2. Teil: Europäisches Kartellrecht

§ 4 Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen und abgestimmter Verhaltensweisen zwischen Unternehmen und Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen

I Funktion der Vorschrift

II Normadressaten

1. Der funktionale Unternehmensbegriff in Art. 101 Abs. 1 AEUV

a) Die Definition des Unternehmens: U. ist „jede eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübende Einheit unabhängig von ihrer Rechtsform und

ihrer Finanzierung“: EuGH, Slg. 2002 I 1563, 1576 ff. „Wouters“

b) Institutioneller Unternehmensbegriff

A Kartellverbot nach Art. 101 AEUV

2. Die rechtliche Dimension der „Einheit“: Unternehmen als Rechtssubjekte

a) Rechtssubjektivität der Unternehmen und verfahrensmäßige Durchsetzung des Kartellverbots

b) Materiellrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Unternehmensbegriff

3. Wirtschaftliche Tätigkeit

a) Allgemeines

b) Einzelfragen

aa) Gewinnerzielungsabsicht, gemeinnützige Tätigkeiten: EuGH Rs. C-475/99, Slg. 2001 I, 8089, 8146 „Ambulanz Glöckner“

bb) Einkaufstätigkeit

cc) Privater Verbrauch

dd) Wirtschaftliche Betätigung und freie Berufe: EuGH, Slg. 2002 I-1577, 1676 „Wouters“

ee) Künstlerische Tätigkeit

af) Sport: EuGH Rs. 36/74, Slg. 1974, 1405, 1418 „Walrave“; Komm., ABl. EG 1992 Nr. L 326/31 „Pauschalarrangements anlässlich der Fußballweltmeisterschaft 1990“; Komm., ABl. EG 1993 Nr. L 179/23 „EBU-Eurovisions-System“; EuGH Rs. C-519/04, Slg. 2006, I-6991 „Meca-Medina“

ag) Öffentlich-rechtliche Stellen als Unternehmen: EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991 I-1979, 2016 „Höfner und Elser“

hh) Regelung von Löhnen und Arbeitsbedingungen durch Tarifverträge

ii) Die Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln auf Handelsvertreter

(1) Echte Handelsvertreter

(2) Unechte Handelsvertreter

kk) Die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf konzernierte Unternehmen

4. Unternehmensvereinigungen

a) Begriff der Unternehmensvereinigungenb) Grund der Aufnahme von Unternehmensvereinigungen in den Kreis der

Adressaten von Art. 101 AEUV

III. Die Instrumente der Wettbewerbsbeschränkung

1. Das Postulat unabhängigen Wettbewerbsverhaltens von Unternehmen in der Rechtsprechung des EuGH (Selbständigkeitspostulat)

2. Die drei Instrumente der Wettbewerbsbeschränkung in Art. 101 Abs. 1 AEUV und ihr Verhältnis zueinander

3. Vereinbarungen

a) Inhalt der Vereinbarung: Willensbindung der Beteiligten in Bezug auf ihr Wettbewerbsverhalten

b) Rechtliche Verbindlichkeit der Vereinbarung erforderlich?

c) Formen von Vereinbarungen (Vertrag, Gentlemen´s Agreement, ausdrückliche und konkludente Abreden)

d) Ausgrenzung hoheitlicher Maßnahmen aus dem Bereich der „Vereinbarungen“

e) Abgrenzung von „einseitigen Maßnahmen“

4. Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen

a) Begriff des Beschlusses in Art. 101 Abs. 1 AEUV

b) Verbindlichkeit der Beschlüsse gefordert?

c) Beschlüsse und Vereinbarungen von Unternehmensvereinigungen

a) Doppelfunktion: Tatbestandserweiterung von Art. 101 Abs. 1 AEUV und Auffangtatbestand

5. Abgestimmte Verhaltensweisen

b) Begriff

aa) Abgrenzung von Vereinbarungen und Beschlüssen

bb) Abgrenzung von einseitigen Maßnahmen

c) Die Unterscheidung abgestimmten Verhaltens von autonomem Parallelverhalten

aa) Autonomes Parallelverhalten ist grundsätzlich erlaubt

ab) Autonomes Parallelverhalten im engen Oligopol und bei Preisführer-

schaft auf regulierten Märktencc) Unterschiedliche Charakteristika von autonomem Parallel- verhalten und abgestimmten Verhaltensweisen

d) Gebräuchlichstes Mittel der Koordination des Wettbewerbs- verhaltens durch abgestimmte Verhaltensweisen: Austausch marktbezogener Informationen durch Unternehmen

aa) Wettbewerbliche Relevanz von Marktinformationssystemen:

eine Dilemmasituationab) Marktinformationsaustausch als Mittel der Kartelldurch- führung und -überwachung

cc) Selbständige Marktinformationssysteme

dd) Handelsplattformen im Internet als Marktinformationssysteme

ae) Koordinierung des Wettbewerbsverhaltens durch den Erwerb von Minderheitsbeteiligungen konkurrierenden Unternehmen

6. Realisierung des abgestimmten Verhaltens als Tatbestandsmerkmal von Art. 101 Abs. 1 AEUV

a) Das Problem

b) Lösung des EuGH: Ausführung des Verhaltens zur Tatbestands- mäßigkeit des Art. 101 Abs. 1 AEUV erforderlich; ebenso Kausalität zwischen Abstimmung und Marktverhalten

7. Beweisprobleme bei den abgestimmten Verhaltensweisen

a) Zumeist kein direkter Nachweis möglich

b) Daher: Nachweis im Wege des Indizienbeweises

aa) Längerfristiges gleichförmiges Verhalten von Wettbewerbern

ab) Gemeinsame Preispolitik von Unternehmen, falls damit der Preis über Wettbewerbsniveau gehalten wird

cc) Parallelverhalten eines Unternehmens verstößt gegen seine eigenen Interessen

ad) Personelle Verflechtung auf den Führungsebenen von Konkurrenten, gemeinsame Kontrolle von Unternehmen

IV. Der Beschränkungstatbestand: Verhinderung, Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs

1. Das Verhältnis der TatbestandsmerkmaleVerhinderung, Einschränkung und Verfälschung des Wettbewerbs zueinander

2. Wettbewerbsfreiheit und Vertragsfreiheit – das Selbständigkeitspostulat des EuGH

EuGH verb. Rs. 40-48, 54-56, 111, 113 u. 114/73, Slg. 1975, 1663 (1965) „Suiker Unie u.a./Kommission“.

3. Anknüpfung der Wettbewerbsbeschränkung durch Vereinbarung an die Einschränkung der Handlungsfreiheit der Marktakteure oder an

ihre Auswirkungen auf die Marktperformance

4. Geschützter Wettbewerb

a) Aktueller und potentieller Wettbewerb

b) Interbrand (Marken-) und Intrabrand (markeninterner) – Wettbewerb

c) Preiswettbewerb und Nicht-Preiswettbewerb

aa) Die Bedeutung des Preiswettbewerbs

EuGH Rs. 26/76, Slg. 1977, 1875 (1906) „Saba/Metro I/ Kommission“: „So wichtig der Preiswettbewerb sein mag – weshalb er nie ganz beseitigt werden darf – so ist er doch nicht die einzige wirksame Form des Wettbewerbs und auch nicht diejenige Form, die unter allen Umständen ab-soluten Vorrang erhalten müsste.“

- Qualität und Attraktivität von Waren und Dienstleistungen

- Innovation und technische Entwicklung

- Kundendienst

- Konditionen

- Werbung

b) Andere Wettbewerbsparameter

d) Unlauterer Wettbewerb und Verbot von vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen

aa) Grundsatz

ab) Kooperatives Zusammenwirken von Unternehmen unter dem Deckmantel des Schutzes lauteren Wettbewerbs als verdeckte Wettbewerbsbeschränkung

cc) Standesregeln

5. Die tatbestandliche Reichweite des Art. 101 Abs. 1 AEUV im Hinblick auf die erfassten Vereinbarungen

a) Die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung als unge- schriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 101 Abs. 1 AEUV

aa) Rspr. des EuGH: wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen, die nur geringfügige oder keine Auswirkungen auf den Wettbewerb haben, unterliegen nicht dem Verbot des Art. 101 Abs. 1 AEUV, vgl. EuGH Rs. C-215/96, Slg. 1999, I-135, Rdnr. 34/35 „Bagnasco“

ab) Abgrenzung vom Spürbarkeitserfordernis im Rahmen der Prüfung des Zwischenstaatlichkeitserfordernisses

ac) Quantifizierung des Spürbarkeitserfordernisses durch die Bek. der Kommission über Vereinbarungen von geringer Bedeutung (Deminimis-Bekanntmachung), ABl. EG 2001 Nr. C 368/13: Marktanteilsbetrachtung

dd) Horizontalvereinbarungen: 10 % gemeinsamer Marktanteil

ee) Vertikalvereinbarung: 15 % Marktanteil von jedem der beteiligten Unternehmen auf seinem relevanten Markt

af) Netze von Vereinbarungen mit kumulativer Wirkung auf dem relevanten Markt: 5 % Marktanteil (gilt sowohl für Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern als auch zwischen Nicht-Wettbewerbern). Kumulativer Abschottungseffekt wird nicht angenommen, wenn weniger als 30% des relevanten Marktes vom Netz der Vereinba-rungen abgedeckt werden.

ag) Keine Spürbarkeit, wenn die Werte der Marktanteilsschwellen durch beteiligte Unternehmen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren um 2% überschritten werden.

ag) Keine Spürbarkeit, wenn die Werte der Marktanteilsschwellen durch beteiligte Unternehmen in zwei aufeinanderfolgenden Jahren um 2% überschritten werden.

ii) Notwendigkeit zur Bestimmung des relevanten Marktes bei der Anwendung des Spürbarkeitserfordernisses

b) Vereinbarungen, die in der Regel nicht von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst

werdenaa) Kooperation zwischen Nicht-Wettbewerbern

bb) Zusammenarbeit ohne Einfluß auf die relevanten Wettbewerbsparameter

cc) Kooperation, die von den Beteiligten nicht eigenständig hätte durchge- führt werden können

c) Vereinbarungen, die immer von Art. 101 Abs. 1 AEUV erfasst werden

aa) Vereinbarungen im Horizontalverhältnis

- Preisabsprachen

- Beschränkung der Produktion oder des Absatzes

- Räumliche Marktaufteilung oder Marktaufteilung nach Kundenkreisen

bb) Kernbeschränkungen bei Vertikalvereinbarungen

- Preisbindung der zweiten Hand

- Gebietsbeschränkungen und Beschränkungen des Kundenkreises (mit Ausnahmen)

- Beschränkungen des aktiven oder passiven Verkaufs für Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems für Verkäufe an Endverbraucher

- Querlieferungsbeschränkungen für Mitglieder eines selektiven Vertriebssystems

- Beschränkung von Zulieferern, Komponenten an unabhängige Werk- stätten oder Dienstleister zu verkaufen

d) Vereinbarungen, die nicht unter b) und c) fallen und Beschränkungen der wirt- schaftlichen Betätigungsfreiheit der an ihnen beteiligten Unternehmen enthalten

Beispiel: Komm., ABl. EG 1983, Nr. L 376/11 „VW/MAN“

Hier sind weitere Untersuchungen erforderlich, die sich auf die Auswirkung der fraglichen Vereinbarung auf den Wettbewerb richten. Von Bedeutung sind dabei Marktstruktur und Marktstellung der Beteiligten.

6. Bezweckte und bewirkte Wettbewerbsbeschränkungen

a) Vereinbarungen, die Wettbewerbsbeschränkungen bezwecken

b) Vereinbarungen, die Wettbewerbsbeschränkungen bewirken

c) Unterschiede in der rechtlichen Behandlung

aa) Bezweckte Wettbewerbsbeschränkungen (Kernbeschränkungen)

ab) Vereinbarungen, die Wettbewerbsbeschränkungen bewirken Prüfung der Auswirkungen der Vereinbarung auf den Wettbewerb unter Berücksichtigung aller wirtschaftlichen und rechtlichen Einzelaspekte des Falles, insbesondere der Marktstruktur und der Marktstellung der Beteiligten

- Erforderlichkeit der Abgrenzung des sachlich und geographisch relevanten Marktes

VI. Die Regelbeispiele des Art. 101 Abs.1 lit. a) – e) AEUV

V. Nebenabreden

1. Die Funktion des Katalogs der Regelbeispiele

2. Festsetzung der An- und Verkaufspreise sowie sonstiger Geschäftsbedingungen (lit. a)

a) Unmittelbare Preisfestsetzung in horizontalen und vertikalen Vereinbarungen

b) Mittelbare Preisfestsetzung durch Rabattvereinbarungen und Preiskalkulationsschemata

c) Sonstige Geschäftsbedingungen: Konditionenkartelle (Festlegung Verkaufs- und Wiederverkaufsbedingungen, Vereinheitlichung einzelner Geschäftsbedingungen wie Liefer- und Zahlungsfristen,

Lieferbedingungen)

3. Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung oder der Investitionen (lit. b)

a) Einschränkung der Erzeugung: Produktionsverbote, Produktions-quoten, Spezialisierungskartelle, Strukturkrisenkartelle

b) Einschränkung des Absatzes: Verkaufsverbote, Quotenverein- barungen, gemeinsamer Verkauf, gemeinsamer Einkauf

c) Einschränkung der technischen Entwicklung

d) Einschränkung von Investitionen

4. Aufteilung von Märkten und Versorgungsquellen (lit. c)

a) Marktaufteilung im Horizontalverhältnis

aa) Lieferverbote als Form der Marktaufteilung

bb) Lieferquoten

b) Marktaufteilung im Vertikalverhältnis

aa) Exportverbote

bb) Querlieferungsverbote bei selektiven Vertriebssystemen

cc) Reimportpreisbindung

dd) Sprunglieferungsverbot

c) Aufteilung von Versorgungsquellen

aa) Begriff

bb) Alleinbezugsvereinbarungen

cc) Einkaufskartelle

5. Anwendung unterschiedlicher Bedingungen bei gleichwertigen Leistungen (lit.d)

a) Bedeutung des Regelbeispiels: besonderes Diskriminierungsverbot

b) Beispiel: Preisdiskriminierung

6. Verpflichtung zur Annahme zusätzlicher Leistungen (lit. e)

VII. Horizontale Wettbewerbsbeschränkungen

1. Grundlegende Gefahren für den Wettbewerb durch Horizontalvereinbarungen

2. Produktionsvereinbarungen (z.B. im Rahmen von Spezialisierung)

3. Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung

4. Gemeinsamer Einkauf

5. Vermarktungsvereinbarungen

6. Normenvereinbarungen

VIII. Vertikale Wettbewerbsbeschränkungen

1. Gefährdung des Wettbewerbs durch vertikale Vereinbarungen

2. Alleinbezugsverpflichtung

3. Alleinvertriebsvereinbarung

4. Selektiver Vertrieb

5. Franchising

6. Kopplungsbindungen

7. Preisempfehlungen und Preisobergrenzen für den Weiterverkauf

IX. Die Bestimmung des sachlichen Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln durch die Zwischenstaatlichkeitsklausel

1. Funktion

a) Versteckte Kollisionsnorm für die Abgrenzung des Anwendungsbereichs der Wettbewerbsregeln des Unionsrechts von dem der mitgliedstaatlichen Rechtsordnungen

b) Materielles Tatbestandsmerkmal von Artt. 101 Abs. 1, 102 AEUV

2. Der Inhalt der Zwischenstaatlichkeitsklausel

a) Handel zwischen den Mitgliedstaaten

b) Die Eignung zur Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels

aa) Hinreichende Wahrscheinlichkeit der Handelsbeeinträchtigung aufgrund objektiver rechtlicher oder tatsächlicher Umstände

ab) Beeinflussung des „Warenverkehrs zwischen Mitgliedstaaten“

cc) Unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder potentielle Beeinflussung des Warenverkehrs

3. Anwendung der Zwischenstaatlichkeitsklausel auf Vereinbarungen oder miss- bräuchliche Verhaltensweisen, die mehrere Mitgliedstaaten berühren

Vereinbarungen über Ein- und Ausfuhren

a)Kartelle, die mehrere Mitgliedstaaten berührenb)Horizontale Zusammenarbeit, die sich über mehrere Mitgliedstaaten erstrecktc)Vertikalvereinbarungen, die sich in mehreren Mitgliedstaaten auswirken d)Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung in mehreren Mitgliedstaaten

4. Anwendung der Zwischenstaatlichkeitsklausel auf Vereinbarungen und missbräuchlichesVerhalten, die nur einen Mitgliedstaat oder einen Teil eines Mitgliedstaates betreffen

a) Kartelle, die nur einen Mitgliedstaat betreffen

c) Vertikalvereinbarungen

b) Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit in einem einzigen Mitgliedstaat

5. Vereinbarungen und missbräuchliche Verhaltensweisen im Zusammenhang mit Im- und Exporten durch Unternehmen in Drittländern

6. Die Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung

a). Begriff und Funktion der Spürbarkeit

aa) Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 101 Abs.1 AEUV

bb) Funktion

b) Kriterien der Spürbarkeit

aa) Gemeinsamer Marktanteil der an einer Vereinbarung beteiligten Parteien darf 5% nicht übersteigen

bb) Umsatzschwelle

für horizontale Vereinbarungen: Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen innerhalb der Union mit den von der Vereinbarung erfassten Waren darf 40 Mio. € nicht übersteigen

bei Vertikalvereinbarungen darf der Gesamtumsatz des Lieferanten mit den von der Vereinbarung umfassten Waren in der Union 40 Mio. € nicht übersteigen.

cc) Spürbarkeit ist auch dann nicht gegeben, wenn während zweier aufeinander folgender Jahre die Umsatzschwelle um 10 % und die Marktanteils- schwelle um 2% überschritten wird.