Jahresabschlussgarantien

Streitanfällige Bilanzierungsfragen bei M&A-Transaktionen Prof. Dr. Joachim Hennrichs, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht

Prof. Dr. Joachim Hennrichs

Übersicht

•  Typische Inhalte von Bilanzgarantien •  Ausgewählte Problembereiche

–  Relevanter Fehlerbegriff –  Naturalrestitution als passende Rechtsfolge? –  Schaden und Kausalität

•  Fazit

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Typische Bilanzgarantie (1)

•  Typische Bilanzgarantie „Der Jahresabschluss ist [mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns] in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und den GoB unter Wahrung der Bilanz- und Bewertungskontinuität erstellt und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft.“

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Typische Bilanzgarantie (2)

•  Postenbezogene Bilanzgarantien „Die Bilanzsumme per beträgt [...] x EUR. Der Jahresüberschuss per beträgt [...] x EUR.“ (s. OLG München v. 30.3.2011, 7 U 4226/10) Oder: „Der Verkäufer garantiert, dass das bilanzielle Eigenkapital der Gesellschaft i.S. des § 266 Abs. 3 Buchst. A HGB zum Stichtag mindestens x EUR beträgt“ (Eigenkapitalgarantie)

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Typische Haftungsklausel

•  Typische Haftungsklausel „Ist eine der in § x enthaltenen Garantien ganz oder teilweise unrichtig, hat der Verkäufer dem Käufer den sich daraus ergebenden Schaden [nach Maßgabe der §§ 249 ff. BGB] zu ersetzen. Der Käufer kann nach seiner Wahl Naturalrestitution oder Schadenersatz in Geld verlangen. Der Verkäufer haftet nicht, soweit der Käufer die Umstände, welche die Unrichtigkeit der Garantie begründen, bei Vertragsschluss kannte.“

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Grundsätzliche Bedeutung von Bilanzgarantien

•  Garantie der Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften und GoB (= Garantie der bilanziellen Normbeachtung) –  Nicht: Garantie der Seins-Ebene (insbes. keine

Garantie etwa der Einbringlichkeit von aktivierten Forderungen oder des Verkehrswerts von VG)

•  „Richtigkeit“ der Bilanz aus ex ante Sicht –  Nicht: Garantie der Richtigkeit bei ex post-

Betrachtung!

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Problemfeld (1) – Fehlerbegriff Beispiel (1)

•  Schätzungen: z.B. außerplanmäßige Abschreibungen Beispiel: Der Verkäufer beurteilt eine Wertminderung eines früher erworbenen derivativen Goodwills nicht als voraussichtlich dauernd und nimmt deshalb in der HB keine außerplanmäßige Abschreibung vor (§ 253 III 3 HGB). Der Abschluss wird uneingeschränkt testiert. Der Käufer des Unternehmens meint, die Einschätzung des Verkäufers sei „zu rosig“ gewesen und der Abschluss falsch.

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Beispiel (1) – Lösungshinweise

•  I.d.R. gibt es bei Schätzungen nicht allein einen einzigen „richtigen“ Wertansatz, sondern eine Bandbreite allesamt vertretbarer Einschätzungen

•  Bilanzansatz innerhalb der Bandbreite vertretbarer Wertansätze ist im Rechtssinne nicht „falsch“

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Problemfeld (1) – Fehlerbegriff Beispiel (2)

•  Unklare Rechtsfragen: Realisation von Umsatzerlösen

Beispiel: Der Verkäufer verbucht in der HB Gewinn aus dem Verkauf von am Bilanzstichtag bereitgestellten, aber noch nicht abgeholten Waren. Nach den Vereinbarungen mit dem Abnehmer ist unklar, ob die Preisgefahr am Bilanzstichtag übergegangen ist. Der Abschlussprüfer testiert ohne Einwendungen. Der Käufer des Unternehmens meint, der Gewinnausweis sei rechtswidrig vorverlagert worden, der Verkäufer habe ihn über Umsatz und Gewinn des Geschäftsjahres getäuscht.

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Beispiel (2) – Lösungshinweise

•  Unklare Zivilrechtslage: Eigentums- und Gefahrübergang zweifelhaft

•  Unklare Bilanzrechtslage: Auslegung des Realisationsprinzips i.S. des § 252 I Nr. 4 HGB, Anforderungen an die „Quasi-Sicherheit“ des Kaufpreisanspruchs, Realisation ausnahmsweise auch ohne Übergang der Preisgefahr?

•  Soll vertretbare Bilanzierung bei unklarer Rechtslage dem Kaufmann zum Vorwurf gemacht werden?

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(Normativ-)Subjektiver Fehlerbegriff (1)

•  Bilanz ist nach h.M. nur fehlerhaft, wenn –  Bilanzansätze objektiv gegen einschlägige gesetzliche Vorschriften

(einschließlich GoB und von der EU übernommene IFRS/IAS) verstoßen und

–  subjektiv ein ordentlicher Kaufmann diesen Verstoß nach den im Zeitpunkt der Bilanzerstellung bestehenden Erkenntnismöglichkeiten bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen konnte und

–  der Fehler „wesentlich“ ist

è Vertretbare Bilanzierung ist nicht falsch und begründet daher keine „unrichtige“ Garantie

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(Normativ-)Subjektiver Fehlerbegriff (2)

•  Der sog. subjektive Fehlerbegriff ist zwar durch BFH v. 31.1.2013 (GrS 1/10) bezogen auf Rechtsfragen für die steuerliche Gewinnermittlung aufgegeben. Bezogen auf Schätzungen und Prognosen und für die HB ist der subjektive Fehlerbegriff aber weiterhin anzuerkennen (str.; s. Hennrichs, NZG 2013, 681).

•  Relevanz eines uneingeschränkten Testats? •  Klarstellungen im Vertrag empfehlenswert!

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Problemfeld (2) – Rechtsfolge Naturalrestitution Der Verkäufer garantiert: „Der Jahresüberschuss per beträgt [...] x EUR.“ (s. OLG München v. 30.3.2011, 7 U 4226/10). Nach Übernahme des Zielunternehmens „überprüft“ der Käufer die Bilanz und kommt aufgrund anderer Einschätzungen zu einer anderen Bewertung der Vorräte und deshalb zu einem niedrigeren Jahresüberschuss.

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Naturalrestitution bei unrichtigen Bilanzgarantien? – Meinungsstand

•  (Bisher) h.L. (vgl. Wächter, NJW 2013, 1270, 1274 ff.): Naturalrestitution bei Bilanzgarantien unmöglich, insoweit nur Schadenersatz in Geld

•  OLG München (v. 30.3.2011, 7 U 4226/10): Naturalrestitution im Wege der „Bilanzauffüllung“ i.H. des Bilanzfehlers, d.h. Käufer kann vom Verkäufer verlangen, die veräußerte Gesellschaft so auszustatten, wie es der Garantie entspricht (= Zahlung des Fehlbetrags an die Zielgesellschaft)

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Stellungnahme

•  Im konkreten Fall (OLG München) vielleicht richtig entschieden. Klausel sah Verpflichtung des Verkäufers vor, „den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Aussage zutreffend wäre“.

•  Im Allgemeinen aber wohl Überdehnung des Parteiwillens (gegen „Bilanzauffüllung“ auch BGH, VIII ZR 186/75)

•  Empfehlung: Rechtsfolgen im Vertrag klarstellen!

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Problemfeld (3) – Schaden und Kausalität

•  Schadenersatz in Geld und Kausalität bei unrichtigen Bilanzgarantien

S. oben Beispiel (2) – umstrittene Periodenabgrenzung. Was ist der aus der Unrichtigkeit der Bilanzgarantie entstehende Schaden? Ist dies der „Preisdifferenzschaden“ (der Betrag, um den der Käufer das Unternehmen zu teuer gekauft hat) oder der „Transaktionsschaden“ (Schaden durch die Investition als solche)? War die Unrichtigkeit der Bilanzgarantie überhaupt ursächlich für die Transaktion oder zumindest für eine fehlerhafte Preisbildung und damit für einen Preisdifferenzschaden?

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Lösungshinweise (1)

•  M.E. ist auf den „Preisdifferenzschaden“ abzustellen –  Eine Rückabwicklung der Transaktion ist in den

Verträgen regelmäßig ausgeschlossen (vgl. auch BGH, VIII ZR 186/75)

–  Für Transaktionsschaden wäre jedenfalls die Transaktionskausalität konkret nachzuweisen (BGH, XI ZR 51/10 – IKB)

–  Ersatz des Transaktionsschaden liegt außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Garantie

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Lösungshinweise (2)

•  Voraussetzung für Schadenersatz ist, dass der Bilanzfehler überhaupt für die Preisbildung relevant war, d.h. bei der Unternehmensbewertung des Käufers eine Rolle gespielt hätte

•  Bloße Periodenabgrenzungsfragen (s. Beispiel (2): Umsatzerlös in 01 oder in 02) sind i.d.R. irrelevant für die Preisbildung, weil die Unternehmensbewertung auf die nachhaltige Ertragskraft des Unternehmens und nicht auf einzelne Periodenergebnisse abstellt

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Fazit (1)

•  Bilanzgarantien sind „Aussagen über Aussagen“, d.h. Aussagen über Angaben „durch die Brille des Bilanzrechts“ (nicht: Aussagen über die Wirklichkeit; zutr. Wächter, M&A Litigation, Rn. 396 ff.)

•  Bilanzgarantien begründen eine Haftung, die bei Pflichtwidrigkeit des Verkäufers beim Erstellen der Bilanz eingreift (Wächter, M&A Litigation, Rn. 399)

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Fazit (2)

•  Bilanzgarantien sollten explizit regeln: –  was bei unklarer Sach- und / oder Rechtslage die „richtige“

Bilanzierung sein soll (maßgeblicher Fehlerbegriff); –  ob ein uneingeschränktes Testat durch den Abschlussprüfer

relevant sein soll; –  ob die Bilanzgarantie i.S. einer Garantie der jeweiligen

tatsächlichen Umstände des Bilanzpostens gemeint ist; –  ob die Rechtsfolge der Naturalrestitution bei unrichtiger

Bilanzgarantie greifen soll und falls ja, was dies im Einzelnen bedeuten soll;

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Fazit (3)

–  ob bei unrichtiger Bilanzgarantie der Transaktionsschaden oder der Preisdifferenzschaden ersetzt werden soll;

–  wie der Preisdifferenzschaden berechnet werden soll; und –  welche Auswirkungen es auf die Haftung des Verkäufers

haben soll, wenn der Käufer Umstände, aus denen sich eine unrichtige Bilanzgarantie ergibt, im Rahmen der Käufer Due Diligence fahrlässig verkannt hat.

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Kontakt

•  Prof. Dr. Joachim Hennrichs Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht Universität zu Köln Albertus-Magnus-Platz 50923 Köln 0221-470-2700 joachim.hennrichs@uni-koeln.de http://www.bilanzrecht.uni-koeln.de/

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