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37. Freshfields Briefing Korruption – richtig reagieren als Unternehmen - extern: Anspruchsgrundlagen als Geschädigter - intern: richtige Aufarbeitung und Prävention Dr. Bertram Burtscher, Dr. Stefan Köck, Dr. Thomas Kustor, Dr. Stephan Denk 6. Oktober 2011

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37. Freshfields BriefingKorruption – richtig reagieren als Unternehmen- extern: Anspruchsgrundlagen als Geschädigter - intern: richtige Aufarbeitung und Prävention Dr. Bertram Burtscher, Dr. Stefan Köck, Dr. Thomas Kustor, Dr. Stephan Denk6. Oktober 2011

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Grundsachverhalte

aktive Korruption:

Ein Organmitglied / Mitarbeiter besticht einen Amtsträger mit Unternehmensgeld (oder füttert ihn rechtswidrig an); oder es wird ein Mittelsmann eingeschaltet, der solche Handlungen setzt. Nutznießer ist der Amtsträger und allenfalls das Unternehmen selbst (erhält Auftrag).

Findet auch im nicht-öffentlichen Kontext statt - insb. im Gewähren von Vorteilen (Kick-backs) an Organe / Mitarbeiter („Bedienstete od. Beauftragte“) von Vertragspartnern.

passive Korruption:

Ein Organmitglied / Mitarbeiter erhält einen Kick-back, setzt also seine Befugnis im Unternehmen dazu ein, um sich persönlich (oder einem befreundeten Dritten) über einen Vertragspartner einen Vorteil zukommen zu lassen.

Korruptionsbetroffener

Er erhält einen Auftrag wegen korrupter Maßnahmen eines Dritten nicht.

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Anspruchsgrundlagen und deren DurchsetzungWas mache ich im Fall des Falles geltend und wo?

Bertram Burtscher

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Systematisierung der Anspruchsgrundlagen

Korruption: Missbrauch einer Vertrauensposition in Justiz und Verwaltung, Politik oder Wirtschaft zur Erlangung materieller Vorteile, auf die kein Rechtsanspruch besteht.

KORRUPTION durch

Vertragspartner Dritte Amtsträger

Schadenersatz

vertraglicherSchadenersatz

deliktischerSchadenersat

z

Amtshaftung

VertragsanfechtungKündigung Anfechtung

Bescheide / VO

Irrtum, List, Gesetz-und Sittenwidrigkeit Berufung,

Beschwerde, Wiederaufnahm

e, Individualantra

g

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Schadenersatz

Vertraglicher Schadenersatz

Verletzung von Verpflichtungen aus einem Vertragsverhältnis

Rechtswidrigkeit durch Normverstoß

Beweislastumkehr(zu Lasten des Schädigers)

Haftung für Gehilfen wie für eigenes Handeln

Deliktischer Schadenersatz

Verletzung einer allgemeinen Verhaltenspflicht

Beweislast beim Geschädigten

Haftung nur für untüchtige und wissentlich gefährliche Gehilfen

Voraussetzungen: Schaden, Kausalität, Rechtswidrigkeit und Verschulden

Verjährung: 3 Jahre ab Kenntnis von Schaden und Schädiger; max. 30 Jahre

Durchsetzung: Klage beim (zuständigem) Zivilgericht oder im Strafverfahren

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Amtshaftung

Hoheitliche Rechtsträger haften für Schäden durch hoheitliches Handeln ihrer Organe Voraussetzungen

Schädigung durch Organ (Ansprüche nur gegen Rechtsträger nicht gegen Organe)

Amtshaftung nur für Schadenszufügung in der Hoheitsverwaltung

Rechtswidrigkeitszusammenhang (übertretene Norm schützt den Geschädigten)

Verjährung 3 Jahre ab Kenntnis des Schadens

10 Jahre bei Unkenntnis oder strafbarer Handlung des Organs(Strafdrohung über 1 Jahr Freiheitsstrafe)

Durchsetzung „Rettungspflicht“ (durch Abhilfe im Rechtsmittelweg)

Ersatz nur in Geld (keine Naturalrestitution)

Aufforderung des Rechtsträgers bzw. Klage beim zuständigen LG

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Privatbeteiligung im Strafverfahren

Zur Geltendmachung zivilrechtlicher Schadenersatzansprüche

Voraussetzungen Opfer (unmittelbar od. mittelbar geschädigt)

Erklärung der Beteiligung

Wo? Bei Kripo, StA, GerichtWann? Zwischen Anklageerhebung und Schluss des Beweisverfahrens

Vorteile Opferrechte, Beweisanträge, Berufung bei Einstellung, Freispruch etc.

Hintergrund zum Sachverhalt für späteres Zivilverfahren

Verweisung auf den Zivilrechtsweg aus verfahrensrechtlichen Gründen (Aufwand, Beweislage)

bei Freispruch (keine Bindungswirkung zwischen Straf- und Zivilgericht)

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Anpassung, Rücktritt und Kündigung von Verträgen

die in Zusammenhang mit Korruptionshandlungen geschlossen werden

Irrtum relevant ist kausaler, erheblicher

Geschäftsirrtum und arglistig herbeigeführter Motivirrtum,

soweit nicht erkennbar oder rechtzeitig aufgeklärt

Verjährung 3 Jahre ab Abschluss

Anpassung und Rücktritt

Kündigung aus wichtigem Grund bei Dauerschuldverhältnissen

unzumutbarer Vertrauensverlust

unmittelbar geltend zu machen

Arglist (bewusste Herbeiführung eines Irrtums beim Vertragspartner) soweit kausal für den

Vertragsabschluss

Verjährung 30 Jahre ab Abschluss

Anpassung und Rücktritt (ex tunc)

Gesetz- oder Sittenwidrigkeit Nichtigkeit gesetz- oder

sittenwidriger Verträge

unbegrenzte Geltendmachung

Relative Nichtigkeit (muss erst geltend gemacht werden)

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Spezialfall: Anfechtung korrupter öffentlicher Auftragsvergabe

Stephan Denk

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Korruption bei öffentlicher Auftragsvergabe

Regelung der öffentlichen Auftragsvergabe soll an sich Korruption erschweren z.B. durch Teilnahmeberechtigung für Bieter bei Angebotsöffnung (im

offenen Verfahren), transparente Vergabekriterien im Bestbieterverfahren

Trotzdem: Weltbank-Studie weltweites Bestechungsvolumen bei Vergabeverfahren: US$ 200 Mrd. / Jahr

Wie kann sich Korruption im Laufe eines Vergabeverfahrens konkret zeigen? z.B. bevorzugende Gestaltung der Ausschreibung, bevorzugende

Bewertungskriterien, Auftrags-Splitting, korrupte Zuschlagsentscheidung

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Anfechtungsmöglichkeiten eines Bieters vor Zuschlagserteilung

Anfechtung mittels Nachprüfungsantrag (Antrag auf Nichtigerklärung einer Entscheidung)

Darlegung eines Interesses am Vertragsabschluss,

des drohenden Schadens

Anfechtung von „gesondert anfechtbaren Entscheidungen“ (z.B. Ausschreibung, Ausscheidungsentscheidung, Zuschlagsentscheidung) bei Vergabenachprüfungsbehörde (BVA, UVS, VKS)

knappe Fristen: max. 10 Tage

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Rechtsschutzmöglichkeiten eines Bieters nach Zuschlagserteilung

Vertrag selbst kann grds. nicht mehr angefochten werden

Nur noch Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vorgehens des Auftraggebers möglich Schadenersatz

Nachprüfungsbehörde kann aber im Fall von unzulässig direkt vergebenen Aufträgen bereits geschlossene Leistungsverträge für nichtig erklären bzw. Geldbußen verhängen

Knappe Fristen: max. 6 Monate nach Zuschlagserteilung

§ 338 Abs. 1 BVergG lässt alternative Anspruchsgrundlagen unberührt, verlangt aber dennoch eine vorgeschaltete Anrufung der Nachprüfungsbehörde

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Rücktrittsrecht des öffentlichen Auftraggebers

Möglichkeit des Rücktritts von einem bereits geschlossenen Vertrag durch den öffentlichen Auftraggeber, wenn der Bieter gerichtlich strafbare Handlung gesetzt hat, die geeignet war, die Entscheidung über den Zuschlag zu beeinflussen (§ 339 BVergG 2006)

"Instrument der Korruptionsbekämpfung im öffentlichen Auftragswesen"

Außergerichtliche Rücktrittserklärung

Öffentlicher Auftraggeber muss die Erfüllung des Straftatbestands nachweisen (Verurteilung nicht notwendig)

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Fazit

Hauptprobleme für Bieter im Zusammenhang mit der Geltendmachung von Ansprüchen im Fall von Korruption bei der öffentlichen Auftragsvergabe: Beweisbarkeit von korrupten Vorgängen im Laufe eines

Vergabeverfahrens

Enge Fristen und Präklusionswirkung

ABER: Chance auf Vertragsauflösung durch öff. AG

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Anfechtung „korrupter” behördlicher Anordnungen

Bertram Burtscher / Stephan Denk

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„Korrupte“ Verwaltungsakte

Wie ist mit Bescheiden und Verordnungen zu verfahren, bei deren ErlassungKorruption im Spiel war?

Korruption liefert keine verwaltungsrechtliche Handhabe bei Verwaltungsakten, die formal und materiell korrekt sind und auf Basis eines korrekten Ermittlungsverfahren ergangen sind.

Bei rechtskräftigen Bescheiden eröffnet Korruption auch nach Ablauf von Rechtsmittelfristen... ... die Wiederaufnahme des Verfahrens durch Antrag

— wenn durch gerichtlich strafbare Handlung herbeigeführt (Verdacht ist nicht ausreichend)

— 2 Wochen nach Kenntnis von strafbarer Handlung

— längstens nach 3 Jahren

... die amtswegige Wiederaufnahme

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Korruption – Prävention und Aufarbeitung

Stefan Köck

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Gesellschaftsrecht und Organverantwortung

Keinerlei ausdrückliche Erwähnung von Compliance oder Rechtseinhaltung im AktG, schon gar nicht präventiv

„Legalitätsprinzip“ als Maßstab des Vorstandshandelns in Deutschland durch Jud. und Lit. gut etabliert

→ In Österreich kaum gut bestreitbar

Legalitätsprinzip ist Sitz der Verpflichtung zur materiellen Compliance betreffend aktive Korruption: Einhaltung aller für das Unternehmen einschlägigen rechtlichen, verbindlichen Verhaltensanforderungen Bindung an Aktiengesetz, Satzung und Geschäftsordnung (interne

Pflichtenbindung)

Bindung an (übrige) anwendbare Rechtsvorschriften (externe Pflichtenbindung)

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Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)

Kein Ermessen: auch nützliche Gesetzesverletzungen sind unzulässig

Auch Beachtung ausländischer Rechtsordnungen

hL: Inkludiert eine Verpflichtung zum Abstellen von Rechtsverstößen

Brennpunkt der Diskussion: Verpflichtung zur Einführung eines systematischen Verfahrens zur präventiven Gesetzeseinhaltung (Organisatorische Compliance)? Beachte die Ergänzung von Regel 15 CGK: Der Vorstand trifft geeignete

Vorkehrungen zur Sicherstellung der Einhaltung der für das Unternehmen relevanten Gesetze (L-Regel!)

Horizontale und vertikale Compliance auf Ebene des Vorstands, der Mitarbeiter und der Konzerngesellschaften

Stand der hM in Deutschland: Keine generelle Pflicht zur Einführung einer Compliance-Organisation

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Gesellschaftsrecht und Organverantwortung (Forts.)

Aber: Legalitätspflicht und allgemeine Sorgfaltspflicht verlangen Entscheidung über Erforderlichkeit auf Grundlage einer Risikoanalyse Ermittlung und Berücksichtigung des Gefahren- und Risikopotentials

Bei großen börsennotierten Unternehmen in der Regel Verpflichtung zur Schaffung einer Compliance-Organisation Vollständiger Verzicht auf eine Compliance-Organisation könnte bei

großen Gesellschaften ermessensfehlerhaft sein

Bei passiver Korruption einfacher: Die (rechtliche) Verpflichtung zur Führung eines IKS (internes Kontrollsystem) steht außer Frage

Pflichten treffen Vorstand und (zumindest z.T.) auch Aufsichtsrat siehe insb. Pflichten des Prüfungsausschusses

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Ausgestaltung einer Compliance Organisation zur effektiven Prävention

Im Ansatz weiter unternehmerischer Spielraum

Aber: Es bildet sich zunehmend ein international gültiger Sorgfaltsmaßstab betreffend die Bekämpfung aktiver Korruption gegenüber der öffentlichen Hand heraus (OECD-Empfehlung!)

Kernelemente: Aufsichtsrat / Prüfungsausschuss Vorstand: Ressortzuständigkeit bzw. Compliance Office / Officer Mission Statement Externe Stellen (Whistle Blower Hotline, Ombudsmann) Verhaltenskodex für alle Mitarbeiter auf allen Ebenen Richtlinien für interne (Mitarbeiter) und externe (Vertragspartner) Compliance Schulung, Beratung, Unterstützung Berichtswesen und IKS System zur Aufarbeitung von Vorfällen regelmäßige Überprüfung (und ggf. Nachjustierung) der Compliance

Organisation

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Aufarbeitung

Bei Rechtsvorstößen oder Verdachtsmomenten ist der Vorstand zur Aufklärung verpflichtet – kein Ermessensspielraum

Art der Aufklärung: Ermessensspielraum Untersuchung mit unternehmenseigenen Ressourcen; oder

Untersuchung unter Zuhilfenahme externer Ressourcen

Freistellung von Vorstandsmitgliedern / Mitarbeitern im Unternehmens-interesse („Kronzeugenregelung“ und „Immunitätsgewährung“) umstritten; Entscheidungen am besten im Einzelfall treffen

Sicherstellung der Nachhaltigkeit

Pflicht zur Sanktionierung von Rechtsverstößen?

Komplizierte Haftungsfragen . . .

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Vergaberechtliche Selbstreinigung

Stephan Denk

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Vergabe nur an zuverlässige Bieter

Öffentliche Aufträge dürfen nur an Bieter vergeben werden, die befugt, leistungsfähig und zuverlässig sind (§ 19 Abs. 1 BVergG)

Vergabe an korrupte Unternehmen verletzt das Prinzip der Integrität des Staates und einer verantwortungsbewussten Verwaltungsführung

Beurteilung der Zuverlässigkeit erfolgt anhand des Vorliegens von Ausschlussgründen – u.a. § 68 Abs. 1 BVergG rechtskräftige Verurteilung i.Z.m. mit bestimmten Delikten - § 68 Abs. 1 Z

1 BVergG

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Vergabe nur an zuverlässige Bieter (Forts.) - Straftatbestände

§ 68 Abs. 1 Z 1 BVergG:

rechtskräftige Verurteilung

Bestechung, Betrug, Untreue, Geschenkannahme, Förderungs-missbrauch oder Geldwäscherei, Mitgliedschaft bei einer kriminellen Organisation

ein entsprechender Straftatbestand gemäß den Vorschriften des Landes, in dem der Unternehmer seinen Sitz hat

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Selbstreinigung als notwendiges Übel?

Ausschlussprinzip vs. Wettbewerbsprinzip (Spannungsverhältnis)

Veranstaltung eines parallelen organisierten Bieterwettbewerbs zur Erzielung des wirtschaftlich besten Angebotes

Reduktion von Bietern führt zur Reduktion von Wettbewerb

Tendenzielles Zurücktreten des Ausschlussprinzips gegenüber dem Wettbewerbsprinzip (ultima ratio)

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Vergaberechtliche Selbstreinigung

Unzuverlässige Unternehmen haben die Möglichkeit, glaubhaft zu machen, dass sie Maßnahmen gesetzt haben, durch die sie ihre Zuverlässigkeit wieder erlangt haben (§ 73 BVergG) „konkrete technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen“, die

geeignet sind, das nochmalige Setzen der strafbaren Handlung zu verhindern

gesetzte Maßnahmen sind in Verhältnis zur Anzahl und zur Schwere der begangenen strafbaren Handlungen zu setzen

Ermessen des Auftraggebers

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Selbstreinigung – Personelle Maßnahmen

Personelle Maßnahmen: „Ein Unternehmen ist nur so zuverlässig wie seine Mitarbeiter“

„Angemessene“ personelle Konsequenzen

Trennung von allen leitenden Mitarbeitern, die in die Vorfälle aktiv involviert waren

Sonderproblem: geschäftsführender Gesellschafter

Korruption auf untergeordneter Ebene: Disziplinarmaßnahmen, Frühpensionierung, Versetzung oft ausreichend (lt. Vergabekammer Düsseldorf)

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Selbstreinigung – Organisatorische Maßnahmen

Organisatorische Maßnahmen: zukunftsgerichtete Maßnahmen

Durchleuchten der internen Entscheidungs- und Kontrollebenen / Einführung eines qualitativ hochwertigen Berichts- und Kontrollwesens

Neuorganisation der Abteilungen (Trennung administrativer / operativer Bereich)

klare Anweisungen an Mitarbeiter bzw. Schulung der Mitarbeiter durch externe Berater

interne Richtlinien und Verhaltenskodices, verbunden mit Haftungs- und Schadenersatzregelungen

Einrichtung von internen Überwachungsorganen (Compliance Officers) und externen Ombudsmännern für whistle blowers

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Selbstreinigung - Begleitmaßnahmen

Wichtige Begleitmaßnahmen aktive Mitwirkung an der Aufklärung der strafrechtlichen Vorwürfe; volle

Kooperation mit Behörden

Beiziehung externer Berater für Compliance-Maßnahmen (Wirtschaftsprüfungskanzlei, Rechtsanwälte)

aktive Schadenswiedergutmachung / freiwillige Schadenersatzzahlungen

Objektive Überprüfung der Selbstreinigung durch Nachprüfungsbehörden

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Strafrechtliche Aspekte

Thomas Kustor

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Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht

Größere Rolle des Strafrechts im Unternehmensalltag

Verstärkte Verfolgung von juristischen Personen (Verbänden)

Neue Behörden, z.B. Zentrale StA zur Verfolgung von Wirtschaftsstrafsachen und Korruption (WKStA)

Herausforderungen für Unternehmen

Das Unternehmen ist gleichzeitig Opfer und Täter

Spezifika der Verbandskriminalität

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Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)

Verbandsverantwortlichkeitsgesetz (VbVG)

Weder ist die Strafbarkeit einer natürlichen Person Voraussetzung für die Verfolgung des Verbandes noch macht sie die Verfolgung des Verbandes entbehrlich

Das Gesetz ist gerichtet auf Prävention (Risikomanagement)

Verband Juristische Personen des Privatrechts

Personenhandelsgesellschaften

Juristische Personen des öffentlichen Rechts, wenn Privatwirtschaftsverwaltung vorliegt

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Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)

Entscheidungsträger Vertretungsbefugte Personen (einschl. Prokuristen)

Personen mit Kontrollbefugnis

Personen mit maßgeblichem Einfluss

Mitarbeiter

Zurechnung Regel: Entscheidungsträger wird zugerechnet, Mitarbeiter nur bei

Organisationsverschulden

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Die Rolle des Unternehmens im Strafrecht (Forts.)

Anlasstat begangen zu Gunsten des Verbandes oder

Verletzung von Pflichten, die den Verband treffen

Für Straftaten von Mitarbeitern: Zurechnung, wenn die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder

wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die „nach den Umständen gebotene Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insbesondere indem sie wesentliche technische, organisatorische oder personelle Maßnahmen zur Verhinderung solcher Taten unterlassen haben“

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Aufarbeitung von Straffällen

Untersuchungspflicht in strafrechtlicher Hinsicht? Verhinderung einer strafbaren Handlung

Geldwäscherei

Anzeigepflichten?

Kooperation mit Behörden Verfallsbedrohtes Vermögen

Beweismittel

Auch eine juristische Person kann Kronzeuge sein

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Prävention

Einführung von Risikomanagement Faktische Verhinderung von Straftaten

Vermeidung strafrechtlicher Haftung

Orientierung am „Mindeststandard“, der für eine Branche oder ein Problemfeld definiert ist

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© Freshfields Bruckhaus Deringer LLP 2011

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