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DOSSIER Abschaltzeiten für Windenergieanlagen zum Vogelschutz nach Schreiber (2016) Zentrale Inhalte und Einordnung eines Ansatzes aus dem Landkreis Osnabrück

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DOSSIER

Abschaltzeiten für Windenergieanlagen

zum Vogelschutz nach Schreiber (2016)

Zentrale Inhalte und Einordnung eines Ansatzes aus dem Landkreis Osnabrück

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Impressum:© KNE gGmbH, Stand 29.06.2018

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Zitiervorschlag:KNE (2018): Dossier „Abschaltzeiten für Windenergie-anlagen zum Vogelschutz nach Schreiber (2016)“ – Zentrale Inhalte und Einordnung eines Ansatzes aus dem Landkreis Osnabrück.

Haftungsausschluss:Die Inhalte dieses Dokumentes wurden nach bestem Wissen geprüft, ausgewertet und zusammengestellt. Eine Haftung für die Richtigkeit sowie die Vollständig-keit der hier enthaltenen Angaben wird ausgeschlos-sen. Dies betrifft insbesondere die Haftung für even-tuelle Schäden, die durch die direkte oder indirekte Nutzung der Inhalte entstehen. Sämtliche Inhalte dieses Dokumentes dienen der allgemeinen Informa-tion. Sie können eine Beratung oder Rechtsberatung im Einzelfall nicht ersetzen.

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Inhaltsverzeichnis

Auf einen Blick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

1.1 Hintergrund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.2 Zielstellung und Adressaten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51.3 Vorgehensweise und Methoden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

1.3.1 Abschaltzeiten für Vögel im Kontext mit artenschutzrechtlichen Ausnahmevoraussetzungen . . . . 71.3.2 Kollisionsrisiken und optimier ter Einsatz von Abschalt kontingenten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71.3.3 Räumlicher Geltungsbereich für die Anwendung von Abschaltzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81.3.4 Berücksichtigung der Besiedlungsdynamik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81.3.5 Wirtschaftliche Konsequenzen von Abschaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81.3.6 Festlegung von Abschaltzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91.3.7 Einarbeitung neuer Erkenntnisse zu den Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

1.4 Maßnahmen zur Wahrung des Erhaltungszustands . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 91.5 Dokumentation der Ergebnisse in Arten-Steckbriefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101.6 Anwendung in der Praxis und Auswertungen erster Erfahrungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

2.1 Veröffentlichte Fachmeinungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .112.2 KNE-Fachgespräch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.3 Die Aspekte im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

2.3.1 Erweiterte Liste der relevanten Vogelarten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122.3.2 Ausklammern von Gastvögeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132.3.3 Genehmigung von WEA über die Ausnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132.3.4 WEA-Abschaltungen, deren Fest legung und Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142.3.5 Ergänzende FCS-Maßnahmen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.3.6 Abschaltkontingente statt „fester“ Abschaltzeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152.3.7 Bemessung der Abschaltkontingente, Wirtschaftlichkeit und Effizienz. . . . . . . . . . . . . . . . . 162.3.8 Flexibilität durch Abschaltkontingente und langfristig wiederkehrendes Monitoring . . . . . . . . 162.3.9 Auswahl des Gutachterbüros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172.3.10 Grenzen für die Flexibilisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

2.4 Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Quellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

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Auf einen Blick

Titel: Abschaltzeiten für Windkraftanlagen zur Vermeidung und Verminderung von Vogel­kollisionen. Handlungsempfehlungen für das Artenspektrum im Landkreis Osnabrück.

Autor: Schreiber, M. unter fachlicher Mitarbeit von Degen, A., Flore, B.­O.; Rechtswissen-schaftliche Begleitung: Gellermann, M.

Auftraggeber: Landkreis Osnabrück, Fachdienst Umwelt (Abt. Naturschutz und Wald) sowie Fachdienst Planen und Bauen (Abt. Immissionsschutz).

Im Fokus: Genehmigung von Windenergieanlagen (WEA) im

Ausnahmeverfahren, Festlegung von „Abschaltkontingenten“ in Abhän-

gigkeit von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit, Flexibilisierung durch jährliche Anpassung

der Abschaltungen während der gesamten Betriebslaufzeit.

Zentrale Inhalte: Verfahrensvorschlag zur Genehmigung von WEA

im Landkreis Osnabrück im Rahmen einer arten-schutzrechtlichen Ausnahme.

Erweiterte Liste zu betrachtender windenergie-sensibler Brutvogelarten.

Methodischer Ansatz zur flexiblen Steuerung anlagenspezifischer Abschaltzeiten auf Grund-lage der vorkommenden Arten sowie der Nist-stätten­ und Revierdynamik (extensives Monito-ring) über die gesamte Betriebslaufzeit.

Vorschläge zur Festlegung und Bemessung möglicher funktionserhaltender Maßnah-men (FCS­Maßnahmen) für unvermeidbare Beeinträchtigungen.

Relevanz für die Praxis: Der Ansatz wurde bisher in einzelnen Land-

kreisen Niedersachsens angewendet. Mit der Genehmigung im Ausnahmeverfahren

sollen Einschränkungen und Defizite einer „herkömmlichen“ Genehmigungspraxis bezüglich signifikant erhöhter Tötungsrisiken gemindert werden. Die Erteilung artenschutzrechtlicher Ausnahmen de facto als Regelfall ist rechtlich jedoch umstritten.

Der Ansatz bedarfsabhängig nachsteuerbarer Abschaltungen bietet prinzipiell Möglichkeiten für eine flexiblere und damit problemadäquatere Handhabung.

Die Rechtmäßigkeit der Bemessung von Abschalt-kontingenten als Obergrenze in einem Aushand-lungsprozess auf Basis der wirtschaftlichen Zumutbarkeit bedarf jedoch weiterer Diskussion und Klärung.

Die Anwendung setzt eine „Freiwilligkeit“ der Pro-jektierer/Betreiber zur wirtschaftlichen Transpa-renz voraus.

Gegen eine breite Anwendung und generelle Übertragbarkeit sprechen eine Reihe noch unge-klärter rechtlicher und fachlicher Fragen.

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Zusammenfassung

1.1 Hintergrund

1 Im Gutachten werden in diesem Zusammenhang auch die Behörden als Adressaten aufgeführt sowie die „Information der interessierten Öffentlichkeit“. Dies führte in der Folge jedoch zu Verunsicherungen hinsichtlich des Rechtscharakters und der Verbindlichkeit der Studie (vgl. Einordnung auf Seite 11).

Der derzeitige Umgang mit dem individuenbezogenen Tötungsverbot nach § 44 BNatSchG bei der Genehmi-gung von Windenergieanlagen (WEA) ist laut Schreiber (2016a, S. 4) unbefriedigend. Er schwanke zwischen einem Totalverbot bei Vorkommen „prominenter“ kollisi-onsgefährdeter Vogelarten und der weitgehenden Igno-rierung des Tötungsverbots bei Vorkommen häufigerer Arten. Ebenso fehlten Ansätze, die die räumliche und zeitliche Variabilität des Auftretens kollisionsgefährde-ter Vogelarten über die Laufzeit von WEA berücksichti-gen. Von artenschutzrechtlichen Ausnahmen nach § 45

Abs. 7 BNatSchG würde nur selten und lediglich pau-schal Gebrauch gemacht, obwohl das Ausnahmeverfah-ren zwischen den genannten Polen vermitteln würde. Abschaltzeiten für Vogelarten würden selten festge-setzt – das Potenzial derartiger Maßnahmen der Risiko-minimierung würde somit nicht ausgeschöpft. (ebd.)

Der Landkreis Osnabrück beauftragte daher ein Gutachten, in dem ein Verfahrensansatz zur Festlegung von Abschaltzeiten für die im Landkreis vorkommen-den windenergiesensiblen Brutvogelarten entwickelt werden sollte.

1.2 Zielstellung und Adressaten

Laut Gutachten soll der Verfahrensvorschlag Projek-tierer und Gutachter bei der Beurteilung und Handha-bung des artenschutzrechtlichen Verbotstatbestands nach §  44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG (Tötungsverbot) unterstützen.1 Es soll erreicht werden, dass WEA-Pro-jektierer Tötungsrisiken korrekt ermitteln und frühzei-tig in Form von daraus resultierenden Vermeidungs-konzepten (hier insbesondere Abschaltungen) in den Antragstunterlagen berücksichtigen. Im Rahmen der

Antragstellung sollen die für die Ausnahmeprüfung nach §  45 Abs. 7 BNatSchG erforderlichen Informa-tionen ermittelt sowie Vorschläge für Maßnahmen zur Wahrung des Erhaltungszustands erarbeitet werden. Ziel ist es, mit dem Ansatz zur Beschleunigung des Genehmigungsverfahrens beizutragen. Außerdem soll eine hohe Rechtssicherheit der Genehmigung erreicht werden. Antragsteller und Betreiber von WEA sollen laut Schreiber (2016a, S. 5) durch den Ansatz zu einer

KAPITEL 1

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gründlichen avifaunistischen Bestandsaufnahme, einer vorsorgenden Prognose der Kollisionsrisiken über die Laufzeit der Anlagen sowie zur frühzeitigen

Berücksichtigung auch wirtschaftlicher Auswirkungen von Abschaltungen motiviert werden.

1.3 Vorgehensweise und Methoden

Im Rahmen des Gutachtens wurden für die im Land-kreis Osnabrück vorkommenden windenergiesen siblen Brutvogelarten Abschaltzeiten ausgearbeitet, mit denen besonders hohe Kollisionsrisiken an WEA vermieden werden sollen.

Bei den zu betrachtenden Vogelarten wurde auf die im Helgoländer Papier (LAG VSW 2015) als kollisions-gefährdet eingestuften Arten zurückgegriffen, ergänzt um die aufgrund nachweislich von Kollisionen betroffe-nen und daher vom Autor bzw. Landkreis zusätzlich als relevant erachteten Arten Mäusebussard, Turmfalke, Feldlerche und Heidelerche.

Der Methoden­Vorschlag des Autors geht von folgen-den Grundannahmen aus:

Für Individuen der betrachteten Vogelarten liegt eine signifikante Erhöhung des Tötungsrisikos vor, wenn WEA als Gefahrenquelle in deren Hauptaktivitäts­Areal betrieben werden.

Als räumlicher Betrachtungsbereich gilt diesbe-züglich der für die jeweiligen Arten im aktuellen Helgoländer Papier empfohlene Mindestabstand, da eine Unterschreitung desselben zumindest ein gewichtiges Indiz für ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko darstelle.

Darüber hinaus sind bekannte oder zu erwartende Aktivitätsschwerpunkte zu berücksichtigen.

Für die im Helgoländer Papier nicht aufgeführten Arten werden eigene Werte aus Reviergrößen bzw. Aktionsräumen abgeleitet.

Kollisionen mit Masten und nicht in Betrieb befindlichen WEA bleiben aufgrund des weit geringeren Schadenspotenzials und

mit Verweis auf das allgemeine Lebensrisiko unberücksichtigt.

Betrachtungszeitraum ist die Brut- und Aufzucht-zeit, da die Aktivitäten einzelner Individuen in dieser Zeit auf das Umfeld des Brutplatzes fixiert sind und zudem der Verlust eines Altvogels in dieser Zeit den vollständigen oder teilweisen Reproduktionsausfall bedeutet.

Es sollen artspezifisch jahres­ und tageszeitliche sowie sonstige äußere Umstände abgegrenzt werden, bei denen nach der aktuellen Rechtspre-chung ein erhöhtes Tötungsrisiko besteht.

Dabei wird eine Schwelle angenommen, bis zu der das Tötungsrisiko als „nicht signifikant erhöht“ anzusehen ist. Die Schwelle bleibt jedoch unbestimmt, da Abschätzungen einer durchschnitt lichen Grundaktivität fehlen.

Für Phasen mit erhöhtem Tötungsrisiko werden Abschaltszenarien zur weitestgehenden Min-derung des Kollisionsrisikos für die betroffenen Arten entwickelt.

Lässt sich das Kollisionsrisiko nicht im Rahmen von wirtschaftlich zumutbaren Abschaltungen unter die Signifikanzschwelle senken, ist zu prüfen, ob für die Anlage eine artenschutzrecht-liche Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG erteilt werden kann.

Je höher der Gefährdungsgrad einer Art, desto höhere Anforderungen sind an die Vermeidung zu stellen und desto geringer ist der Spielraum für eine Ausnahme.

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1.3.1 Abschaltzeiten für Vögel im Kontext artenschutzrechtlicher Ausnahmevoraussetzungen

Für den Fall, dass eine WEA an einem Standort errich-tet werden soll, der im engeren Aktionsraum der zu betrachtenden Arten (Mindestabstände s. o.) liegt und somit nach Einschätzung der Genehmigungsbehörde im Einzelfall den Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatschG erfüllt, soll laut dem Autor eine Prüfung der Ausnahmevoraussetzungen in zwei Schritten erfolgen:

In Schritt 1 soll geklärt werden, ob es zumutbare Alter-nativen gibt, mit denen das Kollisionsrisiko vermieden oder verringert werden kann. Hierbei kommen zum einen standörtliche Alternativen in Betracht, zum anderen aber eben auch temporäre Abschaltungen als technische Alter-nativen. Diese müssten sich laut dem Autor jedoch am ver-fassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientieren und dürften sich demnach nur im Rahmen des wirtschaftlich Zumutbaren bewegen, das heißt, ein Vor-haben muss noch wirtschaftlich betrieben werden kön-nen. Die Bestimmung dieser Grenze bedarf einer näheren Prüfung im Einzelfall. Entsprechend würden in der Regel standortbezogene Kontingente tolerierter Ertragsein-bußen festzulegen sein, in deren Rahmen Abschaltzeiten so zu optimieren sind, dass mit ihnen ein höchstmögliches Maß an Kollisionsminderung erreicht wird.

Nach Ausschöpfung der zumutbaren Vermeidungs-maßnahmen wäre in Schritt 2 zu prüfen, ob für das verbliebene signifikant erhöhte Tötungsrisiko die wei-teren Voraussetzungen für eine artenschutzrechtliche Ausnahme vorliegen.2 Bei der Prüfung der Frage, ob „zwingende Gründe des überwiegenden öffentlichen Interesses“ die Ausnahme erfordern (vgl. §  45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG), seien die Seltenheit und Gefähr-dung der jeweiligen Art gewichtend den anderen öffent-lichen Belangen – zum Beispiel der gesetzlich privile-gierten Energieerzeugung aus erneuerbaren Quellen – gegenüberzustellen.

Zudem sei zu berücksichtigen, ob und mit welchen Erfolgsaussichten Maßnahmen zur Verhinderung einer

2 In Schreiber (2017a) erfolgt in Schritt 2 zunächst die Prüfung, ob durch die Ausschöpfung der zumutbaren Vermeidungsmaßnahmen das Tötungsrisiko unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden kann. Die Ausnahmeprüfung ist der hieran anschließende Schritt 3.

Verschlechterung des Erhaltungszustands der betrof-fenen Populationen getroffen werden können (vgl. § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG).

1.3.2 Kollisionsrisiken und optimier ter Einsatz von Abschalt kontingenten

Bei der Methodik steht laut dem Autor die Frage im Vordergrund, wie mit einem begrenzten Kontingent an Abschaltzeiten ein Maximum an Kollisionsminde-rung während der Brutzeit erreicht werden kann. Eine Komponente sei hierbei die Ermittlung saisonaler und tageszeitlicher Phasen hoher Flugaktivität in kollisions­riskanten Höhen (Rotorbereich) sowie die hierbei bevorzugten äußeren Bedingungen.

Da die Flugaktivität in Höhe des Rotorbereichs bei den verschiedenen Vogelarten zeitlich ungleichmäßig verteilt ist und zudem je nach Verlauf der Brutsaison variieren kann, wurden die die Flugaktivität üblicher-weise beeinflussenden Parameter Wetter, Saison und Tageszeit zur Abgrenzung besonders risikoreicher Zeit-abschnitte herangezogen. Auf Grundlage einer Literatur-auswertung wurden die Wetterfaktoren Windgeschwin-digkeit, Lufttemperatur, Niederschlag und Bewölkung als maßgeblich identifiziert und deren Ausprägungen artspezifisch auf einer Skala von 0 bis 10 in Wert gesetzt. Je höher der Wert, desto eher ist mit Flügen im Rotor-bereich zu rechnen.

Für die unterschiedliche tages- und jahreszeitliche Aktivität wurden Faktoren in Schritten von 0,1 zwischen 0,1 und 1 vergeben, wobei Phasen mit 1 solche mit höchs-ter Aktivität sind. Die Jahreszeit wird in Monatspentaden (d. h. in sechs Intervallen) im Zeitraum von Anfang Februar bis Ende August, die Tageszeit anhand von Stundenwer-ten zwischen 5 und 19 Uhr angegeben. Durch Addition der Wetterfaktoren anhand konkreter Wetterdaten der Station Osnabrück (Daten aus den Jahren 2008 bis 2010) und anschließender Multiplikation mit den beiden jah-res- und tageszeitlichen Faktoren entsteht ein Risikowert für jede einzelne Stunde. Danach können Risikowerte

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zwischen Null (außerhalb des Auftretens einer Art) und 40 (bei Auftreten und besten Wetterbedingungen) liegen.

Werden alle Risikowerte eines Jahres aufsummiert, so erhält man das Gesamtrisiko für ein Individuum, während einer Saison durch den Betrieb einer WEA zu Tode zu kommen. Über die Wahl von Teilmengen der Stunden mit den höchsten Risikowerten können diese ins Verhältnis zum Gesamtrisiko gesetzt werden und man erhält Auskunft darüber, wie stark sich das Risiko senken ließe, wenn eine WEA im jeweiligen Revier eines Brutvogelpaares abgeschaltet würde. Stellt man dem die Erträge gegenüber, die in diesen Stunden durch die Anlagen erwirtschaftet würden, ließen sich gleichzeitig auch die Ertragseinbußen abschätzen.

1.3.3 Räumlicher Geltungsbereich für die Anwendung von Abschaltzeiten

Der Verfahrensansatz sieht eine Dreifach-Zonierung um Brutplätze und Reviermittelpunkte vor. In Anleh-nung an den Artenschutzleitfaden Nordrhein-West-falens (MKULNV NRW) ist der unmittelbare Nahbereich eines Horstes (je nach Art bis 300 Meter) als Tabuzone für die Errichtung von WEA zu betrachten. Die Not-wendigkeit von Abschaltungen soll immer dann geprüft werden, wenn ein besetzter Horst oder ein Reviermit-telpunkt besetzter Reviere zwischen dem oben genann-ten Nahbereich und dem Mindestabstand gemäß dem aktuellen Helgoländer Papier zu einer WEA liegen. Bei den Lerchenarten ist eine Überlappung des vom Rotor überstrichenen Bereichs der WEA mit dem durch-schnittlichen Aktionsraum um den Reviermittelpunkt Auslöser für die Prüfung von Abschaltzeiten. Die dritte Zone entspricht dem sogenannten Prüfbereich des Helgoländer Papiers. Handelt es sich bei bestimmten Bereichen um zum Beispiel als essenzielle Nahrungs-habitate regelmäßig aufgesuchte Flächen, sind auch in solchen Fällen Abschaltungen vorzusehen. Entspre-chende Abstandswerte sind wiederum dem Helgolän-der Papier entnommen.

3 Laut dem Autor sollte im Rahmen der Erfassungen zur Antragstellung eine Ermittlung von Besiedlungspotenzialen erfolgen (Schreiber 2016a). Die festgestellten bzw. prognostizierten Vorkommen bildeten dann den Betrachtungsgegenstand der artenschutzrechtlichen Prüfung (Schreiber 2017a). Nach Aussage des Landkreises erfolgt eine Potenzialabschätzung jedoch bislang in der Praxis nicht.

1.3.4 Berücksichtigung der Besiedlungsdynamik

Der vom Autor entwickelte Verfahrensansatz soll der bekannten Dynamik der Brutbestände von Arten sowie der wechselnden Revierbesetzung und Horstnutzung während der gesamten Betriebsdauer von WEA Rech-nung tragen. Daher sieht der Ansatz – zusätzlich zur ein-gehenden Ermittlung der Artvorkommen und ggf. des Besiedelungspotenzials des Untersuchungsgebietes im Rahmen der Antragstellung3 – eine jährliche Aktualisie-rung der Erkenntnisse zum Vorkommen der windener-giesensiblen Vogelarten vor. Der Monitoring­Aufwand soll maximal zwei bis drei Personentage betragen und durch einen im Einvernehmen mit der Unteren Natur-schutzbehörde bestimmten Kartierer vorgenommen werden. Auf Grundlage der Monitoring-Ergebnisse würden die Abschaltkontingente jährlich auf die beson-ders kollisionsträchtigen Anlagen eines Windparks gelenkt.

Wenn keine Besiedlung festgestellt werde, könne von Abschaltungen zum Vogelschutz im laufenden Jahr abgesehen werden.

1.3.5 Wirtschaftliche Konsequenzen von Abschaltungen

Anhand von Beispielszenarien für drei verschiedene Anlagentypen und Wetterdaten für die Beispieljahre 2008, 2009 und 2010 ermittelt der Autor sowohl die durch Abschaltungen mit dem Ansatz erreichbare Risiko minimierung, als auch die wirtschaftlichen Fol-gen in Form von zu erwartenden Ertragseinbußen für den Betreiber. Die Ergebnisse liefern laut dem Autor erste Anhaltspunkte für die Diskussion der Frage, was für Betreiber zumutbare Betriebseinschränkungen zur Vermeidung oder Verminderung des Kollisionsrisikos für Fledermaus- und Vogelarten sind. Die jeweiligen Ertragseinbußen sowie die Zumutbarkeitsfrage seien jedoch einzelfallspezifisch zu betrachten.

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1.3.6 Festlegung von Abschaltzeiten

Die Berechnung von Risikominderungspotenzialen und Ertragseinbußen anhand stundenweiser Abschal-tungen von WEA führten, so der Autor, zu besonders optimalen Verhältnissen zwischen Risikominderung und Ertragsverlusten. Da jedoch in der Praxis Abschal-tungen für die bevorstehende Brutperiode festgelegt werden müssten, sei eine stundenweise Betrachtung, wie sie im Rahmen des Gutachtens mit zurückliegen-den Wetterdaten erfolgte, nicht möglich. Daher wurde für die Ermittlung von Risikominderungspotenzialen und Ertragseinbußen ein gröberer Ansatz mit drei ver-schiedenen Szenarien unterschiedlicher saisonaler und tageszeitlicher Fenster gewählt, in denen die Anlagen innerhalb bestimmter Temperatur-, Bewölkungs-, Nie-derschlags- und Wind geschwindigkeitsspannen abzu-schalten sind. Die Berechnung erfolgte zudem für zwei unterschiedliche mittlere Windgeschwindigkeiten und drei Anlagen-Modelle. Zur Berechnung kam ein Micro-soft Excel-Tool zum Einsatz, mit dem sich für die im Ein-zelfall verfügbaren Abschaltkontingente die Zeiten und Wetterbedingungen ermitteln lassen, die die höchsten Vermeidungspotenziale erbracht hätten.

Das genannte Excel-Tool steht für die Anwendung in der Praxis zur Verfügung. Damit wird anhand von

4 Seit 2017 gilt eine aktualisierte Fassung (MKULNV NRW 2017).

Revierwerten nach Schreiber (2015) auch die interne Gewichtung zwischen betroffenen Arten möglich (Schreiber 2017a).

Eine Dokumentation und damit eine Überprüfung der Abschaltzeiten in der Betriebsphase soll durch die Vorlage von Laufzeitprotokollen bei der Unteren Natur-schutzbehörde erfolgen.

Der Autor weist darauf hin, dass im Rahmen einer Gesamtbetrachtung von Tötungsrisiken Abschaltungen für Fledermäuse nicht automatisch Vorrang genießen sollten. Vielmehr sollte ein Abschaltkontingent auf alle kollisionsgefährdeten Arten nach naturschutzfach-lichen Kriterien so verteilt werden, dass ein Maximum an Kollisionsminderung erreicht werde.

1.3.7 Einarbeitung neuer Erkenntnisse zu den Arten

Laut dem Autor bestünden zum Flugverhalten kolli-sionsgefährdeter Vogelarten im Gefahrenbereich von WEA noch Wissenslücken, wenngleich diese geringer seien als bei den Fledermäusen. Der Ansatz ermög-liche es jedoch, neue Erkenntnisse zu berücksichtigen, kurzfristig neue Abschaltszenarien zu berechnen sowie Bedingungen für Abschaltzeiten anzupassen.

1.4 Maßnahmen zur Wahrung des Erhaltungszustands

Da trotz Abschaltungen häufig Risiken oberhalb der Signifikanzschwelle verbleiben, werden im Falle einer erteilten artenschutzrechtlichen Ausnahme kompensa-torische Maßnahmen zur Wahrung des Erhaltungszu-stands (FCS-Maßnahmen) erforderlich. Der Autor greift bei einer entsprechenden Maßnahmenzusammenstel-lung auf Vorschläge für Maßnahmen zur artenschutz-rechtlichen Vermeidung und zum vorgezogenen Aus-gleich (CEF-Maßnahmen) zurück (z. B. aus MKULNV NRW

20134 und Runge et al. 2010). Diese, so nimmt der Autor an, verbesserten die Nahrungssituation und trügen dadurch zu einer Steigerung des Fortpflanzungserfolgs bei. Die Maßnahmen stellten somit zumindest in qua-litativer Hinsicht geeignete Maßnahmen dar. Der not-wendige Flächenumfang wird durch den Autor anhand von Orientierungswerten aus der Praxis bemessen und beträgt – mit Ausnahme der Lerchenarten und der Waldschnepfe – zweistellige Hektarzahlen pro Brutpaar.

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1.5 Dokumentation der Ergebnisse in Arten-Steckbriefen

5 Nach Aussage des Autors wird der Methodenvorschlag stetig weiterentwickelt. So wurde zum Beispiel kürzlich ein Art­Portrait für eine weitere Vogelart erstellt.

6 Mehrere Natur­ und Umweltschutzverbände, darunter auch die Kreisverbände von NABU und BUND sind im Dachverband „Umweltforum Osnabrücker Land e. V.“ zusammengeschlossen.

Spezielle „Art-Portraits“ im Gutachten enthalten Anga-ben zur Biologie und zum Auftreten in Niedersachsen und in der Region sowie Informationen zu behördlichen und naturschutzfachlichen Einstufungen zum Erhal-tungszustand der betrachteten Arten. Weiterhin finden sich Angaben zu Verhaltensweisen und Umständen, die ein erhöhtes Kollisionsrisiko bedingen können sowie zum Gefährdungspotenzial durch WEA. Zudem werden artspezifische Bedingungen formuliert, unter denen

Abschaltungen zur Minderung des Tötungsrisikos erfor-derlich werden. Entsprechende Berechnungen von Ver-meidungspotenzialen und Ertragseinbußen werden nebeneinandergestellt. Abschließend wird jeweils auf artspezifische FCS­Maßnahmen eingegangen.

Diese Angaben dienen laut dem Autor als Hilfestel-lung zur Erstellung und Prüfung der Antragsunterlagen zur WEA-Genehmigung.5

1.6 Anwendung in der Praxis und Auswertungen erster Erfahrungen

Der vorgestellte Ansatz wird nach Aussagen des Land-kreises Osnabrück seit 2016 für die Genehmigung von WEA ausnahmslos angewendet. Mehr als zehn Ver-fahren seien abgeschlossen, einige Windparke mit laufendem Monitoring bereits in Betrieb. In allen Ver-fahren seien artenschutzrechtliche Ausnahmen erteilt worden.

Bei den Naturschutzverbänden6 habe man nach Einschätzung des Landkreises eine Teilbefriedung des Konfliktes erreichen können. Allerdings würde es weiterhin zu Widersprüchen gegen die Genehmigun-gen kommen. Anlass wären für zu niedrig befundene

Abschaltkontingente bzw. für zu niedrig oder fachlich ungeeignet gehaltene FCS-Maßnahmen. Man habe sich aber bislang in fast allen Fällen außergerichtlich geeinigt.

Nach Aussage des Autors findet der Ansatz mittler-weile bereits in weiteren Landkreisen Niedersachsens Anwendung. Dafür sei ein weiterer Artsteckbrief und eine Weiterentwicklung des Auswertungstools beauf-tragt worden. Zudem gebe es Antragsteller aus meh-reren Landkreisen – auch anderer Bundesländer – die in der Anwendung des Abschaltansatzes die einzige Chance für die Realisierung ihrer Projekte sähen.

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Einordnung

Der Ansatz wurde bisher in verschiedenen Fach-veranstaltungen aus den verschiedenen Akteurs­perspektiven diskutiert. So war der Ansatz bereits

zweimal Thema beim „Runden Tisch Vermeidungsmaß-nahmen“ der Fachagentur Windenergie an Land (FA Wind 2016a + b, Schreiber 2016b, Weber 2016).

Anfang 2018 diskutierten Vertreter der Unteren Naturschutzbehörden den Ansatz im Rahmen einer Veranstaltung der niedersächsischen Alfred Toepfer Akademie für Naturschutz. Des Weiteren stellt der

Autor den Ansatz bei Fortbildungsveranstaltungen (vhw – Bundesverband für Wohnen und Stadtentwick-lung e. V.) vor.

Die Einordnung erfolgt daher vor dem Hintergrund der vorgenannten Diskussionen, der veröffentlichten Fachmeinungen, eines KNE-Fachgesprächs (s. u.) sowie des Austausches mit Genehmigungsbehörden. Das KNE möchte damit Chancen und Risiken aufzeigen und die Voraussetzungen sowie Übertragungsmöglichkei-ten des Ansatzes beleuchten.

2.1 VeröffentlichteFachmeinungen

Veröffentlichte Fachmeinungen zum Ansatz gibt es bis-lang allerdings kaum. Ein Kurzgutachten von Prof. Dr. Brandt (2016) im Auftrag des Fördervereins der Koor-dinierungsstelle Windenergierecht (k:wer) sollte unter anderem in der Praxis entstandene rechtliche Unsi-cherheiten darüber klären, welcher rechtliche und fach-liche Stellenwert dem Ansatz zukommt. Brandt kommt zu dem Ergebnis, dass es sich nur um einen „Beitrag zur fachwissenschaftlichen und allgemeinen politischen Diskussion“ handele (ebd., S. 23).

Brandt stellt fest, dass die Ausnahmeregelung des § 45 Abs. 7 BNatSchG bei der Genehmigung von Wind­energieanlagen bisher nicht oder nur in einer pauscha-lisierten Form zur Anwendung kommt und begrüßt, dass der Autor die Ausnahme stärker „ins Rampenlicht rücken“ möchte (ebd., S. 14). Brandt stimmt außerdem zu, dass eine Zusammenschau von §§ 44 Abs. 1 und 45 Abs. 7 BNatSchG nötig sei. Allerdings dürfe dies nicht

dazu führen, die jeweilige Normstruktur aus dem Blick zu verlieren.

Bezogen auf § 45 Abs. 7 BNatSchG erfolge die Ana-lyse der Normstruktur bei Schreiber (2016a) nur kur-sorisch; essenzielle Normelemente würden überhaupt nicht erörtert. Das der Behörde auf der Rechtsfolgen-seite eingeräumte Ermessen und der Aspekt, dass die Norm als Ausnahmebestimmung prinzipiell eng auszu-legen sei, werde nicht angemessen gewürdigt. Ange-sichts dessen sei für summarische Austarierungen auf Grundlage einer offenen Abwägungssituation kein Raum. Vielmehr sei „konturenscharf sowohl auf der Rechtsvoraussetzungs­ als auch der [Rechts]­folgen-seite der Bedeutungsgehalt der jeweiligen Tatbestands-merkmale zu ermitteln und auf der Handlungsebene zur Geltung zu bringen.“ (ebd., S. 23)

Brandt kritisiert weiterhin, dass der Autor von einer „Festlegung“ von Mindestabständen spricht, innerhalb

KAPITEL 2

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derer er unwiderlegbar von einem „signifikant erhöhten Tötungsrisiko“ ausgeht. Nach Brandt dürfe jedoch nicht von vornherein und ohne Einzelfallprüfung von einer signifikanten Risikosteigerung durch WEA ausgegangen werden. (ebd., S. 23f.)

Die im Schreiber-Ansatz angestellten Überlegungen zur „Noch­Rentabilität“ von WEA spielten nach Brandt im Rahmen von § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG keine Rolle. Zumutbarkeitsfragen stellten sich vielmehr erst im

7 Der Ansatz macht sich hierbei zu Nutze, dass es im Leitfaden heißt, im Einzelfall könnten „weitere Arten betroffen und Gegenstand der naturschutzfachlichen und ­rechtlichen Prüfung sein“ (NMUEK 2016, S. 215). Ferner heißt es dort, die Festlegung der WEA­empfindlichen Arten sei nicht als abschließend zu betrachten. Es könne die Notwendigkeit bestehen, diese auf Grundlage verbesserter Kenntnisse zu Arten oder Wirkpfaden anzupassen, wobei die Anpassung alle drei Jahre vom Umweltministerium initiiert werden soll (ebd., S. 216).

Rahmen der Prüfung der artenschutzrechtlichen Aus-nahme, weshalb eine klare Trennung des Vorgehens auf Basis von § 44 Abs. 1 und der auf Basis von § 45 Abs. 7 BNatSchG unabdingbar sei. (ebd., S. 24)

Weitere schriftliche, öffentliche bzw. offizielle Ein-schätzungen zum Ansatz, beispielsweise durch Natur-schutzverbände, den Bundesverband Windenergie (BWE) oder die niedersächsischen Naturschutzbehör-den sind dem KNE nicht bekannt.

2.2 KNE-Fachgespräch

Das KNE führte am 12. Dezember 2017 ein Fachge-spräch durch, an dem neben dem Autor und einem Landkreis-Vertreter elf Expertinnen und Experten aus dem Akteursfeld Windenergie und Naturschutz (Ver-bände, Behörden, Wissenschaft, Gutachter, Juristen, Projektierer) teilnahmen.

Ziel war es, den Wissensstand über den Ansatz zu vertiefen, weitere Erfahrungsberichte aus der Praxis zu erhalten sowie Einschätzungen über Chancen und Risi-ken des Ansatzes einzuholen.

Im Anschluss an die Vorstellung des Ansatzes durch den Autor sowie ergänzende Statements (Vertreter des Landkreises Osnabrück, je ein Gutachter und Pro-jektierer) wurden verschiedene aus rechtlicher, fach­licher, wirtschaftlicher und planungspraktischer Sicht interessante Aspekte des Ansatzes diskutiert. Diese finden sich im Folgenden wieder, ergänzt durch wei-tere Fachmeinungen, Quellen und im KNE gewonnene Erkenntnisse.

2.3 Die Aspekte im Einzelnen

2.3.1 Erweiterte Liste der relevanten Vogelarten

Der Ansatz erweitert die Liste der nach dem aktuellen „Helgoländer Papier“ als windenergiesensibel gelten-den und damit zu betrachtenden Vogelarten um vier

weitere, die im Landkreis vorkommen und häufig Opfer von Kollisionen an WEA werden (Mäusebussard, Turm-falke, Feldlerche und Heidelerche). Damit geht der Ansatz auch über die Vorgaben des aktuellen nieder-sächsischen Artenschutzleitfadens (NMUEK 2016) hin-aus.7 Durch die Erweiterung der Artenliste könnte der

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Schutz von Arten verbessert werden, die sonst unzurei-chend oder gar nicht berücksichtigt würden. Der Autor weist darauf hin, dass nach der Vogelschutzrichtlinie (V-RL) in Deutschland alle Vogelarten einem strengen Schutz unterliegen. Eine Beschränkung der Ermittlung auf sogenannte WEA-sensible Arten sei das Ergebnis eines Kompromisses und stelle aus Sicht des Autors eine unvertretbare Einschränkung der V­RL dar.

Wenngleich die Forderung nach der Berücksichti-gung weiterer Vogelarten aus Sicht des KNE verständ-lich ist, stellen sich Fragen bei der Anwendung des Ansatzes. So wurde im Fachgespräch erörtert, dass nach dieser Argumentation nicht nur die genannten vier Arten, sondern prinzipiell auch weitere – zum Bei-spiel auch häufig kollidierende „Allerweltsarten“ – zu den relevanten Arten zählen könnten. Es sei unklar, wo die Grenze zu ziehen sei. Würde das zu berücksichti-gende Artenspektrum auch die häufig an WEA kollidie-renden Vogelarten (z. B. auch Stockente, Ringeltaube usw.) umfassen, stieße man an die Grenzen des in Genehmigungsverfahren Machbaren.

Der Autor erklärte, dass im Landkreis Osnabrück solche Arten nicht relevant gewesen seien und daher nicht berücksichtigt würden. Der Autor bestätigte aber, dass eine Erweiterung (vgl. Kap. 1.6 oben) möglich und – in anderen Landkreisen – ggf. erforderlich sei.

Eine Begrenzung der zu berücksichtigenden Arten liegt aus Sicht des KNE im Interesse der Gleichbehand-lung und Verfahrenspraktikabilität. Aus Sicht des KNE sollte die Frage, welche Arten zu berücksichtigen sind, jedoch nicht auf Landkreisebene, sondern auf Landes-ebene entschieden werden.

2.3.2 Ausklammern von Gastvögeln

Der Schreiber­Ansatz bezieht sich nur auf Brutvö-gel, nicht aber auf Gastvögel. Für die Festlegung der Abschaltzeiten spielen letztere keine Rolle. Dies, so lau-tete eine Kritik im Fachgespräch, sei nicht sachgerecht.

Klarzustellen ist, dass im LK Osnabrück Rastvogel-gebiete mit einem Puffer von 500 Metern bei der regio-nalplanerischen Ausweisung von Vorranggebieten mit Ausschlusswirkung berücksichtigt werden. (Landkreis Osnabrück 2013) Besonders konfliktträchtige Gebiete

können damit bereits ausgeschlossen werden. Zudem werden Zug­ und Rastvögel im Rahmen der faunisti-schen Untersuchungen in den Genehmigungsverfahren im Landkreis gemäß den Vorgaben des niedersächsi-schen Artenschutzleitfadens (vgl. NMUEK 2016, S. 221)

umfassend kartiert und berücksichtigt. Daraus resul-tieren bei Anwendung des Schreiber-Ansatzes jedoch keine Abschaltzeiten, sondern allenfalls die Schaffung von Ausweichflächen zur vorgezogenen Kompensation prognostizierter Störungen am Rastplatz bzw. an tra-dierten Nahrungsflächen (sog. CEF­Maßnahmen). Laut Autor seien Gastvögel im LK Osnabrück für den hier betrachteten Ansatz nicht relevant.

Das KNE merkt an, dass in anderen Landkreisen, in denen kein planerischer Ausschluss risikoreicher Standorte möglich ist, die Notwendigkeit temporärer Abschaltungen auch für Zug­ und Rastvögel geprüft werden müsste.

2.3.3 Genehmigung von WEA über die Ausnahme

Der Ansatz legt – parallel zur artenschutzrechtlichen Prüfung nach § 44 Abs. 1 BNatSchG bzw. im Anschluss an diese – die Genehmigung von WEA über die arten-schutzrechtliche Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG nahe. Autor und Landkreis gehen davon aus, dass die bisherige allgemein übliche Praxis des Umgangs mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht zu befriedigenden und effektiven Lösungen für den Vogelschutz führt.

So seien Raumnutzungsanalysen zur Widerlegung der Annahme, dass ein signifikant erhöhtes Tötungs-risiko vorliegt, nur eingeschränkt aussagekräftig („Momentaufnahme“). Die Wirksamkeit der Anwen-dung „üblicher“ Lenkungsmaßnahmen sei oftmals nicht bekannt. Entweder kämen Gutachter und Behörden zu der Einschätzung, das Tötungsrisiko könne damit dennoch unter die Signifikanzschwelle gesenkt werden oder es würden „pauschale“, d. h. auf Erfahrungswer-ten beruhende Abschaltungen erforderlich. Insbeson-dere bei den besonders prominenten Arten (z. B. Adler, Schwarzstorch, Milane) käme es auf Grundlage der artenschutzrechtlichen Prüfung vielfach zu einer Ver-sagung von Vorhaben.

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Demgegenüber müsse es nach dem entwickelten Ansatz nicht zu einer Versagung der Genehmigung kommen.

Die im Zuge der Anwendung des Ansatzes festge-legten Abschaltungen würden zwar in der Regel nicht ausreichen, um das Tötungsrisiko für die relevanten Arten unter die Signifikanz­Schwelle zu senken. Über die Erteilung einer Ausnahme von den Verbotstatbe-ständen kann jedoch eine Genehmigung erteilt werden, allerdings werden dann ggf. weitergehende Maßnah-men (FCS-Maßnahmen) erforderlich.

Auch wenn die Erteilung einer Ausnahme laut dem Autor „kein Automatismus“ sei, so wurden doch alle Vor-haben im LK Osnabrück im Ausnahmeverfahren geneh-migt (vgl. Kap. 1.6 oben). Die beschriebene Methodik des Ansatzes wie auch die bisherige Anwendungspraxis legen die Einschätzung nahe, dass die Genehmigung über die artenschutzrechtliche Ausnahme de facto zum Regelfall wird. Dies steht zumindest im Widerspruch zur vorherrschenden Rechtsauffassung und Rechtspre-chung8, nach der artenschutzrechtliche Ausnahmen auf Einzelfälle beschränkt bleiben sollen und diese keinen Königsweg zum Umgang mit Tötungsrisiken darstellen (Bick 2016, Brandt und Willmann 2016, Müller-Mitschke 2015, Ruß und Sailer 2016, Ruß 2016).

Daher verwundert es auch nicht, dass dieser Aspekt im Rahmen von Diskussionen zum Ansatz regelmäßig Skepsis hervorruft. Neben dem Verweis auf eine res-triktive Handhabung und das kumulative Vorliegen aller Voraussetzungen für Ausnahmen nach § 45 Abs. 7 S. 1 BNatschG9, wurde mehrfach auch die Verquickung mit der Aushandlung und Zumutbarkeit von Abschaltkon-tingenten kritisiert (vgl. weiter unten).

Zudem wurde ebenfalls mehrfach die Sorge geäu-ßert, dass die Anwendung des Ansatzes eine weitere Abkehr von den Vorsorgeaspekten bei der Standortpla-nung mit sich bringen könnte und fortan auch Stand-orte in Betracht kämen, die bislang aus Artenschutz-sicht keine Option waren.

8 Beispiele für die spärliche und restriktive Rechtsprechung in diesem Zusammenhang: VG Regensburg, Urteil v. 13.01.2014 – AZ RO 7 K 12.647, Bayerischer VGH, Urteil v. 06.10.2014 AZ 22 ZB 14.1070, VG Halle, Urteil v. 19.08.2010 – AZ 4A 9/10, OVG Sachsen­Anhalt, Urteil v. 26.10.2011 AZ 2 L 6/09.

9 Vorliegen eines Ausnahmegrunds, keine zumutbaren Alternativen, keine Verschlechterung des Erhaltungszustands, keine weitergehenden Anforderungen nach Art. 16 FFH­Richtlinie.

Der Autor hingegen wirbt in einem Fachartikel (Schreiber 2017b) für eine breitere Anwendung des § 45 Abs. 7 BNatSchG bei der Genehmigung von Vorhaben. Zum einen zeige eine Analyse bisheriger Konkretisie-rungen des „signifikant erhöhten Tötungsrisikos“, dass man sich dabei vielfach ohnehin mehr oder weniger stark vom Individuenbezug lösen und populationsbe-zogene Relativierungen einführen würde.

Zum anderen würden im Rahmen der Ausnahme-erteilung artspezifische Maßnahmen erforderlich, die unvermeidbare Verluste kompensieren und den Bestandserhalt sichern sollen. Hierin sieht der Autor einen Vorteil von Ausnahmegenehmigungen. Diese würden mehr zur Wahrung der Biodiversität beitragen als der reine Vermeidungsansatz im Rahmen der arten-schutzrechtlichen Prüfung (ebd.).

2.3.4 WEA-Abschaltungen, deren Fest-legung und Wirksamkeit

Die Festlegung der Abschaltzeiten erfolgt nicht pau-schaliert allein auf Basis von Erfahrungswerten zu Brut-zeiten, sondern anhand von aggregierten Risikowerten aus jahres- und tageszeitlichen Faktoren sowie Witte-rungsfaktoren. Da der Autor davon ausgeht, dass diese Faktoren maßgeblichen Einfluss auf die Flugaktivität der Vögel haben, seien sie auch geeignet, um Abschalt-zeiten zu konkretisieren. Der Autor stützt sich dabei auf die von ihm zusammengetragenen, bisher verfügbaren Erkenntnisse zu brutzeitlicher Anwesenheit sowie Flug-aktivität und ­verhalten in Abhängigkeit der genannten Faktoren (vgl. Artsteckbriefe in Schreiber (2016a) sowie Kap. 1.5 oben).

Aus Sicht des KNE ermöglicht diese Zusammenstel-lung eine näherungsweise, generalisierte Ermittlung der Flugaktivitäten. Jedoch ist hier eine weitere Erhärtung der Korrelation zwischen aktivitätsbestimmenden Fak-toren und tatsächlicher Flugaktivität wünschenswert.

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Zumal bislang zur Witterungsabhängigkeit von Vogel­Flugaktivitäten in WEA­relevanten Höhen nur einzelne artspezifisch interpretierbare Erkenntnisse vorliegen.

Im Fachgespräch wurden beispielsweise Zweifel geäußert, ob zwischen den Witterungsfaktoren und der Vogelflugaktivität bzw. zwischen diesen und den Kolli-sionsopferzahlen ähnlich enge Korrelationen bestehen wie etwa bei Fledermäusen. Kenntnislücken bestehen zudem hinsichtlich des Zusammenhangs von Gesangs-aktivitäts­ und Flugaktivitäts­Spitzen der Lerchenarten.

Der Autor stimmt zu, dass die empirischen Grund-lagen und der Kenntnisstand über Korrelationen selbst-verständlich verbesserungswürdig seien. Hierzu müsse weiter geforscht werden.

Welche Vermeidungswirksamkeit auf Grundlage des Ansatzes gesteuerte Abschaltzeiten erzielen können, ist bislang nicht belegt. Allerdings erhebe der Ansatz auch nicht den Anspruch eines „vollständigen“ Vermei-dungserfolgs. Die ergänzend vorzusehenden FCS­Maß-nahmen sollen etwaige Verluste kompensieren.

2.3.5 Ergänzende FCS-Maßnahmen

Im Zuge der Ausnahme-Erteilung sind Maßnahmen zur Verbesserung der Nahrungs­ und damit Fortpflan-zungsbedingungen vorzusehen, zu denen das Gut-achten zum Ansatz entsprechende Vorschläge macht (vgl. Artsteckbriefe, Kap. 1.5 oben).

Zu bedenken ist hierbei, dass es zur Wirksamkeit und Dimensionierung der notwendigen Flächen bislang nur wenige wissenschaftliche Erkenntnisse geschweige denn Festlegungen gibt. Die Bemessung von Flächen für die Aufwertung von Nahrungshabitaten für den Rot-milan (im Rahmen von Lenkungsmaßnahmen) schwankt im bundesweiten Vergleich zwischen zwei Hektar (Nord-rhein-Westfalen) und zehn Hektar pro Brutpaar (z. B. Sachsen-Anhalt, Baden-Württemberg). Der Ansatz sieht – mit Ausnahme der Lerchenarten – ebenfalls zweistellige Flächenumfänge pro Brutpaar vor. Für den Rotmilan nennt der Ansatz zur Wahrung des Erhaltungszustan-des einen Flächenumfang von 20 Hektar pro Brutpaar, wenn keine Abschaltungen vorgesehen sind (Schrei-ber 2016, S. 71). Der Umfang würde sich jedoch in dem

Maße reduzieren, wie es durch Abschaltungen zur Ver-ringerung des Kollisionsrisikos käme (ebd., S. 27f.).

In Bereichen geringer Flächenverfügbarkeit dürfte es schwierig – zum Teil vermutlich unmöglich – sein, geeignete Flächen in dem genannten Umfang zu beschaffen. Zudem entsteht ein nicht unerheblicher Aufwand für Planung, Realisierung, dauerhafte Pflege bzw. regelmäßige Durchführung und behördliche Kontrolle der Maßnahmen. Für die Umsetzung groß-flächiger FCS­Maßnahmen dürften daher ähnliche Einschränkungen für die Umsetzung vorliegen, wie sie bereits im Rahmen der Maßnahmenumsetzung im Zuge der Eingriffsregelung oder bei vorgezogenen Ausgleichsmaßnahmen für Lebensstättenverluste (CEF-Maßnahmen) bekannt sind. Nicht zuletzt fehlen auch bei FCS-Maßnahmen Sanktionsmöglichkeiten bei Nichtumsetzung.

Das KNE erkennt die mit dem Ansatz verfolgten Ziele eines verbesserten Bestandsschutzes der Vogelwelt. Die bestehenden Umsetzungsrestriktionen schränken diese Vorteile jedoch ein. Die Vorteilhaftigkeit muss sich aus Sicht des KNE noch erweisen.

2.3.6 Abschaltkontingente statt „fester“ Abschaltzeiten

Abschaltkontingente sollen eine flexible Anpassung des Abschalt-Regimes ermöglichen. Die Festlegung von (maximalen) Abschaltzeiten für mehrere WEA (Kon-tingente) ermöglicht es, über die Betriebslaufzeit auf Veränderungen der Brutstandorte und der Raumnut-zungsaktivität zu reagieren.

Die Notwendigkeit nachträglicher Änderungen von Genehmigungsauflagen könnte somit begrenzt wer-den. Allerdings stellt sich aus Sicht der Genehmigungs-behörden durchaus die Frage, wie ein solches „variables Abschaltregime“ als Auflage im Genehmigungsbescheid überhaupt hinreichend bestimmt und konkret veran-kert werden kann, so dass die Auflage rechtssicher ist. Das KNE hält die Bedenken nach zahlreichen Gesprä-chen mit Genehmigungsbehörden für berechtigt und sieht hier weiteren Klärungsbedarf. Es kann nicht immer davon ausgegangen werden, dass die Festlegung einer solchen Auflage einvernehmlich zustande kommt.

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2.3.7 Bemessung der Abschaltkontin-gente, Wirtschaftlichkeit und Effizienz

Zur Bemessung maximaler Abschaltzeiten pro Jahr („Abschaltkontingente“) orientiert sich der Ansatz an den Renditeerwartungen der Betreiber. Es wird ein „wirtschaftlich zumutbarer“ Prozentsatz an Ertragsein-bußen in Form einer Menge „nicht produzierter Kilo-wattstunden“ vereinbart. Aus diesem ergibt sich dann die maximale Abschaltung. Ein solches Abschaltkon-tingent könnte zwar prinzipiell wirtschaftliche Risiken besser kalkulierbar machen. Jedoch ist die Orientierung der Abschaltkontingente an den erwarteten Erträgen umstritten:

Je höher die Erträge am Standort, desto höher kann das Abschaltkontingent für die Anlage sein, bis die Grenze der Zumutbarkeit erreicht ist. Potenziell effi-ziente Anlagen würden ggf. stärker eingeschränkt als Anlagen auf ertragsschwachen Standorten. Das KNE hält den im Fachgespräch geäußerten Vorschlag für sachgerechter, das Abschaltkontingent stärker an den tatsächlichen Gefährdungspotenzialen der betroffenen Arten zu orientieren.

Sowohl im Fachgespräch als auch bei den weiteren oben genannten Veranstaltungen wurde kritisiert, dass die Grenze der Zumutbarkeit offenbar verhandelbar sei und sich nicht an fachlichen Kriterien orientiere. Ers-teres birgt das Risiko einer Ungleichbehandlung von Betreibern, der jedoch aus Sicht des KNE womöglich durch transparente Regeln begegnet werden könnte. Diese müssten allerdings noch entwickelt werden. Bis-lang haben die Behörden keine Möglichkeit, die vom Antragsteller eingereichten Ertragsprognosen und dar-auf basierende „zumutbare“ und erreichte Abschalt-kontingente zu überprüfen.

Bisher nicht erschöpfend diskutiert bzw. gelöst scheint aus Sicht des KNE der vom Ansatz aufgewor-fene Aspekt einer Notwendigkeit, Abschaltkontingente nach Seltenheit und Gefährdung zwischen Vogel- und Fledermausschutz aufzuteilen.

10 Zudem „individuelle Unterschiede und Verlauf der jeweiligen Brutsaison (z. B. früher oder später Brutbeginn; früher Brutverlust und Nachgelege; Zweitbrut“)(Schreiber 2016a, S. 11).

Im Fachgespräch wurde weiterhin angemerkt, dass längere Abschaltungen letztlich zu mehr Anlagen führ-ten, um insgesamt die gleiche Strommenge zu erzeu-gen. Von diesen zusätzlichen Anlagen gingen dann wiederum negative Auswirkungen auf die Fauna und weitere Schutzgüter aus. Dieses Argument betrifft aller-dings konsequenterweise auch die mittlerweile bun-desweit üblichen Fledermausabschaltungen.

2.3.8 Flexibilität durch Abschaltkontin-gente und langfristig wiederkeh-rendes Monitoring

Ein betriebsbegleitendes Monitoring soll die reale Dynamik der Reviernutzung (hier: Besatz von Brutplät-zen) besser abbilden. Die (Abschalt-)Maßnahmen sollen anlagenspezifisch über die gesamte Betriebs-laufzeit nachgesteuert werden können. Dies würde der raum­zeitlichen Dynamik der Revierbesetzung und damit der Flugaktivität der relevanten Arten in der Tat besser gerecht werden als eine „starre“ Fest-legung von Vermeidungsmaßnahmen aufgrund einer „Momentaufnahme“ zum Zeitpunkt der Genehmigung. Den Versuch, das Abschaltregime zu flexibilisieren und aus Sicht des Vogelschutzes „bedarfsorientierter“ zu gestalten, beurteilt das KNE daher prinzipiell als positiv und sachgerecht. Allerdings birgt die Vorgehensweise nach dem Ansatz auch bestimmte Schwächen und Herausforderungen.

Beispielsweise wurde von mehreren Teilnehmenden im Fachgespräch die Einschätzung geteilt, dass der vor-gesehene Monitoring-Aufwand an der Untergrenze des fachlich Vertretbaren liege. Der Erfassungsaufwand für die Brutaktivität bzw. die Besetzung von Brutplät-zen und Horsten sei aufgrund der artspezifisch unter-schiedlichen Brutzeiträume10 in der Regel höher zu veranschlagen als im Ansatz vorgesehen. Manche rele-vante Art würde ggf. erst dann im Vorhabengebiet ein-treffen bzw. zur Brut schreiten, wenn für andere Arten bereits längst abgeschaltet werden müsse.

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Kritisch wurde im Fachgespräch zudem angemerkt, dass das Abschaltkontingent aufgrund des jeweiligen Witterungsverlaufs im Jahr bereits verbraucht sein kann, bevor zum Beispiel die Phase der Brut­ und Jun-genaufzucht zu Ende ist. In diesen Fällen wären die Abschaltzeiten falsch alloziert und würden ihr Ziel mög-licherweise verfehlen.

Auch wenn es aus Gründen des Vogelschut-zes gerechtfertigt erscheint, stellt der fortlaufende Berichts- und Prüfaufwand für die Nachsteuerung über die gesamte Betriebslaufzeit eine Herausforderung dar. Behörden müssen hinreichend personell ausgestat-tet sein, um den Mehraufwand für die Nachsteuerung abdecken zu können.

2.3.9 Auswahl des Gutachterbüros

Der Schreiber­Ansatz sieht vor, dass die Auswahl des Gutachterbüros für das Monitoring der Brutplatz-besetzung im behördlichen Einvernehmen erfolgt (vgl. Kap. 1.3.4 oben). Nach einem Gutachten von Hel-mes et al. (2017) liegt jedoch nach § 10 Abs. 1 S. 2 BImSchG das Recht und die Pflicht, die Erfüllung der

Genehmigungsvoraussetzungen durch entsprechende Unterlagen nachzuweisen, grundsätzlich beim Antrag-steller (ebd., S. 36).

Aus Sicht des KNE wäre die Herstellung des Einver-nehmens demzufolge freiwillig. Es dürfte jedoch durch-aus im allseitigen Interesse liegen, über die Frage, durch welchen Gutachter das Monitoring erfolgt, eine Über-einkunft zu erzielen, da hiervon nicht zuletzt auch die fachliche Anerkennung der Ergebnisse abhängt.

2.3.10 Grenzen für die Flexibilisierung

Im Hinblick auf mögliche Grenzen der Flexibilisierung ist aus Sicht des KNE weiterhin zu bedenken, dass Abschaltungen in der Betriebsphase formal nur auf Arten gelenkt werden können, die auch gemäß Geneh-migungsbescheid von der artenschutzrechtlichen Aus-nahme umfasst werden. Das heißt, sie müssen bereits zum Zeitpunkt der Genehmigung im kritischen Bereich um die Anlagen brüten. Später auftretende relevante Arten, für die jedoch keine Ausnahme erteilt wurde, könnten hingegen nicht berücksichtigt werden.

2.4 Fazit

Die hier aufgegriffenen Diskussionspunkte verdeut­lichen, dass der Ansatz in der vorliegenden Form Annahmen und Regelungen enthält, die unter dem aktuell geltenden Rechtsregime noch einer Überprü-fung und ggf. Weiterentwicklung bedürfen.

Der Autor möchte angesichts der bestehenden Probleme und Unzulänglichkeiten bei der Bestimmung des signifikant erhöhten Tötungsrisikos (u. a. begrenzte Aussagefähigkeit der Raumnutzungsanalysen, unklare Vermeidungswirksamkeit von Lenkungsmaßnahmen) im Rahmen der artenschutzrechtlichen Prüfung eine Verbesserung erreichen. Offen bleibt, ob dies durch die Kombination von Ausnahmeerteilung, Abschalt-kontingenten und FCS-Maßnahmen tatsächlich erreicht werden kann.

Insbesondere die rechtssichere Handhabung einer Beauflagung mit einem flexibilisierten Abschaltregime, die Bemessung der Kontingente und die Handhabung (Veranlassung, Kontrolle, Dokumentation) weisen noch Klärungsbedarf auf.

Neben der positiv zu würdigen Zusammentra-gung und Auswertung von Wissen sowie den durch-aus erkennbaren potenziellen Chancen und Vorteilen für den Vogelschutz, weist der Ansatz aber auch noch „handwerkliche“ Schwächen und fachliche Unsicher-heiten auf. Hierzu gehört, dass sich die Festlegung von Abschaltzeiten in Abhängigkeit von den artspe-zifischen Flugaktivitäten bisher nur auf eine geringe empirische Basis stützt. Hier wäre aus Sicht des KNE eine Validierung der herangezogenen Kriterien und

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ihrer Korrelation zu den artspezifischen Flugaktivitäten erforderlich.

Aus Gründen der Gleichbehandlung wäre überdies mehr Transparenz bei der Bemessung von Abschalt-kontingenten wünschenswert. Die Bemessung sollte sich nicht an den „zumutbaren Ertragseinbußen“ orien-tieren und nicht entsprechend ausgehandelt werden. Würde sich daraus zum Beispiel ergeben, dass ertrag-reiche WEA höhere Abschaltzeiten in Kauf nehmen müssten als ertragsschwache, würde dies die planeri-sche Vermeidung (Konzentration von WEA in Eignungs-gebieten mit windhöffigen, vergleichsweise konflikt­armen Standorten) konterkarieren.

Auch die rechtssichere Beauflagung eines flexib-len Abschaltregimes stellt eine Herausforderung dar. Aus Behördensicht drohen hier angesichts der ein-geschränkten Bestimmtheit und Konkretisierbarkeit Rechtsunsicherheiten.

Für die Genehmigungsbehörden bringen das mit der Umsetzung von Abschaltkontingenten verbundene Monitoring sowie die Absicherung einer erfolgreichen Umsetzung von FCS­Maßnahmen einen erhöhten Auf-wand mit sich. Nicht alle Behörden werden personell in der Lage sein, diesen Aufwand abzudecken.

Einzelne Länder lehnen Bestrebungen, Ausnahme-erteilungen zum Regelfall zu machen, strikt ab. In ande-ren werden Ausnahmen zur Absicherung von Prog­noseunsicherheiten eingesetzt, wobei die Ausnahme

11 Einige Länder sehen die Anwendungsfälle für die Erteilung einer Ausnahme sehr restriktiv (z. B. Nordrhein­Westfalen). Aus Sicht von Landesnaturschutzverbänden wird eine „progressive“ Ausnahmepraxis kritisch beurteilt, zumal die Untersagungsmöglichkeit für Vorhaben entfällt und die Auflagen „frei verhandelbar“ seien.

dann eine vorsorgende Legalisierungswirkung hat. Dar-über, ob die Voraussetzungen für die breitere Anwen-dung des Ausnahmeverfahrens gegeben sind, besteht aktuell kein bundesweiter rechtlicher und naturschutz-politischer Konsens.11

Aus Sicht des KNE bedarf es einer fachlichen und rechtlichen Differenzierung, unter welchen Vorausset-zungen (außer den im Gesetz bereits genannten) ein Ausnahmeverfahren angewendet werden kann und soll. Ein solcher Diskurs wäre nötig, um einerseits die Chancen und Risiken der größeren Abwägungsspiel-räume für alle Akteure aufzuzeigen und zugleich dem Vorwurf der „Aushöhlung“ des Naturschutzrechts vorzubeugen.

Ob die mit dem Ansatz beabsichtigte höhere Rechts-sicherheit von WEA­Genehmigungen sowie Verbesse-rung für den Arten- bzw. Vogelschutz „in der Summe“ tatsächlich erreicht werden können, kann nach gegen-wärtigem Stand des Wissens (noch) nicht hinreichend abgeschätzt werden. Hier wäre eine Auswertung der Erfahrungen von nach dem Schreiber­Ansatz geneh-migten WEA-Projekten wünschenswert.

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Quellen

Bick, U. (2016): Die Rechtsprechung des BVerwG zum Artenschutzrecht – Stand und Perspektiven. Natur und Recht 38 (2). S. 73–78.

Brandt, E. (2016): Kurzgutachten zum sog. Schreiber/Gellermann-Papier. Im Auftrag des Fördervereins der Koordinierungsstelle Wind­energierecht (k:wer) e. V. Oktober 2016. 30 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Brandt, E., Willmann, S. (2016): Zur Ausnahme-regelung des § 45 Abs. 7 BNatSchG. Rechtsgut-achten im Auftrag des Fördervereins der Koordi-nierungsstelle Windenergierecht (k:wer) e. V. Juli 2016. 44 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

FA Wind (2016a): Dokumentation des 1. Runden Tisches Vermeidungsmaßnahmen am 24. Februar in Hannover. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

FA Wind (2016b): Dokumentation des 2. Runden Tisches Vermeidungsmaßnahmen am 23. Novem-ber in Kassel. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Helmes, S., Schwintowski, H.-P., Sauer, M. (2017): Rechtliche Anforderungen an ein Gütesiegel oder Prüfzeichen für die Planung von Windenergie anlagen. Hintergrundpapier im Auftrag der FA Wind. Berlin. 44 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

LAG VSW – Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten in Deutschland (2015): Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten. Stand 15. April 2015. 29 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Landkreis Osnabrück (2013): Regionales Raumordnungsprogramm für den Landkreis Osnabrück 2004. Teilfortschreibung Energie 2013. Fortschreibung des Umweltberichts gem. § 7 (5) ROG im Rahmen der 2. Offenlage. Herford. 91 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

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Abschaltzeiten für Windenergieanlagen zum Vogelschutz nach Schreiber (2016) – © 2018 KNE

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Q U E L L E N

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Müller-Mitschke, S. (2015): Artenschutzrechtliche Ausnahmen vom Tötungsverbot für windenergie-empfindliche Vogelarten bei Windenergieanlagen. Natur und Recht 37 (11). S. 741–749.

NMUEK – Niedersächsisches Ministerium für Umwelt, Energie und Klimaschutz (2016): Leit-faden Umsetzung des Artenschutzes bei der Planung und Genehmigung von Windenergieanla-gen in Niedersachsen. Anlage 2 des Nds. MBl. Nr. 7/2016. Berlin. S. 189–225. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Runge, H., Simon, M., Widdig, T., Louis, H.W. (2010): Rahmenbedingungen für die Wirksamkeit von Maßnahmen des Artenschutzes bei Infra-strukturvorhaben. Endbericht. Hannover­ Marburg. 383 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Ruß, S. (2016): Anwendbarkeit der arten-schutzrechtlichen Ausnahme nach § 45 Abs. 7 BNatSchG auf Vorhaben der Windenergie – eine Quadratur des Kreises? Natur und Recht 38 (9). S. 591–597.

Ruß, S., Sailer, F. (2016): Anwendung der arten-schutzrechtlichen Ausnahme auf Windenergie-vorhaben. Würzburger Berichte zum Umwelt-energierecht 21. Würzburg. 22 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Schreiber, M. (2017a): Abschaltzeiten für Wind-kraftanlagen zur Reduzierung von Vogelkollisio-nen. Methodenvorschlag für das artenschutz-rechtliche Ausnahmeverfahren. Naturschutz und Landschaftsplanung 49 (3). S. 101–109.

Schreiber, M. (2017b): Populationsbiologische und naturschutzfachliche Überlegungen zum gesetzlichen Tötungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG. Natur und Recht 39 (1). S. 5–12.

Schreiber, M. (2016a): Abschaltzeiten für Wind-kraftanlagen zur Vermeidung und Verminderung von Vogelkollisionen. Handlungsempfehlungen für das Artenspektrum im Landkreis Osnabrück. Stand 06.01.2016. 116 S. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Schreiber, M. (2016b): Abschaltzeiten für Wind-kraftanlagen zur Vermeidung von Vogelkollisionen. Vortrag im Rahmen des 1. Runden Tisches Vermeidungsmaßnahmen am 24. Februar in Hannover. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

Schreiber, M. (2015): Bewertung von Vogelbrutge-bieten – Vorschlag für ein numerisches Verfahren zur bundesweiten Anwendung. Naturschutz und Landschaftsplanung 47 (5). S. 133–141.

Weber, J. (2016): Abschaltkontingente für den Vogelschutz. Kritische Auseinandersetzung mit neuen Forderungen. Vortrag im Rahmen des 2. Runden Tisches Vermeidungsmaßnahmen am 23. November in Kassel. Link zum Dokument (letzter Zugriff: 04.05.2018).

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