ADeutscher nwaltSpiegel - brainGuide · Kreft, Pawel Blusz und Karsten Seidel über die „Goldene...

AnwaltSpiegelDeutscher Ausgabe 06 // 15. Juli 2009

Das Online-Magazin für Recht, Wirtschaft und Steuernwww.deutscher-anwaltspiegel.de

Eine Publikation von F.A.Z.-Institut und German Law Publishers

Liebe Leserin, lieber Leser,

die aktuelle Ausgabe 06/2009 des Deut-schen AnwaltSpiegels eröffnet mit einemBeitrag von Christoph Just, LL.M., der Ih-nen das neue Vergaberecht vorstellt. DiesesRechtsgebiet gewinnt seit Jahren an Bedeu-tung – und vor dem Hintergrund milliar-denschwerer Konjunkturprogramme wirddiese Entwicklung anhalten.

Auch Dr. Peter Braun, LL.M., befasstsich mit dem öffentlichen Recht, wenn er an-hand der jüngsten EuGH-Entscheidung inSachen „Stadtwerke Hamburg“ die „Renais-sance der kommunalen Daseinsvorsorge imBereich der Abfallentsorgung“ erörtert.

Ebenfalls eine Rechtsprechungskom-mentierung hat Dr. Michael Weigel für Sieübernommen. Er untersucht die Praxisfol-gen des unlängst veröffentlichten BGH-Ur-teils in Sachen „Zementkartell“.

Im Weiteren schreiben Dr. MichaelKreft, Pawel Blusz und Karsten Seidel überdie „Goldene Brücke zur Steuerehrlich-

keit“. Hinter dem wohlformulierten Titelverbirgt sich ein scharfes juristischesSchwert: das Instrument der Selbstanzeigeim Steuerstrafrecht.

Es folgt ein immobilienrechtlicherSchwerpunkt: Dr. Klaus J. Müller gibt ei-nen Überblick zu aktuellen Problemstellun-gen geschlossener Immobilienfonds undbeleuchtet, auf welche Fragestellungen sichKommanditisten einzustellen haben. MarioLeißner und Dr. Markus Jahnel, LL.M.,präsentieren Ihnen anschließend Fragender erweiterten Schriftformklausel in Ge-werbemietverträgen.

Lesen Sie zudem die Beiträge von Dr.Niklas Nöllenburg, der fragt, ob die Positi-on des Compliance-Beauftragten im Ener-giewirtschaftsrecht als über- oder unterbe-wertet einzustufen ist, und von Dr. MatthiasBirkholz, der die schwierige Situation vonAnlageberatern beschreibt, denen Kundenihre Anlagen nun „zurückgeben“ möchten.

Und schließlich freuen wir uns, dass wirPeter Schaar, den Bundesbeauftragten für

den Datenschutz und die Informationsfrei-heit, als Autor für den AnwaltSpiegel ge-winnen konnten. In der Rubrik „Zum Sach-verhalt“ nimmt er die aktuellen daten-schutzrechtlichen Probleme bei Telekom,Deutscher Bahn & Co. zum Anlass für einpointiertes Plädoyer: Unternehmen solltenGestaltungschancen ergreifen!

Abgerundet wird auch diese Ausgabedurch unsere Servicerubriken, in denen wirSie über unternehmensrelevante Gerichts-urteile, Entwicklungen in der Gesetzge-bung, Deals und Personalmeldungen infor-mieren.

Ich wünsche Ihnen eine so kurzweiligewie nutzbringende Lektüre.

Mit besten GrüßenIhr

Thomas Wegerich

Prof. Dr. Thomas WegerichHerausgeberDeutscher AnwaltSpiegel

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2 // InhaltAusgabe 06 // 15. Juli 2009

Deutscher AnwaltSpiegel

Services

Dealspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Unternehmensspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . 12

AnwaltSpiegel international . . . . . . . . . . . 13

Gesetzgebungsspiegel . . . . . . . . . . . . . . . 15

Rechtsprechungsspiegel . . . . . . . . . . . . . . 17

Webspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

Veranstaltungsspiegel . . . . . . . . . . . . . . . . 24

_ Öffentliches Recht/Vergaberecht. . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Neues Vergaberecht 2009 – großerWurf oder Flop? – PraxisrelevanteÄnderungen im ÜberblickChristoph Just, LL.M. Eur., Frankfurt am Main . . . . . . . . . . . . . . . 3

Renaissance der kommunalen Daseinsvorsorge – Folgen der Vergabefreiheit interkommunalerZusammenarbeit nach dem neuenEuGH-UrteilDr. Peter Braun, LL.M., Frankfurt am Main . . . . . . . . . . . . . . 6

_ Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Vermeintlicher Sieg gegen das Zementkartell – Die hohen Hürdendes RechtsberatungsgesetzesDr. Michael Weigel, Frankfurt am Main . . . . . . . . . . . . . . . 8

_ Steuerrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Die Selbstanzeige – Goldene Brücke zur SteuerehrlichkeitPawel Blusz, Karsten Seidel, Frank-furt am Main, und Dr. Michael Kreft,München . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

_ Immobilienrecht . . . . . . . . . . . . . 13

Geschlossene Immobilienfonds inZeiten der Krise – Worauf sichKommanditisten einstellen müssenDr. Klaus J. Müller, Frankfurt am Main. . . . . . . . . . . . . . 13

Gewerberaummietverträge – Dieerweiterte Schriftformklausel alsAllheilmittel? Mario Leißner und Dr. Markus J. Jahnel, LL.M., Frankfurt am Main. . . . . . . . . . . . . . 15

_ Compliance. . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Der „Compliance-Beauftragte“nach EnWG – In der Praxis über-oder unterbewertet? Dr. Niklas Nöllenburg, Düsseldorf. . 17

_ Haftungsrecht/Kapitalmarktrecht . . . . . . . . . . . 19

Ein Unglück kommt selten allein –Schwierige Zeiten für Anlage-berater Dr. Matthias Birkholz, Berlin . . . . 19

_ Zum Sachverhalt. . . . . . . . . . . . . 21

Datenschutz in Unternehmen – Gestaltungschancen ergreifen Peter Schaar, Bonn . . . . . . . . . . . . . . 21

_ Personalspiegel . . . . . . . . . . . . . . 23

_ Strategische Partner und Impressum . . . . . . . . . . . . . . 25

_ Kontakte und Ansprechpartner . . . . . . . . . 26

3 // Öffentliches Recht/VergaberechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Dealspiegel SJ Berwin berät bei Veräußerung der Lewa SJ Berwin hat die Deutsche Beteiligungs AG(DBAG) sowie Quadriga Capital (Quadriga) beider Veräußerung der Lewa-Gruppe, Leonberg (Le-wa), an die japanische Nikkiso Co., Ltd. (Nikkiso)beraten. Der Vollzug des am 6. Juli 2009 abge-schlossenen Kaufvertrags steht noch unter demVorbehalt der Zustimmung des Bundeskartellamts. Lewa wurde 1952 in Leonberg gegründet. Das Un-ternehmen entwickelt, produziert und vertreibtweltweit hochwertige Dosier- und Prozessmem-branpumpen sowie Dosiersysteme. 2008 setzte Le-wa knapp 143 Millionen Euro um.

Die beiden Finanzinvestoren hatten Lewa imOktober 2005 unter Beteiligung des Lewa-Manage-ments im Zuge eines Management-Buy-outs ge-meinsam mit den von ihnen beratenen Private-Equity-Fonds erworben. Bereits bei dem Einstiegbei Lewa hatte das SJ-Berwin-Team seinen lang-jährigen Mandanten DBAG vertreten.

Berater SJ Berwin: Thomas Pauls und Dr. Chris-toph Brenner (beide Federführung M&A/Corpo-rate), Stefan Sebastiani, Alexander Sindelar (beideM&A/Corporate), Dr. Michael Kreft (Steuern),Tilman Siebert (Kartellrecht); alle München.

SJ Berwin stoppt für Nintendo Verkauf von RaubkopieadapternNintendo vertreibt die erfolgreichste portable Spie-lekonsole der Welt, die Nintendo DS. In den ver-gangenen Monaten erschienen auf dem Markt mas-senhaft sogenannte Raubkopieadapter, die es er-möglichen, Raubkopien von Nintendo-Spielen ausdem Internet herunterzuladen und auf der Ninten-do DS abzuspielen. Dadurch erleidet Nintendo ei-nen massiven Schaden, da der Verkauf von legalenSpielen reduziert wird.

SJ Berwin hat für Nintendo eine Verteidigungs-strategie entworfen und in Abstimmung mit

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Am 24.04.2009 ist das Gesetz zur Moderni-sierung des Vergaberechts in Kraft getreten.Es war lange erwartet worden, nachdem dieVergaberechtsreform 2005 wegen der vor-gezogenen Neuwahlen geplatzt war und dasÖPP-Gesetz und die Novellierungen derVOL/A, VOB/A, VOF sowie der VgV 2005und 2006 erste Schritte brachten.

Der offizielle und der offiziöse Titel –GWB 2009 – deuten Zweierlei an: Erstens –das Vergaberecht soll mittelstandsfreund-lich modernisiert werden. Es soll anwender-freundlicher, einfacher und transparenterwerden. Zweitens: Im Unterschwellenbe-reich ändert sich – leider – nichts. EinenÜberblick mit Bewertungen bietet der nach-folgende Beitrag.

Mittelstandsförderung§ 97 Abs. 3 a.F. GWB sah bereits vor, dassmittelständische Interessen durch Bildungvon Teil- und Fachlosen berücksichtigtwerden. § 97 Abs. 3 führt nicht nur Legal-definitionen, sondern vor allem einePflicht ein, grundsätzlich Teil- und Fachlo-se zu bilden. Der Gesetzgeber meinte, dassdie öffentlichen Auftraggeber dem Wunschnach Mittelstandsförderung nicht hinrei-chend nachgekommen seien. Eine Zusam-menfassung von Losen ist nunmehr nurnoch ausnahmsweise zulässig, wenn wirt-schaftliche oder technische Gründe dieserfordern.

Die grundsätzliche Entbündelung derNachfragemacht hat jedoch ihre Kehrsei-ten: Denn die neue Verpflichtung führt zuMehraufwand bei der Erstellung und derDokumentation der Vergabeunterlagen und

macht voraussichtlich Ausschreibungenauch fehleranfälliger.

Vergabefremde Kriterien§ 97 Abs. 4 GWB führt zulässigerweise wei-tere vergabefremde Kriterien ein, nämlichsoziale, umweltbezogene und innovativeAspekte. Sie stellen Leistungsanforderun-gen dar und sind Gegenstand der Leistungs-beschreibung. Als solche müssen sie allenWettbewerbern zu Beginn des Verfahrensbekanntgemacht werden.

Das allerdings macht das Verfahren ge-rade nicht einfacher und transparenter, son-dern führt zusätzliche Bürokratielasten ein.Der Umgang mit vergabefremden Kriterienwird in der Praxis zu beobachten sein. Er er-

scheint in erhöhtem Maße missbrauchsan-fällig und steigert wohl auch nicht dieTransparenz des Verfahrens.

Öffentlicher Auftrag(-geber) Die Änderungen in § 98 GWB passen dieVorschrift an das Europarecht an. § 98 Nr. 4GWB regelt nur noch die Auftraggeberei-genschaften von öffentlich beherrschtenoder rein privaten Sektorenauftragnehmernin dem Bereich der Wasser-, Energie- undVerkehrsversorgung. Wegen der erreichtenLiberalisierung im Telekommunikationsbe-reich ist dieser Sektor aus dem Anwen-dungsbereich der Sektorenauftraggeber

Neues Vergaberecht 2009 – großer Wurf oder Flop?Praxisrelevante Änderungen im Überblick

Fortsetzung: nächste Seite �

Vergabe mit gewaltigen Verzögerungen: der geplante Neubau der Europäischen Zentralbank in Frankfurt am Main.

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Nintendo Japan, Nintendo USA und NintendoEuropa eine Vielzahl von einstweiligen Verfügun-gen vor den Landgerichten München und Ham-burg gegen Vertreiber der Raubkopieadapter im In-und Ausland erwirkt und einige Vertreiber aufSchadenersatz verklagt. Verkaufsplattformen wieeBay und amazon wurden dazu gebracht, die illega-len Angebote zu sperren, und Webhoster wie z.B.Rapidshare wurden dazu verpflichtet, illegale Raub-kopien von Nintendo-Spielen nicht mehr onlineverfügbar zu machen. Zudem wurden Suchmaschi-nen (z.B. Google und Yahoo!) erfolgreich aufgefor-dert, Links zu Raubkopieangeboten zu sperren unddie Produktnamen nicht mehr als Adwords zuzu-lassen, außerdem wurde die Löschung von Bedie-nungsanleitungen auf YouTube bewirkt. Darüberhinaus wurde Strafanzeige gegen Anbieter vonRaubkopieadaptern und professionelle Uploadervon Raubkopien gestellt. Der Absatz von Raubko-pieadaptern wurde dadurch weitgehend unterbun-den.

Das SJ-Berwin-Team besteht aus: Dr. StefanKrüger (Partner, IP/IT) und den Associates Manu-el Biehler, Manuela Finger und Svenja-Ariane Mau-cher (alle IP/IT); alle Frankfurt am Main.

Ashurst berät WestImmo bei London-DealAshurst hat die Westdeutsche ImmobilienBank AGMainz (WestImmo) bei der Finanzierung des Er-werbs des Büroobjektes Friary Court in London,Großbritannien, beraten. Der Kaufpreis beträgt42,6 Millionen Pfund Sterling. Käuferin ist dieHIH Global Invest mit Sitz in Hamburg. Verkäufe-rin ist LaSalle Investment Management. Die Bü-roimmobilie verfügt über eine Mietfläche von6.942 Quadratmetern und ist vollständig an die in-ternationale Rechtsanwaltskanzlei Holman Fen-wick Willan LLP vermietet. Die Beratung deckte

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entfallen. Wegen der Aufhebung des Brief-monopols 2007 ist auch die Erbringung vonPostdiensten nicht aufgenommen. Präzisie-rungen der Tätigkeiten auf den Gebietender Trinkwasser- und Energieversorgungoder des Verkehrs liefert eine neu einge-führte Anlage zu § 98 Nr. 4 GWB.

§ 98 Nr. 5 GWB unterstellt öffentlicheZuwendungsempfänger, sofern sie nichtschon Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB

sind, dem Auftraggeberbegriff, wenn sie zumehr als 50% mit öffentlichen Mitteln ge-förderte Baumaßnahmen oder damit in Ver-bindung stehende Dienstleistungen erbrin-gen; solche müssen künftig europaweit aus-geschrieben werden.

§ 99 GWB liefert einige Klarstellungen:§ 99 Abs. 1 nennt nun auch positiv Baukon-zessionen als öffentlichen Auftrag. Zugleichschließt er im Anschluss an die Teckal-Rechtsprechung des EuGH sogenannte „In-house-Vergaben“ vom Anwendungsbereichaus. Voraussetzungen sind, dass an der denAuftrag übernehmenden juristischen Per-son kein privates Kapital beteiligt ist, die zuerbringende Leistung von dem Unterneh-men nicht auf dem Markt angeboten wirdoder dass die Person im Wesentlichen füröffentliche Auftraggeber tätig ist.

Interessant ist die Klarstellung des Bau-auftragsbegriffs in § 99 Abs. 3 GWB, der for-

dert, dass die Bauleistung dem öffentlichenAuftraggeber unmittelbar zugutekommenmuss.

Das weist die sogenannte „Ahlhorn“-Rechtsprechung des OLG Düsseldorf zu-rück, die davon ausgeht, dass auch Grund-stücksveräußerungen ausschreibungspflich-tig sein können, wenn sie an eine den Vor-stellungen des öffentlichen Auftraggebersentsprechende Durchführung von Baumaß-nahmen durch den privaten Erwerber ge-bunden sind. Interessant ist diese Änderungnicht nur wegen der direkten Bezugnahmeauf die Rechtsprechungslinie, sondern auch,weil parallel das OLG Düsseldorf durch Be-schluss vom 02.10.2008 eine Reihe von Fra-gen zu diesem Themenkreis dem EuGHvorgelegt hat, der damit also die gerade ersteingeführte gesetzliche Neuregelung über-spielen könnte.

Elektronische Vergabeverfahren§ 101 Abs. 6 GWB führt die elektronischeAuktion und das dynamische elektronischeVerfahren als neue Beschaffungsinstrumen-te ein. Die elektronische Auktion soll derelektronischen Ermittlung des wirtschaft-lichsten Angebots dienen. Das dynamischeelektronische Verfahren ist ein zeitlich be-fristetes, ausschließlich elektronisches offe-nes Vergabeverfahren zur Beschaffungmarktüblicher Leistungen. Man wird sehen,wie schnell und wie weit sich diese Verfah-ren etablieren.

PräqualifikationssystemeMit § 97 Abs. 4a GWB bietet der Gesetzge-ber eine ressourcenschonende Alternativezum Eignungsnachweis. Die Prüfung der re-levanten Unterlagen kann nach wie vor

durch die in den Verdingungsunterlagen an-geforderten Nachweise geleistet werden.Die Bieter können auf freiwilliger Basis je-doch auch, sofern eingerichtet/zugelassen,ein Präqualifikationssystem durchlaufen,was für Bieter und Auftraggeber wenigeraufwendig zu sein verspricht.

Klärungen zu De-facto-VergabenNeu und wichtig ist das Konzept zu den De-facto-Vergaben in § 101b GWB: Ein ohne öf-fentliche Ausschreibung geschlossener Ver-trag ist schwebend unwirksam. Die Unwirk-samkeit tritt nur und erst ein, wenn ein Un-ternehmen binnen 30 Tagen nach Kenntnisdes Verstoßes, spätestens aber binnen sechsMonaten einen Nachprüfungsantrag stellt.Bei Bekanntgabe der Vergabe im Amtsblattder EU endet die Frist bereits 30 Tage nachVeröffentlichung der Bekanntgabe. Nicht ge-regelt ist die zivilrechtliche Folge, wenn einsolcher Antrag dann durchdringt: Auch hierliegt noch einiges an Streitstoff.

Rügepflichten verschärftPraktisch wichtig sind die Verschärfungender Rügepflicht, die zu erheblichen Ände-rungen führen: § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWBknüpft die Rüge von Mängeln der Bekannt-machung an (i) die Erkennbarkeit und (ii)die Erhebung bis zur Abgabe des Ange-bots/der Bewerbung. Das setzt zeitlich ei-nen Endpunkt, sachlich aber auch die Prüf-pflichten der Bieter herauf. § 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB sieht eine zusätzliche Aus-schlussfrist vor: Danach müssen die Bieterbinnen 15 Tagen nach ablehnender Nach-richt über eine Rüge einen Nachprüfungs-

� Fortsetzung

„Die Prozessflut scheint eher ausgeweitet als

eingedämmt zu werden.“

� Dealspiegel




Spezifische Aufgaben erfordern

intelligente Lösungen: Den

Verkehr über den Arno-Fluss

zu führen, ist nur ein Zweck

der Ponte Vecchio in Florenz,

denn schon seit 1345 säumen

lückenlos auch kleine Läden

den Rand der Brücke. Für

RICHTER ein Beispiel dafür,

wie mit einer guten Verbindung

von zwei Zentren ein eigenes,

neues Zentrum geschaffen

werden kann.

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antrag stellen, ansonsten kann sie nichtmehr geltend gemacht werden. Diese Um-stände dürfte das Anliegen, die Verfahrens-zahlen zu reduzieren, eher konterkarieren.Die Bieter werden künftig eher erhöhtenAntragsdruck empfinden.

Verfahrensneuerungen und Kosten§ 110 Abs. 1 Satz 2 und 3 GWB schränktden Amtsermittlungsgrundsatz pragmatischein. Die Vergabekammer darf sich auf dieVergabeakten, einschließlich des Parteivor-bringens, und sonstige Umstände beschrän-ken, die dem sorgfältig ermittelnden Beam-ten zur Kenntnis gelangt wären. Der Gesetz-geber stellt damit klar, dass die Vergabe-kammer nicht zu einer umfassenden Recht-mäßigkeitskontrolle verpflichtet ist. Neu istauch die vereinzelt zuvor schon genutzteMöglichkeit, vorab eine Schutzschrift beider Vergabekammer zu hinterlegen (§ 110Abs. 2 Satz 2 GWB).

Im Übrigen sind die Gebührenhöchst-sätze in § 128 Abs. 2 GWB auf 50.000 Euroverdoppelt, im Einzelfall auf bis zu 100.000Euro, wobei die Mindestgebühr von 2.500Euro erhalten bleibt. Über die Kostentra-gungspflicht entscheidet die Kammer nachbilligem Ermessen.

ZuschlagsersteilungDie Neufassung des § 115 Abs. 2 Satz 1 GWBbetont das öffentliche Interesse am Zuschlagund weist dem Bieter, der den Zuschlag erhal-ten soll, das Recht zu, den Antrag auf vorzeiti-ge Gestattung des Zuschlags zu stellen.

Divergenzvorlage an den BGHNach § 124 Abs. 2 Satz 3 GWB kann sichder BGH bei der Vorlage einer Divergenz-

frage auf die entscheidungserheblicheRechtsfrage eines Falls beschränken und imÜbrigen die Entscheidung der Hauptsachean das vorliegende OLG zurückverweisen,wenn dies nach dem Sach- und Streitstandangezeigt erscheint.

FazitDie Neuerungen sind erheblich, tendenziellscheinen sie nicht immer den gesetzlichenZweck zu stützen. Insbesondere die Pro-zessflut scheint eher ausgeweitet als einge-dämmt zu werden.

Praktisch wichtig für Bieter sind die zu-sätzlichen Fristen für Rügen und die Klä-rungen zu wesentlichen Begriffen. Leider istim Ergebnis damit nur ein „Vergabe-Up-date“ entstanden statt einer grundsätzlichenNeuordnung. Dass der Bundesgesetzgeberdies anpackte, war im zunehmend „heißer“werdenden Wahljahr wohl nicht zu erwar-ten, zumal das BVerfG die unvollständigausgebildete Unterschwellensituation nochakzeptiert hatte und keinen Druck auf denGesetzgeber ausübte.

Auf die Eingangsfrage erfolgt als Ant-wort daher ein „entschiedenes Jein“. �

� Fortsetzung

Fachanwalt für Steuerrechtund VerwaltungsrechtChristoph Just, LL.M. Eur.,Schulte RiesenkampffRechtsanwaltsgesellschaftmbH, Frankfurt am Main

[email protected]



die finanz- und immobilienrechtlichen Aspekte derTransaktion ab.

Das Ashurst-Team umfasste aus dem Bereich In-ternational Finance die Partnerin Anne Force, dieAssociates Jens Engemann und Esther Budding (al-le Frankfurt am Main) sowie aus dem Bereich RealEstate die Partnerin Dr. Liane Muschter (Frankfurtam Main, Co-Head Real Estate Germany), denPartner Adrian Dear und die Senior Associate Truda Pigani (beide London). (ff)

Ashurst berät Integralis bei geplanterÜbernahme durch NTT Ashurst hat die Integralis AG, eines der führendeninternationalen Unternehmen für Informationssi-cherheit, im Zusammenhang mit der am30.06.2009 bekanntgegebenen Unterzeichnung ei-nes Business-Combination-Agreements mit derNTT Communications Corporation (NTT Com),einer 100%igen Tochtergesellschaft der japani-schen Nippon Telegraph & Telephone Corpora-tion (NTT), beraten. Die Vereinbarung sieht vor,dass NTT Com den Aktionären der Integralis AGein freiwilliges öffentliches Angebot für ihre Aktienunterbreitet. Der von NTT angebotene Kaufpreisbeträgt 6,75 Euro je Aktie in bar.

Ashurst wurde von der Integralis AG nach einemerfolgreichen Pitch im Februar dieses Jahres man-datiert. Das Übernahmeangebot wird dabei unterdem Vorbehalt mehrerer Bedingungen stehen.

Das Beratungsteam von Ashurst umfasste dieFrankfurter Corporate-Partner Dr. Nikolaus vonJacobs (Federführung) und Dr. Eva Schöneich so-wie Counsel Martina Rothe und die Associates Flo-rian Hirschmann, Dr. Gerrit Clasen und KristinaSchierholt. (ff)

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In allen Bereichen der erwerbswirtschaftli-chen Betätigung der öffentlichen Hand kon-kurrieren private und öffentliche Unterneh-men. Den europarechtlichen Vorschriftenüber die Vergabe öffentlicher Aufträgekommt bei der Gewährleistung eines unver-fälschten Wettbewerbs in diesem Bereichdaher eine besondere Bedeutung zu. Vordiesem Hintergrund ist es nicht verwunder-lich, dass der Europäische Gerichtshof inLuxemburg sich bereits in einer Reihe vonEntscheidungen mit der Frage befasst hat,welche Formen der innerstaatlichen Zu-sammenarbeit vergabefrei sind.

Seit der „Stadt Halle“-Entscheidung desEuropäischen Gerichtshofs ist klargestellt,dass ein Auftrag bereits dann zwingend imWettbewerb in einer europaweiten Aus-schreibung zu vergeben ist, wenn Private aneinem öffentlichen Auftragnehmer beteiligtsind. Diese Entscheidung setzt enge Grenzenfür die Vergabefreiheit bei der Vergabe öf-fentlicher Aufträge an öffentliche Unterneh-men. Jegliche private Beteiligung unabhängigvon den Mehrheitsverhältnissen führt zwin-gend zur Anwendung des Vergaberechts unddadurch zur Öffnung der Märkte für denWettbewerb und die Privatwirtschaft.

EuGH-Entscheidung überrascht vieleAm anderen Ende der Bandbreite mögli-cher Entscheidungen ist das vor kurzem ver-kündete Urteil des Europäischen Gerichts-hofs zur Vergabefreiheit interkommunalerZusammenarbeit (C-480/06, Urteil vom09.06.2009) einzuordnen. Dieses Urteil istzur Überraschung vieler Beobachter zu-gunsten der interkommunalen Zusammen-

arbeit und damit zu Lasten des Wettbe-werbs ausgefallen. Das Urteil entlässt die in-terkommunale Zusammenarbeit aus demAnwendungsbereich des europäischen Ver-gaberechts und könnte in der Konsequenzdazu führen, dass bestimmte Märkte im Be-reich der Daseinsvorsorge dem Wettbewerbund der Privatwirtschaft entzogen werden.Der Bundesverband der Deutschen Entsor-gungswirtschaft e.V. (BDE) befürchtet so-gar, dass die Eröffnung dieses wettbewerbs-freien Raums zur Verdrängung privater Ent-sorgungsunternehmen aus dem deutschenMarkt führen könnte.

Gegenstand des EuGH-Verfahrens warein Vertrag über Abfallverwertung zwischenvier Landkreisen und der StadtreinigungHamburg. Die Besonderheit des Falles ist,dass alle Vertragsparteien öffentlich-rechtli-che Entsorgungsträger sind. Ohne an der

Stadtreinigung Hamburg beteiligt zu sein,hatten die Landkreise diese mit der Verwer-tung ihrer Abfälle beauftragt. Ziel des Ver-trages war die wirtschaftliche Verwertungaller Abfälle auf einer in Hamburg gelege-nen Anlage. Die Stadtreinigung Hamburgbenötigte die vertraglich vereinbarte Kapa-zitätsauslastung durch die Landkreise, umeine neue Müllverbrennungsanlage wirt-schaftlich betreiben zu können.

Der EuGH stellte entscheidend daraufab, dass der Vertrag die Erfüllung einer öf-fentlichen Aufgabe – der thermischen Ab-fallverwertung – zum Gegenstand hatte,ausschließlich zwischen öffentlichen Stellenohne Beteiligung Privater geschlossen wur-de, keine Vergabe eventuell erforderlicherAufträge über den Bau und den Betrieb der

Renaissance der kommunalen Daseinsvorsorge Folgen der Vergabefreiheit interkommunaler Zusammenarbeit nach dem neuen EuGH-Urteil


Die Müllentsorgung gehört zu den zentralen öffentlichen Aufgaben – das schützt auch vor privatem Wettbewerb.

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� Dealspiegel

Anlage vorsah und diese auch nicht präjudi-zierte.

In der Rechtsprechung war bereits bis-her anerkannt, dass eine öffentliche Stelleihre im allgemeinen Interesse liegendenAufgaben mit ihren eigenen Mitteln undauch in Zusammenarbeit mit anderen öf-fentlichen Stellen erfüllen kann, ohne ge-zwungen zu sein, sich an externe Einrich-tungen zu wenden.

Des Weiteren sah der Europäische Ge-richtshof das Ziel des europäischen Verga-berechts als nicht gefährdet an. Der freieDienstleistungsverkehr und die Eröffnungeines unverfälschten Wettbewerbs in allenMitgliedsstaaten seien so lange nicht be-rührt, wie die interkommunale Zusammen-arbeit von der Verfolgung von im öffentli-chen Interesse liegenden Zielen geleitetwerde und der Grundsatz der Gleichbe-handlung der Interessenten gewährleistetsei. Der Gleichbehandlungsgrundsatz wäreerst dann verletzt, wenn ein privates Unter-nehmen bessergestellt wäre als seine Wett-bewerber. Mit anderen Worten, eine Aus-schreibung sei nicht erforderlich, solangesich die Kommunen bei ihrer Zusammenar-beit von ihren öffentlichen Aufgaben leitenließen – im konkreten Fall von dem Ziel ei-ner ortsnahen Entsorgung des Mülls.

Wettbewerb nicht immer notwendigDer EuGH hat somit den Bereich vergabe-freier wirtschaftlicher Betätigung der Kom-munen insofern zu Lasten der Privatwirt-schaft erweitert, als eine Zusammenarbeitzwischen öffentlichen Stellen zur Erfüllungöffentlicher Aufgaben ohne Durchführungeiner europaweiten Ausschreibung ermög-licht wird. Unter der Voraussetzung, dass

öffentliche Aufgaben erfüllt werden, erach-tet das Gericht die Beauftragung rein öffent-lich-rechtlicher Unternehmen ohne Durch-führung eines Ausschreibungsverfahrens fürzulässig, da in diesem Fall kein privates Un-ternehmen bessergestellt wird. Das Gerichtnimmt freilich eine einheitliche Schlechter-stellung aller Privatunternehmen in Kauf, dader betroffene Auftrag der Privatwirtschaftvon vornherein entzogen wird.

In Deutschland wird seit einigen Jahrenein Streit darüber ausgetragen, inwiefern dieAbfallentsorgung eine der öffentlichenHand vorbehaltene Aufgabe der Daseins-vorsorge darstellt. Seit Inkrafttreten desKreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzeswurden bestimmte Bereiche der Abfallent-sorgung der Privatwirtschaft geöffnet. Nachdem Urteil des EuGH genießt nunmehr dieSicherung der Wirtschaftlichkeit öffentli-cher Abfallentsorgung insofern Vorrang, alsöffentliche Stellen durch Kooperation dieAuslastung einer Abfallverwertungsanlagedecken können, ohne sich dem Wettbewerbstellen zu müssen. Dieses Urteil könnte da-mit dazu beitragen, dass private Unterneh-men aus der Abfallwirtschaft zurückge-drängt werden.

Ob das Urteil tatsächlich, wie vom BDEbefürchtet, verheerende Folgen für die pri-vate Entsorgungswirtschaft haben wird,

bleibt abzuwarten. Die private Entsorgungs-wirtschaft hat jedenfalls insoweit die inter-kommunale Zusammenarbeit nicht zu be-fürchten, als das öffentliche Wirtschafts-recht der erwerbswirtschaftlichen Betäti-gung der öffentlichen Hand Grenzen setzt.So darf die öffentliche Hand keine Aufga-ben wahrnehmen, die ebenso gut von Drit-ten erbracht werden können und auf dieseWeise die wirtschaftliche Betätigungsfrei-heit von Privatunternehmen gefährden.

Andererseits war bereits im Nachgangzu dem „Stadt Halle“-Urteil des Europäi-schen Gerichtshofs – entgegen der Intenti-on des Urteils – ein Trend zur Rekommuna-lisierung vormals gemischtwirtschaftlicherUnternehmen zu beobachten. Diese Ent-wicklung ist in doppelter Hinsicht unerfreu-lich: zum einen werden der PrivatwirtschaftMarktsegmente entzogen, zum anderenbüßt die öffentliche Hand privates Kapitalund Know-how ein. �



Linklaters berät Deutsche Real Estate AGDie zur israelischen Summit-Gruppe gehörendeUnifinter Administratiekantoor B.V., Niederlande,hat ein Pflichtangebot zum Erwerb sämtlicher Ak-tien der Deutsche Real Estate AG, Bremerhaven(zukünftig Berlin), abgegeben. Das Pflichtangebotwar nach Umstrukturierungen innerhalb der Sum-mit-Gruppe erforderlich geworden, die zu einemmittelbaren Kontrollerwerb an der Deutsche RealEstate AG geführt hatten. Die Summit-Gruppehielt bei Veröffentlichung des Angebots insgesamtbereits ca. 79% des Grundkapitals der DeutscheReal Estate AG. Diese ist auf den Erwerb und dieVerwaltung substanzstarker deutscher Gewerbeim-mobilien spezialisiert.

Ein Linklaters-Team unter Führung von Dr. Ni-kolaos Paschos hat die Deutsche Real Estate AG alsZielgesellschaft und insbesondere den Vorstandund Aufsichtsrat der Gesellschaft bei der Erstellungder gemeinsamen Stellungnahme zu dem Angebotberaten. Weitere Teammitglieder waren SebastianGoslar, Kristina Klaaßen und Christoph van Lier(alle Corporate/M&A, Düsseldorf).

Die Summit-Gruppe wurde durch die KanzleiGlade Michel Wirtz (Dr. Achim Glade und Dr. Jo-chen W. Markgraf) beraten.

White & Case berät Helaba bei Finanzie-rung des „Forum Steglitz“ in BerlinWhite & Case hat die Landesbank Hessen-Thürin-gen, Girozentrale, bei der Finanzierung des Er-werbs des Einkaufszentrums „Forum Steglitz“ inBerlin beraten. Käufer ist der von der britischenEuropa Capital LLP aufgelegte Europa Fund IIILP. Verkäufer ist der Investor Hammerson plc, ei-ner der größten britischen REITs, der damit seineletzte deutsche Immobilie veräußert hat. Der Kauf-preis des 32.600 Quadratmeter umfassenden Ge-

�

RechtsanwaltDr. Peter Braun, LL.M.,Orrick Hölters & Elsing,Frankfurt am Main

[email protected]

„Der Privatwirtschaft werdenMarktsegmente, der öffentlichen

Hand Know-how entzogen.“

� Dealspiegel� Fortsetzung

8 // KartellrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


bäudes, das im Wege eines Sharedeals erworbenwurde, beträgt ca. 70 Millionen Euro.

Das White-&-Case-Team bestand aus den Part-nern Dr. Thomas Flatten (Finance, Federführung)und Dr. Andreas Knebel (Tax) sowie den AssociatesSibylle Karnowsky, Fabian Ellert (beide Finance)und Rostyslav Telyatnykov (Real Estate).

White & Case berät Sanitec bei Restrukturierung White & Case hat die Sanitec-Gruppe bei einer er-folgreichen Restrukturierung begleitet und eine Ei-nigung mit einem diversifizierten Bankenkonsorti-um in mehreren europäischen Jurisdiktionen er-zielt. Diese Einigung beinhaltet die Reduzierungbestehender Kreditverbindlichkeiten in Höhe vonrund 900 Millionen Euro auf 300 Millionen Euro;als Gegenleistung erhalten die Kreditgeber eine Be-teiligung an der Sanitec-Gruppe im Umfang von22,5%. EQT Partners AB bleibt mit 77,5% alsHauptaktionärin beteiligt, wobei der von EQTPartners AB gemanagte EQT Fonds IV die Gruppemit zusätzlichem Eigenkapital in Höhe von 115Millionen Euro ausstatten wird.

Sanitec ist eine in Finnland ansässige führendeeuropäische Unternehmensgruppe, die sich auf Design, Herstellung und Vertrieb von Sanitärkera-mik, Sanitärprodukten sowie von sanitären Vor-richtungen spezialisiert hat.

Das White-&-Case-Beratungsteam wurde vondem Partner Risto Ojantakanen (Helsinki) geleitet.Er hat hierbei eng mit den Partnern Tanja Törnk-vist (Helsinki), Julia Müller (Frankfurt am Main)und Stephen Phillips (London) sowie AssociateLaura Prater (London) zusammengearbeitet.

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Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs(BGH) hat im April dieses Jahres ein Urteildes Landgerichts (LG) und des Oberlan-desgerichts (OLG) Düsseldorf gegen dasKartell sechs führender deutscher Zement-hersteller bestätigt. Der BGH erklärte dieKlage, bei der es um mindestens 144 Millio-nen Euro für die Geschädigten geht, für zu-lässig. Er verwies den Prozess an das LGDüsseldorf zurück. Selbst in Fachkreisenspricht man nun allzu rasch von einem„Sieg“. Davon kann aber noch keine Redesein.

Details entscheidenDenn die größte Hürde steht den Klägerngegen das Zementkartell noch bevor. DieKlage wurde vom BGH zwar für zulässig er-klärt. Dies liegt allerdings wohl nur daran,dass ein etwaiger Verstoß gegen das Rechts-beratungsgesetz, der zur Unwirksamkeit derAnspruchsabtretung führen würde, vondem angerufenen Gericht nicht im Rahmender Zulässigkeitsprüfung, sondern erst dannbetrachtet wird, wenn es um die Frage derBegründetheit der eingeklagten Ansprüchegeht. Dies hat bereits das OLG Düsseldorfin seinem Urteil klargestellt.

Im nächsten Rechtszug geht es folglichum die Begründetheit der eingeklagten An-sprüche. Dass diese vom LG Düsseldorf be-jaht wird, das hierüber zunächst wieder ent-scheiden muss, ist höchst zweifelhaft. DieseZweifel beruhen auf der besonderen Kon-stellation des Falles: Kläger sind nicht dieKartellgeschädigten selbst, sondern einebelgische Gesellschaft, die im Wege der Ab-tretung Ersatzansprüche von insgesamt 36

Zementbeziehern erworben hatte, nachdemsie im Juli 2002 speziell zu diesem Zweck inBelgien gegründet worden war. Sicherlich,die Geschäftsidee der belgischen Gesell-schaft hat – angesichts hoher Kostenrisikenund des sehr schwierigen Nachweises derSchädigung durch ein Kartell im Einzelfall –ihre unternehmerischen Reize. Durch Bün-delung der Ansprüche verschiedener Ge-schädigter senkt sie die „Stückkosten“ fürderen Geltendmachung.

Dass ein Verstoß gegeben ist, liegt naheDoch das Rechtsberatungsgesetz zeigt sol-chen kreativen Fallgestaltungen Grenzenauf. In diesem Gesetz war ausdrücklich ge-regelt, dass die geschäftsmäßige Einziehung

abgetretener Forderungen auf fremde Rech-nung eine rechtsberatende Tätigkeit dar-stellt, die einer besonderen Erlaubnis bedarf– diese jedoch fehlt der Klägerin. Die ge-nannte Anforderung gilt im Übrigen inhalt-lich unverändert auch in dem seit dem01.07.2008 in Kraft befindlichen Rechts-dienstleistungsgesetz.

Dass hier ein Verstoß gegen das Gesetzgegeben ist, liegt nahe. Denn die Geschädig-ten selbst und nicht die Klägerin profitierenzu rund 80 %, wenn die Klage erfolgreich ist.

Ein Gegenbeispiel, das die Situationveranschaulicht, ist das Geschäftsmodellder Factoringgesellschaften. Sie bedürfen

Vermeintlicher Sieg gegen das ZementkartellDie hohen Hürden des Rechtsberatungsgesetzes


Geradlinigkeit am Bau: bei der Verarbeitung von Zement unabdingbar, bei der Herstellung nicht immer gegeben.

© fo

tolia

� Dealspiegel

9 // KartellrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


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Mitherausgeber von Compliance sind:

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keiner Rechtsberatungserlaubnis, da sie aufeigene Rechnung arbeiten. Factoringgesell-schaften erwerben Forderungen von Unter-nehmen mit Abschlag, tragen aber sowohlKosten als auch Risiken und erhalten im Er-folgsfall den Ertrag. Die belgische Gesell-schaft jedoch hat die Forderungen der Ge-

schädigten, unabhängig von deren Höhe,für einen Kaufpreis von jeweils 100 Euro er-worben. Mit den Geschädigten ist jedochvereinbart, dass diese im Erfolgsfall 75–80%der erzielten Schadenersatzbeträge erhal-ten. Nur den Rest behält die klagende Ge-sellschaft. Dies erfüllt nicht die gesetzlicheVorgabe des Tatbestandsmerkmals „nichtauf fremde Rechnung“.

Ausweichen ins Ausland untauglichEs stellt sich nun die Frage, ob man dem ein-fach durch Ausweichen ins benachbarteAusland entgehen kann. Wenn eine auslän-dische Gesellschaft in Deutschland klagt,gilt nämlich nicht nur das jeweilige Rechtdes Auslands. Bestimmte Normen des deut-schen Rechts finden ebenfalls Anwendung –nach der Rechtsprechung auch das Rechts-beratungsgesetz, wenn ein hinreichenderInlandsbezug gegeben ist. Da es sich bei denGeschädigten um 36 deutsche Zementbe-zieher handelt und auch die Beklagten inDeutschland sitzen, dürfte mit hoher Wahr-

scheinlichkeit auch deutsches Recht, alsodas seinerzeit geltende Rechtsberatungsge-setz, Anwendung finden.

PraxisfolgenSomit werden die Kontrahenten wieder mitden Grenzen konfrontiert, die das Rechts-beratungsgesetz einer Forderungsabtretungsetzt. Die Gesellschaft wird wohl an der feh-lenden Rechtsberatungserlaubnis scheitern.Sie müsste sich also wohl vollkommen neuaufstellen, um Erfolg zu haben. �

� Fortsetzung

Rechtsanwalt Dr. Michael Weigel, Kaye Scholer (Germany)LLP, Frankfurt am Main

[email protected]

„Die größte Hürde steht den Klägern gegen das Zement-

kartell erst noch bevor.“

10 // SteuerrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Gallinat-Bank I: CMS berät Gallinat beiMinderheitsbeteiligung durch ALBISDie ALBIS Leasing AG hat eine Minderheitsbetei-ligung an der Gallinat-Bank AG in Höhe von 48,8%sowie die Option auf den Erwerb der restlichen Ak-tienanteile erworben. Die Gallinat-Bank wurde da-bei von CMS Hasche Sigle unter Federführung vonDr. Jürgen Frodermann umfassend beraten.

Die Gallinat-Bank AG selbst ist ein seit Jahrenetablierter Akteur auf dem Geschäftsfeld der Lea-singrefinanzierung. Die weiteren Geschäftsberei-che der Gallinat-Bank AG wie das Privatkunden-und Firmengeschäft, das Einlagengeschäft sowieden Zahlungsverkehr betreibt das Bankhaus mitSitz in Essen auch künftig weiter.

Das Beraterteam von CMS Hasche Sigle umfass-te unter Federführung von Dr. Jürgen Frodermann(Gesellschaftsrecht) Dr. Tobias Gressinger (Ge-sellschaftsrecht) sowie Sebastian Becker, LL.M.(Gesellschaftsrecht). (ff)

Gallinat-Bank II: Mayer Brown berät ALBIS bei Beteiligungserwerb an GallinatDie börsennotierte ALBIS Leasing AG mit Sitz inHamburg hat eine strategische Finanzbeteiligungin Höhe von 48,8% an der Essener Gallinat-BankAG erworben. Über den Kauf der restlichen Ak-tienanteile hat sie einen Optionsvertrag geschlos-sen. Gleichzeitig hat die ALBIS HiTec Leasing AG,eine Gesellschaft der ALBIS Gruppe, 100% der Ge-schäftsanteile an der Gallinat-Leasing GmbH vonder Gallinat-Bank AG erworben. Mayer BrownLLP hat die ALBIS Gruppe bei der Transaktion be-raten. Der Erwerb steht noch unter dem Vorbehaltder aufsichts- und kartellrechtlichen Prüfung.

Die ALBIS Gruppe ist eine von Banken und Her-stellern unabhängige Leasinggesellschaft. Ihre dreiKerngeschäftsfelder sind Leasing für Investitions-güter, Vertriebsleasing und Finanzierungslösungen

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Es ist nicht zu übersehen, dass sich das Ent-deckungsrisiko für Steuerhinterzieher inDeutschland in der Zukunft erhöhen wird.Das Gesetz zur Bekämpfung der Steuerhin-terziehung, über das bereits in der erstenAusgabe des AnwaltSpiegels berichtet wur-de, soll noch vor der Sommerpause verab-schiedet werden. Die OECD steigert denDruck auf einzelne Mitgliedsländer, denStandard zum Informationsaustausch nachMaßgabe des Art. 26 OECD-Musterabkom-men umzusetzen. Der Bundesgerichtshofhat ferner in seiner am 02.12.2008 verkün-deten Entscheidung (1 StR 416/08) neueGrundsätze zum Strafmaß bei Steuerhinter-ziehung aufgestellt. Danach ist eine Haft-strafe bereits ab hinterzogenen Steuern inHöhe von mehr als 50.000 Euro möglich.Das Jahressteuergesetz 2009 führte in § 376AO eine verlängerte Verfolgungsverjäh-rungsfrist von zehn Jahren bei besondersschwerer Steuerhinterziehung ein.

Der Steuerhinterzieher ist zunächst ein-mal selbst von den geänderten Rahmenbe-dingungen betroffen. Zu den Betroffenenkönnen aber auch weitere Personen wie bei-spielsweise Bankmitarbeiter, Treuhänder,Stiftungsorgane oder Vermögensberater ge-hören, die durch ihre unterstützende Tätig-keit womöglich eine strafbare Beihilfe zurSteuerhinterziehung geleistet haben. So-wohl für den Haupttäter als auch für den er-weiterten Personenkreis bietet die Abga-benordnung die Möglichkeit, durch eineSelbstanzeige gem. § 371 AO ohne straf-rechtliche Konsequenzen auf den Weg derSteuerehrlichkeit zurückzukehren. DieSelbstanzeige ist ein persönlicher Strafauf-

hebungsgrund. Werden die Anforderungenfür eine wirksame Selbstanzeige eingehal-ten, dann kommt es zur Straffreiheit.

Grundsätzliches zur SelbstanzeigeFür die Selbstanzeige besteht kein besonde-rer Formzwang oder gar ein Vordruck. Esreicht aus, für die noch offenen Veranla-gungszeiträume eine korrigierte Steuerer-klärung einzureichen, in der die „vergesse-nen“ Einkünfte nacherklärt werden. Aber esgilt der Grundsatz: kein Vorteil ohne Zah-lung. Nur bei fristgerechter Zahlung dernachzuentrichtenden Steuern kommt es fürden Steuerpflichtigen zur Straffreiheit.

Weiter ist zu beachten, dass neben derhinterzogenen Steuer auch Hinterziehungs-zinsen in Höhe von 6% p.a. zu zahlen sind.Für die Wahrung der Frist zur Erlangungder Straffreiheit reicht es jedoch aus, diefestgesetzte Steuer termingerecht zu zahlen.Die Selbstanzeige kann aber ihre strafbefrei-

ende Wirkung nicht entfalten, wenn einerder in § 371 Abs. 2 AO genannten Aus-schlussgründe vorliegt. Erscheint ein Amts-träger der Finanzbehörde zur Betriebsprü-fung oder zur Ermittlung einer Steuerstraf-tat oder einer Steuerordnungswidrigkeit,dann ist die Straffreiheit nicht mehr mög-lich. Das Gleiche gilt, wenn dem Täter dieEinleitung eines Straf- oder Bußgeldverfah-rens wegen der konkreten Tat bekanntgege-ben worden ist. Bei Außenprüfungen istaber zu beachten, dass sich die Sperrwir-kung nur auf die in der Prüfungsanordnunggenannten Steuerarten und Veranlagungs-zeiträume bezieht. Es kann dann zumindestnoch für andere betroffene Veranlagungs-zeiträume eine Selbstanzeige abgegebenwerden, solange die Prüfungsanordnungnicht erweitert worden ist. Die Selbstanzei-ge ist auch dann nicht mehr möglich, wenn

Die SelbstanzeigeGoldene Brücke zur Steuerehrlichkeit


Selbstanzeige – goldene Brücke zurück zur Legalität.

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tock

� Dealspiegel



für mittelständische Unternehmen. Der Mitte der80er Jahre gegründete Konzern verfügt im Leasing-und Mietkaufbereich über ein Geschäftsvolumenvon über 700 Millionen Euro mit mehr als 30.000mittelständischen Kunden in Deutschland.

Zum Team von Mayer Brown gehörten CarstenFlaßhoff (Gesellschaftsrecht, Köln), Dr. UlrikeBinder (Gesellschaftsrecht, Frankfurt am Main,beide Federführung), Dr. Simon Grieser (Bank-und Finanzrecht, Frankfurt am Main); Associates:Dr. Hendrik Otto (Gesellschaftsrecht, Berlin), Dr.Jan Kraayvanger (Litigation), Dr. Axel Lebherz(Gesellschaftsrecht), Matthias Gippert (Bank- undFinanzrecht, alle Frankfurt am Main). (ff)

Cleary Gottlieb berät Banken bei Wandelanleihe der Südzucker AGCleary Gottlieb beriet die Deutsche Bank AG undJ.P. Morgan bei der Begebung einer Wandelanleihedurch die Südzucker AG im Gesamtvolumen von283,45 Millionen Euro. Die Deutsche Bank agierteals Sole Global Coordinator und führte das Kon-sortium gemeinsam mit J.P. Morgan als Joint LeadManagers und Joint Bookrunners. BNP Paribas,DZ Bank, KBC Financial Products und die Hypo-Vereinbank waren Co-Managers.

Die Wandelanleihe wurde durch die SüdzuckerInternational Finance B.V., eine 100%ige Tochter-gesellschaft der Südzucker AG, begeben und aus-schließlich bei institutionellen Investoren außer-halb der USA platziert.

Die Federführung bei diesem Projekt hattenPartner Dr. Thomas Kopp und Counsel ManuelMetzner. (ff)

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die Tat bereits entdeckt war und der Täterdies wusste oder bei verständiger Würdi-gung der Sachlage mit der Entdeckung rech-nen musste. Die Entdeckung setzt hinrei-chenden Tatverdacht der zuständigen Be-hörde voraus, der für eine Anklageerhebungausreichen würde. Eine bloße Kontrollmit-teilung, die noch nicht ausgewertet wordenist, führt daher beispielsweise noch nicht zurTatentdeckung.

Oft stellt sich die Frage, ob der mit derlaufenden Beratung beauftragte Steuerbera-ter auch mit der Beratung zur Selbstanzeigebetraut werden soll. Hiervon ist abzuraten,solange nicht endgültig feststeht, dass dieSelbstanzeige tatsächlich abgegeben wer-den wird. Schließlich ist auch darauf zu ach-ten, dass der steuerliche Berater die straf-rechtlichen Fragestellungen beantwortenkann. Hierzu muss zumindest ein erfahrenerRechtsanwalt hinzugezogen werden. Erstat-tet der Mandant nach der Beratung dochkeine Selbstanzeige und entscheidet sichder Mandant, steuerpflichtige Einkünfteweiterhin nicht zu erklären, ist der laufendeSteuerberater gehindert, weiterhin Steuer-erklärungen für den Mandanten zu erstel-len, weil er ansonsten Beihilfe zur Steuer-hinterziehung begeht. Es ist daher zu emp-fehlen, einen steuerlich versierten Rechts-anwalt mit der Beratung zur Selbstanzeigezu beauftragen.

Verfolgungsverjährung Bei unversteuerten Einkünften sind nur dieEinkünfte im Rahmen der Selbstanzeige of-fenzulegen, für die die strafrechtliche Ver-folgungsverjährung noch nicht eingetretenist. Sie beträgt bei der einfachen Steuerhin-terziehung fünf Jahre und bei der Steuer-

hinterziehung in einem besonders schwe-ren Fall zehn Jahre. Die Verfolgungsverjäh-rungsfrist beginnt gemäß § 78a StGB, so-bald die Tat beendet ist. Tritt ein zum Tat-bestand gehörender Erfolg erst später ein,so beginnt die Verjährung mit diesem Zeit-punkt. Da die Steuerhinterziehung nach § 370 AO ein Erfolgsdelikt ist, ist für den

Verjährungsbeginn der Eintritt des Tater-folgs maßgeblich. Bei der Steuerhinterzie-hung nach § 370 Abs. 1 Nr. 1 AO durch un-richtige Angaben in der Steuererklärungbeginnt die Verjährung mit der Bekanntga-be der unzutreffenden Steuerfestsetzung anden Steuerpflichtigen. Bei der Steuerhin-terziehung nach § 370 Abs. 1 Nr. 2 AOdurch pflichtwidriges Unterlassen, weil kei-ne Steuererklärung abgegeben wurde, be-ginnt die Verjährung, wenn die Steuerfest-setzungen für dieses Steuerjahr im Zustän-digkeitsbereich der jeweiligen Behörde all-gemein, d.h. zu 95%, abgeschlossen wordensind. Im Fall einer vorzeitigen Schätzungkommt es wiederum auf die Bekanntgabedes Steuerbescheids an den Steuerpflichti-gen an. Wenn sich der Zeitpunkt des Ver-jährungsbeginns nicht mit Sicherheit be-stimmen lässt, besteht für den Berater dieGefahr, in der Selbstanzeige mehr zu erklä-ren, als für die Erlangung der Straffreiheitnotwendig ist.

Festsetzungsverjährung Von der strafrechtlichen Verfolgungsverjäh-rung ist die abgabenrechtliche Festset-zungsverjährung zu unterscheiden. DieFestsetzungsverjährung bestimmt, für wel-che Veranlagungszeiträume das Finanzamtnoch die Steuern nachträglich festsetzenkann. Die Festsetzungsfrist beträgt gem. § 169 Abs. 1 Satz 2 AO zehn Jahre, soweit ei-ne Steuer hinterzogen, und fünf Jahre, so-weit sie leichtfertig verkürzt worden ist.Gem. § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO beginntdie Festsetzungsfrist mit Ablauf des Kalen-derjahrs, in dem die (unrichtige) Steuerer-klärung eingereicht wird, spätestens abermit Ablauf des dritten Kalenderjahres, dasauf das Kalenderjahr folgt, in dem die Steu-er entstanden ist.

Die Einkommensteuerpflicht entstehtgem. § 36 Abs. 1 EStG mit Ablauf des Veran-lagungszeitraums. Daraus folgt, dass die Fristfür die Festsetzungsverjährung länger seinkann als die Frist für die Verfolgungsverjäh-rung. Bezieht der Berater Veranlagungszeit-räume in die Selbstanzeige ein, die zwar derVerfolgungsverjährung, aber nicht der Fest-setzungsverjährung unterlagen, so kann er ei-nen Beratungsfehler begehen. Im Regelfallist aber zu erwarten, dass das Finanzamt oh-nehin die Informationen über nichterklärteEinkünfte dann auch für die Veranlagungs-zeiträume nachfordert, für die noch keineFestsetzungsverjährung eingetreten ist.

Eine Möglichkeit: die StufenselbstanzeigeDie strafbefreiende Wirkung der Selbstan-zeige reicht nur so weit, wie die Einkünftenacherklärt worden sind. Sind die Angaben

� Fortsetzung


„Sind die Angaben unvollständig,verbleibt eine Strafbarkeit fürnicht nacherklärte Einkünfte.“

� Dealspiegel



Oppenhoff & Partner berät bei Projekt„Schützenpanzer PUMA“Nachdem der Haushaltsausschuss des DeutschenBundestages am 17.06.2009 die Vorlage des Bun-desministeriums der Verteidigung zur Beschaffungvon 405 Serienfahrzeugen des neuen Schützenpan-zers PUMA genehmigt hatte, ist am 03.07.2009 derVertrag unterzeichnet worden. Das Auftragsvolu-men liegt bei 3,1 Milliarden Euro. Auftragnehmer istdie PSM GmbH, an der zu gleichen Teilen dieRheinmetall Landsysteme GmbH und die Krauss-Maffei Wegmann GmbH & Co. KG beteiligt sind.Der Schützenpanzer PUMA stellt das größte geneh-migte Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr 2009dar. Mit diesem Schützenpanzer soll die Bundes-wehr, beginnend ab 2012, ausgestattet werden.

Michael Abels, Gründungspartner von Oppen-hoff & Partner, ist seit 2002 als Berater in das Pro-jekt involviert. Er hatte KMW im Rahmen der Her-stellung der Projektgesellschaft PSM beraten undist seither in allen wesentlichen Phasen beratendbeteiligt gewesen. Dies gilt auch für den Serienver-trag PUMA, der jetzt geschlossen wurde. Nebenden Rechtsabteilungen von Rheinmetall AG (Dr.Andreas Beyer und Rainer Behrend) und KMW(Markus Zimmermann) hat im Oppenhoff-TeamDr. Marc Hilber an der Realisierung des Projektesmitgewirkt. (ff)

Unternehmensspiegel

Rödl & Partner auf WachstumskursDas Beratungs- und Prüfungsunternehmen Rödl &Partner hat im Geschäftsjahr 2008 sein Wachstumweiter fortgesetzt. Der weltweite Umsatz stieg um8,6% auf 209,4 Millionen Euro. Davon entfallen

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unvollständig, so verbleibt eine Strafbarkeitfür Steuerhinterziehung für die nicht nach-erklärten Einkünfte. Daher ist es dringenderforderlich, auf eine Vollständigkeit derAngaben und die steuerlich korrekte Ein-ordnung zu achten. Rein praktisch kann esschon eine nicht zu unterschätzende He-rausforderung darstellen, die Erträgnisauf-stellungen eines Depots für die vergangenenzehn Jahre von einer ausländischen Bank zuerhalten. Ist die Datenlage nicht komplettund droht die Entdeckung, sollte eine Stu-fenselbstanzeige in Betracht gezogen wer-den. Im ersten Schritt werden die Besteue-rungsgrundlagen großzügig geschätzt (mitSicherheitsaufschlag), so dass die tatsäch-lich zu versteuernden Einkünfte höchst-wahrscheinlich überschritten werden. AufGrundlage dieser Schätzung wird das Fi-nanzamt die Steuerbescheide ändern, undmit fristgerechter Zahlung tritt sodann diestrafbefreiende Wirkung der Selbstanzeigeein. In einem zweiten Schritt und nach Vor-lage des exakten Datenmaterials kann diekorrekte Besteuerung über die Berichtigungdieser Änderungsbescheide im Einspruchs-verfahren herbeigeführt werden.

Strafrechtliches ErmittlungsverfahrenDer Steuerpflichtige muss von seinem Bera-ter darüber aufgeklärt werden, dass nach derErklärung einer Selbstanzeige regelmäßigauch ein strafrechtliches Ermittlungsverfah-ren eingeleitet wird. Die Selbstanzeigeschützt zwar vor der Strafe, erfahrungsge-mäß bewahrt sie aber nicht vor der Einlei-tung des Ermittlungsverfahrens. Diesesdient aus strafverfahrensrechtlicher Sichtaber letztlich nur der Prüfung, ob die Vo-raussetzungen der Selbstanzeige erfüllt sind,

insbesondere die Nachzahlung der Steuernfristgerecht erfolgt ist. Kommt die Straf-und Bußgeldstelle zu dem Ergebnis, dass dieVoraussetzungen der Selbstanzeige erfülltsind, wird das Verfahren eingestellt. Trotz-dem kann das Ermittlungsverfahren bei be-stimmten Berufsgruppen negative Auswir-kungen haben, worauf der Berater im gege-benen Fall ebenfalls hinweisen sollte. So istbeispielsweise an berufsrechtliche Folgenbei Geschäftsleitern von Kreditinstituten (§ 8 Abs. 2 KWG), Beamten und Richtern(§ 125c BRRG), Rechtsanwälten und Nota-ren zu denken. Die Einleitung eines Ermitt-lungsverfahrens ist den zuständigen Dienst-stellen (z.B. BaFin, Dienstherr, Berufskam-mern) mitzuteilen, so dass gegebenenfallsaufsichtsrechtliche, berufsrechtliche oderbeamtenrechtliche Maßnahmen ergriffenwerden können.

FazitDas Gesetz über die strafbefreiende Erklä-rung eröffnete befristet für 2004 und daserste Quartal 2005 die Möglichkeit, mit ei-ner Vorzugsbesteuerung straflos in dieSteuerehrlichkeit zurückzukehren. DieseSteueramnestie erzielte aus verschiedenenGründen nicht das Ergebnis, das vom Ge-setzgeber erhofft worden war. Eine weite-re Steueramnestie ist derzeit nicht zu er-warten, auch wenn ihr aufgrund der geän-derten nationalen und internationalenRahmenbedingungen und des in Zukunftsteigenden Entdeckungsrisikos vermutlichein wesentlich größerer Erfolg beschiedenwäre. Dem Steuerpflichtigen bleibt dahernur der Weg über die Selbstanzeige, umbei begangener Steuerhinterziehung straf-los zu werden.

Hinweis der Redaktion: Die Besonderheitender Selbstanzeige des Gehilfen sowie beim Erb-fall werden in der nächsten Ausgabe des An-waltSpiegels ausführlich behandelt. �

Rechtsanwalt Dr. Michael Kreft, SJ Berwin LLP, München

[email protected]

� Fortsetzung

RechtsanwaltKarsten Seidel, SJ Berwin LLP, Frankfurt am Main

[email protected]

Rechtsanwalt Pawel Blusz, SJ Berwin LLP, Frankfurt am Main

[email protected]

� Dealspiegel

13 // ImmobilienrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


122 Millionen Euro auf Deutschland, 87,4 Millio-nen Euro auf das Auslandsgeschäft.

Motor der erfolgreichen Entwicklung ist die Be-gleitung international tätiger Unternehmen inDeutschland wie auch bei deren weltweiter Ge-schäftstätigkeit in den Bereichen Rechts- und Steu-erberatung, Wirtschaftsprüfung und Unterneh-mensberatung. Einen weiteren Faktor bildet die er-folgreiche internationale Expansion. Dabei konnteim Jahr 2008 die Präsenz in Vietnam mit einer neu-en Niederlassung in Hanoi und in den USA mit einer in Chicago weiter ausgebaut werden. Hinzukommen ferner zwei neue Niederlassungen in denwichtigen Auslandsmärkten Großbritannien (Bir-mingham) und Südafrika (Johannesburg).

Im Juli stehen 14 Partnerernennungen an (dazudemnächst mehr im AnwaltSpiegel). Auch die Zahlder Mitarbeiter wird nach Auskunft des Unterneh-mens weiter steigen. (ff)

AnwaltSpiegel international

RICHTER stärkt internationale PräsenzRICHTER wird deutsches Mitglied des „True Part-ners International Networks“ und setzt somit denWachstumskurs auf internationalem Terrain fort.

True Partners Consulting LLC ist eine junge,schnell wachsende und bereits führende Steuerbera-tungsgesellschaft in den USA. Gegründet von ehe-maligen Partnern internationaler Beratungsgesell-schaften, entspricht sie den Marktbedürfnissen ei-nes unabhängigen Beratungsansatzes auf höchstemNiveau ohne die Hindernisse oder möglichen Kon-flikte durch Sarbanes-Oxley. In nur drei Jahrenwuchs True Partners Consulting LLC auf 40 Part-ner und über 225 Berater und Mitarbeiter an.

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Immobilieninvestments sind auf verschie-dene Art und Weise denkbar. Eine Mög-lichkeit ist die Beteiligung als Gesellschaf-ter an einem geschlossenen Immobilien-fonds. Geschlossene Immobilienfonds wer-den aus steuerlichen Gründen stets als Per-sonengesellschaft aufgesetzt. Nicht unüb-lich ist dabei die Rechtsform der Gesell-schaft bürgerlichen Rechts (GbR). Nochverbreiteter, und in der Regel auch vorzugs-würdig, ist allerdings die Wahl der GmbH& Co. KG.

Doch wie ist die Rechtsstellung deseinzelnen Kommanditisten, wenn ein ge-schlossener Fonds in dem derzeit schwie-rigen wirtschaftlichen Umfeld in Bedräng-nis gerät? So mag etwa die Neuvermietungnicht so gelingen wie ursprünglich ge-plant, der Leerstand kann höher als erwar-tet sein, die Objektrendite mag untermietfreien Zeiten oder anderen Konzes-sionen an den augenblicklichen Mieter-markt leiden, Mieter können insolventwerden, auslaufende Mietverträge werdenwomöglich nicht verlängert oder nur zu ei-nem Mietzins, der deutlich unterhalb dereinst kalkulierten Mietansätze liegt, etc.So kann es dazu kommen, dass einer un-veränderten Kostenstruktur (vor allemdem Zins- und Tilgungsdienst der aufge-nommenen Darlehen) eine bröckelndeEinnahmensituation gegenübersteht.

Wird diese Schieflage so groß, dass dieGesellschaft in Zahlungsnöte gerät, gibt eszwei Möglichkeiten: Entweder wird Insol-venz angemeldet, oder die Gesellschafterpumpen weiteres Kapital in die Gesell-schaft.

Nachschüsse und GesellschaftsvertragNach § 707 BGB ist der Gesellschafter ei-ner GbR nur dazu verpflichtet, den ur-sprünglich vereinbarten Beitrag zu erbrin-gen; zu weiteren Zahlungen ist er nicht ge-halten. Und diese Vorschrift gilt über Ver-weisungen in § 105 Abs. 3 HGB für die offe-ne Handelsgesellschaft und § 161 Abs. 2HGB für die Kommanditgesellschaft, undsomit auch für die GmbH & Co. KG. Frei-lich kann der Gesellschaftsvertrag etwas an-deres vorsehen. § 707 BGB ist abdingbar.Davon wurde in der Vergangenheit abernur selten Gebrauch gemacht. Ferner reichtes in solch einem Fall auch nicht aus, ein-fach Verlustausgleichs- oder Nachschuss-pflichten in den Gesellschaftsvertrag hi-neinzuschreiben. Vielmehr muss eine der-artige Klausel nach der Rechtsprechung be-stimmten Eingrenzungskriterien Genüge

tun, um nicht ihrerseits für unwirksam er-klärt zu werden.

Jüngst hat der BGH etwa eine Klausel,wonach die Gewinn- und Verlustbeteili-gung jährlich zwischen den Gesellschafternnach dem Verhältnis ihrer Anteile zu erfol-gen habe, nicht als wirksame gesellschafts-vertragliche Grundlage für die Geltendma-chung von Verlustausgleichszahlungen an-gesehen (BGH, Urteil vom 09.02.2009 – IIZR 231/07 –, abgedruckt etwa in DB 2009,895). In diesem zur GbR ergangenen Urteilhat der BGH ausdrücklich bemängelt, dassdiese Klausel nicht die nach der ständigenRechtsprechung erforderliche Obergrenzeoder sonstige Regelungen über die Ein-grenzbarkeit der Vermehrung der Beitrags-pflichten enthalte.

Geschlossene Immobilienfonds in Zeiten der KriseWorauf sich Kommanditisten einstellen müssen


Problem vieler Immobilienfonds: Die (Kosten-)Struktur bleibt gleich, aber Substanz und Einnahmen bröckeln weg.

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� Unternehmensspiegel



True Partners Consulting LLC ist mit sieben Bü-ros in den USA und in London sowie durch strate-gische Partnerschaften seines Netzwerks in China,Frankreich, Italien, Spanien und nun auch inDeutschland vertreten. Das Netzwerk wird in na-her Zukunft weiter zügig ausgebaut.

Zur Mitgliedschaft bei True Partners kommen-tiert Managing Partner Wolfgang Richter: „Mit un-serem neuen Netzwerk wird RICHTER in die Lageversetzt, sich noch stärker im internationalen Ge-schäft zu profilieren und unseren Mandanten auchüber die Grenzen hinweg eine erstklassige Betreu-ung zu bieten“.

Claus Lemaitre, Partner bei RICHTER und Ver-antwortlicher für die Kooperation mit True Part-ners, sagt: „Mit der Mitgliedschaft bei True Partnerswird es uns gelingen, unser Cross-Border-Geschäftweiter auszubauen und uns noch stärker an den Be-dürfnissen unserer Mandanten auszurichten.“ (ff)

CMS: Umfassende Studie zu „Cleantech“Der Konjunkturabschwung hat die Cleantechent-wicklung nicht gebremst. Das lassen die Ergebnisseder Studie „Cleantech – The Impact on KeySectors in Europe“ erkennen, die CMS Hasche Sigle und ihre Partner-Kanzleien im CMS-Verbundbei dem unabhängigen Institut Oxford Analytica inAuftrag gegeben hatten.

Die Studie belegt, dass das EU-Recht bei derUmsetzung der Cleantechentwicklung eine zentra-le Rolle spielt und in der Krise Cleantech als Wirt-schaftsfaktor stark an Bedeutung gewinnt. CMSHasche Sigle ist seit vielen Jahren im Bereich derErneuerbaren Energien aktiv. Der CMS-Verbundhat europaweit Teams aufgestellt, die auf Renew-able Energy spezialisiert sind, darüber hinaus dieEntwicklung weiterer Cleantechbereiche abdeckenund in der Praxis eng begleiten. (ff)

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Festzuhalten ist jedenfalls an dieserStelle, dass der an einem geschlossenen Im-mobilienfonds beteiligte Kommanditist,wenn der Gesellschaftsvertrag nicht aus-drücklich und rechtlich belastbar etwas an-deres vorsieht, nicht zu weiteren Zahlungenherangezogen werden kann.

Grundsätzlich keine NachschusspflichtDoch gilt dies (grundsätzlich keine Nach-schusspflicht) auch in der Krise? Oder kanndem Gesellschafter hier, etwa aufgrund sei-ner Treuepflicht, angesonnen werden, zurRettung „seiner“ Gesellschaft etwas beizu-steuern? Kurze Antwort: Nein. Denn wennder gerade ermittelte Befund der gesetzli-chen Regelung überhaupt eine Bedeutunghaben soll, dann nur in Krisenzeiten. Wenndagegen die Rendite stimmt, stellt sich dasThema Nachschuss nicht. Diese Frage istvielmehr ausschließlich dann aufgeworfen,wenn die Gesellschaft in eine Schieflage ge-rät. Und wenn man dann den Grundsatz derfehlenden Nachschusspflicht aufgrund vonTreuegedanken anzweifelte, würde man diegesetzliche Regelung unterlaufen.

Aus dem gleichen Grunde ist auch einePflicht des Kommanditisten abzulehnen, ei-ner Änderung des Gesellschaftsvertrags derArt zuzustimmen, dass die von den Gesell-schaftern ursprünglich vereinbarten Beiträ-ge erhöht bzw. eine ursprünglich nicht vor-gesehene Nachschusspflicht nachträglicheingeführt werden. In der einschlägigen Li-teratur wird eine derartige Zustimmungs-pflicht zur nachträglichen Einführung vonNachschüssen zwar für „ganz besondereAusnahmefälle“ vereinzelt erwogen. Dabeiwird aber offengelassen, wann solche „ganzbesonderen Ausnahmefälle“ gegeben sind;

jedenfalls kann bloßer Sanierungsbedarf derGesellschaft nicht ausreichen. Dieses Er-gebnis ist auch vom Gesamtsystem her gese-hen stimmig. Für die gestrauchelte Gesell-schaft hat der Gesetzgeber nun einmal nichtden zwangsweisen Zugriff auf das gesell-schaftsferne Vermögen der Kommanditis-ten, sondern das Insolvenzverfahren vorge-sehen.

Mitwirkung bei Sanierungmaßnahmen Doch bedeutet das Vorstehende nicht, dassden Kommanditisten überhaupt keinePflichten in der Krise träfen. Die Treue-pflicht hält ihn zwar nicht dazu an, selbstweitere Mittel in die Gesellschaft einzu-schießen. Sie führt aber dazu, dass er sich imGesellschaftsinteresse liegenden Sanie-

rungsmaßnahmen und weiteren Finanzie-rungsbeiträgen der übrigen Gesellschafternicht entgegenstellen darf. Und das giltauch dann, wenn sich aufgrund der erhöh-ten Beiträge der übrigen Gesellschafter sei-ne Beteiligungsquote und damit auch dieverhältnismäßige Teilhabe an etwaigen spä-teren Gewinnen verwässert.

Wollen etwa einige oder auch alle übri-gen Gesellschafter zusätzliche Eigenmittelin die Gesellschaft einschießen und dazu ei-ne Erhöhung ihrer Pflichteinlagen nachdem Gesellschaftsvertrag beschließen, so

führte das wegen der zumeist an das Ver-hältnis der Pflichteinlagen (Kapitalanteile)anknüpfenden Gewinnverteilung zu einemAbsinken der Gewinnbeteiligung des nichtnachschusswilligen Gesellschafters, der sei-ne Pflichteinlage nicht erhöhen will.

Dennoch wirkt dies so ungleich wenigereinschneidend als eine Erhöhung seiner ei-genen Beiträge, dass er aufgrund der gesell-schaftsrechtlichen Treuepflicht diese Leis-tungen der anderen Gesellschafter nichtverhindern darf. Einem Beschluss, wonachdie Einlagen der übrigen Gesellschafter er-höht werden, darf der Kommanditist alsonicht entgegentreten.

Der selbst nicht zahlungswillige Gesell-schafter müsste demnach zustimmen, wennein anderer oder mehrere oder auch alle üb-rigen zur Abwendung der Krisensituationihre eigenen Pflichteinlagen unter entspre-chender Verminderung der Beteiligungs-quote des zahlungsunwilligen Kommandi-tisten erhöhen wollen. �

� Fortsetzung

Rechtsanwalt und Fachan-walt für Handels- und Ge-sellschaftsrecht Dr. Klaus J.Müller, RICHTER, Frank-furt am Main

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„Der Kommanditist darf Sanie-rungsmaßnahmen der übrigen

Gesellschafter nicht behindern.“

� AnwaltSpiegel international



Gesetzgebungsspiegel

Bundestag stärkt AnlegerrechteDer Deutsche Bundestag hat am 03.07.2009 dasGesetz zur Neuregelung der Rechtsverhältnisse beiSchuldverschreibungen aus Gesamtemissionenund zur verbesserten Durchsetzbarkeit von An-sprüchen von Anlegern aus Falschberatung be-schlossen. Damit werden die Rechte von Anlegerngestärkt; insbesondere wird die Durchsetzbarkeitvon Ansprüchen im Fall einer Falschberatung beiWertpapiergeschäften verbessert. Daneben wirddas Schuldverschreibungsgesetz neu gefasst.

Gerade die Finanzmarktkrise hat viele Defizite inder Beratung der Kunden deutlich gemacht. Mitdem Gesetz soll dem entgegengewirkt werden, in-dem den Anlegerinnen und Anlegern die nötigenInformationen für eine richtige Entscheidung zurVerfügung stehen und sie im Fall einer falschen Be-ratung durch Finanzdienstleister ihre berechtigtenAnsprüche besser durchsetzen können. Das be-schlossene Gesetz enthält daher im WesentlichenRegelungen zur Beratungs- und Dokumentations-pflicht, eine Neufassung des Schuldverschreibungs-gesetzes und streicht die kurze Sonderverjährungs-frist bei Schadenersatzansprüchen wegen Falschbe-ratung bei Wertpapieranlagen. (ff)

Mehr Verbraucherschutz bei Krediten –schnellerer Zahlungsverkehr in EuropaDer Deutsche Bundestag hat am 02.07.2009 inzweiter und dritter Lesung das Gesetz zur Umset-zung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrecht-lichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zurNeuordnung der Vorschriften über das Widerrufs-und Rückgaberecht verabschiedet. Danach erhaltenVerbraucher künftig bessere Informationen bei Kre-ditverträgen und werden vor unseriösen Lockvoge-langeboten geschützt. Zugleich wird der bargeldloseZahlungsverkehr in der EU vereinfacht.

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Bei der Gestaltung von langfristigen Ge-werberaummietverträgen ist vor allem dieHürde der Einhaltung des Schriftformge-bots zu beachten. Der folgende Beitraggibt einen Überblick über Ansätze derVertragsgestaltungspraxis, den Anforde-rungen des Schriftformgebots gerecht zuwerden.

Schriftformverstöße und HeilungsklauselnNach § 550 BGB i.V.m. § 578 I, II BGBmüssen Gewerberaummietverträge mit ei-ner festen Vertragslaufzeit von mehr als ei-nem Jahr in der Schriftform des § 126 BGBabgeschlossen werden, ansonsten ist die Be-fristung unwirksam. Der Mietvertrag giltdann für unbestimmte Zeit und kann vonbeiden Parteien im Rahmen der gesetzli-chen Fristen ordentlich gekündigt werden,frühestens zum Ablauf eines Jahres nachÜberlassung der Mieträume.

Häufig ist den Parteien bei Vertrags-schluss noch nicht bewusst, welche ver-tragswesentlichen Vereinbarungen im Laufdes Mietverhältnisses unter Wahrung desSchriftformgebots getroffen werden müs-sen. Deshalb findet sich in vielen Mietver-trägen eine Klausel, nach der sich die Partei-en verpflichten, alle erforderlichen Hand-lungen vorzunehmen, um der gesetzlichenSchriftform Genüge zu tun und bis dahinden Mietvertrag nicht unter Berufung aufdie Nichteinhaltung der Schriftform vorzei-tig zu kündigen.

Dabei handelt es sich um die sogenann-te „erweiterte Schriftformklausel“. Sie stelltnicht etwa eine Erweiterung der sogenann-ten „salvatorischen Klausel“ dar, die für den

Fall der Unwirksamkeit einer Vertragsbe-stimmung gelten soll. Gerade dies ist nichtdie Rechtsfolge des § 550 BGB, der dieWirksamkeit des Mietvertrags unberührtlässt.

Die erweiterte Schriftformklausel sollbewirken, dass eine Kündigung bei Vorlie-gen eines Schriftformverstoßes seitens desVermieters oder seitens des Mieters treu-widrig wäre: Wer sich zur Herbeiführungder Heilung eines Schriftformverstoßes ver-pflichtet, kann nicht unter Berufung auf denSchriftformverstoß kündigen. Dies wäre einwidersprüchliches Verhalten, das gegen dasin § 242 BGB verankerte Gebot von Treuund Glauben verstieße.

Anders als § 139 BGB bei der salvatori-schen Klausel enthält § 550 BGB keine Öff-nungsklausel für anderweitige Regelungen.Nach allgemeiner Meinung ist § 550 BGB

eine zwingende Vorschrift, die nicht abbe-dungen werden kann.

Verbotene Umgehung des § 550 BGB?Es stellt sich somit die Frage, ob die erwei-terte Schriftformklausel dem Schutzzweckdes § 550 BGB widerspricht. Das Schrift-formgebot des § 550 BGB hat – so nunmehrdie obergerichtliche Rechtsprechung –Warn- und Beweisfunktion, die Verpflich-tungen der Parteien müssen sich also hinrei-chend deutlich aus der Vertragsurkunde er-geben. Im Fall eines langfristigen Mietver-trags werden durch die erweiterte Schrift-formklausel das Schriftformgebot und des-sen Einhaltung gerade betont. Dies gilt auchfür den Extremfall, dass die Parteien einemündliche Vereinbarung treffen: Ist nicht

GewerberaummietverträgeDie erweiterte Schriftformklausel als Allheilmittel?


Befristung unwirksam:Wenn eine befristete Laufzeit nicht schriftlich festgehalten wird, gilt der Vertrag als unbefristet.

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Künftig soll ein Verbraucher schon vor Ab-schluss eines Darlehensvertrages über die wesentli-chen Bestandteile des Kredits informiert werden.Damit wird es dem Verbraucher ermöglicht, ver-schiedene Angebote zu vergleichen. Gleichzeitigwird die Werbung für Darlehensverträge stärker re-glementiert, es gelten für unterschiedliche Kredit-verträge jeweils einheitliche Muster zur Unterrich-tung der Verbraucher, und auch die Kündigungvon Darlehensverträgen wird neu geregelt.

Im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrsgelten bei Zahlungsdienstleistungen künftig euro-paweit weitestgehend einheitliche Rechte undPflichten. Erstmals gibt es sowohl für rein inländi-sche als auch für grenzüberschreitende Zahlungs-verfahren (etwa: Überweisung, Kartenzahlung,Lastschrift) einheitliche Regelungen.

Ferner werden die bereits bestehenden Vor-schriften über das Widerrufs- und Rückgaberechtneu geordnet. Dies führt zu mehr Rechtssicherheit,und zwar nicht nur bei Verbraucherverträgen, son-dern auch bei Versicherungsverträgen. Das vomBundestag beschlossene Gesetz muss noch denBundesrat passieren. Es ist nicht zustimmungs-pflichtig. Die Vorschriften zur Umsetzung der Zah-lungsdiensterichtlinie treten am 31.10.2009 inKraft, die übrigen Bestandteile des Gesetzes tretenzum 11.06.2010 in Kraft. (ff)

Gute Unternehmensführung in öffentlichen UnternehmenDie Bundesregierung hat am 01.07.2009 Grundsät-ze guter Unternehmens- und Beteiligungsführungfür den Bereich des Bundes beschlossen. Damit solldie Transparenz bei Unternehmen mit mehrheit-lich öffentlicher Beteiligung des Bundes erhöhtwerden. Kern des Regelwerks ist der „Public Cor-porate Governance Kodex“, der die Grundsätze der

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erwiesen, dass eine Einigung stattgefundenhat, wird eine vertragliche Umsetzung inSchriftform nicht notwendig. Ist hingegenunstreitig, dass eine mündliche Einigungstattgefunden hat, ergibt sich die Verpflich-tung zur Aufnahme in den Mietvertragdurch die erweiterte Schriftformklausel.

Ratio legis des § 550 BGBEventuell liegt jedoch in der Verpflichtungzur schriftlichen Umsetzung mündlicherVereinbarungen ein Verstoß gegen denhauptsächlichen Schutzzweck des Schrift-formgebotes: § 550 BGB dient angesichtsder gesetzlichen Rechtsnachfolge des Er-werbers eines Grundstücks in alle bestehen-den Mietverträge nach § 566 BGB dazu,dass für den Erwerber erkennbar wird, wel-che langfristigen vertraglichen Bindungener dadurch eingeht. Für den Erwerber istzwar offensichtlich, dass eine erweiterteSchriftformklausel vorliegt. Fraglich istaber, ob er selbst in die daraus resultieren-den Verpflichtungen eintritt, vor allem,wenn eine für ihn nachteilige (mündlicheoder anderweitige) Vereinbarung zwischenden Parteien getroffen wurde, zu deren Um-setzung der Erwerber aufgrund der gesetzli-chen Rechtsnachfolge verpflichtet wäre.

Für diesen Fall wird als interessenge-rechter Ausgleich eine einschränkende Aus-legung vorgeschlagen: Der Mieter soll ge-genüber dem alten und dem neuen Vermie-ter verpflichtet bleiben, während der Erwer-ber als neuer Vermieter nicht zur Nachho-lung der Schriftform verpflichtet ist, wennfür ihn nachteilige Vereinbarungen zwi-schen dem alten Vermieter und dem Mieterohne Einhaltung des Schriftformgebotes ge-troffen wurden, die für ihn nicht erkennbar

waren. Weitere Stimmen in der Literaturlehnen eine Rechtsnachfolge des Erwerbersnach § 566 BGB in die erweiterte Schrift-formklausel gänzlich ab; die Rechtspre-chung hat die Frage bislang weitgehend un-beantwortet gelassen.

Es bietet sich in diesem Zusammenhangan, die erweiterte Schriftformklausel um ei-ne sogenannte „Eintrittsklausel“ des Erwer-bers für den Fall der Veräußerung desGrundstücks zu ergänzen, auf die der Erwer-berschutz nach § 566 BGB mangels gesetzli-cher Rechtsnachfolge keine Anwendungfinden würde: Der Mieter stimmt bereitsmit der Unterzeichnung des Mietvertragsdem Eintritt eines zukünftigen Erwerbers indie Rechte und Pflichten des Mietvertragszum kaufvertraglich festgelegten Zeitpunktdes Besitz-/Nutzen-/Lastenwechsels aus-drücklich zu. Der Erwerber tritt dann auf-grund einer kaufvertraglichen Regelung insämtliche Rechte und Pflichten des Miet-vertrags ein, inklusive der erweitertenSchriftformklausel.

Im Wege einer kaufvertraglichen Garan-tie haftet der Veräußerer dem Erwerber da-für, dass keine Vereinbarungen mit demMieter bis zum Zeitpunkt des kaufvertragli-chen Besitz-/Nutzen-/Lastenwechsels ge-troffen wurden, die dem Erwerber nicht inschriftlicher Form zur Prüfung vorgelegtwurden.

Ferner ist davon auszugehen, dass dieformularvertragliche Regelung der erweiter-ten Schriftformklausel samt Eintrittsklauselauch einer AGB-Kontrolle standhalten wür-de: Da sie mittlerweile in vielen Mietverträ-gen verwendet wird, stellt sie wohl keineüberraschende Klausel nach § 305c Abs. 1BGB dar. Auch die Annahme einer unange-

messenen Benachteiligung nach § 307 BGBist unwahrscheinlich, da die Parteien glei-chermaßen verpflichtet sind, an der Herstel-lung der Schriftform mitzuwirken und ledig-lich der Zeitpunkt der Übertragung dermietvertraglichen Rechte und Pflichten vomZeitpunkt der grundbuchlichen Umschrei-bung des Eigentums auf den des Besitz-/Nutzen-/Lastenwechsel vorverlegt wird.

FazitMit der Eintrittsklausel könnte die Rechts-unsicherheit bezüglich der Nachfolge desErwerbers in die erweiterte Schriftform-klausel nach § 566 BGB im Vorfeld beseitigtwerden. Darüber hinaus würde die erweiter-te Schriftformklausel für den Erwerber be-reits im kaufvertraglich bestimmten Zeit-punkt gelten statt erst zum Zeitpunkt derEintragung des Erwerbers ins Grundbuch,wie dies in § 566 BGB vorgesehen ist. �

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Rechtsanwalt Dr. Markus J. Jahnel,LL.M., King & SpaldingLLP, Frankfurt am Main

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Rechtsanwalt Mario Leißner, King & Spalding LLP,Frankfurt am Main

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� Gesetzgebungsspiegel

17 // ComplianceAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Corporate Governance auf die Besonderheiten öf-fentlicher Beteiligungsunternehmen anwendet.

Der neue Kodex greift dabei Bestandteile deskürzlich vom Deutschen Bundestag beschlossenenGesetzes zur Angemessenheit der Vorstandsvergü-tung auf (dazu demnächst ausführlich in diesemOnline-Magazin: Gimmy/Stallknecht; s. auch Birk-holz, AnwaltSpiegel 01/2009, sowie Freckmann/Imping, AnwaltSpiegel 02/2009, und Kordges,ebenfalls AnwaltSpiegel 02/2009).

Durch die Befolgung von Corporate-Gover-nance-Grundsätzen sollen eine gute und verant-wortungsvolle Unternehmensführung und -kon-trolle gewährleistet werden. Alle dafür erforderli-chen Regeln werden im Corporate GovernanceKodex zusammengefasst. Mit der Befolgung auchdieser nicht verbindlichen, aber als hilfreich undsinnvoll erkannten Grundsätze signalisiert das je-weilige Unternehmen, dass es eine gute Unterneh-mensführung über das gesetzlich vorgegebene undzwingende Mindestmaß hinaus verfolgt.

Der Public Corporate Governance Kodex wirdregelmäßig hinsichtlich Anwendungsbereich undInhalt überprüft und gegebenenfalls angepasst .

Der genaue Wortlaut kann auf der Homepagedes Bundesministeriums der Justiz(www.bmj.bund.de) gefunden werden. (ff)

Rechtsprechungsspiegel

Verfassungsbeschwerden gegen kartell-rechtliche Verfahren unzulässigMit Beschluss vom 18.05.2009 (Az. 1 BvR 1731/05)hat die 1. Kammer des Ersten Senats des Bundesver-fassungsgerichts zwei Verfassungsbeschwerden vonzwei Beschwerdeführern nicht zur Entscheidung an-genommen. Die Beschwerdeführerin zu 1), eine Ak-

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Der sogenannte Compliance-Beauftragte istzurzeit in aller Munde, und zwar oft auch imZusammenhang mit dem Energiewirt-schaftsrecht. Der Beitrag soll daher dazu an-regen, die Rahmenbedingungen auch aufSeiten der Unternehmen angemessen zu be-urteilen, bevor eine solche Position aus ei-ner vermeintlichen Verpflichtung herausgeschaffen wird.

Begriffsklärung ComplianceCompliance ist kein Begriff des Energie-rechts. Compliance bezeichnet zunächst all-gemein das Befolgen von Regeln. Da dasgrundsätzlich bei allen Rechtsnormen derFall sein sollte, hat sich auch nahezu auf je-dem Rechtsgebiet eine Art Compliance he-rausgebildet. So gibt es etwa arbeitsrechtli-che, kartellrechtliche, vergaberechtlicheund strafrechtliche Compliance, um nur ei-nige zu nennen.

Ausgehend von diesem Verständnis,umfasst die energierechtliche Compliancegrundsätzlich das Einhalten aller energie-rechtlichen Bestimmungen. Eine zentraleRolle nehmen hier die Vorschriften der Ent-flechtung nach §§ 7–10 EnWG ein, die derHerstellung eines transparenten und diskri-minierungsfreien Netzbetriebs im Sinne des§ 6 EnWG dienen.

Rechtsgrundlage der „Beauftragten“In der Vorschrift des § 8 EnWG, der die or-ganisatorische Entflechtung beschreibt, fin-det sich dabei in Abs. 5 die Regelung des so-genannten Gleichbehandlungsprogramms(GBPs). Dies wird legal definiert als „Pro-gramm mit verbindlichen Maßnahmen zur

diskriminierungsfreien Ausübung des Netz-betriebs“.

Starkes Interesse – gerechtfertigt?Das seit Inkrafttreten des neuen EnWG am13.07.2005 bestehende und gerade in kleinen Energieversorgungsunternehmen(EVUs) wieder erstarkende Interesse anGBP und Gleichbehandlungsbeauftragtem(GBB) lässt sich unter anderem wie folgt er-klären: Viele Unternehmen glauben, einGBP oder einen GBB zu benötigen, weil an-dere EVUs diese einführen oder bereits ein-geführt haben. Insbesondere der häufig nurkurze Informationsaustausch auf Tagungenoder Fortbildungen trägt zur Verbreitungdieses Verständnisses bei. Auch mögen sichdie EVUs von der Einführung in Teilenwirtschaftliche Vorteile oder Vorteile fürden Betriebsablauf erhoffen.

Ein Teil der Gründe ist dabei schlicht-weg unzutreffend und sollte im Interesse ei-

nes besseren Verständnisses auf Unterneh-mensseite widerlegt werden.

Dass das Argument „alle anderen ma-chen es“ nicht als tragfähiges Entschei-dungskriterium herangezogen werden kann,versteht sich von selbst.

Auch der Eindruck, zur Aufstellung desGBPs verpflichtet zu sein, ist für viele EVUsunzutreffend. Der bereits erwähnte § 8 Abs. 5EnWG gilt nur, soweit die Unternehmennicht in den Anwendungsbereich der soge-nannten De-minimis-Klausel in § 8 Abs. 6EnWG fallen. Hiernach sind kleine EVUsunterhalb einer Schwelle von 100.000 ange-schlossenen Netzkunden nicht zur Einfüh-rung eines GBPs verpflichtet. Eine großeAnzahl der EVUs fällt aber unter diese Re-gelung. Verpflichtend ist das Gleichbehand-lungsprogramm daher nur für Unterneh-men, die über der Schwelle liegen, und für

Der „Compliance-Beauftragte“ nach EnWGIn der Praxis über- oder unterbewertet?


� Gesetzgebungsspiegel

Versorgungssicherheit, Transparenz, Umweltschutz – bei frühen Energieerzeugern war das noch leicht zu vereinen.

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18 // ComplianceAusgabe 06 // 15. Juli 2009


tiengesellschaft, die zu 75,2 % von einer HoldingGmbH gehalten wird, die ihrerseits vollständig imBesitz der Beschwerdeführerin zu 2) ist, betreibt dasin ihrem Eigentum stehende Stromversorgungsnetzauf dem Gebiet der Stadt Frankurt am Main, der Be-schwerdeführerin zu 2). In einem kartellrechtlichenVerfahren wurde der Beschwerdeführerin zu 1) auf-gegeben, mehreren Arealnetzbetreibern in bestimm-tem Umfang den Zugang zu ihrem Mittelspannungs-netz zu gewähren. Die von der Beschwerdeführerinzu 1) eingelegten Rechtsmittel gegen diese Entschei-dung blieben ohne Erfolg. Mit ihrer Verfassungsbe-schwerde begehrt die Beschwerdeführerin zu 1) dieAufhebung dieser Entscheidung. Während des lau-fenden Beschwerdeverfahrens vor dem Oberlandes-gericht beantragte die Beschwerdeführerin zu 2)beim Bundeskartellamt ihre Beiladung zu dem kar-tellrechtlichen Verwaltungsverfahren gegen die Be-schwerdeführerin zu 1). Das Kartellamt lehnte dieBeiladung ab. Hiergegen legte die Beschwerdeführe-rin zu 2) Beschwerde zum OLG Düsseldorf ein. DasOLG hat bis zur Entscheidung über die eingelegtenVerfassungsbeschwerden beider Beschwerdeführer-innen dieses Beschwerdeverfahren ausgesetzt. DieRichter verneinten die Beschwerdebefugnis der Be-schwerdeführerin zu 1), da sie von einer vollständigim Besitz der Beschwerdeführerin zu 2), einer Ge-bietskörperschaft des öffentlichen Rechts, stehendenGesellschaft mit qualifizierter Mehrheit von über75% des Grundkapitals (vgl. § 179 Abs. 2 AktG), beherrscht wird und daher dem bestimmenden Ein-fluss eines Hoheitsträgers unterliegt. Hinsichtlichder Beschwerdeführerin zu 2) sahen sie den Rechts-weg als nicht ausgeschöpft an.

Das BVerfG hat die Frage, ob sich ein mehrheit-lich in öffentlicher Hand befindliches Stromversor-gungsunternehmen auf materielle Grundrechte be-rufen kann, bereits ausdrücklich verneint (vgl.BVerfG, 16.05.1989 – 1 BvR 705/88) und knüpftemit dieser Entscheidung hieran nahtlos an. (ff)

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solche, die selbst zwar eine geringere Anzahlangeschlossener Netzkunden besitzen, da-rüber hinaus aber im Sinne des Art. 3 Abs. 2Fusionskontrollverordnung (FKVO) mitei-nander verbunden sind. Ob die hierfür er-forderliche Kontrolle durch die Möglichkeiteines bestimmenden Einflusses vorliegt, be-darf jeweils einer Einzelfallüberprüfung.

Besondere Aufmerksamkeit verdientdabei die Berechnung der 100.000-Kunden-Schwelle. Es kommt gerade auf die ange-schlossenen Netzkunden an. Es ist daherverfehlt, auf die mit Energie beliefertenKunden oder auf sämtliche von der Energie-lieferung über die Netzanschlüsse des EVUsprofitierenden Kunden abzustellen. Im Ein-zelfall mögen aber Abgrenzungsschwierig-keiten bestehen, ob es sich noch um an dasEnergieversorgungsnetz angeschlosseneNetzkunden oder schon um nur davon pro-fitierende Kunden handelt (z.B. Mitgliedereines Haushalts, Mieter eines zentral ange-schlossenen Hochhauses).

Das fälschliche Abstellen auf die ge-nannten Kundengruppen mag teils auf dermissverständlichen Formulierung in Art. 13Abs. 2 Satz 3 der RL 2003/55/EG oder auchin Art. 15 Abs. 2 Satz 3 der RL 2003/54/EGberuhen, die bezüglich der De-minimis-Re-gel ausführen: „integrierte Elektrizitäts-bzw. Erdgasunternehmen […], die wenigerals 100.000 angeschlossene Kunden belie-fern.“ Daher sei insofern erneut auf denWortlaut des § 8 Abs. 5 EnWG hingewiesen,der ausdrücklich von den an das „Netz […]angeschlossenen“ Kunden spricht. Darüberhinaus folgt das Verständnis nicht als belie-ferte Kunden, sondern als Netzkunden be-reits aus dem Entflechtungsgebot. Im Rah-men des 3. EU-Energiebinnenmarktpakets

werden die Regelungen zu GBB sowie zurMöglichkeit einer De-minimis-Regelungbeibehalten, so dass in naher Zukunft nichtvon einer Änderung des rechtlichen Rah-mens auszugehen ist.

Dennoch: Vorteile in der PraxisBleiben noch die Gründe der wirtschaftli-chen Vorteile und der Vorteile für den be-trieblichen Ablauf. Erstere bietet das Ein-richten der Stelle eines GBBs auf den erstenBlick zwar nicht. Es erhöht nicht den Um-satz; Kosten werden nicht gesenkt. Im Ge-genteil, es entstehen zunächst Kosten fürdie neue Stelle oder für den externen GBB.Jedoch kann ein sauber ausgearbeitetesGBP dazu führen, dass Arbeitsabläufeschneller erfolgen, da den Mitarbeitern ihreBefugnisse deutlicher bewusst sind. So wer-den den Geschäftsprozess lähmende Denk-vorgänge verhindert, die sonst unter Um-ständen drohen, aus Angst vor Konsequen-zen bei Fehlverhalten in einer geschäfts-schädigenden Stagnation zu enden.

Darüber hinaus spricht noch ein weite-rer Aspekt für die (freiwillige) Einführungdes GBPs. Ein überzeugend ausgearbeitetesGBP signalisiert den Regulierungsbehör-den, dass sich das Unternehmen mit derProblematik der Entflechtung und mit derEinordnung des Unternehmens in die Sys-tematik des neuen Energiewirtschaftsrechtsauseinandergesetzt hat. Ein solcher positi-ver Eindruck mag dazu führen, dass kriti-sche Stellen, etwa der informatorischenEntflechtung bei fehlender Verpflichtung zupersoneller Entflechtung, weniger genau be-obachtet und so keine weiteren (gegebe-nenfalls teureren) Maßnahmen mehr gefor-dert werden.

FazitEs ist unbestritten, dass der Compliance-Beauftragte oder besser ein GBB wertvolleDienste für die EVUs leisten kann. Dies be-trifft die Sicherstellung der Geschäftstätig-keit im Einklang mit dem Energiewirt-schaftsrecht und geschieht zum einen durchdie Funktion zur Bündelung aller Maßnah-men an einer Stelle, zum anderen durch dasbesondere Gewicht, das die Stelle des GBBsbesitzt. Dabei darf jedoch nicht vergessenwerden, dass ein GBB auch einen wirt-schaftlichen Aufwand bedeutet. Gerade fürkleine EVUs, die in der Regel nicht der Ver-pflichtung zur Aufstellung eines GBPs un-terliegen, stellt dies oft eine nicht unerhebli-che Belastung dar. Aus diesem Grund soll-ten diese genau abwägen, ob es eines „eige-nen“ GBBs bedarf oder ob die – sinnvoller-weise gewöhnlich im Rahmen eines GBPserfassten – Maßnahmen nicht auch etwadurch eine interne „Verfahrensanordnungzur Sicherstellung der Anforderungen desinformatorischen Unbundlings“ durchge-setzt werden können. Möglicherweise stelltsich am Ende auch eine externe Erarbeitungsolcher Vorschriften, verbunden mit einerregelmäßigen externen Kontrolle der Ein-haltung, als im Einzelfall wirtschaftlicher darim Vergleich zu einer dauerhaft geschaffe-nen Stelle. �

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Rechtsanwalt Dr. Niklas Nöllenburg,Bird & Bird LLP, Düsseldorf

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19 // Haftungsrecht/KapitalmarktrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


BFH: Aufwendungen des Arbeitgebers fürVeranstaltung – Arbeitslohn?Mit Urteil vom 30.04.2009 (Az. VI R 55/07) hatder Bundesfinanzhof (BFH) entschieden, dass eineVeranstaltung des Arbeitgebers, die betrieblicheund gesellschaftliche Bestandteile enthält, in Bezugauf den gesellschaftlichen Teil als Lohnzuwendungzu behandeln ist, wenn die Aufwendungen des Ar-beitgebers insgesamt mehr als 100 Euro je Arbeit-nehmer betragen haben. Steuerpflichtiger Arbeits-lohn ist dadurch gekennzeichnet, dass dem Arbeit-nehmer Einnahmen zufließen, die „für“ ein Arbeits-verhältnis gewährt werden (§ 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1des Einkommensteuergesetzes). Das bedeutet, dassein dem Arbeitnehmer vom Arbeitgeber zugewen-deter Vorteil Entlohnungscharakter haben muss,um als Arbeitslohn angesehen zu werden. Der Ent-lohnungscharakter fehlt u.a. dann, wenn der Ar-beitgeber die Leistungen überwiegend im betriebli-chen Interesse vornimmt. Das ist bei Aufwendun-gen des Arbeitgebers aus Anlass einer sogenanntenBetriebsveranstaltung anzunehmen, sofern eineFreigrenze von derzeit 100 Euro je Arbeitnehmernicht überschritten wird.

Der BFH entschied nun, dass eine Betriebsveran-staltung auch Elemente einer sonstigen betriebli-chen Veranstaltung, die ihrerseits nicht zu einerLohnzuwendung führt, enthalten kann. Die Ge-samtveranstaltung ist dann als gemischt veranlasstzu werten mit der Folge, dass die Sachzuwendungenaufzuteilen sind. Die Aufwendungen des Arbeitge-bers für die Gesamtveranstaltung sind insgesamtnur dann kein Arbeitslohn, wenn die dem Betriebs-veranstaltungsteil zuzurechnenden anteiligen Kos-ten die erwähnte Freigrenze nicht überschreiten.

Im Streitfall führte die Klägerin an Bord einesAusflugsschiffes unter Darreichung von Speisen undGetränken eine sogenannte Betriebsversammlungdurch. Abends schloss sich in einem Hotel ein Be-triebsfest an. Das Finanzamt behandelte sämtliche

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Fondsanbieter und Finanzvertriebe habendie Finanzkrise zunächst vornehmlich unterdem Gesichtspunkt der Auswirkungen aufden Vertrieb von neuen Fondsbeteiligun-gen gesehen. Dabei ist vieles nicht soschlimm gekommen wie befürchtet. Das istjedoch kein Grund zum Aufatmen. Für Vie-le dürfte nicht die Zukunft, sondern die Ver-gangenheit das ernstere Problem sein. Es istnicht das möglicherweise schleppender ver-laufende Neugeschäft, das Sorgen bereitet,sondern das Altgeschäft.

Die Finanzkrise ist in der realen Wirt-schaft angekommen. Wirtschaftliche Pro-bleme von Fondsgesellschaften und damitausbleibende oder verringerte Ausschüttun-gen an Anleger sind nachlaufende Indikato-ren dieser nunmehr allgemeinen Wirt-schaftskrise. Auch so mancher geschlosseneFonds wird seine prognostizierte Renditenicht mehr halten können. Mit dem Hin-weis auf das allgemeine wirtschaftliche Um-feld werden sich viele Anleger aber nicht be-ruhigen lassen.

Vielmehr werden die Prospekte der An-bieter verstärkt auf etwaige Prospektfehlerhin untersucht werden. Hier heißt es bereitsjetzt, juristisch und publizistisch vorbereitetzu sein.

Beratungsbedarf in eigener SacheNoch größeren Bedarf an Beratung in eige-ner Sache haben im Augenblick Anlagebera-ter. Bei diesen kommt zu einem schwierigenwirtschaftlichen Umfeld die Situation hin-zu, dass – jenseits von Prospektfehlern – vie-le Anleger aufgrund der aktuellen Recht-sprechung des BGH zu Kick-backs ein Mit-

tel gefunden zu haben glauben, ihre Anla-gen tatsächlich Zug um Zug gegen Zahlungvon Schadenersatz an ihren Anlageberater„zurückzugeben“.

Für den einen oder anderen Anlagebe-rater dürfte dieses Zusammentreffen von

nachteiliger Wirtschaftsentwicklung und –für seine Berufsgruppe – nachteiligerRechtsentwicklung Grund genug sein, un-entspannt zu werden. So hat der BGH be-reits in einer Entscheidung vom 20.01.2009

(XI ZR 510/07) klargestellt, dass die bisherschon für den Bereich des Wertpapierhan-delsgesetzes von ihm statuierte Pflicht zurAufklärung des Kunden über Rückvergü-tungen auch für den Erwerb von Anteilen aneinem geschlossenen Fonds gilt.

Damit ist auch entschieden, dass dieseRechtsprechung ebenfalls Anwendung fin-det auf die Gruppe der sogenannten „freienFinanzdienstleister“, also etwa Strukturver-triebe, selbständige Anlagevermittler oder -berater, sofern diese nicht nur vermittelnd,sondern auch beratend tätig werden.

„Gefährdungssituation“ für Kunden?Der BGH stellt in seiner Entscheidung da-rauf ab, ob eine Gefährdungssituation fürden Kunden geschaffen wird. Eine solche

Ein Unglück kommt selten allein Schwierige Zeiten für Anlageberater



Für viele Anlageberater liegen die Probleme weniger in der Zukunft als vielmehr in der Bewältigung der Vergangenheit.

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„Größeren Bedarf an Beratung in eigener Sache haben im

Augenblick Anlageberater.“

will er in einem möglichen Interessenkon-flikt erkennen. Aus dem angeblich „zivil-rechtlich allgemein anerkannten Grundsatzzur Vermeidung von vertragswidrigen Inte-ressenkonflikten“ folgert er eine Pflicht zurAufklärung über Rückvergütungen – undzwar unabhängig von deren Höhe. Damitunterscheidet sich die Wertung von derPflicht zur Angabe von Innenprovisionenfür bloße Anlagevermittler: Diese sollen In-

nenprovisionen erst ab einer Größenord-nung von 15% offenbaren müssen.

Unglücklich ist der pauschale Hinweisdes Gerichts auf die Gefährdungssituationin Kombination mit dem Hinweis auf Inte-ressenkonflikte. Auf den ersten Blick kannman angesichts dessen auf den Gedankenkommen, in jedem wirtschaftlichen Eigen-interesse eines Beraters einen potentiell an-legergefährdenden Interessenkonflikt zu se-hen und deswegen etwa auch eine Pflichtzur Aufklärung über Gewinnmargen zu kon-statieren. Das wäre jedoch Unsinn. Eine sol-che Pflicht zur Aufklärung über Gewinn-margen lässt sich aus der Entscheidung kei-nesfalls ableiten.

Kick-back-Rechtsprechung des BGHDie Kick-back-Entscheidungen des BGHgehen vielmehr zurück auf die Schmier-geld-Rechtsprechung des Gerichts. Dem-

entsprechend sind ihre Grundsätze nur inDreiecksbeziehungen anwendbar. Sanktio-niert wird, dass der Aufklärungspflichtigequasi verdeckt unter dem Tisch Geld voneinem Dritten erhält. Mit dem Umstand,dass bei einem Austauschvertrag oder ei-ner Dienstleistung Geld verdient wird, hatdas nichts zu tun. Niemand ist daher ver-pflichtet, dem Vertragspartner seinen eige-nen Verdienst bei einem Austauschge-schäft oder für eine Dienstleistung offenzu-legen.

Auch mit der Pflicht zur Offenlegungder von Dritten erlangten Vergütungen istjedoch die Beraterzunft schlimm genug ge-troffen. Bereits jetzt sind Anlegerschutzan-wälte dabei, in Informationsveranstaltun-gen unter Hinweis auf die Kick-back-Recht-sprechung Mandanten zu werben. EineVielzahl von Prozessen wird folgen.

Da die wenigsten Berater sich an dienunmehr statuierte Pflicht gehalten habenwerden, können sie sich allenfalls noch andie Hoffnung klammern, in einem etwaigenSchadenersatzprozess das Gericht von man-gelndem Vorsatz oder mangelnder Kausali-tät zu überzeugen.

Auch hier hat der BGH in einer Ent-scheidung vom 12.05.2009 (XI ZR 586/07)jedoch noch einmal nachgelegt. Er statuierteine Umkehr der Beweislast. Danach mussder Schädiger darlegen und beweisen, dasser nicht vorsätzlich gehandelt hat. Zwarwird man annehmen müssen, dass man zu-mindest vor Bekanntwerden der erstenKick-back-Entscheidung des BGH Ende2006 im Hinblick auf die Aufklärungspflichtvon Kick-backs einem Rechtsirrtum unter-liegen konnte, sicher dürfte das jedoch nichtsein.

Ähnlich schwierig sieht es für den Auf-klärungspflichtigen im Rahmen der Kausali-tät aus. Hier soll der Aufklärungspflichtigegrundsätzlich beweisen müssen, dass derAnleger die Kapitalanlage auch bei richtigerAufklärung erworben hätte, er also den Hin-weis unbeachtet gelassen hätte, der unter-lassen wurde. Zwar kann man davon ausge-hen, dass hier kein echter Beweis erforder-lich ist, sondern es – mit geringeren Anfor-derungen – um die Erschütterung der zu-gunsten der Anleger wirkenden Vermutung„aufklärungsrichtigen Verhaltens“ geht.Auch diese Hürde ist jedoch in der Praxis –vorsichtig ausgedrückt – nicht einfach zunehmen. �

20 // Haftungsrecht/KapitalmarktrechtAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Aufwendungen der Klägerin als steuerpflichtigen Ar-beitslohn. Das Finanzgericht gab der Klage teilweisestatt, vertrat aber die Auffassung, dass es sich um ei-ne Gesamtveranstaltung mit eher gesellschaftlichemCharakter gehandelt habe und eine Aufteilung in ei-nen Seminarteil auf dem Schiff und eine Betriebsver-anstaltung an Land nicht in Betracht komme. Demschloss sich der BFH im Ergebnis an. (tw)

Hinweis der Redaktion: Pressemitteilung des BFHvom 01.07.2009.

BFH: Private Pkw-Nutzung des GmbH-Gesellschafter-GeschäftsführersZum Arbeitslohn zählt der Bundesfinanzhof (BFH)in ständiger Rechtsprechung auch die unentgeltlicheoder verbilligte Überlassung eines Dienstwagensdurch den Arbeitgeber an den Arbeitnehmer zur Pri-vatnutzung, und zwar auch dann, wenn es sich beidem Arbeitnehmer um den beherrschenden Gesell-schafter-Geschäftsführer einer GmbH handelt, demdie private Nutzung des Pkw im Anstellungsvertragausdrücklich gestattet worden ist. Der Ansatz einerverdeckten Gewinnausschüttung (vGA) in Höheder Vorteilsgewährung kommt in einem solchenFall nicht in Betracht. Dies hat der BFH mit Urteilvom 23.04.2009 (Az. VI R 81/06) entschieden.

Im Streitfall hat eine GmbH ihrem mit 65% betei-ligten Gesellschafter-Geschäftsführer einen betrieb-lichen Pkw zur Verfügung gestellt. Nach dem An-stellungsvertrag durfte der Geschäftsführer diesenPkw auch privat nutzen. Im Anschluss an eineLohnsteueraußenprüfung erließ das Finanzamt ge-gen die GmbH wegen des geldwerten Vorteils ausder Überlassung des Firmenfahrzeugs an den Ge-sellschafter-Geschäftsführer einen Haftungsbe-scheid über Lohnsteuer nebst Annexsteuern. Ein-spruch und Klage blieben erfolglos. Der BFH hatnun entschieden, dass in einem solchen Fall stets

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RechtsanwaltDr. Matthias Birkholz,LL.M., lindenpartners,Berlin

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„Eine Vielzahl von Prozessen wird folgen.“

� Fortsetzung

21 // Zum SachverhaltAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Sachlohn und keine vGA vorliege. Eine vGA sei le-diglich dann anzusetzen, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer den Betriebs-Pkw ohne entspre-chende Gestattung der Gesellschaft für private Zwe-cke nutze. Allerdings liege bei einer nachhaltigen„vertragswidrigen“ privaten Nutzung eines betrieb-lichen Pkw durch den anstellungsvertraglich gebun-denen Gesellschafter-Geschäftsführer der Schlussnahe, dass Nutzungsbeschränkung oder -verbotnicht ernst gemeint seien, sondern lediglich „aufdem Papier“ stünden, da üblicherweise der Arbeit-geber eine unbefugte Nutzung durch den Arbeit-nehmer nicht dulde. Unterbinde der Arbeitgeber(Kapitalgesellschaft) die unbefugte Nutzung durchden Arbeitnehmer (Gesellschafter-Geschäftsführer)nicht, könne dies sowohl durch das Beteiligungsver-hältnis als auch durch das Arbeitsverhältnis veran-lasst sein. Die Zuordnung bedürfe der wertendenBetrachtung aller Gesamtumstände des Einzelfalls,bei der immer auch zu berücksichtigen sei, dass die„vertragswidrige“ Privatnutzung auf einer vomschriftlich Vereinbarten abweichenden, mündlichoder konkludent getroffenen Nutzungs- oderÜberlassungsvereinbarung beruhen und damit imArbeitsverhältnis wurzeln könne.

Darüber hinaus hat der BFH klargestellt, dass esfür die Frage, ob ein Gesellschafter-Geschäftsführerals Arbeitnehmer im Sinne von § 1 Abs. 2 Sätze 1und 2 der Lohnsteuer-Durchführungsverordnungzu beurteilen sei, anders als im Sozialversicherungs-recht nicht darauf ankomme, in welchem Verhält-nis er an der Kapitalgesellschaft beteiligt sei. (tw)

Hinweis der Redaktion: Pressemitteilung des BFHvom 01.07.2009.

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Halten Sie einmal einen Moment inne, undverinnerlichen Sie folgenden Satz: „DasGrundrecht auf informationelle Selbstbestim-mung gewährleistet jedem Einzelnen, grund-sätzlich selbst über die Preisgabe und Verwen-dung seiner persönlichen Daten zu bestim-men.“

So schrieb es das Bundesverfassungsge-richt der Politik vor mehr als 25 Jahren mitdem Volkszählungsurteil ins Stammbuch.Aber nicht nur ihr. Die Gewährleistung derinformationellen Selbstbestimmung, desDatenschutzes ist eine Funktionsbedingungunserer Gesellschaftsordnung. Sie gilt nichtnur im Verhältnis des Staates zu seinen Bür-gerinnen und Bürgern, dieser Grundent-scheidung über unser Zusammenlebenmuss auch – vermittelt durch die einfacheRechtsordnung – im Umgang Privater un-tereinander Geltung verschafft werden.Dies ist heute angesichts immer umfassen-derer Datenverarbeitung dringender dennje.

Denn der Datenmoloch, der damals alsSchreckensvision von Volkszählungsgeg-nern heraufbeschworen worden war, istheute in einem Ausmaß alltägliche Realitätgeworden, das damals kaum vorstellbar war:Staat und Wirtschaft sammeln eine Vielzahlpersönlicher Daten, führen sie zusammenund werten sie aus. Unternehmen versu-chen mit zunehmendem Erfolg, unseremKonsumprofil auf die Schliche zu kommen.Bonitätsprüfungen kommen nicht nur beiKreditanträgen, sondern sogar bei der Be-werbung um einen Arbeitsplatz zur Anwen-dung. E-Mail und Internet dokumentierenunsere Kommunikation. Im Namen der Kri-

minalitäts- und Korruptionsbekämpfungdürfe es – so die Protagonisten der umfas-senden Datensammlung – keine überwa-chungsfreien Räume geben. Die Privatwirt-schaft trägt in dem Crescendo der Ausfor-schungsmöglichkeiten – von der Video-überwachung über die Biometrie bis hinzum Internet of Things – eine Mitverant-wortung. Das Gegenstück zur staatlichenRasterfahndung sind verdachtslose Mitar-beiterscreenings zur Korruptionspräventionund zur Aufdeckung „undichter Stellen“ inUnternehmen.

Es sollte die Verantwortlichen in derWirtschaft nachdenklich stimmen, dass sichdurch die jüngst beschlossenen Gesetzesän-derungen wie ein roter Faden die Feststel-

lung zieht, dass die Unternehmen die Bür-gerinnen und Bürger im Umgang mit ihrenDaten weitgehend entmündigt haben unddass diese Entwicklung gestoppt werdenmuss. Heimlich werden Profildatenbankenangelegt und Scorewerte ermittelt. Wer seinRecht auf Auskunft geltend machen will,stößt allzu häufig auf taube Ohren. VieleUnternehmen befassen sich eher mit derFrage, wie die rechtlichen Grauzonen desBundesdatenschutzgesetzes ausgenutztwerden können. Ein derartiges Verhalten

ist kurzsichtig, denn guter Datenschutzschafft Vertrauen bei Kundinnen und Kun-den, trägt zu Klarheit in den Strukturen derDatenverarbeitung und zur Erhöhung derDatensicherheit bei.

Es ist vor diesem Hintergrund einseitig,dem Staat seine Datensammelwut vorzu-werfen und zugleich den Datenheißhungerder Wirtschaft auszublenden. Die Unter-nehmen müssen in Wahrnehmung ihrer ge-sellschaftlichen Verantwortung die infor-mationelle Selbstbestimmung der Betroffe-nen ernst nehmen. Zugleich muss der Staatden Rahmen für die Verarbeitung personen-bezogener Daten so definieren, dass auch inder Wirtschaft ein angemessener Schutz derPersönlichkeitsrechte gewährleistet ist. Die-ser Verpflichtung ist der Deutsche Bundes-tag mit der Verabschiedung wesentlicherÄnderungen des Bundesdatenschutzgeset-zes am Ende der auslaufenden Legislaturpe-riode zumindest zum Teil nachgekommen.

Welche negativen Folgen sich aus derUnterschätzung des Datenschutzes ergebenkönnen, haben einige Unternehmen bei denDatenschutzskandalen des letzten Jahres

Datenschutz in Unternehmen Gestaltungschancen ergreifen

„Datenschutz schafft Vertrauenund klare Strukturen –

und trägt damit zum Erfolg bei.“

Peter Schaar, Bundesbeauftragter für den Datenschutz und dieInformationsfreiheit

Kontakt: [email protected]

Kolumne von



22 // Zum SachverhaltAusgabe 06 // 15. Juli 2009


BAG zum Thema BetriebsübergangDas Bundesarbeitsgericht (BAG) hat mit Urteilvom 25.06.2009 (Az. 8 AZR 258/08) entschieden,dass auch dann ein Betriebsübergang vorliegenkann, wenn ein neu gegründetes Unternehmen dieAufgaben eines bisher für einen Konzern tätigenCallcenters übernimmt und das neue Unternehmenwesentlich erweiterte und komplexere Callcenter-dienstleistungen anbietet. Voraussetzung ist jedoch,dass ein nach Zahl und Sachkunde wesentlicher Teildes Personals übernommen wird. Dies gilt auchdann, wenn die übernommenen Mitarbeiter – auf-bauend auf ihren bisherigen Fähigkeiten und Kennt-nissen – noch zusätzlich geschult werden müssen,um die neuen Aufgaben erledigen zu können.

Hatte noch das LAG Berlin-Brandenburg (Az. 12Sa 1719/07) die Klage einer ehemaligen Callcenter-mitarbeiterin abgewiesen, gaben die Richter desAchten Senats des BAG jener statt und sahen einenBetriebsübergang für gegeben an. Bei dem betriebe-nen Callcenter hätten für die wirtschaftliche Wert-schöpfung die Tätigkeit der Mitarbeiter und nichtsächliche Betriebsmittel im Vordergrund gestanden.Die Beklagte zu 2) habe schließlich einen nach Zahlund Sachkunde wesentlichen Teil des Personals derBeklagten zu 1) übernommen. Das Erfordernis derSachkunde sei eben auch dann erfüllt, wenn dieübernommenen Mitarbeiter – aufbauend auf dembereits vorhandenen Wissen und Können – nochweiter geschult werden müssen, um die schwierige-ren und komplexeren neuen Aufgaben bei dem Be-triebsübernehmer erbringen zu können. (ff)

BFH: Guter Glaube und VorsteuerabzugDer Bundesfinanzhof (BFH) hat mit Urteil vom30.04.2009 (Az. V R 15/07) entschieden, dass zuden materiell-rechtlichen Voraussetzungen desVorsteuerabzugs eine ordnungsgemäße Rechnunggehöre, die u.a. auch die zutreffende Anschrift des

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leidvoll erfahren müssen. Wer den Daten-schutz ernst nimmt, verankert ihn an he-rausragender Stelle im Unternehmen. Inerster Linie ist die Unternehmensleitung fürdie Gewährleistung des Datenschutzes ver-antwortlich – und nicht die Rechtsabteilungoder der betriebliche Datenschutzbeauf-tragte.

Ab dem 1. September 2009 gilt eine In-formationspflicht bzgl. schwerwiegenderDatenschutzpannen. Bis zu diesem Zeit-

punkt muss jedes Unternehmen auf das Ri-siko eines wie auch immer gearteten Ver-lusts personenbezogener Daten eingestelltsein. So müssen insbesondere Konzepte fürdie Bewertung der Schwere und der nach-teiligen Folgen von möglichen Datenverlus-ten erstellt und Verfahrensregeln für die ge-setzlich erforderlichen Benachrichtigungenimplementiert werden. Ein Verstoß gegendiese neuen Pflichten ist nicht nur bußgeld-bewehrt. Ab dem 1. September 2009 kön-nen die Datenschutzaufsichtsbehörden imFalle der Feststellung von Datenschutzver-stößen Anordnungen bis hin zu Zwangsgeldund Untersagung der Datenverarbeitung er-lassen.

Dem betrieblichen Datenschutzbeauf-tragten kommt hierbei eine wichtige Funk-tion zu, die er nur wahrnehmen kann, wenner die erforderliche Fachkunde und Unab-hängigkeit besitzt. Die Datenschutzauf-

sichtsbehörden werden nach den Erfahrun-gen der vergangenen Zeit stärker hinsehen,ob diese Anforderungen umgesetzt werden.Die betrieblichen Datenschutzbeauftragtenwerden durch die Erweiterung ihres Kündi-gungsschutzes gestärkt. Hiermit verbindetder Gesetzgeber eine klare Erwartungshal-tung: In den Unternehmen muss ein Be-wusstseinswandel einsetzen, und dasSprachrohr dieses Bewusstseinswandels istder betriebliche Datenschutzbeauftragte.

Betriebliche Datenschutzbeauftragtehaben es bei ihrer Aufgabenerfüllung nichtimmer leicht. Sie müssen nicht nur fachkun-dig sein, sondern auch das Standing haben,für das Unternehmen unbequeme Forde-rungen aufzustellen und durchzusetzen. Diebetrieblichen Datenschutzbeauftragtenmüssen sich vergegenwärtigen, dass sie inerster Linie die Einhaltung und Durchset-zung des Datenschutzes im Unternehmenzu fördern haben. Langfristig ist ein guterDatenschutz – auch das haben die Vorfälledes letzten Jahres gezeigt – ein Erfolgsfaktorfür das Unternehmen, auch und geradewenn seine Einhaltung im konkreten Ein-zelfall schmerzhaft sein mag.

Auch inhaltlich hat der Gesetzgeberwichtige Weichenstellungen getroffen. ImKern geht es dabei vor allem um mehrTransparenz gegenüber den Betroffenen –ob bei der Datenverarbeitung in Auskunf-teien, der Verwendung von Scorewerten zurBeurteilung der Kreditwürdigkeit oder beider Verwendung personenbezogener Datenzu Werbezwecken.

Das Bundesdatenschutzgesetz lässtRaum für eine aktive Gestaltung des Daten-schutzrahmens durch Selbstregulierung. Sokönnen Berufsverbände Verhaltensregeln

„Eine gesetzliche Regelung stelltnicht immer den Königsweg dar.“

zur Förderung der Durchführung von da-tenschutzrechtlichen Regelungen der zu-ständigen Aufsichtsbehörde formulieren.Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass einegesetzliche Regelung nicht immer der Kö-nigsweg sein muss. Zudem bietet gerade derWeg über die Selbstregulierung eine Mög-lichkeit, sich mit den niedergelegten Zielentatsächlich zu identifizieren. Dies erfordertMut. Verhaltensregeln dürfen kein daten-schutzrechtliches Nullsummenspiel wer-den. In ihnen muss der ernsthafte Wille zurdatenschutzfreundlichen Gestaltung derHerausforderungen der Informationsgesell-schaft zum Ausdruck kommen. �

� Fortsetzung � Rechtsprechungsspiegel

23 // PersonalspiegelAusgabe 06 // 15. Juli 2009


leistenden Unternehmers enthalten müsse. Der„gute Glaube“ an die Erfüllung der Voraussetzungaufgrund besonderer Verhältnisse des Einzelfalles –wenn der Unternehmer die Unrichtigkeit derAngaben auch bei Beachtung der Sorgfalt einesordentlichen Kaufmannes nicht hätte erkennenkönnen – sei deshalb im Rahmen der Steuerfestset-zung nicht möglich. Hierfür komme lediglich eineBilligkeitsmaßnahme gemäß § 163, § 227 derAbgabenordnung in Betracht.

In dem zu entscheidenden Fall hatte der Klägergebrauchte Pkw von einem Automobilhändlerbezogen, der diese Lieferungen unter einerGeschäftsadresse abrechnete, die im Streitjahrnicht mehr bestand. Das beklagte Finanzamt hattedeshalb den Vorsteuerabzug aus dem Erwerb derFahrzeuge nicht gewährt. (ff)

Webspiegel

www.bccg.dewww.boorberg.dewww.dajv.dewww.ebs.dewww.faz-institut.dewww.germanlawpublishers.comwww.steuermelder.de

Blog: „Das letzte Wort“ aufhttp://faz-community.faz.net

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Anders neuer Corporate-Partnerbei SJ Berwin in Frankfurt a.M.

SJ Berwin LLP gewinntDr. Dietmar Anders alsneuen Corporate-Partnermit dem SchwerpunktKapitalmarktrecht. Der41-Jährige, der seit 1999als Associate und seit

2007 als Partner bei Clifford Chance inFrankfurt am Main tätig war, kommt ausdem dortigen Debt-&-Equity-Capital-Markets-Team.

Dr. Anders ist spezialisiert auf die Be-ratung von Banken und Emittenten beideutschen und internationalen Aktien-emissionen. Außerdem hat er langjährigeErfahrung auf den Gebieten Corporate/M&A und NPL/Distressed-Debt-Trans-aktionen. Zuletzt war er insbesondere mitder Vorbereitung von PIPE-Transaktio-nen und Börsengängen für Emittenten ausWachstumsmärkten sowie mit Restruktu-rierungsfragen bei börsennotierten Gesell-schaften befasst.

Dr. Julian Lemor, Head of Corporate inFrankfurt am Main, kommentiert: „DietmarAnders passt fachlich und persönlich sowiein seinem unternehmerischen Ansatz ganzhervorragend in unser deutsches Corpo-rate-Team. Er verfügt über eine hohe Spe-zialisierung im Bereich Equity-Capital-Mar-kets, eine große Expertise in anderen Unter-nehmens- und gesellschaftsrechtlichenThemengebieten sowie eine enorme Trans-aktionserfahrung. Dies sind die besten Vo-raussetzungen, uns beim weiteren Ausbauunser umfassenden Beratung im BereichCorporate und Restrukturierung zu unter-stützen und die kapitalmarktrechtlichen Be-züge zu anderen Rechtsgebieten zu vertie-fen.“

die Aufnahme von RA Dr. Norbert Knüppelund RA Dr. Norbert Knittlmayer erweitern.Mit ihnen wechseln als Sozien und nationa-le Partner die Rechtsanwälte Jörn Albrechtund Dr. Christof Bremer sowie die beidenAssociates Claudia Maaßen und André Ma-turana-Nunez. Die sechs Anwälte wechselnvom Kölner Standort der Aderhold Rechts-anwaltsgesellschaft zu Marccus Partnersnach Düsseldorf.

Dr. Knüppel und Dr. Knittlmayer sowieihr Team verstärken den Rechtsbereich beiMarccus Partners in Düsseldorf und werdenihr langjähriges Know-how bei der Beratunginternational tätiger deutscher Industrieun-ternehmen im Bereich Corporate, M&A,Dispute Resolution, IT und Restrukturie-rung einbringen.

Dr. Knüppel ist bekannt für Corporate,internationale und nationale M&As, Re-strukturierung und internationale Schieds-gerichtsbarkeit. Gemeinsam mit den weiteren Partnern stand er für den erfolg-reichen Ausbau der Aderhold v. DalwigkKnüppel Rechtsanwaltsgesellschaft. Dr.Knittlmayer ist spezialisiert in den Berei-chen internationale Investments, M&Aund Joint Ventures.

Besondere Expertise besitzt Dr.Knittlmayer im Rechtsverkehr mit denBRIC-Staaten. Die Rechtsanwälte Albrecht(IT), Dr. Bremer (Corporate/M&A) undMaaßen (Dispute Resolution) arbeiten be-reits seit langem als Team mit Dr. Knüppelund Dr. Knittlmayer zusammen.

Gleichzeitig mit der Aufnahme der neu-en Partner wird Rechtsanwalt Dr. GünterFußbahn (Corporate, M&A) im Düsseldor-fer Büro von Marccus Partners zum interna-tionalen Partner bestellt.

Dorndorf wechselt zu Luthernach Essen

Dr. Maximilian Dorndorf(35) wird zum 1. August2009 als Partner in das Es-sener Büro der LutherRechtsanwaltsgesellschaftwechseln. Dorndorf istderzeit Head of Legal De-

partment eines internationalen Logistik-konzerns und führt parallel eine eigene, aufBeratung im gewerblichen Rechtsschutzspezialisierte Kanzlei in Münster. Bis 2005gehörte Dr. Dorndorf der PraxisgruppeIP/IT bei Freshfields in Köln an.

„Wir freuen uns, mit Maximilian Dorn-dorf einen erfahrenen, hochspezialisiertenKollegen gefunden zu haben, der den Auf-bau des an unserem Standort noch nichtpräsenten Bereichs IP/IT vorantreibenwird. Wir sehen darin sowie in seinem spezi-fischen Know-how aus der Logistikbrancheeine wertvolle und vielversprechende Er-gänzung unseres Beratungsportfolios vorOrt“, erklärt Dr. Arndt Begemann, Leiterdes Essener Luther-Büros.

„Luther bietet mit seinem Full-Service-Angebot das richtige Umfeld, um meinegrößtenteils international aufgestelltenMandanten langfristig aus einer Hand bera-ten zu können. Zudem ist der Aufbau einesneuen Bereichs am Standort eine herausfor-dernde, spannende Aufgabe“, kommentiertDorndorf seinen Wechsel.

Marccus Partners expandiert inDeutschland Marccus Partners, die Rechtsanwaltssozie-tät der international tätigen Mazars Gruppe,wird ihre internationale Partnerschaft durch Fortsetzung: nächste Seite �


24 // PersonalspiegelAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Veranstaltungsspiegel

Obama’s new Enforcement RegimeU.S. Tax Compliance, Immigration and Citizenship, 06.08.2009, 10:00 bis 13:00 Uhr

Eine gemeinsame Informationsveranstaltung derAmerican Chamber of Commerce in Germany(AmCham) und der BridgehouseLaw Rückel &Bolthausen Rechtsanwaltsgesellschaft mbH.

– U.S. Tax Filing Obligations and Penalties Abroad– The Scope of German Taxation– U.S. Immigration: Green Card & Business Visas– Dual Citizenship US/Germany and Taxation

Veranstaltungsort: BridgehouseLaw Rückel & Bolthausen Rechtsan-waltsgesellschaft mbH, Karlstraße 35 – „Karlshöfe“, 80333 München

Anmeldung: Tel.: 089 2060299-60, Fax: 089 2060299-66, E-Mail: [email protected]

Im nächsten AnwaltSpiegel u.a.:

Horrorvision Electronic Discovery? Beweisermittlung nach US-Recht Dr. Gottfried W. Freier, Kaye Scholer LLP, Frankfurt am Main

Börsengang in schwierigen Finanzmarkt-zeiten? – SPACs in DeutschlandDr. Clemens Just, LL.M., Schulte Riesenkampff, Frankfurt am Main

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Verstärkung für K&L Gates LLPin Frankfurt am Main

K&L Gates LLP erweitertihre deutsche Corporate-/M&A-Praxis. Rechtsan-walt und Diplom-Kauf-mann Volker Gattringerkommt von dem auf Dis-tressed-Debt-Transaktio-

nen spezialisierten Finanzinvestor StrategicValue Partners und wird bei K&L Gatesschwerpunktmäßig Restrukturierungen undTransaktionen im Bereich Distressed Situa-tions betreuen.

Volker Gattringer verfügt über langjäh-rige Erfahrung mit komplexen Restruktu-rierungs- und M&A-Transaktionen. Er warin der Vergangenheit sowohl bei Finanzin-stitutionen als auch bei internationalenKanzleien tätig. Seine Beratungsprojekteumfassten unter anderem den Handel mitDistressed Debts, Unternehmenskäufe ausder Insolvenz, Debt-Equity-Swaps sowieSanierungen und Restrukturierungen vonin der Krise befindlichen Unternehmen.

Zum Hintergrund: Im Januar 2009 er-öffnete K&L Gates nach dem Berliner Büroden zweiten deutschen Standort: in Frank-furt am Main. Die Sozietät berät in- und aus-ländische Unternehmen bei nationalen undgrenzüberschreitenden Projekten. Schwer-punkte der Beratung der 45 deutschen An-wälte sind Unternehmensrecht, M&A, Im-mobilientransaktionen, Banking & Finance,Projects & Vergaberecht sowie sämtlichewirtschaftsrechtlichen Fragen in den Berei-chen Real Estate, Telecom, Media & Tech-nology (TMT). (ff)

� Fortsetzung

25 // Strategische Partner und ImpressumAusgabe 06 // 15. Juli 2009


ImpressumHerausgeber: Prof. Dr. Thomas Wegerich

Redaktion: Thomas Wegerich (tw), Frank Füglein (ff), Armin Häberle (hab)

Verlag:F.A.Z.-Institut für Management-, Markt- und Medieninformationen GmbH Geschäftsführung: Volker Sach, Dr. André HülsbömerMainzer Landstraße 199, 60326 Frankfurt am MainHRB Nr. 53454, Amtsgericht Frankfurt am MainTelefon: 069 7591-2194 / Fax: 069 7591-8154

German Law PublishersVerleger: Prof. Dr. Thomas WegerichStalburgstraße 8, 60318 Frankfurt am MainTelefon: 069 830092-56 / Fax: 069 830092-57

E-Mail: [email protected]: www.deutscher-anwaltspiegel.de

Jahresabonnement:Bezug kostenlos, Erscheinungsweise: 14-täglich

Projektmanagement und Anzeigen:Thorsten WürschingerTelefon: 069 7591-2194 / Fax: 069 7591-80-2194

Layout:Nina Mündl

Korrektorat:Vera Pfeiffer

Strategische Partner: Ashurst, Beiten Burkhardt, Bird & Bird, Dewey & LeBoeuf,Graf von Westphalen, Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft,Howrey, Jonas Rechtsanwälte, Kaye Scholer, King & Spal-ding, lindenpartners, Luther, Mannheimer Swartling, OrrickHölters & Elsing, Osborne Clarke, RICHTER, Salans, Schulte Riesenkampff, Schultze & Braun, SJ Berwin, TaylorWessing

Haftungsausschluss:Alle Angaben wurden sorgfältig recherchiert und zusammen-gestellt. Für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhaltsdes Deutschen AnwaltSpiegels übernehmen Verlag und Redaktion keine Gewähr.

Das Konzept der „Strategischen Partnerschaft“Die strategischen Partner des Deutschen AnwaltSpiegels repräsentieren führende Anwaltssozietäten. Sie unterstützen den Deutschen AnwaltSpiegel fachlich und mit ihren Netzwerken. Alle strategischen Partner respektieren ohne Einschränkung die Unabhängigkeit der Redaktion und tragen zugleich durch ihre Unter-stützung zum Erfolg des Deutschen AnwaltSpiegels bei.

26 // Kontakte und AnsprechparterAusgabe 06 // 15. Juli 2009


Ashurst LLPReinhard EyringOberlindau 54–5660323 Frankfurt am MainTelefon: 069 97 11 26Fax: 069 97 20 52 [email protected]

BEITEN BURKHARDTRechtsanwaltsgesellschaft mbHHeinrich MeyerWesthafen TowerWesthafenplatz 160327 Frankfurt am MainTelefon: 069 756095-414Fax: 069 [email protected]

Bird & Bird LLPDr. Alexander Schröder-FrerkesCarl-Theodor-Straße 640213 DüsseldorfTelefon: 0211 20 05 60 00Fax: 0211 20 05 60 [email protected]

Dewey & LeBoeuf LLPMatthias HertelSkyper, Taunusanlage 160329 Frankfurt am MainTelefon: 069 3639-3308Fax: 069 [email protected]

Graf von WestphalenRechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Partnerschaft Eric MessenzehlUlmenstraße 23–2560325 Frankfurt am MainTelefon: 069 8008519-43Fax: 069 8008519-99eric.messenzehl@grafvonwestphalen.comwww.grafvonwestphalen.com

Heussen Rechtsanwaltsgesellschaft mbHDr. Jan Dittmann Brienner Strasse 980333 MünchenTelefon: 089 29097-0Fax: 089 [email protected]

Howrey LLPDr. Joachim FeldgesCampo Sentilo, Gmunder Straße 5381379 MünchenTelefon: 089 20308-1200Fax: 089 [email protected]

JONASRechtsanwaltsgesellschaft mbHKay Uwe JonasHohenstaufenring 6250674 KölnTelefon: 0221 27758-0Fax: 0221 [email protected]

KAYE SCHOLER (Germany) LLPDr. Gottfried FreierSchillerstraße 1960313 Frankfurt am MainTelefon: 069 25494-0Fax: 069 [email protected]

KING & SPALDING LLPMario LeißnerTaunusanlage 160329 Frankfurt am MainTelefon: 069 2 57 81 10 20Fax: 069 2 57 81 11 [email protected] www.kslaw.com

lindenpartnersDr. Matthias BirkholzFriedrichstraße 9510117 BerlinTelefon: 030 2096-1800Fax: 030 [email protected]

Luther Rechtsanwaltsgesellschaft mbHDr. Stefan KrausAnna-Schneider-Steig 2250678 KölnTelefon: 0221 9937-25761Fax: 0221 [email protected]

MANNHEIMER SWARTLING Dr. Christian BlothBockenheimer Landstraße 51–5360325 Frankfurt am MainTelefon: 069 9740 120 Fax: 069 974 01 [email protected] www.mannheimerswartling.de

Orrick Hölters & ElsingDr. Wilhelm Nolting-Hauff Immermannstraße 4040210 DüsseldorfTelefon: 0211 36787-142Fax: 0211 [email protected] www.orrick.com

Osborne ClarkeStefan RizorInnere Kanalstraße 1550823 KölnTelefon: 0221 51 08 42 02Fax: 0221 51 08 42 [email protected]

RICHTER Steuerberater, Wirtschaftsprüfer,RechtsanwälteDr. Georg RennerTaunusanlage 1960325 Frankfurt am MainTelefon: 069 719160-210Fax: 069 [email protected]

SALANS LLPAndreas ZiegenhagenMarkgrafenstraße 3310117 BerlinTelefon: 030 26473-0Fax: 030 [email protected]

SCHULTE RIESENKAMPFF Rechtsanwaltsgesellschaft mbHChristoph JustHochstraße 4960313 Frankfurt am MainTelefon: 069 900-26 6Fax: 069 900-26 [email protected]

Schultze & Braun GmbHRonja SebodeEisenbahnstraße 19–2377855 AchernTelefon: 07841 708-0Fax: 07841 [email protected]

SJ Berwin LLP Prof. Dr. Andreas SöffingHamburger Allee 1Poseidon-Haus60486 Frankfurt am MainTelefon: 069 505032-500Fax: 069 [email protected]

TAYLOR WESSING DEUTSCHLANDMarie Christin ShenoudaIsartorplatz 880331 MünchenTelefon: 089 21038-163Fax: 089 [email protected]

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