Björn Gerd Schubert

Affirmative Action undReverse Discrimination

Zur Problematik von Frauenquoten im öffentlichen Dienst amBeispiel der Bundesrepublik Deutschland unter Einbeziehung desRechts der Europäischen Gemeinschaft, der Vereinigten Staatenvon Amerika und der Republik Südafrika

Nomos VerlagsgesellschaftBaden-Baden

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis 23

Erster Teil

Grundlagen und Positionsbestimmung

A. Einleitung 33

I. Affirmative Action und Reverse Discrimination 33

II. Repräsentation und Arbeitsmarkt 35

B. Aufbau dieser Arbeit 42

Zweiter Teil

Zur Struktur und Dogmatik von Fördermaßnahmen

1. Kapitel:Die Zulässigkeit von Quotenregelungen zugunsten von Frauen imöffentlichen Dienst der Bundesrepublik Deutschland und dieProblematik der umgekehrten Diskriminierung 51

A. Zulässigkeit gemessen an Art. 3 GG 54

I. Struktur und Gehalt des Art. 3 GG 541. Allgemeiner Gleichheitssatz und besondere Gleichheits-

sätze 54a) Vorrang von Art. 3 II und III vor dem allgemeinen

Gleichheitssatz 54b) Das Verhältnis von Art. 3 II zu III 55

aa) Differierende Auffassungen vor der Verfassungs-reform 55

bb) Bundesverfassungsgericht vor der Verfassungs-reform 55

cc) Entstehung und Ausgestaltung des neuen Art. 3 II 2HS. 1 und 2 GG 56aaa) Art. 3 II 2 HS. 1 GG 56bbb) Art. 3 II 2 HS. 2 GG 57ccc) Folgerung 58

2. Ungleichbehandlung und sachliche Rechtfertigung 58a) Ungleichbehandlung von Männern 58b) Sachliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung

von Männern 59aa) Grundsatz des absoluten Differenzierungs-

verbotes 59bb) Ausnahmen 59

aaa) Biologisch-funktionale Unterschiede 59(1) Biologisch-geschlechtliche Unterschiede 59(a) Artikel 12a IV 2 GG a.F. 60(b) Rechtslage nach Art. 12a IV 2 GGn.F. 61(2) Biologisch-funktionale Unterschiede 61bbb) Sozialstaatlich motivierte Kompensation von

Nachteilen 62cc) Keine sachliche Rechtfertigung bei Willkür 63

aaa) Herstellung von Gleichheit durchUngleichheit 64

bbb) Weiche Quoten verfassungsgemäß wegen För-derungsgebot 64

ccc) Objektive Wertentscheidung und Chancen-gleichheit, keine Ergebnisgleichheit 65

ddd) Kein Einstehenmüssen des einzelnen Mannesfür Jahrhunderte lange Ungleichbehandlungder Frau 65

eee) Stellungnahme 66II. Ergebnis zu Art. 3 II, III GG 75

B. Keine Zulässigkeit bei Verletzung eines grundrechtsgleichenRechtes 75

I. Art. 33 II GG: Der Leistungsgrundsatz im öffentlichen Dienst 761. Eignung, Befähigung, fachliche Leistung 76

a) Öffentlicher Dienst 76b) Bestenauslese und leistungsfähiger öffentlicher Dienst 77

aa) Ernennungsermessen, Feststellung der Vorausset-zungen der Ernennung 77

bb) Bei gleicher Eignung mehrerer Bewerber: Anwen-dung zulässiger Hilfskriterien 78aaa) Von Rechtsprechung und Literatur anerkannte

Hilfskriterien 78

10

bbb) Problemkreis: Hilfskriterium »Geschlecht« 79(1) Anerkannte Durchbrechungen des Leistungs-

prinzips aufgrund sozialstaatlicherMotivation 79

(2) Meinungsstand 80(a) Geschlecht ist kein zulässiges Hilfskriterium 80(b) Geschlecht ist zulässiges Hilfskriterium 81(c) Stellungnahme 81(d) Teilergebnis 83

2. Ergebnis für Art. 33 II GG 83II. Das Verhältnis von Art. 33 II zu Art. 12 GG 83

C. Unvereinbarkeit mit anderem nationalen Recht 84

I. § 7 BRRG 84II. Gleichberechtigungsgesetz des Bundes 85

III. Teilergebnis 87D. Zwischenergebnis: Bundesrepublik Deutschland 87

2. Kapitel:Die Einwirkungen des Rechts der Europäischen Gemeinschaft 89

A. Gemeinschaftsrechtliche Grundlage 89

I. Art. 141 EGV und Sozialprotokoll 89II. Richtlinien 89

B. Anwendbarkeit und Vorrang des EuropäischenGemeinschaftsrechts 90

C. Grundsatzentscheidungen des EuGH 92

I. Eckhard Kaianke /Freie Hansestadt Bremen (1995) 931. Gegenstand der rechtlichen Prüfung 932. »A'a/a/ute-Rechtsprechung« des EuGH 95

a) Unzulässigkeit starrer Quoten 95b) Bedeutung und Bewertung des Urteils: Unsicherheit

über generelle Rechtswidrigkeit von Quoten 96aa) Allgemeine Rezeption 96bb) OVG-Rechtsprechung 97cc) EuGH-Leitgedanken und deutsches Verfassungs-

recht 98II. Hellmut Marschall/Land Nordrhein-Westfalen (1997) 99

1. Gegenstand der rechtlichen Prüfung 992. Zulässigkeit weicher Quoten mit Öffungsklausel 1003. Rechtliche Bedeutung und Bewertung 102

a) Nun doch Ergebnisgleichheit? 102

11

b) Mangelnde Bestimmtheit der Öffnungsklausel 1044. Teilergebnis 105

III. Georg Badeck, u.a. / Hessischer Ministerpräsident (2000) 1061. Streitgegenstand 1062. Argumentation und Bewertung 107

a) Erfüllung verbindlicher Zielvorgaben 107b) Quantitative Parameter 108c) Desektorale Ausbildungsberufe 109d) Auswahlmodus bei Vorstellungsgesprächen 109e) Gremienbesetzung 110

3. Schlußfolgerung 111IV. Angela Sirdar/The Army Board, Secretary of Statefor Defense

(1999) 1111. Diskriminierung und Streitkräfte 1112. Zugangsbeschränkung aufgrund »interoperability« 1123. Bewertung der »allseitigen Verwendbarkeit« 113

V. Tanja Kreil / Bundesrepublik Deutschland (2000) 1161. Problemaufriß und Schlußanträge 1162. Kein allgemeiner Ausschluß vom Dienst mit der Waffe 117

a) Tenor 117b) Grundsatz der Gleichbehandlung, Ausnahmen und

Ermessen (Würdigung der Argumente) 117c) BindungsWirkungen 119

3. Mittelbare Auswirkungen 1204. Schlußfolgerung 121

D. Zwischenergebnis bzgl. Gemeinschaftsrecht 121

3. Kapitel:Affirmative Action und Reverse Discrimination in den VereinigtenStaaten von Amerika 123

A. Das Modell der Affirmative Action 123

I. Mehr als »bestärkende Handlung« 1241. A Broad Umbrella Term 1242. Quotas, Goals und Separate Standard 125

II. Die verfassungsrechtliche Garantie der Gleichheit 1261. Equal Protection Clause und Due Process Clause 1262. Abgestufte Gleichheitsprüfung 128

a) Prüfungsmaßstäbe im einzelnen 129aa) Rational Basis 129bb) Strict Scrutiny für »suspect classifications« 129cc) Mid-Level Scrutiny 130

12

b) Intermediate-Level bei geschlechtsspezifischerDifferenzierung? 131

III. Bürgerrechtsbewegung, Civil Rights Act, weitere Rechtsquellen 1361. Civil Rights Act 1964 1362. Civil Rights Act 1991 1383. Presidential Executive Orders 138

IV. Die Rechtsprechung des United States Supreme Court 1391. Regents ofthe University of California v. Allan Bakke

(1978) 140a) Entscheidungsgrundlage und Urteil 140b) Individualrechtliche und gruppenrechtliche Position

zum Gleichheitssatz 141c) Justice Powell: Ethnische Zugehörigkeit als

»Plusfaktor« 142d) Unzulässigkeit von Quoten - Zulässigkeit von

Zielbestimmungen 1442. Fortschreitende Judikatur 144

a) United Steelworkers of America v. Brian F. Weber (1979) 145b) Fullilove v. Klutznik (1980) 145c) Wygant v. Jackson Board of Education (1986) 146d) United States v. Paradise (1987) 147e) Firefighters v. City of Cleveland (1986) 148f) City of Richmond v. Croson Co. (1989) 148g) Metro Broadcasting v. FCC (1990) 149h) Adarand Constructors v. Frederico Pena (1995) 150

3. Johnson v. Transportation Agency (1987) 152a) Gegenstand der rechtlichen Prüfung 152b) Zu beurteilender Sachverhalt 152c) Zulässigkeit geschlechtsbedingter Differenzierung 153

aa) Kriterium Geschlecht 154bb) Auswirkungen auf männliche Bewerber 154

d) Rechtliche Bewertung 155

B. Das Problem der Reverse Discrimination 159

I. Über Bevorzugung von Nicht-Opfern und BelastungUnschuldiger 1591. Die politische Frage 1592. Reverse Discrimination als Verfassungsfrage 164

II. CaseLaw 1671. Pre-Adarand Rechtsprechung 168

a) Carter v. Gallagher (1971) 169b) Associated General Contractors of Massachusetts,

Inc. v. Altshuler (1973) 170c) DeFunis v. Odegaard (1974) 171

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d) Morton v. Mancari (1974) 174e) Kirkland v. New York State Department of Correctional

Services (1975) 175f) Alevy v. Downstate Medical Center ofthe State of

New York (1976) 176g) Regents ofthe University ofCalifornia v. Bakke (1978) 177h) Wards Cove Packing Co. v. Atonio (1989) 178i) Martin v. Wilks (1989) 179j) Zwischenbilanz 179

2. Post-Adarand Entscheidungen (on certiorari) 181a) Podbereskyv. Kirwan (1995) 181b) Hopwood v. Texas (1996) 183c) Taxman v. Piscataway Township Board ofEducation

(1997) 186d) Coalition for Economic Equity v. Pete Wilson (1997) 191

aa) Propositäon 209 in der Kritik 191bb) Einstellung der Bevorzugung diskriminierend

(District Court) 193cc) Kompatibilität (Ninth Circuit) 195dd) Juristische Interventionen 197ee) Fazit 201

III. Prüfungsmaßstab und Analogien (zugleich Teilergebnis) 2021. Modifikation des Strict Scrutiny 2022. Race-Gender Übertragung 203

C. Zwischenergebnis bzgl. Affirmative Action und ReverseDiscrimination in den Vereinigten Staaten von Amerika 207

4. Kapitel:Affirmative Action und Reverse Discrimination in der RepublikSüdafrika 210

A. Südafrikas Wandel von der Apartheid zum demokratisch-rechtsstaatlichen Verfassungsstaat: Die »gender dimension« 210

B. Affirmative Action und Transformation 214

I. Die Diskussion um Bevorzugung und umgekehrte Diskriminie-rung 214

II. Verfassungsrechtliche Grundlagen - Intersektion von Rasse undGeschlecht 2191. Interimsverfassung und Verfassungsgebung 2192. Die neue südafrikanische Verfassung 222

a) Zur Struktur und Dogmatik des Gleichheitsgrundrechts(Equality) 222

14

aa) Stellung in der Verfassung 222bb) Formal und Substantive Equality 223cc) Methode der Gleichheitsprüfung anhand der Syste-

matik von Chapter 2, Section 9 n.V. 224aaa) Equality Clause (s 9 (1) n.V.) 224bbb) Affirmative Action Clause (s 9 (2) n.V.) 225(1) Positive Maßnahmen als integraler Bestandteil 225(2) Categories of Persons 226(3) Restitutionary Equality und Chancengleichheit 227ccc) Anti-Discrimination Clause (s 9 (3) und (4)

n.V.) 228(1) Verbot unfairer Diskriminierung 228(2) Eingrenzungskriterien 230(3) Rechtfertigung nach der Limitation Clause

(s 36 n.V.) 232b) Schlußfolgerung 234

III. Die Umsetzung von Affirmative Action 2351. White Paper and the Public Service 2352. Employment Equity Act als »umgekehrte Apartheid«? 235

a) Gesetzgebungsverfahren, Ziele, Grundbegriffe 235aa) Diskriminierungsverbot (Chapter II) 237bb) Aktionsgebot und Pflichtenkatalog (Chapter III) 239

aaa) Anforderungen an die Maßnahmen (s 15 EEA) 240(1) Legaldefinition (s 15(1) EEA) 240(2) Besondere Merkmale (s 15 (2) EEA) und tem-

poräre Natur 241(3) Section 15 (3) EEA: »include [...] numerical

goals, but exclude quotas« 242bbb) Konsultationen (s 16 EEA) und Analyse (s 19

EEA) 243ccc) Employment Equity Plan (s 20 EEA) 244ddd) Fortschrittsreport an den Director-General-

Labour (s 21 EEA) 245b) Gesetzesverstöße und Sanktionen 245c) Stellungnahme: Der Staat als »watchdog«? 246

IV. Grenzen der Zulässigkeit bevorzugender Behandlung in derRechtsprechung 2481. Überblick 2482. Gerichtliche Annäherung an ein schwieriges Konzept 250

a) Klassifizierungen aufgrund des Geschlechts und derEthnie 250aa) Geschlechterdiskriminierung 250

aaa) Brink v. KitshoffNO (1996) 250

15

bbb) Fräser v. Children 's Court, Pretoria North(1997) 251

ccc) President ofthe Republic of South Africa v.tfwgo(1997) 252

bb) Rassendiskriminierung 255aaa) Leonard Dingler Employee Representative

Council v. Leonard Dingler (Pty) Ltd (1997) 255bbb) City Council of Pretoria v. Walker (1998) 257

b) Entwicklung einer Affirmative Action/ReverseDiscrimination Jurisprudenz 259aa) Motola v. University of Natal (1995) 259bb) George v. Liberty Life Association of Africa Ltd

(1996) 260cc) Public Servants Association of SA v. Minister of

Justice (1997) 263dd) Public Servants Association v. Minister of

Correctional Services (1997) 267ee) Eskom v. Hiemstra NO (1999) / Department of

Correctional Services v. Van Vuuren (1999) 268ff) Antoinette Mclnnes v. Technikon Natal (2000) 271

3. Schlußfolgerungen 273a) Equality, Group Rights und Reverse Discrimination 274

aa) Mehrheiten und die Besorgnis um Quotensysteme 274bb) Verfassungsrechtliche Anerkennung von Gruppen-

rechten 276cc) Grenzen der Diskriminierung 278

b) Soziale Rechte im weiteren Sinne 283

C. Zwischenergebnis Südafrika 285

Dritter TeilDifferenzen und Similaritäten im komparativen Kontext

1. KapitelMethodische Vorbemerkungen 293

A. Anlage 293

B. Charakter 294

I. Funktionalität 294II. Reliabilität und Validität 296

16

C. Prämisse 297

2. Kapitel:Konzeption - verfassungsrechtliche Bedingungen - Folgerungen

1. Abschnitt:Konzeptionelle Vergleichbarkeit - Die gesellschaftspolitischeDimension (Elemente und Struktur von Affirmative Action,Frauenförderung und umgekehrter Diskriminierung).

A. Instrumente und Felder

I. Definitionen um Diskriminierung und umgekehrte Diskriminie-rung1. Diskriminierung

a) Begriff und Konnotationb) Geschlechtsbedingte und ethnische Diskriminierung

2. Reverse Discrimination und umgekehrte Diskriminierung3. Affirmative Action

a) Positive Actionb) Corrective Action

4. Gemeinsamer widerstreitender GehaltII. Förderungsziele

III. Rezipienten und SektorenIV. Transposition

1. Basismodellea) Quotenregelungen und Zielsetzungenb) Öffentliche Aufträge (set-asides)c) Sozialstaatlich motivierte Flankierung

2. Spezifikaa) Legislativ oktroyierte Pläneb) Umsetzung durch Etablierung exekutiver Einrichtungenc) Voluntative Affirmative Action Pläne

B. Gerechtigkeits- und Nützlichkeitsargumente

I. Rechtfertigung von Reverse Discrimination1. Gleichbehandlung als Mythos2. Fairness durch Reparation für vergangenes Unrecht3. Ökonomische Notwendigkeiten4. Kampf gegen strukturelle Diskriminierung (aufgrund des

Geschlechts)5. »Diversity« als soziale und professionelle Belebung

II. Argumente gegen Reverse Discrimination1. Negative Auswirkungen auf Nicht-Begünstigte

a) Diskriminierung aufgrund von Geschlecht und Ethnie

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b) Doppelte Standards trotz Unschuld 335c) Sinnentleerung von Qualifikation 336

2. Negativer Einfluß auf Begünstigte 337a) Innere und äußere Stigmatisierung 338b) Versäumnisse und Opferrolle 339

3. Negative Einflüsse auf die Gesellschaft 340a) Forcierung von Konflikten durch Hervorheben von

Unterschieden 340b) Mangelnde Identifikation Bedürftiger 341

4. Qualitätsverluste 342III. Schlußfolgerungen 345

C. Zwischenergebnis 348

2. Abschnitt:Verfassungsrechtliche Bedingungen für die Bevorzugung von Frauenund ethnischen Gruppen 349

A. Gesetzgeberisches Ermessen und richterliches Prüfungsrecht 350

I. Richterliches Prüfungsrecht in der Diskussion 351II. Ideengeschichtliche Voraussetzung 353

III. Gewaltenteilung und Prüfungsrecht 3531. Primat der Verfassung 353

a) Vorrang der Verfassung und Legitimität von »JudicialReview« 353

b) Demokratischer Charakter des richterlichen Aktivismus 355aa) Mehrheit v. Gemeinwohl 355bb) Political Questions 356

2. Justiziabilität der verfassungsrechtlichen Norm 358a) Parlamentsvorrang und Gleichschaltung 359b) Constitutional Supremacy und Garant des Rechts 360

aa) Die politische Rolle verfassungsrechtlicherInterpretation 364

bb) »Judicial Activism« und Selbstbeschränkung 3653. Richterliches Prüfungsrecht als Garant des sozialen Kom-

promisses 369

B. Dogmatik und Interpretation der Gleichheitssätze 372

I. SynopsisII. Engere Typologie

1. Systematika) Normzusammenhangb) Innere Struktur

2. Historie, Telos und alterierende Normsetzung3. Grammatik und exegetische Ausweitung

372373374374377379386

18

a) Am. 14, Art. 31 GG, s 9(1) n.V. 386aa) Equal Protection of the Laws (Gleicher Schutz der

Gesetze) 386bb) Gleichheit vor dem Gesetz 389cc) Equal before the Law / Equal Protection and Benefit

of the Law 390b) See. 9 (2) und (3) n.V, Art. 3 II, III GG und 14. Am. 392

aa) See. 9 (2) n.V, Art. 3 II GG, 14. Am. 392bb) 14. Am, Art. 3 III, s 9 (3) i.V.m. (4) und (5) 395

4. Begleitende Dogmatik: Limitations- und Interpretations-sätze 399a) Grundrechtseinschränkungen 400b) Internationales und ausländisches Recht (s 39 n.V.) 404

III. Umgekehrte Diskriminierung als Verfassungsverletzung oderVerfassungsverwirklichung? 4051. Konzepte der Gerechtigkeit und der Gleichheitssätze 407

a) Defining Equality - Redefining Equality 407b) Inhaltsebenen: Austeilende und ausgleichende

Gerechtigkeit 411aa) Formelle Gleichbehandlung 414bb) Materielle Reichweite des Gleichheitsschutzes 416

2. Gleichheitsdurchbrechung zur Gleichheitsverwirklichung? 422a) Die Individuum-Gemeinschafts-Relation 422b) Chancengleichheit oder Ergebnisgleichheit 428c) Kollision mit dem Leistungsprinzip 433d) Wohlfahrtsstaatliche Aspekte 438e) Neutralität der Rechtsordnung und umgekehrte

Apartheid 442f) Abschaffung der Bevorzugung als unzulässiger

Nachteil? 4483. Schlußfolgerungen 450

C. Garantin von Gleichheit und Ausgleich? Gemeinsamkeiten undUnterschiede in der Rechtsprechung 452

I. Struktur 4521. Tempus und Empirie 4522. Archaismen und rechtliche Emanzipation 4563. Konstellationen 458

II. Standards 4601. Stufenmodelle 4602. Neuer Maßstab 462

III. Konkretisierungen 4671. Rechtfertigung von Klassifizierungen 467

a) Biologische Unterschiede 467

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b) Funktionale Differenzierungen 469c) Weitere verfassungsrechtliche Wertungen 473

2. Schutzwirkungen 4743. Findings 478

a) Repräsentation, Diskriminierungsformen und Diversity 478b) Mittelbare Diskriminierung 484

4. Quotierungsspezifika 488IV. Gleichheit und Proportionalität 493V. Rechtsfolgen von Gleichheitsverstößen 495

D. Ergebnis für die Verfassungsdiskussion und Rechtsprechung 497

3. Abschnitt:Effekte und Entwicklungen - Bilanz und Schwierigkeiten vonÜbertragungen 503

A. Effekte und Entwicklungen: Rechtsgleichheit contra Rechts-effektivität 503

B. Transfers 507

I. Erste Übertragungsmöglichkeit: Race-Gender Extrapolation 507II. Zweite Übertragungsmöglichkeit: Transnationale Analogien 509

3. Kapitel:Vergleichsfolgerungen 515

Vierter TeilSchlußbetrachtung

A. Schlußbemerkung 525

B. Leitsätze und Thesen 527

I. Bundesrepublik Deutschland 527II. Recht der Europäischen Gemeinschaft 528

III. Vereinigte Staaten von Amerika 528IV. Republik Südafrika 529V. Vergleich 531

1. Konzeptionelle Erwägungen 5312. Richterliches Prüfungsrecht 5323. Dogmatik 532

20

4. Rechtsprechung 5355. Transfers 537

C. Abstract 540

I. Deutsch 540

II. English 543

Anhang 547

Literaturverzeichnis 567

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