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AKTUELLE TRENDS UND ENTWICKLUNGEN IN DER D&O-VERSICHERUNG

Universität Hamburg 2018

Brennpunkt D&O-VersicherungAktuelle Rechtsfragen in der D&O-Versicherung

Allianz Global Corporate & Specialty SEGlobal Claims/Key Case Management/Financial LinesStephan Kammertöns

Hamburg/05.10.2018

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01RECHTSPRECHUNG UND TRENDS- OLG Düsseldorf zu § 64 S.1 GmbHG- Programmvergleiche - Verfahrensparallelität

02 ÜBERSICHTEN/STATISTIKEN

03EIN AUSBLICK – QUO VADIS D&O VERSICHERUNG?- Unternehmensstrafrecht- Musterfeststellungsklage- EU-Sammelklage

INHALT

205.10.2018

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RECHTSPRECHUNG UND TRENDS

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01

OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.07.2018 – I-4 U 93/16

Sachverhalt

Rechtskräftiges Zahlungsurteil über EUR 220.000 gegen die Geschäftsführerin einer GmbH (VN) wg. verbotener Zahlungen nach Insolvenzreife gem. § 64 S.1 GmbHG

Frühzeitige Deckungsablehnung u.a. wg. wissentlicher Pflichtverletzung

Deckungsklage auf Zahlung bzw. Freistellung von dieser Verbindlichkeit

Klageabweisung LG Düsseldorf wg. wissentlicher Pflichtverletzung

Klageabweisung OLG Düsseldorf wg. fehlendem Versicherungsfall (§ 64 S. 1 GmbHG keinSchadenersatzanspruch, sondern Erstattungsanspruch eigener Art)

OLG DÜSSELDORF ZU § 64 S.1 GMBHG

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OLG DÜSSELDORF ZU § 64 S.1 GMBHG

Wesentliche Aussagen zu § 64 GmbHG

§ 64 S. 1 GmbHG kein Schadenersatzanspruch i.S. der D&O Versicherung, sondern Ersatzanspruch eigener Art; Schutzzweck nicht Ausgleich eines Schadens des Unternehmens, sondern Erhalt der Insolvenzmasse im Interesse der Gläubiger

Interesse des Geschäftsleiters an umfassendem Versicherungsschutz führt nicht zur Gleichsetzung des Erstattungsanspruchs des Insolvenzverwalters mit einem Schadensersatzanspruch

Auch unter Berücksichtigung daraus folgender Deckungslücken keine andere Auslegung, kein Schadenersatzanspruch im versicherungsrechtlichen Sinne, auch nicht unter bei entsprechender Auslegung von Versicherungsbedingungen (Gläubigerinteressen nicht Gegenstand/Schutzzweck der Versicherung)

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Fazit:

Urteil des OLG Düsseldorf grundsätzlich für Altfälle relevant

Deckungslücke; Wunsch nach „Klarstellung“ im Wording, dass Ansprüche nach § 64 GmbHG gedeckt sind

Noch keine BGH Entscheidung zu dieser Frage

Für Altfälle dennoch Abwehrdeckung zu gewähren, zumal in einem Haftungsprozess sich auch noch andere versicherte Anspruchsgrundlagen ergeben können

OLG DÜSSELDORF ZU § 64 S.1 GMBHG

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• Erwartungshaltung des Versicherungsnehmers? Eigentliche Bedeutung: Kunde akzeptiert Reduzierung des Layers

• Alles begann mit Siemens: Programmvergleich mit degressiver Beteiligung aller Layer

• Kombinierter außergerichtlicher Deckungs- und Haftungsvergleich

• Degressive Beteiligung mit individueller Allokation

Parameter: bereits angefallene oder noch zu erwartende Abwehrkosten (beim Primary), Versicherungsbedingungen, Prämienniveau, Deckungs- und Haftungsrisiko für die jeweiligen Layer, „Alles oder Nichts Prinzip“,

• Marktpraxis?

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PROGRAMMVERGLEICH (AKA SHAVING OF LIMITS)

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• Für Organmitglieder unverändert hohes oder wachsendes Risiko einschneidender strafrechtlicher Konsequenzen oder zumindest aber drohende Geldbußen wegen Ordnungswidrigkeiten

• Übernahme von Verteidigungskosten einer der wichtigsten zusätzlichen Deckungsbausteine. Für Versicherer bedeutet dies häufig eine zusätzliche erhebliche Kostenbelastung, für Organmitglieder signifikantes Abschmelzen der Versicherungssumme

• Die Voraussetzungen und Grenzen des Strafrechtsschutzes unter D&O-Versicherungen sind nicht immer klar geregelt, etwa ob ein Anspruch auf Kostenübernahme besteht und unter welchen Voraussetzungen der Versicherungsschutz ausgeschlossen ist

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VERFAHRENSPARALLELITÄT

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Ein ausreichender Strafrechtsschutz ist für Organmitglieder von hoher Bedeutung

Unter D&O-Versicherungen ist auf eine klare Bedingungsgestaltung zu achten

Soll ein Anspruch auf Übernahme von Strafrechtskosten bestehen?

Erfolgt die Kostenübernahme im Rahmen eines Sublimits oder über eigene Versicherungssumme?

Sind Anzeigeobliegenheiten sowie Voraussetzungen der Auswahl, Mandatierung und Vergütung von Rechtsanwälten klar geregelt?

Kann der Versicherungsschutz ausgeschlossen sein und, wenn ja, unter welchen Voraussetzungen?

Wie erfolgt die Abgrenzung zu anderen (Straf-)Rechtsschutzversicherungen?

Vorzugswürdig ist eine (vorrangige) Absicherung über eigenständige Strafrechtsschutzversicherungen

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VERFAHRENSPARALLELITÄT

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ÜBERSICHTEN/STATISTIKEN

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DIE D&O-VERSICHERUNG IM UMBRUCH

In welchem Land (ex USA) drohen die größten D&O-Risiken?

1. Australien

2. Deutschland

3. Vereinigtes Königreich (UK)

4. Brasilien

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INTERNATIONALE DIMENSION DER SCHÄDEN

Hong KongHungaryIndiaIrelandItalyLuxembourgMexicoMoroccoNetherlandsPakistanPanamaPhilippinesPolandRomania

Russian FederationSlovakiaSpainSwedenSwitzerlandTaiwanTurkeyUnited KingdomUruguayUSA

ArgentinaAustraliaAustriaBangladeshBelgiumBrazilCanadaColumbiaCroatiaCzech RepublicFranceGeorgiaGermanyGreece

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GLOBALESD AGCS CLAIMS NETZWERK

- These are the numbers related to FL entry points (not dedicated FTE) in each Region- NA, RUL, Asia, Germany and France have dedicated FL FTE

17 14 17

2

5

1

1

Inhouse-Expertise: AGCS beschäftigt 650 Schadenexperten weltweit in ihren lokalen Standorten– davon sind rund 60 Experten für Financial Lines Schadenfälle.

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ÜBERSICHTEN/STATISTIKEN

1. Compliance (z.B. Korruption, Kartell)

2. Insolvenzen

3. UnternehmerischeFehlentscheidungen (z.B. Projektmanagement, Mergers, Investitionsentscheidungen)

4. Ermittlungsverfahren

Schadenthemen in Deutschland (AGCS) 2010-18

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0 50 100 150 200

1998

2000

2002

2004

2006

2008

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2012

2014

2016

2018

Schadenentwicklungin Deutschland 

0 200 400 600 800 1000 1200

Follow

Leader

Anzahl der MeldungenLeader/ Follower 10 Jahre

in Deutschland 

ÜBERSICHTEN/STATISTIKEN

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TIME FROM CLAIMS OPENING TO CLOSINGProcessing Time

Measuring the time between Claim Notification and Final closing of claim (after all bills are paid). For Open Claims, their current processing time until current date is used.

050

100150200250300

Processing Time

Num

ber o

f cla

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EIN AUSBLICK-QUO VADIS D&O VERSICHERUNG?- UNTERNEHMENSSTRAFRECHT- MUSTERFESTSTELLUNGSKLAGE- EU-SAMMELKLAGE

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• Höhere Haftungsrisiken durch konsequente Verfolgung von Bestechungs-, Korruptions- und Betrugsvorwürfen (bis hin zu Inhaftierungen bzw. Haftbefehlen)

• Mit Globalisierung steigt die Komplexität der rechtlichen Rahmenbedingungen; Beachtung ausländischer Haftungsnormen, z.B. das Rechtssystem der USA

• Großverfahren, wie Diesel, Unternehmensinsolvenzen, Steuerverstöße und damit verbundene Inanspruchnahmen bekannter Manager werden zunehmend in der Öffentlichkeit diskutiert

• Große Schadensfälle werden in der Aufarbeitung begleitet von Gesetzesvorhaben bzw. Reformgesetzen; in Wahlprogrammen der Parteien finden sich regelmäßig Gesetzesvorhaben, etwa zum Verbraucherschutz

• Handlungszwang/Verfolgungsdruck auf Seiten der Behörden, z.B. der Staatsanwaltschaften

EIN AUSBLICK – QUO VADIS D&O VERSICHERUNG?

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• Trend zur Haftungsverschärfung zeigt sich in aktuellen Gesetzesvorhaben wie dem geplanten Unternehmensstrafrecht (Bestandteil d. Koalitionsvertrags), richtiger Unternehmenssanktionsrecht; hier geht es um die Zurechnung der Straftat eines Unternehmensentscheidungsträgers (etwa Umwelt, Steuer, Korruption)

• Einführung des Legalitätsprinzips statt des im OWiG normierten Opportunitätsprinzips

• Erweiterung/Verschärfung des Sanktionsinstrumentariums: bis 10% d. Umsatzes

• Öffentliche Bekanntmachung der Sanktionierung (naming and shaming) als wichtiges Reputationsthema für Unternehmen

• Verfahrensregeln (internal investigations), insb. Kooperationsbonus bei Verfahrenseinstellungen analog § 153 StPO etwa Berücksichtigung des Compliance Standards (lernendes System), Verhalten u. Unterstützung bei der Aufklärung, Schadenswiedergutmachung

• Folge: quantitative Aufwertung wegen Einführung Legalitätsprinzip, qualitative Aufwertung wegen Einführung dynamischer Bußgeldobergrenze

UNTERNEHMENSSTRAFRECHT

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Trend zur Haftungsverschärfung für Unternehmen und mittelbar für deren Manager auch bei Reformgesetzen zum Verbraucherschutz erkennbar (Vorwurf des Politikversagens; Lösung: Wahlprogramme mit Regelungen zum Verbraucherschutz

Musterfeststellungsklage als nationale Regelung zum 01.11.2018

• Instrument des kollektiven Verbraucherschutzes zur Überwindung des rationalen Desinteresses (Klage nach KapMUG/Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz nur f. Kapitalanleger, 41 Verfahren seit 2005)

• Vermeidung widersprüchlicher Entscheidungen und Vielzahl von Parallelverfahren, Prozessökonomie und Rechtssicherheit; Klageanreiz auch bei relativ geringen „Streuschäden“

• Opt-in Prinzip

• Zügige und kostengünstige Klärung zentraler Tatsachen- und Rechtsfragen

• Klagebefugnis nur für qualifizierte Einrichtungen (non profit); nationale und europäische Verbraucherverbände - Verhinderung unerwünschter Verbände bzw. einer kommerziellen Klageindustrie?

• Erleichterung der Beweisführung (statt volle richterliche Überzeugung überwiegende Wahrscheinlichkeit)

• Geringes Prozesskostenrisiko für den Verbraucher

MUSTERFESTSTELLUNGSKLAGE

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• „Wettlauf“ wegen Sperrwirkung? Run auf die Prozessführung (first come first serve), da erste eingetragene Rechtshängigkeit entscheidend

• Klageanreiz

• Entstehen einer Klageindustrie/Prozessfinanzierer in Abhängigkeit der Anwendungspraxis?

• Regressrisiko/Prozessrisiko für die qualifizierte Einrichtung trotz Streitwertbegrenzung bei EUR 250.000; Regelungen zur Offenlegung der Finanzierung?

• Reputationsschaden des Unternehmens als zunehmendes Haftungsrisiko für das Management?

• Zunahme Vergleichsbereitschaft (Bewältigungsmanagement im Unternehmen nur unter erhöhtem Einsatz interner und externer Ressourcen)?

• Kritik z.B. bei myRight Redaktion: „vom Schummel-Diesel zur Mogel-Klage“; außer Feststellung keine Rechtswirkung (keine Kompensation, Sanktion oder Prävention), wegen fehlendem Zahlungstitel kein Vergleichsdruck (fehlendes Schadensersatzregime), Klage/Urteil verpflichtet direkt zur Zahlung von Schadensersatz

MUSTERFESTSTELLUNGSKLAGE

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Deutlich weitergehender ist EU-Entwurf zur Sammelklage „New Deal for Consumers“

• „Zwangsbeglückung“ der Verbraucher, „Windhundrennen“; 1. Kläger kann europaweit führen (ohne Zustimmung der anderen; diese werden automatisch Teil des Klagekollektivs (Abkehr vom Opt-in Verfahren), Verfahrensführung durch erste qualifizierte Einrichtung europaweit; nicht weiter definiert, lediglich non-profit Charakter (niedrige Hürde), grenzüberschreitende Klagebefugnis

• Überwindung der Informationsasymetrie: Beweislastumkehr, einseitige Beweisführung, Verpflichtung, belastende Informationen vorzulegen (Discovery Verfahren)

• Geringes Prozesskostenrisiko (u.U. Befreiung von Gerichtskosten)

EU-SAMMELKLAGE

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• Förderung aussichtsloser Klagen?

• Wegen Aufwand und drohendem Reputationsverlust Zwang zu teuren Vergleichen? Erpressungspotential?

• Bindungswirkung mit Opt-Out Möglichkeit

• Umfassende Verjährungshemmung

• Dynamik durch Prozessfinanzierer?

• Verband als Klagevehikel?

• Unterrichtung der Verbraucher über Sammelklagen

EU-SAMMELKLAGE

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• Steigende Zahl an Haftungsfälle wegen Compliance-Verstößen

• Neben „klassischen“ Compliance-Verstößen steigt Risikolage für das Unternehmen/den Manager in anderen Bereichen, insbesondere Datenschutz und IT Sicherheit (Verantwortung des Managements) und dem Unternehmensstrafrecht

• Cyber-Risiken und Datenschutzrisiken sind D&O Risiken

• Globalisierung und Shareholder Value in globalen Märkten führen auch weiterhin zu einer höheren Anspruchswahrscheinlichkeit

• Entstehen einer (internationalen) Klageindustrie, jedenfalls bei Inkrafttreten der EU-Sammelklage

• Reputation des Unternehmens als zunehmendes Haftungsrisiko für den Manager

FAZIT

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stephan.kammertoens@allianz.com

Stephan KammertönsGlobal Head of Claims Financial Lines

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