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Beschluss

360-4003.20-62/2007 - 001-G

I. In dem Nachprüfungsverfahren, §§ 102 ff. GWB aufgrund des Antrages vom 03. 01. 2007, 1. der Fa. xxxxxxxxxxxxxx GmbH / xxxxxxxxxxx . / . 2. die Fa. xxxxxxxxxxx AG / xxxxxxxx, betreffend die Ausschreibung "Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, unter Einbeziehung des Geschäfts der xxxxxxxxxxxxx Stadtwirtschaft GmbH (xxxxxxxxxx).. ." Verfahrensbeteiligte: 1. die Firma xxxxxxxxx GmbH vertr. d. d. GF. xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx xxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : RAe xxxxxxxxxxxxx -Herr xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Antragstellerin - (AST)

gegen 2. die Firma xxxxxxxxxxxxx AG vertreten d. d. Vorstand, die xxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : xxxxxxxxxxxx Rechtsanwalts-gesellschaft mbH – Herr xxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Vergabestelle - (VST)

beigeladen:

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3. die Firma xxxxxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG (vormals: xxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH & Co. KG), vertr. d. d. Firma xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx GmbH, diese vertr. d. d. GF., die Herren xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxxxxxx xxxxxxxxxxx Verfahrensbevollmächtigte : Firma xxxxxxxxx GmbH - RA xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

- Beigeladene - (BEI)

hat die Vergabekammer Freistaat Thüringen, in der Besetzung mit Herrn Oberregierungsrat Scheid als Vorsitzendem, Herrn Spang als hauptamtlichem Beisitzer und Herrn Fischer als ehrenamtlicher Beisitzer, auf die mündliche Verhandlung am gleichen Tage, am 23. Februar 2007 beschlossen : 1. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin, soweit er selbst in zulässiger

Weise geltend gemacht worden ist, wird - weil insoweit unbegründet - zurück gewiesen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin verworfen.

2. Die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

3. Die Gebühren des durchgeführten Nachprüfverfahrens werden auf xx.xxx,00 € festgesetzt. Auslagen sind nicht zu erstatten.

4. Die Antragstellerin hat auch die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechtsverteidigung der Vergabestelle und der Beigeladenen im Nachprüfungsverfahren entstandenen notwendigen Kosten zu tragen.

5. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten zum Nachprüfungsverfahren durch die Vergabestelle wird für notwendig erklärt.

Begründung 1. Sachverhalt Die VST schrieb im September 2005 einen Dienstleistungsauftrag der Dienstleistungskategorie 16 (Ziffer II. 1.3 d. Vergabebekanntmachung, Teil 1, Bl. 29 – 33 der Vergabeakte) zur „Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, unter Einbeziehung des Geschäfts der Xxxxx Stadtwirtschaft

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GmbH (XXXXX), die Abfallentsorgungsleistungen in der Stadt Xxxxx erbringt“ (Ziffer II.1.5), europaweit – als Verhandlungsverfahren (Ziffer IV.1) im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften aus. Im Zusammenhang mit der Beschreibung des Auftragsgegenstandes (Ziffer II.1.6) führt die VST weiter aus, dass im Jahre 2004 der Umsatz der XXXXX 15,4 Mio. EUR betragen habe und sie im Jahresdurchschnitt 160 Mitarbeiter beschäftigte. Alleinige Gesellschafterin der XXXXX sei die Stadtwerke Xxxxx AG (XXXXX). Nach den Vorstellungen der VST (Ziffer II.1.6) soll der ausgewählte Bieter gemeinsam mit der XXXXX an einem leistungsstarken Unternehmen beteiligt sein, das Abfallentsorgungsdienstleistungen in der Region Ostthüringen und angrenzenden Regionen anbiete. In das Gemeinschaftsunternehmen soll der ausgewählte Bieter Aktivitäten bzw. Vermögensgegenstände einbringen, welche die Wettbewerbsfähigkeit und die regionale Präsenz des Gemeinschaftsunternehmens in Ostthüringen und den angrenzenden Regionen verbessern. Die Beteiligung des Bieters an dem Gemeinschaftsunternehmen soll zunächst bis zu 49,0 % betragen; der Auftraggeber behalte sich eine höhere Beteiligung des ausgewählten Bieters, gegebenenfalls auch zu einem späteren Zeitpunkt, vor. Eine Aufteilung des Auftrags in Lose war nicht vorgesehen (Ziffer II.1.9). Als Bedingungen für die Teilnahme (Ziffer III.2) war auf der Grundlage von – durch die Bewerber zu machenden - Angaben zur Situation des Dienstleisters sowie hinsichtlich der Angaben und Formalitäten, die zur Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob dieser die wirtschaftlichen und technischen Mindestanforderungen erfüllt, durch die VST ausgeführt : „Für jeden Bewerber sowie im Fall von Bietergemeinschaften für jedes Mitglied der Bewerbergemeinschaft sind die für die Eignungsprüfung geforderten Unterlagen jeweils gesondert vorzulegen. … Die Auswahl unter den geeigneten Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollen, richtet sich nach folgenden Kriterien : - Verfügung über Geschäftsaktivitäten und Vermögensgegenstände in der Region Ostthüringen

und angrenzenden Regionen und die Bereitschaft, diese in ein gemeinsames Engagement einzubringen,

- Solidität des Bewerbers, - Strategische Ausrichtung des Bewerbers, - Interesse des Bewerbers an langfristigem gemeinsamen Engagement, - Erfahrungen in der Abfallentsorgung, - Erfahrungen in der Zusammenarbeit mit Kommunen.“ Hinsichtlich der wirtschaftlichen und finanziellen Leistungsfähigkeit waren durch die Bewerber die Nachweise gefordert (Ziffer III.2.1.2) :

(2.1.2.1) Unternehmensdarstellung, insb. Geschäftstätigkeit, Gesellschafterstruktur, Konzernzugehörigkeit und im Jahresdurchschnitt beschäftigte Mitarbeiter (..) für die letzten drei Geschäftsjahre. (2.1.2.2) Allgemeine Bankauskunft über die wirtschaftliche Situation und/oder das Zahlungsverhalten. (2.1.2.3) Erklärung über den Gesamtumsatz in der Abfallentsorgung, jeweils bezogen auf die letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre; jeweils nach Berücksichtigung des Anteils bei gemeinsam mit anderen Unternehmen ausgeführten Aufträgen. (2.1.2.4) Bilanzen bzw. Bilanzauszüge sowie Gewinn- und Verlustrechnungen der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre. (2.1.2.5) Erklärung, dass keine Ausschlussgründe im Sinne des § 7 Nr. 5 VOL/A vorliegen. (2.1.3.1) Nachweis von Erfahrungen im Bereich der Abfallentsorgung, mit Angabe des Auftraggebers (..).

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(2.1.3.2) Nachweis in der Zusammenarbeit mit Kommunen. (2.1.3.3) Nachweis über Aktivitäten bzw. Vermögensgegenstände in Ostthüringen und angrenzenden Regionen, (..), für die grundsätzlich die Bereitschaft besteht, diese in ein Gemeinschaftsunternehmen einzubringen sowie Hinweis auf ggf. bestehende Bedingungen oder Zustimmungsvorbehalte von Dritten.

Als Zuschlagskriterien (Ziffer IV.2), hinsichtlich des wirtschaftlich günstigsten Angebots, wurde auf die Angaben in Ziffer VI. der Vergabebekanntmachung verwiesen, wobei dort folgende Kriterien genannt sind : „B) das wirtschaftlich günstigste Angebot B1) aufgrund der nachstehenden Kriterien

(1.) Qualität, Umfang und Wert der Aktivitäten bzw. Vermögensgegenstände, die in das abfall-wirtschaftliche Gemeinschaftsunternehmen eingebracht werden sollen und deren Beitrag zur Stärkung der Wettbewerbsposition im Entsorgungsmarkt, insbesondere in Ostthüringen.

(2.) Gebührenstabilität. (3.) Sicherung der bestehenden Arbeitsplätze. In der Reihenfolge ihrer Priorität : Ja. Die Auftragsvergabe steht unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Rates der Stadt Xxxxx (..).“

Als Auftragsdauer bzw. Fristen für die Durchführung des Auftrags (II.3) war mit der Angabe „1. Halbjahr 2006“ deren Beginn bezeichnet (Ziffer VI.4). Hinsichtlich der Zahl der Unternehmen, die zur Angebotsabgabe aufgefordert werden sollten (IV.3), war die Aussage „mindestens 3“ getroffen. Als „zuständige Vergabestelle“ ist in der Vergabebekanntmachung (Ziffer VI.4) fälschlicherweise die Vergabekammer Freistaat Thüringen bezeichnet. In Ziffer VI.1 der Vergabebekanntmachung verneint die VST die Freiwilligkeit der Bekanntmachung des Dienstleistungsauftrages. In ihrem Vergabevermerk (Teil1, Bl. 1- 28) führt sie in diesem Zusammenhang aus (Ziffer 2, Bl. 3 +4) :

(a) Die XXXXX (VST) sei ein funktioneller öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB, da sie umfassende Aufgaben der Versorgung und Infrastruktur in der Stadt Xxxxx erfülle und die Stadt Xxxxx Alleinaktionärin sei.

(b) Weder die XXXXX noch die Stadt Xxxxx würden im Zusammenhang mit dem

Verfahren der XXXXX oder dem zu gründenden Gemeinschaftsunternehmen einen öffentlichen Auftrag erteilen oder einen bestehenden Auftrag ändern. Des Weiteren bestehe zwischen der geplanten Gründung des Gemeinschaftsunternehmens und den öffentlichen Aufträgen, die der XXXXX in der Vergangenheit von öffentlichen Auftraggebern erteilt worden seien und die ggf. in das Gemeinschaftsunternehmen eingebracht würden, weder ein zeitlicher noch ein sachlicher Zusammenhang, so dass die Beteiligung eines Partners an dem zu gründenden Gemeinschaftsunternehmen keinen beschaffungsrechtlichen Bezug habe und aus diesem Grunde zum Zwecke der Gründung eines Unternehmens auch kein Vergabeverfahren durchgeführt werden müsse.

Da allerdings aus haushaltsrechtlichen und beihilferechtlichen Gründen ohnehin die Durchführung eines wettbewerblichen Bieterverfahrens angezeigt sei, werde die XXXXX (VST) das Verfahren zur Bildung des Gemeinschaftsunternehmens im Wege eines förmlichen Vergabeverfahrens durchführen. Für diese Vorgehensweise spräche auch, dass die Vergabenachprüfungsinstanzen im Falle eines Nachprüfungsverfahrens entgegen der hier vertretenen Auffassung einen beschaffungsrechtlichen Bezug annehmen könnten und deshalb die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens für zwingend erforderlich hielten.

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(c) Angesichts der Höhe des Umsatzes der XXXXX aus öffentlichen Aufträgen und der

Absicht, diese Aufträge auf das zu gründende Gemeinschaftsunternehmen zu übertragen, sei davon auszugehen, dass der geschätzte Wert der Beteiligung eines Partners an dem Gemeinschaftsunternehmen den Schwellenwert von 200.000,00 EUR überschreite.

(d) Die XXXXX (VST) sei nicht verpflichtet ein förmliches Vergabeverfahren nach den §§

97 ff. GWB durchzuführen, handele jedoch aus Vorsichtsgründen so, als sei sie dazu ver-pflichtet.

Die VST begründet (Teil 1, Bl. 5) die von ihr angewandte Verfahrensart zur Vergabe eines Dienstleistungsauftrages im Rahmen eines Verhandlungsverfahrens damit, dass diese gemäß § 3a Nr. 1 Abs. 4 lit. b und c VOL/A ausnahmsweise zulässig sei, wenn diese ihrer Natur nach oder wegen der damit verbundenen Risiken eine vorherige Festlegung des Gesamtpreises nicht zulassen würden oder wenn vertragliche Spezifikationen dieser Aufträge nicht hinreichend genau festgelegt werden könnten. Es sei dabei allgemein anerkannt, dass diese Voraussetzungen bei Verfahren zur Privatisierung öffentlicher Unternehmen sowie bei Öffentlich-Privaten Partnerschaften in der Regel vorlägen. Dies gelte insbesondere im vorliegenden Falle, in dem die XXXXX (VST) zusammen mit dem zu suchenden Partner ein Gemeinschaftsunternehmen gründen möchte, in dem nicht nur einzelne oder sämtliche Aktivitäten der XXXXX eingebracht werden sollen, sondern auch Verträge, Vermögensgegenstände oder sonstige Assets des Partners eingebracht werden sollen, die der XXXXX (VST) derzeit nicht bekannt seien. Bis zum Ablauf der Teilnahmefrist, ausweislich der Bekanntmachung 37 Tage ab Versendung der Bekanntmachung am 28. 09. 2005 (!), gingen – nach den Angaben der VST – bis zum 4. Oktober 2005 acht Teilnahmeanträge ein (Teil 1, Bl. 9 Vergabevermerk und Teil 4, Bl. 997 – 1023 Protokoll der Eröffnung). Das Ergebnisprotokoll zur Auswertung der Teilnahmeanträge (Teil 4, Bl. 1024 – 1067) durch die VST hatte zum Ergebnis, dass allen Bewerbern die grundsätzliche „Eignung“ (FLZ) zur Teilnahme im Verhandlungsverfahren bescheinigt wurde (Teil 4, Bl. 1065 und Teil 1, Bl. 15 Vergabevermerk). Hinsichtlich der Bewertung der Bewerbungen anhand der Auswahlkriterien (Aktivitäten, Solidität, strategische Ausrichtung, langfristiges Engagement, Erfahrung Abfallentsorgung und Erfahrung Kommunen) kommt die Bewerbung der AST nach der von der VST dazu vorgenommenen Gesamtbewertung (Teil 1, Bl. 20) - aufgrund der dazu durchgeführten Einzelbewertungen (Teil 4, Bl. 1025 - 1065 und Teil 1, Bl. 16 - 20) und bei gleicher Gewichtung der einzelnen Kriterien auf den ersten Platz. Die BEI wurde mit ihrem Teilnahmeantrag die Zweitplazierte. Dabei hatte die VST drei Bewerber – mit Abstufungen im Einzelnen – als „sehr gut“ bewertet und u. a. zwei weitere Bewerber als „gut“ bewertet (vgl. Teil 4, Bl. 1065 und Teil 1 Bl. 20 f).. Die VST begründete die von ihr getroffene Entscheidung, nur drei Unternehmen zum weiteren Verfahren zuzulassen und zur Angebotsabgabe aufzufordern damit, dass diese Entscheidung so im Hinblick auf eine effektive und zügige Gestaltung des Verfahrens sowie der begrenzten personellen und sachlichen Kapazitäten der VST sowie der hohen Leistungsdichte der drei erstplazierten Bewerber und des relativ deutlichen Abstandes zum viertplazierten Bewerber getroffen worden sei (Teil 1, Bl. 21, Buchstabe c Auswahl aus den geeigneten Bewerbern). Mit Schreiben der VST vom 28. 11. 2005 wurde die Firma Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG, der YYYY Umwelt Ost GmbH und die AST aufgefordert, bis spätestens 23. Januar 2006, 12:00

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Uhr ein verbindliches Angebot abzugeben (Vergabeakte, Teil 1, Bl. 22 Vergabever-merk, Ziffer 9. b)). Die Frist zur Angebotsabgabe wurde mit Schreiben der VST vom 17. 01. 2006 bis Montag, den 06. 02. 2006, 12:00 Uhr, verlängert (ebenda, Bl. 28/2, Ziffer 17.). Nach dem Vergabevermerk der VST haben bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe erster Angebote zwei Bewerber – die Firma Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG und die AST – ein Angebot abgegeben (ebenda, Bl. 28/4 Ziffer 19.). Die Angebote wurden gewertet. Im Ergebnis dieser Wertung hat sich die VST dafür entschieden, mit den beiden verbliebenen Bietern über die eingereichten Angebote zu verhandeln (ebenda, Bl. 28/5 f., Ziffer 19. c)). Die Firma Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG und die AST wurden mit getrennten Schreiben vom 08. 03. 2006 von der VST zu Verhandlungen über die eingegangenen ersten Angebote eingeladen (ebenda, Bl. 28/7, Ziffer 21.). Die darauf folgenden weiteren Vertragsverhandlungen sind im Vergabevermerk der VST dokumentiert, wobei regelmäßig der Bezug zu Protokollen und Niederschriften zu Verhandlungen etc. hergestellt ist (ebenda, Bl. 28/8 – 28/12, Ziffern 22 – 29). Mit getrennten Schreiben vom 15. August 2006 hatte die VST die Bieter, die Firma zzzzzzz Süd GmbH Co. KG und die Firma WWWW Deutschland GmbH aufgefordert, bis spätestens zum 18. August 2006, 15:00 Uhr, abschließende verbindliche Angebote in notariell beurkundeter Form abzugeben. Dabei durften diese noch unter einem Gremienvorbehalt stehen, der bis spätestens zum 25. August 2006, 18:00 Uhr, auszuräumen war. Der Gremienvorbehalt ist zwischenzeitlich ausgeräumt (ebenda, Bl. 28/12, Ziffer 30 mit Bl. 28/15, Ziffer 33). Die VST hat dazu die Bindefrist für die abschließenden verbindlichen Angebote auf den 31. Mai 2007 festgesetzt. (ebenda, Bl. 28/12, Ziffer 30.). Der Vergabevermerk der VST notiert, dass bis zum Ablauf der Frist zur Abgabe der verbindlichen Angebote am 18. August 2006, 15:00 Uhr sowohl von der Firma Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG, „künftig firmierend unter SSSS Ost GmbH & Co KG“, als auch von der AST, über die Firma Kommunalservice Ost GmbH & Co. KG, jeweils ein notariell beurkundetes Hauptangebot eingereicht worden ist. Bei dem von der Firma WWWW Kommunalservice Ost GmbH & Co. KG eingereichten Angebot handele es sich um ein Angebot der AST, wie sich (dies) insbesondere aus dem notariell beurkundeten Vertraxxxxxerk ergebe (ebenda, Bl. 28/13, Ziffer 31.). Nach den ebenfalls in den Vergabeakten befindlichen notariell beurkundeten Angeboten, handelt es sich hierbei um ein Angebot der AST / Köln und der Firma WWWW Kommunal Service Ost GmbH & Co. KG / xxxx, als „die Anbietenden“ (Vergabeakte der VST, Ordner „Notariell beurkundete Angebote“, ohne Nummerierung). Die Wertung der verbindlichen Angebote ist im Vergabevermerk der VST dokumentiert (Ordner Vergabeakte Teil 1, Bl. 28/16 – 28/29, Ziffer 34). Im Ergebnis der durchgeführten Bewertung der verbindlichen Angebote stellte sich für die VST das Angebot der Firma Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG, unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien, als das wirtschaftlichste Angebot dar (ebenda, Bl. 28/29). Der Vergabevermerk der VST dokumentiert eine Beschlussfassung durch den Aufsichtsrat der Firma XXXXX, wonach keinem der Angebote der Zuschlag zu erteilen sein sollte, da aus

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den eingegangenen abschließenden Angeboten kein hinreichend wirtschaftliches Ergebnis resultiere (ebenda, Bl. 28/30, Ziffer 35). Im Hinblick auf das Votum des Aufsichtsrates hat der Vorstand der Firma XXXXX beschlossen, die Entscheidung über die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Firma Zzzzzzz gemäß § 111 Abs. 4 Satz 3 AktG der Hauptversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen und deren abschließendes Votum einzuholen (ebenda, Bl. 28/31, Ziffer 36.). Der Oberbürgermeister der Stadt Xxxxx, als deren Vertreter in der Hauptversammlung der Firma XXXXX, hat die Entscheidung über die Beschlussfassung in der Hauptversammlung über die Zuschlagserteilung auf das Angebot der Firma Zzzzzzz dem Stadtrat zur Beschlussfassung vorgelegt. In dem Vergabevermerk der VST ist der Beschluss des Stadtrates vom 14. 12. 2006 dokumentiert, der den Oberbürgermeister ermächtigt, in der Hauptversammlung der XXXXX der vom Vorstand vorgeschlagenen Zuschlagserteilung auf das Angebot der Firma zzzzz (..) zuzustimmen (ebenda, Bl. 28/32, Ziffer 37). Mit Schreiben vom 21. Dezember 2006 wurde die AST durch die VST gemäß § 13 VgV darüber informiert, dass der Vorstand der Firma XXXXX beschlossen hat, dass der Zuschlag auf das Angebot der Firma Zzzzzzz, künftig firmierend unter SSSS Ost GmbH & Co. KG, erteilt werden soll. Die Gründe für die Nichtberücksichtigung des Angebotes der AST seien dabei kurz erläutert worden (ebenda, Bl. 28/33, Ziffer 38). Die AST hat mit ihrem Schreiben vom 22. 12. 2006 gegenüber der VST verschiedene Verstöße gegen das Vergaberecht gerügt. Der Vergabevermerk der VST beinhaltet dazu die Aussage, dass das gerügte Verhalten geprüft worden sei. Verstöße gegen vergaberechtliche Vorschriften hätten nicht festgestellt werden können, insbesondere sei die vorgenommene Wertung der Angebote nicht fehlerhaft gewesen (ebenda, Bl. 28/33, Ziffer 39.). Mit Schriftsatz ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 03. 01. 2007, eingegangen -per Fax- am gleichen Tage, stellte die AST bei der Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag. Auf der Grundlage des Beschlusses der Vergabekammer vom 11. 01. 2007 wurde der Nachprüfungsantrag der VST am 12. 01. 2006 mit Postzustellungsurkunde zugestellt. Mit Beschluss der Vergabekammer vom 19. 01. 2007 erfolgte die Beiladung der Firma SSSS Ost GmbH & Co. KG, als derjenigen Teilnehmerin an dem Verhandlungsverfahren, auf deren Angebot die VST den Zuschlag erteilen will. Der AST wurde, auf ihren Antrag hin, am 22. 01. 2007 im notwendigen, aber auch durch ihr Rechtsschutzinteresse und dem Geheimhaltungsinteresse der anderen Beteiligten, beschränkten Umfange Akteneinsicht in die Vergabeakten der VST gewährt. Die mündliche Verhandlung fand am 20. Februar 2006 statt. Ihre Ergebnisse sind in der dazu gefertigten Niederschrift dokumentiert. Die AST trägt zur Begründung ihres Nachprüfungsantrages und im Hinblick auf die von ihr bereits genannten Rügegründe, ergänzend und vertiefend vor : • Die AST sei antragsbefugt. Sie habe ein Angebot abgegeben und damit gemäß § 107

Abs. 2 Satz 1 GWB ein Interesse am Auftrag nachgewiesen. • Die Verletzung in ihren Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB ergebe sich daraus, dass bei der

Wertung im engeren Sinne vor allem der Sachverhalt nicht richtig ermittelt worden sei. Zudem sei der Beschaffungsgegenstand erheblich und einseitig geändert worden, die Leistung sei nicht erschöpfend beschrieben, ausstehende Genehmigungen für die

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beabsichtigte Zuschlagsentscheidung fehlten und die beabsichtigte Vergabe verstoße gegen das Landeskommunalrecht.

• Durch diese Verletzung des Vergaberechts drohe der AST im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 2 GWB ein Schaden zu entstehen. Insoweit sei es ausreichend, wenn Umstände aufgezeigt werden können, aus denen sich schlüssig die Möglichkeit eines Schadens ergebe.

• Bei ordnungsgemäßer Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht kämen, sowie ermessensfehlerfreier Entscheidung im Rahmen der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung auf das wirtschaftlichste Angebot, hätte die AST der Zuschlag erteilt werden müssen.

• Hätte die VST die Bewertung anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien transparent und wettbewerblich durchgeführt, dann hätte das Angebot der AST den Zuschlag erhalten müssen.

• Das Absageschreiben vom 21. 12. 2006 lasse die Vermutung aufkommen, dass der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermittelt worden ist. Die Ausführungen der VST dazu seien nicht transparent.

• Es stelle sich hier die Frage, wie der Wert der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX) durch die VST ermittelt worden ist ?

• Bei dem Angebot der AST seien die Arbeitsplätze bei XXXXX außerordentlich sicher. Bei einem ordnungsgemäß ermittelten Sachverhalt hätte der Zuschlag auf das Angebot der AST fallen müssen.

• Insbesondere bei der Frage der Bewertung des Kriteriums Gebührenstabilität sei die Bewertung der VST nicht nachvollziehbar. Es sei nicht erkennbar, dass die VST zu diesem Punkt überhaupt irgendeine Sachverhaltsermittlung angestellt habe, geschweige denn in diesem Punkt in irgendeiner Form in die Bewertung mit aufgenommen habe.

• Soweit der gesamte Auftrag zeitlich unbefristet vergeben werden solle, liege hierin ein offensichtlicher Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz vor.

• Auch wenn der Stadtrat der Stadt Xxxxx über die Vergabe entschieden habe, bleibe doch die Antragsgegnerin die VST. Es stelle sich mithin die Frage, ob der Aufsichtsrat der VST und der Stadtrat auf Grund der identischen Information entschieden hätten ?

• In dem Verhandlungsverfahren sei es durch die VST zu einer Änderung des Beschaffungsgegenstandes gekommen.

• Eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung habe die VST im Verhandlungsverfahren nicht vorgelegt. Diesen Vergaberechtsverstoß habe die AST erst durch Zuhilfenahme anwaltlichen Rates erkannt. Aus diesem Grunde sei sie nicht gehalten gewesen, die fehlende bzw. unzureichende Beschreibung der Leistung zu einem früheren Zeitpunkt zu rügen.

• Das Angebot der BEI dürfte ohne vorherige Genehmigung des Thüringer Landesverwaltungsamtes kommunalrechtlich nicht zulässig sein.

• Der Aufsichtsrat der VST habe der Vergabe nicht zugestimmt. Leistungen seien gemäß § 2 Nr. 3 VOL/A unter ausschließlicher Verantwortung der Vergabestellen an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Bewerber zu angemessenen Preisen zu vergeben. Da der Aufsichtsrat nicht zugestimmt habe, gehe die AST davon aus, dass diese Bestimmung verletzt worden sei. Eine Entscheidung des Stadtrates könne die Entscheidung des Aufsichtsrates nicht ersetzen.

• Die VST habe allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Im Vergabevermerk müsse insbesondere das erste Kriterium der Zuschlagskriterien, näher konkretisiert sein.

• Das Angebot der BEI sei infolge - konkret dokumentierter – gesellschaftsrechtlicher Umstrukturierung nach Angebotsabgabe vom Vergabeverfahren auszuschließen. Auch fehlten ihr die von der VST geforderten Eignungsnachweise, zumal die von der Fa. Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG vorgelegten Nachweise der BEI nicht zugerechnet werden könnten.

• Das Angebot der BEI sei auch deshalb nicht zu berücksichtigen, weil diese durch Ausschluss des Angebotes der Fa. DDDDD Abfallwirtschaft Ddddd & Co. GmbH & Co. KG nicht aufgefordert worden sei, ein Angebot abzugeben. Ansonsten wären

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Missbrauchsmöglichkeiten dahingehend eröffnet, dass die BEI über Umstrukturierungsmaßnahmen ein Angebot mittels eines dritten Unternehmens, das zur Angebotsabgabe aufgefordert worden ist, abgeben können. Beim Ablauf des Verhandlungsverfahrens sei gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen worden, weil die Fa. Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG unmittelbar mit der Fa. XXXXX Gespräche geführt habe; der AST sei eine dahingehende Gesprächsbereitschaft noch nicht einmal angeboten worden.

• Ebenso sei die Wertung im engeren Sinne fehlerhaft. Es sei davon auszugehen, dass die BEI eine Beschränkung der Gewinnbeteiligung vorgenommen habe, die eine Gleichbehandlung der Angebote unmöglich mache.

• Weiterhin sei davon auszugehen, dass die Bewertung der Vermögensgegenstände bei der BEI durch die VST fehlerhaft vorgenommen worden sei.

• Zudem sei die BEI in ihrem Angebot von einer Vertragslaufzeit des Entsorgungsvertrages mit AWV von bis zu 15 Jahren ausgegangen; auch insofern seien die Angebote nicht vergleichbar.

• Auch sei eine Ermittlung der Auswirkung auf etwaige Gebühren nicht vorgenommen worden.

• Schließlich sei keine erforderliche Beschlussfassung durch die Hauptversammlung der VST erfolgt; diese sei - nach Kenntnis der AST – bisher nicht einberufen worden. Auch sei der Beschlusses des Stadtrates nicht ausreichend, zumal dieser auf eine Bezuschlagung des Angebotes der Firma Zzzzzzz ausgerichtet sei, nicht jedoch auf die beabsichtigte Vergabe auf das Angebot der BEI.

Die AST beantragt,

1. die VST zu verpflichten, die Antragstellerin zur Abgabe eines Angebotes im Verfahren zur Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in Ostthüringen eingerichteten Unternehmens aufzufordern und mit der Antragstellerin in Verhandlungen über die Auftragserteilung einzutreten;

2. der Vergabestelle die Kosten des Verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen der Antragsstellerin aufzuerlegen sowie

3. die Hinzuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig zu erklären.

Die VST beantragt,

1. die Anträge der Antragstellerin abzuweisen; 2. der Antragstellerin die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sowie

die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Vergabestelle entstandenen notwendigen Aufwendungen aufzuerlegen;

3. festzustellen, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Vergabestelle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Sie trägt dazu vor : • Der weitgehend substanzlose und unschlüssige Nachprüfungsantrag sei sowohl

unzulässig als auch unbegründet. • Die Rechtsauffassung der AST, nach der Übernahme der Zzzzzzz-Gruppe durch die

SSSS-Gruppe sich die Identität der BEI geändert habe und zu deren Ausschluss führe, sei – mittels des dargestellten Sachverhaltes und darauf beruhender Nachweisführung – falsch.

• Auch habe es keine Änderung der Identität der BEI im Übrigen gegeben. • Auch der Wechsel des mittelbaren Gesellschafters sei vergaberechtlich irrelevant.

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• Im Übrigen würden von der AST unwahre Behauptungen aufgestellt, wie zum Beispiel über die langfristige Verlängerung der bestehenden öffentlichen Aufträge der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH.

• Die Unzulässigkeit ergebe sich bereits daraus, dass die AST die von ihr behaupteten Vergaberechtsverstöße nicht oder zumindest nicht rechtzeitig gegenüber der VST gerügt habe, so dass sie deshalb mit ihrem Vorbringen präkludiert sei.

• Unabhängig davon, habe die VST aber auch nicht in der Sache gegen bieterschützende vergaberechtliche Vorschriften verstoßen.

• Von der VST werde durch die Veräußerung von Geschäftsanteilen kein öffentlicher Auftrag vergeben. Diese Grundsätze hätten auch bei der Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens zu gelten. Es fehle hier an einem beschaffungsrechtlichen Bezug überhaupt.

• Die AST sei mit ihrem gesamten Vortrag präkludiert, da sie die von ihr in dem Nachprüfungsantrag behaupteten Vergabeverstöße nicht rechtzeitig gegenüber der VST gerügt habe.

• Der Hilfsantrag der AST auf Aufhebung der Ausschreibung, die im Übrigen im Ermessen der VST stehe, sei darüber hinaus unzulässig, weil hier bereits die Antragsbefugnis fehle.

• Die bekannt gemachten Zuschlagskriterien seien nicht geändert worden. Die veröffentlichten Kriterien hätten der Wertung der Angebote der Bieter zugrunde gelegen.

• Es habe eine vergaberechtskonforme Wertung der Angebote stattgefunden. Das wirtschaftlichste Angebot sei ermittelt worden.

• Die Auswertung der Angebote nach den bekannt gemachten Kriterien habe zu folgendem Ergebnis geführt : Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Qualität, Umfang und Wert der Aktivitäten bzw. Vermögensgegenstände“ sei das Angebot des obsiegenden Bieters besser zu bewerten als das Angebot der AST. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Gebührenstabilität“ seien beide Angebote als gleichwertig einzustufen gewesen. Hinsichtlich des Zuschlagskriteriums „Sicherung der Arbeitsplätze“ sei das Angebot der BEI ebenfalls besser zu bewerten gewesen als das Angebot der AST.

• Nach alledem könne auf das Angebot der AST der Zuschlag nicht erteilt werden, weil es nicht das wirtschaftlichste Angebot sei.

• Hinsichtlich der Ausführungen der AST unter der Überschrift „Wert der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX)“ bzw. „Kein ordnungsgemäß ermittelter Sachverhalt, ließen die Ausführungen nicht erkennen, in welcher Weise die VST damit gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen haben sollte.

• Die Ausführungen der AST, zu der bei ihr bestehenden „Sicherung der bestehenden Arbeitsplätze“ seien unsubstantiiert und nicht nachvollziehbar.

• Gleiches gelte von den Aussagen der AST zur Gebührenstabilität. • Völlig verfehlt und schlichtweg falsch seien die Ausführungen der AST zu dem Vorliegen

einer „unbefristeten Vergabe“. • Ebenfalls reine Spekulation und ins Blaue hinein behauptet seien die Ausführungen der

AST, soweit sie bezweifle, dass der Aufsichtsrat der VST und der Stadtrat der Stadt Xxxxx auf Grund identischer Information entschieden haben.

• Die Entscheidung sei in einem ordnungsgemäß durchgeführten Verfahren getroffen worden. Die Transparenz des Verfahrens sei auch im Hinblick auf den mittelbaren Gesellschafterwechsels gewährleistet gewesen. Ein Missbrauchsfall liege nicht vor.

• Es habe keine Änderung des Beschaffungsgegenstandes gegeben. Die dem Angebot der BEI zu Grunde liegende Transaktionsstruktur halte sich, wie konkret dargestellt und beschrieben, in dem ausgeschriebenen und bekannt gemachten Rahmen (wird ausgeführt).

• Der einzige und damit wesentliche Unterschied zwischen der von der AST und der von der BEI vorgeschlagenen Transaktionsstruktur bestehe darin, dass das Angebot der BEI die Übertragung der XXXXX insgesamt im Wege einer Einbringung der Geschäftsanteile in das Gemeinschaftsunternehmen vorsieht (sog. Share deal). Das Angebot der AST sehe dagegen die unmittelbare Übertragung der Geschäftsaktivitäten der XXXXX im Sinne eines sog. Asset deals vor.

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• Die VST habe eine eindeutig und erschöpfende Beschreibung der Leistung vorgenommen.

• Unverständlich und nicht nachvollziehbar seien auch die Ausführungen der AST zum Fehlen der Genehmigung der Kommunalaufsicht und der Freigabe durch die Kartellbehörden. Es sei auch hier nicht erkennbar, inwieweit die VST gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen haben soll.

Die BEI beantragt :

1. Die Anträge der Antragstellerin werden abgewiesen. 2. Der Antragstellerin werden die Kosten des Verfahrens sowie die zur

zweckentsprechenden Rechtsverfolgung der Beigeladenen entstandenen notwendigen Aufwendungen auferlegt.

3. Es wird festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten seitens der Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war.

Die BEI begründet ihren Antrag wie folgt : • Die BEI schließe sich den Ausführungen der VST, sowohl hinsichtlich der Zulässigkeit

des Antrages als auch hinsichtlich der Begründetheit des Antrages (der AST !) und behalte sich weiteren Sachvortrag vor.

• Die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die BEI sei notwendig, da es sich bei den von der AST aufgeworfenen Rechtsfragen um schwierige Fragen des Vergaberechts handele, die nur bei näherer Kenntnis des Vergaberechts beurteilt werden könnten. Dies betreffe insbesondere die Fragestellung der Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts. Daher erscheine die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die BEI geboten.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird auf den zwischen den Beteiligten geführten Schriftwechsel wie auch die Vergabeakten der VST Bezug genommen. Sie sind zum Gegenstand und Inhalt der Entscheidungsfindung der Kammer gemacht worden. 2. Schwellenwert und Zuständigkeit der Vergabekammer Die Zuständigkeit der Vergabekammer Freistaat Thüringen beim Thüringer Landesverwaltungsamt, zur Nachprüfung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens, ist im vorliegenden Falle gegeben (§§ 102, 104 Abs. 1, 2. Halbsatz und 98 – 100, 127 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen -GWB- vom 26. August 1998 (BGBl. I S. 2546, zuletzt geändert durch Gesetz zur Beschleunigung der Umsetzung von öffentlich Privaten Partnerschaften und zur Verbesserung gesetzlicher Rahmenbedingungen für öffentlich Private Partnerschaften vom 01. 09. 2005 (BGBl. I, Seite 2676), i. V. m. §§ 2 Abs. 1 und 1 der Thüringer Vergabekammerverordnung –ThürVKV- vom 10. Juni 1999 (GVBl. S. 417) und §§ 18 Abs. 7, 2 und 1 der Vergabeverordnung -VgV- vom 09. Januar 2001 (BGBl. I S. 110) in der Fassung der Neubekanntmachung vom 11. Februar 2003 (BGBl. I S. 169), zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. 10. 2006 (BGBl. I. S. 2334). 2.1 Die Vergabestelle ist als Aktiengesellschaft - die Xxxxx Stadtwerke AG -, deren

alleiniger Gesellschafter die Stadt Xxxxx ist, ein öffentlicher Auftraggeber im Freistaat Thüringen (§ 98 Nr. 2 GWB).

Als juristische Person des privaten Rechts ist sie durch die Kommune zu dem besonderen Zweck gegründet worden, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht-gewerblicher Art, wozu u. a. auch die Aufgabe der Abfallverwertung und -

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entsorgung auf dem Gemeindegebiet - als Pflichtaufgabe des eigenen Wirkungskreises - gehört, für die Stadt zu erfüllen (§§ 71, 73 ThürKO, § 57 VKO, § 57 DDR-Kommunalverfass-ung i. V. m. §§ 2, 3 und 4 ThAbfG). Dabei hat die VST die Form der Ausgestaltung dieser Aufgabenwahrnehmung für die Stadt Xxxxx (funktionelle Privatisierung) im Rahmen der Abfallverwertung und -entsorgung gewählt, indem sie wiederum eine juristische Person des privaten Rechts in Form einer GmbH gegründet hat, bei der die VST (für die Kommune) gleichzeitig auch die alleinige Gesellschafterin ist. Diese GmbH, die Xxxxx Stadtwerke GmbH -XXXXX-, erfüllte bisher die Aufgaben der Abfallverwertung und -entsorgung im Namen und auf Rechnung der Stadt Xxxxx. Sie ist darüber hinaus auch Auftragnehmerin weiterer Aufgabenträger der Abfallentsorgung im Xxxxx Umland. Mit dem durch die Ausschreibung verfolgten Zweck der „Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, unter Einbeziehung des Geschäfts der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX), welche die Abfallentsorgungsleistungen in der Stadt Xxxxx erbringt“ (vgl. Ziffer II. 1.5 der Vergabebekanntmachung, beabsichtigt die VST damit also nicht nur die Gründung eines gemischwirtschaftlichen Unternehmens -ÖPP- (auch „PPP“ genannt), sondern auch die materielle Privatisierung, dieser bisher u. a. auch für die Stadt Xxxxx wahrgenommenen Aufgaben. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die VST der Meinung ist, dass die abgegebene Beschreibung des Ausschreibungsgegenstandes in einem weiten Sinne verstanden werden soll, um so alle Optionen der konkreten Ausgestaltung der zu gründenden Gesellschaft, das Gesellschaftsverhältnis selbst und ggfs. die Zusammenarbeit mit Dritten offen halten zu können. Darüber hinaus stellt – wie bereits festgestellt - die Absicht der Stadt, die Abfallentsorgungsleistung von der XXXXX GmbH auf das neu zu gründende gemischwirtschaftliche Unternehmen zu übertragen, eine Maßnahme dar, die selbst schon ein ausschreibungspflichtiger Vorgang wäre.

Die vorstehend beschriebene materielle Privatisierung einer kommunalen Aufgabe durch die VST führt indes nicht dazu, dass deshalb ihre öffentliche Auftraggebereigenschaft zu verneinen wäre. Die VST hatte den potentiellen Bewerbern mit der Vergabebekanntmachung diesen Vorbehalt, als der (zustimmenden) Entscheidung des dafür zuständigen kommunalen Vertretungsorgans – wie oben beschrieben –, zur Kenntnis gegeben. Die öffentliche Auftraggebereigenschaft der VST war daher zu bejahen.

2.2 Gemäß § 100 Abs. 1 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gelten die

Nachprüfungsvorschriften des GWB nur für solche öffentlichen Aufträge (§ 99 Abs. 1-4 GWB), bei denen die durch Rechtsverordnung nach §§ 100 Abs. 1, 127 GWB i. V. m. § 2 VgV festgelegten Schwellenwerte erreicht oder überschritten sind.

Bei dem Ausschreibungsgegenstand handelt es sich um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des § 99 Abs. 1 und Abs. 4 GWB.

Nach § 99 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge entgeltliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern und Unternehmen, die Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen zum Gegenstand haben. Als Dienstleistungsaufträge gelten dabei die Verträge über Leistungen, die nicht unter § 99 Abs. 2 GWB (Lieferverträge) oder unter § 99 Abs. 3 GWB (Bauaufträge) fallen (§ 99 Abs. 4 GWB).

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Die von der VST getätigte Ausschreibung hat auch einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der genannten Vorschrift zum Gegenstand. Die Gründung einer gemischtwirtschaftlichen Gesellschaft im Rahmen einer ÖPP selbst stellt dabei nicht den vergaberechtlich relevanten Sachverhalt dar, der allein für sich genommen, ein solches Ergebnis rechtfertigen könnte. Vielmehr ist für die Entscheidung in dieser Frage auf die Tatsache abzustellen, dass die neu zu gründende Firma auch die bisher durch die städtische Eigengesellschaft, die Firma Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH -XXXXX-, wahrgenommenen Aufgaben der Abfallentsorgungsleistungen in der Stadt Xxxxx mit übernehmen soll (vgl. Ziffer II.1.5 der Vergabebekanntmachung). Auf die konkrete Ausgestaltung dieser „Übernahme der bisher von der Fa. XXXXX wahrgenommenen Abfallentsorgungsleistungen“ kommt es dabei nicht an. Wenn die VST mit ihrer erklärten „weitgefaßten Aufgaben- und Zielstellung“ sich alle Optionen offen zu halten sucht, so stellt doch die Übernahme („Einbeziehung“) von bestehenden - durch die Firma XXXXX vertraglich gebundenen – Abfallentsorgungsleistungen eine der, durch die noch zu gründende Gesellschaft, Aufgaben dar. Dies rechtfertigt es bereits, mit dem Ausschreibungsgegenstand auch das Vorliegen eines öffentlichen Auftrages festzustellen. Nur insoweit dürfte hierbei auch der Charakter einer Öffentlichen-Privaten-Partnerschaft (ÖPP) erfüllt sein, als es sich dabei um solche Formen längerfristig angelegter Zusammenarbeit auf vertraglicher Basis zwischen öffentlicher Hand – dem öffentlichen Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 1 bis 5 GWB – und einem privaten Unternehmen handelt, die mit dem Ziel der Erledigung öffentlicher Aufgaben geschlossen werden, um auf der Grundlage eines dazu geschlossenen langfristigen Vertrages, aufgrund dessen das Unternehmen für eine Gegenleistung Bau- und Dienstleistungen eigen-verantwortlich und unter Übernahme leistungstypischer Risiken durchführt (vgl. dazu auch Kommission der Europäischen Gemeinschaften, Grünbuch zu öffentlich-privaten Partnerschaften und den gemeinschaftlichen Rechtsvorschriften für öffentliche Aufträge und Konzessionen vom 16. August 2004 (Fußn. 6), S. 3). Die Beteiligung am allgemeinen Wirtschaftsleben - also über die Stadtgrenzen hinaus - , so diese Tatsache ebenfalls mit der Aussage der VST verbunden ist, dass mit der Gründung des neuen Unternehmens unter der Beteiligung Privater, „die Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unter-nehmens“ vorgesehen ist, stellt dagegen keine kommunale Aufgabe dar und unter-liegt zudem engen kommunalrechtlich gezogenen Grenzen (§§ 73 und 71 ThürKO). Beabsichtigt also die VST als öffentliche Auftraggeberin, mit einer Gesellschaft, die sich rechtlich von ihr unterscheidet und an deren Kapital sie mit einem oder mehreren privaten Unternehmen beteiligt ist, einen entgeltlichen Vertrag über Dienstleistungen zu schließen, die in den sachlichen Anwendungsbereich der Richtlinie 92/50EWG in der Fassung der Richtlinie 97/52 fallen, so sind die in dieser Richtlinie vorgesehenen Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge stets anzuwenden (EuGH (1. Kammer, Urt. v. 11. 1. 2005 – C-26/03 (Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH/TREA Leuna), NZBau 2005, 111, 115, 52. Erwägungsgrund). Dabei ist die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes auch darin zu be-achten, dass bei einer mehrere gesonderte Schritte umfassenden Verfahrensgestalt-

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ung, welche die Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge an gemischtwirtschaft-liche Unternehmen verschleiern soll, die Vergabe des Auftrags unter Berücksichti-gung der Gesamtheit dieser Schritte und ihrer Zielsetzung zu prüfen ist und nicht bloß anhand ihrer zeitlichen Abfolge (EuGH, Urteil der Ersten Kammer vom 10. 11. 2005 - C-29/04 (Kommission/ Österreich -, Erwägungsgründe Nr. 31 – 42, DVBl. 2006, Seite 101 f.) ) Die Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens, verbunden mit der Übernahme (Vertragsübernahme, -beitritt) eines Dienstleistungsauftrages der Stadt Xxxxx mit ihrer kommunalen Eigengesellschaft XXXXX GmbH auf dem Gebiet der Abfallentsorgung im Stadtgebiet Xxxxx, sowie weiterer Verträge dieser Gesellschaft mit anderen kommunalen Entsorgungsträgern, erfüllt die vorstehend durch den EuGH genannten Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Fälle, in denen die VST weitere, zwischen der XXXXX GmbH und öffentlichen Auftraggebern abgeschlossene Dienst-leistungsaufträge in die neu zu gründende gemischtwirtschaftliche Gesellschaft ein-bringen will. Das Vorliegen eines Dienstleistungsauftrages, als Gegenstand der Ausschreibung der VST, war daher zu bejahen. Diese Tatsachen hat die VST in ihrem Vortrag zu dem von ihr behaupteten Fehlen der Vergabe eines Auftrages dann auch unberück-sichtigt gelassen, so daß eine Auseinandersetzung mit der von ihr vertretenen Auf-fassung nicht möglich ist.

Der nach § 2 Nr. 3 VgV geltende Schwellenwert in Höhe von 200.000,00 EUR für alle anderen Liefer- und Dienstleistungsaufträge, als die in § 2 Nr. 1 für die Sektoren-bereiche genannten, ist im verfahrensgegenständlichen Falle deshalb erfüllt, da schon der Umsatz der XXXXX GmbH im Jahr 2004 xx,x Mio. EUR betragen hat. Indem die neu zu gründende Firma die bisher durch die XXXXX GmbH wahrgenommenen Aufgaben übernehmen soll, stellt der Umsatz dieser Firma eine geeignete Grundlage zur Feststellung des Überschreitens des Schwellenwertes in dem zu entscheidenden Falle dar.

2.3 Die Zuständigkeit der Vergabekammer ergibt sich im streitgegenständlichen Falle aus

§ 104 Abs. 1, 2. Halbsatz GWB i. V. m. § 18 Abs. 7 und Abs. 1 GWB

Der voraussichtliche (Mindest-) Auftraxxxxxert liegt, unter Berücksichtigung der von der Vergabestelle während des Vergabeverfahrens gemachten Angaben, bei xx,x Mio. EUR netto. In diesem Zusammenhang war darauf abzustellen, daß mit der Gesellschafts-(neu-) gründung durch die VST beabsichtigt ist, durch die Schaffung eines auf die Abfallent-sorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, die Einbeziehung auch des Geschäfts der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX) mit vorsehen zu wollen. Ausweislich der dazu durch die VST gemachten Angaben liegt die Bilanzsumme dieses Unternehmens (XXXXX) für das Jahr 2004 bei xx,xxx Mio. EUR. Auf diesen Gesamtumsatz entfällt ein Betrag in Höhe von x,xxx Mio. EUR auf Aufträge der Stadt Xxxxx, auf den des Abfallwirtschaftszweckverbandes Ostthüringen ein Betrag von x,xxx Mio. EUR. Hinsichtlich der Feststellung des Auftraxxxxxertes war dabei allein der Teil des Ge-samtumsatzes zu berücksichtigen, der die öffentliche Auftraggebereigenschaft der VST im Sinne des § 98 Abs. 2 GWB begründet. Dies betrifft allein die Umsätze der XXXXX als Tochtergesellschaft der VST mit der Stadt Xxxxx auf der Grundlage der

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dazu abgeschlossenen – unbefristeten – Verträge. Für 2004 umfasste dieser Teilbereich eine Bilanzsumme in Höhe von x,xxx Mio. EUR. Auf der Grundlage und in Anlehnung an den Regelungsgehalt des § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV war der Gesamtauftraxxxxxert (Vertraxxxxxert) bei solch unbefristeten Verträgen oder solchen, nicht absehbarer Vertragsdauer, aus der monatlichen Zahlung - multi-pliziert (x) mit der Zahl 48 - zu errechnen. Dies ergibt hier einen Betrag von xx,xx Mio. EUR x,xxx Mio. EUR/a : 12 Monate x 48).

Da damit der maßgebliche Schwellenwert nach § 2 Nr. 3 VgV i. V. m. § 1a Nr. 1 VOL/A in Höhe von 200.000,00 EUR mit dem durch die VST ausgeschriebenen Dienstleistungsauftrag (§ 99 GWB) erreicht und weit überschritten wird und die Vergabestelle ein öffentlicher Auftraggeber gem. §§ 98 GWB ist, ist gemäß § 100 Abs. 1 und § 104 Abs. 1 GWB i.V.m. § 18 Abs. 7 VgV und § 2 Abs. 1 ThürVkVO die Zuständigkeit der Vergabekammer des Freistaates Thüringen gegeben. 3. Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages Der Nachprüfungsantrag der AST ist, hinsichtlich seiner Inhalte, nur in einzelnen Teilen seines Inhalts und Vortrags zulässig. Hinsichtlich der geltend gemachten Mängel des Vergabeverfahrens und der dadurch be-haupteten Verletzungen von Vergabevorschriften, fehlt es der AST in einem weiteren Um-fang bereits an der Antragsbefugnis im Sinne des § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB. Nach § 107 Abs. 2 GWB ist jedes Unternehmen antragsbefugt, das ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 7 GWB durch die Nichtbeachtung von Vergabevorschriften geltend macht (Satz 1). Dabei ist darzulegen, dass dem Unter-nehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Nach § 107 Abs. 3 GWB ist ein Antrag aber unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat (Satz 1). Der Antrag ist außer-dem unzulässig, soweit Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekannt-machung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung be-nannten Frist gegenüber dem Auftrageber gerügt werden (Satz 2). 3.1 Dem Vortrag der AST ermangelt es bereits an der Darlegung einer behaupteten Ver-letzung von Vergabevorschriften. Die AST bleibt es dabei schuldig, ihre behaupteten Verletz-ungshandlung mit Inhalt zu füllen, um so zu einem substantiellem Vortrag zu gelangen, der es als zumindest möglich erscheinen lässt, dass die AST in ihren Rechten verletzt sein könnte. Der AST ist es zwar zuzugestehen, dass ihre Kenntnis des Vergabeverfahrens der VST notwendig eingeschränkt war. Auch die begehrte Akteneinsicht führte in ihrem Ergebnis anscheinend nicht dazu, die Wissensbasis zu erweitern. Die von der AST behaupteten und beschriebenen Verletzungshandlungen der VST sind nicht nur äußerst vage ausgefallen; sie sind es im Nachprüfungsverfahren auch geblieben. Der AST war es aber zuzumuten, die Tatsachen, die nach ihrer Meinung, die Vermutung begründet haben, dass (z. B.) der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermittelt worden sei, zumindest zu nennen, zu beschreiben oder wenigstens

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zu umschreiben. Der Vortrag ist aber auch im Ergebnis der Akteneinsicht vage geblieben. Dies gilt um so mehr, als die behaupteten Rechtsverletzungen, soweit sie das eigene Angebot betreffen, ohne weiteres präzisiert werden konnten. Die AST ist in Teilen ihres Nachprüfungsantrages dieser Darlegungspflicht in Bezug auf die behauptete Rechtsverletzung nicht nachgekommen. In Ermangelung eines substantiierten Vortrages ist der Nachprüfungsantrag der AST daher unzulässig, soweit sie diesen als ausreichend begründet ansieht, wenn sie – ohne weitere Konkretisierung - allein vorträgt bzw. vortragen lässt : • „Bei ordnungsgemäßer Auswahl der Angebote, die für den Zuschlag in Betracht

kämen, sowie ermessensfehlerfreier Entscheidung im Rahmen der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung auf das wirtschaftlichste Angebot, hätte die AST der Zuschlag erteilt werden müssen.“

• „Hätte die VST die Bewertung anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien transparent und wettbewerblich durchgeführt, dann hätte das Angebot der AST den Zuschlag erhalten müssen.“

• „Das Absageschreiben vom 21. 12. 2006 lasse die Vermutung aufkommen, dass der der Entscheidung zugrunde gelegte Sachverhalt nicht ordnungsgemäß ermittelt wor-den ist. Die Ausführungen der VST dazu seien nicht transparent.“

• „Bei dem Angebot der AST seien die Arbeitsplätze bei XXXXX außerordentlich sicher. Bei einem ordnungsgemäß ermittelten Sachverhalt hätte der Zuschlag auf das Angebot der AST fallen müssen.“

• „Insbesondere bei der Frage der Bewertung des Kriteriums Gebührenstabilität sei die Bewertung der VST nicht nachvollziehbar. Es sei nicht erkennbar, dass die VST zu diesem Punkt überhaupt irgendeine Sachverhaltsermittlung angestellt habe, ge-schweige denn in diesem Punkt in irgendeiner Form in die Bewertung mit aufge-nommen habe.“

• „Soweit der gesamte Auftrag zeitlich unbefristet vergeben werden solle, liege hierin ein offensichtlicher Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz vor.

• „Eine eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung habe die VST im Ver-handlungsverfahren nicht vorgelegt. Diesen Vergaberechtsverstoß habe die AST erst durch Zuhilfenahme anwaltlichen Rates erkannt. Aus diesem Grunde sei sie nicht gehalten gewesen, die fehlende bzw. unzureichende Beschreibung der Leistung zu einem früheren Zeitpunkt zu rügen.“

• „Die VST habe allgemeingültige Bewertungsmaßstäbe nicht beachtet. Im Vergabe-vermerk müsse insbesondere das erste Kriterium der Zuschlagskriterien, näher kon-kretisiert sein.“

• „Es stelle sich hier die Frage, wie der Wert der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX) durch die VST ermittelt worden ist ?“

• „Ebenso sei die Wertung im engeren Sinne fehlerhaft. Es sei davon auszugehen, dass die BEI eine Beschränkung der Gewinnbeteiligung vorgenommen habe, die eine Gleichbehandlung der Angebote unmöglich mache.“

• „Ebenso sei die Wertung im engeren Sinne fehlerhaft. Es sei davon auszugehen, dass die BEI eine Beschränkung der Gewinnbeteiligung vorgenommen habe, die eine Gleichbehandlung der Angebote unmöglich mache.“

• „Weiterhin sei davon auszugehen, dass die Bewertung der Vermögensgegenstände bei der BEI durch die VST fehlerhaft vorgenommen worden sei.“

• „Zudem sei die BEI in ihrem Angebot von einer Vertragslaufzeit des Entsorgungs-vertrages mit AWV von bis zu 15 Jahren ausgegangen; auch insofern seien die Angebote nicht vergleichbar.“

• „Auch sei eine Ermittlung der Auswirkung auf etwaige Gebühren nicht vorgenommen worden.“

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Hinsichtlich der beiden zuletzt genannten Punkte, dürften sich diese bereits im Ergebnis der mündlichen Verhandlung damit erledigt haben, als die VST und die BEI der AST bestätigt haben, das die der Kalkulation zu Grunde gelegte Vertragslaufzeit, der ebenfalls von der AST zugrunde gelegten, entsprochen habe. Darüber hinaus erklärte die VST der AST, dass die abgegebenen beiden Angebote keine Auswirkungen auf die Gebühren haben. Die Angebote enthielten keine, die Gebühren beeinflussenden Tatbestände. 3.2 Der Nachprüfungsantrag der AST ist aber auch in dem Falle als in nicht zulässiger Weise geltend gemacht anzusehen, wenn die Möglichkeit einer Verletzung in den eigenen Rechten der AST weder dargetan ist noch auch überhaupt möglich erscheint und daher auszuscheiden hat oder / und die AST den behaupteten Mangel nicht rechtzeitig gerügt hat. Dies betrifft die Ausführungen der AST zu einer (vorherigen) Genehmigungspflicht der zu-ständigen Aufsichtsbehörde, als behauptete Voraussetzung für eine Zuschlagserteilung. Die Ausführungen dazu, als richtig unterstellt, würden nicht nur das Angebot der BEI, sondern auch das eigene Angebot in gleicher Weise betreffen. Hier scheidet also bereits die Möglich-keit der eigenen Rechtsverletzung aus. Zudem wäre die AST mit der Geltendmachung eines solchen Mangels erst im Nachprüfungs-verfahren gemäß § 107 Abs. 3 GWB präkludiert. Schließlich hat sich die AST an dem Vergabeverfahren der VST beteiligt, obwohl sie - ausweislich ihres Vorbringens - wusste, dass die Gründung eines solchen Unternehmens mit ihrem Unternehmensgegenstand der kommunalrechtlichen Genehmigung bedarf. Es ist hier daher nicht die Frage zu entscheiden, ob der Gegenstand der Ausschreibung – die vorgesehene Form der materiellen Privatisierung eines bisher „nur“ formell privatisierten Unternehmens der Stadt Xxxxx der Genehmigung nicht nur bedarf, sondern auch ob die damit anzuwendenden kommunalrechtlichen Vorschriften „drittschützend“ in dem Sinne sind, dass sich die AST hierauf berufen könnte. Eine „Auseinandersetzung“ – wie von der AST eingefordert - mit der dazu einschlägigen Rechtsprechung des OLG Düsseldorf bedarf es schon deshalb nicht. 3.3 Der Nachprüfungsantrag der AST war – soweit seine Unzulässigkeit festgestellt worden ist – zu verwerfen. Im Übrigen war der Nachprüfungsantrag der AST mit dem weiteren Vorbringen zulässig. 4. Begründetheit des Nachprüfungsantrages Soweit der Nachprüfungsantrag der AST zulässig ist, ist ihr Antrag aber unbegründet. Die VST wird durch das Auswahl- und Teilnahmeverfahren der VST zur „Schaffung eines auf die Abfallentsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, unter Ein-beziehung des Geschäfts der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX), die Abfallentsorgungs-leistungen in der Stadt Xxxxx erbringt“ (Ziffer II.1.5), nicht in ihrem Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften gemäß § 97 Abs. 7 GWB verletzt. Dabei schließen die im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens - aufgrund des ermittelten Sachverhaltes - zu treffenden Feststellungen eine Rechtsverletzung der AST bereits aus. Der Tatbestand schließt eine solche Rechtsfolge aus. Darüber hinaus lassen die weiteren Feststellungen zum Sachverhalt und zur Frage einer Rechtsverletzung der AST, eine solche Folgerung nicht zu.

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4.1 Eine Änderung des Beschaffungsgegenstandes durch die VST im laufenden Vergabeverfahren, so wie es die AST vorgetragen hat, konnte nicht festgestellt werden. Gegenstand des Vergabeverfahrens ist auch weiterhin die „Schaffung eines auf die Abfall-entsorgung in der Region Ostthüringen ausgerichteten Unternehmens, unter Einbeziehung des Geschäfts der Xxxxx Stadtwirtschaft GmbH (XXXXX), die Abfallentsorgungsleistungen in der Stadt Xxxxx erbringt“. Damit entspricht diese Zielstellung dem Gegenstand der europaweiten Ausschreibung (Ziffer II.1.5 der Vergabebekanntmachung). 4.2 Ein Auswechseln des Bieters durch Umstrukturierung oder Verschmelzung hat nicht stattgefunden. Die Firma Zzzzzzz wurde allein umbenannt. Eine Verschmelzung mit Wegfall des Bieters fand auf dieser Ebene nicht statt. Einen Sachverhalt, wie es der Ent-scheidung des OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 18. Oktober 2006 – VII-Verg 30/06 – „Unfallversicherungssoftware“ zugrunde lag (VergabeR 2007, 92 ff., m. w. N.), liegt hier nicht vor. Nach den bereits von der AST vorgelegten Handelsregisterauszügen fand eine Verschmel-zung von Unternehmen im Rechtssinne (vgl. §§ 4, 19, 20 UmwG) allein auf der Holding- bzw. AG-Ebene der beteiligten Konzerne im Rahmen des Eyyyyrbs der Zzzzzzz-Gruppe durch die SSSS-Gruppe statt. Durch diesen Erwerb wird die Identität der BEI ebenso wenig berührt, wie auch die Umbe-nennung der BEI in „SSSS Ost GmbH & Co. KG“ nicht geeignet ist, einen Identitätswechsel herbeizuführen. Die weiteren und wiederholten Ausführungen der AST ändern an dieser Tatsache nichts. Ein Identitätswechsel findet insbesondere nicht schon damit statt, dass im Zuge der Umfirmierung einer der beiden Geschäftsführer wechselt. Warum dies der Fall sein sollte, hat die AST auch nicht mit einem entsprechenden Vortrag untersetzt. Der bei der Vergabekammer bestehende Grundsatz der Amtsermittlung - auf den die AST immer wieder rekurriert – kann, wie bereits oben dargestellt, zu keinem anderen Ergebnis führen. Auch ein bloßer Gesellschafterwechsel, der zudem - nach dem nicht bestrittenen Vortrag der BEI – ebenfalls das Ergebnis einer bloßen Umfirmierung darstellte, reicht für die Annahme eines Identitätswechsels und damit verbunden des Auswechseln des Bieters nicht aus (vgl. dazu auch, für den Fall eines 100 %-igen Anteilswerwerbs, BayObLG, Beschluss vom 09. 03. 2004 – Verg 20/03 – und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. 10. 2006 – VII Verg 30/06, a. a. O., S. 92 -95-). Die bloße Umfirmierung der BEI ist hinsichtlich ihrer Bieterstellung im Vergabeverfahren der VST völlig unschädlich. Eine Rechtsverletzung der AST scheidet schon aufgrund des festge-stellten Sachverhaltes aus. 4.3 Aus diesem Grunde brauchte auch die Frage nicht entschieden zu werden, ob das Angebot der AST durch die VST etwa deshalb auszuschließen war, weil sich durch das Hinzutreten eines zweiten „Anbietenden“, der Firma WWWW Kommunalservice Ost GmbH & Co. KG zur Firma WWWW West GmbH, die Identität des Bieters geändert hätte. Bisher war allein die AST die zweite Teilnehmerin in dem durch die VST durchgeführten Ver-handlungsverfahren. Erst mit der Abgabe des zweiten - letztverbindlichen - Angebotes, tritt die Firma WWWW Kommunalservice Ost GmbH & Co. KG als weitere (An-) Bieterin auf, die zudem nach dem vorgelegten Angebot – Konsortialvertrag – als die im tatsächlichen und rechtlichen Sinne Handelnde auftritt, während die „Tätigkeit“ der AST sich auf die Erbringung „sonstiger Leistungen“, als solche begleitender und beratender Art, beschränkt.

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4.4 Der Antrag der AST ist auch nicht deshalb begründet, dass im Ergebnis des durchgeführten Teilnahmewettbewerbs der Bewerber, die Firma DDDDD Abfallwirtschaft Ddddd & Co. KG, nicht zum Verhandlungsverfahren der VST aufgefordert worden ist. Wenn die AST mit der unterbliebenen Aufforderung der genannten Firma, dies damit verknüpfend, dass diese Firma zur SSSS-Gruppe gehört und mit dem „Ausschluss“ die fehlende Eignung der BEI damit belegt sei, übersieht sie doch, dass der Teilnahme-wettbewerb bereits vor der Übernahme stattgefunden hat. Zudem ist – wie bereits oben zu 4. ausgeführt - ein Konzernwechsel nicht Gegenstand der Eignungsprüfung einer Firma, wie die der BEI im Verfahren der VST. 4.5 Schließlich kann auch eine Verletzung der AST in ihren Rechten, hier des Gleichbe-handlungsgebotes gemäß § 97 Abs. 2 und 7 GWB, nicht festgestellt werden. Wenn die AST eine solche Verletzung darin sieht, dass die BEI unmittelbar mit der Fa. XXXXX GmbH Gespräche geführt habe; der AST dagegen eine dahingehende Gesprächsbereit-schaft noch nicht einmal angeboten worden sei, ist im Ergebnis der durchgeführten mündlichen Verhandlung und den vorgelegten Vergabeakten die Feststellung zu treffen, dass solche Gespräche stattgefunden haben, deren Gegenstand aber nicht mit demjenigen identisch ist, der den Gegenstand des Vergabeverfahrens bildet. 4.6 Die AST wird auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass der Aufsichtsrat der VST der beabsichtigten Vergabeentscheidung nicht zugestimmt hat. Sie kann sich auch nicht darauf berufen, dass eine Beschlussfassung durch die Hauptversammlung (noch) nicht erfolgt ist. Auch die Beschlussfassung des Stadtrates ist in ihrem Tenor und Inhalt nicht ein Gegenstand, der geeignet wäre, eine Rechtsverletzung der AST begründen zu können. Vielmehr ist im Ergebnis - auch der mündlichen Verhandlung - festzustellen, dass mit der darin erfolgten Kennzeichnung der Fa. Zzzzzzz Süd GmbH & Co. KG, „künftig firmierend als SSSS Ost GmbH & Co. KG“, der Tatsache der Umfirmierung des Bieters in ausreichender Form Rechnung getragen wird. Der noch bevorstehenden Entscheidung der Hauptver-sammlung der VST, als ihrem obersten Entscheidungsorgan, über die beabsichtigte Zu-schlagsentscheidung, steht deshalb nichts mehr im Wege. Zweifel an der Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit der BEI, wie dies die AST, mit diesen Befunden begründet sieht, sind also nicht veranlasst. Eine Rechtsverletzung der AST war damit nicht zu begründen. 4.7 Der Nachprüfungsantrag der AST, soweit seine Zulässigkeit festzustellen war, erwies sich demnach als unbegründet. Eine Rechtsverletzung der AST in ihren Rechten aus §. 97 Abs. 7 GWB konnte nicht festgestellt werden. Der Nachprüfungsantrag der AST war unbegründet. Der Nachprüfungsantrag der AST unterlag daher seiner Zurückweisung. 5. Kostenentscheidung Die Entscheidung über die Kosten (Gebühren und Auslagen) beruht auf § 128 Abs. 1 und 3 GWB. Die Höhe der mit dem Entscheidungsausspruch zu erstattenden Gebühren für das Verfahren vor der Vergabekammer beruht dabei auf § 128 Abs. 2 und 3 GWB.

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5.1 Ausweislich des Tenors der Entscheidung hat die AST die Kosten des Hauptsache-verfahrens zu tragen, da sie im Verfahren die Unterlegene ist (§ 128 Abs. 3 Satz 1 GWB). 5.2 Die Höhe der Gebühren war nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens, festzusetzen (§ 128 Abs. 2 GWB). 5.2.1 Die wirtschaftliche Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens bestimmt sich dabei regelmäßig danach, welches wirtschaftliche Risiko der Verfahrens-beteiligte übernommen hat, der im Verfahren selbst und nach dem Entscheidungsausspruch der Vergabekammer als der Unterlegene anzusehen ist. 5.2.2 Das wirtschaftliche Risiko der Verfahrensbeteiligung ist dabei regelmäßig in der Höhe des Brutto-Preises des Angebotes zu sehen, mit dem der jeweilige Verfahrensbeteiligte letztendlich im Verfahren der Nachprüfung des Vergabeverfahrens selbst unterlegen ist. Die Besonderheit des Vergabeverfahrens – wie bereits oben zu Ziffer 2. und 3. der Begründ-ung der Entscheidung festgestellt – bedingt, dass nicht die Gesellschafts-(neu-)gründung als solche Grundlage der Ermittlung eines Brutto-Auftragspreises des durch die AST abge-gebenen Angebotes sein konnte. Vielmehr ist darauf abzustellen, welches wirtschaftliche Interesse die AST mit der Beteiligung an einer solchen Gesellschaft hat bzw. haben kann. Dieses Interesse betrifft zuförderst und in erster Linie die von der VST mitgeteilte Absicht, durch die zu gründende Gesellschaft die bisher von der Firma XXXXX mbH wahrgenommenen Aufgaben zu übernehmen bzw. mit einzubeziehen. Ausgehend von der für das Wirtschaftsjahr 2004 ermittelten Bilanzsumme in Höhe von xx,xxx Mio. EUR war dazu allerdings nur der Teil der Bilanzsumme in Betracht zu beziehen, der aus der Funktion der VST als öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB begründet ist. Dies betrifft einen Teil der Bilanzsumme in Höhe von x,xxx Mio. EUR. Der danach in Anlehnung an den Regelungsgehalt des § 3 Abs. 3 Satz 3 VgV ermittelte Gesamtauftragswert (Vertragswert) des durch die VST ausgeschriebenen Dienstleistungs-auftrages (vgl. die Feststellungen dazu, oben Ziffer 2.3, Seite 13 des Entscheidungs-umdrucks), ergibt einen Betrag von xx,xx Mio. €. 5.2.3 Dies führt im vorliegenden Fall gemäß § 128 Abs. 2 Satz 2 GWB, ausgehend von der gesetzlich angeordneten Mindestgebühr in Höhe von 2.500,00 €, zu der festgesetzten Gebühr in Höhe von xx.xxx,00 €. Ausgehend von einem Brutto-Auftragswert (Vertragswert) i. H. v. xx,xx Mio. € des Ange-botes der AST war, unter Zugrundelegung der dazu entwickelten und regelmäßig ange-wandten Gebührentabelle der Vergabekammer Freistaat Thüringen (Stand 01. 01. 2003), die Gebühr auf den genannten Betrag festzusetzen. Auslagen sind in diesem Zusammenhang nicht zu erstatten. 5.3 Eine Ermäßigung des so ermittelten Gebührenbetrages in Höhe von 10.756,00 € war schließlich nicht veranlasst. 5.5 Da die AST bereits einen entsprechenden Kostenvorschuss in Höhe der Mindest-gebühr von 2.500,00 € gezahlt hat, war dieser Betrag mit dem nunmehr festgesetzten Betrag aufzurechnen und mit der geleisteten Zahlung zu verrechnen.

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Der danach zu Lasten der AST gehende, den bereits geleisteten Kostenvorschuss überschießende Betrag in Höhe von x.xxx,00 €, ist von der AST bis zum 23. März 2007 (letzter Tag der Frist zur Wertstellung) , auf das nachstehende Konto

Empfänger: Staatshauptkasse Thüringen Konto-Nr.: 820 015 00 Bankleitzahl: 820 000 00 bei der Deutschen Bundesbank, Filiale Erfurt

zu übeyyyyisen. Bei der Zahlung sind Name des Kostenschuldners, das o.a. Aktenzeichen, die Nr. 030411111 für den Zahlungsgrund und die Behördennummer: 0334 des Thüringer Landesverwaltungsamtes anzugeben. 5.6 Die AST hat, als die im Nachprüfungsverfahren Unterlegene, auch die notwendigen Aufwendungen und Auslagen der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung bzw. Rechts-verteidigung der VST und der BEI im Verfahren zu tragen (§ 128 Abs. 4 Satz 1 und 2 GWB). 5.7 Die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren war dagegen allein für die VST, schon aufgrund der Schwierigkeit eines Vergabenachprüfungsverfahren selbst, für notwendig zu erklären (§ 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG). 5.8 Eine Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Nachprüfungsverfahren im Sinne des § 128 Abs. 4 Satz 3 GWB i. V. m. § 80 Abs. 3 ThürVwVfG lag dagegen bei der BEI – vertreten im Nachprüfungsverfahren durch einen Vertreter der Firma SUHLO GmbH, GmbH - schon tatbestandlich nicht vor.

III. Rechtsbehelfsbelehrung

Gegen die Entscheidung der Vergabekammer ist die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist schriftlich innerhalb einer Frist von zwei Wochen, nach Zustellung der Entscheidung der Vergabekammer, beim Thüringer Oberlandesgericht Jena, Rathenaustraße 13, 07745 Jena, einzulegen. Die sofortige Beschwerde ist zugleich mit ihrer Einlegung zu begründen. Die Beschwerde-begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung der Vergabekammer angefochten und eine abweichende Entscheidung der Vergabekammer beantragt wird, und Tatsachen und Beweismittel angeben, auf die sich die Beschwerde stützt. Die Beschwerdeschrift muss durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterschrieben sein. Dies gilt nicht für Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Die sofortige Beschwerde hat gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer auf-schiebende Wirkung. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach Ablauf der Beschwerdefrist.

S c h e i d S p a n g (Vorsitzender) (hauptamtlicher Beisitzer)

S i e g e l Datum: 23.02.2007

Ausschreibungspflicht einer Gründung einer gemischwirtschaftlichen Gesellschaft bei Übernahme der Aufgaben der Abfallentsorgung, substantiierter Vortrag, Auswechslung des Gesellschafters und Umfirmierung nach Teilnahmeantrag

GWB §§ 108, 97 Abs. 2 und 7

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Az.: 2007-001-G