Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal. 2002

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL

CAROLINA BOLEA BARDON Profesora de Derecho Penal Universidad de Barcelona

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tircint le blllanch Valencia, 2000

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Copyright ® 2000

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© CAROLINA BOLEA BARDON

© TIRANTLOBLANCH

A mis padres

NOTA PRELIMINAR

Este libro coincide básicamente con la tesis doctoral que, bajo el título «La autoría mediata en Derecho penal», defendí el día 20 de octubre de 1999 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona, ante un Tribunal presidido por el profesor Dr. Rodríguez Mourullo y compuesto por los profesores Dres. Vives Antón, Cerezo Mir, Queralt Jiménez, Díaz y García Conlledó, quienes por unanimidad otorgaron al trabajo la calificación de sobresaliente cum laude. A todos ellos agradezco sus indicaciones y observaciones. A mi maestro, el profesor Dr. Santiago Mir Puig, director de la tesis doctoral, quiero expresarle mi más sincero agradecimiento por todas las enseñanzas y el estímulo recibido desde que me inicié en la carrera universitaria. También deseo hacer constar mi más profundo agradecimiento a todas aquellas personas que han hecho posible que este trabajo se llevara a cabo.

PRÓLOGO

Esperaba este momento desde hacía tiempo. He vivido la larga gestación de este libro, que ha ido acompañando el proceso de formación de su autora, Carolina Bolea Bardon, desde sus inicios y hasta alcanzar el espléndido grado de madurez que hoy se manifiesta en la presente obra. Ahora vuelvo a sentir la emoción de comprobar cómo otra de mis discípulas, a la que he visto dar sus primeros pasos, alcanza su mayoría de edad investigadora.

La realización de una obra como ésta entraña una enorme dificultad. No sólo requiere como condición el dominio del alemán jurídico, idioma en que está escrita la parte fundamental de la abundante bibliografía existente sobre la autoría mediata en Derecho penal, sino que presupone una sólida formación jurídico-penal de carácter global. Es evidente que el tema de la autoría mediata pertenece a uno de los ámbitos centrales en la teoría jurídica del delito: el de la autoría y participación en el delito.

Más difícil todavía es lograr transmitir con claridad los complejos problemas que plantea una figura como la de la autoría mediata. Carolina Bolea lo ha conseguido. Ha logrado que parezca fácil lo difícil. El lector se sentirá llevado sin esfuerzo por un texto de agradable lectura que va siguiendo un hilo argumental transparente y de gran coherencia. Ello es de agradecer en un momento y en un tema en que existe una tendencia a ir oscureciendo, a veces hasta extremos inadmisibles, el discurso teórico. No es de extrañar que los alumnos de la profesora Bolea tengan en alta estima su destacable capacidad para la comunicación.

Es muy útil, en este sentido, que en la Parte I la autora haya empezado por exponer un panorama tan completo como diáfano del estado actual de la teoría de la autoría en general, antes de entrar de forma específica en la modalidad de la autoría mediata (a la que destina la Par te III). Y ha facilitado el tránsito de una a otra parte tendiendo un puente entre ambas, la Parte II, destinada a relacionar ambos niveles. Consigue de este modo un equilibro admirable entre la contextualización general y el análisis específico de la institución.

A su vez, todo el conjunto se basa en un principio fundamental que trasciende a la autoría y al propio Derecho penal, para entroncar con el modelo de Estado que acoge nuestra Constitución. El principio, del

12 SANTIAGO MIR PUIG

que se desprende la concepción que la autora sostiene de la autoría y de la autoría mediata en particular, es el de la propia responsabilidad del individuo, derivada de su concepción constitucional como sujeto autónomo, capaz de adoptar decisiones autónomas: sólo puede imputarse un hecho a una persona como autora del mismo cuando aquél aparece como el resultado de una decisión autónoma y responsable de esta persona. La autoría, y por tanto la autoría mediata, se presenta, bajo esta luz, como el correlato de una decisión autónoma imputable a la propia responsabilidad de una persona. Se encuentra, así, una fundamentación constitucional al concepto dogmático de la autoría mediata. Y se adopta con ello el enfoque que siempre me ha parecido preferible para nuestra ciencia: la elaboración de los conceptos teóricos del Derecho penal sobre la base de las exigencias constitucionales de un Estado social y democrático de Derecho.

También me parece acertado el método que sigue Carolina Bolea para aplicar su punto de partida a la autoría mediata: la distinción de grupos de casos de autoría mediata en función de la forma de instrumentalización de la persona de delante por la persona de detrás. En los casos más indudables ello permite identificar un defecto en el instrumento (error, coacción, inimputabilidad) que impide considerar a éste autor y traslada a la persona de atrás la imputación del hecho como decisión autónoma suya. Sabemos, en efecto, que lo característico de la autoría mediata, que distingue a ésta de la inducción o de la cooperación necesaria, es que en ella se invierte la relación existente entre la persona que realiza los últimos actos necesarios para la presencia del delito (la persona de delante) y la que le induce o coopera con ella (la persona de detrás). Si normalmente la persona de delante es la figura central del hecho y por ello es autor, mientras que la persona de detrás es sólo inductora o cooperadora, hay autoría mediata cuando la persona de delante es utilizada como instrumento por la persona de atrás, que por ello es la autora. Cuando dicha utilización se debe a un déficit del instrumento, existe para Carolina Bolea autoría mediata en sentido estricto, que implica que el defecto concurrente en el instrumento impide imputarle el delito como producto de una decisión autónoma y responsable, cosa que en cambio puede hacerse respecto a la persona de detrás.

Sin embargo, la profesora Bolea considera necesario añadir, junto a los casos de defecto del instrumento que dan lugar a autoría mediata en sentido estricto, otros casos de «autor t ras el autor», en los cuales la instrumentalización de la persona de delante no supone necesaria-

PROLOGO 13

mente uno de aquellos déficits que impiden considerarla autora. Aquí incluye los supuestos de utilización de una organización en determinadas condiciones de automatismo, que admite en estructuras militares y en las mafiosas, pero que niega en principio en las empresas.

Pero no quiero desvelar más del contenido de este magnífico libro, que por lo demás no necesita de aclaración alguna. Si me he atrevido a entrar en el planteamiento básico de la obra, ha sido para poner de manifiesto lo atractivo del mismo, en la seguridad de que estimulará al lector a seguir los caminos adonde lleva. A mí sólo me queda felicitar a Carolina Bolea y a la ciencia española del Derecho penal por la significativa aportación que aquélla viene a hacer a ésta. La Universitat de Barcelona ha de estar orgullosa de su excelente profesora e investigadora, y a buen seguro no dejará pasar la ocasión que pronto tendrá de incorporarla definitivamente a su plantilla.

SANTIAGO M I R P U I G

Catedrático de Derecho penal de la Universidad de Barcelona

ÍNDICE

Abreviaturas 21

Introducción 23

PARTE I MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORÍA Y

PARTICIPACIÓN: PLANTEAMIENTO GENERAL

CAPÍTULO I MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIÓN ENTRE TIPOS

DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN

A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN COMO FORMAS BÁSICAS DE INTERVENCIÓN EN UN HECHO 37

B) DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 42 a) Concepto extensivo de autor (concepto secundario de autor). Su

puesta vinculación a las teorías subjetivas 43 b) Concepto restrictivo de autor (concepto primario de autor) 50

a') Teorías objetivo-formales 51 b') Teorías objetivo-materiales. De las antiguas teorías objetivo-

materiales a la moderna teoría del dominio del hecho 60

CAPÍTULO II MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRÍACO E ITALIANO

A) EL MODELO UNITARIO. GENERALIDADES 75 B) EL SISTEMA UNITARIO AUSTRÍACO 79

a) El concepto unitario funcional. Formas de autoría reconocidas en la regulación positiva austríaca 79

b) Autoría por determinación y autoría por contribución 83 c) Delitos especiales 85 d) Determinación de la pena 87 e) Conclusión 88

C) EL SISTEMA UNITARIO ITALIANO 89 a) La teoría de la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» 89 b) Requisitos para apreciar un «concurso de personas en el delito» . 91 c) Delitos especiales 97 d) Determinación de la pena 98 e) Conclusión 100

16 ÍNDICE

PARTE II CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y «AUTORÍA

MEDIATA»

CAPÍTULO I APLICACIÓN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA

TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA

A) LA ELECCIÓN DE UN CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR... 107 B) PREMISAS AXIOLÓGICAS QUE SIRVEN DE BASE MATERIAL

PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL CONCEPTO DE AUTOR 112 a) Importancia del «principio de propia responsabilidad» para la

teoría de la autoría 116 b) Responsabilidad por el propio comportamiento organizador versus

responsabilidad criminal 121 C) LA REGULACIÓN POSITIVA DE LA AUTORÍA EN EL CÓDIGO

PENAL ESPAÑOL 124 D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR 129

a) Crítica al dominio del hecho como control fáctico, exclusivo y absoluto del proceso 130

b) La autoría como realización típica (imputación de riesgos). La responsabilidad por el peligro. El dominio del hecho como dominio del riesgo 134

c) La imputación jurídica de riesgos frente a la mera creación naturalística de cursos causales peligrosos 137

CAPÍTULO II TEORÍA GENERAL DE LA AUTORÍA MEDIATA

A) AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: IMPORTANCIA DE LA DISTINCIÓN PARA LA AUTORÍA MEDIATA 139

B) RELEVANCIA PRÁCTICA DE LA DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA MEDIATA E INDUCCIÓN 142

C) CUESTIONES TERMINOLÓGICAS QUE AFECTAN A LA AUTORÍA MEDIATA 145

D) LA AUTORÍA MEDIATA COMO FORMA DE AUTORÍA 148 E) FUNDAMENTO DE LA AUTORÍA MEDIATA 153

a) Rechazo de una concepción del dominio del hecho basada exclusivamente en el control fáctico del acontecimiento 153

b) El «principio de responsabilidad» orientado a la responsabilidad penal: ¿criterio delimitador o fundamentador de la autoría mediata? Crítica 155

c) «Autoría mediata en sentido estricto» y «autor tras el autor». Necesidad de la distinción. Dominio exclusivo y dominio compartido del riesgo 158

F) ESTRUCTURA DE LA AUTORÍA MEDIATA 165

ÍNDICE 17

a) Autoría mediata en sentido estricto 168 b) Autor tras el autor 168

G) REGULACIÓN LEGAL. INTERPRETACIÓN DISTINTIVA DEL ART. 28 CP 169

PARTE III LA AUTORÍA MEDIATA. EXAMEN DE LOS

DISTINTOS GRUPOS DE CASOS

CAPÍTULO I SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO

A) INTRODUCCIÓN 175 B) ERRORDETIPO 177

a) La autoría inmediata como solución a los supuestos de error del ejecutor material. Crítica 183

b) Relevancia de la distinción entre provocación y utilización del error. Toma de postura 184

c) Conclusión 190 C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HE

CHO 191 D) ERROR SOBRE LA MEDIDA DE LA LESIÓN DEL BIEN JURÍDICO

(ERROR SOBRE LA GRAVEDAD DEL INJUSTO) 193 E) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS

OBJETIVOS DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIÓN 196 F) ERROR DE PROHIBICIÓN 202

a) Discusión en torno a la aplicación del «principio de responsabilidad» 204

b) Especiales dificultades que plantea el «principio de responsabilidad» para poder apreciar autoría mediata. Propuestas alternativas 209

c) La admisión de la autoría mediata desde concepciones puramente normativas 218

d) Toma de postura .• 221 G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA 225

a) La polémica en torno a la figura del autor tras el autor 226 b) La solución de la autoría accesoria 232 c) La solución de la participación 236 d) Crítica y toma de postura 238

H) ERROR EN LOS MOTIVOS 245 I) ERROR SOBRE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS

DE UNA CAUSA DE EXCULPACIÓN 248

18 ÍNDICE

CAPÍTULO II COACCIÓN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD

A) LA COACCIÓN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVÉS DE OTRO 253

B) LA FIGURA DEL INSTRUMENTO QUE ACTÚA LÍCITAMENTE . 257 C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE PUE

DE DERIVAR UN DÉFICIT DE LIBERTAD EN EL EJECUTOR MATERIAL 261 a) Situaciones de necesidad que justifican la conducta del hombre de

delante 263 b) Colocación de un tercero en una situación de legítima defensa ... 268 c) Situaciones de necesidad que pueden llegar a exculpar la conducta

del hombre de delante 274 d) ¿Provocación, utilización o simple participación en situaciones de

necesidad? 292 D) CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y OBEDIENCIA DEBIDA 302

CAPÍTULO III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD

A) LA COMISIÓN DE DELITOS A TRAVÉS DE INIMPUTABLES 311 B) RELEVANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE PROVOCACIÓN Y

UTILIZACIÓN DE CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD 321 C) SUPUESTOS DE SEMIINIMPUTABILIDAD 324 D) CRÍTICA Y TOMA DE POSTURA 327

CAPÍTULO PV LA AUTORÍA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS

ORGANIZACIONES

A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO 337 B) LA AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS DE APARATOS ORGANIZA

DOS DE PODER. ABANDONO DEL «PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD» 340

C) ALTERNATIVAS A LA AUTORÍA MEDIATA PARA RESOLVER LA CUESTIÓN DE LA ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES 358

D) CRÍTICA Y TOMA DE POSTURA 366 E) ESTUDIO DE LA SENTENCIA DEL BGH DE 26-7-1994 (BGHST 40,

pp. 218-240=NJW, 1994, pp. 2703-2711) 376 a) Admisión de la autoría mediata por parte del BGH 376 b) Ampliación de la construcción de la autoría mediata a través de

aparatos organizados de poder a otros ámbitos (bandas mañosas y actividad empresarial) 388

ÍNDICE 19

c) Valoración crítica y conclusión 393

CAPÍTULO V AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIÓN EN EL

INSTRUMENTO

A) LA FIGURA DEL «INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO» 403 a) Intento de compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la

figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicológico-normativo) 409

b) Críticas al dominio del hecho social o normativo 411 c) Rechazo de la construcción de la autoría mediata a través de un

«instrumento doloso no cualificado». Propuestas alternativas 416 d) Crítica y toma de postura 433

B) LA FIGURA DEL «INSTRUMENTO DOLOSO SIN INTENCIÓN». VALORACIÓN CRÍTICA 446

Bibliografía 461

ÍNDICE DE ABREVIATURAS

ADPCP ACP AO AP a. r. art./s. AT BGH BGHSt.

BT Cfr. CP CPC ed. FG FS GA infra JA JGG JR Ju ra JuS JZ La Ley Lb. LK LG MDR MschrKrim n./nn. NJW nota NStZ OGH

ÓJZ

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Antiguo Código Penal Abgabenordnung (Ordenanza tributaria) Actualidad Penal antigua regulación artículo/s Allgemeiner Teil (Parte General) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo alemán) Entscheidung des Bundesgerichtshofes in Strafsachen (Sentencia del Tribunal Supremo alemán en materia penal) Besonderer Teil (Parte Especial) Confrontar Código Penal Cuadernos de Política Criminal edición Festgabe Festschrift Goltdammer's Archiv für Strafrecht abajo Juristische Arbeitsblátter Jugendgerichtsgesetz (Ley de Tribunales para jóvenes) Juristische Rundschau Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Revista Jurídica Española La Ley Lehrbuch Leipziger Kommentar Landgerich (Tribunal del Land) Monatsschrift für deutsches Recht Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform número/s Neue Juristische Wochenschrift nota a pie de página Neue Zeitschrift für Strafrecht Ósterreichischer Oberster Ge richtshof (Tribunal Supremo austríaco) Osterreichische Juristen-Zeitung

22 ÍNDICE DE ABREVIATURAS

ÓStGB

OWiG

p./pp. párr. passim PG PE PANCP PLOCP RDCirc RG RGB1. I RZ scil. SJZ Sch/Sch SK ss. StGB STS/SSTS supra trad. TS vid. VO W A A zstw

Ósterreichsche Strafgesetzbuch (Código penal austría-

co) Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (Ley alemana de contravenciones) página/s párrafo en toda la obra Parte General Parte Especial Propuesta de Anteproyecto del Nuevo Código Penal Proyecto de Ley Orgánica del Código Penal Revista de Derecho de la Circulación Reichsgericht (Tribunal Supremo del Imperio Alemán) Reichsgesetzblatt (Boletín Oficial del Imperio), Parte I Ósterreichische Richterzeitung scilicet (es decir, esto es) Süddeutsche Juristenzeitung Schónke/Schróder Systematischer Kommentar siguientes Strafgesetzbuch (Código penal alemán) Sentencia/s del Tribunal Supremo español arriba traducción Tribunal Supremo uide (véase) Verordnung (Ordenanza) Varios Autores Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

INTRODUCCIÓN

La autor ía media ta se caracteriza por la realización de un tipo de autor ía , a t ravés de otra persona, conocida t radicionalmente como «instrumento»1 . La expresión «autoría mediata» aparece por pr imera vez en la obra de STÜBEL, aunque no ut i l izada en contraposición a la inducción, sino como otra forma de hacer alusión a la autor ía intelectual (intellectuelle Urheberschaft)2. En la pr imera mitad del s. XLX, se manten ía en Europa la tendencia a admi t i r como formas básicas de intervención en el delito: la autor ía (Urheberschaft) y la complicidad (Beihilfe)3. Dentro del concepto de autor se dis t inguía en t re el au tor físico (physicher Urheber) y el autor intelectual {intellektueller Urheber)4. A par t i r de la segunda mitad del s.

Así, claramente, en la nueva regulación legal de la autoría mediata en España, donde se menciona expresamente el término «instrumento» (art. 28, párr. 1 CP). En la legislación alemana, en cambio, no se utiliza esta palabra, pero se halla plenamente difundida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. STUBE L, Über die Teilnahme mehrerer Personen an einem Verbrechen, 1828, pp. 96,105, nota 71. Sobre ello, vid. SCHROEDER, DerTáterhinterdemTater, 1965, p. 19; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 72; HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 599, nota 49. Cfr. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 155 y 156, quien destaca la consolidación de esta tendencia gracias a los penalistas hegelianos. En nuestro País, se ha encargado de poner de manifiesto CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 163, que el concepto de autor establecido por legislador español de 1848 se apoyaba en la tradición del Derecho común de considerar al inductor como autor intelectual del delito. Concretamente, señalaba CEREZO MIR que «el legislador histórico se inspiró, al formular el concepto de autor del art. 14, en dos viejas doctrinas que se remontan a los juristas italianos de la Baja Edad Media y que tuvieron una gran difusión en toda Europa en los siglos, XVII, XVIII y XIX: en la concepción del inductor como autor moral, que era equiparado al autor material (...), y en la teoría de la causa necesaria o del cómplice principal». Sobre las distintas clases de «autoría intelectual» que barajaban los juristas italianos de los ss. XIII y XIV, y la contraposición entre mandatum (influencia psíquica considerada como una forma de autoría intelectual) y consilium (influencia psíquica que no llega a constituir autoría), vid. ENGELMANN, «Der geistige Urheber des Verbrechens nach dem italienischen Recht des Mittelalters», en: BINDING-FS, 1974, pp. 405-479.

Vid., sobre ello, HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 595.

24 CAROLINA BOLEA BARDON

XLX, los cambios introducidos en las diversas legislaciones europeas determinan que la inducción deje de consti tuir u n a clase de autor ía (autoría intelectual) pa ra pasa r a ser considerada, j un to a la cooperación, como una forma de participación5 . La labor de configuración de la autor ía mediata, concebida en su origen como una «inducción aparente» (scheinbare Anstiftung), permaneció d u r a n t e mucho t iempo, de forma exclusiva, en manos de la doctrina y de la jur i sprudencia debido a la falta de una regulación expresa de esta figura en el Derecho positivo6. De hecho, has t a el s. XX no empezó a ser reconocida en los dist intos ordenamientos jurídicos como figura jur ídica independiente . La autor ía media ta se introduce en la regulación legal a l emana por p r imera vez en 1975, con la reforma de la Pa r t e General del StGB a lemán, reconociéndose así legal-mente la posibilidad de cometer como au tor un delito a t ravés de otra persona. No se expresan, sin embargo, los presupues tos legales necesarios para que concurra esta forma de autor ía , con lo que sigue siendo t a rea de la dogmática y de la ju r i sprudencia el desarrollo de los mismos7 . E n España , la autor ía media ta viene expresamente recogida en el CP desde 19958.

La función que se tendía a as ignar a la autor ía media ta en Alemania antes de 1943 era la de colmar lagunas de punibil idad der ivadas de u n a

Cfr., al respecto, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197, 216, 223 y 224; HRUSCHKA, «RegreíJverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 595-597. Sobre el desarrollo de la noción de Urheberschaft en Alemania a partir de la segunda mitad del s. XIX, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 197-229. Sobre la evolución histórica de la autoría mediata, en relación con los conceptos de inducción y de Urheberschaft, desde los hegelianos hasta finales del s. XIX, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 78-95; SCHRÓEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, pp. 21-34; PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 170-234. Sobre la consideración de la autoría mediata, a mediados del s. XIX, como «inducción aparente», vid. HRUSCHKA, «Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 597-599. Cfr., al respecto, ROXIN, Leipziger Kommentar. Grofikommentar, 11.a ed., 1993, § 25, n. 53, p. 33; SPENDEL, «Der «Tater hinter dem Tater» - eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 147; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 919 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 663 y 664. Anteriormente, la autoría mediata quedaba recogida en el PLOCP 1980 (art. 32), la PANCP de 1983 (art. 28), el PLOCP 1992 (art. 25), el PLOCP 1994 (art. 28). Sobre el contenido y alcance en la nueva regulación de esta forma de autoría, vid., infra, parte II, capítulo II, G).

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL 25

regulación positiva que establecía la accesoriedad ext rema (o máxima) de la participación9 . La autor ía media ta venía a solucionar aquellos grupos de casos que no podían ser castigados como participación debido a las restricciones que imponía la accesoriedad máxima1 0 . En efecto, has ta la reforma de 29 de mayo de 1943, que introduce legalmente la accesoriedad l imitada, la participación sólo era posible respecto a un hecho punible que, p a r a la doctr ina dominante , basándose en la regulación vigente has t a entonces, suponía un hecho típico, antijurídico y culpable11. De este modo,

Sobre el establecimiento a mitades del s. XIX del dogma de la accesoriedad de la participación y su desarrollo posterior, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 150-234. En relación a los distintos grados de la accesoriedad en su aspecto cualitativo, se mantiene vigente la distinción, formulada en su día por M. E. MAYER, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 2.a ed., 1923, pp. 390 y 391, entre accesoriedad mínima, accesoriedad limitada, accesoriedad extrema e hiperaccesoriedad. La accesoriedad mínima se conforma para castigar al partícipe con que el hecho principal sea típico. La accesoriedad limitada exige que la conducta del autor sea típica y antijurídica. Para la accesoriedad extrema, es necesario que el hecho principal, además de típico y antijurídico, sea culpable. Y la hiperaccesoriedad también hace depender al partícipe de las cualidades personales del autor. Acerca del verdadero alcance que ha llegado a tener el planteamiento de M. E. MAYER en la compleja problemática de la accesoriedad, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delitoy el principio de accesoriedad, 1990, pp. 255-258. Sobre la función de colmar lagunas de punibilidad que, en su origen, se atribuye a la autoría mediata, cfr. ZIMMERL, Zur Lehre vom Tatbestand, 1928, p. 109; ROEDER, «ExklusiverTáterbegriffund MitwirkungamSonderdelikt», ZStW, n. 69, 1957, pp. 225 y 226; SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der GroBen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69,1957, p. 434; M. K. MEYER, AusschlufJder Autonomie durch Irrtum, 1984; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a

ed., 21/17, p. 604 y 21/62, p. 631; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 103; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655,656 y 664; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 519. Cfr., en este sentido, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 121; FRANK, DasStrafgesetzbuchfürdasDeusche Reich, 18.a ed., 1931, §§48y49,pp. 120,121y 126. En contra, HIPPEL, £>euísc/ies Strafrecht II, 1930, p. 448, conformándose para entender que concurría una «acción punible» con que el autor hubiese realizado el tipo objetivo de un delito. Como advierte BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, 1995, p. 153, en realidad, con la expresión «acción punible» cabía fundamentar también la exigencia de punibilidad (hiperaccesoriedad).


al sujeto que conscientemente de te rminaba a otro a cometer un delito se le consideraba autor mediato, s iempre que reun ie ra las cualidades especiales pa ra ser autor, cuando el ejecutor inmediato ac tua ra de buena fe, sin culpabilidad o sin una cualidad o intención especial requer ida por el tipo para ser autor. La accesoriedad máxima impedía en estos casos castigar al hombre de de t rás como inductor por lo que resu l taba imprescindible acudir a la autor ía mediata1 2 . La necesidad de cubrir estos s u p u e s t o s favoreció, en g r a n m e d i d a , el d e s a r r o l l o d o c t r i n a l y jur isprudencial de la figura de la autor ía media ta .

En 1943, el legislador a lemán decide renunciar a la accesoriedad extrema (VO del 29 de mayo de 1943 - RGB1. I p. 341), dando paso a la accesoriedad l imitada pa ra facilitar el castigo como part ícipe del hombre de detrás en supuestos de actuación dolosa, pero no culpable del ejecutor mater ia l (por ejemplo, determinación al hecho al que se hal la en error de prohibición)13. Ello venía a significar que el hecho principal ya sólo necesitaba constituir u n a acción típica y antijurídica, es decir, que la responsabilidad del partícipe ya no dependía de que el au tor principal fuese culpable14. En este sentido se in te rpre taba la nueva redacción de los §§ 48 y 49 StGB (referidos ahora a u n a «acción conminada con pena»), pues ta en relación con el § 50 I StGB (actual § 29) que de te rminaba que todo interviniente debía resu l ta r punible según su culpabilidad, con independencia de la culpabilidad de los demás . Resul taba, sin embargo, discutible si la posibilidad de participación dependía o no del dolo del autor, polémica que quedó resuel ta definit ivamente en el Derecho positivo a par t i r de 1975 (§§ 26 y 27 StGB) en favor de la exigencia de dolo en el autor principal15. Al margen de la cuestión de si la limitación de la

12 Cfr. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» - eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 147 y 148; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 901 y 920; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655, 656 y 664; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, para quien resulta indiscutible que la regulación de la inducción en el sentido de la accesoriedad extrema impide prescindir del concepto de autoría mediata. Según este autor, «que no puede permanecer impune quien se sirve de un inimputable o de un sujeto que actúa sin dolo para realizar el tipo»; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 101 y 102; BLEI, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 18.a ed., 1983, p. 265.

13 Cfr. WELZEL, «Anmerkung», JZ, 1953, p. 763. 14 En relación a la participación en hechos de menores, regía ya la accesoriedad

limitada desde 1923 (§ 4 JGG). 15 Cfr. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde),

1981, tomo II, pp. 901 y 902; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 655 y 656; SPENDEL, «Der «Táter hinter dem

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AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL 2 7

accesoriedad trajo además consigo la ampliación del ámbito de la inducción a costa de la au tor ía media ta , lo que sí parece claro es que la distinción en t re au tor ía med ia ta e inducción cobra especial importancia con la introducción de dicha limitación16.

Actualmente , se admite en general que autor mediato es el que comete un delito sirviéndose p a r a la ejecución de la acción típica de otra persona como «instrumento». De lo dispuesto en el § 25, párr . 1.°, (II) StGB alemán y, ac tua lmente , en el a r t . 28 CP español, resu l ta evidente que también puede ser au tor de un delito quien no ha tomado par te de n inguna forma en la realización mater ia l del mismo, es decir, que en principio la autoría no exige u n a ejecución de los tipos en sentido físico-corporal, s iempre que de la redacción de los mismos no se desprenda la necesidad de realización de propia mano. Lo característico de la autor ía media ta es que se invierte la relación que norma lmen te se establece en t re ejecutor mater ia l (autor directo) y hombre de de t rás (inductor). El papel principal en el hecho deja de tenerlo el autor mater ia l pa ra pasa r a la persona de detrás1 7 . Como veremos m á s adelante , es ta inversión no opera s implemente por razones de oportunidad, sino que viene a responder a de te rminadas premisas axiológicas. Por ot ra par te , la posibilidad de apreciar autor ía media ta depende, en úl t imo término, de la redacción legal de los tipos de la Par te Especial. De ahí, la importancia y necesidad de vincular el concepto dogmático de au tor (general pa ra todo delito) con cada uno de los tipos de

Táter» - eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 148; WELZEL «Anmerkung», JZ, 1953, p. 764; GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69,1957, pp. 4 y 20, (en especial, sobre la discusión acerca de si la limitación de la accesoriedad implicaba para la participación la renuncia a la exigencia de un hecho principal doloso, vid. pp. 20-30). En contra de la opinión mayoritaria, no consideraba H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 328, que el Decreto de 29 de mayo de 1943 comportase un verdadero cambio. A favor de considerar que la introducción de la accesoriedad limitada supuso una ampliación del ámbito de la inducción a costa de la autoría mediata, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 540; el mismo, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 920 (se suprime, no obstante, esta consideración, en la 5.a edición del manual, vid. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664). De otra opinión, GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69, 1957, p. 15. Sobre la relevancia que adquiere la delimitación entre autoría mediata e inducción a partir de la introducción de la accesoriedad limitada, vid. SCHRÓEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1964, p. 20. Así, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/49, p. 373.


la par te especial18. En concreto, no va a ser posible admit i r la figura de la autor ía media ta en los delitos especiales propios cuando falte en el hombre de det rás la especial cualificación que exige el tipo pa ra poder ser autor del delito19. Tampoco va a ser aceptada es ta figura en los delitos de propia mano, ya que éstos exigen u n a ejecución personal e inmedia ta del tipo20. Y, respecto a los delitos que prevén de te rminadas modalidades de acción, como el de conducción bajo la influencia de drogas o bebidas alcohólicas (art. 379 CP), no queda clara la posibilidad de apreciar esta figura. P a r a negar la realización por medio de otro de cualquiera de estos delitos, se a rgumenta que es en la persona del au tor mediato y no en la del ejecutor mater ia l en la que deben concurrir los presupues tos de la autoría , además de ser el autor mediato quien debe real izar todos los elementos

Destaca la importancia que para la admisión de la autoría mediata tiene el acto de valoración a partir de los tipos en concreto, RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 164. Cfr., en este sentido, M. E. MAYER, Derallgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 97; SCHIDHÁUSER, «"Tatherrschaf' ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, p. 343; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 286, afirmando que el extraneus nunca puede ser ni autor inmediato ni mediato; ROEDER, «Exklusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW, n. 69,1957, pp. 239 y 240, estableciendo que el extraneus no puede ser ni coautor ni autor mediato; LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 479. En este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3. Según este autor, en los delitos de propia mano «el círculo de las personas que pueden ser consideradas como autoras es ilimitado, pero nadie puede cometer el delito, sirviéndose de otro como instrumento (...)». Cfr., también, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 124 y 133; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 83, 84 y 97. En relación a la problemática que plantean los delitos de propia mano para la admisión de la autoría mediata, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 282-303. En opinión de este autor (p. 302), el mantenimiento de la categoría de los delitos de propia mano requiere constatar que la finalidad de estos delitos es castigar determinados tipos de conducta cuyo injusto específico sólo puede realizarse mediante una intervención personal. Y, en este sentido, considera (p. 303), que «la mayoría de los delitos que hoy se reconducen a la categoría de propia mano son susceptibles de una comisión mediata, principalmente por la razón de que su naturaleza no está fundamentada satisfactoriamente». Todo ello, sin perjuicio de que algunos autores estén actualmente reconsiderando el propio concepto de delitos de propia mano. Vid., por todos, MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 101-126.


objetivos y subjetivos del correspondiente tipo de delito21. Todas estas objeciones se explican a par t i r de la consideración de la autoría mediata como u n a forma de autor ía , como lo son también la autoría inmediata individual y la coautoría, que también puede ser mediata2 2 .

El que la au tor ía med ia t a const i tuya u n a forma de autor ía nos obliga a aden t ra rnos , aunque sea mín imamente , en la teoría general de la autoría , pues es necesario par t i r de un determinado concepto de autor pa ra configurar cualquiera de las formas de intervención en un hecho. Por ello, iniciaremos la primera parte de esta investigación realizando un breve anál is is de las principales teorías desarrol las en torno la autoría y la participación. Las teorías sobre la autor ía surgen cuando se in tenta aver iguar quién (quiénes) de en t re var ias personas que intervienen en un hecho es (son) autor (autores) del mismo. In t en tan contestar a la pregunta: ¿quién ha realizado el tipo? Tra tándose de un sujeto individual que ejecuta por sí mismo un hecho, se le imputa la conducta típica, s iempre que se den los presupues tos de imputación objetiva y subjetiva. En otras pa labras , al que ac túa solo, en general , nadie le disputa el t í tulo de autor23. En cuanto son varios los que intervienen en un hecho, empiezan a ponerse de manifiesto los múlt iples problemas dogmáticos que se p lantean en sede de autor ía . De hecho, ni siquiera la necesidad de establecer una delimitación en t re autor ía y participación está fuera de cuestión. Has ta el momento, dos h a n sido los modelos básicamente propuestos en la construcción de la teoría sobre la autor ía : el modelo diferenciado y el modelo uni tar io de autor . Después de examinar ambos modelos, dedicaremos la segunda parte de este trabajo a explicar la figura de la autoría media ta desde un concepto restrictivo de autor, no sin antes apun t a r las razones que nos llevan a optar por in te rpre ta r nues t ra regulación positiva

Así, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58,1939, pp. 547, 548 (en relación a los delitos de propia mano) y nota 77, p. 548, (en relación a los delitos especiales); OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 248, 254 y 257. De la concepción de la autoría mediata como una forma más de autoría se deriva también la consideración de que se trata aquí de responsabilidad autónoma y no accesoria, pues, pese a que en algunos casos el autor dependa fácticamente de la contribución de un cooperador, ya que éste puede hacer fracasar el plan no cumpliendo con su aportación, una vez ésta ha sido efectuada, el hecho sólo depende del autor [sobre ello, vid., infra, parte II, capítulo II, A)]. En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, pp. 213 y 214, n. 736 y p. 220, n. 760; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.° ed. alemana—), 1982, p. 228, n. 736 y p. 235, n. 761; OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 246; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, p. 367.


en favor del modelo diferenciado. En la tercera parte de la investigación, anal izaremos los distintos criterios que se apor tan en la actual idad para fundamentar la autoría mediata, partiendo del examen de los principales grupos de casos. Una vez descartados aquellos criterios que más se alejan de la concepción de la autoría que se va a defender en este trabajo, como aquéllos que derivan de perspectivas naturalíst icas, psicologicistas, etc., se procederá a la elección de criterios de imputación jurídica que nos permitan fundamentar normativamente esta concreta forma de autoría. La búsqueda de criterios de imputación se llevará a cabo teniendo en cuenta la regulación establecida en el CP, los principios axilógicos que informan el conjunto del ordenamiento jurídico y determinados referentes fácticos.

El examen de los distintos grupos de casos, respecto a los cuales se cuestiona la aplicación de la autor ía media ta , no se va a hacer siguiendo las categorías de la teoría del delito, sino agrupando los diversos supuestos en función de la forma de ins t rumental ización empleada. Nos apar ta mos, de este modo, del método más tradicional que consiste en separar grupos de casos a tendiendo al defecto que concurre en el ejecutor mater ia l (así, se alude al ins t rumento que ac túa sin tipicidad, sin anti juricidad, sin culpabilidad, etc.). Tomar como punto de referencia la e s t ruc tu ra de la teoría del delito y, a par t i r de ahí , dis t inguir grupos de casos, aunque haya sido la vía elegida por los autores du ran te mucho t iempo (de hecho, h a s t a la aparición de la teoría del dominio del hecho), t iene el inconveniente de apor tar una aproximación m á s formal que mater ia l al tema. Por contra, agrupar los distintos supuestos en función del medio de instrumentalización empleado permite descubrir más fácilmente cuál es la base material de la que se parte a la hora de establecer criterios de imputación jurídica. Pues, en definitiva, de lo que se t ra ta es de decidir jur ídicamente cuándo podemos afirmar que un sujeto realiza un tipo de autoría a través de otro. De ahí, la importancia de dejar claros los criterios materiales que nos han de servir para imputar jurídicamente el hecho a la persona de detrás .

Es t a investigación t iene por objeto concretar la extensión de la autor ía mediata , estableciendo los límites de es ta figura en relación a otras

•formas de autor ía y participación (en especial, respecto a figuras afines: autoría accesoria, coautoría, inducción, complicidad psíquica); y, fijando las dos modalidades en que se p resen ta es ta figura (autoría med ia ta en sentido estricto y autor t r a s el autor) . Además, se pre tende llegar a concretar en que casos es aplicable es ta forma de autor ía , in ten tando precisar cuándo en t ra en juego la autor ía medi ta en sentido estricto y a par t i r de que momento se abre paso la figura del «autor t r a s el autor»24.

24 Expresión propuesta, en su día, por LANGE (vid. KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 161), y


La exclusión de la au tor ía medi ta por no darse n inguna de las formas de ins t rumental ización que caracter izan a la autor ía media ta en sentido estricto o a la figura del au tor t ras el au tor nos llevará a p lan tear la posible remisión a ot ras formas de intervención en el hecho, ya sean de autoría o de participación. Al margen de este estudio van a quedar, sin embargo, tanto los casos de ausencia de acción en el ins t rumento como los de falta de tipicidad en el ejecutor mater ia l , cuando concurren en la misma persona la condición de víctima y de ins t rumento . Los primeros, porque serán considerados supuestos de autor ía inmediata2 5 . Y los segundos, porque en t r a r en el anál is is de la autor ía media ta en los distintos supuestos de autolesiones y suicidio supondría extendernos más de lo previsto en este trabajo, pues exigiría de te rminar (en atención a su especial e s t ruc tu ra —ident idad en t re «instrumento» y «víctima»—): por u n a par te , la aplicabilidad de las reglas generales de la autor ía mediata; y, por otra, comprobar la necesidad o no de una modificación de las mismas . Con todo, en la doctrina, se discute si estos casos deben ser t r a tados como autor ía inmedia ta o media ta , aunque la opinión dominante se inclina por incluirlos en la autor ía media ta . Tampoco van a ser objeto de esta investigación t emas t an impor tantes como la autoría media ta en delitos impruden tes o en delitos de omisión. La problemática que plantean ambos temas , merecedora, sin duda, de un estudio por separado, desbordaría los l ímites de este trabajo centrado en la autoría mediata en los delitos dolosos de acción y, especialmente, en los delitos puramente resul tat ivos.

que alcanza gran difusión a partir de la obra de SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965. Sobre ello, vid., infra, parte II, capítulo II, D) y parte III, capítulo II, A).

PARTE I

MODELOS CONSTRUCTIVOS DE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: PLANTEAMIENTO

GENERAL

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Ante un fenómeno como el de la codelincuencia, el Derecho penal puede optar, en líneas generales, entre dos modelos: el que niega toda distinción entre los que intervienen en el hecho y el que reconoce distintas formas de intervención en el mismo. En los países de nuestro entorno, optan por el sistema diferenciado ordenamientos como el alemán y, según la interpretación tradicional, el español. En cambio, el sistema unitario ha encontrado una clara acogida en las legislaciones italiana y austríaca. También queda recogido en la OWiG alemana de 1968 (art. 14). En los delitos imprudentes, la doctrina penal alemana dominante defiende un concepto unitario de autor, modelo defendido en España tan sólo de forma minoritaria.

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CapítuloJ MODELO DIFERENCIADO. DISTINCIÓN ENTRE TIPOS DE AUTORÍA Y TIPOS DE PARTICIPACIÓN

A ) A U T O R Í A Y P A R T I C I P A C I Ó N C O M O F O R M A S B Á S I C A S D E I N T E R V E N C I Ó N E N U N H E C H O

En este pr imer apar tado se in t en ta rá precisar en qué consiste la distinción en t re tipos de autoría y tipos de participación. En u n a pr imera aproximación, podemos decir que los tipos de autor ía van referidos a un sujeto que recibe el nombre de autor, mien t ras que los tipos de participación a luden a un sujeto que se considera partícipe de un tipo de autoría. Se considera autor a aquél que se encuent ra en u n a relación especialmente impor tan te respecto de alguno de los hechos previstos como delitos en la P a r t e Especial o que consti tuyen fases de imperfecta ejecución de los mismos1 . P a r a la doctr ina mayori tar ia , esa especial relación se da cuando el sujeto real iza como propio algún hecho delictivo. Siguiendo la famosa frase de WELZEL, au tor es el «quién» anónimo de la descripción típica2. En este sentido, decimos que los tipos de la Pa r t e Especial son tipos de autor ía porque quien los realiza es autor .

Según la opinión dominante ac tua lmente , la teoría de la autoría forma par te de la teoría del tipo, independiente , por tanto, de la efectiva concurrencia de culpabilidad (imputación personal o responsabilidad penal , en pa labras de autores como MIR PUIG o ROXIN, respectivamente) en el sujeto3. Pero ello no h a sido s iempre así, pues h a s t a el abandono

Vid., por todos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/2, pp. 357 y 358; el mismo, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, p. 359. Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 63, donde señala que aunque en la mayoría de tipos el autor no viene caracterizado, en algunos delitos la acción típica se vincula a un autor designado de forma concreta. Cfr., entre otros, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132, sosteniendo que «sistemáticamente el «autor» pertenece a la teoría del tipo: él es el sujeto de la realización típica»; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969, 11.a ed., p. 98, señalando que «la teoría de la autoría abarca la parte que cierra la teoría del injusto» {den abschlieflenden Teil der Unrechtslehre); HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 3, estableciendo que «la autoría se deriva inmediatamente de la realización del tipo y la


de la sistemática causalista, a menudo se requer ía pa ra la autor ía que el hecho fuera realizado con plena responsabil idad penal4 . En t r e nosotros, esta era precisamente la tesis manten ida por RODRÍGUEZ MOURULLO, cuando afirmaba que el concepto de autor «presupone la existencia plena de todas las característ icas esenciales del delito, pues sólo la total presencia de las mismas origina una responsabil idad criminal»5. Como advierte HERNÁNDEZ PLASENCIA, la exigencia de anti juricidad y culpabilidad en el sujeto pa ra la noción de autor ía seguramente derivaba de la ubicación del dolo y la imprudencia en la culpabilidad0 . Con el t raspaso sistemático del dolo y la imprudencia de la culpabilidad al tipo de injusto, una de las aportaciones sin duda más re levantes del finalismo, aceptada incluso por quienes rechazan otros de sus postulados, desaparece toda necesidad de vincular la autor ía a la responsabil idad criminal.

Cuando, en Derecho penal , se alude a las d is t in tas formas de intervención en un hecho, se está haciendo referencia a la distinción dogmática que se establece entre formas de autor ía y formas de participación. P a r a la opinión dominante , es tas ú l t imas se ha l lan sometidas al principio de accesoriedad de la participación. La autor ía viene definida como realización del hecho propio y se contrapone a la participación, en tendida como contribución o intervención en un hecho ajeno''. La posición del partícipe

delimitación entre autoría y participación pertenece a la teoría del tipo de injusto»; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrects. Allgemeiner Teil., 1982, p. 524 (trad. Mir Puigy Muñoz Conde, 1981, tomo I, p. 887; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.aed., 1996, p. 643; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 251; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí,25.aed., 1997, preámbulo al § 25, n. l;ROXIN, TáterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 629; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 34, p. 24; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/2 y 3, pp. 357 y 358; CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la ciencia del Derecho penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 172. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 303 y 304. Sobre ello, con referencias a otros autores, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 802, utilizando el ejemplo de un inimputable, entiende que éste podrá ser sujeto activo de un hecho típicamente antijurídico pero, en cambio, no podrá ser nunca autor de un delito; el mismo, «El autor mediato en Derecho penal español», ADPCP, 1969, p. 461. En contra, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales, 1996, p. 390. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 131. Cfr. las SSTS 24-3-1993 (Ponente: MONER MUÑOZ); 19-5-1995 (Ponente: GARCÍA MIGUEL); 12-7-1995 (Ponente: MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ),


se considera secundar ia respecto a la del autor porque realiza un tipo dependiente del hecho principal: el del autor. Se entiende que esta dependencia del hecho principal proporciona u n a mayor posibilidad de delimitación porque excluye tan to la ten ta t iva de participación como la participación en cadena. Los tipos de participación no se consideran tipos autónomos, independientes porque en los tipos de la Pa r t e especial, referidos al autor , no pueden entenderse incluidas las conductas de los part ícipes. En este sentido, se dice que los tipos de participación dependen del hecho principal. P a r a poder de te rminar el castigo de los partícipes, hay que poner en relación los preceptos de la Pa r t e especial con los de la Pa r t e general , ya que ún icamente con los preceptos de la Pa r t e especial el partícipe no podría ser castigado. Por ello, se considera que los preceptos sobre participación son «causas de extensión de la pena»8.

U n a visión dis t in ta de la participación sostienen los autores que consideran los tipos de participación como tipos autónomos. De común t ienen el en tender que jun to a los delitos de autor existen delitos de participación que no es tán vinculados a un hecho principal. Así, pa ra los par t idar ios de la teoría pu ra de la causación, que par te de la independencia del injusto de la participación, el partícipe también lesiona el bien jur íd ico protegido en el t ipo, s iendo p rec i samen te por contr ibuir causa lmente a lesionar al bien jurídico por lo que se le castiga. Según esta concepción, la dependencia de la participación del hecho principal es de na tu ra leza p u r a m e n t e fáctica y es tá basada en consideraciones de merecimiento de pena9 . La construcción no accesoria de la participación es

en las que se define la participación como contribución al hecho ajeno, contraponiéndose a la autoría como realización del hecho propio.

8 Cfr. WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 1969,11.a ed., p. 99; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 887 y 888; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 643 y 644; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlduterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 3, p. 187; MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 911; el mismo, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, p. 360-370; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español 1, Artículos 1-22, 1972, p. 805; el mismo, en: Rodríguez Mourullo / Jorge Barreiro: Comentarios al Código penal, 1997, pp. 168 y 169; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 57,109,122,123; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 350 y 351; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 71, 72 y 88.

9 Cfr., en este sentido, LÜDERSSEN, Zum Strafgrund der Teilnahme, 1967, pp. 25, 28,119 y 192, quien afirma la existencia de tipos especiales de participación,


rechazada desde posturas tradicionales, no par t ida r ias de desvincular el injusto del partícipe del injusto del hecho principal10 . Pero también es criticada desde concepciones que, pese a seguir defendiendo la independencia de los tipos de participación, le objetan el no a tender a la regulación legal11. En esta línea de otorgar u n a mayor significación a la accesoriedad, sin renunciar a configurar el injusto del part ícipe de forma independiente , cabe mencionar la propuesta , formulada en su día por HERZBERG, de in te rpre tar los preceptos sobre inducción y complicidad (§§ 48, 49 a. r.) como tipos penales independientes , es decir, como verdaderos tipos de delito12. P a r a este autor, la conexión en t re participación y hecho principal no se agota en el principio de accesoriedad ni en el bien jurídico común. Analiza HERZBERG las consecuencias que se pueden derivar del t r a ta miento de los preceptos sobre participación como tipos independientes ,

independientes no sólo en cuanto a la culpabilidad, sino también en cuanto a la tipicidad y antijuricidad, y describe la dependencia establecida por la regulación legal de la participación respecto al hecho principal como «de naturaleza meramente fáctica». Para este autor (pp. 161-164,168 y 214), el fundamento de la pena del partícipe hay que buscarlo en los tipos de la parte especial. Pretende averiguar si el bien jurídico tipificado está protegido frente al partícipe y, siendo éste el caso, considera que deberá castigarse al partícipe aunque falte el correspondiente hecho principal, lo que le lleva, por ejemplo, a afirmar que el castigo de la participación en el suicidio no debe excluirse por falta de un hecho principal (téngase en cuenta que el StGB alemán no tipifica la inducción o auxilio al suicidio como delito autónomo de autor, a diferencia de lo que ocurre en el CP español —art. 143—). Sobre el acercamiento de esta postura a los postulados del sistema unitario de autor, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 177 y 178. Cfr. las críticas de JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 686; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 55 y 56, pp. 324 y 325; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 857, p. 241; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 14 y 16, pp. 109 y 110; el mismo, «Zum Strafgrund der Teilnahme», STREE-WESSELS-FS, 1993, p. 365; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a

ed., actualizada a 1993, preámbulo al § 26, n. 11, p. 39; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 20, p. 400. Sobre las dificultades que se encuentran los partidarios de considerar los tipos de participación como tipos independientes, cuando tienen que explicar por qué la ley (§ 28 StGB) mantiene la punición de la participación del extraneus en un delito especial, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 185-187. Así, HERZBERG, «Anstiftungund Beihilfe alsStraftatbestánde», GA, 1971, p. 3; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 105y 106; SAX, «Zur Problematik des 'Teilnehmersdelikts'», ZStW, 1978, n. 90, pp. 928 y 935. HERZBERG, «Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestánde», GA, 1971, p. 1.


sobre todo, en relación a la participación en delitos especiales y a la participación en cadena, defendiendo además u n a peculiar concepción de la complicidad como delito de peligro abstracto13. De destacar es también la pos tura de SCHMIDHÁUSER, caracter izada por concebir los tipos de participación como formas especiales de descripción legal del injusto que t ienen valor propio, y cuya punibil idad depende legalmente de un hecho principal, pero sólo a efectos de pena. Según SCHMIDHÁUSER, «el part ícipe no toma pa r t e en un hecho ajeno prohibido, sino que toma par te de forma no permi t ida en un hecho ajeno. No se t r a t a de que sólo el autor lesione el bien jurídico y que el part ícipe tome par te en ello, sino más bien de que el propio part ícipe lesiona él mismo el bien jurídico (...). Es ta concepción del propio desvalor de la participación par te de la independencia del injusto típico del partícipe; conforme a ella, pa ra el injusto, es suficiente aquí con que el hecho del partícipe manifieste, hacia un hecho principal, u n a dirección de a t aque al bien jurídico (lo que no significa que ello sea suficiente p a r a la punibilidad)»14. E n un sentido próximo, más recientemente , sostiene RENZIKOWSKI que el partícipe responde por su propio injusto y no se le impu ta un injusto ajeno. La postura manten ida por este autor deriva de su concepción de la participación como tipos de peligro concreto, como tipos independientes , salvo en lo referente a la punibil idad, donde admi te la dependencia del hecho principal15.

HERZBERG, «Anstiftung und Beihilfe ais Straftatbestánde», GA, 1971, pp. 1, 3 y 4-8. Cfr. las críticas que le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 188-192. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/57, pp. 532 y 533; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/8-9, p. 269. Para este autor, la accesoriedad de la participación queda reducida a un simple presupuesto de punibilidad, pues dice expresamente (14/57, p. 532) que «cuando la ley penal hace depender el delito del partícipe de la comisión de un hecho principal, ello sólo se justifica por razón de la punibilidad (al igual que la realización del resultado en los delitos de autor)». Cfr. las críticas que en este punto le dirige BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 183-185, encaminadas a destacar, sobre todo, la importancia del hecho principal para poder afirmar el desvalor de la acción del partícipe. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 123-138. Partiendo este autor de la distinción entre normas de conducta de autoría y normas de conducta de participación, concibe éstas últimas como prohibiciones de peligro concreto. La delimitación entre autoría y participación es, para él, un problema de injusto (el injusto del autor y el del partícipe no coinciden). La conducta del partícipe es antijurídica porque pone en peligro el bien jurídico al favorecer o determinar la lesión del mismo. Este desvalor propio de la participación no depende de que el autor cometa efectivamente el delito. Distingue, pues, la cuestión de la antijuricidad de la conducta de la cuestión de


La propuesta de desvincular el injusto del part ícipe del injusto del hecho principal ha sido objeto de rechazo por pa r t e de la opinión dominante, par t idar ia de seguir derivando el injusto de la participación del injusto del hecho principal16. Sin embargo, h a contribuido a que se reconozca que existen elementos de la participación que no dependen del hecho principal17. Por otra par te , la idea de hacer responder al part ícipe por su propio injusto, con independencia del injusto del au tor principal, es tá llevando, cada vez más, a p lan tear la delimitación en t re autor ía y participación como un problema de injusto, par t iendo de que autor y part ícipe real izan conductas dis t intas y de que al desvalor de la conducta propio de la participación le corresponden normas también propias, concebidas como prohibiciones de peligro18.

B) DELIMITACIÓN ENTRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Diversas teorías in ten tan precisar la distinción dogmática en t re autoría y participación. Las principales concepciones que pre tenden

la punibilidad, que los preceptos sobre participación hacen depender de la ejecución, o por lo menos inicio de ejecución, del hecho principal. Sobre la propuesta de este autor de configurar los tipos de participación como delitos de peligro concreto, vid. pp. 127-138. Cfr., entre otros, BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/8, p. 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SíG5, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 17, 17a y 21, pp. 398, 399 y 400; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 250-252; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 685 y 686; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 1-7, pp. 105 y 106; MAURACH / GÓSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 57, p. 325; SAMSON, SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, preámbulo al § 26, n. 14 y 15, p. 40; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1981, n. 857 y 858, p. 241; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154. Así, lo reconocen BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 30/7, pp. 640 y 641; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 17a, p. 399; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 551, p. 154; ROXIN, «Strafgrund der Teilnahme», STREE-WESSELS-.FS, 1993, pp. 365, 369 y 370, concibiendo el injusto de la participación, en parte, como independiente y, en parte, como derivado del injusto del hecho principal; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 26, n. 4, p. 105, n. 5 y 7, p. 106 y n. 22, p. 112. Así, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 75 y 76, 123-127.


ofrecer un criterio p a r a real izar dicha distinción son: el concepto extensivo y el concepto restrictivo de autor19 .

a) Concepto extensivo de autor (concepto secundario de autor). Supuesta vinculación a las teorías subjetivas

El concepto extensivo de au tor pa r t e de la teoría de la equivalencia de las condiciones, por lo que ent iende que todos los sujetos que apor tan a lguna intervención que afecta al hecho son por igual causas del mismo, todos son, en principio, au tores . Sin embargo, reconoce que la ley obliga a dis t inguir dis t intos grados de responsabil idad. Así, los preceptos que regulan la inducción y la complicidad (tipos de participación) aparecen como «causas de restricción de la pena», puesto que sin ellos habr ía que cast igar a todos los in terv in ientes como autores . Todo ello de te rmina que el au to r venga definido de forma negat iva , pues autor será quien no sea partícipe2 0 . La principal ventaja que parece ofrecer el concepto extensivo de au tor frente a la denominada «teoría objetivo-formal», radica en la facilidad con la que es capaz de abarcar al au tor mediato y al coautor que no real iza n inguna acción típica21. Los principales defensores del concepto extensivo de au to r coinciden en considerar inexplicable la autor ía med ia t a desde la teoría objetivo-formal22. Sin embargo, p a r a los críticos del concepto extensivo de autor , el mayor inconveniente que presen ta

Esta terminología procede de ZIMMERL, «Grundsátzliches zur Teilnahmelehre, ZStW, n. 49,1929, p. 40, aunque a la hora de exponer ambas concepciones el autor se refiriese a la «teoría de la interpretación extensiva de los tipos», en contraposición a la «teoría de la interpretación restrictiva de los tipos». Cfr., las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5-10; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 9-11, pp. 7 y 8, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo I, pp. 894 y 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, 649 y 650; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice, 1966, pp. 42,43,44 y 216; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a

ed., 1998, 14/12, p. 361; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 253-348; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 110-118. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141. Vid. las obras de BÁHR, Restriktiver und extensiuer Taterschaftsbegriff, 1933, p. 35, 36 y 50; LONY, Extensiuer oder restriktiver Táterbegriff?, 1934, pp. 5, 6 y 7; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 425 y 426; Eb. SCHMIDT, «La autoría mediata», en: Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930, p. 120; SPENDEL, «Fahrlássige Teilnahme an Selbst - und Fremdtótung», JuS, 1974, 753-756.


esta teoría es que conduce a u n a intolerable extensión de los tipos penales23 .

P a r a el concepto extensivo de autor, la autor ía pa r te de la lesión del bien jurídico protegido en el tipo, de lo que se deriva, como ya hemos visto, el que sea autor aquél que contribuye causa lmente a la realización de un tipo punible. Inducción y complicidad consti tuyen causas de restricción de la pena, como separación de de te rminadas formas de contribución del ámbito de la autoría . Sostiene MEZGER que el punto de par t ida de la teoría jurídico-penal de la participación es la teoría de la causal idad. La causalidad tiene, pa ra él, dos funciones: una , negat iva, que consiste en excluir de lo punible toda aquella contribución que no haya sido causal; y otra, positiva, al proporcionar «el punto de a r r a n q u e seguro pa ra la determinación del concepto de autor». Autor es «el que ha causado mediante su acción la realización del tipo, en t an to su actividad no aparezca como instigación o auxilio». De forma coherente con este planteamiento, afirma MEZGER que inducción y complicidad no son en realidad causas de extensión de la pena, sino causas de restricción de la misma24 .

A la hora de justificar la existencia de preceptos sobre participación los defensores del concepto extensivo acaban por decir que la inclusión de los mismos se debe a u n a decisión del legislador. Así, ent iende MEZGER que «la posibilidad de u n a teoría de la participación jurídico-penal, esto es, la posibilidad de dist inguir diversas formas valorat ivas de participación en el delito, no obstante el igual valor causal de las d is t in tas condiciones del resultado, se basa en que equivalencia causal no supone al mismo t iempo igualdad valorativa jurídica. También cuando el pensamiento causal obliga a s i tuar todo en un mismo plano, el pensamiento emocional valorativo puede establecer diferencias. Pero prec isamente porque ahora, en esta diferencia, se t r a t a de u n a pu ra valoración jurídica, la diferencia

En este sentido, cfr. VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 116; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 277 y 278. Señala este último autor que los defensores de un concepto extensivo de autor «en su afán de dotar de contenido material del Derecho penal y a los tipos» olvidan la vertiente formal de la tipicidad. Cfr., también, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 10 y 11, pp. 7 y 8. Para quien las teorías extensivas consiguen incluir la autoría mediata en el concepto de autor a costa de nivelar todas las formas de participación, lo que, según él, debería conducir aun concepto unitario de autor (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 141). MEZGER, Strafrecht,AllgemeinerTeil, 3.a ed., 1949, pp. 411,415y416; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 272, 278-281.


ha de establecerse exclusivamente con arreglo a criterios jurídico-positi-vos. De élto también resu l ta que, en lo que concierne a la distinción de las diversas formas jurídico-penales de participación en el delito, no se deduce nada de la "na tura leza de las cosas", ni de la causalidad ni de la accesoriedad: el concepto de la participación es más bien, por completo, un producto de la ley25». P a r a Eb. SCHMIDT, la distinción en t re autor ía e inducción, impues ta por el Derecho positivo a lemán (§ 48 StGB a. r.), «no conduce a u n a diferencia de las consecuencias jurídico-penales del injusto». Es t a distinción viene impues ta , según el autor, por manda to legal, «lo que conduce a ampl ia r art if icialmente el ámbito de la participación a costa de la autoría». En cambio, respecto a la complicidad, «la menor peligrosidad que se da objet ivamente en el comportamiento del cómplice frente al bien jurídico lesionado» comporta u n a razón mater ia l suficiente pa ra separa r la de la au tor ía e imponer al cómplice u n a pena menor que la del autor26 .

Tradic ionalmente se ha venido manteniendo por la doctrina que el concepto extensivo de autor no es capaz de establecer u n a distinción entre autor ía y participación sin acudir a las «teorías subjetivas»27. Es t a

25 MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1949, p. 414; el mismo, Tratado de Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, pp. 275 y 276. Sin embargo, respecto a los delitos de propia mano no se manifiesta partidario de un concepto extensivo de autor, sino de uno restrictivo en el que los preceptos sobre inducción y complicidad son entendidos como causas de extensión de la pena.

26 Eb. SCHIMDT, «La autoría mediata», en: Festgabe fürReinhard Frank, tomo II, 1930, p. 118.

27 Así, BÁHR, Restriktiuer und extensiuer Táterschaftsbergriff, 1933, p. 67; BAUMANN, «Beihilfe bei eigenhándiger voller Tatbestandserfüllung», NJW, 1963, p. 562, para quien sólo la teoría subjetiva es compatible con la teoría de la equivalencia de las condiciones por entender que no es posible establecer la distinción entre autoría y participación con base en criterios objetivos; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 5 y 361; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 11, p. 8 y n. 30, pp. 22 y 23; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 895; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 650; MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Córdoba Roda), 1962, pp. 315 y 316; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993,2.a ed., 21/8, pp. 596 y 597; BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 29; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 129; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal I, Artículos 1-22, 1972, p. 823.

i


afirmación se basa en la consideración de que en el plano objetivo, que se identifica con el causal, no cabe establecer diferencias en t re los dist intos intervinientes, por lo que todos son en principio autores . Como u n a distinción ent re autores y partícipes no es posible en el plano objetivo, no queda más remedio que buscar la m a n e r a de dis t inguir en el plano subjetivo, acudiendo, de esta forma, a las teorías subjetivas de la participación. No obstante, ya puso de relieve, en Alemania, S P E N D E L lo erróneo de considerar que un concepto extensivo de au tor t enga que conducir necesar iamente a una teoría subjetiva de la participación, afirmando que la igualdad causal no implica igualdad en la valoración jurídica28. También BLOY ha criticado la supues ta vinculación en t re concepto extensivo y teorías subjetivas, por en tender que la distinción entre autor ía y participación no es incompatible con el concepto extensivo de autor. P a r a este autor, el concepto extensivo se construye en dos fases: en una pr imera, se p regunta quién es autor en sentido amplio, empleando pa ra ello el criterio de la causalidad; y, en la segunda, se excluye del ámbito de la autor ía en sentido estricto a la participación. El concepto extensivo dejaría abiertos los criterios a aplicar en es ta segunda fase, por lo que no habr ía n inguna razón para no acudir de nuevo a un criterio objetivo29. En España , se ha encargado DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO de manifestar el carácter generalizador y simplificador de las pos turas que vinculan el fundamento en la equivalencia de las condiciones con el concepto extensivo de autor y las teorías subjetivas30 . Efectivamente, el que no sea posible dist inguir ent re autor y part ícipe en el plano de la causalidad, no impide acudir a otros criterios objetivos sin necesidad de en t ra r en el plano subjetivo. De hecho, con independencia del concepto de autor del que se par ta , ent re la relación de causal idad y la imputación subjetiva siempre queda abier ta la posibilidad de establecer la distinción en sede de imputación objetiva.

Las principales teorías subjetivas, desarrol ladas en Alemania durante el s. XLX, son las conocidas como «teoría del dolo» y «teoría del interés». Ambas coinciden en hacer depender la distinción en t re autor ía y partici-

. pación de la voluntad con que se realiza el hecho, de llevarlo a cabo con voluntad de autor (animus auctoris) o de part ícipe (animus socü). Pero mient ras que pa ra la teoría del dolo el criterio de t e rminan te pa ra establecer el animus socü consiste en la subordinación de la voluntad a la resolución de otro (el autor), siendo de este modo part ícipe quien deja a

SPENDEL, «Fahrlásige Teilnahme an Selbst-und Fremdtótung», JuS, 1974, p. 755. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 116 y 117. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 289-292.


criterio de otro {anheimstellt) si el hecho debe llegar a ejecutarse o no, para la teoría 'del interés , lo que dist ingue ent re autor y partícipe es el grado del propio interés en el resul tado: el partícipe carece o t iene un interés mínimo en la producción del resul tado y el autor, en cambio, t iene un interés propio en el mismo31 .

Las teorías subjetivas no llegaron a a lcanzar una aceptación mayori-t a r ia en la doctrina a lemana . Incluso autores que en un principio se manifes taban par t idar ios de las mismas acabaron adhiriéndose a la teoría del dominio del hecho32. Sin embargo, las teorías subjetivas sí que lograron imponerse en la ju r i sprudenc ia a lemana . El RG alemán se declaró a favor de es ta concepción que de te rminaba la voluntad de autor en función del in terés en la producción del resul tado. Poster iormente también el BGH se inclinó por las teorías subjetivas, considerando que la ejecución del hecho no era decisiva p a r a la autoría , pudiendo convertirse la misma en u n a participación si el que lleva a cabo la ejecución no quería el hecho como suyo33. Ello vino motivado, sobre todo, por la necesidad de cast igar como autores a sujetos que merecían ser considerados como tales por la importancia de su intervención, llegándose a u n a distinción entre autor ía y participación impues ta como consecuencia de un sentimiento político. De este modo, los Tr ibunales a lemanes llegaron a castigar como simples part ícipes a sujetos que habían realizado por sí mismos todos los elementos del tipo, mien t ra s calificaban como autores a quienes no

31 Cfr. las exposiciones de ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 51-57; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 3 y 4, pp. 12 y 13; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, pp. 650 y 651; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, pp. 247 y 248.

32 En la actualidad, sin embargo, las teorías subjetivas todavía son defendidas en Alemania por autores como BAUMANN, «Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1963, p. 126; BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a

ed., 1995, 29/38-47 y 59-76, pp. 604-607 y 610-614. 33 En el célebre «caso Staschynskij» (sentencia de 19. 10. 1962 - BGHSt 18, pp. 87-

96= NJW 1963, pp. 355-358), el Tribunal condenó al agente soviético como cómplice, pese a haber matado de propia mano a dos políticos exiliados en la RFA, por orden del servicio secreto de su país, aplicando claramente la teoría del interés. Al respecto, cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 624 y 625; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, p. 335, nota, 59; JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1988, p. 592; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. Cfr., también, la crítica que realiza ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 607-610, a la sentencia del BGH de 15-1-1991, por representar, en su opinión, una vuelta a las viejas teoría subjetivas.


habían tenido intervención mater ia l en el hecho. Fueron, de este modo, razones básicamente políticas las que movieron a la ju r i sprudencia a lemana a adoptar , después de la 2.a Guer ra Mundial , las teorías subjetivas. Cuando los t r ibunales juzgaban los cr ímenes realizados d u r a n t e el régimen nacional-socialista, consideraron los jueces que la pena prevista para el asesinato (cadena perpetua) , aplicada a los que s implemente ejecutaban órdenes, era demasiado dura , por lo que decidieron cast igar por complicidad en lugar de autoría , y así, conseguir u n a aminoración de la pena que, de hecho, no es taba previs ta en la ley34.

El BGH ha ido abandonado con el t iempo las teorías subjetivas, entendiendo que en todo caso es autor quien realiza por sí mismo todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo e introduciendo además el elemento del dominio del hecho como criterio de distinción35. No obstante , el criterio de la voluntad de dominio del hecho (Tatherrschaftswüle), presente en la jur isprudencia a l emana actual , h a sido in terpre tado por algunos autores como una nueva formulación de la teoría del dolo36. Seguramente , se t r a t a más de u n a reminiscencia de aquel las teorías que de una verdadera vuelta a las mismas , pues se aprecia en los úl t imos años un claro acercamiento de la jur i sprudencia del BGH a la teoría del dominio del hecho, entendida como teoría objetivo-subjetiva37.

En la doctrina española, no se h a acudido a las teorías subjetivas pa ra distinguir ent re el autor y partícipe. De hecho, el rechazo doctrinal de las teorías subjetivas ha sido en nues t ro país, generalizado3 8 . Por su par te , la

Sobre el desarrollo de las teorías subjetivas en la jurisprudencia alemana, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 99-115; BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 30. Cfr. CRAMER, «Anspruch und wirkliche Bedeutungdes Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 441. En este sentido, cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 5, p. 13. El propio ROXIN aplaude la argumentación que hace el BGH, en algunas de sus últimas sentencias, a pesar de hacer mención de la voluntad del dominio del hecho, expresión que el autor considera que simplemente está de más {vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51). Cfr. BACIGALUPO, La noción de Autor en el Código penal, 1965, pp. 22 y 23; el mismo, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, p. 33; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp, 45-53; RODRÍGUEZ MOURULLO en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 823; MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, p. 362; RUIZ ANTÓN, El


ju r i sprudencia española del TS h a mantenido duran te bas tan te tiempo la doctrina del «acuerdo previo», según la cual bas ta pa ra ser autor (coautor) con la existencia de u n a resolución conjunta de ejecutar el hecho entre varios, independien temente de los actos realizados por cada uno39. Se ha in ten tado conectar la teoría del acuerdo previo con las teorías subjetivas, l legando a ver así un acercamiento de la jurisprudencia española a la alemana40 . Pero, como acertadamente señalaDÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, lo que en realidad exige el TS para que haya acuerdo es el «dolo común de todos los intervinientes», es decir, «que cada uno sea consciente y consienta en todas las circunstancias del hecho, incluida la intervención de los demás»41. Aunque el TS es tá par t iendo de un elemento subjetivo, éste poco t iene que ver con ac tua r con animus auctoris o con animus socii, en interés propio o ajeno. De lo que podemos deducir que la teoría del acuerdo previo no debe de ser identificada con las teorías subjetivas42 . Por lo demás,

agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 107; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 104 y 105; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 131 y 132; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, p. 147; JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 668-670.

39 Sobre el origen y desarrollo de la doctrina del «acuerdo previo» en la jurisprudencia del TS hasta 1966, vid. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 57-74. En la actualidad, aunque ya no se emplea la doctrina del acuerdo previo de forma exclusiva para fundamentar la coautoría (a excepción de alguna sentencia como la STS 15-12-1995, Ponente: COTTA Y MÁRQUEZ DE PRADO), la jurisprudencia todavía sigue exigiendo, junto a otros criterios, el acuerdo previo. En este sentido, cfr. SSTS 21-12-1988 (Ponente: MONERMUÑOZ); 24-4-1991 (Ponente: SOTO NIETO); 15-12-1993 (Ponente: MARTÍN PALLÍN); 5-2-1992 (Ponente: MONER MUÑOZ); 17-3-1992 (Ponente: MARTÍN PALLÍN). Un completo abandono de la doctrina del acuerdo previo se aprecia en las SSTS 11-7-1991 (Ponente: MARTÍN PALLÍN); 8-2-1991 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER); 18-1-1995 (Ponente: MONTERO FERNÁNDEZ-CID).

40 Cfr., en este sentido, MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 913; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/15, p. 362; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal Español II: El hecho punible, 1985, p. 137; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104. En contra, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134, quien considera que la jurisprudencia española no ha llegado, en realidad, a formular una auténtica teoría subjetiva.

41 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 355 y 356. 42 Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 355

y 356. Sin embargo, considera posible este autor establecer una cierta conexión


encontramos en la jur isprudencia española escasas referencias a teorías subjetivas. Sólo en a lgunas ocasiones, y normalmente no como único criterio, se menciona el interés propio del sujeto en el hecho pa ra fundamentar la autoría43 .

Las teorías subjetivas es tán hoy prác t icamente abandonadas , t an to en la doctrina como en la jur isprudencia . Se h a n visto cri t icadas, sobre todo, por su falta de vinculación al tipo, por la inseguridad jur ídica que deriva de la intercambiabil idad de conceptos en función de las necesidades de pena, por referirse a elementos subjetivos indemostrables y por la arbi t rar iedad con la que los t r ibunales pueden llegar a decidir sobre la calificación de autor o de partícipe. En la actual idad, se considera además que no son compatibles con códigos como el español o el a l emán vigentes44 .

b) Concepto restrictivo de autor (concepto primario de autor)

El concepto restrictivo de autor par te de que no todo el que interviene en un hecho típico es autor del mismo, sino sólo aquél que reúne los presupuestos necesarios para poder afirmar que realiza un tipo de la Par te especial. Como vemos, el punto de par t ida es opuesto al del concepto extensivo de autor que en principio considera autor a todo el que interpone una condición causal al hecho. P a r a el concepto restrictivo de autor , en

entre la teoría del acuerdo previo y las «auténticas» teorías subjetivas (sobre ello, vid. pp. 357 y 358).

43 Cfr. VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 134. 44 Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 5; KÜPPER, «Anspruch

und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», GA, 1986; pp. 437 y 438; CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, pp. 392 y 393; HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, 1987, p. 233; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad.MirPuigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 896; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 651; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 30, pp. 22 y 23; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 546-552; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 44; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/164-165, pp. 578-580. En España, cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 331 y 332; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 42-53; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 104; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/ 15 y 16, p. 362; COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 667; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 823 y 889.


cambio, causación no equivale a realización del tipo. La distinción entre autor ía y "participación se realiza a par t i r de u n a interpretación de los tipos que a t iende a la clase de contribución al hecho, pero que sólo permite considerar autores a los que real izan la conducta descrita en los mismos. Las formas de intervención en el hecho que no son de autoría, es decir, inducción y cooperación, en t r an dentro del ámbito de lo punible porque existen preceptos sobre participación en sentido estricto. Los preceptos que regulan la inducción y la complicidad son, así, «causas de extensión de la pena». Aunque la doctrina mayor i tar ia se manifiesta, tan to en E s p a ñ a como en Alemania, pa r t idar ia del concepto restrictivo de autor y, por consiguiente, de dis t inguir en t re tipos de autor ía y de participación, las opiniones se dividen a la hora de de te rminar cuál h a de ser el criterio de distinción.

a') Teorías objetivo-formales

Las teorías objetivas se presentaron en dis t in tas concepciones, pero la que mayor importancia cobró fue la teoría objetivo-formal, que consiguió imponerse en la ciencia penal a l emana ent re 1915 y 193345. Según esta concepción, au to r es sólo el que ejecuta por sí mismo todas o algunas de las acciones descri tas en los tipos de la Pa r t e Especial. La teoría objetivo-formal ha sido de máxima importancia pa ra la evolución de la teoría de la autor ía y de la participación, sin embargo, desde hace ya algún tiempo se h a visto desplazada en Alemania por la teoría del dominio del hecho46. En nues t ro país, aunque d u r a n t e años ha venido siendo doctrina dominan te , si bien no en su versión más tradicional, ú l t imamente va creciendo el número de par t idar ios de la teoría del dominio del hecho47.

La teoría objetivo-formal m á s tradicional se conforma pa ra afirmar la autor ía con que el sujeto realice todos o alguno de los actos ejecutivos previstos expresamente en el tipo legal, entendidos en el sentido de la tentativa4 8 . En realidad, como pone de relieve RODRÍGUEZ MOURULLO,

Cfr., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 34; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 6, p. 13. Vid. defensores de la teoría objetivo-formal, en Alemania, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 21y22; DÍAZYGARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 411-419; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 356. Vid. partidarios de la teoría objetivo-formal en España en VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 148 y 149; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 419- 425. . ^ ^ ^ En este sentido, cfr. ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 4 $ ^ ^ \ para quien el concepto de autor venía definido, en la anterior regulaci^^ií3^.4., c \ 1 del art. 14; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilida^^rUijstaíy;: -,• ?


la teoría objetivo-formal nace «para desl indar los conceptos de coautor y cómplice»49. Su uti l idad radica precisamente en af i rmar que es autor (coautor) quien no realiza todas las acciones ejecutivas, pues la autor ía de quien realiza todas las acciones descri tas en el tipo penal , ni s iquiera se cuestionaría (autoría única)50. Los defensores de la teoría objetivo-formal han buscado el fundamento de la misma acudiendo a a rgumentos como el de la mayor reprochabilidad o peligrosidad de la conducta de quien realiza actos ejecutivos (revelan un mayor grado de energía criminal); y, el a rgumento de la l i teralidad de los preceptos penales que coincide básicamente con el lenguaje común y con los criterios sociales de valoración de conductas51.

Sin pretender en t r a r a discutir las razones que pueden desaconsejar considerar autor a quien realiza acciones ejecutivas, es de destacar que la

1977, p. 150, entendiendo que «no se puede negar que los que toman parte directa en la ejecución de los hechos ejecutan, siquiera sea parcialmente, los hechos. Por tanto, éstos habrán de ser los verdaderos autores»; añadiendo (p. 189), en relación al ACP, que «autor real es, pues, el que ejecuta por sí solo la totalidad del tipo. Pero, también el co-ejecutor y el autor mediato son autores reales. Todos ellos se encuentran incluidos en el número l.°del artículo 14, porque todos ellos «toman parte directa» en la ejecución de los hechos». Esta postura es la que mantienen actualmente COBO/VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, pp. 672-675, interpretando que los autores, incluyendo al autor mediato, son los descritos en el párr. 1.°, art. 28 CP, precepto que permite «un concepto amplio de realización del hecho o ejecución, según el cual la acción ejecutiva comienza o puede comenzar antes del juicio del acto concreto al que, de manera inmediata, hace referencia la formulación típica». Partiendo también de que el concepto de autor se encuentra en el párr. 1.°, art. 28 CP, considera, no obstante, DÍEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 222-228, que el término realización del hecho es equivalente al de ejecución del hecho; y que, por tanto, quien realiza actos ejecutivos es precisamente quien realiza actos típicos, rechazando así la posibilidad de admitir una autoría de quien realiza actos ejecutivos que no sean típicos. RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 822, nota 79. En este sentido, señala DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 445, que es en la coautoría donde descubrimos el verdadero contenido de la teoría objetivo-formal. Cfr. la exposición y críticas a estos argumentos de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 453-464; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 22-33. Especialmente en contra del argumento de la peligrosidad para distinguir entre autor y partícipe, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 31 y 32; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 649.


crítica más frecuente a que se ha visto expuesta la teoría objetivo-formal se ha centrado en su incapacidad para explicar la autor ía mediata , razón principal por la que se afirma que fue abandonada en su día en Alemania, y por la que hoy se declara incompatible con la regulación legal vigente en aquél país52. Bás icamente , se le objeta que al in ten ta r fundamentar la autor ía media ta t iene que prescindir del concepto de autor del que venía par t iendo porque, como en principio el hombre de de t rás no realiza por sí mismo n inguna acción ejecutiva, se ve obligada a acudir a otros criterios en muchas ocasiones poco satisfactorios53. Tampoco la solución de prescindir de dicha figura incluyendo los casos típicos de autor ía media ta en la inducción h a conseguido el respaldo de la doctrina54. Por otra par te , otra de las críticas dirigidas a la teoría objetivo-formal consiste en afirmar que en los delitos en los que el tipo sólo exige la causación de un resultado (tipos resultat ivos), se llega a un concepto de autor muy próximo al concepto extensivo, pues al no ofrecer un criterio mater ia l que permita dis t inguir al au tor del part ícipe, de todo el que contribuye a la causación

52 Cfr, en este sentido, KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1937, pp. 17 y 18, identificando, la teoría objetivo-formal con el concepto restrictivo de autor; CRAMER, Gleichschaltung von Taterschaft und Teilnahme, 1935, p. 83; el mismo, «Gedanken zur Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 391 y 392; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 894; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 648; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 9; MEZGER, 1932, «Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln», ZStW, n. 52, p. 538; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 36-38 y 141; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1964, p. 21; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987', p. 248.

5:í Cfr, en este sentido, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 438; LONY, Extensiver oder restriktiuer Taterbegriffí, 1934, p. 6; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 35-40; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, p. 358. En nuestro país, consideran posible salvar la objeción que se hace a la teoría objetivo-formal de no explicar de forma satisfactoria la autoría mediata, entendiendo que las acciones ejecutivas no tienen que ser necesariamente cometidas de propia mano, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 187; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed, 1996, pp. 672 y 673 (defendiendo un concepto amplio de acto ejecutivo); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 475-478.

54 Críticamente, sobre la propuesta de prescindir de la autoría mediata, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 36.


del resultado se podría decir que realiza el tipo55. Por últ imo, también se ha dicho que la teoría objetivo-formal p lan tea problemas en sede de coautoría, cuando alguno de los in tervinientes principales no realiza ningún acto típico en sentido estricto56. En España , sostiene DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que la teoría objetivo-formal no consigue explicar la coautoría, aunque no por las razones que se suelen aducir, sino por considerar que «ni la realización ( inmediata o media ta) de cualquier acción ejecutiva ni la realización ( inmediata o media ta) de cualquier acción c laramente típica bas tan pa ra af irmar que un sujeto es autor y tampoco, por tanto, que es coautor (pues la coautoría, en un concepto restrictivo de autor, t iene que ser autor ía verdadera y no u n a extensión

55 Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 893; JESCHECK/WElGEND,LehrbuchdesStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 439; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/21, pp. 363 y 364; LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, p. 892; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991 pp. 513, 514 y 530.

56 Cfr., en este sentido, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 648; KÜPPER, «Anspruch und wirkliche Bedeutung des Theorienstreits über die Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», GA, 1986, p. 438, quien opina que en la distribución de roles en muchas ocasiones depende del azar el que cada uno de los intervinientes tenga que realizar una acción ejecutiva o se le atribuya cualquier otra función; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 37; el mismo, en: LK-StGB, 11.a

ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8, para quien no existe ninguna razón convincente que exija para que concurra coautoría que cada uno de los intervinientes haya realizado un elemento del tipo. Por vía de ejemplo, sostiene que, según la teoría objetivo-formal, si dos ladrones entran en una casa abierta y uno de ellos se lleva un aparato de música, mientras el otro cubre la salida, éste último será sólo cómplice; y si, en cambio, ante el mismo supuesto de hecho, ambos entran por la ventana, serán los dos coautores porque el segundo ha realizado también un elemento del tipo: entrar por la ventana. Tampoco para BALDO LAVILLA / SILVA SÁNCHEZ, en: WAA, «Autoría o participación en determinados supuestos de 'vigilancia'», PJ, 1992, pp. 214 y 215, la coautoría requiere la realización de un acto ejecutivo típico en sentido estricto, pero sí exigen «la realización conforme al plan común de una contribución esencial a un acto ejecutivo (el apoderamiento) del hecho típico». Refiriéndose al delito de robo, entienden estos autores que «tanto contribuye al apoderamiento el que saca el dinero de la caja como el que lo recoge en una bolsa y lo traslada al exterior como, en fin, el que recoge bolsas de dinero y demás sujetos intervinientes y los aleja para hacer efectiva la disponibilidad, esto es, la lesión del bien jurídico».


de la misma)»57. Todas es tas objeciones h a n llevado a algunos autores, como ROXIN, a af i rmar que la teoría objetivo-formal, que en su origen vino a ser el prototipo del concepto restrictivo, no es compatible con el actual § 25 del StGB a lemán, que reconoce, jun to al autor inmediato, t ambién otras formas de comisión del hecho que no son de propia mano: la autor ía media ta y la coautoría58 .

U n a versión más moderna de la teoría objetivo-formal es aquella que, vinculando la au tor ía a la realización del tipo (y no necesar iamente a una acción ejecutiva), concibe al au tor del delito como aquél cuya conducta es subsumible d i rec tamente en el tipo de la par te especial. E s t a concepción de la teoría objetivo-formal ha sido la defendida, en nuestro país, por GIMBERNAT ORDEIG, quien establece que autor en sentido estricto sólo puede ser «aquél cuya conducta es subsumible, sin más , en el tipo de la pa r t e especial»59. Desde este p lanteamiento se considera posible subsumir d i rec tamente la conducta del au tor mediato en el tipo siempre que se t r a t e de delitos de resul tado que no expresen modalidades de acción tipificadas60. También, pa ra RODRÍGUEZ MOURULLO, el concepto de autor se desprende de los respectivos tipos de delito contenidos en la Par te

57 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 484. Para este autor (p. 719), existen acciones ejecutivas que no son constitutivas de autoría, unas por no ser estrictamente típicas, otras porque a pesar de ser típicas no realizan el núcleo del tipo, y otras, por faltar en el sujeto que las lleva a cabo la especial cualificación que requiere el tipo de delito. Este razonamiento es coherente con la tesis defendida a lo largo de toda su obra, según la cual, para ser autor no basta la realización de cualquier acción típica, sino que hay que realizar, la acción típica nuclear, es decir, aquélla en que descansa el centro de gravedad del injusto del hecho (vid. pp. 454-459, 485-488, 513, 514, 530, 531, 532, 753 y 754).

58 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 12, p. 8. 5y GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 219. Sobre

los problemas que plantea la subsunción al tipo en los delitos de resultado que no describen una actividad concreta, vid. pp. 219 y 250. Define GIMBERNAT ORDEIG al autor como el que realiza el hecho al que se refería el art. 14 ACP, considerando que en ninguno de los números de este artículo era posible encontrar al autor en sentido estricto (p. 299: «los sujetos cuyas conductas aparecen definidas en el artículo 14 núms. 1, 2 y 3 y en el art. 16 no son autores en sentido estricto. Por ello, estos preceptos son, todos ellos, causas de extensión de la punibilidad»).

60 GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 223. Según este autor, «en los delitos de resultado, se puede decir de una persona que ha realizado el tipo, a pesar de haberse valido de otro sujeto para su ejecución». Sobre los problemas que advierte para admitir la autoría mediata en delitos de resultado con actividad tipificada, en delitos especiales y en delitos de propia mano, vid. pp. 223-250.


especial. Pone de relieve este autor que la base del concepto restrictivo de autor radica en la idea de realización y no de ejecución física de la correspondiente figura delictiva. En este sentido, afirma que «la pretendida incompatibilidad ent re concepción restr ict iva de autor y autor ía media ta sólo puede surgir pa ra quienes identifiquen incorrectamente realización del tipo con ejecución física (directo-corporal) del mismo»61. En t r e los autores españoles par t idar ios de en tender la autor ía como real ización del t ipo cabe menc iona r a Q U I N T E R O OLIVARES6 2 ; RODRÍGUEZ DEVESA63, OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA6 4 . U n a postura part icular , mant iene RUIZ ANTÓN, quien reconoce la necesidad acudir a los tipos de la pa r te especial como punto de par t ida en la determinación del concepto de autor, pero in ten ta supera r las insuficiencias de la teoría objetivo-formal acudiendo a un criterio mater ia l que se basa en «la realización directa del desvalor que fundamenta el injusto típico»65. La remisión a los tipos de la pa r t e especial es en principio

RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 802. Excepcionalmente, entendía recogida la coautoría en el art. 14.1ACP, operando este precepto a modo de ampliación del concepto restrictivo, pues «considera autor al que toma parte en la ejecución del hecho», extendiéndose así «la consideración de autor a quien no realiza íntegramente la figura del delito, bastando tan sólo con que haya tomado parte directa en su ejecución, es decir, haya realizado algún acto ejecutivo». Según este autor (pp. 827 y 828), al exigir el art. 14. 1 ACP, que los sujetos tomen parte en la ejecución, había que entender que no llevaban a cabo personalmente toda la ejecución del delito, por lo que no podían ser considerados autores en sentido estricto, puesto que autor en sentido estricto es sólo «quien realiza totalmente la respectiva figura de delito». QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974, pp. 74-77, quien negando que el concepto de autor en sentido estricto viniera recogido en el art. 14. 1.° ACP, afirma que el autor principal o autor en sentido estricto viene determinado por la respectiva figura de la parte especial y que su conducta deberá poder ser subsumida, sin más, en el tipo, bien como autor inmediato o bien como autor mediato; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 473-481. RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte general, 14.a ed., 1991, pp. 796 y 797. OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA, Derecho Penal. Parte General, 2.a ed., 1986, pp. 479-483. Para estos autores, el concepto de autor en sentido estricto «lo suministra cada uno de los tipos de lo injusto de los diferentes delitos». Interpretaban el antiguo art. 14 CP como «una norma que permite extender la pena prevista para el autor en sentido estricto a ciertos intervinientes en el delito que no son autores pero que, a tal efecto punitivo, la ley los considera así». RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 112,120,125, 128 y 129. Respecto al antiguo art. 14 CP, decía el autor (p. 125) que su función


correcta pues, como advier te HERNÁNDEZ PLASENCIA, «es imposible considerar a un sujeto autor de un delito si su conducta no es subsumible en un tipo penal», o lo que es lo mismo no podemos decir que un sujeto es autor si no real iza el tipo penal66 . E n el mismo sentido, cuando DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO critica la teoría objetivo-formal, en su versión de la subsunción en el tipo, aclara que no es que no sea cierto que «autor es aquel cuya conducta sin más puede ser subsumida en el tipo, sino s implemente que falta la explicación de cuándo y cómo sucede (...)»67. Se advierte así la necesidad de introducir criterios mater ia les para decidir quien realiza el tipo, no sólo formalmente, sino mater ia lmente . A esta necesidad responden, sin duda, criterios como el de la determinación objetiva y positiva del hecho, propuesto por LUZÓN PEÑA, acogido y desarrol lado con posterioridad por DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, para formular un concepto de autor encuadrable en un modelo diferenciado siguiendo las p a u t a s de un concepto restrictivo, regido por el principio de accesoriedad de la participación68 .

Par t iendo de las premisas establecidas, en su día, por su maestro, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO in ten ta explicar la determinación objetiva y positiva del hecho como realización directa del injusto contenido en los tipos de la pa r t e especial. Desde es ta perspectiva considera, el autor, que el criterio de la determinación positiva del hecho es el «adecuado para caracter izar ma te r i a lmen te la autor ía restrictiva»69. Según su propia

era la «de indicar qué sujetos, cuyos comportamientos no son de autoría, de acuerdo con la sistemática del Código penal deben ser castigados con la misma pena que los casos de autor». Para él, el autor en sentido estricto no quedaba recogido en el art. 14, sino en el art. 12.1 ACP. Dentro de éste precepto es donde incluye todas las categorías de autoría: autor inmediato, autor mediato y coautor. Pero, de la relación sistemática que establece entre el art. 12. 1.° y el art. 49, deduce (p. 120) que «es el propio tipo el que nos va a servir de punto de referencia para segregar del conjunto de comportamientos con relevancia para el sistema positivo español los que integran la categoría de autor».

66 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 27. 67 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 530, 68 Sobre este criterio, vid. LUZÓN PEÑA, «La «determinación objetiva del hecho».

Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 892-900 (publicado también, en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, pp. 110-118). Vid., también, infra, parte I, capítulo I, B), b), b').

69 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 641 y 693. En relación a la anterior regulación legal, es de señalar que DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 719, no identificaba laautoría con ninguno de los números del art. 14 ACP, adhiriéndose de este modo a la tesis que negaba que en el art. 14. 1.° se recogiese una auténtica autoría porque al deducirse la misma de los tipos de la parte especial, incluirla también en el art.


construcción, la determinación positiva del hecho nos m u e s t r a «cuál es la figura que t iene el máximo dominio del hecho, en t re los in tervinientes en el mismo, el que rea lmente decide el si (no sólo el "si no") y el cómo de la producción del resul tado, en los delitos p u r a m e n t e resul tat ivos y, con ello, caracteriza la conducta que rea lmente la norma pr imera de los tipos de la par te especial t iene mayor interés y urgencia en evitar, la que realiza directamente el injusto típico, al margen de que sea la más " importante" o "imprescindible" desde otras consideraciones valorat ivas (reprocha-bilidad, maldad, capacitación física o técnica, energía criminal , desvaloración social, etc.) que no deben ser las que guíen la búsqueda del concepto de autor, en un s is tema de autor ía restrictiva»70 . El criterio del dominio o determinación objetiva y positiva del hecho se vincula en todas las formas de autor ía exclusivamente a la realización de la acción típica. Incluso en los casos de ejecución de la acción descri ta en el tipo por un sujeto que no puede ser autor por falta de otros elementos del tipo, pa ra DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «no autor pena lmente relevante», se afirma el dominio o determinación de la acción típica71.

In tentando superar las deficiencias de las teorías objetivo-formales, acaba DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO defendiendo un concepto muy restrictivo de autor. Los criterios mater ia les elegidos en la determinación del concepto de autor res t r ingen la realización típica mucho m á s que cualquiera de las teoría objetivo-formales tradicionales. Si ni la realización de cualquier acción c laramente típica, ni la realización de cualquier acción ejecutiva bas t an pa ra la autoría , y sólo la realización de la «acción típica nuclear» (necesaria pa ra cualquiera de las formas de autoría)

14. 1.°, suponía una repetición innecesaria, por lo que proponía reservar ese número del art. 14 para formas de participación en sentido estricto, para él, todas aquellas formas de intervención que, no siendo autoría, se prestan mediante la realización de una acción ejecutiva. En la actualidad, sigue sosteniendo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 3, que «toda forma de autoría se deriva directamente de los tipos de la parte especial», atribuyendo a la expresa mención de las formas de autoría que se hace en la ley, en el art. 28 CP, un valor puramente declarativo.

70 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 641, 631 y 632 (vid., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO / DE VICENTE REMESAL, en: WAA, «Autoría o participación en determinados supuestos de 'vigilancia'», PJ, 1992, pp. 209 y 210).

71 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 641. Según este autor, «el ejemplo claro de que quien realiza la acción típica inmediatamente es siempre importantísimo (desvalore o no el Derecho penal su conducta) lo da la autoría mediata, pues, para que la actuación a través de "otro" sea autoría, es absolutamente imprescindible que la acción de ese "otro" sea precisamente la acción típica (...)».


fundamenta la autor ía , h a b r á que p regun ta r se por el resto de acciones típicas fio nucleares , si es que rea lmente el legislador ha previsto para ellas la aplicación del régimen propio de la participación. Además, queda por explicar cómo decidir el carácter nuclear de u n a acción típica o ejecutiva, pues no bas ta con la simple referencia a la mayor gravedad del injusto, al a t aque más directo a la prohibición, a la mayor urgencia e interés por evitar u n a concreta acción, al mayor merecimiento y necesidad de pena que p resen tan de te rminadas conductas; ya que, con ello, nos s i tuamos en el plano normológico, pero descuidamos el plano axiológico, es decir, la referencia a principios valorativos inminentes al ordenamiento jurídico, necesar ia pa ra justificar por qué se ha de dirigir una prohibición de autor ía , por qué u n a conducta es más merecedora de pena que otra, por qué el Derecho t iene más interés en evitar un determinado comportamiento, etc.72. Por otra par te , acertado resul ta observar, tal como hace DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, que la teoría objetivo-formal es formal prec isamente en el sentido de que «renuncia a poner de relieve cuál es el elemento mate r ia l que los propios tipos, en general (y sobre todo en el caso de los delitos resultat ivos), consideran característico del autor y que no se da en los part ícipes, pues la mera referencia al tipo no basta, (,..)»73. De hecho, la ausencia de un criterio mater ia l pa ra establecer la distinción en t re au to r y part ícipe es lo que va a de te rminar la aparición de teorías objetivo-materiales y, en t re ellas, la que ha adquirido mayor t rascendencia , la teoría del domino del hecho.

Cent rando ahora brevemente nues t r a atención en la situación de la ju r i sprudencia española, es de des tacar que du ran te bas tan te tiempo ha sido la teoría objetivo-formal la man ten ida por el TS, aunque a menudo formulada de m a n e r a poco precisa74. Sin embargo, ú l t imamente el crite-

Cfr. las críticas que dirigen a este modelo, CEREZO MIR, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, pp. 188-189; DÍEZ RIPOLLES, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 229-230. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 444 y 445. En los últimos años la jurisprudencia española seguía acudiendo a la teoría objetivo-formal, pero no siempre de forma clara, pues en ocasiones se limitaba a identificar al autor o al coautor con el número 1 del art. 14 ACP (SSTS 30-4-1990, Ponente: MANZANARES SAMANIEGO; 17-12-1991, Ponente: COTTA MÁRQUEZ DE PRADO; 26-6-1991, Ponente: SOTO NIETO); en otras, incluía la autoría en la cooperación necesaria (STS 26-2-1993, Ponente: MOYNA MENGUEZ); y, en otras, entendía recogida la autoría indistintamente en los números 1." y 3.° del art. 14 ACP (STS 16-7-1992, Ponente: COTTA MÁRQUEZ


rio del dominio del hecho es tá consiguiendo imponerse en la ju r i sprudencia del TS. De hecho, podemos observar un empleo cada vez m á s frecuente de este criterio, sobre todo, pa ra calificar a los intervinientes como coautores; en ocasiones, también pa ra af irmar la autor ía media ta ; y, sorprendentemente , pa ra dist inguir , jun to con otros criterios, ent re cooperador necesario y cómplice75.

b') Teorías objetivo-materiales. De las ant iguas teorías objet ivo-materiales a la moderna teoría del dominio del hecho

Las teorías objetivo-materiales más an t iguas nacieron con el propósito de encontrar un criterio mater ia l que no se conformara con la mera

DE PRADO; STS 11-12-1992, Ponente: RUIZ VADILLO). En general, la postura del TS no se caracterizaba por una clara delimitación entre las distintas formas de intervención en el hecho calificando a menudo de autoría formas doctrinalmente consideradas de participación. Según PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 132 y 133, el TS concibe el delito, aunque intervengan una pluralidad de sujetos, como una totalidad y parte de la intercambiabilidad de las formas de intervención calificadas por la ley como autoría. Sobre ello, vid., ampliamente, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 425-441, donde se recoge un gran número de sentencias que utilizan, aunque no siempre en un mismo sentido, la teoría objetivo-formal. Cfr., también, GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 99 y 100. La interpretación que el TS ha venido haciendo del criterio del dominio del hecho nos lleva a apreciar una cierta confusión. En efecto, unas veces se ha empleado el dominio del hecho para calificar la conducta de autoría o de coautoría del art. 14. lACP(STS21-2-1989,Ponente:BACIGALUPOZAPATER; 8-2-1991, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 9-12-1992, Ponente: ROMÁN PUERTA), de coautoría del art. 14 ACP, sin especificar número (cfr. STS 7-1-1991, Ponente: RUIZ VADILLO; 27-10-1993, Ponente: RUIZ VADILLO), o simplemente de coautoría, sin mencionar precepto alguno (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUÑOZ; 24-2-1989, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 21-12-1992; 4-10-1994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER; 18-1-95, Ponente: MONTERO FERNÁNDEZ-CID); otras, para calificarla de autoría mediata, independientemente del precepto legal en que se incluía (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA; 2-11-1994, Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), o incluyéndola en el art. 14. 2 ACP (STS 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA); y, con relativa frecuencia, para deslindar la figura del cooperador necesario de la del cómplice, en ocasiones, acudiendo únicamente al dominio del hecho (STS 28-12-1993, Ponente: DE VEGA RUIZ), aunque normalmente combinándolo con otro u otros criterios, normalmente el de la necesidad de la contribución y el de los bienes o actividades escasos (SSTS 21-12-1988, Ponente: MONER MUÑOZ; 26-2-1993, Ponente: MOYNA MÉNGUEZ).


remisión a la descripción típica, superando así los defectos que planteaba la teoría objetivo-formal. A la hora de establecer la delimitación entre autor ía y participación, a t ienden al valor objetivo de la contribución real izada. La conducta de autor ía es aquélla que apor ta la contribución objet ivamente más impor tan te . Las teorías objetivo-materiales se mant ienen alejadas de las teorías subjetivas, porque, al dist inguir entre autor ía y participación, no emplean criterios que tengan en cuenta la posición in te rna del sujeto respecto de su contribución al hecho. Las teorías objetivo-materiales creyeron encontrar el criterio delimitador de autor ía y participación a tendiendo a la mayor o menor peligrosidad de la contribución al hecho, aunque también acudieron a la distinción entre «condición» y «causa», siguiendo a las teorías restrictivas de la causalidad76. En t r e las teorías objetivo-materiales cabe señalar: la teoría de la necesidad (Notwendigkeitstheorie), que considera autor al que pres ta una contribución necesar ia al hecho, sin la cual el mismo no se podría haber ejecutado; la teoría de la s imul taneidad (Gleichzeitigkeitstheorie) que ve a todos los que in tervienen en la ejecución como autores; la teoría de FRANK de la causal idad física y psíquica (physisch und psychisch vermittelten Kausalitat); y, la t e o r í a de la s u p r a o r d i n a c i ó n (Überordnungstheorie)17. Todas es tas teorías es tán hoy en día prácticamente superadas . H a n sido cri t icadas, sobre todo, por desconocer la importancia de los subjetivo pa ra de te rminar la relevancia de cada contribución al hecho, por i n t e n t a r int roducir criterios mater ia les desvinculados de los tipos penales y, por acudir a teorías causales diferenciadoras, lo que, en pa labras de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, de te rmina «que estén condenadas al fracaso, pues el ámbito de la causal idad no es adecuado pa ra hacer distinciones»78. En efecto, la

Cfr., al respecto, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuigyMuñoz Conde), 1981, tomoII,p. 893; JESCHECK/WEIGEND,Le/irfewc^desSíra/rec/iís. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 648 y 649; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a

ed., actualizada a 1993, § 25, n. 8; p. 5; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a, 1981, n. 740 y 741, p. 215. Cfr. la exposición de ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 38-51; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 6, pp. 13 y 14. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 536. Cfr., también, las críticas de JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 894: «Tampoco la teoría objetivo-material, entendida de forma puramente objetiva, basta para aprehender todos los momentos relevantes del hecho punible, pues la peligrosidad de las distintas contribuciones al hecho no resulta determinada solamente por el suceso externo, sino también por todo el plan de los intervinientes»; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; MIR PUIG,


causalidad no puede decidir si uno es autor o part ícipe. U n a perspectiva causal nos permite comprender la vinculación en t re cursos externos, pero sobre su significado jurídico no nos puede decir nada7 9 .

Rechazadas las teorías objetivo-materiales más an t iguas por in ten ta r establecer distinciones en sede de causalidad, t ambién las teorías subjetivas han sido abandonadas por pa r t e de la doctrina a l emana que las considera incompatibles con el actual StGB80 . De hecho, la teoría dominan te en la doctrina a lemana es, desde hace ya algunos años, la teoría del dominio del hecho, afirmando sus defensores que es la teoría acogida por el StGB desde 197581. Respecto a la ju r i sprudencia a lemana , después de un largo período de dominio absoluto de las teorías subjetivas, en los últimos tiempos se aprecia una creciente aproximación a la teoría del dominio del hecho, aunque todavía se encuent ren con relat iva frecuencia sentencias del BGH que combinan criterios propios de ambas teorías82 .

Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/24, p. 364; VIVES ANTÓN, Libertad deprensay responsabilidad criminal, 1977, pp. 137 y 138, centrándose en las doctrinas objetivo-materiales basadas en las diferentes concepciones individualizadoras de la causalidad, afirma que «hallar un criterio objetivo según el cual individualizar, de entre las condiciones del hecho, las «verdaderas» causas es científicamente imposible. Por lo que o esta individualización se efectúa a partir del sentido de los tipos (es decir, con un criterio formal-objetivo), o queda librada al criterio (subjetivo e incontrastable) del intérprete». Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 6 y 7. En el mismo sentido, señala VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 119, que «no es posible obtener un concepto válido de autor (que en derecho español ha de ser un concepto restrictivo) a partir de concepciones prejurídicas de la causalidad». Cfr., al respecto, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 23, y 33, pp. 14 y 23. Cfr., entre otros, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 7 y 8; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., 21/35, p. 613; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. MirPuig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 897 y 898; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, pp. 651 y 652; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, preámbulo al § 25, n. 4 y 6, pp. 188,189 y 190; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, pp. 728-740; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 7, p. 14; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 10 y 32; pp. 6 y 10. Cfr., al respecto, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen,, 22.a, 1997, preámbulo al § 25, n. 5 y 6, pp. 189 y 190; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 14-23, pp. 16-20; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. § 25, n. 29 y 30, pp. 9 y 10; SCHILD, Táterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 5. Cfr., entre otras, las sentencias de 3-11-1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390); de 13-9-1994 (BGHSt. 40, pp. 257-272); de 26-7-1994 (BGHSt. 40, pp. 219-240).


A diferencia de las an t iguas teorías objetivo-materiales, la teoría del dominio del hecho se p resen ta por la doctrina dominante en Alemania como u n a teoría objetivo-subjetiva. La versión ac tua lmente más extendida de la teoría del dominio del hecho par te de que la distinción entre autor ía y participación sólo se puede conseguir con ayuda de criterios objetivos y subjetivos83. El elemento subjetivo del dominio del hecho se relaciona con el control final, con el dolo entendido como voluntad de real izar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del hecho. Autor es, así, el que domina el hecho delictivo, el que con su actuación decide el sí y el cómo de la producción del delito, dirige el proceso que desemboca en dicha producción. Part ícipe, en cambio, es quien, sin dominar el proceso, contribuye al hecho. Siguiendo a MAURACH, se ha venido definiendo el dominio del hecho en los delitos dolosos como «el doloso tener en las manos el curso del suceso típico, la posibilidad, conocida por quien actúa, de dirección final configuradora del tipo»84. En real idad, el pr imero en emplear el concepto de dominio del hecho en su sentido actual fue LOBE, quien, separándose de la jur isprudencia del RG, ya exigía, j un to al e lemento subjetivo de la voluntad de dominio, el efectivo dominio (objetivo) de la ejecución. Pero fue WELZEL quien dio mayor difusión al concepto de «dominio del hecho», al introducirlo en su obra «Studien zum System des Strafrechts», en 193985. El concepto de autor de WELZEL deriva c la ramente de su teoría de la acción final. En los delitos dolosos, afirma que autor es quien domina finalmente el hecho, quien dirige el curso causal de forma consciente hacia u n a meta, mien t ras que en los delitos impruden tes niega la posibilidad de dist inguir entre autor ía y participación, puesto que cualquier clase de acción descuidada que contribuye causa lmente a producir el resultado8 6 . También GALLAS y MAURACH contribuyeron de m a n e r a notable a difundir la teoría del dominio del hecho desde la perspectiva de la doctrina finalista87. Pero, sin duda, ha sido ROXIN el au tor a lemán que ha impulsado de forma definitiva el concepto de dominio del hecho en su configuración actual , a

83 Cfr. OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 248; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 204; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 35, p. 25.

84 MAURACH, Tratado de Derecho penal II (trad. Córdoba Roda), 1962, p. 343. 85 Cfr, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 505,

506, 551 y 552; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 64; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 9, p. 14.

86 Así, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58,1939, p. 501, 540, 542 y 543; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 99.

87 Cfr, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, preámbulo al § 25, n. 9, p. 14.


p a r t i r de la p r i m e r a edición de su monograf ía Taterschaft und Tatherrschaft, publicada en 1963, donde anal iza par t iendo de la teoría objetivo-formal todas y cada u n a de las d is t in tas teorías que h a n in tentado explicar la distinción en t re autor ía y participación, deteniéndose especialmente en la teoría del dominio del hecho, donde desarrolla ampl iamente su concepción, además de exponer el es tado actual de la situación (a par t i r de 1975)88.

P a r a ROXIN, la distinción en t re autor ía y participación debe formularse siguiendo el concepto del dominio del hecho, pero a la hora de constatar la autor ía se mues t r a par t idar io de tomar como punto de par t ida la teoría objetivo-formal, porque considera que también pa ra la teoría del dominio del hecho autor es el sujeto de la descripción del delito de la Pa r t e especial. Insiste, sin embargo, en que la teoría objetivo-formal «no tiene en cuenta que la realización del tipo, como c la ramente establece el § 25, no ha de ser necesar iamente de propia mano, sino que también puede resul tar de la utilización de un " ins t rumento" h u m a n o que ac túa sin dolo o forzado (autoría mediata) , o también del trabajo conjunto de var ias personas (coautoría)»89. ROXIN define el dominio del hecho como la figura central (Zentralgestalt) o principio rector (Schlüsselfigur) del proceso típico del que se h a n de ir desarrol lando determinaciones concretas , con ayuda del conjunto del ordenamiento jurídico. Y añade , que no es un principio universal que pueda ser aplicado por igual a todo tipo de delito, sino que, respecto a determinados delitos, la au tor ía deberá de terminarse conforme a otros criterios. Concre tamente , se es tá refiriendo ROXIN a los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte), que define como aquellos tipos de los que sólo puede ser autor aquél que infringe un deber especial s i tuado fuera del derecho penal (por ejemplo, delitos de funcionarios), y a los delitos de propia mano9 0 . No se puede, hoy en día, af irmar que la tesis propues ta por ROXIN de considerar autor de los delitos consistentes en la infracción de un deber, única y exclusivamente, al que infringe el deber típico a él impuesto, independientemente de si realiza o no por sí mismo los actos descritos en el tipo, sea doctrina dominante en Alemania, aunque cada vez va siendo acogida por un mayor número de autores9 1 . El p lan teamiento de ROXIN

88 Vid. una reciente exposición de su teoría del dominio del hecho, en: ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 637-663.

89 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 30, 34, pp. 22, 24; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630.

90 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 36, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352-355.

91 El propio ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 38, p. 26, reconoce que su teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» no ha sido todavía


niega la posibilidad de establecer un concepto de autor que sirva igual p a r a todos los deli tos. Separa , por un lado, los delitos de acción (Herrschaftsdelikte) y, por otro, los delitos consistentes en la infracción de un deber (Pflichtdelikte), aplicando el dominio del hecho sólo a los pr imeros, y conformándose con la infracción del deber respecto a los segundos. Dis tanciándose en este punto del p lanteamiento de su maestro, considera S C H Ü N E M A N N la posición del obligado por un deber especial como un «dominio fáctico de protección sobre el bien jurídico». De este modo, pre tende explicar los «delitos consistentes en la infracción de un deber» como u n a va r i an te de los delitos de acción (Herrschaftsdelikte), y construir , así, un principio uni tar io , normativo, en el que basar el dominio del hecho. El «dominio sobre la razón del resultado» (Herrschaft überden Grund des Ergolges) es, p a r a SCHÜNEMANN, el criterio uni tar io normativo que h a de a servir como principio fundamentador de cualquier forma de autor ía , en delitos de comisión activa, en delitos de omisión y, también, en los delitos «especiales de garante»9 2 . Por otro lado, siguiendo en par te a ROXIN, propone SAMSON que cuando el tipo sólo prevé la infracción de un deber a t ravés de cualquier acción como, por ejemplo, la prevaricación, ba s t a r á pa ra ser au tor con infringir dicho deber; mien t ras que si la ley exige que la infracción se produzca a t ravés de u n a conducta determinada , por ejemplo, la falsificación de un documento por un funcionario, p a r a ser au tor se exigirá, además , t ener el dominio fáctico del hecho93. En relación a los delitos de propia mano, entendidos como aquéllos que sólo pueden ser cometidos a t ravés de la realización corporal de las acciones típicas, ent iende la doctrina mayor i tar ia que, por definición, no puede ser au tor el que no ejecuta por sí mismo la acción descrita en el tipo. Tampoco es posible la coautoría si cada uno de los coautores no ac túa de propia

admitida de forma mayoritaria por la doctrina, señalando que tampoco se ha llegado a un acuerdo respecto a qué tipos deben ser incluidos en esta categoría de delitos. Si bien, más adelante (n. 166, p. 79) establece que la cuestión acerca de qué delitos en concreto pertenecen a esta categoría se debe determinar interpretando cada uno de los tipos de forma individual, lo que nos remite a la Parte Especial. A favor de la teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» se muestran, en Alemania, entre otros, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 31-34; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a, 1993,21/ 116-119, pp. 655-656; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a

ed., 1998, 13/521, p. 155. Sobre esta teoría, vid., más ampliamente, infra, parte III, capítulo V, A), c). SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel del Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1985, pp. 331-336. Cfr. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109; pp. 28 y 29.


mano. Aunque en general se admi ta la existencia de delitos de propia mano, sigue siendo motivo de discusión el establecer qué tipos pertenecen a esta modalidad y dónde se hal la el fundamento de la realización de «propia mano»94.

El dominio del hecho es considerado un criterio mate r ia l porque t r a t a de explicar quién es autor y, más concretamente , quién realiza el tipo, sin l imitarse a la simple remisión al mismo95. Los par t idar ios de la teoría del dominio del hecho ent ienden que és ta es u n a teoría objetivo-subjetiva en el sentido de que si falta el elemento subjetivo no se puede hab la r de dominio del hecho. Aunque la incluyan en t re las teorías objetivo-materiales, no prescinden en ningún momento del tipo subjetivo, constituido por el dolo y por el conocimiento de los factores que fundamentan el propio dominio, sin a tender a la posición in te rna del sujeto respecto a su forma de intervención en el hecho. En este sentido, señala ROXIN que «quien no sabe que está realizando un tipo o desconoce su papel dominante no puede ejercer ningún dominio sobre el proceso, y no puede ser considerado autor», estableciendo también que «el au tor debe conocer las circunstancias del hecho, y además debe ser consciente de los hechos que fundament an su dominio sobre el acontecimiento»96. E n este sentido, parece que la exigencia del elemento subjetivo pa ra af irmar el dominio del hecho conduce a la exclusión de los delitos imprudentes del ámbito de aplicación de la teoría del dominio del hecho. En efecto, los defensores de la teoría del dominio del hecho en Alemania l imitan la misma a los delitos dolosos, lo que se explica porque configuran dicho dominio no como determinación objetiva del hecho, sino como dominio doloso del hecho. Así, la doctrina dominante util iza p a r a los delitos dolosos un concepto restrictivo de autor basado en la teoría del dominio del hecho, mien t ra s que en los delitos imprudentes acude a un concepto uni tar io de autor , que la lleva a no

94 Cfr., ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 40-46, pp. 27-30; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 12, 65-72 y 167, pp. 6, 19, 20 y 79. Sobre las diversas fundamentaciones que se han venido dando a los delitos de propia mano, desde una perspectiva crítica, vid. MAQUEDA ABREU, Los delitos de propia mano, 1992, pp. 23-69.

95 En este sentido, cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 582, para quien el dominio del hecho «sólo podrá ser tachado de formal cuando se limite a ser la enunciación de una fórmula (autor es quien domina el hecho), cuyo fundamento y contenido no se precise.

98 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 35, p. 25; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 316; cfr., también, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo I, p. 900; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 654 y 655.


dist inguir en t re au tor ía y participación. Se in terpre ta que la propia regulación legal apoya este dist into t r a t amien to puesto que no establece diferencias en los delitos impruden tes en t re autor ía y participación. De ahí que la doctr ina haya venido entendiendo que es suficiente para la realización del tipo con la causación del resul tado que infrinja un deber de cuidado97. E n la actual idad, sin embargo, empiezan a escucharse voces en Alemania que cuest ionan el concepto uni tar io en los delitos imprudentes y que proponen la adopción del modelo diferenciado, especialmente útil en el ámbito de la coautoría pa ra solucionar problemas de causalidad que der ivan de decisiones colegiadas98. E n España , en cambio, la doctrina dominante man t i ene la necesidad de seguir dist inguiendo entre autoría y participación en los delitos imprudentes 9 9 . Concretamente, se mues t r a par t idar io de no exigir el elemento subjetivo pa ra de te rminar el dominio del hecho LUZÓN PEÑA, proponiendo este autor basar la autoría en el dominio objetivo y positivo del hecho, criterio que le va a permitir m a n t e n e r un concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes1 0 0 .

La tesis de LUZÓN PEÑA se a p a r t a c la ramente de la versión más extendida del dominio del hecho. Su criterio del dominio objetivo y positivo el hecho se cent ra en la posición de control que ejerce el sujeto sobre la producción del resul tado, pudiendo decidir posit ivamente el sí y

97 Cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 217, p. 99; BOTTKE, «Estructura de la autoría en la comisión y en la omisión como requisito para la construcción de un sistema de Derecho penal de la Comunidad europea», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal (Libro-homenaje a Claus Roxin), 1995, p. 316.

98 Sobre ello, vid. las recientes monografías de RENZIKOWSKI, Restriktiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997; WEISER, Kausalitats - und Táterschaftsprobleme bei der strafrechtlichen Würdigung pflichtwidriger Kollegialentscheidungen, 1995.

99 Con distintos argumentos, se muestran a favor de mantener el concepto restrictivo también para los delitos imprudentes MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/37-45, pp. 369-371; COBO / VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 685; DÍEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 236-239.

100 LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 893-897 y 909-910; el mismo, «Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales», en: Derecho penal de la circulación, 2.a

ed., 1990, pp. 89-96. Vid., también, el posterior desarrollo de este planteamiento que lleva a cabo su discípulo DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 578-582.


el cómo de la misma. Dominio objetivo positivo supone, pa ra este autor , más que el mero dominio negativo del hecho o posibilidad de impedirlo, pues «significa que el sujeto está en tales condiciones que, si obrara dolosamente, decidiría con su actuación la producción (y el cuándo y el cómo) del resultado»101. LUZÓN PEÑA se enfrenta a la concepción mayori tar ia que ent iende que el dominio del hecho también requiere componentes subjetivos, sosteniendo «que existe — también en los delitos dolosos— un dominio objetivo o control objetivo del hecho, que concurrirá con independencia de la voluntad del agente si la conducta es tá objetivamente en condiciones de dominar, controlar o de te rminar el curso de los acontecimientos hacia el resul tado y (...) efectivamente lo hace. A ello se le añade entonces (en los delitos dolosos) la voluntad consciente del autor de dirigir o configurar finalmente el curso causal»102. Es decir, que la determinación objetiva del hecho aparece como el sus t ra to o base objetiva de la autoría en los delitos de resul tado, t an to dolosos como imprudentes . De forma muy gráfica explica el au tor que «por mucho que alguien quiera que se produzca el resul tado y quiera contribuir a ello o incluso quiera dominar, controlar o dirigir el acontecimiento, no será autor si rea lmente no domina o controla el hecho»103. P a r a LUZÓN PEÑA, la determinación

LUZÓN PEÑA, «Autoría e imputación objetiva en el delito imprudente: Valoración de las aportaciones causales», en: Derecho penal de la circulación, 2.a ed., 1990, p. 92 (vid., también, LUZÓN PEÑA «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 894- 896). LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 892 y 893. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 578-581, se muestra partidario de no requerir para determinar el dominio del hecho la conciencia de las circunstancias fácticas que fundamentan dicho dominio. Siguiendo a su maestro, propone basar la autoría en la determinación o dominio objetivo y positivo del hecho, añadiendo que el dominio que fundamenta la autoría equivale, para él, a la determinación del hecho típico nuclear. LUZÓN PEÑA, «La «determinación objetiva del hecho». Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, p. 894. Según este autor (p. 897), «en caso de dolo, al ser imprescindible la determinación objetiva y positiva del curso causal para que haya dominio del hecho, por mucho que el sujeto quiera dirigir, controlar o dominar el hecho, si objetivamente no lo hace (no lo logra), su conducta será sólo tentativa (inidónea o idónea según que a priori no estuviera en condiciones o que sólo fracase posteriormente) de autoría, es decir, de realización de la conducta típica». Más adelante advierte LUZÓN PEÑA (pp. 897 y 898) la necesidad de hacer una «salvedad a la idea inicial de que la determinación objetiva del acontecer típico es la misma con dolo o sin él», pues en los cursos causales prolongados «si hay dolo —en vez de imprudencia o caso


objetiva del hecho implica que u n a «conducta, consciente o inconscientemente , deshecho marca o configura decisivamente y sin dejar libre capacidad de respues ta el curso del acontecer típico (el curso causal), fija el si y el cómo del mismo, e impulsa forzosamente o desvía las cosas en una de te rminada dirección, concretamente , hacia la producción del resultado»104. En contra de un entendimiento del dominio del hecho como poder de interrupción establece que «esta determinación positiva del acontecimiento es, como se ve, d is t in ta y más que el mero «poder o capacidad de impedir o contener» el curso del hecho, no ya con una actividad positiva, sino con la simple pasividad, que algunos consideran suficiente pa ra la autor ía , pero que no es más que dominio potencial negativo o, más s implemente , «dominio negativo», característico de u n a forma de simple participación como la cooperación necesaria»105.

A pesar de que la teoría del dominio del hecho goce de un amplio reconocimiento en la doctrina a lemana , sería incorrecto afirmar que ha sido acogida de forma unán ime en aquél país, pues seguimos encontrando autores que no se m u e s t r a n dispuestos a admitirla106 . Discrepan de la opinión dominante autores como BAUMAN y WEBER, últimos defensores de las teorías subjetivas107 . También SCHIMDHÁUSER se apa r t a de la doctrina mayor i ta r ia y, a pa r t i r de su «teoría de la globalidad» (Ganzheitstheorie), requiere pa ra la autor ía la consideración global de todos los elementos del supuesto de hecho típico, insistiendo en que no es decisivo un único momento individual, sino que cada momento decidirá dent ro del contexto global108. Por su pa r t e STEIN, en lugar de acudir al

fortuito—, hay más posibilidades de determinar objetivamente el curso causal; porque el sujeto está preparado para cualquier eventualidad o modificación del curso de los acontecimientos (...)».

104 LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 894 y 895.

105 LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP, 1989, pp. 895 y 896. En contra del dominio del hecho como «dominio negativo», se muestra también DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 675 y 676.

106 Cfr. las críticas que dirige KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 496-498, al concepto de dominio del hecho y, en especial, a las ideas de «figura central» y de dominio del hecho como «concepto abierto».

107 Cfr., BAUMANN / WEBER, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1985, pp. 534, 535 y 539, donde se ponen de relieve algunas de las lagunas a que conduce la teoría del dominio del hecho.

108 SCHMIDUAIJSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/7, p. 500, 14/156, p. 575; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/46, pp. 283 y 284.


criterio del dominio del hecho, dist ingue en t re autor y part ícipe en función del tipo de norma infringida. Pre tende este autor construir u n a nueva concepción de la teoría de la participación en el marco de la teoría general de la imputación. Siguiendo este p lanteamiento , las normas de conducta, que pueden ser de autoría, de inducción y de cooperación, se diferencian entre sí en función de su mayor o menor urgencia (Dringlichkeit). P a r a STEIN, las normas de conducta del part ícipe p resen tan menor urgencia que las del autor porque el deber impuesto a este úl t imo viene a operar como bar rera de protección (Schutzwall) p a r a el objeto del bien jurídico. En cuanto a la equiparación de pena establecida en la legislación alemana, entre autor e inductor, explica STEIN que la norma de conducta del inductor es tá dotada de la misma urgencia que la norma de conducta del autor porque el inductor deteriora el poder de motivación del au tor hacia un comportamiento ajustado a Derecho, debili tando así la ba r re ra de protección para el bien jurídico109.

En España , cada vez es mayor el número de autores que cree ver en la teoría del dominio del hecho el criterio m á s adecuado para de te rminar el concepto de autor. Haciendo derivar la teoría del dominio del hecho del concepto final de acción, afirma CÓRDOBA RODA que «si la acción es definida como "comportamiento humano", dominado por la voluntad rectora, orientada a un determinado resultado», será perfectamente comprensible que se recurra al criterio del "dominio del acto" pa ra circunscribir la esfera de los autores: au tor lo es quien os tenta el dominio del acto110». P a r a CEREZO MIR, «el que tenga el dominio del hecho será autor, aunque no realice un elemento del tipo (autor mediato o coautor), si el Código se inspira en u n a concepción personal de lo injusto»111. Por su par te , considera GIMBERNAT ORDEIG que la teoría del dominio del hecho es útil pa ra explicar la autor ía media ta , pero prescinde de ella al definir la autor ía individual y la rechaza pa ra dis t inguir en t re coautor y cómplice112. BACIGALUPO afirma que la autor ía individual, la autor ía mediata y la coautoría se dist inguen de la complicidad y la instigación a

STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 22, 49 y 238-247. CÓRDOBA RODA, «Notas de Derecho Penal Español» a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Córdoba Roda), 1962, p. 310. CEREZO MIR, «La polémica en torno al concepto finalista de autor en la Ciencia del Derecho Penal española», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173 (vid., también, pp. 174-178); el mismo, «Autoría y participación el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 37. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 136, 146-150 y 219-221.


t ravés del dominio efectivo del hecho113. GÓMEZ BENÍTEZ distingue, al igual que ROXIN, en t re dominio de la acción, dominio funcional del hecho y dominio de la voluntad114 . MUÑOZ CONDE considera el dominio final del acto como el concepto m á s apto pa ra del imitar entre autor y partícipe115. GRACIA MARTÍN par te de un concepto de autor que combina aspectos formales y mater ia les , concretados en la realización de la acción t ípica y en el dominio del hecho116. E n opinión de HERNÁNDEZ PLASENCIA el concepto de autor debe basarse más en la idea de dominio que en la pr imit iva idea de ejecución117. Y, pa ra PÉREZ ALONSO, la teoría del dominio del hecho ofrece la ventaja de no l imitarse a remitir a la realización del tipo p a r a definir la autoría , sino que da un criterio mater ia l pa ra de te rminar quien realiza el tipo118.

No faltan, sin embargo, en nues t ro país posturas contrar ias a adoptar el dominio del hecho como criterio de distinción ent re autor ía y participación119. Las principales críticas que se le dirigen apun tan hacia su

u:! BACIGALUPO, La noción de autor en el Código penal, 1965, p. 44. Siguiendo el planteamiento de ROXIN, vid. BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 360-362.

114 GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 106 y 107; el mismo, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 109,110,114-116,124,125, 127-131 y 141-152.

115 MUÑOZ CONDE, Teoría General del Delito, 1984, pp. 200-203, aunque advierte el autor que en algunas formas de delito el dominio del hecho tiene que ser completado por otros criterios. En el mismo sentido, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 481 y 482.

116 GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, I, 1985, pp. 47, 266, 267 y 269.

117 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 63. 118 PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal,

1998, p. 181, nota 58. 119 Claramente en contra de la teoría del dominio del hecho se manifiestan, entre

otros, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 138-147, dudando de que el criterio del dominio del hecho pueda solventar los problemas que plantea la delimitación de la autoría en Derecho español; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 824 y 825, partidario de atribuir a la expresión «dominio del hecho» un significado relativo porque, según el autor, «en la mayoría de ocasiones el autor no posee un «señorío» absoluto sobre el curso del acontecer»; RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 113-119, para quien la teoría del dominio del hecho ha tropezado en nuestro Derecho positivo con dificultades insalvables debido a la especial regulación sobre autoría y participación prevista en los artículos 12, 13, 14, 15 y 16 ACP; GONZÁLEZ RUS «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría»,


supuesta desvinculación de la regulación legal, consiguiendo así u n a ampliación o relajación del tipo que va más allá del propio concepto restrictivo de autor120. Pero esta supues ta desvinculación de la regulación legal sólo podrá efectivamente darse cuando los criterios mater ia les elegidos pa ra fundamentar el dominio no p a r t a n de principios axiológicos inminentes al CP, y en el caso concreto no respeten lo dispuesto en cada tipo de la PE121. También se ha tachado al dominio del hecho de fórmula demasiado vaga. Así, según VIVES ANTÓN, in te rp re tada de forma rigurosa no es aplicable porque el hombre nunca llega a dominar por completo el curso de los acontecimientos e in te rp re tada en sentido amplio, un cierto dominio del hecho se podría apreciar en casi toda acción

en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 83, 84 y 89; DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 230 y 231. En este sentido, afirma GONZÁLEZ RUS «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 83 y 84, que «la teoría del dominio del hecho ignora las previsiones legales para construir el concepto de autor al margen del derecho vigente». En la misma línea, considera DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 230 y 231, el dominio del hecho como un «criterio material extralegal». Para RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 117, el criterio del dominio del hecho determina una ampliación excesiva del concepto de autor a expensas de otros comportamientos criminales, «pues todo el que no realiza de propia mano el hecho, pero ostenta su dominio, se convierte en autor mediato, si obra por medio de una persona interpuesta, o en coautor, al entenderse que hay un dominio funcional». Sin embargo, como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 639 y 640, estas críticas sólo son válidas para determinadas concepciones del dominio del hecho. Por su parte, señala VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que «la afirmación de que es autor quien tiene el dominio del hecho, no puede reclamar validez objetiva alguna, con independencia del derecho positivo», observación que es, en mi opinión, del todo correcta y que reconocen también muchos de los partidarios del dominio del hecho. De tener en cuenta los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y los límites establecidos en la propia redacción de los tipos de la PE, ya no se puede hablar de una ampliación o relajación del tipo más allá del concepto restrictivo de autor, pues el tipo sigue siendo un tipo de garantía, se respeta el principio de legalidad y se tienen en consideración los criterios de interpretación y aplicación del Derecho legítimos. Sobre la construcción de la teoría del delito desde cualquier perspectiva («ismo»), vid. BALDO LAVILLA, «Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito», en: Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 367-375.


voluntaria1 2 2 . E s t a crítica es correcta, pero sólo afecta a aquellas versiones del dominiodel hecho que identifican el dominio con el control fáctico del hecho, s i tuándose en un plano exclusivamente natural íst ico. En este sentido, hay que in te rp re ta r las pa labras de MIR PUIG cuando dice que «la teoría del dominio del hecho sigue anclada en u n a perspectiva ontológica que desconoce el sentido fundamenta lmente social-normativo de imputación que caracter iza a la calificación de autor»123. A par t i r de la consideración de que «el control mater ia l del hecho es sólo uno de los criterios a tener en cuenta p a r a la imputación del hecho a título de autor», apor ta este au tor u n a nueva perspectiva pa ra enfocar el problema de la distinción en t re au tor ía y participación124. Con su teoría de la pertenencia del delito pre tende dejar claro que p a r a imputa r a un sujeto el hecho como autor «lo decisivo es que pueda af irmarse que el delito pertenece al sujeto como suyo»125. Ello implica en los delitos de acción «que el sujeto ha (co-) causado el hecho típico en condiciones que permiten afirmar la imputación objetiva y subjetiva del resul tado: presupone la relación de causalidad y la relación de riesgo en t re la conducta del sujeto y el hecho típico, además del dolo o la imprudencia». Pero advierte MIR PUIG que como esto mismo puede af i rmarse respecto a los sujetos que intervienen en el hecho como part ícipes, h a b r á que añad i r que «sólo son autores aquellos causantes del hecho imputable a quienes puede a t r ibuirse la pertenencia, exclusiva o compart ida, del delito»126. E s t a necesar ia relación de pertenencia se

122 VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 138. Vid., también, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 669; VIVES ANTÓN, en: WAA, Comentarios al Código Penal de 1995,1 (Arts. 1 a 233), 1996, p. 281, donde se afirma que la mayoría de las formulaciones de la idea del dominio del hecho «vienen a suponer una supralegal y analógica extensión de los tipos».

123 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/31, p. 367. La corrección de esta clase de afirmaciones no obliga, como a menudo se piensa, a prescindir de todo referente fáctico, pues del necesario equilibrio entre ontologicismo y normativismo, tesis que va a ser defendida a lo largo de este trabajo, no se deriva la exigencia de desconocer toda realidad fáctica vinculable.

124 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31 y 32, pp. 367 y 368. Vid. una exposición y valoración de la teoría de MIR PUIG en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 613-625

125 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Autor, para MIR PUIG, es quien, reuniendo las condiciones personales requeridas por el tipo, aparece como el protagonista, como el sujeto principal de la realización típica.

126 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Según este autor, «la ejecución material del hecho o su control efectivo pueden ser un criterio que permita afirmar dicho protagonismo (autoría directa o autoría mediata con dominio efectivo del hecho), pero ello no siempre será así. El sujeto principal del


aprecia en el ejecutor mater ia l individual, al que se puede impu ta r el delito en términos de imputación objetiva y subjetiva, «cuando es el único causante al que es imputable el tipo», por no poderse a t r ibui r a otro dicha pertenencia; y, «cuando concurren otros causan te no ejecutores», s iempre que éstos desempeñen «un papel previo menos próximo y decisivo», por depender de que el primero ejecute el delito, que queda en sus manos127. La pertenencia del delito se afirma también del autor mediato «que utiliza a un ins t rumento bajo su total control». Según MIR PUIG, en este caso, el hombre de det rás es el «único causante del delito al que puede imputársele como propio, puesto que el ins t rumento , pese a hal larse más próximo a la consumación, no puede disputar le la per tenencia del mismo». Por último, establece el autor que «la per tenencia del hecho se comparte por quienes se distr ibuyen par tes esenciales del plan global de ejecución del delito (coautoría)»128. La concepción de la autor ía de MIR PUIG, contribuye a poner de relieve que la realización del tipo no está vinculada exclusivamente a la importancia objetiva de una de te rminada contribución, sino que depende del papel relativo de la aportación al conjunto de intervenciones. Sin embargo, la teoría según la cual es autor el que t iene más números pa ra serlo o el único de en t re los intervinientes al que se le puede imputa r el hecho en términos de imputación objetiva y subjetiva, aunque no se base exclusivamente en el criterio de la causalidad, no pasa rá de constituir u n a cláusula de cierre, si no se ha l lan los criterios mater iales de definición de la pertenencia del delito.

hecho a veces es un co-causante que no controla efectivamente el hecho ejecutado materialmente por otro sujeto, pero que es el único al que puede imputarse el delito (autoría mediata aprovechando la ignorancia del ejecutor material o sirviéndose de alguien que no reúne las condiciones personales requeridas para ser autor), o se limita a ejecutar sólo una parte de la ejecución o incluso a aportar una contribución no típica en sentido literal, pero sí fundamental en la realización del plan (coautoría)». MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 367. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/32, p. 368.

Capitulo II MODELO NO DIFERENCIADO. CONCEPTO UNITARIO DE AUTOR. LOS SISTEMAS AUSTRÍACO E ITALIANO

A) EL MODELO UNITARIO. GENERALIDADES

Tradicionalmente , se h a entendido que el concepto uni tar io de autor pa r te de que toda intervención en el hecho ha de ser considerada causa del mismo, según la teoría de la equivalencia de las condiciones. De este modo, todo el que apor ta a lguna intervención que afecte al hecho se convierte en causa y, por consiguiente, también en autor1 . Como se hab rá podido observar, es ta definición de autor ía vendría a coincidir con la manejada al examinar el concepto extensivo de autor, si no fuera porque en éste, después de af irmar la autor ía de todo aquél que contribuye causa lmente a la producción del resul tado, se reconoce la obligación legal de dist inguir en t re d is t in tas formas de responsabilidad. Los tipos de participación son, según este últ imo modelo, causas de restricción de la pena, pues sin ellos se cast igar ían todas las intervenciones como autoría2 . El concepto extensivo de au tor pre tende ser aplicado de lege lata, en s is temas que diferencian en t re autor ía y participación; lo que obliga a quienes lo defienden a buscar criterios de delimitación entre ambas formas de intervención. El modelo uni tar io , en cambio, o bien se propugna de lege ferenda, o bien se justifica en ordenamientos jurídicos que lo imponen con claridad, salvando así las objeciones que se le pudieran hacer por no respe ta r el principio de legalidad' . Las dos principales premisas de las que par te el modelo uni tar io son: en pr imer lugar, que todos los que intervienen en el delito son autores , apareciendo el mismo como el

Vid., por todos, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 889; JESCHECK/WEIGEND, Le/irftucA des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 645. Sobre las diferencias entre el concepto unitario y el concepto extensivo de autor, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 305, 309 y 310. Como indica PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 306, «la compatibilidad del sistema unitario de autor del Derecho austríaco con el principio nullum crimen sine lege no deriva de su carácter "funcional", sino de su consagración por la ley».


resultado uni tar io de una plural idad de acciones; y, en segundo lugar, el rechazo del principio de accesoriedad de la participación.

Al examinar el concepto uni tar io de autor , es usual seguir la distinción, propuesta en sus día por KIENAPFEL, en t re «concepto uni tar io formal» y «concepto uni tar io funcional»4. El concepto uni tar io formal se caracteriza por p resen ta r a todo el que interviene en el hecho como autor del mismo, sin dist inguir ent re formas de autoría . El concepto uni tar io funcional también par te de que todos los in tervinientes son autores , pero admite dis t intas formas de autoría , equiparadas , no obstante , t an to en el plano valorativo como en el plano de la responsabil idad; razón por la que a todos ellos se les as igna el mismo marco penal5 . El concepto uni tar io formal ha sido acogido por el Código penal i tal iano y por la OWiG de 24-5-19686. Se decanta, en cambio, por el concepto uni tar io funcional el Código penal austríaco.

En general , la doctrina a lemana, no valora posi t ivamente el concepto uni tar io de autor en n inguna de sus dos var ian tes , ni s iquiera de lege ferenda?'. El rechazo que exper imenta este modelo es prác t icamente mayoritario en todos los países donde no h a sido impuesto por vía legislativa. Diversas son las razones que se alegan pa ra justificar dicho rechazo. Se le acusa pr incipalmente de disolver las fronteras de lo típico, al conformarse con cualquier contribución causal a la realización del tipo para castigar como autoría; y, de no lograr diferenciar el desvalor de la acción de cada interviniente. En contra de este modelo, también se alega que de termina una ampliación intolerable de la punibil idad de la ten tativa, pues lo que en los s is temas de participación sería ten ta t iva de participación, para el concepto uni tar io se convierte en ten ta t iva de autoría . Y, respecto a los delitos especiales y de propia mano, se afirma que el concepto uni tar io llega a considerar autores a quienes no reúnen

KIENAPFEL, Der Einheitstater im Strafrecht, 1971, pp. 22, 25 y 26; el mismo, Grundri/3 des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 188 y 189. Cfr. KIENAPFEL, Grundri/J des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die osterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 37. La Ley alemana de contravenciones, en su § 14 I 1, establece: «Beteiligen sich mehrere an einer Ordnungswidrigkeit, so handelt jeder von ihnen ordnungswidrig». Sobre la introducción del concepto unitario en el Derecho de contravenciones, vid. BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 151-159; el mismo, «Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstáterlehre in Deutschland und Ósterreich», en: Festschrift f'ür Rudolf Schmitt, 1992, pp. 33-43. Sobre ello, vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159-162.


la cualificación que exige el tipo y, también, a quienes no realizan ninguna actuación de propia mano, por la pu ra causal idad de su cooperación8. Ni s iquiera ROXIN, el investigador que con mayor profundidad ha estudiado en Alemania el t ema de la autor ía , mues t r a la más mínima simpat ía por un concepto de au to r como el acogido en Aust r ia o Italia. Ello queda pa ten te en las críticas que el propio autor dirige a este modelo. Veamos a lgunas de es tas críticas.

P a r a empezar , en t iende ROXIN que el concepto uni tar io de autor es poco compatible con los principios del Derecho penal . Según él, «la tipicidad no se basa sólo en lesiones causales de bienes jurídicos, sino que en la mayoría de delitos se l imita a de te rminadas clases de a taque. La igualación (scil. de todas las contribuciones), que también afecta a las contribuciones más alejadas, supr ime estos límites jurídicos del tipo. Además, pa ra poder justificar el dist into peso de las contribuciones se llega a una ampliación del marco penal y a u n a disminución de la determinación legal de las consecuencias jurídicas»9 . En segundo lugar, considera ROXIN que el modelo que estamos examinando determina «una ampliación no deseable de la punibilidad, basada no sólo en la ampliación del tipo y del marco penal , sino especialmente en que la participación in ten tada , que hoy permanece impune en la complicidad y no rma lmen te t ambién en la inducción, se cast igaría como autor ía intentada»10. Y añade el autor , en relación al concepto uni tar io funcional, que «cuando f inalmente se decide no cast igar la participación in ten tada (en concreto, "la au tor ía por contribución"), aparecen de nuevo los viejos problemas de delimitación»11. Tampoco se mues t r a de acuerdo el autor con la tesis de la mayor simplificación a la que se puede llegar con el modelo uni tar io , defendida por los par t idar ios del mismo. Refiriéndose a KIENAPFEL, dice ROXIN que «como el mismo autor rechaza el concepto uni tar io formal, por razones relacionadas con el Es tado de Derecho, y en

Cfr., JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 890; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, BOCKELMANN, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1987, p. 174; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/506, p. 150; BLOY, Die Beteiligungstypus ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 159 y 166; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 5, 6 y 8 a, pp. 594-597. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 6, p. 6. Según este autor, «el concepto unitario tiende a un Derecho penal de autor que utiliza la causalidad tan solo como impulsora de una determinación de pena orientada a la peligrosidad, y desplaza casi por completo la decisión acerca de la pena del legislador al juez». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 7, p. 6; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 451.


el marco del concepto uni tar io funcional, dentro de la autor ía media ta , dist ingue entre autor ía por instigación y au tor ía por favorecimiento, el mismo debe admit i r que la tesis de la radical simplificación no puede confirmarse»12. Por último, señala ROXIN que los problemas que se p lantean en delitos especiales y en delitos de propia mano apenas pueden solucionarse con u n a simple equiparación de las d is t in tas contribuciones13.

En cuanto a esta ú l t ima consideración, no deja de sorprender que más adelante el propio ROXIN, al resolver el t ema de la autor ía en delitos especiales, acudiendo a su teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte), acabe asumiendo las premisas básicas del modelo unitar io, aunque sólo sea en relación a los sujetos cualificados14. De cualquier modo, no considero oportuno en t r a r ahora a examinar la validez de las críticas expuestas en contra del modelo unitario, desconociendo el alcance real y las consecuencias prácticas de adoptar dicho modelo. Optar por un concepto extensivo, uni tar io o restrictivo de autor es una decisión valorat iva que no se puede tomar a priori, sin conocer las consecuencias concretas a que conduce cada modelo, y sin tener en cuenta si se satisfacen o no las necesidades político-criminales15 . Por ello, dedicaremos este Capítulo a real izar u n a breve aproximación al funcionamiento del modelo no diferenciado, tomando como referencia dos de los países en que h a sido efectivamente acogido. Concretamente, nos detendremos en los s i s temas aust r íaco e i taliano, por ser, según creo, los que mejor represen tan las dos principales var ian tes desarrol ladas a par t i r del modelo uni tar io .

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, p. 7. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, pp. 6 y 7. En contra de la tesis de la mayor simplificación del sistema unitario funcional, también, BLOY, «Neure Entwicklungstendenzen der Einheitstáterlehre in Deutschland und Ósterreich», en: Festschrift für Rudolf Schmitt, 1992, p. 55. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo al § 25, n. 8, p. 7. De forma muy gráfica, señala este autor que «las distinciones expulsadas del ámbito de la teoría de la autoría se introducen, de nuevo, por la puerta de detrás, en las «causas de medición de la pena relativas a las intervenciones» {mitwirkungsbezogenen Strafzumessungsgründe), intentando poner de relieve que su valoración en el acto de medición de la pena trae consigo una gran inseguridad. En efecto, cuando se trata de delitos especiales, los partidarios de la teoría de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» no distinguen entre conductas de autoría y participación realizadas por sujetos cualificados. De este modo, todo intraneus que interviene en el hecho infringiendo el deber es autor, con independencia de la clase de contribución que aporte al mismo [sobre ello, vid., inf'ra, parte III, capítulo V, A), c)]. Así, también, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 81.


B) EL SISTEMA UNITARIO AUSTRÍACO

a) El concepto unitario funcional. Formas de autoría reconocidas en la regulación positiva austríaca

En Austr ia , la doctrina mayor i tar ia ent iende que el Código penal austr íaco recoge un concepto uni tar io funcional16. El § 12 ÓStGB establece diversas formas de intervención en el hecho, todas ellas concebidas como formas de autoría: la «autoría inmediata» (Unmittelbare Táterschaft), la «autoría por determinación» (Bestimmungstaterschaft) y la «autoría por contribución» (Beitragstaterschaft)17. Ya hemos dicho que, a diferencia del modelo uni ta r io formal, el s is tema unitar io funcional no par te de que todos los in tervinientes en el delito son indis t in tamente autores. Aunque pa ra KIENAPFEL y TRIFFTERER, considerados como los principales defensores del concepto uni tar io funcional en Austria, la distinción en t re formas de autor ía se realiza sólo a nivel conceptual. En efecto, según ellos, todas las formas de autor ía gozan del mismo rango y son va lora t ivamente idénticas, porque real izan un injusto equivalente18 . Siguiendo es ta argumentación, el § 12 ÓStGB no hace más que confirmar que las t res formas de autor ía t ienen el mismo valor jurídico, que cada interviniente real iza por sí solo el tipo (con independencia de los demás); y, en consecuencia, que a todos se les aplica un único marco penal. De ahí, que la distinción en t re formas de autor ía carezca a pr imera vista de un

1(i Cfr., entre otros, KIENAPFEL, Grundrifí des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 192 y 193; NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, p. 124; TRIFFTERER, Ósterreichischen Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 388 y 391; el mismo, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 48-59, donde explica el autor la razón por la que cree que el sistema de participación accesoria no tiene posible acogida en la legislación austríaca actual (vid., también, pp. 65 y 66). De otra opinión, BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, pp. 13 y 29; FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 28 y 289, quienes, manifestándose a favor de la accesoriedad cualitativa, niegan que en el ÓStGB se acoja un concepto unitario de autor.

17 Según el § 12 ÓStGB («Consideración de todos los intervinientes como autores»): «No sólo el autor inmediato comete la acción punible, sino también todo aquel que determina a otro a ejecutarla o contribuye a su ejecución».

18 KIENAPFEL, Grundrifi des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a

ed., 1996, p. 189; TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, pp. 35, 37, 49 y 50; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 393 y 394. También el OGH parte de la equivalencia jurídica de las formas de autoría (vid. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 55).


verdadero significado material1 9 . Sin embargo, la propia regulación aust r íaca nos impide subscribir, por completo, la tesis de que todas las formas de autor ía t ienen el mismo valor y que, por tanto , la distinción entre las mismas no t iene mayor importancia. Y ello, porque el § 15. 2 ÓStGB únicamente prevé el castigo de la t en ta t iva de «autoría inmediata» y el de la tenta t iva de «autoría por determinación», pero deja impune la tenta t iva de «autoría por colaboración»20. P a r a la doctrina dominante , este precepto convierte en punible tan to la t en ta t iva del au tor inmediato como la del autor por determinación, y excluye, in terpre tado a sensu contrario, la posibilidad de cast igar la t en ta t iva del au tor por contribución. De este modo, la acción del au tor por contribución no se considera punible has t a que no empieza la ten ta t iva pa ra el ejecutor21. Precisamente, la restricción de la punibilidad que se lleva a cabo en la au tor ía por contribución permite otorgar un sentido a la distinción en t re formas de autoría. Incluso, cabe pregunta rse si la dependencia del castigo de la autoría por contribución del inicio de la ejecución por par te del au tor inmediato no implica ya un injusto menor de és ta forma de autor ía , respecto a las otras dos22. El § 15. 2 ÓStGB consti tuye, por ot ra par te , u n a

En principio, parece que la distinción que se establece entre diversas formas de autoría en el plano de la tipicidad no tiene mayor trascendencia, y que lo verdaderamente importante es la relevancia que se va a dar a cada contribución en el ámbito de determinación de la pena, lo que se realiza de forma totalmente independiente de la anterior distinción. Cfr., sobre ello, NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 125 y 126; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 388, 391 y 393; KIENAPFEL, Der Einheitstáter im Strafrecht, 1971, p. 38, para quien la cuestión de las formas de intervención en el hecho pertenece al ámbito de la construcción dogmática, mientras que su concreto desvalor se ciñe al de la determinación de la pena. Según el § 15 ÓStGB («Punibilidad de la tentativa»): «(2) Hay tentativa tan pronto como el autor pone en marcha la decisión de ejecutar el hecho o de determinar a otro a ello, a través de una acción que precede inmediatamente a la ejecución». Sobre ello, cfr., KIENAPFEL, Grundriji des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 222,227 y 228; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 412.

En este sentido, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en DerecnopenaZ, 1991, p. 112. Se opone este autor a quienes (como, por ejemplo, TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 38; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 388) entienden que la clasificación entre distintos tipos de autor no aporta por sí sola una mayor determinación jurídica, afirmando (p. 113) que el mandato de concreción de los tipos obliga, en un sistema unitario como el austríaco, a diferenciar claramente entre las formas de autoría, lo que considera que «podrá hacerse con mayor facilidad que en los sistemas en que existe una diferente valoración jurídica de las distintas formas de interven-

AUTORIA MEDIATA EN DERECHO PENAL 81

excepción a uno de los pilares básicos del concepto uni tar io de autor: el rechazo de la accesoriedad de la participación, más allá de la mera dependencia fáctica23. Dicho rechazo se mant iene sin excepciones en relación a la accesoriedad cuali tat iva, pues afecta a todas las formas de autoría2 4 . Pero, en cambio, la ley impone que la accesoriedad cuant i ta t iva siga rigiendo en la autor ía por contribución25.

Un sector de la doctrina aus t r íaca se niega a in te rpre tar la regulación establecida en los §§ 12 y ss. ÓStGB en favor de un sis tema unitar io funcional, por en tender que la misma no presupone la equiparación valorat iva de toda las forma de autoría . Nos referimos a los part idarios de un «sistema uni tar io reducido» (reduziertes Einheitstatersystem). Autores como BURGSTALLERy, más recientemente, FUCHS intentan aproxim a r la distinción que se realiza, en el § 12 ÓStGB, a la que se lleva a cabo en t re autor , inductor y cómplice en los s is temas que adoptan un modelo diferenciado. De ahí, la d is t in ta valoración jurídica que adjudican a cada u n a de las formas de autor ía . Al autor por contribución se le atr ibuye un desvalor no tab lemente menor que al autor inmediato y que al autor por determinación. La autor ía por determinación y la autor ía por contribución son in t e rp re t adas según el principio de accesoriedad l imitada y se acude a la teoría del dominio del hecho pa ra dist inguirlas de la autoría inmediata2 6 . La coautoría y la autor ía media ta son consideradas formas

ción, en los que el encuadramiento típico dogmático de una conducta en una u otra figura obliga ya a tener en cuenta la conformidad o no con la justicia de las consecuencias de ese encuadramiento en el caso concreto (...)». Sobre ello, cfr., también, NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach §12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 126 y 127.

23 Sobre la incompatibilidad entre el concepto unitario de autor y la accesoriedad de la participación, vid. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 259, 321 y 322.

24 Cfr., TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 395. Señala este autor que el OGH rechaza claramente en muchas sentencias la accesoriedad limitada, en relación a la autoría por determinación y por contribución, por entender que no precisan de un hecho principal doloso.

25 Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 391 y 393. Aunque advierte el autor (cfr. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46) que, en relación a la consumación del delito, el hecho de que los intervinientes sólo puedan ser castigados cuando el tipo ha sido completamente realizado, también supone una dependencia susceptible de ser calificada de accesoriedad cuantitativa, aunque, en realidad, no es más que una consecuencia lógica del sistema unitario de autor.

26 Cfr., en este sentido, BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, pp. 13-18. Como cuestión terminológica, se muestra partidario este autor (p. 17) de utilizar la expresión autoría inmediata encubierta (verdeckte


de autoría que, al no venir mencionadas expresamente en la ley, son incluidas en la autoría inmedia ta del § 12 ÓStGB27 .

A diferencia de los par t idar ios del «sistema uni tar io reducido», los defensores del modelo uni tar io funcional no conceden mucha importancia a figuras como la coautoría y la autor ía media ta . P a r a ellos, la coautoría no es más que el ac tuar doloso conjunto de varios autores inmediatos . Se limitan a admitir esta figura cuando varios sujetos, considerados coautores-autores inmediatos, intervienen conjuntamente en la ejecución del hecho de forma consciente y voluntaria2 8 . Y, en cuanto a la autor ía media ta , ent ienden que en un s is tema que adopta el modelo uni tar io acaba siendo una construcción innecesaria29 . No obstante , siguen afirmando la autor ía

unmittelbare Taterschaft) para evitar que, al referirse el § 12 ÓStGB expresamente al autor inmediato, se incurra en la contradicción de hablar del autor inmediato mediato, sin perjuicio de que dicha figura coincida en todo lo demás con la autoría mediata tradicional. También FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, pp. 290-299 y 302-305, emplea la expresión «autoría mediata encubierta» y defiende la accesoriedad limitada; pero, a diferencia de BURGSTALLER, no se muestra partidario de exigir en todos los casos un hecho principal doloso para castigar al autor por contribución y al autor por determinación («gelockerte qualitative Akzessorietát»). Sobre todo ello, críticamente, KIENAPFEL, «Zur Tátershaftsregelung im StGB», RZ, 1975, pp. 165-172; el mismo, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, pp. 193,194y202;TRIFFTERER>Dieóste;reic/iiscAcflcíei7i^i/ns/e/ire, 1983, pp. 39, 40, 48-56 y 66; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 392, 393 y 400. Así, claramente, respecto a la autoría mediata, a la que denominan «autoría inmediata encubierta» para que sea más fácil encajarla en la autoría inmediata. En relación a la coautoría, dice BURGSTALLER, «Zur Táterschaftsregelung im neuen StGB», RZ, 1975, p. 14, que «ante varios autores se tendrá que distinguir, como hasta ahora se ha venido haciendo, entre coautoría y autoría accesoria». Y añade, que «mientras que a los autores accesorios sólo se les puede culpar por la propia realización de tipo, a los coautores que actúan conjuntamente, de forma consciente y dolosa se les imputa también las contribuciones de los demás». Esa es, según él, la razón por la cual el concepto de coautoría es también imprescindible en el nuevo Derecho penal. Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 399; el mismo, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 67. Para este autor, incluso en los delitos de varios actos se puede perfectamente renunciar a una construcción específica de coautoría. Cfr., también, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.aed., 1996, p. 197, para quien es autor o coautor inmediato aquél que realiza por sí mismo la acción descrita en el tipo por completo o, por lo menos, en parte. Así, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 400; KIENAPFEL, Grundriji des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 202;


del hombre de de t rás cuando al ejecutor mater ia l no le es objetivamente imputab le el hecho y, por ello, éste cae en el ámbito de responsabilidad de aquél. Autoría que se considera también inmedia ta (no mediata) , pero que se diferencia de la del ejecutor inmediato porque después del hombre de de t rás todavía ha de ac tuar otra persona, que no realiza el hecho de forma objetivamente imputable3 0 . En un pr imer momento, la autoría inmediata se define en términos natural ís t icos , identificándose con la ejecución mater ia l del hecho; pa ra luego, ampl iarse y alcanzar también al hombre de de t rás (autor mediato en los s is temas de participación), llegándose así a un concepto normat ivo de autor inmediato que abarca tanto a la coautoría como a la au tor ía media ta . Probablemente , se in tenta evitar el té rmino «autor mediato», en relación al hombre de detrás , por temor a que pueda confundirse con la autor ía media ta propia de los s is temas de participación accesoria.

b) Autoría por determinación y autoría por contribución

Visto ya el alcance que t iene la autor ía inmediata , según la interpretación que del § 12 ÓStGB hace la doctrina dominante austr íaca, entramos ahora a considerar las ot ras dos formas de autor ía recogidas en este precepto. La «autoría por determinación» y la «autoría por contribución» consti tuyen formas de autor ía , según lo establecido en el § 12 ÓStGB. Pero, pese a que vengan consideradas legalmente como formas de autoría, con las implicaciones que de ahí se derivan, es posible establecer un cierto paralel ismo en t re dichas formas de autor ía y las formas de participación

;i,) Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, n. 50,51 y 52, p. 400. Para explicar la autoría inmediata del hombre de detrás utiliza el autor el ejemplo del médico que se sirve de la enfermera, manipulando la inyección que ella se dispone a poner al paciente para conseguir su muerte. Y, así, establece, por una parte, que la enfermera ha actuado diligentemente, pues objetivamente no había posibilidad de descubrir el veneno; y, por otra, que el médico es autor directo porque el ejecutor no ha actuado de forma penalmente relevante, habiendo sido utilizado como un instrumento. Afirma también que si la enfermera hubiera actuado de forma objetivamente imputable, el médico pasaría a ser autor por determinación o por contribución. Este ejemplo demuestra que no es del todo correcto afirmar, tal como hace FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 393, que los defensores del modelo unitario pretendan convertir todos los casos de autoría mediata en autoría por determinación. Incluso, KIENAPFEL, Grundrifi des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 25-28, p. 207, que se muestra partidario de incluir en la autoría por determinación la mayor parte de casos en que el hombre de atrás se sirve del que actúa sin dolo o sin imprudencia, admite que algunos supuestos se incluyan en el § § 12. 3 ÓStGB (autoría por contribución).


propias de s is temas que adoptan el modelo diferenciado. P a r a empezar, el § 12 ÓStGB define al au tor por determinación como el que de te rmina a otro a ejecutar la acción punible; y, al autor por contribución, como el que contribuye de cualquier otra forma a su ejecución. Por otra par te , muchos de los problemas que aparecen al in ten ta r precisar el ámbito y contenido de ambas formas de autor ía coinciden, en real idad, con los que surgen al profundizar en el estudio de figuras como la inducción y la complicidad'1 .

Si bien es cierto que, de algún modo, es posible establecer u n a correspondencia ent re autor ía por determinación e inducción, por un lado, y autor ía por contribución y complicidad, por otro, no es menos cierto que existen diferencias sustanciales ent re unas y otras formas de intervención. Diferencias que derivan de su consideración como formas de autoría o como formas de participación. En el s i s tema uni tar io austr íaco, la accesoriedad l imitada de la participación es rechazada por la doctrina mayori tar ia pa ra cualquiera de las t res formas de autor ía . A diferencia del s is tema alemán, donde la propia ley exige pa ra cast igar al inductor y al cómplice la existencia de un hecho principal doloso, la regulación positiva aus t r íaca no hace depender la punibil idad del au tor por determinación y del autor por contribución de una actuación dolosa del autor inmediato32 . Así, por ejemplo, poniendo en relación la mención legal del § 12 con la del § 17 ÓStGB, llega TRIFFTERER a la conclusión de que «acción punible» abarca tanto a hechos dolosos como imprudentes , por lo que habrá que apreciar autor ía por determinación y au tor ía por contribución no sólo respecto a hechos dolosos, sino también en relación a hechos impruden tes" . Hay quien, como KIENAPFEL, ni s iquiera llega a exigir un hecho imprudente , conformándose con la constatación de que el otro (autor inmediato) haya ejecutado u n a acción conminada con pena54. Por

En efecto, se plantean en la doctrina austríaca temas como la delimitación entre autoría por determinación y autoría directa, cuáles son los medios a través de los cuales puede tener lugar la determinación, qué personas no son susceptibles de determinación {omnímodo facturus) el carácter físico o psíquico de la autoría por contribución, y el problema de la causalidad tanto en la autoría por determinación como en la autoría por contribución (Sobre ello, vid., ampliamente, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 401-412). Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, pp. 403,411 y 412; el mismo, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, pp. 401-412; KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 193, 208, 219 y 220. De otra opinión, los partidarios del «sistema unitario reducido» [vid., supra, parte I, capítulo II, B), a)|. TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 56. KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 208,209 y 219. El autor propone sustituir el término «accesoriedad», que,


otra par te , en el concepto uni tar io funcional queda abier ta la punibilidad de la determinación o contribución en cadena; lo que, en sis temas de participación accesoria, se conoce como participación en la participación o participación en cadena ( impune, salvo que se pueda considerar cooperación al hecho principal). Ello implica, en un s is tema como el austríaco, que pueda ser castigado como autor quien, por ejemplo, determina a otro a ser, a su vez, au tor por determinación3 5 .

c) Delitos especiales

La intervención de varios sujetos en la realización de un delito especial queda regulada en el § 14 StGB austríaco3 6 . La doctrina tradicional in te rpre ta que au tor inmediato de un delito especial sólo puede ser el intraneus, m ien t ra s que las personas que no reúnen la específica cualifi-cación sólo pueden responder como autores por determinación o por contribución37. Otro sector doctrinal considera, no obstante, que de la

según él, puede llevar a confusión en sistemas que acogen un modelo unitario, por la expresión «referencia fáctica» (faktische Bezogenheit). Sobre esto último, vid., también, TRIFFTERER, Die ósterreichische Beteiligunslehre, 1983, p. 46.

35 Así, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 207; TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 404 y 411. Aunque quien determina a otro a ser autor por determinación es igualmente autor por determinación, entiende TRIFFTERER que, por razones de política criminal (justicia material), resulta más conveniente calificarlo como autor por contribución, pues así, teniendo en cuenta que la tentativa de esta forma de autoría no es punible, se consigue establecer un límite al castigo de la determinación en cadena, no castigando una tentativa que de otra forma sería punible. En definitiva, lo que propone este autor es no sólo considerar autor por contribución al que directamente ayuda al autor inmediato, sino también a aquél que presta apoyo al autor por determinación o por contribución. Con ello, no se hace más que poner de manifiesto la necesidad de ir introduciendo límites a la propia regulación legal.

36 Según el § 14 ÓStGB («Cualidades y relaciones del autor»): «(1) Cuando la ley haga depender la punibilidad o la gravedad de la pena de cualidades o relaciones personales especiales que se refieran al injusto del'hecho, se aplicará la ley a todos los intervinientes, incluso cuando esas cualidades o relaciones concurran sólo en uno de ellos. Pero, si el injusto del hecho depende de que el titular de las cualidades o relaciones personales especiales ejecute inmediatamente el hecho o colabore en él de una forma determinada, deberá cumplirse también este requisito. (2) Si por el contrario las cualidades o relaciones personales especiales afectan exclusivamente a la culpabilidad, se aplicará la ley únicamente a los intervinientes en que concurran dichas cualidades o relaciones».

37 Cfr., en este sentido, KIENAPFEL, Grundri/J des osterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232y 234; FUCHS, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1997, p. 333.


propia ley (§ 14,1.°, 1) se desprende que también el extraneus puede llegar a alcanzar el rol del autor inmediato3 8 . Impor tan te es destacar que, en cualquier caso, el autor inmediato no pierde la condición de tal por el hecho de encargar la ejecución de las acciones descri tas en el tipo al extraneus™. Solución a la que llegan también quienes, desde s is temas de participación accesoria, se manifiestan par t idar ios de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, in ten tando evitar, de este modo, acudir a construcciones t an polémicas como la de la autor ía mediata a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado» para resolver la calificación del intraneus que inst iga al extraneus a llevar a cabo la acción descrita en el tipo especial40.

Como podemos observar, la regulación aus t r íaca in ten ta respe ta r al máximo el principio de unidad del t í tulo de imputación. Se aprecia u n a cierta dependencia en torno a las cualidades o relaciones personales; ya que bas ta con que éstas concurran en uno de los intervinientes pa ra que se castigue a todos como autores del delito especial41. La doctrina dominan te aust r íaca no in terpre ta el § 14. 1." ÓStGB en el sentido de admit i r la responsabilidad por el injusto ajeno, sino que insiste en que se está respondiendo exclusivamente por el injusto propio42. Dicho precepto prevé únicamente la posibilidad de cast igar al extraneus como autor de un delito especial, s iempre que las cualidades especiales, referidas al injusto del hecho, concurran en alguno de los intervinientes41 ' .

Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, p. 418; el mismo, Die ósterreichische Beteligungslehre, 1983, p. 88; SCHMOLLER, «Grundstrukturen der Beteiligung mehrer an einer Straftat - die objektive Zurechnung fremden Verhaltens», ÓJZ, 1983, pp. 388 y 389. Críticamente, sobre ello, KIENAPFEL, Grundri/Jdes ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, n. 9, pp. 233 y 234. Cfr. KIENAPFEL, Grundrifi des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 234. Curiosamente, mantiene ROXIN la necesidad de apreciar una autoría mediata en lugar de inmediata, a pesar de defender la teoría de los Pflichtdelikte [sobre ello, vid., infra, parte III, capítulo V, A), c)]. En este sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991 p. 154. Analiza este autor, a partir de distintas constelaciones de casos, las consecuencias a las que conduce en los delitos especiales la adopción de un modelo unitario, comparándolas con las soluciones a las que tradicionalmente se llega desde un sistema de participación accesoria (vid. pp. 156-159). Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994,2.aed., p. 416; KIENAPFEL, Grundri/3 des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, p. 233. Del § 14. 2.° ÓStGB también se desprende que las cualidades especiales que afecten exclusivamente a la culpabilidad se aplican sólo a los sujetos en quienes concurran.


En principio, p a r a real izar un delito especial bas ta con que alguno de los in tervinientes esté personalmente cualificado pa ra su comisión44. No obstante , cuando el injusto del hecho depende de que el t i tu lar de las cualidades especiales o relaciones personales ejecute inmedia tamente el hecho o colabore en él de u n a forma de terminada , se exige además que el au tor inmediato r eúna dichas cualidades o relaciones. Según in terpre ta la doctrina, el legislador se está refiriendo, en pr imer lugar, a los delitos especiales que además son de propia mano (eigenhandige Sonderdelikte); y, en segundo lugar, a los delitos especiales que requieren la infracción de un deber específico por par te del sujeto cualificado para que se ent ienda real izada la pa r t e objetiva del tipo de injusto (Sonderplichtdelikte)45.

d) Determinación de la pena

El s is tema austr íaco par te en general de un marco penal idéntico para todos los autores , lo que incluye también a los que intervienen en delitos especiales sin reuni r la cualificación que exige el tipo. Sin embargo, a la hora de de te rmina r la pena concreta, se establecen una serie de circunstancias re la t ivas a la concreta forma de intervención en el hecho. Es tas circunstancias previs tas en los §§ 33 y 34 ÓStGB, jun to con otra serie de circunstancias no relat ivas al modo de intervención, pueden a tenuar o agravar la pena a criterio del juez, y pueden además ser compensadas ent re ellas. E n este punto es precisamente donde el modelo unitario ha suscitado mayores controversias. Muchos le critican el dejar en manos del juez la determinación de la importancia de cada forma de intervención, por considerar que favorece u n a gran inseguridad jurídica, al permitir que la pena se imponga a tendiendo a juicios de peligrosidad o actitud in te rna del sujeto4íi.

44 Cfr. TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., p. 418; KIENAPFEL, Grundri/J des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 232-234 y 237. Sobre ello, vid., también, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, p. 317.

45 Cfr., en este sentido, TRIFFTERER, Ósterreichisches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1994, 2.a ed., pp. 417 y 418; el mismo, Die ósterreichische Beteligungslehre, 1983, pp. 86-89; KIENAPFEL, Grundri/j des ósterreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 6.a ed., 1996, pp. 237-239.

4(i Cfr., al respecto, GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 188-203. En cuanto a los criterios que deben seguir los jueces a la hora de concretar el marco penal, el § 32. 2 ÓStGB establece: «En la determinación de la pena el Tribunal ha de ponderar unas frente a otras las causas de agravación y de atenuación, siempre que las mismas no determinen ya la pena señalada en cada tipo. Habrá que tener especialmente en cuenta en que medida el hecho responde a una actitud del autor de oposición o indiferencia frente a los valores


Sin en t ra r a examinar ahora el alcance y validez de las críticas dirigidas a este s is tema, veamos la concreta regulación positiva aus t r íaca de las causas de agravación y de atenuación que aquí nos in teresan. Según el § 33 ÓStGB: «se da una agravación de la pena cuando el autor.. . 3. Ha instigado a otro a la acción punible; 4. H a sido el causan te (Urheber) o el inductor de u n a acción punible real izada por var ias personas o ha intervenido en pr imera línea en dicha acción»; y, según el § 34: «se da u n a atenuación de la pena cuando el autor.. . 5. H a perpet rado el hecho bajo la influencia de un tercero o por temor u obediencia; 6. H a part icipado de forma subordinada en la acción punible cometida en t re varios». Es t a regulación se diferencia de la prevista en otros s is temas normativos como el a lemán o el español pr incipalmente porque prevé u n a agravación de la pena para el inductor, cuando en aquéllos se castiga con la misma pena que al autor; y, también, porque no s iempre establece u n a atenuación de la pena para el cómplice, sino sólo en ciertos casos47. Por otra par te , la redacción de estos preceptos nos permite observar cómo el legislador, a pesar de considerar que todos los intervinientes cometen el hecho, utiliza distintos verbos pa ra describir cada conducta. En efecto, de la regulación de los §§ 33 y 34, en relación con el § 12, parece der ivarse que la acción punible la cometen o realizan todos («begehen»), pero mien t ra s unos ejecutan («ausführen») o perpe t ran («verüben») d i rec tamente el hecho, otros inst igan al ejecutor inmediato («bestimmen», «verführen») o contribuyen («beitrágen», «beteiligen») a la ejecución.

e) Conclusión

Tal como se ha visto, la distinción que se establece en el Código penal austríaco ent re autor ía directa, autor ía por determinación y autor ía por contribución sólo adquiere relevancia práctica respecto a és ta última48 . En relación a las demás formas de autoría , no queda clara la uti l idad que puede tener seguir manteniendo la distinción, si sólo es en sede de

jurídicamente protegidos, y hasta que punto responde a circunstancias o motivaciones externas, por las cuales el hecho también podría ser natural en una persona vinculada a los valores jurídicamente protegidos». En Alemania, se establece la atenuación obligatoria para el cómplice (§ 27. 2 StGB). La regulación española parte de la atenuación obligatoria (art. 63 CP) para los cómplices del art. 29 CP. Pero, en cambio, los cooperadores necesarios, también cómplices, según la doctrina mayoritaria, son considerados autores a efectos de pena (art. 28 CP). Precisamente, la no punibilidad de la tentativa de autoría por contribución es la que permite a un sistema como el austríaco hacer frente a la crítica que insiste en afirmar que el modelo unitario conduce a una intolerable ampliación de la punibilidad de la tentativa.


determinación de la pena donde efectivamente se t iene en cuenta el tipo de contribución que se h a llevado a cabo; y ello, de forma totalmente independiente a la anter ior distinción49. En efecto, únicamente en el ámbito de determinación de la pena se pres ta atención a la concreta contribución de cada uno de los que intervienen en el hecho, para a u m e n t a r o d isminuir la misma dentro de un marco penal que es el mismo pa ra todos. Es evidente que el legislador austr íaco h a decidido otorgar un impor tan te papel al juez a la hora de del imitar ámbitos de responsabilidad. Pero no deja de sorprender que, en la descripción que se realiza en los §§ 33 y 34 ÓStGB de las c i rcunstancias re la t ivas al tipo de contribución de cada in terviniente , no se tenga en cuenta en absoluto la distinción en t re formas de au tor ía real izada an te r io rmente en el § 12 ÓStGB. Todo ello nos lleva a cuest ionar si dicha distinción no responde únicamente a u n a discusión conceptual, próxima a la que t radicionalmente se viene p lan teando en los s is temas de participación accesoria, pero adquiriendo aquí escasa relevancia práct ica (salvo en lo relativo a la decisión de no cast igar la t en ta t iva de autor ía por contribución), sobre todo, si se compara con s i s temas como el español o el a lemán, en los que la distinción en t re autor ía y participación no sólo t rasciende al ámbito de la determinación de la pena, sino, en especial, a la delimitación del ámbito de punibil idad (accesoriedad cual i ta t iva y cuant i ta t iva) .

C) E L S I S T E M A U N I T A R I O I T A L I A N O

a) La teoría de la «fattispecie plurisoggettiva eventuale»

E n el CP i tal iano no encontramos expresamente definido el concepto de autor . El ar t . 110 del Código penal i tal iano se l imita a establecer el principio de equiparación, en el plano sancionatorio, de la responsabilidad de todos los que intervienen en el hecho50. Desde 1930, la regulación positiva i ta l iana acoge un modelo uni tar io . Concretamente, se ha adoptado un concepto uni ta r io formal, alejado de la distinción clásica ent re part ícipes pr imar ios y secundarios, que provenía del Código de 1889. La decisión del legislador de 1930 h a sido criticada por la mayoría de autores i tal ianos. Se la acusa de falta de determinación por no contener ni una

Sobre las consecuencias que puede tener en el proceso el que en el § 12 no se tenga en absoluto en cuenta lo previsto en los §§ 33 y 34, cfr. NOWAKOWSKI, «Zur Einheitstáterschaft nach § 12 StGB insbesondere im Hinblick auf § 15 Abs 2 StGB und § 314 StPO», RZ, 1982, pp. 127-129. Según el art. 110 CP italiano: «Cuando varias personas concurren en el mismo delito, a cada una de ellas se le impondrá la pena establecida para éste, salvo lo dispuesto en los artículos siguientes».


descripción de las conductas que sanciona, ni l ímites a la discrecionalidad del juez en la fase de determinación de la pena. Hay quienes ent ienden que la renuncia a distinguir en t re d is t in tas formas de intervención en el hecho conduce a una excesiva dilatación de la responsabilidad5 1 . En el s is tema italiano vigente, la graduación de la responsabil idad se t ras lada , al igual que en el s is tema austr íaco, del ámbito de la tipicidad al de la determinación de la pena. Pero, a diferencia de aquél, en el s is tema italiano ni siquiera se lleva a cabo u n a distinción en t re formas de autoría . Al establecerse el mismo marco penal pa ra todos los intervinientes , la distinción entre autor ía y participación deja de p lan tea rse en el plano de los elementos esenciales del delito. Sólo en el ámbito de la determinación de la pena se va a tener en cuenta, a t ravés de la aplicación de las a tenuan tes y agravantes previstas expresamente en la ley, lo que efectivamente haya realizado cada interviniente . Por tan to , pese a que en un primer momento se rechaza la distinción en t re diversas formas de participación, el juez no está luego obligado a imponer la misma pena a todos los intervinientes5 2 .

La doctrina i ta l iana actual acude a la teoría de la «fattispecie plurisoggettiva euentuale» para explicar la na tu ra l eza de la part icipación53. Se t r a t a de una tipicidad nueva, au tónoma y diferente a la d iseñada pensando sólo en el autor individual, pues se refiere al hecho completo realizado con la intervención de var ias personas5 4 . La teoría de la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» surge de poner en relación las

Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 1995, 3.a ed., (reimpresión de 1997), p. 441. Cfr., también, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 256 y 257, quien, sin mostrarse favorable al modelo acogido por el legislador (pues es partidario de una descripción normativa de las distintas formas de participación en el hecho, vid. pp. 262-273), no.considera que el art. 110 se oponga al mandato de determinación de la norma penal. Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996. Pre-Art. 110, n. 2, p. 122; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, p. 350. Sobre el origen de la teoría de la «fattispecie plurisoggetiva eventuale», cfr., INSOLERA, Concorso di persone nel reato. Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 44 y 45. Cfr., también, SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 428, para quien el concepto de «fattispecieplusisoggetiva» sólo es respetuoso con el principio de legalidad aparentemente porque lo vacía de contenido. En España, vid., sobre ello, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 306-309. Cuando los autores italianos emplean la expresión «concurso de personas en el delito» se están refiriendo a la intervención de varios sujetos en el delito, regulada en los arts. 110-119 CP italiano.


disposiciones incr iminator ias de la pa r te especial con los preceptos sobre el concurso de personas (ar ts . 110-119 CP italiano). A través de este modelo se consigue sancionar comportamientos que serían atípicos según la «fattispecie monosoggetive» (tipo de autor ía individual). De ahí, que a las disposiciones de los a r t s . 110 y ss. se les reconozca una función incriminatoria , un valor constitutivo, en el sentido de que hacen punibles comportamientos que no lo ser ían acudiendo s implemente a los tipos de la P a r t e Especial . Y ello será así s iempre que se cumplan, aunque sea en t re var ias personas , todos los elementos que los tipos describen55. A la «fattispecie plurisoggettiva eventuale» se contrapone la «fattispecie plurisoggettive necessarie», caracter izada porque la presencia de varios sujetos activos no es eventual , sino que constituye un elemento esencial del tipo, es decir, que pa ra la existencia del delito se requiere necesariamente u n a plural idad de conductas real izadas por diversos sujetos56.

b) Requisitos para apreciar un «concurso de personas en el delito» Cuatro requisi tos son los exigidos por la doctrina i ta l iana pa ra poder

aplicar las reglas del concurso de personas en el delito (arts . 110-119 CP italiano): 1. La plural idad de agentes; 2. La realización del tipo objetivo de una figura de delito; 3. La contribución de cada uno de los intervinientes a la realización de un delito común; 4. El elemento subjetivo: la conciencia de cooperar con otros en la realización del hecho típico57.

En cuanto al pr imer requisito, que hace referencia a la plural idad de agentes , se considera suficiente con que dos o más sujetos lleven a cabo un hecho susceptible de ser realizado de forma individual. Algunas dificultades surgen cuando uno de los sujetos que interviene en el hecho no es pena lmente responsable porque se podría p lan tear la aplicación de la

55 Cfr., GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 21, p. 127 y Art. 110, n. 1, p. 136; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 442 Y 443; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, p. 286, 292, 297; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992, (reimpresión de 1997), p. 513.

56 Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Pre-Art. 110, n. 31, p. 132.

57 Cfr. FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 445; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 2, p. 141; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, p. 342; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 518.


«fattispecie del reato monosoggetivo». Nos referimos a supuestos que en sistemas de participación accesoria normalmente son reconducidos a la figura de la autor ía mediata. F igura és ta que suscita un fuerte rechazo en la doctrina i ta l iana mayori tar ia . En general , se niega la introducción de la autoría media ta en el s is tema penal i tal iano porque se considera artificiosa; y, en especial, se excluye en los supuestos en que el au tor mater ia l es un sujeto penalmente responsable (supuestos de autor t r a s el autor)58. P a r a quienes ent ienden que los casos t radic ionalmente considerados de autoría media ta son supuestos especiales de «concurso de personas en el delito», sometidos ( l imitadamente) a las disposiciones que regulan esta disciplina (arts . 110 y ss.), la autor ía med ia ta resul ta del todo innecesaria59 .

Desde el punto de vista del t r a t amien to sancionatorio, p a r a la doctrina i ta l iana dominante , la equiparación de todos los in tervinientes y, sobre todo, el s is tema de circunstancias agravan tes delineado en los a r t s . 111 y 112 satisface la exigencia de ga ran t i za r un t r a t amien to penal del hombre de det rás adecuado a la importancia de su rol60. Por otra par te , de los artículos 111, 112 (último inciso) y 119 se deduce la posibilidad de contar también con el sujeto no imputable o no punible, a efectos de cubrir el número mínimo de personas necesario pa ra poder apreciar el concurso

En este sentido, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 5-20, pp. 142-147, Art. 111, n. 1, pp. 183 y 184; PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 20, 21, 22, 52 y 53; SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 125-131 y 350-370, p. 131, para quien la noción de autor mediato manifiesta una relevante ambigüedad que la priva de determinación tanto en el plano normativo como dogmático; FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 446, nota 19; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 25, 26 Y 27. Así, PADOVANI, Le ipotesi speciali di concorso nel reato, 1973, pp. 193 y 194; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), pp. 519 y 520. El art. 111 considera como agravante el haber determinado a cometer un delito a un inimputable, o bien, a una persona no punible por razón de una condición o cualidad personal. El art. 112 castiga de forma más grave a quien ha promovido u organizado la cooperación en el delito, o ha dirigido la actividad de las personas que han participado en el mismo (n. 2); a quien, en ejercicio de sus autoridad, dirección o vigilancia, ha determinado a cometer el delito a personas a él sometidas (n. 3); y, a quien ha determinado a cometer el delito a un menor de dieciocho años o a una persona en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica. Sobre la exclusión de la autoría mediata en estos dos preceptos, vid. INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 124 y 125.


de personas en el delito61. E n contra de la opinión dominante , considera SEMINARA que el s i s tema vigente en I tal ia no ofrece u n a respuesta clara p a r a los casos en que u n a persona fuerza, induce a error o pone en situación de inculpabil idad a otra pa ra cometer el delito. Par t idar io de construir la noción del au tor en los delitos de resul tado sobre la base del dominio del hecho y de calificar al que utiliza a otro como ins t rumento pa ra cometer el hecho como autor inmediato, no ve SEMINARA la necesidad de considerarlo autor mediato, pero tampoco acepta extender a estos casos el régimen del concurso de personas en el delito, decantándose por considerarlos como supuestos de ejecución individual (esecuzione monosoggetivaf2.

Incluir, en cambio, los supuestos de autor ía media ta en el ámbito del concurso de personas en el delito, como hace la doctrina dominante, permi te aplicar a ta les si tuaciones las reglas establecidas en los ar ts . 110-119 CP i tal iano. Así, por ejemplo, según lo dispuesto en el ar t . 115, el que de te rmina a u n sujeto no imputable o no punible a cometer un delito no podrá ser castigado si éste no realiza, al menos en fase de tentat iva, un hecho típico. La noción de determinación se in terpre ta aquí como hacer surgir en otro la resolución criminal inicialmente inexistente6 3 . De igual modo serán aplicables los a r t s . 116 y 117 cuando el que ejecuta el hecho realiza un delito dist into al que fuere objeto de determinación, o en los casos en que la cualidad personal del ejecutor (desconocida por el hombre de a t rás ) comporte un cambio de delito64. La jur isprudencia de la Corte

61 En el último párrafo del art. 112 se establece que «las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible». El art. 119 dice que «las circunstancias subjetivas que excluyen la pena para alguno de los que han concurrido en el delito tienen efecto únicamente respecto de la persona a que se refieren», mientras que las objetivas «tienen efecto para todos los que han concurrido en el delito». Cfr., sobre esto, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 3, 4 y 8, pp. 141-143; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, pp. 27-35; FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 445.

62 SEMINARA, Tecniche normative e concorso di persone nel reato, 1987, pp. 342, 347, 356, 357 y 362-369.

63 El término determinación es más restrictivo que el de instigación que, como forma de contribución moral, abarca también el simple reforzar el propósito criminal de otro.

64 Según el art. 116 («Delito distinto del querido por alguno de los concurrentes»): «Cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción


Suprema sigue, no obstante , acudiendo a la figura de la au tor ía media ta , aunque recientemente en a lguna sentencia aplica, sin dejar de mencionar esta figura, las reglas del concurso65.

Dejando ya la cuestión de los sujetos, nos aden t ramos en el segundo requisito del «concurso de personas en el delito». Tal como hemos adelantado, éste presupone la realización de la pa r te objetiva de u n a figura de delito. Con ello, se alude a la necesidad de que se cometa un delito por par te de alguno, algunos o todos los intervinientes . Lo que in teresa en este punto es ver en qué sentido se emplea el término delito. P a r a un sector de la doctrina, se está haciendo referencia a un hecho típico y antijurídico, con lo que se llega a la conclusión de que la existencia de u n a causa de justificación excluye el concurso de personas en el delito. Según esta opinión, el párrafo segundo del ar t . 119, al extender las circunstancias objetivas de exclusión de la pena a todos los que intervienen en el hecho, viene a apoyar esta interpretación6 6 . Sin embargo, pa ra otro sector doctrinal, este precepto no impide la apreciación de un concurso cuando opera una causa de justificación, sino que prec isamente la confirma, porque se entiende que la decisión de que los efectos de la eximente se comuniquen a todos los intervinientes se toma sobre la base del concurso de personas en el delito67. Por ello, se afirma que pa ra el concurso de personas en el delito bas ta con la realización de un hecho típico, sin necesidad de que además sea antijurídico.

Por otra par te , pa ra apreciar un concurso de personas en el delito no es necesario que se haya alcanzado el grado de consumación, pero sí que

u omisión. Si el delito cometido es más grave que el querido, la pena se atenúa (65 c.p.) para quien quería el delito menos grave». Según el art. 117 («Cambio de título del delito para alguno de los concurrentes»): «Si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones entre el culpable y el ofendido, cambia el título del delito para alguno de los que han concurrido en él, también los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es más grave el juez puede atenuar la pena respecto de aquéllos en los que no se dan las condiciones, cualidades o relaciones antes mencionadas (65 c. p.)». Sobre ello, vid., CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, pp. 351 y 352. Cfr., en este sentido, BETTIOL/MANTOVANI, Dirittopénale, 12.a ed., 1988, pp. 660-662. Intentan estos autores explicar la regulación del concurso de personas en el delito en clave de participación accesoria {vid. pp. 656-662). Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 472; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, 26 y 27, pp. 149 y 150.


debe haberse llegado, como mínimo, al estadio de la tentativa6 8 . Así lo prevé expresamente el a r t . 115 CP ital iano en relación a la instigación y al acuerdo p a r a cometer un delito69. En el s is tema italiano, el acuerdo debe ser in te rpre tado de forma más amplia que nues t ra conspiración entendida como coautoría ant ic ipada, ya que se t r a t a de uno de los presupuestos necesarios pa ra poder apreciar el concurso de personas en el delito. En t iende la doctrina i ta l iana que lo establecido en este precepto, pese a referirse expresamente sólo al acuerdo para cometer un delito y a la instigación, es un principio general aplicable a toda tenta t iva de concurso de personas en el delito. Por consiguiente, siguiendo esta interpretación, la t en ta t iva de participación no seguida de la comisión del delito (consumado o intentado) resu l ta impune7 0 .

En relación a la contribución de cada interviniente a la realización del delito común (tercer requisi to del concurso de personas en el delito), doctrina y ju r i sprudenc ia coinciden en que la actividad en la que se basa el concurso no consiste sólo en tomar par te en la ejecución del hecho, sino

68 En este sentido, afirman FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a

ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 447, que es suficiente para apreciar un concurso de personas en una tentativa de delito con que la realización común se traduzca en actos idóneos para cometer un delito directamente y de forma inequívoca.

69 Según el art. 115 CP italiano («Acuerdo para cometer un delito. Instigación»): «Salvo que la ley disponga otra cosa (270, 271, 304, 305, 306 c.p.), cuando dos o más personas se pongan de acuerdo, con el fin de cometer un delito, y éste no sea cometido, ninguna de ellas es punible por el solo hecho del acuerdo. Sin embargo, en el caso de acuerdo para cometer un delito (scil. aquí «delitto» se contrapone a «contravvenzioni», que podemos traducir como faltas, ambos términos incluidos en la palabra «reato»), el juez puede aplicar una medida de seguridad (229 c.p.). Las mismas disposiciones se aplicarán en el caso de instigación para cometer un delito (266, 302, 303, 322, 327, 414, 415 c.p.), si la instigación ha sido aceptada, pero el delito no se ha cometido. Cuando la instigación no haya sido aceptada, y se haya tratado de instigación a un delito grave, el instigador puede ser sometido a medida de seguridad ( 229 c.p.)».

70 Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 25, p. 149, Art. 115, n. 1, p. 215; FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 447; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a

ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 521. A excepción de éste último autor que emplea la expresión «tentativo di concorso», la terminología generalmente utilizada por los autores italianos manifiesta la gran influencia que en ellos ejerce la doctrina alemana, pues la ley no emplea la expresión tentativa de participación, poco propia de un concepto unitario de autor.


que también part icipa (concurre) en el delito todo aquél que apor ta de forma consciente una contribución mater ia l o psicológica (moral) en todas o a lguna de las fases de ideación, organización y ejecución de la acción criminal, bajo el aspecto de la determinación o del refuerzo del propósito criminal71. Pero a la hora de establecer los requisitos mínimos necesarios para poder decir que un sujeto ha contribuido a la realización de un hecho delictivo cometido en t re varios, se pa r t e de la distinción, no recogida en la ley, ent re contribución mater ia l (concorso materiale) y contribución moral (concorso moróle). P a r a la doctrina dominante , toda contribución mater ia l que facilita la consecución del resul tado final es pena lmente relevante, aunque no se t r a te de u n a contribución necesar ia en sentido estricto. La contribución moral, por su par te , puede consistir en la determinación o refuerzo del propósito criminal de otro, o bien, en el apoyo a la obra del autor mater ia l , abarcando así las formas t radic ionalmente identificadas en Italia con la instigación: la determinación (determinazione) y el refuerzo (rafforzamento) de la resolución criminal de otro72. Por lo demás, siguen siendo objeto de debate en la ciencia jurídico-penal i ta l iana cuestiones como la necesidad de u n a constatación expost de toda contribución, la causalidad y los problemas que és ta p lantea , sobre todo, en relación a la contribución moral (causalidad psicológica)73.

Cfr. CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario Breve al Codige Pénale, 1992, Art. 110, p. 343; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), pp. 525 y 526. Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 56, pp. 159 y 160. Emplean otra distinción, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 452 y 453. Entienden estos autores que la determinación consiste en hacer surgir en otro la resolución criminal anteriormente inexistente y, la instigación se limita a reforzar o excitar en otro el propósito criminal ya existente, añadiendo que ambas figuras manifiestan un distinto desvalor, razón por la que en otros ordenamientos se les da un distinto tratamiento punitivo. Ciertamente, en legislaciones como la española o la alemana la pena prevista para el inductor es la misma que la del autor, más grave, por tanto, que la impuesta al que se limita a reforzar una decisión criminal ya existente (complicidad psíquica). Al respecto, cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 40-55, pp. 154-159; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 347-454; MANTO VANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresiónde 1997), pp. 523-527; CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 344. Con referencias jurisprudenciales, cfr., también, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 343 y 344.


Por úl t imo, u n a vez examinados los requisitos objetivos, observamos que la e s t ruc tu ra del concurso de personas en el delito requiere además un elemento subjetivo específico: la conciencia de cooperar con otros en la realización del hecho típico. En relación a esta ú l t ima exigencia, nos l imitamos a seña la r que la doctr ina y la jur isprudencia i ta l ianas coinciden en admi t i r que pueda surgir un acuerdo duran te la ejecución del delito. No se exige, por tan to , un acuerdo previo74.

c) Delitos especiales

La intervención de var ias personas en delitos especiales queda resuelta en el s i s tema i tal iano acudiendo a la regla general del ar t . 110 CP, que establece igual pena a todos los que intervienen en un mismo delito. En general , se admite por la doctrina la intervención de un sujeto no cualificado en un delito especial, s iempre que el sujeto no cualificado conozca la concurrencia de dicha cualidad personal en el intraneus. Tal conocimiento no se exige, en cambio, cuando la conducta del extraneus consti tuye de por sí un delito (delitos especiales impropios), pues siguiendo lo establecido en el ar t . 117 CP italiano, s implemente hay que proceder al cambio de t í tulo del mismo7 5 . En efecto, según art . 117, «si, por las condiciones o las cualidades personales del culpable, o por las relaciones en t re el culpable y el ofendido, cambia el título del delito pa ra alguno de los que h a n concurrido en él, t ambién los otros responden del mismo delito. Sin embargo, si éste es más grave, el juez puede a t enuar la pena respecto de aquéllos en los que no se dan las condiciones, cualidades o relaciones an tes mencionadas». Al no exigir el artículo el conocimiento del elemento cualificante, hay quien considera que este precepto determina u n a extensión de la responsabil idad a todos los partícipes que resul ta excepcional de acuerdo con los principios de imputación subjetiva, introduciendo u n a forma de responsabil idad objetiva76.

74 Cfr. GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 110, n. 79 y 81, pp. 168 y 169; MANTO VANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 531.

75 En este sentido, CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 363 y 364; GRASSO, en: Romano/Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 1 y 9, pp. 225 y 28; BETTIOL / MANTOVANI, Diritto pénale, 12.a ed., 1988, p. 677; MANTOVANI, Diritto Pénale. Parte Genérale, 3.a ed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 543; FIANDACA /MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 467-469.

76 Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 468. Insisten estos autores en que en el ámbito del «concurso de personas en el delito» no es éste el único precepto que acoge la


Especialmente problemática resul ta , pa ra la doctrina i ta l iana, la cuestión de concretar el papel que debe real izar el sujeto cualificado en la comisión del delito. Se t r a t a de valorar si es admisible que el extraneus sea el que realice la acción típica, mien t ras que el intraneus se l imita a realizar u n a conducta de favorecimiento o de determinación. La opinión dominante es par t idar ia de entender que, salvo en los delitos de propia mano, hay que admit i r el concurso de personas también cuando el extraneus ejecuta la acción típica y el sujeto cualificado realiza una contribución atípica. Y ello porque se in te rpre ta que aunque el intraneus no realice una acción propiamente típica, apor ta su propia cualificación al delito cometido entre todos77.

d) Determinación de la pena

El s is tema de circunstancias agravantes y a t e n u a n t e s diseñado en los ar ts . 111, 112 y 113 CP italiano t iene por objeto mat iza r el principio establecido en el ar t . 110, que a t r ibuye idéntica responsabil idad a todos los que intervienen en el hecho, g raduando la pena de cada uno de ellos en función de criterios como el de la peligrosidad social. El Código penal i taliano agrava la responsabil idad del que de te rmina a u n a persona no imputable, o bien no punible por razón de u n a condición o cualidad personal a cometer un delito (art. 111); de los organizadores, promotores o dirigentes (art . 112. 2); del que de te rmina a personas a él subordinadas (art. 112. 3); del que de te rmina a menores de dieciocho años (aunque

fórmula de la responsabilidad objetiva, también en el art. 116 CP italiano se configura una hipótesis de esta clase, al establecer que «cuando el delito cometido sea distinto del querido por alguno de los concurrentes, también éste responde del mismo, si el suceso es consecuencia de su acción u omisión», lo que se interpreta, aunque se prevea una atenuación de la pena para el que quería un delito menos grave del que se comete, como una reminiscencia del versari in re ilícita. Doctrina y jurisprudencia intentan mitigar lo dispuesto en el art. 116 exigiendo, además de la relación de causalidad entre la conducta de cada partícipe y el resultado, la previsibilidad de la producción de un delito distinto al acordado (vid. FIANDACA / MUSCO, Dirittopénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 464-467). Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 117, n. 4 y 5, p. 226 y 227; CRESPI / STELLA / ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 365. En contra, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 469 y 470, quienes, por vía de ejemplo, afirman que si el funcionario público se limita a favorecer el hurto que realiza un tercero desprovisto de la cualidad de funcionario, habrá que excluir el cambio de título, castigándose a ambos únicamente por un delito de hurto.


mayores de catorce porque de t r a t a r s e de un menor de catorce años se aplicaría ía ag ravan te del ar t . 111), o a personas en estado de enfermedad o de deficiencia psíquica (art . 112. 4); y, también prevé una agravación de la pena cuando concurren en el delito cinco o más personas (art. 112. 1). E n algunos casos, puede darse incluso u n a doble agravación de la pena78. Así, por ejemplo, la ag ravan te del ar t . 112. 3 puede aplicarse conjuntamente con la previs ta en el ar t . 111 y, según un sector de la doctrina, también con la del ar t . 112. 4, si la persona determinada , además de encontrarse en u n a situación de subordinación respecto al que ejerce dicha determinación, se hal la en un estado de enfermedad o deficiencia psíquica, o se t r a t a de un menor de dieciocho años (pero mayor de catorce)79. Las circunstancias agravan tes de te rminan un aumento obligatorio de la pena, salvo lo dispuesto en el ar t . 69 CP italiano sobre el concurso de c i rcunstancias agravan tes y a t enuan tes .

A diferencia de las circunstancias agravantes , las circunstancias a t e n u a n t e s t ienen carácter facultativo, es decir, que su aplicación queda confiada a la discrecionalidad del juez. E n efecto, según lo dispuesto en el ar t . 114, «cuando el juez considere que la colaboración pres tada por a lguna de las personas que h a n concurrido en el delito según lo dispuesto en los art ículos 110 y 113 ha tenido u n a importancia mínima en la preparación o en la ejecución del delito, puede a t enua r la pena». Doctrina y ju r i sprudenc ia coinciden en que la mín ima importancia de la contribución a que se refiere el precepto viene establecida en función de la eficacia causal de la misma en el resul tado final. Pero, pa ra valorar la eficacia causal de cada aportación se opera con juicios hipotéticos, pues se ent iende que la contribución es de mín ima importancia cuando puede ser sus t i tu ida fácilmente por las acciones de otras personas, o bien por una distribución de las competencias distinta8 0 . El ar t . 114 prevé también la posibilidad de a t e n u a r la pena del que h a sido determinado a cometer el delito cuando concurra a lguna de las situaciones descritas en los n. 3 y 4

78 Según el art. 112, «las agravaciones de pena establecidas en los números 1, 2 y 3 de este artículo se aplicarán incluso si alguno de los participantes en el hecho no es imputable o no es punible (111 c. p.)».

79 Cfr., en este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 112, n. 17, p. 192; INSOLERA, Concorso di persone nel reato, Estratto dal Digesto IV edizione, 1988, p. 125.

80 Sobre el concepto de contribución de mínima importancia, vid. FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 463. Cfr., también, CRESPI/STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, p. 357; GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 5 y 6, pp. 209 y 210.

1 0 0 CAROLINA BOLEA BARDON

del ar t . 112 (determinación de persona subordinada, de menores de dieciocho años o de personas en estado de enfermedad o deficiencia psíquica). Es tas situaciones, que de te rminan la aplicación de la agravante, son necesarias también para poder apreciar la a tenuante 8 1 . La doctrina in terpre ta que, al igual que ocurre con las agravan tes de los números 3 y 4 del art . 112, que pueden ser aplicadas conjuntamente , también debe admit irse una doble atenuación de la pena cuando concurran en el sujeto que ha sido determinado a cometer un delito las c i rcunstancias descri tas en los números 3 y 4 del ar t . 11282.

e) Conclusión

Este breve examen de la regulación positiva i ta l iana nos ha servido para acercarnos a un modelo constructivo bas t an t e alejado de la tradición tanto española como a lemana . Un modelo que renuncia a la distinción ent re autoría y participación, sin del imitar s iquiera a nivel conceptual ent re formas de autoría . Es t a aproximación resul ta especialmente útil pa ra poner de relieve que no todas las críticas que se h a n dirigido al concepto uni tar io de autor es tán p lenamente just if icadas. P a r a empezar , como hemos visto, en el s is tema uni tar io i tal iano la t en ta t iva de participación, contrar iamente a lo que en ocasiones se h a llegado a sostener, no es punible83. Así lo establece la ley expresamente , en relación a la instigación y al acuerdo pa ra cometer un delito (art . 115 CP italiano); y, así, lo mant iene la doctrina, real izando u n a interpretación extensiva del precepto, como principio general aplicable a toda ten ta t iva de part icipación. En este punto vemos, pues, que el s is tema i tal iano acoge u n a solución más restrict iva que la adoptada por «algunos» de los s is temas

Como es lógico, la atenuante del art. 114 no alcanza a los sujetos que se ven sometidos a una agravante. A ello se refiere el precepto cuando establece que «esta disposición no se aplica en los casos indicados en el artículo 112». En este sentido, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 13, p. 213. Cfr., también, entre nosotros, PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 311-313, quien manifestándose en contra de la opinión que considera que la participación intentada, impune como tal en los sistemas de participación, tenga que ser punible como autoría intentada en un modelo unitario, señala «que la realización de una parte del "acontecimiento global" aún muy alejada de su desenlace» no puede constituir ya tentativa del delito «porque se efectúe 'inmediatamente'». Según este autor, la «solución global» es la que mejor se ajusta al modelo de imputación que subyace a los sistemas de autoría unitaria, por lo que «no se debe hablar de una tentativa del delito mientras el hecho, globalmente considerado, no haya alcanzado el estadio que en dicho supuesto habría permitido tal calificación».


diferenciadores (como, por ejemplo, el español en el CP 1973), porque no se castiga n inguna forma de ten ta t iva de participación, salvo que así venga expresamente dispuesto en la propia ley.

Adent rándonos un poco más en el t ema de la tenta t iva , podemos observar que, aunque el ar t . 110 CP ital iano renuncie a distinguir entre autor ía y participación, estableciendo el mismo marco penal para todos los que intervienen en el hecho, la distinción sigue estando de algún modo presente . Concre tamente , la forma en que se resuelve el t ema del desis t imiento nos confirma este hecho. En efecto, la doctrina i ta l iana par te de que el ejecutor desiste de llevar a cabo el delito al in ter rumpir la actividad que el mismo h a iniciado, siguiéndose, así, el modelo de autor individual-único. El cómplice, sin embargo, de haber finalizado su aportación en u n a fase previa a la ejecución, debe proceder a neutra l izar los efectos de su propia contribución pa ra poder desistir de forma válida84. Por otra par te , a la hora de establecer los requisitos mínimos necesarios p a r a poder decir que un sujeto h a contribuido a la realización de un hecho delictivo cometido en t re varios, la doctrina se ve obligada a establecer una distinción, no recogida en la ley, en t re contribución mater ia l (concorso materiale) y contribución moral (concorso moróle). De este modo, se in ten ta del imitar el ámbito de punibil idad de formas de intervención en el hecho, que en un s is tema diferenciado responderían a la es t ruc tura de la participación.

En cuanto al principio de accesoriedad, bas ta pa ra comprobar su rechazo con tener presente la regulación de los delitos especiales, tal como queda establecida en el s i s tema normativo italiano. En efecto, la solución de aplicar las reglas del concurso de personas en el delito, incluso cuando el extraneus ejecuta la acción típica y el sujeto cualificado realiza u n a contribución atípica, es coherente con la idea que inspira al modelo no diferenciado, esto es, que el delito se comete entre todos y, en consecuencia, cada in terviniente debe responder por el mismo delito, aunque se dé en alguno de ellos u n a cualidad especial. De este modo, se evita que aparezcan las l agunas de punibil idad, t a n t a s veces denunciadas en los s is temas de participación accesoria, cuando no todos los que intervienen en delitos especiales reúnen las cualidades especiales que exige el tipo. En concreto, desaparece la necesidad de acudir a construcciones como la del «instrumento doloso no cualificado», creada por la doctrina a lemana con

84 Sobre esto último, cfr., FIANDACA/MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a

ed., 1995, (reimpresión de 1997), pp. 473 y 474, quienes afirman que el acto de desistimiento presenta distintas modalidades en función del rol que cada interviniente asume en la realización colectiva del hecho. Cfr., también, CRESPI /STELLA/ZUCCALA, Commentario breve al Códice pénale, 1992, Art. 110, pp. 349 y 350.


la finalidad de no dejar impune al sujeto cualificado que de te rmina a un extraneus a cometer un delito especial propio85.

En el ámbito de la determinación de la pena, la regulación i ta l iana prevé una disminución de pena pa ra aquel las conductas que en otros s is temas normativos se incluyen en la categoría de la complicidad. Pero, a diferencia de la atenuación obligatoria que se establece p a r a la complicidad en ordenamientos como el español o el a lemán, la disminución de la pena en el s is tema italiano tiene carácter facultativo. Es decir, que no siempre resul ta a t enuada la pena del cómplice, sino únicamente y de forma potestat iva en ciertos casos. La decisión de aplicar o no la a t enuante queda en manos del juez, quien comprobará si concurren los presupuestos objetivos previstos en el ar t . 114 CP ital iano para después decidir si el sujeto se merece o no la disminución de pena. Por tan to , a pesar de concurrir dichos presupuestos objetivos, el juez, en ejercicio de su poder discrecional, puede negarse a aplicar la a t e n u a n t e en el caso concreto86. Hay quien opina, incluso, que la a t e n u a n t e prevista en el ar t . 114 para la contribución de mínima importancia contradice la idea de la equiparación de todos los intervinientes en el hecho87. La regulación positiva i ta l iana también se diferencia de la establecida en E s p a ñ a o en Alemania porque prevé u n a agravación de la pena p a r a el inductor, mien t ra s que en aquéllos países se impone la misma pena que al autor . Tomando como ejemplo la agravante del ar t . 111, que se aplica a un sujeto que de en t r ada ya tiene prevista la pena señalada al au tor del delito (art . 110), podemos comprobar la especial dureza con la que se castiga a este sujeto, sobre todo, si comparamos con ordenamientos como el español o el a lemán, donde la pena que se impone al que de te rmina a un in imputable es la misma que la prevista pa ra el autor , con independencia de que se le califique como autor mediato o como inductor. Lo mismo sucede con las agravantes establecidas en los números 3 y 4 del ar t . 112. El s i s tema de circunstancias agravantes y a t enuan te s delineado en los a r t s . 111, 112 y 113 CP italiano es una mues t r a de la ex t rema dureza con que el Derecho vigente en Ital ia t r a t a el t ema de la codelincuencia. Tampoco artículos

Sobre ello, vid., infra, parte III, capítulo V, A). A favor de la introducción de una atenuante obligatoria para la contribución de menor importancia, GRASSO, en: Romano / Grasso, Comentario sistemático del Códice pénale II, art. 85-149, 2.a ed., 1996, Art. 114, n. 14 y 15, pp. 213 y 214. Críticamente sobre el carácter facultativo de la atenuación de la pena, cfr., también, MANTOVANI, DirittoPénale. Parte Genérale, 3.aed., 1992 (reimpresión de 1997), p. 547. Así, FIANDACA / MUSCO, Diritto pénale. Parte genérale, 3.a ed., 1995, (reimpresión de 1997), p. 440. Se preguntan estos autores si hablar de nuevo de contribución de mínima importancia no equivale, de manera más o menos disimulada, a recuperar la distinción entre partícipes primarios y secundarios.


como el 117 y el 116, que extienden la pena a todos los que participan en el delito a tendiendo a criterios objetivos, encuent ran correspondencia en otros códigos, como el español o el a lemán, que operan con criterios de imputación individual. Ante esta concreta regulación positiva, lo que hace la doctrina i ta l iana es ac tuar , a modo de corrector, in tentando establecer l ímites especialmente allí donde la ley introduce criterios objetivos de atribución de responsabil idad. La teoría de la «fattispecieplurisoggettiva eventuales responde prec isamente al intento de explicar los ar ts . 110 y ss. en clave más res t r ingida.

PARTE II

CONCEPTO RESTRICTIVO DE AUTOR Y «AUTORÍA MEDIATA»

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Capítulo] APLICACIÓN DEL MODELO DIFERENCIADO A LA TEORÍA DE LA AUTORÍA MEDIATA

A) LA ELECCIÓN D E U N CONCEPTO RESTRICTIVO D E AUTOR

La doctrina alemana dominante viene interpretando la regulación positiva en materia de autoría y participación partiendo de un concepto restrictivo de autor1. La postura tradicional en España también ha sido la de negar que el CP acogiese un sistema unitario de autor, manteniendo que nuestro Derecho penal vigente parte de la distinción entre formas de autoría y formas de participación2. Sin embargo, algunos autores se han

A favor de un concepto restrictivo en los delitos dolosos, cfr., entre otros, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 649; ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 328; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 123 y 124; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 6 y 7, p. 396; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 1, 2 y 3, pp. 186 y 187; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a

ed., 1989, 47/77, p. 244. Para SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 69-72 y 110, la delimitación de responsabilidad penal sobre la base de un concepto restrictivo de autor viene impuesta por el «principio de propia responsabilidad» (p. 110: «la necesidad de un concepto restrictivo de autor no deriva en los tipos dolosos de que la ley distinga aquí entre autoría y participación, o de que las acciones descritas en los tipos dolosos se dejen interpretar como comisión «con dominio del hecho», sino de que —en virtud del principio de propia responsabilidad de los demás— el ámbito de responsabilidad de cada uno se limita fundamentalmente a su propia actuación inmediata»).

Cfr., en este sentido, CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 164, 334, 335 y 336; el mismo, «Autoría y participación el Código Penal vigente y en el futuro Código Penal», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, pp. 32-34; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 215; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 118 y 119; GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 269, nota 32; MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 359-361; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/11, n. 361;


planteado la posibilidad de in te rpre ta r el CP en favor de un s is tema unitario de autor, pese a que en ú l t ima ins tancia lleguen a la conclusión de que nuestro Derecho consagra la distinción en t re autor ía y participa-ción;!. En la doctrina, explica PEÑARANDA RAMOS las razones históricas que podrían llegar a apoyar la interpretación del CP en el sentido del concepto uni tar io de autor4 . En esta misma línea, defiende la viabilidad del concepto uni tar io en nues t ro Derecho vigente DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, convencido de que «es una gran simplificación hab la r hoy del concepto uni tar io de autor refiriéndolo s implemente a la equiparación de los distintos intervinientes en un hecho en vi r tud de su igual eficacia causal»5. Como bien apun ta este autor , la opción en t re un concepto

RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, pp. 106 y 107; VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 112-120; DIEZ RIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 222-225. Vid. una relación de autores más antiguos, en: DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 64, nota 73, p. 207, nota 13. Sobre el origen histórico de los arts. 12 y 14 ACP y la posibilidad de interpretarlos en favor de un concepto unitario limitado, vid. CEREZO MIR, Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 163, 164, 333 y 334. Para BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.aed., 1997, pp. 353 y 354, pese a no quedar del todo claro si el CP se decanta por el sistema unitario o por el restrictivo, considera que hay razones suficientes para sostener un modelo diferenciador en el Derecho vigente. Por su parte, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derechopenal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 118 y 119, cree ver en la equiparación de la pena del inductor con la del autor retazos de la idea del concepto unitario. Cfr., también, LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 101-108; PÉREZALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, pp. 135 y 136. PEÑARANDA RAMOS, La participación en el delito y el principio de accesoriedad, 1990, pp. 107-130. Señala este autor que el origen del CP español hay que buscarlo en doctrinas que entendían la participación en sentido amplio, muy parecido a como la conciben los sistemas unitarios modernos. Estas doctrinas se mantuvieron durante todo el s. XIX y parte del XX. Algunas de ellas concebían el delito como una «acción total» o «compleja», formada por actos individuales que podían derivar del comportamiento coordinado de distintos sujetos. Otras, hacían resurgir la idea, procedente del Derecho común, de que también las «acciones ajenas» podrían ser imputadas objetivamente a un determinado sujeto para formar con las propias un «único hecho». Además de las que insistían en que con criterios causales, como los que se reflejaban en nuestro Derecho positivo, no se habría podido establecer una distinción cualitativa entre las diversas clases de intervinientes. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, p. 116. Como pone de relieve este autor (p. 44), «podría mantenerse que el CP contiene un


uni tar io y un concepto restrictivo de autor, cuando no venga expresamente establecfda por la ley, como sucede en el s is tema español, deberá basarse en consideraciones valorat ivas y político-criminales6.

Sin en t r a r en este trabajo a discutir a fondo la posibilidad de interpret a r nues t r a regulación en favor de un modelo uni tar io limitado, por razón de u n a mejor delimitación del alcance de los tipos, nos decantamos por un concepto restrictivo de autor , siguiendo así a la doctrina dominante en nues t ro país7 . C ie r tamente , con la distinción ent re formas de autoría y de

concepto de autor en el que la responsabilidad de cada interviniente se determina autónomamente sin necesidad de conocer la de los otros y que sólo a efectos de medición de la pena se hacen algunas distinciones. La expresión de distintas modalidades de intervención o autoría sólo vendría a colocar al CP español entre las legislaciones que optan por un concepto unitario funcional de autor, pero en el que no tiene cabida el principio de la accesoriedad de ciertas formas de participación». El principio de accesoriedad de la participación no viene impuesto, según este autor, por el texto legal, sino que se trata más bien de «una construcción doctrinal, avalada, eso sí, por poderosas razones y en favor de la cual se pueden encontrar argumentos en la propia ley penal». Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, p. 81. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derechopenal, 1991, pp. 106, 201-203, 251 y 589, quien después de un riguroso estudio del modelo unitario, analizando las ventajas y desventajas que ofrecería, en particular, un concepto unitario funcional, acaba decantándose por un concepto restrictivo de autor, valorando especialmente que el mismo permite un mejor recorte de lo típico y produce mayor seguridad jurídica (ventajas ambas con carácter constitucional). Varias son las razones materiales que llevan al autor a preferir el concepto restrictivo: en primer lugar, considera que el mismo «se aproxima más a la realidad de los fenómenos sociales participativos, a los conceptos vulgares de autor y partícipe, etc.»; en segundo lugar, afirma que «la accesoriedad opera un recorte del ámbito de lo típico que hace que el sistema se ajuste mejor a los postulados del Derecho penal de un Estado de Derecho, no tanto por la reducción cuantitativa de las figuras punibles, como por suponer un perfil claro de las mismas y con ello de la tipicidad; donde no haya un hecho principal típico y antijurídico, no habrá tampoco posible tipo de participación»; en tercer lugar, por razones de seguridad jurídica y atendiendo, también, al carácter de última ratio del Derecho penal, cree preferible «partir de un concepto restrictivo de autor y unas formas de participación accesorias, a las que posteriormente se vayan «sumando» casos más o menos concretos de excepción al sistema allí donde lo exija el merecimiento y necesidad de pena de determinadas conductas, la justicia material, que, a la inversa, partir de una punición bastante general, para luego «ir restando» con disposiciones más o menos concretas de la ley los casos que no se consideren dignos de castigo o se estimen dignos de un castigo diferente al que se deduce de las normas generales»; por último, alude también a la interpretación tradicional que del CP hace la doctrina española en favor de que éste recoge un concepto restrictivo de autor.


participación se consigue, a t ravés de la concreción del ámbito de los tipos, una mejor precisión de los mismos en cuanto a «tipos de garant ía», un mayor respeto al manda to de determinación y, con ello, al principio de legalidad8. Además, se obtiene un s is tema m á s distintivo, lo que contribuye a la realización del principio de igualdad en la construcción de la teoría del delito. En un s is tema restrictivo de autor los preceptos sobre participación asumen una clara función «constitutiva» porque cast igan formas de intervención en el hecho no previs tas d i rec tamente en los tipos de la par te especial. Las conductas descri tas en los tipos de la pa r te especial hacen referencia al autor, siendo necesario pa ra cast igar al partícipe que así lo establezca expresamente el legislador9. Por otro lado, par t i r de un modelo diferenciado es también aconsejable desde el punto de vista de seguridad jurídica. En efecto, la tipificación de las dis t in tas formas de participación proporciona al juez un esquema en el que cada forma de intervención queda previamente del imitada a nivel conceptual y es t ructural . Ello resul ta más adecuado que dejar en manos de los jueces la t a rea de delimitación, sin suminis t ra r le los criterios pa ra or ientar dicha labor, lo que otorga, a mi entender , un margen de «Derecho judicial» demasiado elevado. Por último, la opción de seguir diferenciando ent re autor ía y participación ofrece como ventaja el permit i r un mayor acercamiento a una serie de fenómenos que aparecen en la real idad social, y que, en definitiva, son los que el Derecho pre tende regular10 . En conclusión, el

Sobre la noción de «tipo garantía», vid. ROXIN, Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico (trad. Bacigalupo), 1979, p. 170. Destaca la necesidad de combinar las exigencias derivadas de los principios de seguridad jurídica y justicia, para respetar el principio de legalidad, tanto en su vertiente formal como material, MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 145 y 146. En Alemania y en España, el legislador ha optado por introducir en le Parte General preceptos que prevén el castigo de las distintas formas de participación. Aunque también hubiera podido regular esta cuestión en la PE, aludiendo a la participación después de cada tipo de delito, esta solución hubiera resultado, sin duda, más prolija y tampoco afectaría a la delimitación entre las distintas formas de intervención en el hecho. Con todo, y como es bien sabido, existen conductas que siendo (materialmente) de participación están previstas en la PE como delitos autónomos, lo que genera no pocas dificultades interpretativas. En este sentido, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 246, si bien este autor habla de vinculación de la distinción jurídica a fenómenos sociales, y quizá sea más correcto referirse a un intento de reflejar una determinada realidad social, sin necesidad de que la decisión jurídica quede vinculada por una realidad dada. Cfr. la reflexión que, en torno a la afirmación de GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 45, de que las diferencias objetivas existen en la realidad y lo que hay que descubrir es a


concepto uni tar io de autor no facilita la t a r ea de delimitar la atribución de responsabi l idades en t re los intervinientes en un hecho punible, lo único que hace es t r a s l ada r el problema de delimitación al ámbito de la determinación de la pena (teoría de las consecuencias jurídicas). Mient r a s que el modelo diferenciado, además de resolver la cuestión en sede de la teoría del delito (en sentido estricto), se presen ta como el más ajustado axiológicamente, sobre todo, si tenemos en cuenta los principios que informan el ordenamiento jurídico, en t re los que cabe destacar el principio de responsabil idad individual.

U n a vez aceptadas las premisas de un concepto restrictivo de autor, empieza la difícil t a r ea de configurar el concepto de autor, lo que implica establecer l ímites en t re las d is t in tas formas de intervención en el hecho, t r azando la frontera en t re autor ía y participación, por una par te , y entre formas de autor ía , por otra. Desde un concepto primario de autor procedemos a la determinación de los elementos que caracterizan la autoría de forma directa, sin necesidad de pasa r pr imero por la participación, lo que sucedería si adoptásemos un concepto secundario de autor11. La propia admisión de la accesoriedad de la participación, entendida como dependencia del hecho principal , de te rmina la adopción de un concepto primario de autor . La participación, frente a la autoría , aparece así como un concepto secundario1 2 . Todo s is tema de participación incorpora el princi-

cuáles de ellas da relevancia el legislador, realiza DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 268. Entiende esta premisa como correcta, pero interpreta que de la misma no se puede deducir que el legislador esté obligado a reconocer las diferencias objetivas entre las formas de participación o entre autoría y participación, sino que éstas existen y el legislador puede basarse en ellas, al igual que existen diferencias objetivas entre la autoría inmediata y la mediata y el legislador puede tenerlas en cuenta de algún modo, aunque obviamente no está obligado a ello y puede tratar ambas de idéntica forma. De destacar, es el reconocimiento por parte de ambos autores de la existencia de una base ontológica, que establece diferencias objetivas en la distinción entre autoría y participación, de la que el legislador puede luego prescindir (por tanto no vinculante). Desde un concepto secundario de autor se diría que si intervienen varios en la comisión de un hecho, será autor quien no realiza los presupuestos de alguna de las formas de participación. A favor de un concepto primario de autor y de afirmar la naturaleza secundaria de la participación, se manifiesta la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 246 y 247, para quien «el autor es la figura central del acontecer descrito en el tipo de injusto, los partícipes tienen, dependiendo de él, roles accesorios (...). El autor es el que responde de forma primaria de la lesión del bien jurídico descrita en el tipo, al partícipe sólo le corresponde una posición de responsabilidad secundaria. Ello significa que la posición del autor depende de la descripción de


pió de accesoriedad porque, por definición, la participación t iene que vincularse a un hecho ajeno. Las propias reglas del lenguaje ordinario así lo exigen. No existe, pues, la participación en sí misma (como tampoco existe, por ejemplo, defensa sin agresión)13. Pero ello no implica necesar iamente concebir el injusto del part ícipe como derivado del injusto del autor principal. Definir la participación como concepto secundario no se opone a que el injusto del part ícipe pueda ser configurado de forma independiente, lo que más bien dependerá del alcance que se otorgue a la propia accesoriedad.

B ) P R E M I S A S A X I O L Ó G I C A S Q U E S I R V E N D E B A S E M A T E R I A L P A R A L A C O N S T R U C C I Ó N D E L C O N C E P T O

D E A U T O R

Los principales ordenamientos jurídicos de los países de nues t ro entorno conciben al individuo como sujeto autónomo, al que se le reconoce una esfera organizativa individual donde poder velar por sus propios intereses y procurar su desarrollo personal14 . Nues t ro propio ordena-

responsabilidad por la lesión del bien jurídico en cada uno de los tipos, teniendo que tener en cuenta que el legislador sólo ha desarrollado el sistema diferenciado para los delitos dolosos»; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 283, quien considera que la ley parte claramente de un concepto primario de autor; RUDOLPHI, «Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB straíbar?», ZStW, n. 78,1966, p. 92, para quien sólo puede ser considerada participación aquella contribución en la realización del tipo que no es de autoría, es decir, que no infringe de forma independiente el mandato o prohibición establecida; SCROEDER, Der Tater hinter dem Táter, 1965, p. 79; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 27, 28, 268, 328, 360, 364 y 370; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 4, 18, 34, 67. Ni siquiera en los sistemas que acogen el modelo unitario puede excluirse la accesoriedad en todos sus aspectos. Como mínimo se ha de reconocer la existencia de una accesoriedad fáctica, pues la lesión del bien jurídico en último término siempre dependerá, entre otros factores, de que el ejecutor inmediato lleve a cabo el hecho. Esta clase de dependencia acaba por tener relevancia. Así, claramente, en el sistema austríaco, cuando se decide no castigar al autor por contribución hasta que no empieza a actuar el ejecutor inmediato. En este sentido, STRATENWERTH, «Prinzipien der Rechtfertigung», ZStW, n. 68, 1956, p. 70, para quien la autonomía del individuo constituye un principio elemental del ordenamiento jurídico vigente; SCHUMANN, Strafrechtliches HandlungsunrechtunddasPrinzipderSelbstverantwortungderAnderen, 1986, pp. 1-6; MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, p. 140; BALDO LA VILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las


miento jurídico establece u n a separación en t re esferas jurídicas autónomas en las que cada individuo ejerce su l ibertad organizativa15 . Por consiguiente, a cada individuo se le reconoce un ámbito de libertad en el que poder velar por sus propios intereses y en el que poder organizarse pa ra un mejor desarrollo de los mismos16 . Pero como contrapar t ida a esa l ibertad de autodeterminación, t iene cada ciudadano que responder por las consecuencias que resul ten de su propia esfera organizativa17 . Como señala KINDHÁUSER, «la l ibertad t iene como reverso la propia responsabilidad»18. E n efecto, la autonomía individual no sólo genera libertad de organización, sino también responsabil idad por organización19. Así, lo expresa BALDO LAVILLA cuando dice que «autonomía individual no sólo significa autodeterminación del individuo en su propio ámbito», sino que por u n a pa r t e implica «libertad de organización» y, por otra, también de te rmina «responsabilidad por organización»20.

«situaciones de necesidad», 1994, pp. 45-53; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68; CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275-280.

15 Así, HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 47, para quien la idea rectora de autonomía individual presupone la separación entre esferas organizativas autónomas.

16 Sobre ello, vid. RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 68; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 49-53. Como advierte este último autor (p. 49), «sin libertad organizativa no existe autonomía individual», añadiendo correctamente (p. 49, nota 48), que todo ordenamiento jurídico puede reconocer en mayor o menor medida la vigencia de este principio, pero que su negación absoluta equivaldría, «desde el punto de vista jurídico-penal, a una expropiación intolerable del aspecto individual de los bienes jurídicos; desde el punto de vista jurídico-constitucional, resultaría contraria a la dignidad humana y a la libertad como valor superior constitucional; y, desde el punto de vista iusfilosófico, comportaría la negación del individuó como sujeto responsable».

17 Haciendo derivar la responsabilidad moral y jurídica de la libertad de la voluntad, ENGISCH, Die Lehre von der Wülensfreiheit in der strafrechts-philosophieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, p. 27.

18 KINDHÁUSER «Betrug ais vertypte mittelbare Taterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, p. 347.

19 En este sentido, ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 68 y 69.

20 BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 47.


El Derecho par te de u n a imagen normat iva del hombre como persona capaz de adoptar decisiones au tónomas y de responder de las mismas . Autonomía o libertad que ni se afirma en términos absolutos, ni se define como categoría ontológica21. Comprobar empír icamente si en últ imo término la voluntad h u m a n a es o no libre no es t a rea del Derecho penal. Se t r a t a de una cuestión que debe permanecer abier ta por su propia indemostrabilidad2 2 . En realidad, como pone de manifiesto RENZI-KOWSKI, no hace falta en t ra r en el debate en t re determinismo e indeterminismo porque incluso desde posiciones de te rminis tas se puede aceptar la existencia de un cierto espacio de juego donde poder escoger entre a l ternat ivas de acción2 '. Admitiendo, por tanto , que la responsabilidad penal no se puede basar en premisas indemostrables , pa ra a t r ibuir responsabilidades, la dogmática jurídico-penal ha de conformarse con la capacidad de la persona de escoger ent re var ias a l te rna t ivas de acción, sin las cuales no cabría hab la r de autonomía (o autodeterminación)2 4 . Autonomía entendida como capacidad del sujeto de tomar u n a decisión propia

Cfr. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 39 y 40, para quien la libertad, al margen de la perspectiva naturalística, es una característica del sujeto que uno no puede conocer, sino sólo reconocer. Pero también admite este autor (vid. HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 584) que la libertad del sujeto está limitada, dependiendo de la situación en que encuentre, de si ésta le permite un espacio de juego mayor o menor. Ya en su día, resume MAYER, M. E., Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1.a ed., 1915, pp. 447 y 448, la relación entre libertad y responsabilidad en los siguientes términos: «la libertad de voluntad es inconcebible, la irresponsabilidad insoportable, la contradicción entre falta de libertad y responsabilidad irrefutable». Así, DIEL, Das Regrejiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 281. RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997 pp. 67 y 68. Ya con anterioridad, emplea HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, p. 23; el mismo, Strafrecht nach logisch-analytischerMethode. Systematisch entwickelteFallemitLosungenzumAllgemeinen Teil, 2.aed., 1988, pp. 312y337; el mismo, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» (trad. Baldó Lavilla), en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 175, la expresión «alternativa de acción» para referirse a la alternativa de que dispone el sujeto en la situación en que se encuentra de omitir el hecho comisivo, o bien de ejecutar el hecho omitido. Sobre el debate entre determinismo e indeterminismo mantenido en la primera mitad del s. XX y sus consecuencias en Derecho penal, especialmente en materia de legitimación de la pena, vid. ENGISCH, DieLehre van der Willensfreiheit in der strafrechtsphilusuphieschen Doktrin der Gegenwart, 2.a ed., 1965, pp. 7-66. Cfr., al respecto, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 281, 282, 288-291, 310 y 311.


y responsable2 5 . Decisivo será de te rminar a par t i r de qué momento es capaz el sujeto de adoptar u n a decisión autónoma; y, pa ra ello, no bas ta rá con que concurran a l te rna t ivas de actuación, sino que además será imprescindible llegar a tener conocimiento de las mismas2 6 .

Desde el p lan teamien to defendido a lo largo de este trabajo, se va a negar u n a decisión propia, autónoma, cuando no se de n inguna al ternativa de actuación, cuando se niegue la acción por ausencia absoluta de l ibertad, como en casos de fuerza irresistible, inconsciencia, etc. También se excluirá u n a decisión au tónoma cuando el sujeto, pese a poseer a l te rna t ivas de actuación, desconozca la presencia del peligro; y, por tan to , lleve a cabo el hecho sin ser consciente de las a l ternat ivas no lesivas existentes. Por consiguiente, ya podemos ade lan ta r que sin conocimiento del riesgo no es posible hab la r de autonomía. El error de tipo, por ejemplo, no anu la la l ibertad de acción, pero sí de termina la ausencia de una decisión autónoma. En cambio, cuando la decisión se toma bajo una situación de necesidad coactiva (las a l te rna t ivas quedan reducidas a dos: sufrir el peligro a m e n a z a n t e o cometer el delito), c ier tamente, se produce u n a considerable reducción del poder de elección del sujeto, por lo que el

25 Así, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 72 y 73. Sin embargo, el criterio de autonomía que escoge este autor, como guía de imputación, se inserta en un plano normológico y no axiológico, pues se vincula a ese segundo nivel de imputación en el que se discute sobre la capacidad del sujeto de seguir las normas. La responsabilidad penal va a ser, de este modo, el baremo jurídico empleado por RENZIKOWSKI para determinar la autonomía de una conducta. Pretende así el autor conseguir un concepto normativo de autonomía, pero no tiene en cuenta que la existencia de una decisión autónoma no depende de la posibilidad de atribuir el hecho antijurídico a su autor, sino de su capacidad de elección consciente entre varias alterativas; y ello, sin necesidad de renunciar a parámetros normativos.

2(i Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 32-33, para quien la libertad, en el primer nivel de imputación, exige alternativas de actuación y consciencia del hecho (dolo). La valoración de una conducta como libre y responsable (causa libera) va a depender, para JOERDEN, de que concurran los dos niveles de imputación (libertas facti y libertas iuris). De nuevo, la responsabilidad penal va a ser el baremo jurídico escogido como guía de imputación. Precisamente, la exclusión del segundo nivel de imputación le va a servir al autor para fundamentar la autoría mediata tanto en situaciones de necesidad justificantes como exculpantes, independientemente de que se haya provocado o simplemente aprovechado el «defecto» en el hombre de delante (vid. pp. 71-78). Distinguiendo también entre dos niveles de imputación, niega, en cambio, HRUSCHKA, «RegreBverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, p. 605, la posibilidad de admitir autoría mediata cuando al ejecutor material únicamente se le excluye el segundo nivel de imputación.


ámbito de autonomía se ve drás t icamente reducido; pero sigue existiendo una cierta capacidad de elección. El poder de decisión se vincula a la posibilidad de elegir conscientemente en t re var ias a l te rna t ivas de actuación. Cuantas más a l ternat ivas , mayor poder de decisión. La influencia de la persona de de t rás en el ejecutor mater ia l puede ser más o menos intensa, incluso llegar a provocar la resolución de este últ imo, uti l izando como medio la coacción, pero no e l iminará la existencia de u n a decisión propia y autónoma del ejecutor inmediato, a menos que anule por completo sus posibilidades de elegir, empleando, por ejemplo, uis absoluta. La capacidad de elección constituye, así, un presupues to pa ra hacer responder penalmente a una persona por los riesgos que proceden de su propia esfera. Sin a l te rna t ivas de actuación ni s iquiera es posible establecer una relación de autor ía en sentido jurídico-penal. La imagen que el Derecho tiene de la persona es por consiguiente la de un individuo que dispone de autonomía (siempre en términos relativos) y que es tá capacitado para responder de sus propias acciones27. E s t a imagen normat iva que el ordenamiento ha elegido del hombre va a tener consecuencias en los distintos ámbitos del Derecho28. Desde la perspectiva jurídico-penal, cobra especial importancia el «principio depropia responsabilidad» por su proyección en diferentes puntos de la teoría del delito. A efectos de este trabajo, interesa especialmente por sus repercusiones en sede de autor ía y participación.

a) Importancia del «principio de propia responsabilidad» para la teoría de la autoría

Una formulación general de este principio nos la ofrecía ya M. E. MAYER al decir que «la persona responde frente al derecho no por lo que quiere, sino por lo que hace y no por lo que otro hace, sino por lo que ella

27 Sobre esto último, cfr. JESCHECK, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, preámbulo a los §§ 13 y ss., n. 74, pp 39 y 40, insistiendo en que se trata de una decisión normativa que no necesita ser probada empíricamente. En cambio, para ZACZYK, Strafrechtlich.es Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, p. 22, el reconocimiento o negación de la libertad, como fundamento de la propia responsabilidad, no puede depender de la decisión del ordenamiento jurídico, sino que más bien a partir de este punto debe ser conceptuado y construido el propio ordenamiento.

28 La separación jurídica entre «distintas esferas de intereses», en la terminología de HRUSCHKA, deriva del reconocimiento del principio de autonomía individual y va a tener consecuencias en todo el ordenamiento jurídico {vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, p. 111).


misma hace»29. Más rec ientemente sostiene SCHUMANN que la pr imera y más evidente consecuencia del «principio de propia responsabilidad» consiste en la limitación del ámbito de responsabilidad de cada uno al propio ac tuar de cada sujeto : i0. Con ello, se alude al reconocimiento por par te del ordenamiento jurídico de que cada uno sólo puede ser hecho responsable por su propio comportamiento3 1 . El «principio de propia responsabilidad» p resen ta t res aspectos fundamentales . En primer lugar, consti tuye el reverso (corolario) del principio de autonomía individual , que impone la separación en t re esferas organizativas autónomas3 2 . En segundo lugar, derivado de lo anter ior , impone u n a delimitación entre

M. E. MAYER, Der Causalzusammenhang zwischen Handlung und Erfolg im Strafrecht, 1967, p. 104. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 6. En la misma línea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 71: «de la separación entre esferas jurídicas deriva que cada uno sólo puede responder por las consecuencias que resultan de la organización de su esfera jurídica»; CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, pp. 275 y 276. Para WALTHER, ZurAbgrenzungder Verantwortungbe-reiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 79-81, aunque el «principio de propia responsabilidad» no se halle recogido por escrito en la Constitución alemana, forma parte inmanente de las decisiones básicas que informan el ordenamiento constitucional. Por otra parte, no hace derivar el «principio depropia responsabilidad» de la capacidad de autodeterminación, por considerar que no se puede hacer valer en todos los casos (mencionando que la necesidad de imputación puede venir impuesta por razón de merecimiento de pena). Conecta esta idea con el principio de dignidad de la persona y el principio de culpabilidad, DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 338. Hay que advertir, no obstante, que la separación entre esferas organizativas autónomas no se concibe en términos absolutos, sino que la propia participación en la vida social impone una serie de limitaciones a la libertad de organización. Sobre la convergencia entre Estado liberal y Estado social en la síntesis que supone la fórmula del Estado social y democrático de Derecho, vid. MIR PUIG, Función de lapenay teoría del delito en el Estado socialy democrático de Derecho, 2.a ed., 1982, pp. 19-23. Cfr., también, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad », 1994, pp. 47-48. Señala este último autor (p. 47, nota 40) que los principios deducidos de la idea regulativa de autonomía individual se encuentran restringidos, entre otros, por principios deducidos de la idea regulativa de solidaridad intersubjetiva que vinculan esferas organizativas autónomas. Consecuencia todo ello de la tensión que se genera entre la idea liberal y social de nuestro modelo de Estado.

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esferas de responsabilidad33 . Y, en tercer lugar, fundamenta la responsabilidad en la propia conducta, estableciendo así un límite general a la atribución de responsabilidad (pues no permite cast igar por conductas ajenas)34. La necesidad de delimitación en t re esferas de responsabil idad deriva de la idea de la persona como individuo, como ser autónomo, con capacidad de decidir y de responder de sus decisiones35. Consecuente con la admisión de una separación ent re esferas organizat ivas au tónomas es aceptar la conveniencia de separar también esferas de responsabil idad. Desde la teoría de la autor ía se han desarrollado dist intos criterios dirigidos a lograr una separación en t re ámbitos de responsabil idad en función de las diversas formas de intervención en el hecho36. El concepto restrictivo de autor es el que, a mi juicio, mejor consigue dicha delimitación, respetando así en mayor medida las exigencias der ivadas del «principio de propia responsabilidad». Pero la t a r ea de dist inguir ent re formas de intervención en el hecho precisa de una coordinación axiológica entre principios o criterios operativos de segundo nivel (derivados de la idea rectora de autonomía individual)37.

33 Del reconocimiento del hombre como sujeto capaz de autodeterminación y de propia responsabilidad deriva para SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht uncidas Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1, 4 y 5, la delimitación fundamental entre ámbitos de responsabilidad.

!4 Esto último hay que ponerlo en relación con la teoría del injusto personal y con los principios de dignidad del hombre y de culpabilidad. Ya en su día, definía WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11 ed., 1969, p. 98, el injusto como injusto personal y destacaba la necesidad de vincularlo a la autoría. A partir de esta premisa, considera RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 69, que, con un desarrollo consecuente del concepto de injusto personal, se llega a la consecuencia de que cada uno sólo puede ser castigado por su propio injusto; y, a afirmar que el fundamento de la participación se halla en la lesión de una norma de conducta independiente y no en la imputación del injusto ajeno.

!5 En este sentido, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 67-71.

16 Ponen de relieve que con la delimitación entre distintas formas de intervención en un hecho se efectúa una separación entre ámbitos de responsabilidad, STRATENWERTH, «Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht», en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390; KELLER, Rechtliche Grenzen der Provokation van Straftaten, 1989, pp. 226 y 227; OTTO, «Táterschaft und Teilnahme im Fahrlássigkeitsbereich», en: SPENDEL-FS, 1992, p. 277.

7 Para saber de qué tiene que responder cada uno no basta con una remisión general al «principio de propia responsabilidad», sino que en el desarrollo de dicho principio habrá que hallar criterios operativos intermedios que nos faciliten la tarea de delimitación entre esferas de responsabilidad. En relación a la atribución de ámbitos de responsabilidad en la interacción entre autor y víctima,


Del aspecto fundamentador del «principio de propia responsabilidad» se deriva que el sujeto que crea act ivamente peligros pa ra intereses ajenos queda sometido al criterio de responsabil idad por el propio comportamiento organizador, originador de peligros pa ra terceros. La responsabilidad se basa así en la creación de riesgos que par ten de la propia esfera de organización38 . Del aspecto l imitador del «principio de propia responsabilidad» se deduce, por otra par te , que toda distinción entre formas de intervención en un hecho debe par t i r de la responsabilidad por lo que uno hace y no por lo que hacen los demás y, en este sentido, es necesario advert i r que no sólo el autor inmediato individual responde por su propia conducta, también el au tor mediato, el coautor, e incluso los partícipes responden por lo que ellos mismo hacen39 . Concretamente, en los supuestos de autor ía media ta af irmamos que la persona de det rás realiza su propia conducta delictiva a pesar de no ejecutar de propia mano la acción descri ta en el tipo. P a r a ello, hay que par t i r de que se le imputa la realización típica y no u n a conducta ajena40. De otra opinión, sin embargo,

señala CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, 1998, p. 279, que «las decisiones valorativas fundamentales del ordenamiento —como es la de atribuir a los sujetos un ámbito de autonomía— no pueden ofrecer más que un punto de partida, mientras que el concreto funcionamiento en el sistema jurídico debe ser elaborado con parámetros dogmáticos».

38 Cfr. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 53 y 54. Para este autor, del «principio de propia responsabilidad» se pueden extraer, al ser uno de los principios básicos de la imputación jurídico-penal, consecuencias tanto para la teoría de la comisión, como para la teoría de la omisión, para la teoría de la autoría, para la teoría de las causas de justificación, etc. (Sobre el desarrollo y la aplicación de este principio en el sistema general de prohibiciones y mandatos, y en las reglas permisivas de la legítima defensa y del estado de necesidad defensivo, vid. pp. 53-61).

:!u El que la autoría constituya una forma de intervención en un hecho propio, y la participación, una forma de intervención en un hecho ajeno, a mi juicio, no conduce necesariamente a entender que al participe se le imputa un injusto ajeno. Así, también, respecto a la participación, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 75, admitiendo, curiosamente, la responsabilidad por una conducta ajena cuando se trata de autoría mediata o de coautoría. La razón por la que este autor afirma que el partícipe responde por su propio injusto deriva de su concepción de la participación como tipos de peligro concreto, por tanto, como tipos independientes, salvo en lo que afecta a la punibilidad, donde admite que existe dependencia del hecho principal (sobre ello, vid. pp. 123-138).

40 En el mismo sentido, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlich -keitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 67, nota 150.



se manifiestan quienes ent ienden que la autor ía med ia ta supone u n a ampliación de la responsabil idad y, por tan to , u n a excepción a la regla de responsabilidad por la propia conducta41. Por contra, la pos tura defendida en este trabajo va a ser la de negar que nues t ro Derecho admi ta la responsabilidad por u n a conducta ajena, ya sea a t í tulo de autor o de partícipe, porque el fundamento de la responsabil idad hay que buscarlo en la propia conducta, por mucho que en sede de consecuencias jur ídicas , especialmente en el ámbito de la punibil idad, se pueda llegar a dis t inguir entre responsabilidad autónoma (autoría) y responsabil idad dependiente (participación). Quizás, habr ía que insist ir más en que, al igual que sucede con términos como acción o imputación, el concepto de propia responsabilidad debe ser in terpre tado normat ivamente 4 2 .

Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung derAnderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Para este autor, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace y sólo será corresponsable de lo que haga otro si existen razones especiales que lo justifiquen. En el caso de la autoría mediata, la contribución dolosa de la persona de detrás (causación mediata del resultado) se incluye en su ámbito de responsabilidad como si hubiera actuado inmediatamente. En este sentido también el castigo de la participación en un hecho ajeno supone una excepción al «principio de propia responsabilidad». Se adhiere a este planteamiento, WALTHER, ZurAbgrenzung der Verantwortungbe-reiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80,81,145 y 146, llegando esta autora a afirmar que las prescripciones legales sobre autoría mediata y coautoría constituyen, en realidad, causas de extensión de la pena. En mi opinión, la premisa, según la cual, cada uno responde exclusivamente de lo que uno hace es, en principio, válida. Pero, hay que advertir que la propia conducta (lo que uno hace) no tiene por qué identificarse siempre con una actuación inmediata (ejecución de propia mano). Precisamente, cometer un hecho en autoría mediata no supone responder por la conducta de otro, sino responder por la propia conducta que consiste en instrumentalizar a otro para cometer un delito. De ahí, que no quepa decir que la autoría mediata supone una excepción al «principio de propia responsabilidad». Ni siquiera la figura del autor tras el autor puede ser concebida de este modo, pues aquí la excepción no se refiere a dicho principio, sino a la regla según la cual la plena responsabilidad del último interviniente en el hecho (autor doloso) excluye una posible autoría en relación a las intervenciones anteriores.

Sobre el carácter normativo de estos términos, vid. HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976 pp. 4-14, 39 y 40; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 249, para quien el concepto de propia responsabilidad (refiriéndose a la propia responsabilidad de la víctima en los casos de autolesiones o autopuestas en peligro) no responde a una capacidad empírica, sino a una competencia normativa; RENZIKOWSKI, Restrictiver TáterbegriffundfahrlássigeBeteiligung, 1997, p. 68, considerando que también la determinación de la voluntad es una


b) Responsabilidad por el propio comportamiento organizador versus responsabilidad criminal

Cuando en Derecho penal se habla de responsabil idad normalmente se vincula este concepto a la categoría de la culpabilidad43. En mater ia de autor ía y participación a menudo se confunden los presupuestos que fundamentan la responsabil idad (tipicidad fundamentadora) con las consecuencias jur íd icas (responsabilidad criminal). Es de destacar, sin embargo, la necesidad de dist inguir en t re responsabilidad por el propio comportamiento organizador, que deriva de imputa r al sujeto los riesgos que surgen de su esfera de organización; y, responsabilidad criminal, que resul ta de a t r ibui r el hecho antijurídico a su autor en un contexto de ausencia de causas de in imputabi l idad y de exculpación. Responsabilidad a tí tulo de autor no implica necesar iamente hacer responder penalmente al au tor de su hecho. P a r a calificar al sujeto como autor, en sentido jurídico-penal, nos conformamos con que se le pueda hacer responsable del hecho en té rminos de imputación objetiva y subjetiva. U n a vez establecida la relación de autoría , hab rá que de te rminar si concurren los presupues tos p a r a a t r ibuir le responsabil idad penal44. El autor no responderá pena lmente de su hecho si concurre a lguna causa de justificación o de excu lpac ión , t a m p o c o si se e n c u e n t r a en u n a s i t uac ión de inimputabi l idad, pero seguirá siendo autor del mismo, pues no deja de ser responsable del peligro45.

Un sector destacado de la doctrina a l emana insiste, no obstante, en acudir a la categoría de la responsabil idad criminal pa ra establecer los l ímites de la au tor ía media ta . El a rgumento con el que se pre tende justificar este proceder se basa en que un mismo ordenamiento jurídico no

construcción normativa que no necesita ninguna comprobación adicional en el terreno científico. Cfr., al respecto, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 1 y 2; ZACZYK, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten, 1993, pp. 25 y 26. Considera preferible la expresión responsabilidad penal a la de culpabilidad, por entender que precisa mejor el sentido de esta concreta categoría de la teoría del delito, MIR PUIG, «Antijuricidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal», en: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 1994, pp. 247 y 248. De hecho, como pone de relieve BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 75, nota 121, si el ordenamiento jurídico le va a exigir una causa de justificación al autor para no atribuirle responsabilidad penal es porque lo considera plenamente responsable por el peligro.


puede, sin caer en contradicciones, calificar, por un lado, al ejecutor inmediato como autor to ta lmente responsable, presuponiendo la l ibertad de su decisión, y por otro, considerar su comportamiento como dominado por el hombre de detrás y, con ello, como no libre46. Así, se afirma que la posibilidad de admit i r la autor ía media ta t e rmina «allí donde el instrumento es en sí mismo autor plenamente responsable»*1. De este modo, con

Uno de los primeros autores en emplear el «principio de responsabilidad» fue GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98-100. Según GALLAS, «hay que negar una autoría mediata basada en el dominio del hecho del instigador allí donde el que actúa inmediatamente es autor plenamente responsable. (...) el dominio del hecho a través de la utilización de otro como instrumento debe encontrar sus límites donde el Derecho valora el hacer del que actúa inmediatamente como libre (...)». El «principio de responsabilidad» ha sido especialmente desarrollado por ROXIN, aunque sólo para las situaciones de necesidad (vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 143-148 y 163-170; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61-65, pp. 36 y 37). También HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12-31, emplea el «principio de responsabilidad», pero sin limitar su aplicación a las situaciones de necesidad. Propone este autor un planteamiento unitario del «principio de responsabilidad» para los casos de error y situaciones de necesidad. Relacionando el «principio de responsabilidad» con la idea de libertad, llega HERZBERG a la conclusión de que sólo el que actúa de forma dolosa (libre) deja de ser instrumento del de detrás. El error de tipo y de prohibición no excluyen, según él, la autoría mediata porque el de delante no es responsable doloso. Con el transcurso del tiempo, cambia el autor de opinión y decide prescindir del «principio de responsabilidad», sustituyéndolo por el «principio del instrumento» (vid. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 22-26). Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, p. 664. En el mismo sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632. Cfr., también, BLOY, «Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437 y 438. Para este autor, el control del instrumento que posee el hombre de detrás deriva de la utilización de un defecto del de delante, a través del cual el hombre de detrás adquiere el dominio del hecho, en forma de dominio de la voluntad, que se sobrepone al dominio de la acción, propio del de delante. En aplicación del «principio de responsabilidad», llega a la conclusión de que para apreciar autoría mediata el defecto del instrumento debe estar de tal forma constituido que el último en actuar no responda penalmente por su acción. Como ejemplos menciona los casos de error y coacción siempre que excluyan una conducta (penalmente) responsable. En tales supuestos la responsabilidad por el hecho como autor mediato se traslada a quien domina esta situación a través de engaño o fuerza (vid. una defensa más amplia del «principio de responsabilidad»,


u n a simple remisión al «principio de responsabilidad» se in ten tan resolver los no pocos problemas de delimitación que plantea esta figura48. Pero como bien observa NEUMANN, «los criterios según los cuales se determina la responsabil idad como autor del hombre de de t rás no son necesariamente idénticos con los puntos de vista desde los que se decide la punibil idad o la impunibil idad del 'intermediario'»49. Más adelante, al examinar los dist intos grupos de casos en que se p lantea la aplicación de la autor ía media ta , t endremos ocasión de comprobar que la utilización del «principio de responsabil idad», in terpre tado en términos de responsabilidad criminal , p lantea , como criterio jurídico delimitador, graves dificultades a la hora de explicar la admisión de esta forma de autoría, especialmente, en aquellos supuestos en que el hombre de delante sigue respondiendo pena lmente del hecho doloso ejecutado, sea de forma plena o semiplena (casos, por ejemplo, de error de prohibición vencible y de utilización de organizaciones criminales). Algunos de los part idarios del «principio de responsabilidad», pa ra no tener que renunciar a la autoría media ta a la hora de solucionar algunos casos especialmente problemáticos, acaban relat ivizando este criterio, admit iendo excepciones al mismo50.

como criterio normativo, en: BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362).

48 Críticamente sobre la aplicación del «principio de responsabilidad», insistiendo en la necesidad de distinguir entre fundamento y consecuencia jurídica, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 19, 29, 30, 45, 46, 51, 53, 57, 58 y 59. Acaba, no obstante, este autor basando el dominio del hecho en el dominio efectivo del instrumento.

4y NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA, 1987, p. 250.

50 Así, por ejemplo, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 254-256. En general, se muestra este autor a favor del «principio de responsabilidad», rechazando, por consiguiente, tanto la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder como la construcción del «instrumento doloso no cualificado» o del «instrumento doloso sin intención«, por faltar el dominio sobre el hombre de delante por parte del supuesto autor. Pero no acude, en cambio, al «principio de responsabilidad», al admitir la autoría mediata cuando el hombre de delante actúa en error de prohibición vencible. Cfr., también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164, para quien «la imagen normativa de la instrumentalización no se corresponde únicamente con los supuestos en que el Derecho libera de responsabilidad a quien actúa delante, sino también cuando actúa culpablemente con responsabilidad atenuada»; WESSELS/BEULKE, Síra/rec^, A/feememer7/ei7, 28.a ed., 1998,13/540, pp. 161 y 162, quienes aplican el «principio de responsabilidad» como regla general, pero admitiendo excepciones al mismo en supuestos de organizaciones y de error de prohibición vencible. Por su parte, BLOY,


C) L A R E G U L A C I Ó N P O S I T I V A D E L A A U T O R Í A E N E L C Ó D I G O P E N A L E S P A Ñ O L

Cuando part iendo de u n a perspectiva objetivo-formal se afirma que es autor el que realiza la acción descri ta en los tipos de la P a r t e Especial, pronto se advierte la necesidad de buscar criterios mater ia les pa ra explicar en qué consiste exactamente real izar dicha acción. La simple remisión a los tipos no es suficiente pa ra de te rminar el concepto de autor . La necesidad de introducir criterios mater ia les en la configuración de la autor ía queda patente , sobre todo, en la coautoría y en la autor ía mediata51 . En la doctrina a lemana, se h a encargado especialmente ROXIN de destacar la imposibilidad de l imitar el concepto de realización típica a la ejecución de propia mano del tipo52. A pesar de reconocer la

«Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437-442, uno de los máximos defensores del «principio de responsabilidad», al llegar al ámbito de las organizaciones, renuncia a dicho criterio, argumentando que el mismo sólo es aplicable cuando se trata de dominar individualmente al instrumento, pero no, en cambio, cuando lo que se plantea es el dominio del suceso a través de la organización. Acaba distinguiendo este autor entre dominio individual y dominio de la organización como formas de dominio estructuralmente diferentes. Cfr., también, KINDHÁUSER «Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, pp. 342 y 343, para quien lo decisivo a la hora de apreciar la autoría del hombre de detrás es constatar normativamente si al de delante le falta total o parcialmente la responsabilidad delictiva por su conducta, y si el de detrás es responsable de ese déficit de tal manera que sea posible imputarle la parte del delito que queda libre de responsabilidad como su propio hecho.

En su día, ya intentó HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Táterschaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Festgabe der juristischen Fakultáten zum 50 jáhrigen Bestehen des Reichsgerichts, 5. Band, 1929, pp. 305-307, combinar las teorías objetivo-formales con la teoría de la supremacía para dar cabida a la figura de la autoría mediata, sosteniendo que la falta de la acción de ejecución se vería compensada a través de otros momentos delictivos que sólo concurren en el hombre de detrás. También SCHROEDER propone una combinación de teorías materiales con teorías objetivo-formales, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 193 y 194, advirtiendo, no obstante, que las materiales sólo pueden ser utilizadas cuando no se enfrentan a lo impuesto claramente en los tipos legales. Para este autor, la autoría del ejecutor se fundamenta de forma objetivo-formal, y la del hombre de detrás, materialmente. En nuestro país, CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 184, pone de relieve que la mención expresa de la autoría mediata, aludiendo al art. 25 del Borrador de Anteproyecto de Código Penal de 1990, fuerza a completar el concepto objetivo-formal con un concepto material. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 630.


corrección del punto de par t ida de las teorías objetivo-formales, insiste en la necesidad de ampl ia r ma te r i a lmen te el concepto formal de tipo y de autor , exigencia der ivada del propio § 25 StGB, cuyo criterio de la «comisión» se basa, según él, en la realización mater ia l del tipo.

No hay que olvidar, sin embargo, que las teorías objetivo-formales han contribuido a que la dogmática actual se centre en la búsqueda de un concepto mater ia l de au tor que no sobrepase los l ímites establecidos en la redacción de los tipos (límites formales). Prec isamente u n a de las objeciones que a menudo se h a n hecho a la teoría del dominio del hecho ha sido la de no respe ta r s iempre estos l ímites. Bas te señalar como ejemplo la STS 2-11-1994 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se califica como au tora media ta de un delito de violación, con arreglo al ar t . 429. 1 ACP, a la mujer que «mediante violencia, h a hecho soportar a la víctima el acceso carnal por pa r t e de un varón», sin poderse comprobar «que la persona que tuvo acceso carnal con la víctima haya tenido conocimiento de la violencia ejercida por la procesada sobre ésta (...)». Aunque la solución de apreciar autor ía media ta apareciese como mater ia lmente justificada, a la misma se oponía el propio tenor literal del tipo de violación, tal como venía redactado en el anter ior CP53. En efecto, el ar t . 429. 1 ACP exigía que el au tor tuviese «acceso carnal», elemento típico éste que realiza el ejecutor mater ia l , pero que no puede ser realizado a t ravés de otro, pues aunque se pueda forzar a otro a tener acceso carnal con la víctima, el que fuerza no t iene «acceso carnal» con ella. Afirmar lo contrario suponía forzar el sentido literal más allá de lo permitido por el principio de legalidad. Con la nueva regulación de las «agresiones sexuales» en el CP vigente, desaparecen las razones formales que impedían apreciar u n a violación en autor ía media ta , pues de la redacción actual del ar t . 179 deducimos que el legislador ha renunciado a considerar la conducta en él descri ta como delito de propia mano.

La vinculación de la autor ía a los tipos de la Pa r t e Especial surge de la necesidad de cumplir con las exigencias derivadas del principio de legalidad (en sentido formal)54. La remisión a los tipos de la par te especial ha servido además a la doctr ina pa ra diferenciar la figura del autor de la del part ícipe, quien a diferencia de aquél no realiza un tipo de autoría, sino de participación, por tan to , no subsumible di rectamente en los preceptos

53 Cfr., en este sentido, las críticas de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 7, nota 20, a esta sentencia y, en general, a los partidarios de admitir la autoría mediata en los delitos de propia mano.

54 Sobre el desarrollo histórico del principio de legalidad, vid. HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal (trad. Muñoz Conde y Arroyo Zapatero), 1984, pp. 310-314. Sobre la comprensión actual de la vertiente formal del principio de legalidad, vid. MIR PUIG, Introducción a las bases del Derecho Penal, 1982, pp. 141-145.


de la par te especial55. De ahí, que se afirme que el castigo del part ícipe deriva de poner en relación los tipos de la Pa r t e especial con los preceptos de la Par te general . Del todo correcta es, en mi opinión, la premisa según la cual los que realizan los tipos de la P a r t e especial son s iempre autores , incluso cuando el legislador tipifica conductas que es t ruc tu ra lmente responden a u n a forma de participación. Como señala SILVA SÁNCHEZ, sólo los autores realizan los tipos de la P a r t e especial56. Pero la simple remisión a los tipos no bas ta pa ra obtener un concepto mater ia l de autor . De nada sirve buscar el concepto de autor en cada tipo concreto de la Pa r t e especial, pues seguiremos preguntándonos quién ent re los dist intos intervinientes realiza el tipo. Por ello, es necesario ha l lar un criterio mater ia l que nos determine quién es autor , quién de en t re los diversos intervinientes realiza el tipo. Dicho criterio deberá tener carácter normativo, y ello, porque concebimos la realización típica en términos normat i vos57. Del ar t . 28, párr . 1." CP obtenemos u n a definición general de autoría, dist inguiendo el precepto expresamente en t re quienes «son autores» y quienes «también serán considerados autores»58. Es cierto que de la redacción del ar t . 28, párr . 1." CP no se desprende cuál ha de ser el criterio mater ia l de la autoría , pues se l imita a definir quiénes son autores, frente a otras formas de intervención que se man t i enen como formas de participación, dejando en manos de la doctrina y jur i sprudencia la determinación de los presupuestos de cada u n a de ellas. Más que apor tar un concepto de autor, el legislador procede a e n u m e r a r las formas de autor ía que la doctrina venía ya admit iendo en España : la autor ía

55 Vid., por todos, MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 359-370.

56 SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388.

57 Sobre esto último, vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario»,

I • CPC, 1989, p. 375. Para este autor, las realizaciones típicas se imputan. En el tipo no se produce una mera descripción neutra, naturalística, de fenómenos, sino que éste «delimita los hechos que, tras una ponderación de argumentos a favor y en contra, han pasado a entenderse 'significativos' para el Derecho penal, por poner en peligro bienes jurídicos en forma 'merecedora de ser abstractamente (genéricamente) conminada con pena'». La nueva redacción del precepto ha venido a recoger el sentir de la doctrina mayoritaria, que venía entendiendo que en el anterior art. 14 (ACP) no todos los que se consideraban autores, según la ley, eran autores en sentido estricto. La discusión se centraba luego en determinar si los verdaderos autores eran sólo los mencionados en el 14. 1 («los que toman parte directa en la ejecución del hecho») o si ni siquiera éstos eran autores en sentido ontológico.


individual, la coautoría y la autor ía mediata5 9 . Si bien, con el reconocimiento expreso de la au tor ía media ta y de la coautoría, la propia ley obliga al in té rpre te a buscar criterios mater ia les que vayan más allá de la ejecución de propia mano del hecho para explicar ambas formas de autoría .

Como consecuencia de lo anterior , llegamos a la conclusión de que el concepto de autor ni se desprende di rec tamente de los tipos de la Par te especial, como ent iende un sector destacado de la doctrina, ni viene recogido exclusivamente en el ar t . 28, párr . 1." CP60. La definición de autor previs ta en el a r t . 28, párr . 1." CP sirve como punto de par t ida de un concepto general de autor que hay que construir con ayuda de los criterios de imputación jur ídica propios de cada forma de autoría . Pero este concepto general de autor , definido en el ar t . 28, párr . 1." CP, se ha de vincular necesar iamente a los correspondientes tipos de la Pa r t e especial, donde se establecen los l ímites formales que ni siquiera el intérprete, operando con criterios mater ia les , puede sobrepasar sin infringir el principio de legalidad. Prec isamente son los tipos de la Par te especial los que nos dicen si el delito en concreto requiere algún elemento adicional, como por ejemplo, u n a cualidad especial o u n a ejecución personal y de propia mano. En efecto, pa ra ser au tor de un delito deberán concurrir en el sujeto los elementos personales y especiales de autor ía que cada tipo concreto exija. Por consiguiente, podemos afirmar que el ar t . 28, párr . 1." CP ni t iene un valor m e r a m e n t e declarativo, ni p lenamente constitutivo,

59 En este sentido, señala también CHOCLAN MONTALVO, «La autoría y la participación», La Ley, 1996, p. 2, que la descripción legal de la autoría del párr. 1.", art. 28, «no representa una verdadera definición de quién es autor (...)».

60 Consideran que toda forma de autoría se deriva directamente de los tipos de la Parte especial, entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 219-221; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 2; el mismo, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 708-719; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, 1974, p. 77; QUINTERO OLIVARES, Curs,o de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 479 y 481; QUINTERO OLIVARES / VALLE MUÑIZ, Comentarios al Nuevo Código Penal, 1996, pp. 303 y 304 {vid., también, supra, parte I, capítulo I, B), b), a')). Por contra, entienden que el concepto de autor se halla recogido en el art. 28, párr. 1.°, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/5-6 pp. 358 y 359, 15/10, p. 388; COBO DEL ROSAL /VIVES ANTÓN,Derechopenal. ParteGeneral, 4.aed., 1996,pp.672-675;DÍEZRIPOLLÉS, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, pp. 220-225, admitiendo este último autor la necesidad de una remisión a los correspondientes tipos de la Parte especial para concretar el concepto de autor propio de cada delito.


sino que es el punto de par t ida pa ra la construcción del concepto de autor . Cumple así el precepto su función como referente, complementada con la exigencia de vincularse a los tipos de la P a r t e especial.

De concebirse la autor ía como realización directa del injusto típico (en términos de tipicidad fundamentadora) , tal como se va a defender en este trabajo, resul ta evidente que la autor ía no queda recogida de forma exclusiva en cada uno de los tipos de la P a r t e especial, sino que procede de una combinación de éstos con el precepto que con carácter general regula la autor ía ( interpretado desde u n a perspectiva mater ia l ) . El concepto de autor combina las peculiar idades de cada tipo de delito con los requisitos generales esenciales exigibles a todo autor (juicio de imputación de autoría o relación de autoría) . Ello vale tan to pa ra la autor ía inmediata, como para la media ta y la coautoría. Si autor ía es realización del tipo, autor será la persona a quien se pueda impu ta r objetiva y subjet ivamente la realización del mismo. En ocasiones, a pesar de darse la es t ruc tura de una de te rminada forma de autor ía (conforme a criterios materiales) , la propia configuración de los tipos impide dicha calificación por falta de algún elemento específico de autor ía o por no darse u n a ejecución de propia mano del delito. La mención expresa que hace el ar t . 28, párr . 1.° CP de las dis t intas formas de au tor ía no pre tende, sin embargo, extender la autor ía a conductas que por la propia redacción legal quedar ían fuera del tipo. Así, pues, la comisión en autor ía media ta de determinados delitos, como los delitos de medios determinados , en los que por razones formales la conducta del hombre de de t rás no se puede incluir directamente en el ámbito de significación del tipo, no va a quedar justificada por un precepto como el actual ar t . 28, párr . 1." CP61. Por otra

En otra dirección, la propuesta que, en relación a la posibilidad de apreciar autoría mediata en un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, formulase, con anterioridad al actual CP, de lege ferenda SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas)», RDCirc, 1993, pp. 168-172. Se muestra este autor a favor del reconocimiento expreso en el Código penal de que también son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisión del hecho a través de la instrumentalización de terceros, para poder así fundamentar una imputación del delito al hombre de detrás en los casos en que su conducta no es inscribible en el ámbito de significación del tipo, siempre que no se advirtieran obstáculos materiales para su punición, como que la autoría requiriese la concurrencia de determinadas condiciones personales, sólo presentes en el instrumento que ejecuta directamente el hecho. Para este autor, un precepto que reconoce «que también son autores (mediatos) los sujetos que logran la comisión del hecho a través de la


par te , t ambién existen tipos que lo que hacen es convertir en autoría formas básicas de intervención en un hecho ajeno. Se t r a t a de conductas que or iginalmente p re sen tan la es t ruc tura de inducción o cooperación (por ejemplo, la inducción o el auxilio al suicidio que como participación en un hecho atípico quedar ían impunes) y que al ser tipificadas por el legislador en la pa r t e especial pasan a consti tuir tipos de autoría.

D) HACIA UN CONCEPTO NORMATIVO DE AUTOR Es imprescindible ha l la r un concepto de autor que pueda abarcar

tan to al que ejecuta ma te r i a lmen te el hecho como al que sólo realiza una ejecución parcial del mismo, o al que utiliza a otra persona pa ra cometer el delito. Autor va a ser aquél al que podamos imputa r el hecho como suyo en té rminos normativos y no prejurídicos62. Pero, al configurar el concepto de autor , no debemos olvidar que el Derecho penal , como sis tema de

instrumentalización de terceros», proporciona cobertura legal a la autoría mediata, incluso, en algunos delitos resultativos (p. 169, nota, 83: «a mi juicio, ni siquiera en los delitos puros de resultado puede afirmarse que todos los caso que, en términos político-criminales, merecen una sanción a título de autoría mediata quepan directamente en el ámbito de significación del tipo (...). Por tanto, un precepto como el propuesto serviría para proporcionar apoyatura legal (en esa medida tendría carácter "constitutivo") a algunos supuestos de autoría mediata en delitos puros de resultado, y desde luego a la práctica totalidad de los casos de la misma en delitos de medios determinados, mera actividad, propia mano, etc.»). Como señala, acertadamente, SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 60, los verbos típicos «tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad, y no de descripción de causalidad». Por vía de ejemplo, dice el autor que la expresión «el que matare» significa algo diferente a «el que causare la muerte», pues la primera se refiere a «aquél a quien se le pueda adscribir como propio el proceso de producción de la muerte de otro». Alejándose también de una concepción naturalística, afirma VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 141, que autoría «no es realización de un acontecimiento natural, sino realización del injusto, y sólo la ley puede determinar qué conductas realizan el injusto típico». En contra de toda perspectiva ontológica que desconozca el sentido social-normativo de imputación que caracteriza a la calificación de autor, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/31, p. 367. Sobre las diferencias entre un lenguaje descriptivo, prescriptivo y adscriptivo, vid. HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode. Systematisch entwickelte Falle mit Lósungen zum Allgemeinen Teil, 2.a ed., 1988, pp. 424-426; el mismo, «Reglas de comportamiento y reglas de imputación» (trad. Baldó Lavilla), en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, pp. 185 y 186.


directivas or ientadas a reglar la vida social y a solucionar conflictos, no puede desconocer la «realidad fáctica» que pre tende regular . En consecuencia, el criterio que nos sirva pa ra fundamenta r la autor ía hab rá de ser un criterio normativo que, sin desconocer la «realidad fáctica», responda a decisiones valorativas63 . Que a este criterio normativo, necesario pa ra configurar el concepto de autor , se le denomine dominio del hecho, dominio de la acción, dominio de la decisión, dominio de la configuración, no tiene mayor relevancia. Lo decisivo es que quede claro cuál es el contenido que se da a esta fórmula, sin duda muy gráfica, pero interpretada, como tendremos ocasión de ver en la exposición de los principales grupos de casos de autor ía media ta , en diversos sentidos, sobre todo, allí donde la admisión de esta figura despier ta más polémica. Si en algo coinciden las diferentes versiones del dominio del hecho es en el rechazo de las teorías subjetivas y en la búsqueda de un criterio mater ia l para de terminar el concepto de autor que supere las carencias de las teorías objetivo-formales. El criterio del domino del hecho nace con u n a clara tendencia subjetiva («dominio final del hecho»), in ten tando alejarse de las ant iguas teorías objetivo-materiales que pre tendían establecer distinciones objetivas en el terreno de la causalidad. Actualmente , el dominio del hecho es definido por sus propios par t idar ios como un criterio objetivo-subjetivo porque at iende, en pr imer lugar, a la contribución objetiva de cada interviniente, pa ra luego, pasar a consta tar el elemento subjetivo de dominio, exigido por la doctrina a l emana dominante .

a) Crítica al dominio del hecho como control fáctico, exclusivo y absoluto del proceso

El criterio del dominio del hecho puede pres ta r se a múlt iples interpretaciones y puede ser utilizado desde p lanteamientos muy diversos, en función del contenido que se le a t r ibuya. Quizás sea conveniente distin-

A favor de adoptar el dominio del hecho como criterio normativo, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 388 y 389. Según este autor,«(...) no hay que olvidar que el criterio de la autoría es el dominio del hecho, desde luego, pero éste, por su parte, no es un criterio naturalístico, sino normativo. Dominio del hecho significa, así, para mí, dominio del tipo, pertenencia del tipo, en el sentido de control sobre la relevancia típica del riesgo. En lo que a la comisión por omisión se refiere, en los casos en que el proceso principal lesivo no es, de por sí, delictivo, no hay problema, puesto que es la omisión la que genera la relevancia típica del hecho, convierte el riesgo en riesgo típico. Si el hecho principal es en sí delictivo no cambia nada. El omitente, en realidad, no interviene en el hecho delictivo comisivo, sino que realiza el suyo propio, domina su propio hecho».


guir en t re un dominio fáctico del hecho, s i tuado en un plano naturalíst ico, con el que normalmente se a lude al control del curso causal que posee quien ejecuta el hecho de forma físico-corporal; y, un dominio normativo del hecho, como suceso o acontecer típico, que sin descar tar la realidad fáctica, se or ienta a la realización típica. Un control fáctico y efectivo del hecho se predica, bás icamente , del autor inmediato individual que pone en marcha un proceso lesivo que le es objetiva y subjet ivamente imputable64. Pero ni s iquiera el sujeto que ac túa solo t iene el control absoluto de los acontecimientos, pues los cursos causales no son siempre completamente previsibles, amén de que puedan concurrir otros factores que de terminen que el delito se quede en fase de tentativa6 5 . A pesar de ello, decimos que la ejecución de propia mano del hecho, aunque no otorgue un control absoluto del proceso, permite afirmar que el autor ha realizado el tipo, s iempre que se den los demás presupuestos objetivos y subjetivos necesarios p a r a poder imputa r le el hecho. En definitiva, todo «dominio o control fáctico», en cuanto se considera relevante pa ra definir una insti tución jurídica, pasa necesar iamente a «normativizarse».

La ejecución de propia mano, al servir de base pa ra caracterizar una de las formas de autor ía , se manifiesta como un criterio de imputación

64 Un cierto dominio fáctico se puede también apreciar en los partícipes, aunque caracterizado por depender en última instancia de la decisión del autor de llevar a cabo el hecho.

65 En este sentido RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 824, advierte la necesidad de dotar a la expresión «dominio del hecho» de un significado relativo porque «en la mayoría de las ocasiones el autor no posee un «señorío» absoluto sobe el curso del acontecer. Si lo poseyese siempre, serían inimaginables los supuestos de frustración». En un sentido próximo, señala CHARALAMBAKIS, «Selbsttótung aufgrund Irrtums und mittelbare Táterschaft», GA, 1986, p. 498, que «en la autoría mediata no se trata en general de un dominio absoluto, sino de un dominio relativo del hombre de detrás sobre el suceso, que sin duda manifiesta un grado de intensidad tan elevado, que a él se le imputa el hecho (...)». En esta línea, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 20, menciona el caso del que queriendo matar a otro instala una bomba, perdiendo, a partir del momento en que se aleja del lugar de los hechos, el posterior dominio (control) del suceso {vid., también, p. 77, nota 110). En opinión de KINDHÁUSER, «Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, p. 346, el dominio fáctico del hecho no es suficiente para la autoría porque «uno no es responsable de todo lo que puede preveer». Para este autor, «la autoría más bien presupone la existencia de una razón que permita —por encima de la simple evitabilidad— explicar o interpretar un suceso como hecho de una persona en el sentido del Derecho penal». Autor, según él, sólo puede ser quien tenga que responder no sólo tácticamente, sino también normativamente del suceso «como propia declaración o explicación».


jurídica que no exige probar empír icamente un control absoluto del acontecimiento, aunque queda fuer temente vinculada al «dominio fácti-co» del hecho. La ejecución inmedia ta del hecho consti tuye el más tradicional criterio de autor ía por el que se a t r ibuye al sujeto la realización típica (dominio en sentido normativo). En la autor ía inmedia ta individual el dominio se hal la mucho más vinculado al dominio fáctico (como presupuesto) que en la autor ía mediata ; si bien, en ambos casos, el dominio te rmina siendo normativo. Ello no significa que en la autor ía media ta sea posible el iminar todo dominio fáctico; pues, de ser así, acabaríamos construyendo un concepto de dominio puramente normat i vo. Es cierto que los referentes fácticos son m á s de te rminan tes en la autoría inmedia ta que en la mediata , pero de ahí no cabe deducir que quepa descar tar toda vinculación a los mismos.

Desde la teoría del dominio del hecho, muchos autores se encuen t ran con serias dificultades a la hora de solucionar sat isfactor iamente aquellos casos en los que no es posible consta tar ni un control del proceso en sentido naturalíst ico, ni un efectivo control del ins t rumento y, pese a ello, sigue pareciendo necesario calificar la conducta del hombre de de t rás de autoría66 . Es de destacar, que en el momento en que se interpone la voluntad de otra persona en un curso causal, el proceso ya no puede ser controlado por quien lo originó de igual modo que ut i l izando un instrumento mecánico (o humano sin capacidad de acción). No se ejerce el mismo control efectivo del proceso. Ot ra cosa es que por razones pr incipalmente valorativas consideremos que ha realizado el tipo, que se le debe impu ta r la realización típica. Por otra par te , in tervenir en un proceso lesivo modificando la realidad puede otorgar el dominio sobre un suceso delictivo,

En este sentido, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 147. Propone esta autora (p. 149) un concepto normativo de autor en el que la autoría mediata del hombre de detrás derive de su responsabilidad material por inclusión del suceso global a su ámbito de responsabilidad. Pero en su construcción atiende WALTHER a la responsabilidad penal del ejecutor material y no a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador, y acaba aceptando (siguiendo a JAKOBS) la autoría mediata en lo supuestos de inimputabilidad en la persona de delante, porque el defecto de responsabilidad en niños y enfermos mentales debe ser tenido en cuenta por todos en cualquier momento. En cambio, los errores vencibles (aunque sean de tipo), al caer en el ámbito de responsabilidad del que yerra, no los considera esta autora asunto de los demás intervinientes. Esta argumentación demuestra que la decisión de partir de un concepto normativo tampoco garantiza la aplicación de un mismo tratamiento en la resolución de los distintos grupos de casos. Por otra parte, no queda suficientemente claro cuándo el error o el defecto de la persona de delante deja de ser asunto de la persona de detrás.


sin necesidad de controlar ma te r i a lmen te el curso externo de los acontecimientos. Asistimos entonces a u n a transformación de u n a parcela de la real idad con dominio del riesgo típico (dominio normativo)67 . Expresiones como «control del proceso causal» y «dominio de la voluntad», empleadas a menudo en sede de au tor ía media ta , pueden resu l ta r equívocas, sobre todo, cuando «sólo» sirven p a r a confirmar la tendencia a permanecer anclados en perspect ivas na tura l í s t icas o psicologicistas, sin llegar a en t r a r en el plano normativo6 8 . Un criterio normativo basado en decisiones jur ídicas der ivadas de de te rminadas premisas axiológicas, no puede, sin embargo, prescindir de la real idad que le sirve de base que es, en definitiva, lo que in ten ta regular6 9 . A la hora de establecer criterios de imputación hay que tener en cuenta las prescripciones legales y los principios axiológicos, que informan el ordenamiento jurídico; pero, también, los referentes fácticos. U n criterio normativo de dominio no t iene por qué descuidar los fenómenos de la realidad, aunque haya que reconocer, como advier te RENZIKOWSKI, que los hechos sólo son relevan tes pa ra el Derecho cuando se vinculan a valoraciones jurídicas70 . A mi juicio, no resul ta acertado prescindir de todo dato fáctico en la configura-

67 En este sentido, entiende WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, que la constatación del dominio del hecho se basa siempre en una decisión normativa. Sin embargo, en la línea de equiparar la autoría mediata con la inmediata, esta autora se pregunta por el tipo de responsabilidad material necesaria para tratar al interviniente mediato como si fuera un autor inmediato de propia mano, y así tratarlo como el principal responsable.

68 Además, en relación al autor mediato difícilmente se podrá hablar de un control físico-corporal del proceso cuando éste queda en manos del instrumento; y, tampoco, parece adecuado exigir el dominio de la voluntad cuando la conducta del instrumento debe manifestar un mínimo de voluntad para no acudir directamente a la autoría inmediata. En este sentido, critica WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, p. 157, el criterio del dominio de la voluntad por considerarlo muy estrecho, por estar vinculado a un dominio que se manifiesta en el exterior en virtud de una voluntad superior. Y añade, que lo esencial de la autoría mediata se basa más en ver quién de los intervinientes desde un punto de vista valorativo decide sobre la realización o puesta en práctica del suceso, que en una superioridad de la voluntad manifestada externamente.

69 Cfr. MIR PUIG, «Dogmática creadora y política criminal», en: El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho, 1994, p. 25. Concibiendo este autor el Derecho como forma de configuración de la vida social, cree posible no desvincular la Dogmática de la vida social, sin descuidar el específico sentido normativo de lo jurídico.

70 RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 45.


ción del concepto de autor, pues entiendo que es más conveniente adoptar un criterio que combine una cierta base fáctica con una decisión jurídica. En consecuencia, vamos a decantarnos en este trabajo por adoptar un criterio fáctico-normativo de dominio71.

b) La autoría como realización típica (imputación de riesgos). La responsabilidad por el peligro. El dominio del hecho como dominio del riesgo

El autor configura su propio injusto típico a t ravés de su conducta. Sin embargo, para establecer la relación de autor ía no es suficiente, y ni siquiera es indispensable, u n a ejecución inmedia ta del hecho por par te del autor, pero sí que es necesario que éste se le pueda impu ta r objetiva y subjetivamente7 2 . Cuando afirmamos que el autor realiza el tipo es porque le estamos imputando objetiva y subjet ivamente el hecho7:!. Sin autor no podemos afirmar la existencia de un tipo y sin tipo sólo nos queda afirmar la autor ía en sentido no jurídico-penal (natural íst ico, psicológico, social, etc.). La autoría , como realización del tipo, presupone responsabilidad por el peligro. Quien pone en marcha un proceso lesivo pa ra el bien

De otra opinión, quienes niegan la necesidad de tener en consideración determinados referentes fácticos. Así, desde un perspectiva puramente normativa, no se admite que una ingerencia activa en la esfera de otro sujeto (esfera organizativa autónoma) realizada con pleno conocimiento del peligro que encierra, determine responsabilidad jurídico-penal, aunque se trate de bienes personalísimos, a no ser que se haya infringido un deber especial de organizarse de otra forma (competencia por organización) o un deber institucional (competencia institucional). El rechazo de cualquier base ontológica lleva a los partidarios de un normativismo puro a decidir en función de la existencia o no de deber. Pero el contenido del deber habrá que buscarlo en algún lugar. Algunos autores creen encontrar el contenido del deber en la sociedad (vid. JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, pp. 145-170; el mismo, «Akzessorietát. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation», GA, 1996, pp. 259, nota 14, 261-264; el mismo, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 562-568 y 571). Sin embargo, en la sociedad también se pueden hallar deberes que obliguen a abstenerse de crear riesgos o favorecer riesgos a través de una intervención activa.

Definen la autoría como realización de un hecho típico objetivo-subjetivamente imputable, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 393. Al partícipe, en cambio, no se le imputa el hecho en su globalidad, sino sólo una contribución al mismo, consistente en una conducta de determinación o favorecimiento. Pero, también, la contribución del partícipe deberá superar los juicios de imputación objetiva y subjetiva para poder generar responsabilidad.


jurídico, de forma objetiva y subjet ivamente imputable, se convierte en responsable del peligro, por real izar una injerencia penalmente relevante en la esfera organizat iva de otra persona74 .

Como veremos más adelante , responsable del peligro puede ser la persona que lo crea na tura l í s t i camente , pero no únicamente , porque también pueden ser responsables del mismo otros sujetos, ya que en definitiva se t r a t a de imputación jurídica de riesgos75. La autoría se basa en la creación, el no control o el aumento de un riesgo de forma objetiva y subjet ivamente imputable . Cuando al sujeto se le puede imputar dolosamente la creación, no control o aumento del riesgo, hablamos de plena responsabi l idad por el peligro76. El au tor doloso responderá pena lmente por el peligro a no ser que pueda alegar la concurrencia de a lguna causa de justificación o se halle en situación de inculpabilidad. Sin embargo, el au tor de la lesión del bien jurídico no deja de ser autor porque su conducta esté justificada. Si entendemos que la autoría forma par te del

74 En este sentido, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 71, nota 104, señala que «el sistema normativo jurídico-penal considera a un sujeto como plenamente competente por una fuente de peligro cuando su originación le es objetiva y subjetivamente imputable en términos de tipicidad fundamentadora». Y añade (p. 76, nota 123), que «en los delitos orientados a la protección de la separación entre esferas organizativas autónomas, la categoría de la tipicidad delimita el umbral de una libertad organizativa propia respetuosa con la libertad organizativa ajena».

75 Ello no implica prescindir de todo referente fáctico. Por más que nos situemos en un plano normativo, por más que «imputemos», la imputación tiene que ser de «algo». Y no de «algo» puramente normativo. Pues si así fuera, el Derecho perdería su función de regular la vida social y sus conflictos. Vida social y conflictos que tienen su propia «estructura».

76 Cfr. la distinción que establece BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 55,56, 71, nota 105 y p. 75, nota 121, entre competencia plena por el peligro y competencia preferencial, refiriéndose a esta última cuando el peligro procede de la propia esfera en términos de imputación objetiva o de plena imputación a título imprudente. Según este autor (pp. 55 y 56), la responsabilidad por injerencia activa será plena «cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibición origine activamente peligros objetiva y subjetivamente imputables que amenacen a terceros —plena competencia por la fuente de peligro— . Será preferente cuando el propio comportamiento organizador del destinatario de la prohibición origine peligros para terceros, que si bien no plena, cuando menos objetivamente sean imputables al sujeto en cuestión —competencia preferente por la fuente de peligro—»). En cambio, niega el autor todo tipo de competencia por el peligro, cuando éste no procede de la propia esfera organizativa o, aun procediendo, no excede el umbral del riesgo permitido o adecuado socialmente.


tipo, como elemento del tipo fundamentador , no es posible af irmar que la autoría en sentido jurídico-penal requiere la realización de un hecho antijurídico77. Ya en su momento defendía GALLAS la necesidad de ubicar s is temát icamente la autor ía en el tipo, af irmando que el au tor «es el sujeto de la realización típica», que abarca los elementos específicos «típicos» de los que la ley hace depender la per tenencia a la correspondiente clase de delito78. Cier tamente , en la configuración del injusto típico se at iende a los elementos que fundamentan posi t ivamente el injusto y no a las causas de exclusión del mismo. Por ello, es necesario vincular la autor ía a los presupuestos que fundamentan el tipo y no a los que lo limitan. Afirmar que quien realiza un hecho justificado no es autor conduciría a negar la propia existencia del tipo79. Objeto de prohibición es efectivamente el supuesto de hecho antijurídico (la conducta antijurídica), lo que nos interesa a efectos normológicos, pero en el plano axiológico se puede constatar ya la existencia de un peligro imputable ju r íd icamente (objetiva y subjetivamente)8 0 . El autor doloso no infringirá la prohibición si concurre una causa de justificación que compense la lesión del bien jurídico. En ese caso, se negará la anti juricidad de la conducta, pero existirá ya la realización típica del hecho por el autor81 .

De otra opinión, quienes entienden que la autoría es un problema de injusto. Cfr., eníeste sentido, COBO /VIVES, Derecho penal. Parte general, 4.a ed., 1996, p. 678; DIEZ RIPOLLES, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código penal», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, p. 249. Del principio de accesoriedad de la participación cree poder derivar este último autor la exigencia, para poder hablar de autoría, de que se realicen los elementos del tipo en un contexto de ausencia de causas de justificación. GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 96; el mismo, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 132. Para este autor, la concurrencia de una causa de justificación o de exculpación no elimina la autoría, sino únicamente la punibilidad del autor En este sentido, vincula también la autoría a la realización de los elementos fundamentadores del tipo, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 24, cuando dice que «autor de un delito (doloso) es quien realiza dolosamente sus elementos típicos» (con cursiva en el original). En el VII Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal, ADPCP, 1957, p. 638, se establece la siguiente definición de autoría: «a) Es autor quien por su acción realiza los elementos constitutivos materiales y subjetivos de la infracción. (...) c) Es autor mediato quien determina a cometer una infracción a un ejecutor no responsable, d) Es instigador quien determina intencionalmente a un autor a la comisión de una infracción». La prohibición se basa precisamente en la existencia de un peligro imputable objetiva y subjetivamente a un sujeto. Insistimos en la necesidad de distinguir entre responsabilidad por el peligro y responsabilidad por la acción de salvaguarda, destacando que quien actúa


c) La imputación jurídica de riesgos frente a la mera creación naturalística de cursos causales peligrosos

Los riesgos creados en sentido natural ís t ico por u n a persona pueden ser imputados ju r íd icamente a un sujeto en concreto o a varios. Cuando un sujeto pone en marcha un proceso lesivo (plano naturalístico), y éste le es imputable objetiva y subjet ivamente a t í tulo doloso, afirmamos que es p lenamente responsable del peligro por él originado (plano normativo)82. Pero puede suceder que el riesgo creado por un sujeto sea conducido h a s t a su realización por otro, es decir, que ent re otros factores que pueden intervenir en el curso lesivo cabe que se interponga la voluntad de otra persona. E n cuanto esto ocurre, el sujeto que h a puesto en marcha el curso causal pierde el control fáctico, en sentido físico-corporal, del proceso (plano natural ís t ico) . E n principio, ello no impide que el pr imer agente pueda seguir siendo considerado p lenamente responsable del mismo, en especial, si la persona in te rpues ta no dirige dolosamente el proceso que queda en sus manos , es decir, no decide conscientemente sobre el peligro, pese a que su conducta sea voluntar ia , por existir un comportamiento h u m a n o en sentido jurídico-penal. En cuyo caso, de darse los presupuestos exigidos en el plano normativo (criterios de imputación jurídica), h a b r á que af irmar que el pr imer sujeto sigue dominando el riesgo creado por él or ig inar iamente , a pesar de la intervención posterior de otra persona en el proceso lesivo83.

justificadamente es responsable de ambas acciones. Como las causas de justificación no fundamentan positivamente el injusto, sino que lo niegan, para hablar de autor en sentido jurídico penal nos conformamos con poder afirmar la realización del tipo en términos de imputación objetiva y subjetiva. La concurrencia de una causa de justificación no elimina la realización del injusto típico (tipo fundamentador), lo que elimina es la infracción de una prohibición. El autor doloso es plenamente responsable del peligro, por tanto, precisará una causa de justificación para no responder penalmente del mismo. En cambio, el que ni siquiera es responsable del peligro no requiere causa de justificación alguna. La capacidad para organizarse en el propio ámbito deviene en responsabilidad por organización (sea el saldo meritorio o desmeritorio), pudiendo determinar o no infracción de deberes de no injerencia activa o de omisión. Una plena responsabilidad por el peligro no determina todavía la infracción de la norma.

82 También cabe apropiarse de riesgos que provengan de animales o fuerzas de la naturaleza. El origen de los riesgos puede ser muy variado, pero al Derecho lo que le interesa es determinar las conexiones que se establecen entre los riesgos y las personas que se relacionan con ellos, ya sea realizando conductas de creación, aumento, apropiación, manipulación o simple favorecimiento de su realización.

83 La distinción entre poner en marcha el proceso causal y dominar el riesgo, introducida en su día por SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario


Podemos concluir, pues, destacando la necesidad de diferenciar la creación de riesgos en sentido natural ís t ico de la atribución de responsabilidad por el peligro (imputación jur ídica del riesgo a uno o a varios sujetos). La creación de un riesgo en sentido natural ís t ico no implica por sí misma una imputación jurídica a t í tulo de autor . El propio s is tema normativo está orientado hacia u n a imputación jurídica de riesgos. Por otra par te , no hay que olvidar que en la dogmática jurídico-penal, para le lamente a de te rminar la relevancia penal de un determinado riesgo, es imprescindible establecer la relación de autor ía , puesto que la imputación objetiva y subjetiva de un hecho requiere s iempre la presencia del autor.

penitenciario», CPC, 1989, pp. 376-389; y, más recientemente, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63, nota 157,64 y 69, en la confrontación entre comisión activa y comisión por omisión, sirve para poner de manifiesto que, por una parte, el proceso causal y el resultado se pueden imputar a más de una persona; y, por otra, que no siempre la creación de un curso causal lesivo implica tener el dominio del riesgo (no será así cuando no se le pueda imputar objetivamente el riesgo). El dominio del riesgo penalmente relevante surge, para este autor, en la comisión por omisión, de la combinación entre haber asumido efectivamente el compromiso de actuar a modo de barrera de contención de riesgos determinados para bienes jurídicos determinados y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. El dominio así obtenido (dominio del riesgo típico) es «normativamente idéntico al que se obtiene por la vía del movimiento causal que pone en marcha el curso causal. Sólo así se produce una efectiva injerencia en la esfera de organización ajena que justifica la imputación del resultado lesivo» (vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 69).

Capítulo JI TEORÍA GENERAL DE LA AUTORÍA MEDIATA

A) A U T O R Í A Y P A R T I C I P A C I Ó N : I M P O R T A N C I A D E L A D I S T I N C I Ó N P A R A L A A U T O R Í A M E D I A T A

Desde un punto de vista normativo, y no psicológico ni empírico, par t imos de u n a concepción del hombre como sujeto con capacidad de tomar decisiones propias y responsables. Ya hemos tenido ocasión de ver que del «principio de propia responsabilidad» se deriva la necesidad de del imitar ámbitos de responsabil idad, lo que es consecuente con el reconocimiento de u n a separación en t re esferas organizativas. Pero además , el aspecto l imitador del «principio de propia responsabilidad» nos impide hacer responder a u n a persona por conductas ajenas, pues exige que cada uno responda por lo que uno hace y no por lo que hacen los demás, l imitando, por tan to , la responsabil idad a la propia conducta. La distinción en t re autor y partícipe, punto de par t ida del concepto restrictivo, t iende a asegura r que cada uno responda por su propia contribución al hecho y, en este sentido, favorece la realización del «principio de propia responsabilidad» y el desarrollo de u n a teoría de la autor ía acorde con una concepción personal del injusto1. Pero, en la t a rea de separación entre esferas de responsabil idad, además de tener en cuenta la regulación legal (concretamente, las figuras de autor ía y participación previstas en nuest ra legislación y la redacción de los tipos de la Pa r t e Especial), es necesario poner en relación criterios regulativos derivados de los principios de autonomía individual y de propia responsabil idad. Los criterios regulativos (principios operativos de segundo nivel) que van a ser coordinados axiológicamente pa ra obtener reglas de imputación jurídica son: la autonomía de la voluntad y la responsabil idad por el propio comportamiento organizador creador de riesgos pa ra terceros. Conectando estos principios o criterios regulativos con los fenómenos que aparecen en la

Cfr. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y en el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 173; el mismo, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 37. Para este autor, el hecho de que la regulación legal española se inspire en una concepción personal de lo injusto permite extraer consecuencias que habrán de ser tenidas en cuenta en sede autoría.


realidad, obtenemos reglas jur ídicas como la que nos permite af i rmar que, en general, cuando el ejecutor mater ia l decide de forma au tónoma sobre la ejecución, la persona de de t rás es en principio part ícipe porque la realización del hecho depende en últ imo término de la decisión del autor , que es quien tiene el dominio del riesgo2. En efecto, el últ imo interviniente en el hecho que decide de forma autónoma sobre el riesgo es considerado plenamente responsable del mismo (responsable a t í tulo de autor doloso)'. Afirmamos, pues, que la actuación dolosa del hombre de delante in ter rumpe una posible relación de autor ía del hombre de de t rás . Pero la conexión entre el principio de responsabil idad por los riesgos originados en la propia esfera organizativa y el principio de autonomía no sólo afecta a la distinción ent re autor ía y participación, sino que también nos sirve para establecer la frontera ent re autor mediato y autor t r a s el autor . Pues existen situaciones en las que, pese a la actuación au tónoma del ejecutor mater ia l (autor inmediato), el hombre de de t rás sigue manten iendo u n a especial relación con el peligro. Relación especial que permite considerarle también a él p lenamente responsable del mismo. Nos referimos a supuestos en que se aprecia un dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde dist intas posiciones, que sirve de base a la figura del autor t ras el autor4 .

En realidad, el autor no depende de la decisión au tónoma de otra persona para llevar a cabo el hecho, aunque pueda depender negativa-

El dominio del riesgo presupone la existencia de una decisión autónoma en relación al peligro, y se predica del sujeto que resulta plenamente responsable del mismo. La autonomía, entendida como capacidad del sujeto de adoptar un decisión propia y responsable, constituye un principio operativo de segundo nivel que va ser utilizado como guía de imputación. Los presupuestos que permiten afirmar que la actuación de una persona deriva de una decisión autónoma se reducen a dos: tener alternativas de actuación y ser consciente de las mismas. Es de advertir, que la decisión autónoma del autor se contrapone a la decisión heterónoma del instrumento en sentido estricto, y se distingue de la decisión autónoma del partícipe de intervenir en el hecho porque la conducta de este último no determina positiva y negativamente el hecho. Por otro lado, hay que tener en cuenta que la plena responsabilidad por el peligro se afirma sólo del autor doloso. El partícipe no va a ser considerado plenamente responsable del peligro cuando sólo puede ser hecho responsable de una parte del mismo, precisamente, la relacionada con su contribución. El dominio compartido del riesgo, característico del autor tras el autor, no deriva de un acuerdo común ni precisa una ejecución conjunta, pues, a diferencia de la coautoría (donde se habla de codominio del riesgo), no se obtiene aquí el dominio desde un plano de igualdad (siempre en términos relativos), sino desde una posición de clara desigualdad, que puede venir potenciada por la provocación de un déficit de conocimiento o de libertad en el autor inmediato o, incluso, por el control efectivo de determinadas organizaciones.


mente de que otro no decida hacer fracasar el plan y, en este sentido, se diga que este úl t imo posee un dominio negativo del hecho5. El partícipe puede tener un dominio negativo del hecho, pensemos, por ejemplo, en el cooperador que en el úl t imo momento re t i ra su contribución al hecho; pero carece, en todo caso, del dominio positivo característico del autor6 . La comisión del delito depende en últ imo término de la conducta del autor (dependencia fáctica). El único que t iene dominio negativo (para hacerlo fracasar) y, a la vez, dominio positivo (decisión final de llevarlo a cabo) es el autor . Es él quien decide de forma autónoma sobre la realización típica. El partícipe, en cambio, se l imita a intervenir en un hecho que queda manos de otra persona, siendo ésta la que decidirá en último término sobre su efectiva ejecución7. La intervención del partícipe también está sujeta a propia responsabil idad, pero, como intervención en hecho ajeno, no configura el hecho de forma independiente, sino dependiente de una decisión au tónoma de otra persona, el autor8 .

Sobre la autonomía de la conducta del autor respecto a otras acciones o factores para la producción del resultado, vid. LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 126. Así, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, p. 3. En esta línea, ya anteriormente, LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 126, donde sostiene que la conducta de autoría (para él, la que determina objetivamente el curso del acontecer típico), «no depende de otros factores para provocar o configurar el curso causante del resultado; o, si ha habido una cooperación necesaria, ha dependido parcialmente: negativamente de ella para la concreta forma de producción, pero, si la consigue, la acción determinante ya no depende de nada para producir el resultado». En relación a la inducción, señala correctamente BALDO LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, pp. 92 y 115, que «el inductor deja la ejecución en manos del autor principal, único que posee 'dominio del hecho'». Define BALDO LAVILLA al inductor como aquél «que interviene en hecho ajeno», dejando la caracterización concreta del mismo al'autor principal. Mientras que la autoría mediata es concebida, por él, como «realización de hecho propio a través de un tercero». El partícipe no lleva a cabo un ataque directo del bien jurídico. El que amenaza directamente con lesionarlo es el autor. La conducta del partícipe (de favorecimiento o determinación) va dirigida a la lesión de un bien jurídico concreto, pero depende fácticamente de que el autor lleve a cabo la ejecución. En este sentido, no cabe duda de que se halla vinculada al hecho principal del autor (dependencia fáctica). Por otro lado, el carácter accesorio de la participación se manifiesta claramente como dependencia jurídica del hecho principal en el ámbito de la punibilidad.


En general, la ejecución dolosa y de propia mano del hecho excluye la autoría (mediata) de la persona de de t rás que normalmente será considerada partícipe, s iempre que no hayan razones especiales que pe rmi tan acudir a la figura del autor t r a s el autor . Sin embargo, ello no obliga a entender que la autor ía inmedia ta consti tuye el prototipo de autor ía y las demás formas de autor ía suponen u n a ampliación de responsabil idad (como mínimo discutible con la regulación positiva actual t an to española como alemana)9 . Todas las formas de autor ía deben mos t ra r una equivalencia valorativa que permi ta que se las considere idénticas en el plano normativo; lo que no es de ex t rañar si a todas ellas las queremos t r a t a r como clases de autoría10 . Sin embargo, la equiparación normat iva ent re las diversas formas de autor ía no implica que el fundamento de las mismas se obtenga siempre a par t i r de la combinación de los mismos criterios. La propia distinción establecida en la ley en t re formas de autoría pone de relieve la necesidad de buscar los criterios mater ia les que mejor se ajustan a cada una de las figuras.

B ) R E L E V A N C I A P R Á C T I C A D E L A D E L I M I T A C I Ó N E N T R E A U T O R Í A M E D I A T A E I N D U C C I Ó N

Aunque la distinción no tenga t rascendencia en cuanto al marco penal a aplicar, ya que a ambas figuras les corresponde por decisión del legislador la misma pena, es conveniente man tene r l a de cara a la propia

De otra opinión, quienes consideran la ejecución de propia mano del tipo como prototipo de autoría. Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42, 69 y 70; WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Táter un «Opf'er» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 80, 81, 120 y 145; GIMBERNAT ORDEIG, «Gedanken zum Táterbegriff und zur Teilnahmelehre», ZStW, n. 80, 1968, pp. 915,916,934 y 937; BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 438 y 439; DIEL, Das Regre/Jverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 330; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 71. Para la mayoría de estos autores, el sistema normativo alemán parte de la responsabilidad por la propia conducta, que identifican con la conducta inmediata. En consecuencia, la autoría mediata o la coautoría suponen una ampliación de la responsabilidad prevista expresamente por el legislador (§ 25 StGB). Desde esta perspectiva, en realidad, sólo la comisión inmediata del tipo caracteriza la autoría, sin necesidad de una especial fundamentación. En cambio, las demás formas de autoría requieren una justificación valorativa.

En contra de la equiparación normativa entre formas de autoría, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 73 y 74.


significación penal de los tipos; y, también , por sus repercusiones in t ras i s temat icas . No se t r a t a sólo de u n a discusión conceptual, sino que t iene impor tan tes consecuencias práct icas. Así, por ejemplo, en relación a la accesoriedad de la participación, cuando intervienen varios sujetos en el hecho, si sólo uno de ellos es portador de un elemento de la autoría o de un elemento subjetivo, de no ser autor ese sujeto cualificado decae la posibilidad de toda participación, por falta de hecho principal11. En el ámbito de la ten ta t iva , hay que tener en cuenta que en Alemania sólo se castiga la t en ta t iva de inducción en delitos graves (Verbrechen), y que en E s p a ñ a la proposición entendida como ten ta t iva de inducción es punible ún icamente en los supuestos establecidos expresamente en la ley (no con carácter general)12. Asimismo tendrá relevancia la distinción entre autoría media ta e inducción cuando nos encontremos an te u n a posible calificación de homicidio o asesinato . Por vía de ejemplo, si la alevosía concurre en el ejecutor mater ia l pero no en el hombre de det rás no podrá darse

Destacan la importancia de la distinción entre autoría mediata e inducción, a pesar de tener asignada la misma pena, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 30-32; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/18, p. 604; PUPPE, «Der objektive Tatbestand der Anstiftung», GA, 1984, pp. 101-123, proponiendo esta autora un concepto muy restringido de inducción, pues exige, para que quede justificada la equiparación de pena con la autoría, la existencia de un «pacto de injusto» que va a otorgar al inductor una posición más fuerte incluso que la del coautor; SCHULZ «Anstiftung oder Beihilfe», JuS, 1986, pp. 937-942, para quien sólo la preponderancia del inductor sobre el autor puede compensar la distancia entre él y el hecho, así como justificar la equiparación de pena; KUPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 940; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 344 y 345; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16. En España, cfr. BALDO LAVILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 96; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría mediata», (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 2; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, pp. 59 y 60; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 139 y 140. En nuestro país, será así para los que entienden que la proposición comprende la fase inicial de la inducción, esto es, la tentativa de inducción. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 13/42, pp. 335 y 336; SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 378-380.


inducción a un asesinato1 3 . En Alemania, además , cuando se t r a t a de calificar la conducta de tomar pa r t e en un suicidio, la decisión adquiere especial importancia porque si la misma no es calificada de autor ía hab rá de permanecer impune, ya que no existe un precepto en la P a r t e Especial del StGB que, al estilo del CP español (art. 143), castigue la inducción o el auxilio al suicidio. En definitiva, hay que convenir que u n a equivalencia en el marco penal no significa idéntica forma de intervención en el hecho. Cosa dis t inta es si se debería prever u n a posibilidad de a tenuación facultativa de la pena pa ra el inductor tal como propusiera en E s p a ñ a de lege ferenda CEREZO MIR, siguiendo lo dispuesto en el a r t . 28. 2 del Proyecto Alternativo del Código penal alemán1 4 . U n a previsión de este tenor resul tar ía ventajosa, pues seguramente favorecería que inducciones agravadas o cualificadas, s iguieran siendo consideradas como inducción sin caer en la tentación de convertirlas en autor ía .

Por otra par te , la cuestión de si toda autor ía media ta , ya sea en sentido estricto o en forma de autor t ras el autor , encierra en su base u n a inducción merece, a mi juicio, u n a respues ta negat iva. Y ello, por var ias razones. En primer lugar, en muchos de los casos en que el hombre de detrás determina al de delante por medios comunicativos a real izar una conducta, la ausencia de dolo en el ejecutor mater ia l impide hablar de provocación de una resolución criminal. E n segundo lugar, la intervención del hombre de de t rás no s iempre supone u n a influencia psíquica en el ejecutor, ya que, en ocasiones, el hombre del de t rás no ac túa directamente sobre el ins t rumento , sino sobre la situación. Su intervención puede efectivamente l imitarse a man ipu la r el curso causal dirigido externamente por el ejecutor mater ia l . Si la autor ía media ta , entendida como un plus respecto a la inducción, exigiese s iempre la influencia psíquica del hombre de de t rás sobre el ins t rumento , los supuestos en que falta dicho contacto psíquico sólo podrían ser considerados como autor ía inmediata1 5 . Inducción y autor ía media ta no están, por tan to , en relación

13 Sobre esto último, vid. RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 15 y 16.

14 CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, p. 341. A favor de una atenuación facultativa de la pena para inductores y cooperadores necesarios, CHOCLAN MONTALVO, «La autoría y la participación», La Ley, 1996, p. 3.

15 Así es precisamente como resuelve SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsun-recht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-91, casos como el de quien instala una carga explosiva en la vivienda de otro esperando a que un tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitación, o como el del que coloca veneno en el café que ha de servir la camarera, sin tener en cuenta que el hombre de detrás se sirve de dos instrumentos (la


de inclusión. Cosa dis t in ta es que en ocasiones la conducta de autoría del hombre de de t rás tenga por base una inducción (o u n a cooperación), lo que puede resu l ta r útil a efectos concúrsales16 . Pero en general la autoría media ta , como forma de autor ía , represen ta un aliud y no unplus respecto a la inducción, pues ambas formas de intervención presentan u n a estruct u r a propia, aunque , por razones de merecimiento y necesidad de pena, el legislador haya decidido aplicarles el mismo marco penal.

C) C U E S T I O N E S T E R M I N O L Ó G I C A S Q U E A F E C T A N A L A A U T O R Í A M E D I A T A

La propia e s t ruc tu ra de la autor ía media ta presupone necesar iamente la intervención de dos personas como mínimo. Por un lado, aparece el «hombre de detrás» o «persona de detrás» (Hintermann), que es quien realiza el hecho a t ravés de otro, sin tomar par te en su ejecución mater ial . Hay que precisar, que a menudo se emplea también esta expresión para designar al inductor. De hecho, hab la r de «hombre de detrás» no implica u n a valoración jurídica, pues es tamos todavía en un terreno prejurídico. Con frecuencia, mencionamos al «hombre de detrás» y aún no sabemos si su conducta va a ser calificada de inducción o de autoría media ta (en sentido estricto o de autor t r a s el autor) . Por otro lado, está el que ejecuta inmed ia tamen te el hecho, al que se conoce como ins t rumento humano (menschliches Werkzeug), in termediar io (Tatmittler) o, s implemente,

camarera y la propia víctima). A favor de la autoría inmediata alega SCHUMANN que el hombre de detrás no ha determinado la actuación del otro, no ha intervenido en la formación de su voluntad, sino que sólo ha contribuido a que aquél lesionara un bien jurídico. En definitiva, se muestra el autor partidario de la autoría inmediata siempre que no pueda constatarse una relación psíquica entre el instrumento y el hombre de detrás.

16 Así, por ejemplo, en algunos de los supuestos de provocación de un error in persona cabe apreciar un concurso de leyes entre autoría (autor tras el autor) y cooperación necesaria [vid., infra, parte III, capítulo I, F), d)]. Admite la posibilidad de que la autoría mediata cumpla en ocasiones con todos los presupuestos de la inducción, KÜPER, «Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 940. También admite esta posibilidad DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Inducción o autoría mediata en malversación impropia», La Ley, 1986, 529, poniendo de relieve este autor que si se acepta que ciertas figuras de autoría mediata son a la vez de inducción, habría que afirmar que entre ambas figuras existe un concurso de leyes, que en el caso normal se resolvería en favor de la autoría mediata, pudiendo entrar enjuego la inducción en supuestos excepcionales (vid. referencias a otros autores, en DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 727, nota 51).


«hombre de delante» (Vordermann). De nuevo, es tamos an te u n a denominación libre de valor. No obstante , la pa labra «instrumento», sin poseer un significado jurídico concreto, logra expresar de forma muy gráfica en que se b a s a e s t a f o r m a de a u t o r í a , p u e s re f le ja la i d e a de instrumental ización de una persona por otra, aludiendo, así, d i rectamente a la es t ruc tura de la realización de un hecho a t ravés de otro, por lo que se suele reservar este término pa ra los casos efectivamente calificados de autoría mediata . Cuando todavía no se ha decido si en el caso concreto cabe apreciar o no esta forma de autoría , en lugar de emplear el término «instrumento» algunos autores optan por expresiones como «ejecutor inmediato», «el que actúa inmediatamente», «hombre de delante» o «intermediario».

Más impor tante que lo anter ior quizás sea precisar a qué se hace referencia cuando se alude a la ejecución del hecho en la autor ía media ta . Expresiones como «realización del tipo» y «ejecución del hecho» no son necesar iamente equivalentes. El autor mediato realiza el tipo, pero no ejecuta mater ia lmente el hecho. El ejecutor mater ia l es el que lleva a cabo de propia mano la acción descrita en el tipo, el que realiza inmedia tamente el hecho, lo que no implica en todo caso la realización del tipo. Por otra parte , la ejecución del hecho en sentido fáctico o natural ís t ico (realización material del hecho) no siempre se corresponde con la ejecución del delito (realización del tipo). Mientras que el autor inmediato ejecuta física y corporalmente el delito, el que lo realiza de forma media ta no lo ejecuta de propia mano, sino a t ravés de otro «del que sirve como instrumento». Estamos, pues, an te u n a forma de autor ía que se caracter iza precisamente por la falta de ejecución de propia mano. No resul ta problemático, sin embargo, afirmar que el autor mediato ejecuta el delito, aunque no sea de forma inmediata , s iempre que no se identifique ejecución con ejecución de propia mano17. Ya hemos visto que no hay razón para l imitar la ejecución

Entre nosotros, distingue la ejecución directa de la ejecución inmediata o de propia mano, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, p. 183. Según este autor, el adjetivo directa y el adverbio directamente utilizados en el ACP no cumplían la función de contraponer la ejecución inmediata a la ejecución mediata, sino de «deslindar ejecución y preparación, subrayar el ligamen existente entre ejecución y tipo, pero no proscribir, en principio, la posibilidad de una ejecución mediata». Como indica VIVES ANTÓN (p. 186), «una relación directa puede ser mediata, pues el carácter directo no excluye la mediación (la existencia de puntos intermedios), sino sólo determinada clase de mediación (la que supone o puede suponer desviación)». Advierte este autor correctamente que «'mediato' e 'inmediato' son términos contradictorios. Pero no sucede lo mismo con 'mediato' y 'directo'». Cfr., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 478 y 488, quien tampoco identifica ejecución con ejecución de


de un delito a la ejecución inmedia ta . El lenguaje ordinario no puede de te rminar el sentido jurídico-penal del término ejecución, pudiendo éste tener, en relación al tipo, un sentido dist into al común, que vendrá definido por la función fundamentadora del injusto que éste cumple. Por tan to , p a r a poder decir que el au tor mediato ejecuta el delito en sentido jurídico-penal, es necesario dist inguir ent re ejecución o realización del hecho en sentido natural ís t ico, y ejecución o realización del tipo en el plano normativo. De ahí, va a ser fácil deducir que el autor mediato ejecuta el delito a efectos de tentativa1 8 . En efecto, poniendo en relación el ar t . 28, pár r . 1.", con el ar t . 16 CP, afirmamos que quien realiza el hecho «por medio de otro» también ejecuta el delito a efectos de tentativa1 9 . Por tan to , no sólo in te rpre tamos la pa labra «hecho» del ar t . 28, párr . 1." CP en sentido natural ís t ico, sino también en sentido normativo, como «delito»20.

propia mano. Para este autor, las acciones ejecutivas pueden cometerse de un modo distinto al directo-corporal o de propia mano, aunque ello no significa que todo el que ejecuta sea autor, puesto que «la realización de cualquier acción ejecutiva no fundamenta autoría de ninguna clase». A favor de entender que el autor mediato ejecuta el delito, cfr., entre nosotros, VIVES ANTÓN, Libertad de prensa y responsabilidad criminal, 1977, pp. 182 y 187 (p. 187: «La compatibilidad entre autoría mediata y ejecución directa es forzosa si se parte del concepto legal de tentativa. Pues considerar que el autor mediato comete tentativa ya al actuar sobre el instrumento es ya consustancial a la autoría mediata»); DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 476 y p. 478, para quien, interpretando el Derecho positivo español desde un concepto restrictivo de autor, queda claro que el autor mediato ejecuta el hecho, puesto que los preceptos legales refieren todas las formas de participación a la ejecución del hecho. En mi opinión, la palabra «hecho» no se utiliza aquí en sentido naturalístico, sino que hace referencia al «delito». El § 22 StGB define la tentativa diciendo que «intenta un hecho punible quien da principio inmediatamente a la ejecución del tipo» (sin cursiva en el original). De forma próxima, el art. 16. 1 CP establece que «hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor» (sin cursiva en el original). La utilización por parte del legislador español de la expresión «directamente» no plantea inconvenientes a la hora de interpretar que, también, el autor mediato ejecuta el delito, aunque sea por medio de otro. Asimismo, de la redacción del art. 18 CP, que exige para la provocación que la incitación sea directa, precisamente, por llevarse a cabo a través de determinados medios, cabe deducir que tampoco el CP identifica «directamente» con «inmediatamente». Sobre la interpretación de estos términos en el ACP, vid. MIR PUIG, «Los términos delito y falta en el Código penal», ADPCP, 1973, pp. 326, 327, 354, 355 y 356; CÓRDOBA RODA, «Notas de Derecho Penal Español» a: MAURACH, Tratado de Derecho penal (trad. Córdoba Roda), 1962, pp. 153 y 154.


En cuanto al término «autor», como ya ha sido t r a t ado an te r io rmente al anal izar el concepto de autor , sólo haremos un par de precisiones. A pesar de que en el plano natural ís t ico se hable del au tor de un hecho (a nivel del hecho material) , reservamos el vocablo «autor» pa ra el sujeto que realiza el tipo (injusto fundamentador) . Como ya hemos visto, la autor ía no presupone, de por sí, la realización de un hecho antijurídico. Por consiguiente, hablaremos de autor justificado cuando el hecho sea imputable al sujeto objetiva y subjet ivamente, pero el mismo haya sido realizado en un contexto justif icante. Insis t imos en la necesidad de distinguir la responsabilidad en concepto de autor de la responsabil idad penal, que quedará excluida siempre que concurra a lguna causa de justificación, exculpación, etc. Responsabil idad a t í tulo de autor no siempre implica responsabilidad criminal. A diferencia de «autor», el vocablo «sujeto» puede ser empleado ind is t in tamente pa ra designar a cualquiera de los interviniente en el hecho, incluso a los partícipes. F inalmente , con la locución «participación» se hace referencia tan to a la inducción como a la complicidad21.

D ) L A A U T O R Í A M E D I A T A C O M O F O R M A D E A U T O R Í A

La autoría media ta cumple con la finalidad de ampl iar el concepto de autor basado t radicionalmente en la ejecución de propia mano del tipo. La función de cubrir lagunas de punibilidad que or iginalmente se había asignado a la autoría media ta ha sido superada con el tiempo22. Dicha función resul ta incompatible con un concepto pr imario de autor , según el cual tanto la extensión como el contenido de cualquiera de las formas de

. autoría han de ser determinado directamente , de forma pr imar ia y no de forma secundaria2 3 . Sin embargo, todavía hoy, bajo a lgunas de las versiones del dominio del hecho, sigue la tente u n a concepción de la autoría media ta más dirigida a solucionar problemas de punibil idad que

21 En nuestro país, hay que distinguir además entre cooperación necesaria y complicidad en sentido estricto (o cooperación necesaria y no necesaria).

22 Cfr., al respecto, MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971,p.632;MAURACH/GOSSEL/Z1PF,Strafrecht.AllgemeinerTeillI, 7.aed., 1989, n. 48/8, pp. 259 y 260; JAKOBS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1993, 2.a ed., n. 21/62, p. 631; JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 664; RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 13.

23 A favor de un concepto primario de autor se manifiesta la doctrina dominante en Alemania (vid., por todos, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 647 y 648).


a t r a t a r de fundamenta r dicha figura de mane ra independiente2 4 . Hay que insistir , no obstante , en que la autor ía media ta es una figura con sus tant iv idad propia, reconocida en el CP español y en el StGB como forma de autor ía . La necesidad de esta figura se manifiesta en todos aquellos casos en que el au tor no ejecuta el hecho de forma físico-corporal; cuando, en lugar de u n a ejecución de propia mano del tipo, el autor opta por la realización del mismo a t ravés de otra persona. Es de advertir , sin embargo, que el empleo pa ra cometer el delito de otra persona cuya voluntad queda completamente anu lada nos remite a la autor ía inmediata individual o unipersonal (supuestos en que no se aprecian siquiera «al ternat ivas de acción»). En dicho caso no es necesario acudir a la autoría media ta porque la persona de delante es perfectamente equiparable a una fuerza inan imada . Empezamos a considerar la posibilidad de admit ir autor ía med ia ta cuando se da un mínimo de voluntad en el sujeto de delante2 5 . Mínimo de voluntad que impide afirmar que el de detrás controla el curso causal de la misma forma que lo har ía de propia mano (máximo dominio en términos de control fáctico), pero que permite atr ibuir le el dominio del peligro, ya sea de forma exclusiva (autoría media ta en sentido estricto), ya sea de forma compart ida (autor t ras el autor) .

Hay quienes, in ten tando apa r t a r se de un concepto de autor ía media ta que reduzca la actividad del ins t rumento a un mero proceso causal, lo que, según ellos, impediría aplicar esta figura más allá de los delitos resultativos, pre tenden construir u n a imputación específicamente normativa («atribución de actividad») propia de la autor ía media ta . Al hombre de detrás , en vir tud de su posición superior, se le imputa el comportamiento (y el resul tado derivado de él) del intermediar io como si él mismo hubiera

Cfr., al respecto, NOWAKOWSKI, Taterschaft und Taterwille, JZ, 1956, p. 549. Según este autor, «hay casos en los cuales el hombre de detrás quiere ser reconocido como autor mediato, a pesar de no tener al ejecutor en sus manos como instrumento (...) Aquí el dominio del hecho no está materialmente fundamentado, sino que se reconoce de forma excepcional para evitar la indeseable consecuencia de la impunidad». En este momento comienza a tener relevancia la conducta del instrumento, pues aunque no sea plenamente responsable del peligro (no le sea imputable subjetivamente a título doloso), cabe que éste le sea por lo menos imputable objetivamente, con lo que se le atribuirá una responsabilidad preferente por el peligro respecto a terceros ajenos al mismo, pudiéndose derivar de ello importantes consecuencias, entre ellas, generar un deber de tolerancia de la acción de salvaguarda emprendida en estado de necesidad defensivo (sobre el particular, vid., ampliamente, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 110, 170, 171 y 172).


actuado. Este es el sentido que se a t r ibuye, según esta postura , a la comisión del delito «a t ravés de otro», expresión empleada en la legislación alemana2 6 . Sin embargo, con este p lanteamiento , que s i túa el núcleo de la fundamentación de la autor ía media ta en la cuestión de la equiparación de la autoría media ta con la inmediata , se produce un retorno a la idea tradicional, según la cual, la autor ía en sentido estricto se identifica con la ejecución de propia mano y, por consiguiente, la ejecución media ta ha de poder ser equiparada a la inmedia ta (descrita en los tipos de delito de la Pa r t e Especial) para que quede legi t imada la imputación de la

Así, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 42 y 70. En este sentido, también, SCHMIDHÁUSER, «»Tatherrschaf» ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, pp. 355 y 356, quien entiende que la cuestión en la autoría mediata es imputar objetivamente al propio hecho del autor el actuar ajeno; BLOY, «Grenzen del Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 437, quien afirma la necesidad de imputar al autor mediato las acciones ajenas como propias, insistiendo además en que la norma de imputación correspondiente se halla en el § 25 1. (II) StGB; KÜPER, «Der Versuchsbeginnn der mittelbarer Táterschaft», JZ, 1983, pp. 369 y 370, para quien, la peculiaridad de la comisión del delito en autoría mediata únicamente se aprecia cuando la mediación que la caracteriza no sólo se concibe como causalidad, sino como específica imputación normativa. Sin embargo, es de destacar que siguiendo la postura mantenida por estos autores, el objeto de esta imputación normativa se limita a la conducta del instrumento («atribución de actividad») y al eventual resultado causado con ella, pero no se tiene en cuenta que en la autoría mediata hay que apreciar dos momentos (característicos de esta forma de autoría): uno, determinado por la actuación del hombre de detrás; y otro, por la conducta del instrumento. Sin olvidar, además, que el acontecer típico (y no sólo la parte del mismo que hace referencia la ejecución inmediata del hecho) debe ser imputado en su totalidad al hombre de detrás. Entendemos, pues, que no es correcto afirmar que al hombre de detrás se le imputa la conducta del instrumento como si el mismo hubiera actuado, puesto que lo que, en realidad, se le imputa es el hecho global que, por supuesto, incluye la ejecución inmediata del mismo. Si le consideramos autor mediato no es por controlar el hecho del mismo modo que si lo realizara de propia mano (imposible desde el momento en que se interpone la voluntad de otra persona), sino porque, en la medida en que se vale de otro sujeto para llevar a cabo el hecho, a él le imputamos, bajo determinadas condiciones, la comisión del delito. La cuestión, abierta a discusión, de si al hombre de detrás se le imputa el hecho realizado a través de otro, como aquí se defiende, o si es más conveniente considerar que se le imputan los actos ejecutados por el instrumento, como si él mismo hubiese actuado inmediatamente, va a cobrar especial importancia en sede de tentativa.


ins t rumental ización al hombre de detrás2 7 . El problema de este tipo de argumentación es que par te de u n a premisa que, en mi opinión, debe considerarse errónea, a saber: que los tipos de la PE describen conductas de ejecución inmedia ta , que consti tuyen supuestos de autoría inmediata tipificada; cuando, en real idad, aunque efectivamente describan conductas de autor ía , la mayoría son neut ros en cuanto a la forma de autoría, es decir, que ni tipifican supuestos de autor ía media ta ni de autoría inmediata28 .

Vid. una defensa de este planteamiento en GALLAS, Beitrage zur Ver6rec/iens^rg,1968,p.97;HEGLER,«ZumWesendermittelbarenTátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben V, 1929, p. 307; GIMBERNAT ORDEIG, «Gedanken zura Táterbegriff und zur Teilnahmelehre», ZStW, n. 80,1968, pp. 915 y 934. En la línea de imputar al hombre de detrás, como propia, la conducta ajena que realiza el instrumento, más recientemente, WALTHER, Zur Abgrenzung der Verantwortungbereiche von Tciter un «Opfer» bei riskantem Zusammenwirken, 1991, pp. 145 y 157; BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 437 y 439; DIEL, Das Regrefiverbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330 y 331. En particular, intenta desarrollar la idea de la equiparación a partir del «principio de propia responsabilidad» SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 42,69 y 70. Según este autor, en principio cada uno es responsable sólo de que su propia actuación inmediata no conduzca a resultados desaprobados jurídicamente y, en cambio, lesiones de bienes jurídicos que otros realicen, aunque se haya contribuido a las mismas, caen en el ámbito de responsabilidad de aquéllos. De todo ello deriva que sólo la comisión del hecho inmediata y de propia mano caracteriza a la autoría, y que las demás formas de autoría requieren una especial fundamentación. La autoría mediata determina así una ruptura del «principio de responsabilidad», lo que hace preciso buscar razones que permitan extender el ámbito de responsabilidad del hombre de detrás, imputándole la conducta de otra persona y el resultado causado por ella, como si él mismo hubiera actuado inmediatamente. Sobre el criterio de la equivalencia, señala KÜPER, «"Autonomie", Irrtum und Zwangbei mittelbarer Táterschaft und Einwillingung», JZ 1986, p. 221, que no es más que un principio rector abstracto que debe ser cumplimentado con criterios de imputación.

Así, KINDHÁUSER«Betrug ais vertypte mittelbare Táterschaft», en: BEMMAN-FS, 1997, p. 339. Considera este autor que la mayoría de delitos del Derecho penal alemán son neutros en cuanto a la autoría (taterschaftsneutral), dividiendo en dos grupos los delitos que, efectivamente, tipifican formas de autoría: por una parte, si la conducta contraria a la voluntad de la víctima pertenece conceptualmente al tipo del delito, entonces el delito es una tipificación de una autoría inmediata; por otra, si el tipo exige una conducta con la voluntad de la víctima entonces estamos ante una autoría mediata tipificada. Como ejemplos de tipificaciones de autoría inmediata señala los §§ 123 y 242 StGB (allanamiento de morada y hurto); y, de autoría mediata, el § 263 StGB (estafa), ¿d^'-^'ic'^


La idea de identificar la autor ía con la ejecución inmedia ta del hecho no tiene hoy mucho sentido, especialmente, en un Derecho penal orientado a evitar lesiones y pues tas en peligro de bienes jurídicos29 . Se puede, no obstante, apreciar un cierto paralel ismo ent re la evolución de la teoría de la autoría y el paso en la teoría del delito de cast igar no sólo la lesión de bienes jurídicos, sino ya la mera pues ta en peligro de los mismos. Cuando en la teoría de la autoría se par t ía de la lesión del bien jurídico, preguntándose quién ent re los intervinientes lesionaba el bien jurídico, la respuesta se encontraba en la ejecución de propia mano y, por tanto , lo decisivo era de te rminar quien ejecutaba ma te r i a lmen te el hecho. La proximidad del ejecutor mater ia l a la lesión del bien jurídico era lo que llevaba a afirmar su autoría . En las sociedades pr imit ivas , la comisión, por ejemplo, de un asesinato exigía la realización de propia mano del autor. Con el tiempo, los mecanismos pa ra conseguir m a t a r a otra persona han ido evolucionando, y han aumentado las posibilidades de ejecución. Por ello, es impor tante valorar los cambios que se h a n ido produciendo en nues t ra sociedad a la hora de decidir a quién imputamos como autor un determinado hecho. La sociedad actual nos obliga a operar con un concepto de autor que va más allá de la ejecución de propia mano, en definitiva, con un concepto más amplio de autor que el que se pudiera tener an t iguamente , sin que ello tenga que suponer u n a r u p t u r a del «principio de responsabilidad»30 . Desde u n a concepción mater ia l del injusto resul ta evidente que la lesión o pues ta en peligro de un bien jurídico a título de autor no se puede l imitar a la ejecución físico-corporal del tipo. El bien jurídico también puede ser d i rec tamente lesionado cuando el hombre de de t rás realiza el hecho a t ravés de otro31. P a r a evitar,

En contra de esta idea, señala también MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, p. 934, que el ejecutar el último acto necesario para la consumación no determina en sí mismo la realización del tipo (autoría), sino sólo en cuanto puede suponer además la pertenencia del delito. En este sentido, sostiene JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, p. 152, que «puede decirse que algo es "propio", ya sea un negocio jurídico, ya lo sea en la comisión de un injusto, no sólo cuando concurre una realización de propia mano —sostener esto sería incurrir en un error naturalista—, sino cuando exista una razón para imputar como propio lo sucedido». Ya en su día, puso de relieve H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 304, que para la valoración jurídica del hecho es en principio irrelevante que el autor haya ejecutado el hecho de propia mano o que se haya servido para ello de manos ajenas. Para H. MAYER, queda claro que el autor mediato es autor igual que el autor inmediato. En este sentido, M. K., MEYER, Ausschlu/3 der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 30.


no o b s t a n t e n u n a ampliación incontrolada y, como tal , intolerable de la autoría , en de t r imento de otras formas de intervención en el hecho, es preciso dejar claros cuáles son los criterios mater ia les que permiten impu ta r ju r íd icamente el hecho a uno o a varios sujetos como autores32 . Así, por ejemplo, el poder de decisión respecto a la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (es decir, la capacidad de decidir sobre la ejecución de la acción típica) consti tuye ac tua lmente uno de los criterios de imputación, aplicable incluso en casos en que la conducta del ejecutor mater ia l sigue siendo calificada de autor ía dolosa. No hay que olvidar que par t iendo de u n a de te rminada real idad social, cultural , histórica, elegimos con qué criterios decidimos cuándo es tamos an te u n a conducta de autoría .

E ) F U N D A M E N T O D E L A A U T O R Í A M E D I A T A

a) Rechazo de una concepción del dominio del hecho basa

da exclusivamente en el control fáctico del acontecimien

to Como ya hemos hecho referencia an ter iormente a esta cuestión, en

concreto, al anal izar el concepto de autor , vamos a l imitarnos aquí a buscar un caso académico que nos sirva de ejemplo para poner de manifiesto que lo que a menudo se ent iende por dominio del hecho no puede fundamenta r correctamente la autor ía del hombre de detrás por reducir el criterio mater ia l que sirve de base a la autoría a un control efectivo del hecho en sentido físico-corporal.

Supuesto a considerar: «La a m a n t e que quiere deshacerse de la esposa entrega al marido el

veneno en forma de medicina pa ra conseguir así su propósito de dar

muer t e a la enferma». E n este caso concreto, si la a m a n t e sabe que el marido desconoce el

contenido de la medicina, prác t icamente nadie dudar ía en considerarla au tora (mediata) por utilización de un ins t rumento que actúa en error de tipo. Se af i rmaría que la persona de de t rás domina el hecho porque tiene el control del acontecimiento. Pero cuando, sin saberlo la amante , el mar ido descubre el contenido real de la medicina y, a pesar de ello, decide dárselo a la esposa, la a m a n t e deja de ser considerada autora y pasa a ser

Sobre la necesidad de definir al autor como aquél al que imputamos el hecho en términos normativos y no prejurídicos, vid. MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, p. 934.


calificada como partícipe, mien t ras que el marido se convierte en autor del asesinato53 . El curso externo del proceso puede parecer el mismo y, en cambio, varía la valoración de cada aportación en función del conocimiento que cada sujeto t iene de la situación. Pero ¿cómo explicar este cambio, si en ambos casos la aman te realiza exactamente la misma conducta? No es posible afirmar que la a m a n t e ha dejado de dominar el hecho en sentido físico-corporal, pues, en este sentido, ya an tes no lo dominaba. Siempre que se interpone la voluntad de otra persona en el proceso dejamos de hablar de control del mismo en términos natural ís t icos . Un criterio como el defendido en este trabajo, centrado en la imputación de riesgos, consigue explicar mejor el cambio producido en la calificación del los hechos'4 . En el pr imer supuesto, la a m a n t e pone en marcha dolosamente un proceso lesivo que queda en manos de otra persona que no va a decidir sobre el mismo de forma autónoma. Al util izar, así, a una persona que actúa en error de tipo, se convierte en au tora media ta , haciendo suyo el hecho ejecutado mate r ia lmente por otro (el marido)35.

En la segunda versión del caso, el mar ido advierte la manipulación practicada por la aman te y, pese a ello, decide seguir ade lan te con la ejecución. Toma, de este modo, u n a decisión au tónoma en relación al peligro. A par t i r de ese momento, va a ser p lenamente responsable del mismo. En efecto, al darse cuenta de lo que es tá sucediendo, deja de ac tuar en error y, al decidir conscientemente sobre el riesgo, adquiere el dominio del hecho (riesgo creado originalmente en el plano natural ís t ico por la amante) , convirtiéndose así en autor de un tipo doloso36. De modo que la

La variación del caso que se propone sirve para poner de manifiesto que para averiguar quién es autor hay que atender a la relación entre los distintos intervinientes en el hecho (una visión dinámica del hecho parte de las conexiones entre los sujetos). Un dominio en sentido normativo se ha de centrar en la imputación de riesgos, lo que no significa una renuncia a toda base ontológica. Pues ello supondría desconocer la propia realidad que el Derecho pretende regular. Tal como señala RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 80, «una dogmática jurídico-penal sin referencia a hechos queda suspendida en el aire». Los referentes fácticos deben estar presentes también en la configuración de las distintas formas de autoría. En este sentido, podemos afirmar que el hecho le pertenece, pues a ella se le va a imputar objetiva y subjetivamente. Sobre el criterio de la pertenencia, exclusiva o compartida, del delito, vid. MIR PUIG, «Adiciones de Derecho español» a: JESCHECK, Tratado de Derecho penal. Parte General (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, p. 914; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 31-32, pp. 367 y 368 [vid., también, supra, parte I, capítulo I, B), b), b')]. El peligro entra ahora de pleno en su ámbito de organización, haciéndose responsable de lo que con él haga.


carga de máx ima responsabil idad se desplaza de la mujer al hombre. Pasamos , por consiguiente, de la calificación de autoría media ta a afirmar la participación de la persona de detrás3 7 . Cier tamente , el comportamiento que lleva a cabo la a m a n t e es idéntico en ambos casos, pero la relevancia del mismo var ía en función de la clase de intervención del agente inmediato. E n este supuesto concreto, como no hay indicios de que concurran los criterios de definición del autor t ras el autor, afirmamos que la interposición de la decisión au tónoma del marido en el proceso lesivo in te r rumpe toda posible relación de autor ía con respecto a la amante3 8 .

En definitiva, la realización mediata de un tipo de autoría no exige como presupuesto que la persona de detrás ejerza un control fáctico del suceso idéntico al que conseguiría actuando de propia mano porque ello es, simplemente, imposible. Cuando el veneno queda en manos del marido, la amante automát icamente pierde el control físico-corporal del proceso; pues, desconociendo aquél el verdadero contenido de la supuesta medicina, en cualquier momento puede decidir no dársela a la enferma por considerar, por ejemplo, que no es el t ra tamiento más adecuado a su enfermedad. La base naturalíst ica, a la que con frecuencia se vincula el dominio del hecho, no va a resul tar suficiente para fundamentar la autoría mediata si no se encuentra un complemento normativo. P a r a ello, hay que buscar criterios materiales que, partiendo de la regulación establecida en el CP y de los principios valorativos inmanentes al ordenamiento jurídico, consigan explicar el dominio propio de esta forma de autoría caracterizada por la falta de ejecución inmediata y de propia mano del tipo.

b) El «principio de responsabilidad» orientado a la responsabilidad penal: ¿criterio delimitador o fundamentador de la autoría mediata? Crítica

Tal como viene formulado t radicionalmente por los part idarios del dominio del hecho, el «principio de responsabilidad» se aproxima más a un

La conducta de la amante no podrá constituir una inducción, pues no se dan los presupuestos necesarios para apreciar dicha figura (al desconocer la amante que el marido está efectivamente al tanto de la situación, falta el dolo de provocar una resolución criminal). En cambio, será posible apreciar una cooperación, en eventual concurso ideal con una tentativa de autoría mediata. A la solución de considerar en la segunda versión de este caso a la persona de detrás cooperadora, llega también MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p.

376. La posibilidad de apreciar la figura del autor tras el autor no quedaría descartada si, de percatarse el marido de la situación y negarse a ejecutar el hecho, la amante decidiese emplear otros medios de instrumentalización para conseguir su objetivo.


criterio de delimitación normat iva del ámbito de extensión de la autor ía mediata que a un criterio fundamentador de es ta figura. Las consecuencias que se derivan de su aplicación var ían en función del t r a t amien to que se otorga a las dis t intas clases de error y a las si tuaciones de semi-responsabilidad penal. Al intervenir var ias personas en un hecho (hombre de det rás y ejecutor mater ial) , en general se establece que la autor ía del de det rás sólo puede afirmarse cuando el ejecutor inmediato no responde penalmente de su hecho. La idea central es que sólo puede tener el dominio del hecho la persona de de t rás cuando el ejecutor mater ia l no es considerado culpable, es decir, cuando se niega la imputación personal, de modo que la responsabilidad penal del de delante excluye la del hombre de detrás . En realidad, lo que se persigue acudiendo a las reglas de la responsabilidad penal pa ra resolver cuestiones de autor ía , es dotar al criterio del dominio del hecho de un contenido normativo, que desplace la tendencia a configurarlo como un fenómeno m e r a m e n t e fáctico-psicológi-co:i9.

La formulación actual del «principio de responsabilidad» se remonta a GALLAS, aunque se pueden encontrar precedentes más remotos en la idea de que la autor ía media ta aparece cuando el hombre de delante es irresponsable del hecho que le obliga a ejecutar el de detrás4 0 . Niega este autor la autor ía media ta s iempre que «el que ac túa inmed ia tamen te es autor plenamente responsable», insist iendo en que «el dominio del hecho a t ravés de la utilización de otro como ins t rumento debe encontrar sus límites allí donde el Derecho valora la conducta del que ac túa inmediatamente como libre y, por ello, fundamentadora de una responsabil idad personal. Pues , como baremo ajustado a un mismo orden valorativo, no puede un comportamiento aparecer, al mismo tiempo, como libre y como dominado por otro, es decir, como no libre»41. P lan teamien tos de este tipo centran su atención, sobre todo, en el sujeto que es p lenamente responsable, es decir, en el que actúa dolosa y culpablemente. La admisión de la autoría media ta del hombre de de t rás depende pr incipalmente de que el defecto que concurre en el hombre de delante llegue a excluir su responsabilidad penal. Pero cabe preguntarse , ¿qué sucede cuando el sujeto ha de responder pena lmente pero no de forma plena? El «principio de responsabilidad» llevado has ta sus ú l t imas consecuencias debería excluir la autoría media ta cuando el ejecutor ac túa con capacidad de culpabilidad disminuida, pues, también aquí el sujeto responde pena lmente por un

Así, claramente, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner TeilI, 3.a ed., 1981, n. 771, pp. 221 y 222. Sobre ello, vid. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 151, nota 49. GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99.

AUTORÍA MEDIATA EN DERECHO PENAL 1 5 7

delito doloso, Incluso se podría llegar a cuestionar la admisión de esta figura cuando el hombre de delante t iene que responder por un delito impruden te derivado de un error de tipo vencible. Otro camino es, sin embargo, el elegido por quienes aceptan u n a restricción del «principio de r e sponsab i l i dad» en los casos de e r ro r de prohibic ión vencible , semi imputabi l idad , ex imentes incompletas de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable4 2 .

A la propues ta de acudir en sede de autor ía al «principio de responsabilidad», in te rpre tado en términos de responsabil idad penal, cabe hacer una serie de objeciones. P a r a empezar , dicha propuesta debería ser capaz de superar las s iguientes cuestiones: ¿cómo puede la responsabilidad criminal de otro sujeto impedir la imputación de un hecho como autor si ni s iquiera la punibil idad del part ícipe se vincula a la responsabilidad penal del au tor principal? ¿cómo puede depender la relación de autoría de la responsabil idad penal del ejecutor inmediato, cuando esta úl t ima afecta al juicio de atribución del hecho antijurídico (juicio de imputación personal) a su autor? ¿has ta qué punto se está teniendo en cuenta el principio de Derecho penal , según el cual cada uno responde en función de su propia culpabilidad? Es tá claro que los part idarios de acudir al principio de responsabil idad pre tenden evitar la aparen te contradicción que supone af irmar que u n a idéntica conducta es valorada por un mismo ordenamiento , al mismo tiempo, como libre y responsable y como no libre y dominada por otro. Pero la pos tura de negar el dominio del hecho del hombre de de t rás , cuando el de delante ac túa con responsabilidad penal plena, responde a dos premisas que, en mi opinión, deben ser rechazadas: la p r imera responde a la necesidad de identificar el criterio mater ia l del dominio del hecho con la idea de dominar fácticamente a otra persona; y, la segunda, a la conveniencia de reducir el t ema de la responsabilidad al aspecto de la responsabil idad criminal.

Por otra par te , es de destacar , que el «principio de responsabilidad» no se puede p resen ta r como criterio fundamentador de la autoría mediata4 3 . De hecho, la mayoría de sus par t idar ios reconocen que la falta de responsabil idad penal del ins t rumento no es base suficiente pa ra funda-

Vid., supra, parte II, capítulo I, B), b). En contra de la utilización del «principio de responsabilidad», rechazan el que la falta de responsabilidad del ejecutor material pueda llegar a fundamentar el dominio del hombre de detrás, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200; SCHROEDER, Der Tater hinterdem Táter, 1965, p. 99; HERZBERG, "Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, pp. 22-25.


men ta r el dominio del hecho del de detrás4 4 . Ello ha de terminado a algunos autores a seguir empleando elementos psicológicos pa ra explicar en qué se basa el dominio del hecho. Se habla, por ejemplo, de dirigir al ins t rumento a t ravés de una voluntad superior, lo que se in te rpre ta como autént ica utilización de otro como ins t rumento . El problema de esta argumentación radica precisamente en vincular el criterio del dominio del hecho con el dominio de otra persona. El dominio del hombre de de t rás no tiene por qué suponer un control efectivo de la voluntad ajena (cuestión empírica de difícil constatación, salvo en casos de completa ausencia de la misma), siendo suficiente con poder af irmar el control del riesgo en términos normativos y no prejurídicos. Pues , ni s iempre es necesario, ni siempre es suficiente con controlar fácticamente el curso causal; pero sí, en cambio, es imprescindible consta tar que se ha tomado u n a decisión autónoma en relación al peligro.

c) «Autoría mediata en sentido estricto» y «autor tras el autor». Necesidad de la distinción. Dominio exclusivo y dominio compartido del riesgo

La comisión de un delito a t ravés de otra persona, característ ica de una forma de autoría t radicionalmente conocida como autor ía media ta , no responde a una es t ruc tura única45. De hecho, la realización media ta de un tipo de autoría puede concretarse en dos figuras: la autor ía media ta en sentido estricto y el autor t ras el autor. Común a ambas figuras es la realización del tipo a t ravés de otro, la falta de ejecución de propia mano

En realidad, se nos dice cual es el límite del dominio, pero nada acerca de su fundamento que, para muchos autores, como veremos al examinar los distintos grupos de casos, sigue anclado en una perspectiva psicologicista. El «principio de responsabilidad», tal como viene normalmente formulado por los defensores de la teoría del dominio del hecho, no consigue explicar por qué el hombre de detrás domina el hecho. La razón no es otra que la ausencia de criterios materiales que justifiquen por qué la falta de responsabilidad penal del autor inmediato determina la autoría del hombre de detrás. Aunque en el análisis de la autoría mediata nos centremos en la realización a través de otro de tipos de autoría, hay que advertir que a través de otro también se pueden realizar tipos de participación, con lo que el que nos encontremos ante una autoría mediata o una participación mediata dependerá del tipo de conducta que lleve a cabo el instrumento. Así, lo ponen de relieve, LUZÓN PEÑA, «La "determinación objetiva del hecho". Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», en: Derecho Penal de la Circulación, 2.a ed., 1990, p. 129; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 522, 646-651, exigiendo, para la autoría mediata, que el instrumento por su parte realice una acción que determine objetiva y positivamente el hecho.


del delito y l a intervención en un hecho propio (responsabilidad autónoma, no dependiente) . No coinciden, sin embargo, ni en cuanto al fundamento ni en cuanto a la es t ruc tura . Mient ras que el autor mediato comete el delito a t ravés de un sujeto que no responde como autor (doloso) del hecho por él ejecutado mate r ia lmente , el autor t r a s el autor utiliza para real izar el delito a un sujeto que es autor (doloso) del hecho que ejecuta. En este trabajo nos centramos en los delitos dolosos y no vamos a en t ra r en la posible admisión de u n a autor ía media ta imprudente , pues ello exigiría un estudio acerca de la necesidad de dist inguir ent re formas de autor ía y participación en los delitos imprudentes ; y, adent ra rse en el debate reabier to ac tua lmente en torno a la prohibición de regreso, cuyo ámbito de aplicación no queda, hoy por hoy, c laramente delimitado46. Por ot ra par te , la d is t in ta na tu ra leza de la comisión dolosa e imprudente de los tipos justifica por sí misma un análisis por separado de la problemática sobre autor ía y participación en relación a ambas clases de delitos.

La figura de la autor ía media ta stricto sensu se caracteriza por la realización del tipo a t ravés de otro sujeto al que no se le puede imputar como autor (doloso) el hecho que mate r i a lmente ejecuta, por falta de una decisión au tónoma que genere plena responsabil idad. El «principio de propia responsabilidad» no se opone a considerar autor al que interviene dolosamente en un hecho del que no es responsable (por lo menos p lenamente) el ejecutor mater ia l . La falta de responsabil idad del ejecutor mater ia l como autor nos del imita el ámbito de la autor ía media ta stricto sensu frente a la figura del au tor t r a s el autor. La conducta del hombre de de t rás será calificada de autor ía media ta en sentido estricto únicamente en los casos en que la persona que ac túa inmedia tamente no sea plenamente responsable del peligro47. Pero el fundamento específico de la

De las conexiones entre la prohibición de regreso y el principio de propia responsabilidad, hace derivar DIEL, Das Regrefiuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 330-336, la inadmisibilidad de la autoría mediata imprudente, con independencia de que el ejecutor inmediato actúe dolosa o imprudentemente, en todos aquellos casos en que el hombre de delante no muestra un déficit de responsabilidad frente al hombre de detrás. Para esta autora, únicamente un mayor grado de responsabilidad del autor doloso respecto al autor inmediato imprudente permite afirmar la autoría mediata de aquél sin infringir el principio de propia responsabilidad. En cambio, ante un mismo grado de responsabilidad, sólo puede responder como autor el que realiza el tipo de propia mano, pudiendo el de detrás responder únicamente como

partícipe. El ejecutor material no será plenamente responsable del peligro cuando éste no le sea imputable objetivamente o, como mínimo, no subjetivamente a título doloso.


autoría media ta en sentido estricto hay que buscarlo en la intervención en ciertas condiciones en un hecho, respecto al cual nadie m á s va a decidir de forma autónoma. El hombre de de t rás es el único que toma una decisión autónoma en relación al peligro, por ello, se le va a considerar p lenamente responsable del mismo. En relación al ejecutor inmediato, la persona de det rás t iene un dominio exclusivo del riesgo. El hecho le pertenece porque es el único que interviene en el proceso lesivo con conciencia del peligro (conocimiento del peligro real)48. El ejecutor inmediato no es tá en condiciones de disputar le el t í tulo de autor , porque, aunque efectivamente sea quien conduzca fácticamente el curso lesivo y, en este sentido, de te rmine objetivamente el hecho, no t iene dominio sobre el riesgo. El dominio sobre el riesgo lo t iene la persona de de t rás al poner en marcha un proceso lesivo sobre el que no va a decidir de forma autónoma nadie más . El riesgo originado con la conducta del pr imer agente no depende pa ra su realización de la decisión autónoma del ejecutor mater ia l . No se t r a t a , pues, como sostienen algunos autores , de impu ta r al hombre de de t rás una conducta ajena, sino de imputación de un hecho como propio49. Tal como venimos repitiendo, lo que uno mismo hace, la conducta por la que uno responde no siempre se corresponde con la ejecución de propia mano .

Ya hemos adelantado que la figura del au tor t r a s el au tor coincide con la del autor mediato stricto sensu en cuanto a su es t ruc tu ra básica: la realización media ta de un tipo de autoría5 0 . Pero también hemos dicho que ambas figuras responden a un fundamento distinto51 . La interposición de

En un sentido próximo, define MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/32, pp. 367 y 368, al hombre de detrás como «el único causante del delito al que puede imputársele como propio, puesto que el instrumento, pese a hallarse más próximo a la consumación, no puede disputarle la pertenencia del mismo». También en la autoría mediata se trata de responsabilidad por lo que uno hace, y no por lo que hacen los demás, por tanto, no hay ruptura del principio de «propia responsabilidad». Como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 646, la actuación por medio de otro, ya sea a través de engaño, coacción, etc., no es privativa de la autoría mediata porque también cabe realizar a través de otro un tipo de participación, por ejemplo, forzando a un sujeto a prestarle el arma al autor. En nuestro país, sostiene JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 677, que «no está claro que la estructura del "autor tras el autor" sea un caso de autoría mediata. Por lo menos existe una diferencia: el instrumento del autor mediato no responde penalmente, mientras que en el autor tras el autor la existencia de un propio autor responsable de la ejecución no impide considerar autor al hombre de detrás».


u n a decisión au tónoma en el proceso lesivo iniciado por otra persona en principio in t e r rumpe la posibilidad de impu ta r o hacer responsable como autor al pr imer agente . Sin embargo, en de te rminadas circunstancias es posible af i rmar la existencia de var ias personas responsables por el peligro, y no s iempre estableciéndose u n a relación horizontal entre ellas (coautoría), sino también vertical (autor t r a s el autor)52. La atribución de responsabi l idades a t í tulo de autor conforme a una es t ruc tura vertical se corresponde con la figura del autor t r a s el autor . A nuestro juicio, un desarrollo consecuente del «principio de propia responsabilidad» no obliga en todo caso a excluir la autor ía del hombre de det rás cuando el ejecutor mate r ia l es p lenamente responsable5 3 .

La admisión de la figura del au tor t r a s el autor no supone u n a rup tu ra del «principio de propia responsabilidad», ni s iquiera se puede decir que introduce u n a excepción al mismo, pues , de lo contrario, perdería toda su legitimación54. Hay que reconocer que se produce u n a ampliación de

Cfr., en este sentido, CRAMER, «Gedanken zur AbgrenzungvonTáterschaftund Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 397, para quien la imputación en la autoría mediata sigue principios de imputación verticales, mientras que en la coautoría sigue principios horizontales. De otra opinión, los que consideran que la relación de autoría queda interrumpida siempre que interviene un tercero que actúa con dominio del hecho y con plena responsabilidad penal. Cfr., en este sentido, STRATENWERTH, «Arbeitsteilung und árztliche Sorgfaltspflicht», en: SCHMIDT-FS, 1971, p. 390, interpretando el carácter instrumental de la persona interpuesta en el sentido de instrumento impersonal carente de dominio del hecho; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134: «una conducta no puede aparecer como libre y al mismo tiempo como dominada por otro, es decir, como no libre»; WELZEL, «Zur Kritikder subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 305 y 306. Cfr., también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 75, aunque admitiendo, no obstante, la autoría mediata en casos del dominio a través de aparatos organizados de poder, siguiendo en este punto a ROXIN. En contra de las argumentaciones anteriores, cabe alegar que el debate en torno a la figura del autor tras el autor no debería centrarse en discutir sobre el dominio de la conducta de un hombre libre, sino más bien en la posibilidad de imputar el hecho a dos sujetos distintos. En contra, DIEL, Das Regrepuerbot ais allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, pp. 331-339, haciendo derivar del principio de propia responsabilidad que la actuación dolosa y plenamente responsable (en términos de responsabilidad penal) del ejecutor material impide la autoría del hombre de detrás; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 73-75. Estos autores relacionan el rechazo de la figura del autor tras el autor con una comprensión de la prohibición de regreso en el sentido de excluir la responsabilidad penal del primer interviniente cuando en el curso causal intervine un sujeto que actúa dolosa y culpablemente.


responsabilidad en el sentido de que se extiende la autor ía a esferas de responsabilidad normalmente relegadas al ámbito de la participación (por t r a ta r se de intervenciones anter iores a la de un sujeto p lenamente responsable por el peligro). Pero ello es consecuencia de la decisión de imputar el hecho a más de una persona y nada t iene que ver con hacer responder por la conducta de otro. Precisamente , pa ra no romper con el «principio de propia responsabilidad» deben quedar claros los criterios materiales que han de servir pa ra afirmar que el au tor t r a s el au tor responde por su propio hecho y no por u n a conducta ajena55. La figura del autor t ras el autor supondría una quiebra del «principio de propia responsabilidad» si fuese uti l izada pa ra convertir en autor ía conductas básicas de participación, con remisión a criterios arbi t rar ios o s implemente vagos. Por ello, la ampliación del concepto de autor que se consigue a través de esta figura debe quedar perfectamente justif icada desde el punto de vista de la valoración jurídica, sin olvidar que ha de encontrar respaldo en la propia regulación legal.

Pa ra poder afirmar la autor ía del hombre de de t rás , u n a vez confirmada la plena responsabilidad del au tor inmediato, es necesario consta tar una manipulación de la situación que permi ta al hombre de de t rás contar con la lesión o puesta en peligro del bien jurídico, a pesar de que otra persona haya de tomar una decisión au tónoma en relación al mismo proceso lesivo. Una manipulación de es ta clase normalmente se consigue generando en el autor inmediato un déficit de conocimiento o de libertad, ya sea provocando una situación de necesidad coactiva pa ra otra persona, ya sea manipulando una decisión delictiva ajena en contra de un tercero; o bien, provocando un estado de inimputabi l idad o un error de prohibición en el hombre de delante. Pero, en ocasiones, el dominio del riesgo se obtiene sin necesidad de provocar en el au tor inmediato ni un defecto de conocimiento ni de libertad. En concreto, me estoy refiriendo a organizaciones que operan al margen de la ley, en las que el hombre de de t rás dispone de capacidad para dictar órdenes, pudiendo contar con que las mismas serán cumplidas por los inferiores jerárquicos.

Como veremos más adelante , al examinar los dist intos grupos de casos, el dominio propio de la figura del au tor t r a s el au tor se ejerce siempre desde dis t intas posiciones y combina var ias decisiones autónomas. En cambio, el dominio que caracteriza a la autor ía media ta stricto sensu deriva de la pues ta en marcha de un curso lesivo que no depende para su realización de n inguna otra decisión autónoma. Genera lmente , es

Si hay quien defiende, en mi opinión, correctamente, que ni siquiera el partícipe responde por una conducta ajena, sino que realiza su propio injusto materializado en una determinación o favorecimiento de un hecho ajeno, ¿cómo va a responder el autor tras el autor por una conducta ajena?


el hombre de dejtrás el que crea el riesgo, par t iendo así de su propia esfera organizat iva. Pero t ambién puede ocurrir que se apropie de un riesgo procedente de u n a organización defectuosa ajena, es decir, que haga suyo un peligro creado en sentido natural ís t ico por otra persona a la que sólo se le pueda i m p u t a r objetiva o, incluso subjet ivamente, pero no a título de dolo56. El riesgo pasa , de este modo, a ser calificado jur íd icamente de riesgo típico de autor , al no depender pa ra su realización de la decisión autónoma de otra persona57. El ejecutor mater ial no decide autónomamente sobre el peligro (decisión heterónoma) y, por tanto, no es p lenamente responsable del mismo. E n relación al peligro inherente al proceso, el autor mediato en sentido estricto no pasa por encima de la voluntad de otro, como en los supuestos de vis absoluta, pero sí prescinde de la decisión au tónoma de otra persona. Por su par te , el autor t r a s el autor, sin prescindir de la decisión de otro, la ins t rumenta l iza , es decir, se sirve de ella pa ra dominar el riesgo. Decisivo es en este caso que el hombre de de t rás crea u n a especial situación de peligro pa ra el bien jurídico desde u n a posición que le permi te compart i r el dominio del riesgo (no en plano de igualdad) con el au tor inmediato, sin necesidad de llegar a un acuerdo ni de tomar pa r t e en la ejecución mater ia l del hecho.

La expresión «dominio del hecho» puede resu l ta r útil pa ra designar la relación que se establece en t re el hombre de de t rás y el hecho, s iempre que se la dote de un contenido específico; porque, de lo contrario, corre el riesgo de convertirse en u n a fórmula vacía. El dominio, al igual que la realización típica, debe ser in te rpre tado normat ivamente , orientándose más a la imputación de riesgos que al control entendido en términos naturalísticos58.

Por ejemplo, cuando se convence a otro para que gaste una broma a un tercero, disparando una escopeta supuestamente descargada, sabiendo el instigador que está cargada. Ya hemos visto que para poder dominar un peligro es necesario tener capacidad de decisión sobre el mismo. Y, que una decisión autónoma presupone la existencia de alternativas de actuación y el conocimiento (real) del

peligro. Sobre el dominio del riesgo típico como concepto normativo, vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El huevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62,63,64,69. Ya anteriormente, al tratar la problemática de la comisión por omisión, defendía este autor el dominio del hecho como criterio normativo en contra de una perspectiva naturalística {vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388). A favor de un concepto normativo de dominio, SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, p. 334. Parte este autor de un principio normativo unitario, designado como «dominio sobre la razón del resultado», que puede ser empleado para los distintos tipos de


Sin embargo, un criterio normativo de dominio no puede prescindir de ciertos referentes fácticos {Wirklichkeitskonform), que hab rán de ser tenidos en cuenta jun to a la regulación positiva y a los principios axiológicos que informan el conjunto del ordenamiento jurídico. Algo p a r e c i d o s u c e d e con la e x p r e s i ó n « i n s t r u m e n t a l i z a c i ó n » . La instrumental ización, al igual que el dominio, no es pr ivat iva de la autor ía mediata , pues aparece también cuando se uti l iza a un sujeto que carece de capacidad de acción, supuesto en el que apreciamos autor ía inmedia ta individual, pero que, en realidad, consti tuye el caso más evidente de instrumental ización. La realización de un hecho a t ravés de otro, en concreto la relación ent re hombre de de t rás y ejecutor mater ia l , queda gráficamente representada bajo esta expresión. No obstante , es de advertir que la instrumental ización, por u n a par te , puede presen ta rse de forma directa o indirecta, según se actúe sobre la persona del ejecutor mater ia l o sobre la situación; y, por otra, puede dirigirse a la voluntad, a la decisión o al propio proceso que conduce al ejecutor inmediato a tomar u n a decisión. Además, la utilización de otro como ins t rumento permite establecer formas de instrumental ización cual i ta t iva y es t ruc tu ra lmente dis t intas en función de las característ icas del ins t rumento ( ins t rumento/ autor, instrumento/no autor) , pudiéndose apreciar dos si tuaciones básicas: a) utilización de un sujeto que no es au tor de un tipo doloso (no p lenamente responsable del peligro); b) utilización de un sujeto que es autor de un tipo doloso (plenamente responsable del peligro). Sin embargo, hay que tener presente que, pa ra la doctrina mayori tar ia , la discusión en torno a la figura del au tor t r a s el autor queda res t r ingida a los supuestos de instrumental ización de un autor doloso pena lmente responsable de su hecho. Ello deriva de haber escogido como guía de imputación no la autonomía que permite af irmar una decisión autónoma, sino la que se vincula a la responsabilidad criminal.

En la realización media ta de un tipo de autor ía , el dominio del hecho se consigue a t ravés de la instrumentalización de otro. Pero dicho dominio no depende de que el hombre de de t rás domine a su vez al ejecutor

autoría en los delitos de acción, los de omisión pura y los delitos especiales de garante. Reconoce SCHÜNEMANN (nota 187, p. 334) que el «dominio sobre la razón del resultado» no representa un concepto definido, concluyente, sino un principio sistemático, no vacío de contenido, pero abierto a ulterior cumplimentación. Pero insiste en que la línea fronteriza entre dominio y no dominio del hecho no viene fijada conceptualmente de antemano, o desde un principio de forma definitiva, sino que tiene que venir determinada por el trabajo de concreción de los tipos de dominio particulares. Cfr., también, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 388.


mater ia l , nL siquiera es preciso en todos los casos que éste pierda su carácter de autor . El té rmino dominio debería reservarse para explicar la relación del autor con el suceso típico (dominio del hecho o, mejor, dominio del riesgo), dejando la expresión instrumental ización para reflejar la relación en t re el hombre de de t rás y el ejecutor mater ia l . Y, así, poder decir que el hombre de de t rás domina el hecho, sin necesidad de ejecutarlo de propia mano, a t ravés de la inst rumental ización de otro que, a su vez, podrá ser o no autor , ya que el proceso causal y el resul tado pueden ser imputados ju r íd icamente a m á s de u n a persona59 .

F ) E S T R U C T U R A D E L A A U T O R Í A M E D I A T A

A la hora de anal izar la e s t ruc tu ra de la autor ía mediata , la doctrina a l emana más an t igua cent raba práct icamente toda su atención en la persona de delante , con lo que las posibilidades de admit i r la realización de un hecho a t ravés de otro quedaban reducidas a los casos en que el defecto del ins t rumento era suficientemente relevante6 0 . Con la teoría del dominio del hecho, sobre todo, a par t i r de la versión diseñada por ROXIN, se produce un cambio de enfoque impor tan te , pues se pasa a examinar con creciente interés la conducta del hombre de detrás , especialmente en su relación con el ejecutor mater ia l , desarrol lándose así un concepto de autor ía med ia ta m á s amplio, consecuencia del abandono del fundamento que, de forma m á s o menos explícita, se venía dando a esta figura (utilización de un sujeto que, por p resen ta r algún defecto concreto, no podía ser hecho responsable penalmente) . Con ello, se consigue dotar a la figura de la au tor ía med ia ta de un ámbito de aplicación re la t ivamente amplio, al no quedar sujeta a un criterio único, puesto que el criterio del dominio se va es t ruc tu rando en distintos niveles permitiendo, de este modo, admit i r la autor ía med ia ta en supuestos muy distintos ent re sí61.

Sobre esto último, vid. SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 77. De hecho, la doctrina ya viene admitiendo que un suceso puede ser imputado jurídicamente a más de una persona cuando se reconoce la figura de la autoría

accesoria. Cfr., entre otros, FRANK, Das Strafgesetzbuch für das Deusche Reich, 18.a ed., 1931, pp. 106 y 107; SCHMIDT, «Die Mittelbare Táterschaft», en: FRANK-FG, II, 1930, pp. 123-128; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 8.a ed., 1922,pp.213y214;KOHLRAUSCH-LANGE,Síra/¿eseízfeuc/imií£;r/áuíerun^en undNebengesetzen,A3.a ed., 1961, pp. 162 y 163; HIPPEL, DeutschesStrafrecht, Zweiter Band. Das Verbrechen. Allgemeine Lehren, 1930, pp. 471-475. Cfr., al respecto, MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 80. Crítica este autor el fundamento del


La concepción de la autoría media ta de ROXIN, construida en torno a las dist intas constelaciones de casos y desarrol lada a par t i r de la idea rectora del dominio del hecho, fija la atención en la persona de de t rás , centrándose sobre todo en su actuación sobre el de delante . El método general que adopta este autor para desarrol lar su concepción no es deductivo, como podría pensarse par t iendo del criterio de dominio y de su definición del autor como figura central del acontecer típico, sino más bien inductivo. En efecto, tomando como referencia la var iedad de fenómenos que aparecen en la realidad, in ten ta llegar ROXIN a soluciones adecuadas desde el punto de vista político-criminal, construyendo, pa ra ello, dist intos niveles de dominio en función de las par t icular idades de cada grupo de casos (construcción flexible y or ientada al caso)62. A pesar de que la forma de solucionar algunos casos pueda resu l ta r muy discutible, por las dudas que puedan susci tar algunos de los criterios empleados pa ra fundamenta r el dominio, el p lanteamiento general , en gran medida manifestación de la brillantez y sensibilidad jur ídica del autor, es en general digno de admiración.

Ya hemos dicho que la teoría del dominio del hecho ha introducido una nueva perspectiva a la hora de afrontar la es t ruc tura de la autor ía mediata . Ha supuesto una reacción frente a quienes, al anal izar esta figura, fijaban su atención bás icamente en el defecto del ins t rumento 6 ' .

dominio del hecho basado en la relación entre hombre de detrás e instrumento. En su opinión, queda todavía por ver la relación entre hombre de detrás y víctima, según él, decisiva. Los criterios del dominio del hecho no son, para MURMANN, más que una descripción de supuestos de hecho fenomenológicos, cuya relevancia normativa está todavía por descubrir.

62 Vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 119-126 y 251-252; el mismo, en: LK-StGB, 11." ed., 1993, § 25, n. 36, p. 25. El propio autor concibe el dominio del hecho como concepto abierto, negando que pueda ser definido de forma concluyente, a través de una descripción de elementos que permitan subsumir en él las diferentes formas de autoría, porque la propia variedad de configuraciones de la vida impedirían tal proceder. En definitiva, lo que pretende ROXIN es delimitar constelaciones de casos típicos partiendo de un criterio regulativo, que deje al intérprete cierto margen de maniobra en la solución del caso concreto. A este método se le puede objetar que en el desarrollo de los distintos grupos de casos, a partir del criterio regulativo por él escogido, a menudo se llega a soluciones concretas, sin que queden claros los pasos intermedios. Por otra parte, ese criterio regulativo no se mantiene para todos los delitos, como se aprecia en su construcción de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte).

f>:! Sobre ello, vid. SCHMIDHÁUSER, «»Tatherrschaf» ais Deckname der ganzheitlichen Abgrenzung von Taterschaft und Teilnahme im Strafrecht», en: WESSELS-FS, 1993, p. 356.


Con el criterio del dominio del hecho se in ten ta dar más importancia a las conexiones en t re hombre de de t rás y ejecutor mater ia l que a las cualidades del ins t rumento . Acertado de esta pos tura resul ta , sin duda, no descuidar la relación que se establece en t re ambos sujetos. Pero no hay que olvidar que la imputación depende del suceso global, que va desde la actuación del hombre de de t rás h a s t a la realización del resultado6 4 . Y, por ello, la clase de conducta que lleve a cabo el ejecutor mater ia l posee un significado relevante6 5 . En definitiva, u n a valoración del suceso global, que t iene en cuenta los dist intos momentos y las diferentes intervenciones de los que toman pa r t e en el proceso, permite abordar el hecho desde u n a perspectiva dinámica. De este modo, examinando la relación que se establece en t re el ejecutor inmediato y el hecho que realiza mater ia lmente, comprobamos pr imero si es posible establecer u n a relación de autoría (dolosa). De no ser así, nos p reguntamos acerca de la posibilidad de impu ta r el hecho a la persona de de t rás , siendo más fácil obtener u n a respues ta positiva cuando su intervención sea dolosa66. En el caso de que sí sea posible constatar la autoría dolosa del ejecutor material , todavía

Así,RENZlKOVJSKl,RestrictiverTaterbegriffundfahrlassigeBeteiligung, 1997, pp. 73 y 74. Parte este autor de que la relación que tiene el hombre de detrás con el de delante es sólo un momento de la autoría mediata, pero no el único decisivo, porque la contradicción respecto a la norma no se basa en la lesión de las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el delito, sino en la lesión del bien jurídico imputable. Según RENZIKOWSKI (p. 74), «si el hombre de delante actúa autónomo, la autoría mediata queda excluida, independientemente de cómo haya influido o actuado el hombre de detrás sobre el hombre de delante». Para este autor, la lesión del bien jurídico imputable determina ya la autoría del sujeto y conduce a admitir la figura del autor tras un autor siempre que el autor inmediato no sea culpable, pues siendo éste culpable, su propia interpretación del principio de autonomía impediría la apreciación de dicha figura (vid. p. 77). Decide RENZIKOWSKI vincular el criterio de autonomía a la responsabilidad criminal, tal como hace la doctrina dominante en esta materia, con lo que, a mi juicio, no se está teniendo en cuenta que una cosa es el fundamento, y otra distinta, la consecuencia jurídica. Así, entre nosotros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 646-651 y RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 163. Aunque este último autor centra toda la atención en la conducta del instrumento, descuidando la actuación del hombre de detrás, además de defender una concepción de la autoría mediata muy ligada a la función de «cubre lagunas de punibilidad» que se le atribuía antiguamente. Cfr. las críticas que dirige a este autor, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal,

1991, pp. 520-523. En efecto, cuando el ejecutor material no es plenamente responsable del peligro por él originado, una mínima contribución por parte del hombre de detrás puede convertirse en autoría.

1 6 8 CAROLINA BOLEA BARDON

queda por concretar la conexión entre el hombre de detrás y el hecho, importante para determinar ante qué forma de intervención nos encontramos (autoría o participación). Pa ra ello hay que examinar el tipo de relación que se establece entre la persona de detrás y el autor inmediato, y la forma en que el primero influye sobre la situación. Por regla general, la autoría del ejecutor inmediato excluye la autoría del hombre de detrás , salvo razones especiales que justifiquen acudir a la figura del autor t ras el autor.

A pesar de que ambas clases de autor ía media ta respondan a u n a misma es t ruc tura básica, consistente en la realización media ta de un tipo de autoría, la autor ía media ta en sentido estricto se or ienta en la práctica hacia de te rminadas característ icas del ins t rumento (concretamente, hacia el defecto del ins t rumento) . Mient ras que la figura del au tor t r a s el autor se centra, sobre todo, en las relaciones en t re hombre de de t rás y ejecutor; lo que es lógico si se t iene en cuenta que el defecto del hombre de delante no llega a excluir su autoría . En cuanto a las concretas diferencias es tructurales entre ambas figuras, ya venimos ade lan tando que mien t ra s la autor ía media ta stricto sensu se caracter iza por la realización del tipo a t ravés de un sujeto que no es autor del hecho que ejecuta mate r ia lmente , la figura del autor t ras el autor presupone la autor ía del ejecutor mater ia l . Vamos a in ten ta r reflejar la es t ruc tura de ambas clases de autor ía mediata en el siguiente esquema:

a) Autoría mediata en sentido estricto

-Aspec to positivo: pues ta en marcha dolosa de un proceso lesivo cuya materialización queda en manos de otro sujeto (ejecutor mater ia l ) .

- Aspecto negativo: el ejecutor mater ia l no es au tor doloso del hecho que ejecuta. El hombre de det rás el único que realiza un tipo doloso.

b) Autor tras el autor

-Aspec to positivo: pues ta en marcha dolosa de un proceso lesivo cuya materialización queda en manos de otro sujeto (ejecutor mater ia l ) .

- Aspecto positivo: el ejecutor mater ia l es au tor doloso del hecho que ejecuta. Hombre de de t rás y hombre de delante real izan el mismo tipo doloso.

En conclusión, la es t ruc tura de la autor ía media ta en sentido estricto presenta un aspecto positivo y otro negativo. La figura del au tor t r a s el autor, en cambio, par te de un doble presupues to positivo. Mient ras que la autoría mediata stricto sensu supone un a taque directo y mediato al bien jurídico realizado a t ravés de la decisión no au tónoma de otra persona, la figura del autor t ras el autor de te rmina un a t aque directo y mediato al bien jurídico realizado a t ravés de la decisión au tónoma de otra persona. A diferencia de la participación, que pone en peligro el bien jurídico de un


modo indirecto, la au tor ía media ta , en cualquiera de sus modalidades, se enfrenta al bien jurídico con un a taque mediato, pero directo. En efecto, incluso la conducta del autor t r a s el autor constituye un a taque directo al bien jurídico, pues permi te al hombre de de t rás contar con la lesión del bien jurídico, no rma lmen te a t ravés de la manipulación de la situación, a pesar de la actuación dolosa del au tor inmediato. El partícipe, por el contrario, no crea un riesgo directo de lesión del bien jurídico, pues la realización del hecho depende todavía de la decisión autónoma de otra persona (a taque indirecto al bien jurídico). Aunque el inductor pueda crear el riesgo en sentido natural ís t ico, éste no podrá ser calificado ju r íd icamente como riesgo típico de autor si todavía t iene que intervenir ot ra persona que va a decidir sobre el mismo de forma autónoma6 7 . Según la valoración jurídica, la conducta del partícipe posee el sentido de a u m e n t a r el riesgo típico (de autor) a t ravés de un a taque indirecto al bien jurídico: ya sea provocando la resolución en el autor de cometer el hecho (inducción), ya sea el iminando obstáculos físicos o psíquicos que pudiesen impedir la ejecución del mismo (complicidad)68.

G) R E G U L A C I Ó N L E G A L . I N T E R P R E T A C I Ó N D I S T I N T I V A D E L A R T . 2 8 C P

La autor ía med ia t a se ha l la regulada expresamente en el CP actual. El ar t . 28, párr . 1." CP establece que «son autores quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento»6 9 . Es tos son los autores en sentido doctrinal. Sin embargo, es de destacar , que el Código también utiliza la pa labra autor p a r a referirse a inductores y cooperadores necesarios (autores en sentido

El inductor crea el peligro (plano naturalístico) con su conducta de provocación de la resolución criminal (de ahí, seguramente, que se le castigue con la misma pena que al autor), pero no por ello es autor. En un sentido próximo, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffundfahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 125-129, aunque identificando la autoría con el ataque inmediato al bien jurídico, sin precisar que en la autoría mediata ese ataque no se realiza de forma inmediata, sino mediata. En nuestro país, vincula LÓPEZ PEREGRÍN, La complicidad en el delito, 1997, pp. 435-446, la cooperación necesaria al criterio del incremento sustancial del riesgo de lesión del bien jurídico. Ya anteriormente, el artículo 32 del Proyecto de Código penal de 1980 establecía que «además de quienes realizan el hecho por sí o por medio de otro del que se sirven como instrumento, se consideran autores: 1.° Los que toman parte directa en la ejecución del hecho. 2.° Los que inducen directamente a otros a ejecutarlo. 3.° Los que cooperan a la ejecución del hecho con un acto sin el cual no se hubiera


legal), que son, en realidad, partícipes equiparados a los autores a efectos de aplicarles la misma pena que a éstos, por in tervenir en el hecho de forma especialmente importante . La nueva mención que el CP hace de la autoría media ta supone el reconocimiento expreso de u n a forma de autor ía que ya venía siendo admit ida por la doctrina y la ju r i sprudencia de nuest ro país70. El significado que cabe otorgar a dicho reconocimiento va más allá del simple valor declarativo; ya que, par t iendo de lo dispuesto en el ar t . 28, párr . 1.° CP, es posible desarrol lar un concepto general de autor mediato que tendrá que ser concretando en función de las part icularidades previstas pa ra cada tipo de delito y que, en n ingún caso, podrá rebasar los límites formales establecidos en los tipos de la Pa r t e Especial. Es cierto que la nueva redacción del ar t . 28 no hace más que reconocer expresamente que el tipo se puede real izar de forma media ta . El legislador ha optado de este modo por no concretar los presupuestos necesarios de esta forma de autoría , seguramente con la intención de dejar margen a la interpretación para el establecimiento y desarrollo de los mismos.

En general, la nueva regulación de la autor ía , previs ta en el ar t . 28, párr . 1." CP, no de termina los criterios mater ia les que han de servir pa ra fundamentar cada forma de autoría71 . Sin embargo, respecto a la autor ía mediata , se ha intentado precisar algo más en qué consiste la realización del hecho «por medio de otro» del ar t . 281 (III), añadiendo la expresión «del que se sirven como instrumento», cuando quizás hubiese bastado la referencia más genérica a real izar el hecho a t ravés o por medio de otro,

efectuado». La inclusión en este artículo de la figura de la autoría mediata derivó de la aprobación de una enmienda presentada por CEREZO MIR. Para este autor, la introducción de la figura de la autoría mediata en el texto legal resultaba necesaria, por no ser posible basar el reconocimiento de la figura del autor mediato directamente en los tipos de la Parte Especial (sobre ello, vid. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el Código penal vigente y el futuro Código penal», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 339 y 340). Consideran conveniente la regulación expresa de la autoría mediata en el CP, por distintas razones, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60; GRACIA MARTIN, «Política criminal y dogmática jurídico-penal del proceso de reforma penal en España», AP, 1994, p. 358; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría y participación», La Ley, 1996, pp. 2 y 3; SILVA SÁNCHEZ, «Consideraciones sobre el delito del art. 340 bis a) 1." del Código Penal (conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas)», RDCirc, 1993, pp. 168 y 171. Cfr. CEREZO MIR, «Autoría y participación en el borrador de Anteproyecto de Código Penal, Parte General, de octubre de 1990», en: Estudios sobre la moderna reforma penal española, 1993, p. 184, para quien la referencia en el CP a la autoría mediata «obliga a complementar el concepto objetivo-formal de autor con un concepto material».


como se haee~en diversos preceptos de la PE (por ejemplo, ar ts . 419 y 420 CP)72. E s t a concreta regulación nos lleva a in te rpre tar los términos «instrumento» y «servirse de otro» de la forma m á s amplia posible, para , así, poder incluir en el precepto no sólo los supuestos de autoría mediata en sentido estricto, sino también la figura del autor t r a s el autor. U n a interpretación distintiva y extensiva del precepto, como la que aquí se propone, no resul ta ilegítima en cuanto no supone una extensión teleológica del mismo73. Es más , dicha interpretación favorece, en mi opinión, el acercamiento a la idea de justicia y a la realización del principio de igualdad, sin superar los límites del sentido literal posible de los términos legales.

De la redacción actual del ar t . 28 CP no cabe descar tar la admisión de la figura del au tor t r a s el autor en nues t r a regulación positiva. El precepto se refiere al que realiza el hecho a t ravés de otro del que sirve como ins t rumento , pero no especifica qué extensión debe darse a este último término. En la doctrina, a menudo se util iza la pa labra «instrumento» sin definir p rev iamente sú significado. Tal como se emplea por algunos autores , no parece que la misma excluya en todo caso la autoría del ejecutor mate r ia l (concebida en términos de imputación objetiva y subjetiva del hecho); pues, unas veces se considera «instrumento» al inimputable; otras , al que ac túa en error; y, o t ras , al que realiza el hecho bajo u n a causa de justificación o de exculpación74. De ahí, que sea razonable pensar que la propia redacción del precepto no se opone a que «el otro» utilizado como «instrumento» pueda, a su vez, ser autor; y, por consiguiente, tampoco, a que el té rmino en cuestión sea in terpre tado en el sentido de ins t rumento de ejecución, sin prejuzgar la posible autor ía o no autor ía de la persona de delante (concepción amplia de «instrumento)7 5 . Ot ra posible solución es

La expresión «del que se sirven como instrumento», añadida por el legislador español, no tiene correlato en la regulación alemana actual. A favor de la interpretación extensiva por entender que se mueve dentro del límite de garantía establecido por la letra de la ley, cfr., entre otros, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 4/42, p. 87; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General I. Introducción, 5.a ed., 1996 (reimpresión de 1997), p. 171; BALDO LAVILLA, «Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito», en: Política criminal y nuevo Derecho penal (Libro Homenaje a Claus Roxin), 1997, pp. 383 y 384. Así, por ejemplo, sostienen COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 679, que cabe hablar de autoría mediata «allí donde el autor material es un simple instrumento (personas incapaces de comprender el sentido de su acción, sometidas a una violencia absoluta o a amenazas que le sitúan en situación de inexigibilidad o, finalmente, si actúa mediante engaño)». Esta interpretación se correspondería con una de las definiciones que de la voz «instrumento» ofrece el propio diccionario español (vid. MARÍA MOLINER, 1992): «cualquier medio, cosa o persona, de que alguien se sirve para un fin».


reservar la pa labra «instrumento» pa ra referirnos al ejecutor mater ia l /no autor, y emplear el término «intermediario» cuando aparezca la figura del autor t ras el autor. Sin embargo, la utilización por pa r t e de la ley de la voz «instrumento» obligaría entonces a incluir la figura del au tor t r a s el au tor en algún otro apar tado del párrafo primero. En efecto, si el ejecutor mater ia l /autor no puede ser considerado «instrumento», hab rá que ver si es posible reconducir los supuestos de autor t r a s el au tor al apa r t ado 1.", párr . 1.", del ar t . 28 CP, es decir, s i tuarlos en t re «quienes real izan el hecho por sí solos». Es t a interpretación presen ta el inconveniente de forzar mucho la propia redacción legal, además de p l an tea r serios problemas de delimitación respecto a la autor ía accesoria, figura és ta que, al no es ta r reconocida expresamente por la ley, debería ser objeto de u n a in terpre tación restrictiva, que redujese su ámbito de aplicación a la actuación s imul tánea e independiente de varios autores inmediatos (autor ía inmediata pluripersonal).

Hay que reconocer que las diferencias en t re au tor ía media ta en sentido estricto y autor t ras el autor pueden dificultar la t a rea de j u n t a r ambas figuras en el mismo apar tado del ar t . 28. Sin embargo, sigue siendo aconsejable in te rpre ta r la pa labra ins t rumento en un sentido amplio, como medio pa ra cometer el delito, capaz de cobijar, por tan to , no sólo al ejecutor inmediato/no autor , sino también al ejecutor inmediato/autor7 6 . De este modo, par t iendo de que la expresión «servirse de otro como instrumento» no pretende significar m á s que la utilización de otro como medio pa ra conseguir un fin, sin descar ta r que ese otro sea, a su vez, au tor de un delito doloso, adoptamos u n a interpretación ampl ia del precepto, que permite dar cabida en el apa r tado tercero, párr . 1.", a r t . 28 también al autor t r a s el autor . Con es ta interpretación dis t int iva del precepto nos aproximamos más a la regulación legal a lemana , que, al no emplear el término ins t rumento en su definición de la autor ía media ta , deja la cuestión de la admisión de la figura del au tor t r a s el au tor abier ta a la propia evolución doctrinal yjurisprudencial7 7 . No obstante , pa ra quien no esté dispuesto a aceptar u n a interpretación de la pa labra «instrumento» como la que aquí se propone, queda todavía la posibilidad de incluir la figura del autor t ras el autor en el ar t . 281 (II), aceptando que «conjuntamente» no tiene por qué abarcar sólo a la coautoría, s iempre que se interprete este adverbio objetivamente, pa ra que quede claro que no se t r a t a de una forma de coautoría.

Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 60. Para este autor, la regulación legal de la autoría mediata respalda la idea de que el instrumento pueda ser, a su vez, autor. Sobre ello, vid. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 53, p. 33.

Capítulo I SUPUESTOS DE ERROR EN EL INSTRUMENTO

A) INTRODUCCIÓN

El error como fenómeno psíquico supone la no coincidencia entre realidad y conciencia de dicha realidad. Puede constituir error tanto la falsa representación que el sujeto se hace de unos hechos como el simple desconocimiento de los mismos1. Decimos que una persona actúa en error cuando lleva a cabo un hecho desconociendo algunos de los elementos que componen una realidad dada. La comisión de un delito a través de un sujeto que actúa en error constituye, para la doctrina, el supuesto más claro y representativo de autoría mediata. En general, se reconoce como autor mediato al sujeto que para cometer un delito utiliza a otra persona que al realizar su conducta incurre en una falsa representación de la realidad2. Si bien, parece existir acuerdo en cuanto a la posibilidad de admitir autoría mediata cuando el ejecutor material actúa en error, no resulta tan sencillo, como en seguida veremos, llegar a decidir bajo qué condiciones y qué clase de error puede dar lugar a la aplicación de esta figura. Imprescindible será, en todo caso, tener en cuenta el tipo de error ante el que nos encontramos y el alcance del mismo5. Es de advertir, que cuando el grado de desconocimiento de la realidad es total y absoluto, no cabe descartar la posibilidad de establecer un paralelismo con los casos de ausencia de acción en el instrumento, supuestos en los que el concepto de

CtrMEYER,Ausschlu/SderAutonomiedurch Itrtum,1984,w.5y6)LACKNER, Strafgesetzbuchmit Erláuterungen, 22.aed., 1997, § 263, n. 77, p. 1145; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 263, n. 36, pp. 1845 y 1846. Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72-117, pp. 40-57; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/69, 21/74-80, pp. 766-771; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/59-62, p. 272; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 1975, 2.a ed., 14/41-42, pp. 522 y 523; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/83-89, pp. 294-297; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 11,14-23, 36-38, pp. 430-434; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, pp. 257-260; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 89-103, pp. 24-27; LACKNER, Strafgesetzhuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196. En este sentido, HASSEMER, «Rechtsprechungsübersicht», JuS, 1984, p. 148.


instrumental ización de otra persona alcanza su forma más ext rema (empleo de otro como ins t rumento mecánico).

Dist intas expresiones uti l izan los par t idar ios de la teoría del dominio del hecho para designar este grupo de casos, siendo quizás las más e x t e n d i d a s l a s del «dominio de la v o l u n t a d m e d i a n t e e r ro r» (Willensherrschaft kraft irrtums) o «dominio del error» {Irrtumsherrschaft), empleadas por ROXIN4. Hay quien, como SAMSON, prefiere hablar de dominio del hecho en vir tud de un superior conocimiento porque considera que «no es el error del hombre de delante , sino el superior conocimiento del hombre de det rás lo que fundamenta su dominio del hecho»5. Otros autores se l imitan a englobar los casos de error bajo la rúbrica de «instrumento que actúa sin dolo»6. En realidad, todas es tas expresiones pueden ser útiles pa ra designar los supuestos de utilización de un sujeto que actúa en error, pero no sirven para explicar el fundamento de la autoría media ta en este grupo de casos, pues ni el error del ejecutor ni el superior conocimiento del hombre de de t rás son suficientes por sí solos para afirmar el dominio del hecho del hombre de detrás 7 .

Los supuestos de error que vamos a examinar en este apar tado presentan como denominador común el es ta r basados en un déficit de conocimiento en el ejecutor mater ia l . Las concretas consecuencias que, para el hombre de detrás , comporta el defecto de conocimiento en el de delante var ia rán en función de la clase de error de que se t ra te . El error en el hombre de delante puede de te rminar su falta de responsabil idad penal; pero, ya antes , es capaz de negar su propia autor ía en relación al hecho, con lo que se facilita el camino hacia la autor ía de la persona de

4 • ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 170 y 646, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72, p. 40.

5 SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 89, p. 24. También en España, fundamentan el dominio del autor mediato, entendido como dominio de la voluntad, en su mayor conocimiento de las circunstancias del tipo, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 369 y 370; GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 217: «el desconocimiento por el autor del verdadero alcance de su acción le impide ponderar las circunstancias que, por convertir su conducta en un injusto típico, le motivarían a abstenerse de actuar, circunstancias que sólo conoce el hombre de atrás, quien, por eso, aparece como el único sujeto que domina finalmente la conducta del autor, mero instrumento de su voluntad».

6 Así, JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 923, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635.

7 En este sentido, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 167 y 168.


det rás . Hay que reconocer que el déficit de conocimiento puede llegar a condicionar la l ibertad del sujeto que ac túa en error, especialmente cuando no es consciente de que existen a l ternat ivas de acción. Sin embargo, no vamos a t r a t a r de forma un i ta r ia los supuestos de error y de coacción, pues la ins t rumental ización adopta formas dis t intas , según se utilice un déficit de conocimiento o un déficit de l ibertad. Las consecuencias der ivadas de desconocer las circunstancias que rodean la acción del ejecutor y las que resu l tan de un recorte de a l ternat ivas de actuación tampoco coinciden. Además , aunque el error pueda acabar determinando un déficit de l ibertad, no todo déficit de l ibertad proviene de un error. La falta de conocimiento pueda llevar a cuestionar el carácter verdaderamente libre de u n a acción, pero seguirá teniendo su origen en un déficit de conocimiento y no en u n a situación de necesidad8 .

B ) E R R O R D E T I P O

Supuestos a considerar: 1. Caso académico: El médico ent rega a la enfermera una inyección

envenenada p a r a que se la ponga a un paciente. La enfermera desconoce

el contenido de la inyección.

2. Caso académico: El cocinero vierte, sin ser visto, veneno en la taza

de café que la camare ra h a de servir al cliente. 3. Caso académico: El cazador convence a su compañero de que la

figura en la dis tancia es u n a pieza de caza, siendo consciente de que en real idad se t r a t a de u n a persona.

4. Caso académico: El cazador pres ta el a r m a a su compañero que se dispone a d i spara r a u n a persona creyendo er róneamente que se t r a t a de un animal . El que p res ta el a r m a conoce la situación real .

5. Caso propuesto por NOWAKOWSKI9 : la madre miope quiere dar a su hijo u n a medicina contra el dolor de cabeza y un tercero, que casual-

Se muestra partidario de un fundamento unitario del dominio del hecho en los casos de error y de coacción, a pesar de reconocer que fenomenológicamente presentan rasgos distintos, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 172-176. Afirma este autor (p. 173) que «cuando el sujeto está influenciado por un error actúa desconociendo circunstancias que tienen relevancia para el Derecho, es decir, ciegamente, y el resultado de esa actuación ciega supone una anulación o merma de la libertad del sujeto». Y añade, (p. 176) que «la base de la instrumentalización la constituye unitariamente la falta de libertad del que actúa delante; se trata de una falta de libertad fáctica y real, y no normativa y potencial. La falta de conocimiento constriñe esencialmente la libertad de decisión del sujeto». NOWAKOWSKI, en: «Taterschaft und Táterwille», JZ 1956, p. 549.


mente se halla presente, le alcanza, a petición de la propia madre , el vaso de agua que necesita pa ra disolver la medicina, advirt iendo, sin embargo, que la madre ha confundido la medicina con u n a sus tancia tóxica pa ra el niño que le producirá la muer te .

Casos como los propuestos, en especial los t res primeros, son considerados por los defensores de la teoría del dominio del hecho como supuestos típicos de autoría mediata , pues el hombre de de t rás es el único que ac túa dolosamente y, por ello, sólo él puede tener el dominio del hecho10. P a r a JESCHECK, la calificación como autor mediato del hombre de de t rás «responde al máximo al sent imiento jurídico, pues nadie dudar ía de que quien coloca intencionalmente en un error de tipo al que actúa, o aprovecha un error ya existente, posee el dominio del hecho, y por ello debe responder como autor»11. ROXIN, por su par te , basa el dominio del hecho del hombre de detrás , único que guía de forma consciente todo el proceso, en la utilización del hombre de delante como un «factor causal ciego», como si se t r a tase de un ins t rumento mecánico12. Hay quienes, sin embargo, buscando u n a perspectiva más normat iva a la hora de fundamenta r la autoría mediata , critican este tipo de concepciones por considerar que dan prioridad a los datos psíquicos en de t r imento de la determinación de responsabilidades1 3 .

Desde un planteamiento distinto, apartado del dominio del hecho y desarrollado a partir del principio de autonomía y de la prohibición de regreso, también se muestra a favor de la autoría mediata cuando el instrumento actúa en error de tipo, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 81. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 923. En la misma línea, afirma STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3 ed., 1980, n. 765, p. 220, la autoría mediata del que comete el hecho dolosamente con ayuda de un instrumento no doloso porque «el dominio del hecho requiere siempre la voluntad final de realización y, en este supuesto, dicha voluntad sólo se da en el 'que actúa por detrás'». Cfr., también, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/60, p. 272. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 74, p. 41. Ya anteriormente, definía WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102, este grupo de casos como de autoría mediata en virtud del dominio final del hecho, a través de la utilización de un tercero que actúa sin dolo. Para este autor, el ejecutor material que actúa sin dolo, como consecuencia del error de tipo provocado por el hombre de detrás, es instrumento en las manos de éste (vid. WELZEL, Comentario a la sentencia del BGH 1. 10. 1953, en: JZ, 1953, p. 764). Cfr., en este sentido, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/74, p. 635. A primera vista, parece que este autor coincide en los resultados con la teoría del dominio del hecho. Sin embargo, insiste en la necesidad de encontrar un fundamento normativo,


Cier tamente , existe la tendencia a aprovechar la fuerza sugestiva de la expresión dominio del hecho p a r a explicar la autor ía mediata a par t i r del dist into nivel de conocimiento que se da entre hombre de detrás e ins t rumento . Dist into conocimiento que otorga al hombre de detrás el control fáctico del acontecimiento. Pero in ten ta r completar esta visión del dominio acudiendo al criterio de la responsabil idad penal (baremo normativo), tal como hace un sector de la doctrina, t iene el inconveniente de acabar decidiendo la responsabil idad del hombre de det rás en función de la consecuencia jur ídica que p a r a el ejecutor mater ia l de termina su error (exclusión o no de responsabil idad penal), sin decir nada sobre el origen de dicha responsabilidad1 4 . El «principio de responsabilidad» no es válido como criterio fundamentador de la autor ía media ta . El complemento normativo hay que buscarlo en un criterio que sea capaz de explicar la autor ía del hombre de de t rás . E n mi opinión, este criterio no es otro que el del dominio del riesgo, que en estos casos, al faltar u n a decisión au tónoma en relación al peligro por par te del ejecutor mater ia l , se ejerce de forma exclusiva por el hombre de detrás1 5 . Él es el único que decide

poniendo en tela de juicio que la responsabilidad del autor se pueda derivar per se del dominio sobre el hecho. Autor, para JAKOBS, es quien sea más competente en relación al conflicto social y su resolución. Los criterios que determinan la competencia preferente los construye JAKOBS sin vincularse del todo al concepto de dominio del hecho. Intenta combatir el concepto tradicional de dominio del hecho basado, según él, en una comprensión demasiado psicologicista, lo que se demuestra en los casos de ejecutor no doloso dominado por quien, con ayuda de un conocimiento superior, le controla. Desde el normativismo de JAKOBS se afirma que lo decisivo no es la falta de dolo en el ejecutor, ni el conocimiento superior del hombre de detrás, sino su competencia por la incompetencia del ejecutor, distinguiendo actualmente entre: competencia primaria por el comportamiento del otro y competencia primaria por el error del otro (vid. una reciente elaboración de su planteamiento en: «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 560-567). A lo largo de este trabajo, venimos defendiendo la necesidad de distinguir entre el «principio de propia responsabilidad», que alude entre otros aspectos a la responsabilidad por el propio comportamiento organizador de riesgos para terceros, y el «principio de responsabilidad» orientado a la responsabilidad penal. Cfr. KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944, quien sostiene que la ausencia de dolo en el hombre de delante determina su falta de libertad de decisión. Según KÜPER, la falta de conocimiento del hombre de delante pone en manos del hombre de detrás un medio de instrumentalización de la voluntad, cuya eficacia sólo queda cuestionada a través de la posibilidad de que el instrumento haga uso de su capacidad de advertir el error. El instrumento es dominable porque como consecuencia de la ausencia de conocimiento «desaparecen las fuerzas de motivación contrarias (motivos de inhibición)». Se adhiere a esta postura, GÓMEZ


conscientemente sobre el peligro, por lo que se le considera p lenamente responsable del mismo16.

En el caso del médico que con dolo de m a t a r ent rega a la enfermera una inyección letal para que se la adminis t re al paciente, y en el del cocinero, que vierte el veneno en la taza de café que ha de servir la camarera , el ejecutor mater ia l está siendo c laramente ins t rumenta l izado por la persona de detrás , aunque no se actúe d i rec tamente sobre él, sino sobre la situación17. Tanto el que manipula la inyección como el que vierte veneno en el café van a ser considerados autores mediatos, con independencia de que, de advert ir la enfermera o la camarera la situación real , la conducta de aquéllos no pasa ra de ser calificada de cooperación18. P a r a justificar esta decisión no bas ta con la simple constatación de un desnivel de conocimiento. Tampoco cabe aludir al dominio fáctico del proceso, entendido como control físico-corporal del mismo; pues, en el momento en que el proceso queda en manos del ins t rumento , el hombre de de t rás pierde en gran medida el control efectivo del mismo (en términos naturalísticos)19 .

RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 217-219 (p. 217: «al recaer el error del autor sobre la propia tipicidad de su conducta, y en definitiva, sobre el sentido mismo de su actuación, imposible será contemplarla como expresión de una voluntad libre que con pleno cocimiento de la relevancia penal del hecho se decidiera o no a actuar»). Al respecto, habría que matizar que, si bien a través del defecto de conocimiento se instrumentaliza al ejecutor material y, de este modo, se consigue el dominio del riesgo, ni es necesario ni es exacto afirmar que el que actúa en error es dominado por el hombre de detrás, pues su conducta sigue manifestando un mínimo de voluntad que posibilita no sólo que pueda advertir el error, sino también, en el caso de no advertirlo, que realice una conducta distinta a la prevista y esperada por el hombre de detrás. Sobre ello, vid., supra, Parte II, Capítulo II, E), c). En el segundo caso, además, el hombre de detrás se sirve de dos instrumentos, la camarera y el propio cliente. La distinta calificación que recibe la conducta del hombre de detrás, según la actuación del ejecutor material sea o no dolosa, presupone una valoración de la contribución de cada sujeto en función del contexto, teniendo en cuenta la relación que se establece entre los intervinientes y el hecho (visión dinámica). La misma acción de poner veneno en el café o de preparar la inyección letal, adquiere un sentido distinto según el que vaya a intervenir con posterioridad dirija o no dolosamente el proceso lesivo. No es posible afirmar que el hombre de detrás posee un control efectivo de la situación cuando se interpone la voluntad de otra persona. La camarera podría decidir, por cualquier motivo, no servir el café; el cliente, no tomárselo; y la enfermera, no poner la inyección. Y todo ello, sin necesidad de haber advertido el peligro. Por tanto, si consideramos al hombre de detrás autor mediato no será porque controle el hecho en los mismo términos que si lo ejecutara él mismo de propia mano, pues se interpone una conducta ajena, sino porque, en la medida en


También en casos t an claros como éstos es necesario par t i r de un concepto de dominio que, sin descuidar la real idad fáctica, integre un contenido normativo. E n este sentido, decimos que puede tener dominio del riesgo quien interviene dolosamente en un hecho ejecutado mater ia lmente por un sujeto que no responde por el peligro o, por lo menos, no plenamente (no a t í tulo doloso). La pues ta en marcha de un proceso lesivo que queda en manos de un sujeto (ejecutor mater ia l ) que no decide de forma autónoma sobre el mismo (al desconocer su carácter lesivo) es lo que nos va a permit i r impu ta r el hecho al hombre de de t rás como autor mediato en sentido estricto.

Es necesario reconocer que no es posible u n a valoración objetiva de cada aportación al hecho sin tener en cuenta el contexto. U n a contribución no es esencial o inesencial en sí misma, pues depende de las circunstancias que rodean al hecho20. U n a simple colaboración a la comisión de un delito adquiere un sentido dist into en función del grado de conocimiento que tengan las personas que in tervengan en el hecho. Si la conducta de en t regar la inyección envenenada o de echar veneno en el café es apta para llegar a ser consti tut iva de cooperación (o, incluso, de coautoría), en caso de ac tuar el ejecutor mate r ia l dolosamente, también debería poder ser calificada de autor ía media ta , cuando este últ imo desconoce la virtualidad lesiva de la sus tancia que se dispone a inyectar o a servir21. No se t r a t a

que se sirve de otro sujeto que no es consciente del peligro, decidimos considerarle a él autor del hecho. En este sentido, afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 185 y 186, que «no se debe realizar la valoración de una conducta considerándola aisladamente, sino asociada al proceso causal en el que interviene (...)». Añade este autor que «no es necesario que la acción del sujeto de atrás se indentifique plenamente con la que exige el tipo —pues para tal caso está ya la autoría directa—, de forma que el sujeto de atrás puede realizar una acción aisladamente atípica o de participación que, sin embargo, le convierta en autor del hecho que realice otra persona». Sin embargo, desde la postura defendida en este trabajo, que parte de la vinculación de cualquier forma de autoría al tipo, consideramos que también en la autoría mediata debe poderse afirmar (plano normativo) que la conducta del autor mediato realiza el tipo, aunque la acción descrita en el mismo sea ejecutada inmediatamente por el instrumento, pues sólo así es posible garantizar la no infracción del principio de legalidad. HERNÁNDEZ PLASENCIA concluye diciendo (p. 186) que «el superior conocimiento junto con un acto de complicidad en la acción de un sujeto que actúa sin dolo deriva en un caso de autoría mediata». A lo que habría que añadir que el acto en cuestión debe poner en marcha el proceso lesivo, y que, en virtud de las concretas circunstancias del caso, deja de ser un acto de complicidad, por mucho que pudiera ser considerado como tal de existir dolo en el ejecutor material. Lo mismo cabe decir respecto a la acción de convencer al compañero para que dispare a la figura en la distancia, que sería calificada de inducción si el ejecutor


de convertir una conducta objetivamente de cooperación en autor ía mediata únicamente por un mejor conocimiento de la situación, sino más bien porque en ese contexto de desconocimiento (el ejecutor mater ia l no es consciente del riesgo que crea con su conducta) la contribución del hombre de det rás adquiere tanto objetiva como subjet ivamente u n a valoración jur íd ica dist inta2 2 . Su in tervención a s u m e un especial protagonismo al ser la única que se lleva a cabo consciente del peligro. A esta calificación no se opone la posibilidad de que el ins t rumento , a su vez, lleve a cabo una conducta imprudente2 3 . En general , se acepta la autor ía del hombre de detrás , pese a que el ejecutor mater ia l tenga que responder por imprudencia, sea por culpa consciente o inconsciente24 . Reconocer la

material fuese consciente de que se trata de una persona; mientras que si cree estar disparando a un animal, debería ser calificada de autoría mediata en sentido estricto. El que el hombre de detrás sepa que el ejecutor material actúa con o sin conocimiento en un contexto concreto es un dato objetivo para el primero, por más que sea subjetivo para el segundo. Como indica BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 140, «el error de un individuo constituye un dato de la realidad objetiva para los demás cointervinientes en un hecho». Así, en nuestro país, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 218, cuando afirma que «la valoración como instrumento del autor permanecerá inalterada con independencia de que éste hubiese podido con su actuación diligente vencer o no su estado de error»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 188, para quien «la autoría mediata es posible con independencia de que el intermediario actúe imprudentemente o no, y si actúa imprudentemente es igual también que el error sea o no vencible, dado que la configuración fáctica del hecho concreto sólo le corresponde al sujeto de atrás». Cfr., en este sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 20-22, 41 y 42, para quien el que actúa sin dolo sigue siendo un instrumento en manos del hombre de detrás aunque deba responder penalmente por su error. En términos parecidos, se expresa ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 77, pp. 42 y 43, en relación a la culpa consciente cuando establece: «el que el ejecutor inmediato hubiera podido evitar el error no cambia el hecho de que no conocía la concreta situación y por ello era un simple instrumento en manos del hombre de atrás». Mayores dificultades cree ver este autor en la culpa inconsciente porque considera que el instrumento deja de ser «ciego», pasando a ser «descuidado», aunque también aquí acaba por admitir la autoría mediata del hombre de detrás poniendo mayor énfasis en el elemento voluntativo. Por su parte, afirma JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 74, p. 635, que, con arreglo al Derecho alemán vigente, es indiferente que el que ejecuta no dolosamente haya obrado evitable o inevitablemente. Cfr., también, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 666; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/62, p. 272; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969,


autor ía media ta en estos casos conduce a admit i r que pueda existir un autor doloso t r a s un autor imprudente , lo que no plantea los problemas propios de la figura del au tor t r a s el autor (doloso) porque aquí se t r a t a de hacer responder a dos sujetos por dos delitos distintos: uno, realizado impruden temen te por el ejecutor mater ia l ; y, otro, cometido dolosamente por el hombre de de t rás . Seguimos, por tan to , si tuados en el ámbito de la autor ía media ta stricto sensu.

a) La autoría inmediata como solución a los supuestos de error del ejecutor material. Crítica

La falta de conocimiento en el ejecutor h a llevado a algunos autores a prescindir de la autor ía media ta en aquellos casos en que el error no se de te rmina en el ins t rumento por medios comunicativos; decantándose, en su lugar , por otra forma de autoría , concretamente, la autoría inmediata. Así, pone el ejemplo SCHUMANN de quien ins ta la una carga explosiva en la vivienda de otro esperando a que un tercero active el mecanismo cuando encienda la luz en otra habitación. Y, en contra de la doctrina mayori tar ia , que en casos como éste aprecia autoría mediata , basándose en el error de tipo provocado en el tercero a t ravés de la manipulación del in ter ruptor de la luz, considera al hombre de det rás autor inmediato. La calificación como autor inmediato del hombre de det rás deriva, según SCHUMANN, de la consideración de que, si bien, éste h a contribuido a que el otro les ionara un bien jurídico, no ha determinado su actuación, no ha intervenido en la formación de su voluntad. P a r a SCHUMANN, no cabe hab la r de autor ía med ia ta cuando falta una relación psíquica entre ins t rumento y hombre de de t rás . Tampoco en el supuesto de la bomba colocada en un coche cree el autor que, a efectos de reconocer la autoría inmedia ta , implique diferencia a lguna que el artefacto estalle porque se ponga en marcha au tomát icamente el mecanismo instalado en el asiento del conductor o que se haga es ta l lar a distancia, cuando se observa que la víctima en t ra en el coche25. La calificación de estos casos como autoría

p. 102; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 16, p. 431; KÜPER, «Mittelbare Taterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungs-

prinzip», JZ, 1989, p. 944. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 89-93. Acepta ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 173, la posibilidad dogmática de apreciar en estos casos autoría inmediata. Aunque considera este autor que se trata de una cuestión más bien terminológica, se inclina por seguir tratando estos supuestos como autoría mediata, no sin antes matizar que el dominio del hecho (más exactamente el «dominio de la voluntad»), que considera muy próximo aquí al


inmediata o media ta puede resu l ta r discutible, especialmente, si se en t ra a examinar la cualidad del error (así, por ejemplo, el grado de invencibilidad del error), pues una falta total de conocimiento en el sujeto podría llegar a cuestionar la existencia de una acción en sentido jurídico-penal. No obstante, al prever el legislador, j un to a la autor ía inmedia ta , la posibilidad de realización del hecho «por medio de otro» (art . 28 CP y § 25 StGB), parece más conveniente incluir estos supuestos de ausencia de conocimiento en el ins t rumento en el apa r tado del precepto que se refiere expresamente a la autor ía media ta . También existen razones mater ia les que avalan esta solución. En efecto, teniendo en consideración la concreta forma de manifestarse la instrumental ización en estos casos, observamos que la falta de una decisión au tónoma en el ins t rumento en general no implica la anulación total de su voluntad, como sucede en los casos de empleo de vis absoluta, más bien sigue el sujeto, aunque ajeno al peligro, dirigiendo el proceso has t a el final, pudiendo llegar a detectar la manipulación practicada por el hombre de de t rás o incluso negarse a conducir el proceso por cualquier otra razón.

b) Relevancia de la distinción entre provocación y utilización del error. Toma de postura

Cuando la doctrina menciona la distinción en t re provocación del error y simple utilización de un error, que no ha sido creado por el hombre de detrás , es para discutir si, pa ra af irmar autor ía media ta , el error en el que incurre el ejecutor mater ia l t iene que haber sido creado por el hombre de det rás o si puede ser s implemente aprovechado por él. Si bien, la distinción afecta a toda clase de error, y no sólo al error de tipo, cuando el error de termina la ausencia de dolo en el ins t rumento , especial polémica despier tan los casos de simple utilización de un error no provocado por el hombre de detrás . Se t r a t a entonces de establecer si en la utilización de un error preexistente la autor ía media ta exige determinación al hecho del sujeto que se haya en error, o si es posible conformarse con u n a mera ayuda o favorecimiento a la ejecución del mismo. I lustrat ivos son a este respecto los casos más arr iba mencionados del sujeto que pres ta a otro un a rma cargada sabiendo que se dispone a d i spara r a un tercero, creyendo que se t r a t a de un animal , y el del sujeto que alcanza a la madre el vaso de agua, advirt iendo que la misma ha confundido la medicina con una sustancia tóxica. Ambos casos se caracter izan porque el error del ins t rumento no ha sido creado por el hombre de a t r á s , sino sólo aprovechado por él.

dominio de la acción propio de la autoría inmediata, responde a un fundamento muy distinto al de las situaciones de necesidad.

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Un sector-de la doctrina a l emana opina que la autor ía media ta del sujeto que util iza a otro que ac túa sin dolo se debe afirmar con independencia de que la mi sma conducta se calificase de inducción o de complicidad de existir dolo en el instrumento 2 6 . Así, en relación a los casos 3 y 4, no ha r í a falta, según ROXIN, p regunta r se si de ac tuar el ejecutor inmediato dolosamente se dar ía complicidad o inducción en el de det rás porque el ejecutor inmediato es empleado como un factor causal ciego y el hombre de de t rás es el único que dirige el proceso finalmente hacia la muer t e de u n a persona2 7 . En el mismo sentido, afirma J E S C H E C K que «la autor ía med ia ta no s iempre requiere que el hombre de a t r á s haya determinado al i n s t rumento a cometer el hecho. También puede darse autor ía med ia ta a t ravés u n a cooperación que exter iormente se presente como complicidad, si depende del comportamiento del hombre de det rás el que el hecho pueda llegar a ser cometido»28. Considera este autor

En la doctrina española, la distinción entre provocación y aprovechamiento de un error preexistente no ha tenido mayor repercusión, inclinándose la mayoría de autores por admitir la autoría mediata de la persona que interviene en el hecho ejecutado por el que se halla en error de tipo, sin atender al carácter provocado o no del mismo. Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/ 49, p. 373; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a

ed., 1998, p. 483; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a

ed., 1997, pp. 369 y 370; COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, pp. 679 y 680; QUINTERO OLIVARES, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, p. 482. Expresamente dice HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 185, que «no es imprescindible para que una persona se convierta en instrumento a través del error, que éste haya sido provocado por otra». Para este autor, p. 185, el dominio del hecho en los casos de aprovechamiento de un error deriva de poder afirmar que «de un sujeto, "autoinstrumentalizado" por su error, se ha valido otro, conocedor de la situación real, para producir el resultado». La autoría mediata depende, por tanto, no sólo de que se de en el ejecutor el presupuesto para ser instrumento (falta de dolo), sino que además «del lado del sujeto de atrás es preciso que domine la cualidad lesiva de la acción en los casos de error, provocando o aprovechando una situación de falta de libertad del sujeto de delante para cometer el delito siempre que la prestación del sujeto de atrás tenga un significado objetivo de confirmación del hecho». ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 75, pp. 41 y 42; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 173 y 174. También se pronuncia ROXIN a favor de la autoría mediata en el caso del que alcanza el vaso de agua a la madre {vid. Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 177). JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665. En términos parecidos, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 768, p. 236; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1980, n. 767, p. 221. En cambio,


suficiente una «cooperación secundar ia y ex te rnamente del todo innecesaria» cuando el ejecutor actúa sin dolo, «porque en tal caso el hombre de det rás es el único que advierte la situación»29. Desde pos turas como las mantenidas por estos autores cualquier contribución causal pa ra el resultado pres tada por el único que interviene dolosamente en el proceso puede llegar a fundamentar el dominio del hecho. No parece, sin embargo, conformarse con cualquier influencia en el proceso pa ra admi t i r la autor ía mediata del hombre de det rás , ROXIN. Si bien, pa r t e este autor de que todo el que, conociendo la situación de ausencia de dolo en el ejecutor, «interpone de forma consciente una condición para el resul tado, es portador del dominio de la voluntad y, por ello, au tor mediato», concretamente refiriéndose al «caso del vaso de agua», añade que «no toda señal afirmativa {Kopfnicken) o palabra de acompañamiento {Begleitwort) puede convertir al tercero en autor de un homicidio»:!0. Y an te la p regunta de cómo resolver el caso si el tercero, adoptando u n a acti tud to ta lmente pasiva, se limita a observar como la madre alcanza por sí misma el vaso de agua y se dispone a darle la sustancia tóxica al niño, contesta ROXIN que su conducta no será pena lmente re levante porque la aprobación, que en caso de ejecución dolosa de la madre vendr ía a consti tuir complicidad psíquica, no es causal en los casos de ausencia de dolo (y por ello no puede

GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., Bd. 1,1954, p. 138, no es partidario de admitir siempre autoría mediata allí donde de existir un hecho principal doloso hablaríamos de complicidad. Lo decisivo es, para el autor, determinar si el que toma parte en el hecho del que actúa sin dolo posee el dominio del hecho. Este será el caso cuando depende de su contribución el que se lleve a cabo el hecho. En cambio, habrá que negar, según GALLAS, el dominio del hecho cuando la contribución se limite a favorecer una de las posibles modalidades de comisión del hecho. Sin embargo, esta limitación no rige cuando se trata de delitos puramente resultativos y el de delante actúa sin dolo, pues en estos supuestos sostiene el autor que toda contribución causal del que contribuye dolosamente a que se produzca el resultado típico fundamenta el dominio del hecho. Totalmente en contra de la autoría mediata, en estos casos, M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 665.

ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 175-178. Para ROXIN, el concepto de complicidad psíquica desarrollado para los delitos dolosos no se puede trasladar sin más a las acciones no dolosas. Como la madre no es consciente de estar lesionando un bien jurídico, señales de aprobación incidentales o casuales no pueden llevar a un fortalecimiento de la resolución delictiva {Starkung des Tatentschlusses), faltando en estos casos la causalidad, y con ella, la finalidad directora.

L


fundamenta r el dominio del hecho) por faltar un fortalecimiento de la

resolución delictiva en sentido jurídico-penal31 . Los autores que hemos visto h a s t a ahora es tán dispuestos a admitir

la figura de la autor ía media ta no sólo en casos de provocación del error, sino también en supuestos de utilización de un error preexistente. Existe otro sector de la doctrina que tampoco exige pa ra la autor ía mediata que el error haya sido creado por el hombre de de t rás , pero que no se conforma pa ra fundamenta r es ta figura con u n a colaboración o ayuda pres tada al que realiza el hecho en error (favorecimiento del hecho). Así, entiende SCHIMDHÁUSER, que es indiferente, a la hora de afirmar autoría media ta , que el hombre de de t rás haya provocado o sólo utilizado el error del de delante . Pero, en cambio, no considera adecuado admit i r autoría media ta allí donde el hombre de de t rás se l imita a apoyar al que actúa en error, cuando ni lo ha creado él ni le h a determinado a realizar el hecho. La conducta del que se l imita a p res ta r el a r m a al que se dispone a d i sparar a u n a persona, creyendo er róneamente que se t r a t a de un animal , no puede consti tuir , pa ra SCHIMDHÁUSER, autor ía mediata32 . En la misma línea, dice NOWAKOWSKI respecto al «caso del vaso de agua», por él propuesto, que al hombre de de t rás no se le puede atr ibuir ni el dominio del hecho ni el dominio de la voluntad, entendiendo que el p re tender cast igarle a pesar de ello obliga a t r a t a r el dominio del hecho como un fenómeno tapaagujeros3 3 . También SCHUMANN se enfrenta a la tesis según la cual u n a ayuda pres tada al que actúa en error es suficiente p a r a fundamenta r el dominio, y niega la autor ía media ta de quien se l imita a apoyar la acción de un sujeto que actúa en error, exigiendo p a r a poder apreciar autor ía media ta que exista un vínculo psicológico en t re ambos sujetos34. Así, en los supuestos de determinación al hecho a un sujeto que ya se haya en error, admite autor ía mediata , s iempre que el hombre de de t rás provoque la decisión del de delante a t ravés de u n a influencia psíquica, es decir, que esa decisión derive de la exigencia, el consejo o la solicitud del hombre de a t r á s . En consecuencia,

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 75, pp. 41 y 42. SCHIMDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/41-42, pp. 522 y 523. En estos casos propugna el autor la impunidad del hombre de detrás por falta de un hecho principal doloso. Cfr., también, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1982, 10/83 y 88, pp. 294 y 296, donde, sin mencionar la impunidad, alude a la posible responsabilidad por imprudencia del hombre de delante. En la misma línea, SCHILD, Táterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 18 y 19, negando que el simple aprovechamiento de un error sea suficiente para la autoría mediata porque éste no otorga el dominio de la acción al hombre de detrás. NOWAKOWSKI, «Táterschaft und Táterwille», JZ, 1956, p. 549. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 98.


resuelve SCHUMANN el «caso del cazador» diciendo, que si el acompañan te se da cuenta de que el cazador confunde la figura en la distancia y que en lugar de una persona cree que se t r a t a de un animal y, a pesar de ello, le invita a disparar , deberá ser hecho responsable como autor mediato de la muer te de la víctima35. De diferente modo resuelve, en cambio, el «caso del vaso de agua», al en tender que el sujeto no puede ser hecho responsable como autor mediato de la muer t e del niño porque, según él, el dominio del error exige el elemento de dirección de la voluntad a t ravés de engaño y dicho engaño faltaría en el simple favorecimiento o apoyo al que actúa en error, independientemente de que se t r a t e de una contribución esencial, insignificante o incluso innecesaria11 ' . Tampoco desde la perspectiva político-criminal considera el au tor que exista la necesidad de castigar como autor ía media ta el simple apoyo al que actúa en error37.

La cuestión de si es suficiente u n a acción de apoyo o favorecimiento del que actúa en error pa ra afirmar la autor ía media ta del que pres ta u n a mínima colaboración a la ejecución del hecho es p lan teada por algunos

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 96. Cfr., también, M. K., MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, 6 y 7 p. 57, quien siguiendo a su maestro, SCMIDHÁUSER, prescinde del origen del error y admite la autoría mediata tanto si se provoca el error en el instrumento como si se utiliza un error ya existente, siempre que el hombre de detrás determine al otro a realizar el hecho;MAURACH/GÓSSEL/ZIPF,Síra^ecAí.A^emeíner7'«7//, 7.aed.,1989, 48/24, pp. 265 y 266. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, pp. 98 y 99. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 102. Añade, sin embargo, el autor que en la medida en que exista necesidad de castigo cabe acudir a la vía de la omisión (§ 323 c StGB —Unterlassene Hilfeleistung—). En relación a la regulación española, considera HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 181 y 182, la posibilidad de hacer responsable por omisión pura al hombre de detrás, por no socorrer a la víctima o por no haber impedido la comisión de un delito imprudente (arts. 195. 1 y 450. 1 CP). Tampoco descarta este autor una posible responsabilidad en comisión por omisión, aunque entiende que puede plantear en esta materia más problemas que soluciones. No obstante, llega a la conclusión de que un delito de omisión pura no desvalora de forma completa el comportamiento del sujeto, decantándose finalmente por hacer derivar la responsabilidad del sujeto de su intervención activa (p. 182: «si bien es cierto que la imputación de uno de estos delitos puros de omisión podría desvalorar la no intervención del sujeto en auxilio de la víctima, quedaría sin desvalorar la acción de favorecimiento de la lesión a la misma, consistente en entregarle el vaso de agua»).


autores al margen de la distinción ent re provocación y aprovechamiento del error, acudiendo, en su lugar, a juicios hipotéticos. Así, por ejemplo, SAMSON in ten ta introducir un criterio que a t ienda a la necesidad de la concreta aportación pa ra la producción del resul tado, centrándose en el resul tado equivalente causado por el hombre de det rás . Haciendo referencia al caso del a r m a cargada (extrapolable también al supuesto del vaso de agua), establece este autor que «si el hombre de delante hubiera alcanzado por sí mismo el a r m a di rectamente , sin que el de det rás hiciera nada , entonces el resul tado no se puede imputa r al de detrás . Sería diferente, si el de delante no hub ie ra podido conseguir el a rma o sólo la pudiese conseguir m á s tarde»38. Desde u n a perspectiva bien dist inta, soluciona JAKOBS casos como éstos acudiendo al criterio de la competencia por el propio comportamiento organizador. P a r a este autor, se t r a t a de comprobar «si el hombre de de t rás puede ser distanciado de la conexión ent re el defecto de imputación y la ejecución del hecho o si, por contra, esa relación pertenece más a su ámbito de organización que al círculo de organización del ejecutor. Sólo en este últ imo caso es el hombre de detrás competente con carácter preferente»39. Concretamente, en relación al «caso del vaso de agua», no acepta JAKOBS la responsabilidad en autoría media ta del que alcanza el vaso de agua a la madre . Argumenta el autor que el simple a lcanzar un objeto alcanzable se agota en cumplir el deseo l imitado según el dueño de ese objeto, y no significa n inguna toma de posición en relación al plan, en el cual el otro quiere util izar el objeto. No se opone, sin embargo, a que se le haga responder por un delito de omisión del deber de socorro (§ 323 c StGB)40.

C ie r tamente , en este caso concreto el sujeto no se hal la a priori en una posición especial de la que derive un deber específico, pero ello no significa que de in tervenir ac t ivamente en el proceso, percatándose de la situación de error en que se hal la la madre , su conducta no pueda pasar de ser calificada de omisión. E n este contexto de desconocimiento, el sujeto que conoce la situación puede optar por intervenir en el hecho, sacando a la madre de su error, y así impedir la lesión del bien jurídico; pero, también,

38 SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 105, p. 27. En relación al caso del vaso de agua, no podemos dar por válido el argumento, según el cual la madre era capaz de alcanzar por sí sola el vaso de agua, pues, además de tratarse de un juicio hipotético, también en la coautoría cabe que alguno (o algunos) de los coautores fuera perfectamente capaz de ejecutar el hecho por sí solo, y no por ello dejamos de hablar de coautoría.

39 JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre,

2.a ed., 1991, 21/68, pp. 633 y 634. 40 JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein

vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 563, nota 29.


puede decidir no intervenir , derivando de es ta decisión una posible responsabilidad vía omisión, por infracción de deberes de solidaridad mínima (vid. a r t s . 450. 1 y 195. 1 CP)41. Por último, cabe que emprenda una acción dirigida a favorecer la lesión del bien jurídico, que, al inser tarse en el ámbito de organización defectuoso de la madre , le convierta en partícipe del hecho imprudente realizado por aquélla42 . Nos encontramos, de este modo, an te una intervención activa que puede ser calificada de cooperación dolosa en un delito imprudente 4 ' . La conducta de a lcanzar el vaso de agua, sabiendo que la madre desconoce la v i r tual idad lesiva de su conducta, adquiere, así, pleno sentido delictivo, sin necesidad de acudir a la autoría ni de constatar la existencia de un deber jurídico previo. Se t r a t a de una intervención activa y consciente en un proceso lesivo iniciado por un sujeto que no decide de forma au tónoma sobre el mismo (es decir, que no es p lenamente responsable del peligro). Pero ello no es suficiente para calificar como autor mediato en sentido estricto al hombre de det rás , ya que ni pone en marcha el curso lesivo, ac tuando d i rec tamente sobre la situación, ni emplea engaño pa ra de te rminar a la madre a llevar el hecho44. La intervención activa de un sujeto en un proceso lesivo, iniciado imprudentemente por otra persona, sólo nos conduce a af irmar su dominio del riesgo cuando a t ravés de engaño se convierte en el único interviniente que guía el proceso con conocimiento de su significado lesivo.

c) Conclusión

No todos los casos propuestos en este apar tado van a ser considerados de autoría media ta en sentido estricto. En relación a los t res primeros, nos decantamos por calificar al hombre de de t rás como autor mediato, pues

Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 186. Como correctamente observa este autor, la solución de la omisión pura puede resultar insuficiente para abarcar todo el desvalor de su conducta cuando el sujeto participa de forma activa. Tal como establece MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,15/39, p. 397, «la participación dolosa en un delito imprudente (el partícipe quiere el hecho principal y el autor no) no es punible como tal participación dolosa, pero cabrá sin duda castigar por participación en el delito imprudente (...)». En Alemania, esta calificación quedaría excluida, puesto que el propio StGB hace depender el castigo de la participación de la existencia de dolo en el partícipe y dolo en el autor principal. De ahí, que algunos autores alemanes acostumbren a solucionar estos casos acudiendo a la autoría mediata. Lo mismo habría que decir respecto al caso n. 4, en el que el cazador, sin emplear engaño, se limita a prestar al compañero su arma, sabiendo que éste confunde a la persona en la distancia con un animal.


pone en marcha el proceso lesivo (actuando di rectamente sobre la situación o sobre la persona del ejecutor mater ia l , empleando engaño), siendo el único que es tá en condiciones de tomar u n a decisión autónoma respecto al mismo. Así, volviendo al ejemplo de la enfermera, decíamos que el que manipu la la inyección crea un riesgo pa ra la vida del paciente, riesgo que, al no depender de la decisión au tónoma de otra persona pa ra transformarse en lesión, se convierte en un riesgo típico de autor (ataque directo al bien jurídico). Cie r tamente , aunque la enfermera dirija mater ia lmente el proceso lesivo, no es consciente del peligro que éste encierra. En consecuencia, admit imos que de te rmina objetivamente el hecho, pero negamos que tenga dominio del riesgo. Por otra par te , en relación a los dos últimos casos (n. 4 y 5), ya hemos visto que la intervención activa de un sujeto en un proceso lesivo iniciado por otra persona no es suficiente para afirmar su dominio del riesgo, aunque sea la única que interviene act ivamente en el proceso con conocimiento de su significado lesivo. Queda excluida, pues, la autor ía med ia ta en sentido estricto tan to en el caso del que pres ta el a r m a al cazador como en el caso del vaso de agua. Con todo, no cabe descar tar que la ingerencia activa en la esfera de otra persona, amenazada d i rec tamente por u n a conducta no dolosa de un tercero, pueda adquirir pleno sentido delictivo. En efecto, el hombre de de t rás puede responder como cooperador del hecho imprudente que lleva a cabo el ejecutor mater ia l , si se admite la participación dolosa en delitos imprudentes ; y, en cualquier caso, como autor de un delito de omisión del ar t . 450. 1 CP.

C) ERROR SOBRE LOS PRESUPUESTOS QUE CUALIFICAN EL HECHO

E n t r a m o s ahora a examinar los supuestos en que el hombre de delante realiza un tipo concreto dolosamente, pero, en atención a otro tipo dist into, que hab rá que decidir si lo realiza el hombre de detrás , actúa sin dolo. P a r a i lus t ra r estos casos de conocimiento del tipo básico pero falta de dolo respecto al tipo cualificado, considérese el siguiente ejemplo:

Un sujeto de te rmina a otro a cometer un robo. Además, pa ra que pueda robar a la víctima, le facilita u n a sus tancia que debía producir sólo una lesión corporal y, sin embargo, t iene un efecto mortal que desconoce el ejecutor mater ia l , pero que es conocido por el que se la entrega45 .

El propio ROXIN soluciona este caso acudiendo a la autor ía mediata , most rándose así conforme con la decisión del BGH, que también apreció

Caso citado por ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 78, p. 43, extraído de la sentencia del BGH alemán, de 26. 1. 1982 (BGHSt. 30, pp. 363-366).


esta figura. Según este autor, de producirse el resul tado de muer te , es tar íamos an te un asesinato en autor ía med ia ta en concurso ideal con una inducción al robo46. En contra de es ta calificación se manifiesta SIPPEL, a rgumentando que el acusado era consciente de que la causación de graves lesiones o incluso de la muer t e de la víctima dependía de la decisión de un tercero de cometer un delito; y que, fuera de la propues ta de comportarse de una forma de te rminada y de poner a su disposición un medio pa ra llevar a cabo el hecho, no podía tener n inguna influencia en el proceso de decisión47. No tiene en cuenta, sin embargo, este autor que precisamente, en relación al riesgo de muer te , falta un decisión au tónoma por par te del ejecutor mater ia l , su decisión de cometer el hecho es tá siendo en ese extremo ins t rumenta l izada por el hombre de de t rás . Por ello, cabe objetar a la argumentación de S IPPEL el desconocer la vinculación del concepto de autor al tipo. Como ace r t adamente pone de relieve ROXIN, «autoría es s iempre realización del tipo, de m a n e r a que an te un homicidio no puede rechazarse la autor ía media ta con ayuda de un ins t rumento no doloso, con consideraciones referidas a otro tipo distinto»48.

A favor de esta solución, HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 243; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 189: «es un caso clarísimo de autoría mediata aquél en que el error versa sobre la lesividad del medio utilizado para ejecutar el delito. Si se induce a otro a utilizar un medio para conseguir un determinado resultado, pero ese medio produce un resultado distinto, éste último debe referirse al sujeto de atrás». Sobre ello, con más ejemplos, cfr. ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp. 186-189. P. 189: «Si la instigación a realizar la cualificación (cuando el sujeto estaba resuelto a cometer el tipo básico) es punible como inducción al hecho global, es casi una consecuencia necesaria que un engaño sobre las circunstancias que cualifican el hecho debe conducir a la autoría mediata». Partidarios de la tesis del concurso se muestran, también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/75, pp. 635 y 636 (concurso ideal); SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26.

SIPPEL, «Mittelbare Táterschaft bei deliktisch handelndem Werkzeug», NJW, 1983, p. 2229; también, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667, rechaza la autoría mediata cuando se engaña a quien actúa dolosamente acerca de una circunstancia cualificativa del hecho. Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 79, p. 43. Cfr., también, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 291 y 292, quien admite que a través de una misma acción el hombre de detrás pueda ser autor, en atención a un delito, y partícipe, en relación a otro distinto. El principio de vinculación del concepto de autor al tipo viene a significar para STEIN que la


D ) E R R O R S O B R E L A M E D I D A D E L A L E S I Ó N D E L B I E N J U R Í D I C O ( E R R O R S O B R E L A G R A V E D A D D E L

I N J U S T O )

Caso propuesto por HERZBERG4 9 : u n a mujer (A), movida por ansias de venganza, hace cree a otra (B) que el valioso cuadro de Kandinsky propiedad de su marido no posee n ingún valor. A convence a B de que su marido sin duda se a legrará si ella dest ruye el cuadro y lo sust i tuye por

otro. A favor de acudir a la figura de la autor ía media ta en casos de error

sobre la gravedad del injusto se mues t r a un sector importante de la doc t r ina a l e m a n a . E n relación a es te supues to concreto, admi te HERZBERG que, en atención al delito de daños, ambas mujeres ac túan dolosamente, pero ent iende que ello resul ta de u n a equiparación formal der ivada de la imposibilidad del legislador de encerrar todos los grados de injusto en dist intos tipos. P a r a este autor, desde un punto de vista mater ia l B desconoce, a pesar de su dolo, un presupuesto del tipo de injusto. Por ello, propone hab la r de u n a graduación del error de tipo (graduellen Tatbestandsirrtum), que var ía el carácter del hecho según un baremo jurídico-objetivo, y que convierte a la persona engañada en ins t rumento ciego y sin l ibertad. El hombre de de t rás viene a ser, según HERZBERG, «partícipe en la medida en que el ejecutor inmediato conoce el injusto de su hecho» y «autor en la medida en que el engañado actúa 'ciegamente'», con lo que debería ser castigado como inductor a un delito de daños por u n a cuant ía menor a la que h a resul tado y, respecto al resto, como autor mediato5 0 . Bás icamente de acuerdo con el p lanteamiento de

prohibición dirigida al hombre de detrás sólo es de participación cuando al hombre de delante se le impone un deber derivado de la correspondiente norma de autoría.

49 HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 27. 50 HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 27-29. Actualmente, insiste

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 21 y 22, en la necesidad de decidir el dominio del hecho desde parámetros normativos, prescindiendo de perspectivas fenomenológicas como el «poder fáctico de control». Se adhiere a la construcción de HERZBERG, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 355, rechazando que la autoría mediata del hombre de detrás, vinculada, según él, a la ejecución del hecho en tanto que no dolosa del hombre de delante, suponga la admisión de la figura del autor tras el autor (doloso). Cfr., también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 75, p. 636, aplicando la autoría mediata respecto a la parte que trasciende; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 82, dando relevancia al error


HERZBERG, se mues t r a también SAMSON, en todo lo concerniente a un superior conocimiento del hombre de de t rá s respecto a u n a pa r t e cuantificable del injusto. No obstante , considera este autor que la solución de casos como el del cuadro debe pasar por aver iguar si, al configurar el injusto del delito de daños, se a t iende sólo a la propiedad en sentido formal o si se t iene en cuenta también el valor de los bienes51. Desde u n a perspectiva algo dist inta, admite ROXIN la autor ía media ta en los supuestos de error sobre la gravedad del injusto, incluyéndolos en el grupo de casos que él denomina de «error del ins t rumento sobre el concreto sentido de su acción»52. En anter iores publicaciones no se conformaba ROXIN para apreciar autor ía media ta con cualquier grado de desconocimiento de la gravedad del daño, sino que éste debía ser, según la representación del hombre de det rás , más del doble de grave de lo que pudiera creer el ejecutor inmediato. A par t i r de las críticas que en su día le hiciera BLOY53, decide ROXIN rectificar su postura , exigiendo únicamente que el conocimiento r e s t an te del hombre de de t rás posea a lguna

sobre la medida del injusto sólo cuando el legislador ha tipificado como injusto cualificado la parte que trasciende.

51 Así, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26. 52 ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp.

184-186. El concepto de «concreto sentido de la acción» ha sido creado y delineado por el propio autor, apareciendo por primera vez en la 1 ed. de su obra Táterschaft, 1963, pp. 212-220. Con la expresión «error del instrumento sobre el concreto sentido de su acción» alude ROXIN a un grupo de casos muy polémico, caracterizado por una actuación del ejecutor material consciente, típica, antijurídica y culpable, aunque permanecen ocultas, por el error en el que incurre, circunstancias del suceso jurídicamente relevantes y decisivas para el enjuiciamiento del hecho. Según el autor, el conocimiento de dichas circunstancias hace que el hombre de detrás tenga el dominio de la situación y justifica imputarle la realización del tipo como su propia obra. ROXIN intenta fundamentar la autoría mediata en los tres casos calificados por él de «error sobre el sentido de la acción»: casos de engaño sobre la medida del injusto, sobre elementos que cualifican el hecho y sobre la individualidad de la víctima, distinguiéndolos de los supuestos de provocación de simples errores en los motivos (vid. ROXIN, «Bemerkungen zum 'Táter hinter dem Táter'», en: LANGE-FS, 1976, pp. 184-192; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 96-105, pp. 49-52). A favor de solucionar los casos de error sobre la gravedad del injusto a través del error sobre el concreto sentido de la acción, NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 250. En contra de esta construcción, entre otros, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 100, p. 26, por considerar que extiende la autoría mediata a supuestos de error que, según el autor, no afectan al dolo.

53 BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 353 y 354.


importancia , pero insist iendo en que la propia responsabilidad del ejecutor inmediato por otro injusto de menor gravedad no puede impedir apreciar autor ía mediata5 4 . De otra opinión, se manifiestan en Alemania quienes ent ienden que en estos casos de error sobre la gravedad del injusto no hay que apreciar autor ía media ta , sino inducción y que el dolo t rascendente del hombre de de t rás no debe tenerse en cuenta has ta la determinación de la pena55 .

En España , se m u e s t r a GÓMEZ RIVERO par t idar ia de la autoría media ta s iempre que «el error de termine un cambio de valoración típica debido a la e n t r a d a de u n a circunstancia cualificante del hecho», consecuente con su idea de que «sólo el error que repercute de uno u otro modo en la valoración jur ídica del hecho puede otorgar al hombre de a t rás la condición de autor mediato»56. Por su par te , sostiene HERNÁNDEZ PLASENCIA que «cuando alguien destroza un cuadro sin saber su valor, tampoco se le p regun ta h a s t a qué punto quería quemar el cuadro, si creía que era menos o más valioso»57. P a r a este autor, sólo cabe afirmar autoría media ta cuando el sujeto es engañado no sobre el concreto valor, en más o en menos, sino sobre si t iene o no valor58. A es ta ú l t ima tesis cabe objetar que, si bien es necesario pa ra considerar relevante el error que el sujeto desconozca que el cuadro es valioso, no es preciso que el sujeto crea que el cuadro no t iene valor en absoluto, siendo suficiente con que se represente es ta r destrozando un cuadro de escaso valor. En este caso, en que se destroza un cuadro dolosamente sin que el dolo abarque el valor real del mismo, va a ser decisivo pa ra poder impu ta r al hombre de det rás el exceso no abarcado por el dolo del ejecutor mater ia l que la diferencia entre el valor real de cuadro y el representado t rascienda al ámbito de la tipicidad. Tendrá , pues, que t r a t a r s e de un error in obiecto relevante, en cuyo caso será posible apreciar un delito doloso in tentado en eventual concurso ideal con un delito imprudente 5 9 . El error in obiecto es relevante cuando

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 99, p. 50, nota 145. Así, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, p. 667; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, pp. 242 y 243. También SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 77, se declara en favor de la inducción, y contrario a admitir la figura del autor tras el autor. GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 244. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 197. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 196. El error in obiecto se basa en una incorrecta identificación del objeto de la acción contra el que el sujeto dirige su conducta {vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito /1,5.a ed., 1997, p. 134;


el objeto efectivamente lesionado goza de u n a protección penal dis t in ta de la dispensada al objeto que el sujeto quer ía lesionar y creía es tar lesionando60. En el caso concreto de la persona que de te rmina a otra a destruir un cuadro de un tercero, haciéndole creer que se t r a t a de un garabato sin valor, si el sujeto cree que el valor del mismo es inferior a las 50.000 pesetas que exige el ar t . 263 CP para apreciar delito de daños, será posible apreciar un concurso ideal en t re u n a falta dolosa de daños (en grado de tentat iva) y un delito impruden te de daños del ar t . 267 CP, siempre que el valor real del cuadro exceda los 10.000.000 de pesetas y se t r a te de imprudencia grave. La persona de de t rás podrá responder entonces como autora media ta de un delito de daños.

E ) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S P R E S U P U E S T O S O B J E T I V O S D E U N A C A U S A D E

J U S T I F I C A C I Ó N

En este apar tado vamos a examinar de qué modo la suposición errónea de que concurre una situación justificativa (causas de justificación putativas) puede ser empleada como medio pa ra cometer un delito a t ravés de otro. Considérense los siguientes casos académicos:

1. X y M se encuent ran en el bosque. M es miope. X advier te que se aproxima V, enemigo de M. X convence a M de que V se dispone a dispararle . X determina a M a defenderse cuando sabe que V no les está atacando.

2. X y M se encuent ran en el bosque. M es miope. X y M advier ten que se aproxima V, enemigo de M. M cree e r róneamente que V se dispone a dispararle . X es consciente del error en que se hal la M, no obstante le presta su a rma.

La solución de admit i r en estos casos autor ía media ta en el hombre de detrás es la opinión dominante en Alemania, independientemente del t ra tamiento jurídico que se haya venido dando a esta clase de error en la

• doctrina61. En efecto, muchos son los defensores de la teoría del dominio

SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, pp. 347 y 348; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 454). Cfr., al respecto, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,10/129-130, p. 259; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, p. 455. Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 205-208, admitiendo autoría mediata tanto si el hombre de detrás provoca como si se aprovecha del error de otro acerca de la concurrencia de una situación justificativa, y afirmando, además, que el tratamiento jurídico-penal del error no debe tener influencia en la delimitación entre autoría y participación; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed.,


del hecha que, a pesar de no adher i rse a la teoría de los elementos negativos del tipo, aceptan el postulado básico de la «teoría restr ingida de la culpabilidad», que consiste en aplicar al error sobre los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación las reglas relat ivas al error de tipo(i2. De este modo, en relación al dominio del hecho, t r a t an igual los elementos del tipo que los elementos que justifican el hecho, considerando que todas las c i rcunstancias de te rminan tes del injusto deben recibir un mismo t r a t amien to , con lo que de nuevo se p lantea en estos casos un supuesto de utilización de un ins t rumento que actúa sin dolo63. Distinto

1993, § 25, n. 82, p. 44; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 76, p. 636, quien en estos casos de desconocimiento en el ejecutor de los presupuestos del suceso antijurídico considera posible fundamentar la autoría mediata siempre que el hombre de atrás pueda ser hecho responsable con preferencia por su superior dominio de la decisión; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 17, p. 431, manifestándose en favor de la autoría mediata cuando el hombre de detrás es consciente de que el instrumento no se da cuenta de que no concurren los presupuestos de la justificación y se aprovecha de ello. Según la teoría de los elementos negativos del tipo, el error sobre los presupuestos de una causa de justificación constituye un error de tipo que, en aplicación directa del § 16 StGB, excluye el dolo, pero que puede ser castigado por imprudencia. Vid., por todos, SCRÓEDER, en: SCHÓNKE / SCHRÓDER- StGB, 17.a ed., § 59, n. 82, p. 519 (en relación a la anterior regulación). Más recientemente en favor de la teoría de los elementos negativos del tipo, SCHÜNEMANN, «Die deutschsprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1985, GA, 1985, pp. 347-353. En España, defienden la teoría de los elementos negativos del tipo GIMBERNTAT ORDEIG, «El sistema del Derecho Penal en la actualidad», en: Estudios de Derecho Penal, 3.a ed., 1990, p. 171, nota 32; LUZÓN PEÑA, Curso de Derecho Penal. Parte General I, 1996, pp. 298-301; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Inducción o autoría mediata en malversación impropia», La Ley, 1986-4, p. 525, nota 10. La teoría restringida de la culpabilidad limita la teoría de la culpabilidad en el sentido de que considera excluyente del dolo no sólo,al error de tipo fundamentador (previsto en § 16 StGB), sino también al error sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación, con la consiguiente aplicación del § 16 (I) StGB también a éste último, si bien, por vía analógica. Cfr., entre otros, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 565, p. 181; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 570, p. 171; ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/62, pp. 583 y 584; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. DerAufbauderVerbrechenslehre, 3.aed., 1997,14/62,pp. 526y527; HRUSCHKA, «Der Gegenstand des Rechtswidrigkeitsurteils nach heutigem


planteamiento han seguido los autores que han venido entendiendo que el error sobre los presupuestos de una causa de justificación no excluye el dolo. Así sucede con los defensores de la teoría estr icta de la culpabilidad desarrollada en el marco del finalismo, pa ra quienes este tipo de error constituye un error de prohibición: error que deja subsis tente el dolo y únicamente excluye la culpabilidad si es inevitable64 . Consecuentemente ,

Strafrecht», GA 1980, pp. 1, 17, 19 y 20; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1989, § 16, n. 10-12, pp. 53 y 54; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfl, 25.a

ed., 1997, § 16, n. 18, p. 286; HERZBERG, «Erlaubnistatbestandsirrtum und Deliktsaufbau», JA, 1989, pp. 243 y 294. Cfr., por todos, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 168-170; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Córdoba Roda), 1962, tomo I, p. 376. En favor de la teoría estricta de la culpabilidad, se muestran es nuestro País CEREZO MIR, «La conciencia de la antijuricidad en el Código penal español», en: Problemas fundamentales del Derecho penal, 1982, pp. 82-89; el mismo, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delitoII, 5.a ed., 1997, pp. 88, 193 y 194; MUÑOZ CONDE, El error en Derecho Penal, 1989, pp. 53-57 y 131-135; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, pp. 433-436, quienes afirman (p. 483) la autoría mediata en casos de provocación de una situación de defensa putativa, partiendo de que se trata de un error de prohibición; HUERTA TOCILDO, «El error vencible de prohibición en el proyecto de Ley orgánica de Código penal de 1980», CPC, 1980, pp. 36 y 37, nota 60, la misma, «Problemática del error sobre los presupuestos de hecho de una causa de justificación», en: Cuadernos de Derecho Judicial. El consentimiento. El error, 1993, pp. 267-274; ROMEO CASABONA, «El error evitable de prohibición en el Proyecto de 1980», ADPCP, 1981, pp. 761-767; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 145 y 490, quien a pesar de admitir que las situaciones de justificación putativas no son casos de error de prohibición, aconseja aplicarles el tratamiento jurídico del error de prohibición, por «su similitud con los errores que versan sobre la prohibición», lo que le lleva aceptar la autoría mediata cuando el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación del ejecutor creado o aprovechado por el hombre de detrás es invencible, y no, en cambio, cuando es vencible, acudiendo entonces a la participación (idéntico tratamiento que dispensa a los casos de error de prohibición); GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 219; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 192, nota 200. Al seguir la teoría estricta de la culpabilidad, se ve obligado este autor a incluir los supuestos de error sobre los elementos objetivos de una causa de justificación dentro del epígrafe dedicado al «error sobre la antijuricidad de la conducta» (p. 192), lo que para él no va a tener excesiva trascendencia porque, según su planteamiento, no es la clase de error que sufre el hombre de delante lo relevante, pues «lo esencial es que le lleve a desconocer el carácter lesivo de su comportamiento» (p. 212). Y dicho desconocimiento se da, según él, en el error de tipo, por falta de conocimiento actual, con independencia de su carácter vencible


para fundamenta r la autor ía media ta en estos casos, acuden a las reglas de la autor ía med ia ta pensadas pa ra el error de prohibición. Otros autores ent ienden que el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación (calificado como error suigeneris) se subsume en el § 16 StGB (error sobre las c i rcunstancias que pertenecen al tipo) en cuanto a su consecuencia jurídica, pero no le a t r ibuyen el efecto de exclusión del dolo, con lo que el au tor sigue siendo enjuiciado por un delito doloso, pero se le castiga con arreglo a la pena de la imprudencia («teoría de la culpabilidad que remite a la consecuencias jurídicas»)65. La consecuencia práctica de adoptar cualquiera de las teorías, que dejan subsis tente el dolo cuando el au tor supone e r róneamente que concurren los presupuestos de una situación de necesidad just if icante, es que deja abier ta la posibilidad de cast igar como part ícipe al que toma par te en el hecho principal.

Los par t idar ios de no seguir afirmando el dolo en estos supuestos no ven la necesidad de acudir a la participación, porque ent ienden que en la mayoría de casos será posible apreciar autor ía mediata . Así, dice expresamen te ROXIN que «quien alcanza el revolver al que actúa en legítima defensa puta t iva , con pleno conocimiento del error, es culpable de un delito de homicidio en autor ía media ta cuando el ejecutor no doloso d ispara al supuesto agresor»66. Y, frente a las críticas que se han hecho a la teoría res t r ingida de la culpabilidad en el sentido de impedir la posibilidad de participación cuando no cabe apreciar autor ía mediata ,

o invencible; pero, también en el error de prohibición, pues «el sujeto desconoce la dañosidad social, relevante jurídicamente» (p. 212). Sobre esta teoría, en sus diversas versiones, vid. GALLAS, «Zum gegenwártigen Stand der Lehre vom Verbrechen», ZStW, n. 67, 1955, pp. 45 y 46, nota. 89; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 635 y 636; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5a ed., 1996, pp. 464 y 465; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 11/478-479, pp. 128 y 129; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 11/478-479, pp. 140 y 141; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 206; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 17, n. 15, pp. 133 y 134; TRÓNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, AS.aed., 1997, § 16, n. 27, pp. 119 y 120, distinguiendo entre el dolo típico y dolo como forma de culpabilidad; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/58, p. 376, matizando que no se trata de una remisión a la consecuencia jurídica de un hecho imprudente, sino de la concretización del marco penal del hecho doloso. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal — de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/72, p. 588; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/72, pp. 530 y 531.


concretamente en los delitos especiales cuando el extraneus que engaña a un intraneus sobre la concurrencia de los presupuestos de u n a causa de justificación, propone ROXIN trabajar con un doble concepto de dolo (de hecho cree que así lo exige el StGB)67. La pa labra «vorsátzlich» de los §§ 26 y 27 pasa a ser in te rpre tada en el sentido de dolo típico y, en cambio, el dolo necesario pa ra cast igar por delito doloso abarca no sólo el dolo típico del § 16, sino también la no suposición de la concurrencia de circunstancias justif icantes. Acogiéndose a la distinción en t re dolo típico y dolo del injusto (Unrechtsuorsatz), descar ta la necesidad de operar con el mismo concepto de dolo en la teoría del error y en la teoría de la participación. De modo que la falsa representación sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación excluye el dolo, en el sentido de la teoría del error; pero no, en el sentido de la teoría de la participación68.

El distinto t ra tamien to que en la doctrina se ha dado a las causas de justificación puta t ivas no ha planteado obstáculos pa ra la admisión de la autoría media ta cuando la situación de error ha sido ut i l izada por el hombre de detrás . Sin embargo, repercute en los criterios escogidos pa ra fundamentar dicha forma de autoría , además de dificultar la ubicación sistemática de los supuestos que nos ocupan. Desde la concepción man te nida en este trabajo, la suposición errónea de que concurre u n a situación justificante constituye un error de tipo negativo, a t r a t a r , pues, como u n a especie de error de tipo y no como un supuesto de error de prohibición69.

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Se adhiere así ROXIN a la tesis de DREHER, «Der Irrtum über Rechtfertigunsgründe», en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, mantenida en la actualidad por TRÓNDLE, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 48.a ed., 1997, §16, n. 27, pp. 119 y 120, de interpretar el dolo del autor de los §§ 26, 27, en el sentido de dolo típico. En España, distingue entre «tipo doloso» y «supuesto de hecho doloso», MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 10/69, p. 241, nota 55. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 554. Para este autor, el que en la teoría de la participación se parta del dolo típico, y en la teoría del error, en cambio, del dolo de injusto, se corresponde con las distintas funciones de la exigencia de dolo (vid. ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 14/75, p. 589; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 14/75, p. 531). Así, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 16/22, p. 423. Para este autor, «tanto los elementos del tipo (positivo) como los presupuestos de una causa de justificación afectan a la concurrencia del supuesto de hecho que constituye la situación objeto de la prohibición, y todos ellos deben distinguirse de la prohibición en sí misma» (vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,


Pero aun t r a t ándose de un error sobre la situación penalmente prohibida (concretamente, sobre los elementos que l imitan el tipo), es necesario distinguirlo del error de tipo en sentido estricto; pues, con independencia de que se les otorgue el mismo t r a t amien to jurídico, la distinción va a tener sus consecuencias en dist intos ámbitos70 . Aquí nos interesan especialmente las que se manif ies tan en sede de autoría . Así, por ejemplo, a la hora de decidir la posible imputación al hombre de det rás del hecho realizado en legít ima defensa puta t iva , hab rá que tener en cuenta que la discusión g i ra rá en torno a la figura del autor t r a s el autor. Y ello, porque quien yer ra sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de una causa de justificación no dejará de ser autor del hecho que ejecuta aunque éste no llegue a supera r el juicio de antijuricidad. En efecto, el sujeto sigue siendo autor porque a él le imputamos objetiva y subjet ivamente el hecho (a nivel de tipo fundamentador) . El error sobre la existencia de una situación just if icante no afecta a los elementos que fundamentan el injusto, sino a los que lo niegan. Al afectar el error a la propia configuración fáctica del hecho, se excluye la anti juricidad de la conducta realizada por el sujeto (exclusión total si se t r a t a de u n a suposición errónea invencible), pero no cabe negar la realización de un tipo doloso71.

U n a vez establecida la autor ía de quien ejecuta el hecho en una situación de defensa puta t iva , pasamos a anal izar la conducta de aquellas

10/69, p. 241). Advierte, sin embargo, MIR PUIG que utiliza el término tipo en el sentido clásico de tipo positivo, distinguiéndolo del supuesto de hecho como hecho prohibido que requiere la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación (Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, vid. 10/69, p. 241, nota 55). A favor de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como un error de tipo negativo, JOSHIJUBERT, «El error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación en la actual Jurisprudencia del Tribunal Supremo», ADPCP, 1987, pp. 717 y 718; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139 y 295 (en especial, sobre la distinción entre la acción típicamente relevante y la acción típicamente relevante pero justificada, vid., pp. 35-37). Con distintos argumentos (sistemáticos, criminológicos, normológicos, etc.), también considera más coherente la solución de tratar el error sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificación como el error de tipo, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, pp. 397 y 398. En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 1992, p. 397; BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139-142 y 295-302. En este sentido, defiende DREHER, «Der Irrtum über Rechtfertigunsgründe», en: HEINITZ-FS, 1972, p. 224, que quien actúa en error sobre los presupuestos de una causa de justificación realiza el tipo como tal dolosamente. De ahí, que este autor se conforme tanto para la tentativa tanto como para la participación con el dolo típico.


personas que intervienen en el hecho conociendo la situación real, concretamente, la situación de error en que se hal la el ejecutor mater ia l . La autoría mediata en sentido estricto va a ser excluida por la propia actuación del autor inmediato, que es quien lleva a cabo el hecho, en condiciones tales que permiten af irmar su autor ía . En efecto, el sujeto que dirige el proceso lesivo contra el bien jurídico, en la creencia errónea de es tar siendo víctima de u n a agresión ilegítima, decide de forma autónoma sobre el peligro72. Y ello, aunque no se le vaya a hacer responder penalmente del mismo, por lo menos, si el error es invencible. La conducta de quienes se relacionan con este tipo de error sólo podrá ser considerada como autoría si manifiesta una especial relación con el peligro. En el caso n. 1, al de te rminar X mediante engaño a M a defenderse de V, cuando en realidad éste no se dispone a a tacar , está creando u n a especial situación de peligro pa ra este último a t ravés de la ins t rumental ización de M. Con la provocación de la situación de defensa puta t iva , X consigue hace creer a M que existe necesidad real defenderse de u n a agresión ilegítima. Es ta manipulación de la situación es la que le permite contar con la lesión del bien jurídico, y la que nos permite afirmar su dominio sobre el riesgo. Dominio compartido con el autor inmediato, pero ejercido desde dis t in ta posición. En el caso n. 2, no se ha empleado engaño por par te de X. El error de M no ha sido determinado por X. Este último se limita a prestarle el a rma sabiendo que M no está siendo víctima de una agresión. Por tanto, no hay provocación de una situación de defensa putativa. Pese a intervenir activamente en el proceso lesivo iniciado por M, la conducta de X no puede ser calificada de autoría. No existe base suficiente para afirmar su dominio del riesgo. Su intervención podrá, no obstante, ser castigada como participación, sin necesidad de renunciar a la accesoriedad limitada, siempre que no se equiparen las causas de justificación reales con la putativas75 .

F ) E R R O R D E P R O H I B I C I Ó N

La autoría media ta del que se sirve de un sujeto que ac túa en error de prohibición es admit ida por la doctrina mayor i tar ia a lemana, s iempre

La acción de defenderse en la creencia errónea de estar siendo objeto de una agresión ilegítima es fruto de una decisión autónoma. El sujeto plenamente responsable del peligro deberá demostrar la invencibilidad de su error para no tener que responder penalmente por su hecho. Destaca la imposibilidad de equiparar las eximentes justificantes reales con las putativas, por los distintos efectos que producen, en diversos puntos de la teoría del delito, BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 139-142 y 294-302.


que el error j m e d a ser calificado de invencible74. Los problemas surgen, sin embargo, a la hora de fundamenta r dicha figura cuando el hombre de delante no queda to ta lmente exento de responsabil idad penal por t ra ta r se de un error vencible75. Considérense los siguientes ejemplos:

1. Caso citado por ROXIN76: u n a mujer aborta en un país extranjero, pensando que este comportamiento, al igual que en su t ie r ra de origen, no es tá prohibido por el ordenamiento: a) h a sido de te rminada a cometer el hecho por otra persona que conocía la existencia de la prohibición; b) alguien le h a pres tado ayuda pa ra abor tar siendo consciente de la

prohibición. 2. Caso citado por HERZBERG7 7 : K es un enfermo de cáncer sin

posibilidad de recuperación que sufre muchísimo a causa de su enfermedad. Solicita r e i t e radamen te a la enfermera que le ponga u n a inyección que acabe con su agonía y le deje morir en paz. La enfermera, sin saber que hacer, se dirige al médico en busca de consejo. El médico, que ya conocía del caso y que siente compasión por el enfermo, sin atreverse el mismo a acabar con la vida de K, le dice a la enfermera que existe una ley sobre ayuda a morir que permite dar muer t e por vía activa al paciente que lo solicita expresa y ser iamente . Convencida la enfermera, se apresura a dar muer t e al paciente median te u n a sobredosis de morfina78.

En palabras de ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 178 y 179, «cuando el que actúa de forma inmediata no sabe nada acerca del injusto de su hecho (...), le falta cualquier motivo de inhibición, pudiendo ser insertado en el plan delictivo de un hombre de detrás de la misma forma que un "instrumento ciego", igual que el que actúa en error de tipo». Según el § 17 StGB (error de prohibición): «Si el autor desconoce en el momento de la comisión del hecho que realiza un comportamiento antijurídico, actúa sin culpabilidad cuando no pudiera evitar ese error. Si el autor podía evitar el error, la pena puede ser atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, párr. 1». En Alemania, el tratamiento del error de prohibición ha dejado de ser polémico, al haberse acogido de forma mayoritaria la teoría de la culpabilidad. Según esta teoría, el error de prohibición sea vencible o invencible no excluye el dolo, sino que excluye, atenúa o mantiene la culpabilidad en función de que sea invencible, vencible o burdo. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 193. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Taterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, p. 20 Parecido es el caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257-272), en el que el El BGH califica de tentativa de autoría medita la conducta del médico y del hijo de una mujer gravemente enferma, consistente en dar instrucciones mortales a las enfermeras que se encargan de su cuidado. Resumen de los hechos realizado por SCHÓCH, «Beendigung lebenserhaltender Maflnahmen — Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9.


a) Discusión en torno a la aplicación del «principio de responsabilidad»

La aplicación del «principio de responsabilidad», tal como se interpreta habi tua lmente en sede de autor ía y participación, esto es, a tendiendo a la responsabilidad penal, despier ta en el ámbito del error de prohibición bas tan te polémica. A diferencia de los casos de coacción, donde ha sido mayor i ta r iamente acogido para resolver las si tuaciones de necesidad, en los supuestos de error sobre la ilicitud del hecho se discute si la autor ía media ta requiere o no que el ejecutor quede liberado de responsabil idad penal por razón de su error. Un sector de la doctrina a l emana se inclina por decidir también los casos de error de prohibición acudiendo al «principio de responsabilidad». De este modo, cuando el ejecutor ac túa en error invencible, a pesar de que su hecho siga siendo doloso, como no responde penalmente del mismo, se afirma la autor ía media ta del hombre

1994—», NStZ, 1995, p. 154: La madre de uno de los acusados de 73 años permanecía en cama, padeciendo un psicosíndrome orgánico-cerebral pronunciado (hirnorganischen Psycosyndrom) en el marco de una demencia presenil con sospecha de la enfermedad de Alzheimer. Tres años atrás tuvo una parada cardíaca que le causó lesiones cerebrales irreversibles. Como no era capaz de tragar nada, siguiendo las indicaciones del médico Dr. T (el otro acusado), se procedió primero a alimentarla a través de una sonda nasal; y, posteriormente, por una sonda en el estómago. No era ya capaz la anciana ni de hablar ni de levantarse, y reaccionaba a los estímulos ópticos o acústicos sólo con movimientos de la cara o con quejidos (refunfuñando). Como después de unos meses de tratamiento ya no se esperaba ninguna mejoría en el estado de la paciente, el Dr. T propuso a S (hijo de la anciana) sustituir la alimentación por sonda y, en su lugar, suministrarle únicamente té, con lo que se produciría la muerte en dos o tres semanas. S preguntó al Dr. T sobre la licitud de este procedimiento, a lo que éste contesto que se ajustaba totalmente a Derecho. Después de pensárselo un poco, S se mostró conforme con lo que había propuesto el médico. Para ello, dijo tener en consideración el hecho de que su madre hacía ocho o diez años había manifestado, durante un determinado programa de televisión en el que se veían enfermos muy graves, que ella así no quería acabar. Los dos acusados firmaron la siguiente inscripción en el tablero de instrucciones del cuarto de enfermeras: «En conformidad con el Dr. T quiero que mi madre sea alimentada únicamente con té, tan pronto como se haya vaciado la presente botella o desde el 15-3-1993». Los dos acusados contaban con que el personal sanitario seguiría las instrucciones, con lo que en pocas semanas la anciana moriría por falta de alimentación. La directora de las enfermeras informó al Juzgado de Incapacitación (Vormundschaftsgericht) de sus dudas acerca de la licitud de las medidas. El tribunal denegó la autorización para que dicho procedimiento tuviese lugar, y el Dr. T fue sustituido por otro médico. La paciente murió nueve meses más tarde como consecuencia de un edema pulmonar. El BGH se declaró a favor de apreciar tentativa de autoría mediata.


de de t rás . En cambio, cuando el error en el que incurre el ejecutor es venciblé,~al quedar en pie su responsabil idad penal dolosa, aunque su culpabilidad se vea disminuida, el hombre de det rás no pasa de ser considerado inductor79 . Otro sector doctrinal in ten ta encontrar una solución que resuelva de forma un i t a r i a estos casos, y que no excluya per se la autor ía media ta en los supuestos de error vencible; part iendo de que la cuestión de si el error de prohibición es exculpado o no, y en qué medida, no es un criterio válido pa ra decidir sobre el dominio del hecho del hombre de detrás8 0 . Es t a segunda pos tura se h a visto especialmente apoyada por

Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 347-351; HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 374, a favor de la autoría mediata cuando el hombre de detrás provoca o utiliza un error de prohibición invencible; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremacía del hombre de detrás aunque éste sólo se haya aprovechado del error sin haberlo provocado él mismo; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre ,2.a ed., 1991,21/97, p. 645 y 646, estableciendo una competencia preferente por error de prohibición invencible, al igual que ante una situación de necesidad conforme al § 35 StGB; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 925 y 926, apreciando autoría mediata siempre que el instrumento actúa en error de prohibición invencible independientemente de que lo haya provocado o, simplemente, conociéndolo se haya aprovechado de él; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, para quien no queda justificado que el principio de responsabilidad se tenga en cuenta, como hace ROXIN, en los supuestos de necesidad, y se rechace al llegar al error de prohibición; STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana— ), 1983, p. 240, n. 780, afirmando que «el conocimiento de la prohibición pertenece a la libertad de decisión pero no como hecho psíquico, sino sólo como posibilidad»; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 780, p. 224. Así, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/138-140, pp. 629 y 630, quienes, sin distinguir entre provocación y aprovechamiento del error, afirman la autoría mediata también en el supuesto error vencible, prescindiendo para ello de la valoración normativa del error y centrándose en la ausencia de conocimiento del injusto; KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 948 y 949; SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p. 156; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/84, p. 281, considerando que a la cuestión sobre la posición de dominio del hombre de detrás no responde el conocimiento que podía haber tenido


la jur isprudencia del BGH, con la admisión de la autor ía media ta en la célebre Sentencia de 15.9.1988, conocida como el «caso del Rey de los Gatos»81. En esta sentencia, el Tribunal rechaza el «principio de respon-

el ejecutor material, sino que depende de si tenía conocimientos que le debían llevar a abstenerse de actuar; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/39, p. 521, afirmando que «para la autoría mediata no importa en absoluto cómo deba ser enjuiciado jurídicamente el comportamiento del instrumento», siendo irrelevante, por tanto, que actúe o no culpablemente; MAURACH, Tratado de Derecho Penal (trad. y notas de Córdoba Roda), 1962, tomo II, p. 326, proponiendo partir de lo psicológico del error de prohibición y no de lo normativo; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, 126-129; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434, a favor de la autoría mediata con independencia de que el error haya sido provocado o sólo utilizado por el hombre de detrás, afirmando que el que actúa en error de prohibición es instrumento al igual que si se encuentra en un error de tipo; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed., 1997, 13/541, p. 150, renunciando aquí al «principio de responsabilidad», pero acogiéndolo como regla general; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/ 542, pp. 162 y 163.

BGHSt. 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178. Resumen de los hechos realizado por HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, p. 16: «El policía Michael R vivía junto con Bárbara H y Peter P. R era sumamente influenciable por H debido al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella. H y P se aprovecharon de ello, al principio sólo como diversión para hacerle creer en supersticiones. A través de simulaciones y de misticismos consiguieron que creyera en un «Rey de los gatos» que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Al enterarse H de la boda de su ex-novio sintió celos y odio. Decidió aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera muerte a la esposa Annemarie N. Junto con P, hizo creer a R que el rey de los gatos exigía el sacrificio de una víctima humana con las características de N, y que le había escogido a él para, en breve, llevar a cabo el hecho. Si se negaba, tendría que dejarla a ella, se condenaría eternamente después de la muerte, y el rey de los gatos aniquilaría a millones de personas. R luchaba con su conciencia y buscaba una salida, pero H y P le decían que la prohibición de matar no regía para él: el encargo tenía carácter «divino» porque «tenían la misión de salvar a la humanidad». Finalmente se decidió R a realizar el hecho. Equipado con un cuchillo de excursionista que le proporcionó P, y siguiendo el plan trazado por H y P, buscó R a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas en el cuello, cara y cuerpo para matarla. Como algunos vinieron a socorrer a la víctima, cesó en su acción, contando con que N moriría de las puñaladas, pero N sobrevivió a las graves lesiones». Sobre esta sentencia, vid., entre otros, los comentarios de HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durchAusnutzungeines Verbotsirrtums—BGHSt. 35,347—», Jura 1990, pp. 16-26; KÜPER, «Die dámonische Macht des "Katzenkónigs" oder: Probleme des Verbotsirrtums und Putativnotstandes an den Grenzen strafrechtlicher Begriffe»,


sabilidad» como criterio del imitador en t re autor ía media ta e inducción con dist intos a rgumentos . En t r e ellos, la necesidad de tener en cuenta la falta de conocimiento actual del injusto en el momento del hecho del autor inmediato, y no los conocimientos que podría haber tenido y que no tuvo en el caso concreto, que no cambian en nada el dominio del hecho del hombre de detrás8 2 . El criterio general que propone el Tribunal para consta tar la autor ía med ia ta del hombre de de t rás par te «del dominio objetivo del hecho portado por la voluntad de autor» (aufdas Kriterium der vom Taterwillen getragenen objektiven Tatherrschaft abzustellen). La admisión de es ta figura «no depende de reglas rígidas, sino que sólo puede ser de te rminada va lora t ivamente en función de la concreta configuración del caso individual». E n especial, recomienda el BGH tener en cuenta la clase y alcance del error y la in tensidad de la influencia del hombre de detrás815.

JZ, 1989, pp. 617-628; el mismo, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des TatmittlersundVerantwortungsprinzip»,JZ, 1989, pp. 935-949; SCHAFFSTEIN, «Der Tater hinter dem Tater bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 153-158; SCHUMANN, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1990, pp. 32-35. Cfr., también, la sentencia del BGH de 13.9.1994 (BGHSt 40, pp. 257-272) y los comentarios a la misma de SCHÓCH, «Beendigung lebenserhaltender MaBnahmen —Zugleich eine Besprechung der Sterbehilfeentscheidung des BGH vom 13. 9. 1994—, NStZ, 1995, pp. 153-157; y MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 86 y 87. NStZ, 1989, p. 177. En contra del principio de responsabilidad, se señala también en la sentencia su escasa utilidad en los casos de crímenes cometidos a través de aparatos organizados de poder (supuestos de autor tras el autor). NStZ, 1989, p. 177. Aunque el Tribunal en esta sentencia parte de la existencia de un error de prohibición evitable, resulta como mínimo cuestionable afirmar que el policía actúa en error de prohibición (siquiera vencible). El sujeto no sólo es consciente de que matar va en contra del ordenamiento jurídico, sino que el deber que él cree que debe cumplir viene impuesto por una creencia en la divinidad que nada tiene que ver con pensar que el derecho autoriza a actuar de una determina forma en una concreta situación. A mi juicio, el sujeto no actúa confiando en que el derecho le permite matar a una persona para salvar a la humanidad y, por consiguiente, no incurre en un error de prohibición (indirecto o de permisión). En esta misma línea, considera HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura 1990, pp. 19 y 20, que la idea de peligro de muerte de muchas personas basada en fuerzas supranaturales no puede tener relevancia penal porque este peligro no tiene un sentido jurídico. Considérese el ejemplo por él propuesto del padre que lanza a su hijo por la ventana desde un quinto piso convencido de que los ángeles le cogerán y no sufrirá ninguna lesión, tal como le dijo la Virgen al aparecer en sus sueños y encargarle llevar a cabo el hecho.


Algunos autores deciden seguir la línea de no dis t inguir en función de la vencibilidad o no vencibilidad del error de prohibición, pero pa ra centrarse en el origen del error; y, de este modo, establecer que el hombre de det rás sólo será autor mediato cuando haya provocado el error pa ra conseguir la realización del delito. En este sentido, se m u e s t r a BLEI part idario de la autor ía media ta cuando el hombre de de t rás ha provocado el error, ya sea evitable o inevitable, acudiendo a la participación si sólo se ha aprovechado de él84. Así también admite SCHAFFSTEIN la autor ía mediata en los supuestos de provocación del error; pero, en cambio, no ofrece una solución concreta pa ra los casos de utilización por par te del hombre de det rás de un error no provocado por él85. De forma minori tar ia , hay quien defiende incluso la inducción del hombre de de t rás no sólo en caso de error de prohibición vencible, sino también cuando se t r a t a de un error invencible. Ya en su día, se declaraba WELZEL a favor de cast igar al hombre de det rás siempre por inducción o complicidad, independientemente de que hubiese provocado o sólo se hubiera aprovechado del desconocimiento de la prohibición86. En la actual idad, también niega

BLEI, Strafrecht I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 259 y 260. Para SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p. 156, que el error sea vencible o invencible tiene importancia respecto al instrumento, pero en cuanto al hombre de detrás, éste puede tener dominio del hecho con base en el error de prohibición, siendo indiferente que el error fuera vencible o invencible. En los casos de provocación del error no ve problemas para admitir la autoría mediata, pero cuando se trata de la utilización por el hombre de detrás de un error conocido pero no provocado por él, deja la cuestión abierta. En este punto se adhiere SCHAFFSTEIN al criterio del BGH (BGHSt. 35, 347) de decidir en función de las circunstancias del caso concreto según una valoración jurídica. Sobre esto último, críticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 88, pp. 46 y 47, para quien considerar el enjuiciamiento de la autoría mediata como un «problema valorativo abierto» (como hace el BGH) supone la renuncia a las reglas de delimitación establecidas por la dogmática, llegándose a una situación de inseguridad jurídica. Cfr., también, las críticas que hace KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 937, a la concepción del BGH de mantener la decisión sobre el dominio del hecho como una cuestión valorativamente abierta.

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. Reconoce el autor que el error de prohibición facilita la decisión de cometer el hecho, pero no admite que ello convierta al que lo determina en dueño del acontecimiento. En su artículo «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650, afirma que la autoría mediata a través del que actúa, siendo a su vez autor plenamente responsable representa un «Unbegriff».


KÓHLER la autor ía media ta a t ravés de un sujeto que actúa en error de prohibición, sea éste vencible o invencible. Según KÓHLER, «el empleo de una autor idad idiológica o institucional pa ra de terminar la regla (Máxime) de otro es más bien u n a forma agravada de inducción». Es t a vale también pa ra el error de prohibición invencible, pues aunque el ejecutor quede exculpado, «él mismo se dirige hacia la regla de injusto (Unrechtsma-xime)»81. De forma menos contundente , admiten BOCKELMANN / VOLK la posibilidad de apreciar participación en el hecho del que se halla exculpado por error de prohibición (invencible); lo que, según ellos, dependerá de si la actuación del hombre de det rás aparece como una simple contribución en el hecho del otro, a quien se atr ibuye la decisión esencial sobre el sí del hecho88.

b) Especiales dificultades que plantea el «principio de responsabilidad» para poder apreciar autoría mediata. Propuestas alternativas

La utilización del «principio de responsabilidad» como criterio jurídico delimitador de la au tor ía media ta se vuelve especialmente problemática cuando se t r a t a de fundamenta r la autor ía del hombre de det rás en supuestos en que el au tor inmediato incurre en un error de prohibición vencible. E n efecto, aplicando de forma consecuente este criterio, la posibilidad de apreciar autor ía media ta debería quedar l imitada a los casos de error de prohibición invencible, pues sólo la invencibilidad de es ta clase de error de te rmina la total exclusión de responsabilidad penal del sujeto. Un esfuerzo por defender la solución uni tar ia , sin renunciar al «principio de responsabilidad», realiza, sin embargo, HERZBERG, en su obra Táterschaft und Teilnahmem. En es ta monografía, sostiene el autor que la anti juricidad de la conducta del que actúa en error de prohibición vencible se basa sólo en un reproche por imprudencia, a pesar de que la ley tome la pena del delito doloso (§ 17 StGB). El recurso a la imprudencia evita, según él, en t r a r en contradicciones. La función que se atr ibuye al «principio de responsabilidad» desde este p lanteamiento viene concretada en dos aspectos: por u n a par te , se util iza pa ra afirmar que un delito impruden te del hombre de delante no excluye la posibilidad de autoría media ta pues, aunque el sujeto es pena lmente responsable (por falta de cuidado), lo es en un grado disminuido, no suficiente pa ra verlo como libre en sentido jurídico por lo que sigue siendo ins t rumento; y, por otra, se emplea pa ra poner de relieve que sólo un ejecutor que responda dolosamente

87 KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509. 88 BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. 89 HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 23.


de su hecho excluye la condición de instrumento 9 0 . Recurr iendo a la «teoría del dolo», pre tende este autor salvar las objeciones que se le pudieran p lantear por aplicación incongruente del «principio de responsabilidad», al admit i r la autor ía media ta del hombre de de t rás en supuestos de error de prohibición vencible91.

Es de destacar, no obstante, que la concepción de HERZBERG ha ido experimentando con el t iempo cambios impor tantes . En su artículo

Cfr. HERZBERG, TáterschaftundTeilnahme, 1977, pp. 20, 21, 41 y 42. El núcleo de la argumentación de HERZBERG se halla en la equiparación del que actúa en error de prohibición vencible con un autor imprudente. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 348, admite que de ser válida la premisa de la que parte HERZBERG de que al que actúa en error de prohibición vencible le falta el dolo completo, no habría obstáculo para tratar ambas constelaciones de casos de la misma forma. Pero BLOY no admite esta tesis porque como la mayoría de autores en Alemania no acepta la teoría del dolo, siguiendo en materia de error de prohibición la teoría de la culpabilidad. En una línea próxima a la de HERZBERG, establece SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortuiig der Anderen, 1986, pp. 77-79, el mismo, «Abgrenzung von mittelbarer Táterschaft und Anstiftung», NStZ, 1990 p. 32, nota 21, que «sólo el que se alza conscientemente contra el Derecho, merece el reproche de culpabilidad. Por contra, quien actúa en error de prohibición, comete un injusto "ciegamente", como quien desconoce ya los elementos que fundamentan el injusto de su hecho y recibe en caso de vencibilidad del error, al igual que aquél, únicamente el reproche por negligencia, por consiguiente, por culpabilidad imprudente (Fahrlassigkeitsschuld)». Para este autor, el hecho de que al error de prohibición vencible se le aplique sólo una atenuación facultativa no es relevante pues «el que, según interpretación del legislador, la culpabilidad basada en la imprudencia jurídica en determinadas circunstancias pueda justificar la misma pena que la fundada en la oposición consciente al Derecho, no altera en nada la diferencia cualitativa de ambos reproches». También han intentado establecer un cierto paralelismo entre el que actúa en error de prohibición vencible y el autor imprudente, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 127; y, especialmente, ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 180, el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 87, p. 46.

Cfr. las críticas que dirige KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 943 y 944, a todas aquellas concepciones que pretenden basar el dominio del hombre de detrás en la imprudencia (de derecho) del de delante. Para KÜPER (p. 942), no queda suficientemente justificado por qué el que no es plenamente responsable, sino sólo por imprudencia, está siendo dominado. Según este autor, «la menor o diferente responsabilidad del que actúa imprudentemente frente a la culpabilidad dolosa no es en el fondo, al contrario de la falta de libertad del no responsable, ningún criterio de dominio, puesto que la responsabilidad siempre presupone libertad».


«Abergláubische Gefahrabwendung und mit te lbare Táterschaft durch Ausnu tzüng eines Verbots i r r tums - BGHSt . 35, 347», publicado en 1990, se a p a r t a ya de forma clara del «principio de responsabilidad», criticando tan to a quienes basándose en el mismo rechazan la autor ía mediata cuando el ejecutor ac túa en error de prohibición vencible, como su propio intento anter ior de af i rmar la autor ía media ta , sin renunciar a dicho principio; pos tura que, hoy por hoy, califica de inconsecuente. HERZBERG propone ac tua lmente separa r la cuestión de la responsabilidad penal del ejecutor frente al Derecho del t ema de la determinación de la efectiva utilización de u n a persona por otra pa ra cometer un delito. En el primer caso, se t r a t a de establecer si falta la responsabil idad penal del ejecutor; y, en el segundo, si el ejecutor en relación al hombre de det rás actúa como un ins t rumento , pa ra poder decir que el de de t rás realiza el hecho a través de aquél . Se enfrenta el autor a los que operando con el «principio de responsabilidad» presuponen que la falta de libertad que decide sobre la cualidad de ins t rumento es idéntica a la que hace decaer la responsabilidad penal . Sin embargo, insiste HERZBERG en la necesidad de no renunciar a criterios normativos (distintos del «principio de responsabilidad») p a r a de te rminar cuándo el ejecutor es utilizado como ins t rumento. De ahí, que rechace el criterio del control o poder fáctico sobre el ins t rumento pa ra fundamenta r la autor ía mediata , defendiendo la necesidad de que la cualidad de ins t rumento derive de un concepto normativo que de te rmine la falta de l ibertad de decisión92. Sobre la concreta configuración de dicho concepto, sin embargo, no añade nada más . En relación al error de prohibición vencible, es de destacar que sigue manteniendo HERZBERG la posibilidad de autor ía mediata , del mismo modo que en los casos de error de tipo. Reconociendo el distinto t ra tamien to de los §§ 16 y 17 StGB, considera que, aunque sólo sea a efectos autoría mediata , existe algo común re levante jur íd icamente ent re ambas clases de error, lo que, según él, no conduce necesar iamente a una equiparación9 ' .

A favor de la posibilidad de apreciar autor ía media ta del hombre de de t rás cuando el error de prohibición en el que incurre el de delante es vencible, se m u e s t r a también ROXIN94. Rechazando la aplicación del

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzüng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35,347», Jura, 1990, p. 22. En España, se adhiere, a la tesis actual de HEZBERG, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzüng eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 91, p. 48. La posibilidad de aceptar la figura de la autoría mediata cuando el error de prohibición es vencible no implica aceptarla en todo caso.


«principio de responsabilidad», en este ámbito, afirma el autor que pa ra el dominio del hombre de de t rás (desde u n a perspectiva fáctico-psicológi-ca como la que él defiende) no se puede hacer distinción a lguna en función de que el error sea vencible o invencible95. El p lan teamiento de ROXIN merece ser analizado con especial in terés porque aunque en los resul tados se ajuste bas tan te a la solución uni tar ia , en algunos puntos impor tantes se desmarca de la misma, proponiendo a lgunas al ternat ivas9 6 .

Pa ra ROXIN, el dominio de la voluntad en vir tud de error presenta una es t ruc tura dis t inta al dominio de la voluntad por coacción, y esa falta de identidad es t ructura l en t re ambos grupos de casos es la que le lleva a considerar imposible extrapolar el «principio de responsabilidad» a los supuestos de error97. Ent iende este autor que desde un punto de vista fenomenológico, «el coaccionado ac túa bajo u n a presión psíquica grave, difícil de resistir, y por ello se le libra de responsabilidad». El que yerra , en cambio, no se encuentra en lo más mínimo forzado en su acción, pero no conoce la realidad de las cosas o por lo menos no completamente; y, debido a ello, se le descarga en mayor o menor medida de responsabilidad98. Considera ROXIN que en los supuestos de error no existe un dominio sobre la persona del ejecutor como en los casos de coacción. El que

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 87, p. 46. Considera además el autor que no admitir la autoría mediata aquí debería conducir a negarla también (lo que nadie aceptaría) en los casos de error de tipo vencible. La postura de ROXIN viene desarrollada en su obra ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647-650 (más en detalle y con referencias a otros autores, vid. pp. 193-232); el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 178-183; el mismo, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 83-91, pp. 44-48. Críticamente, HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 374, quien entiende que en ambos casos el sujeto actúa forzado en su acción {Handlungszwang), aunque cree necesario establecer un criterio que distinga la ausencia de libertad relevante jurídicamente de la que no lo es, acudiendo para ello al principio de responsabilidad. Más adelante, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 17-21, modificando algo postura anterior, admite que las situaciones son distintas desde un punto de vista fenomenológico, pero considera que el principio de responsabilidad también puede proporcionar soluciones satisfactorias en los casos de error. Cuando decide, sin embargo, HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura 1990, pp. 20-25, sustituir el principio de responsabilidad por el «principio del instrumento», llega a admitir la figura de la autoría mediata más allá de los supuestos en que el ejecutor es penalmente responsable a título de imprudencia, extendiendo su aplicación también a los «aparatos organizados de poder». ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 647 y 648.


se libre de responsabil idad por completo o de forma parcial no se debe, según él, a que se encuent re en manos del hombre de detrás , sino a que el error reduce el reproche. Insis te el autor en que incluso cuando el hombre de de t rás le convence de que el hecho planeado no está prohibido sigue es tando libre en su decisión, rechazando hablar de un dominio de la voluntad basado en la falta de l ibertad del instrumento9 9 . Ent iende ROXIN que en los casos de coacción la gravedad de la presión ejercida por el hombre de de t rás se corresponde con la restricción de libertad del ejecutor, y que las razones de exculpación indican el punto en el que, según la valoración que hace la ley la influencia en la voluntad se t ransforma en dominio de la voluntad. En cambio, en los casos de error la circunstancia de que el error de prohibición se podría haber evitado no repercute , según ROXIN, en la medida actual en que el hombre de detrás dirige el proceso (aktuellen Steuerung des Geschehens). Afirma que la influencia del hombre de de t rás sigue siendo la misma, aunque se diga que el ejecutor podría haber tenido un conocimiento que en ese momento no tenía. El estado de conciencia del ins t rumento es idéntico, según él, sea el error vencible o invencible, pues en ambas situaciones le falta el motivo de inhibición. Por todo ello, considera ROXIN que el «principio de responsabilidad» apor ta u n a solución correcta en las situaciones de necesidad, mien t ra s que el reproche de culpabilidad o la ausencia del mismo en el error de prohibición, no puede constituir el criterio correcto pa ra del imitar autor ía y participación100.

En principio, admi te ROXIN la autor ía media ta del hombre de detrás en los supuestos de error de prohibición, tanto si él ha sido el que ha provocado el error del de delante como si se h a limitado a aprovechar un error ya existente101 . Pero no acepta, en cambio, que el aprovechamiento

ROXIN, Táterscha/ü und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 196 y 197. En contra de ROXIN, advierte MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88, 1976, p. 736 y 737, que en el § 35 StGB no se atiende para eximir de responsabilidad a la presión real ejercida sobre el sujeto, sino a la fuerza de la presión que generalmente se da en estos casos, y que no va a ser comprobada en el caso concreto. Por ello, considera MAIWALD que no queda justificado que el «principio de responsabilidad» se tenga en cuenta en los supuestos de necesidad y, en cambio, se rechace en relación al error de prohibición. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 649, el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 179 y 180. En el mismo sentido, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, pp. 254 y 255. ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 181; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 90, p. 47, considerando que la simple utilización de un error de prohibición no es razón suficiente para negar


o provocación de cualquier error de prohibición pueda convertir al hombre de detrás en autor mediato. Considera el au tor que el hecho de que el legislador haya previsto en el § 17 StGB una disminución facultativa de la pena pone de manifiesto que existen supuestos en que el ejecutor conoce la antijuricidad mater ia l de su hecho, y en los que sólo se produce un intolerable error de subsunción, pa ra el que no se prevé n inguna disminución de la pena. Afirma ROXIN que el sujeto no yer ra sobre el concreto sentido de su acción porque conoce el injusto mater ia l de su hecho. Cuando el conocimiento de la antijuricidad formal y del injusto mater ia l del hecho (dañosidad social) no coinciden, admite ROXIN au tor ía media ta del hombre de det rás s iempre que el au tor inmediato considere su comportamiento mate r ia lmente ajustado al Derecho102. Por consiguiente, la solución que da ROXIN a los casos en que el ejecutor ac túa en error de prohibición pasa por de te rminar si el au tor inmediato efectivamente conoce la dañosidad social, la antijuricidad mater ia l de su hecho. De ser así, el hombre de det rás será sólo partícipe, con independencia de que desconozca la prohibición formal. Si le falta dicho conocimiento, será autor mediato el hombre de detrás , prescindiendo de que su contribución al hecho fuera calificada de inducción o de complicidad de no faltar dicho

la autoría mediata, añadiendo que si el que actúa en error «está ya por su propio impulso decidido a realizar el hecho, no podrá el inteligente hombre de detrás tener ninguna influencia decisiva en la comisión del delito, por lo que es remitido al rol de partícipe». Frente a la crítica que en este punto le hace SCHUMANN, por resolver de distinta forma los supuestos de aprovechamiento de un error de tipo, ROXIN se defiende argumentando que en ellos falta una decisión de realizar el hecho que concurre, en cambio, en la víctima del error de prohibición. ROXIN, TáterschaftundTatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 650. En contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434, prescindiendo de que el hombre de delante desconozca el «sentido social» o la dañosidad social del hecho, se conforma para la autoría mediata con que el error consista en un simple error de subsunción, considerando que desde la perspectiva del hombre de detrás existe «poder de conocimiento», lo que puede cobrar especial significación en relación a leyes especiales. Sobre la postura de ROXIN, también, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 79. Por su parte, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 296, exige además del conocimiento del contenido material de la norma, el conocimiento de la prohibición formal. En España, a un resultado próximo al de ROXIN llega HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 212, cuando afirma que «el carácter lesivo del comportamiento se revela en los casos efe error de prohibición porque el sujeto desconoce la dañosidad social, relevante jurídicamente».


conocimiento103. Aplicando este criterio al caso mencionado del aborto, llega a la conclusión ROXIN de que si la mujer que aborta sabe que en el país que ahora se encuent ra el aborto es en general considerado moral-men te reprochable y dañoso socialmente, entonces t iene, aunque desconozca la prohibición legal, el segundo nivel de dominio del hecho, y el hombre de de t rás que la h a instigado a abor tar es sólo inductor. Si, en cambio, pensaba que el aborto era útil pa ra la comunidad, siendo aprobado en general pa ra evi tar la superpoblación, entonces el de det rás es autor mediato104 . Consecuente con su p lanteamiento , ROXIN acaba por admitir, en contra de u n a buena pa r t e de la doctrina, la posibilidad de autoría media ta aunque el que ac túa en error responda penalmente por delito doloso. Se enfrenta, con ello, a la opinión de quienes ent ienden que es conceptualmente imposible a t r ibuir el dominio del hecho tanto al ejecutor como a la persona que lo de te rmina al hecho porque el dominio de uno excluye necesar iamente el dominio del otro105.

Con un p lan teamiento próximo al de ROXIN, se enfrenta también KÜPER a la tesis que afirma que el error de prohibición vencible excluye el dominio del hecho del hombre de de t rás , in ten tando encontrar un punto de contacto en t re la ausencia de dolo y la falta de conocimiento del injusto106. La falta de l ibertad actual va a ser ese punto de contacto, pues es, según el autor , lo que de común t ienen u n a conducta no dolosa y una real izada sin conocimiento del injusto107. Sin embargo, a diferencia de

ROXIN, Taterschaft and Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 200-205, el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, pp. 181-183. Siguiendo a ROXIN, también exigen el conocimiento de la antijuricidad material de la conducta, HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im KriminalstrafrechtderBundesrepublikDeutschland»,ZStW,n.99,1987, p. 244; OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, Mittelbare Taterschaft», Jura 1987, pp. 254

y 255. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 201. Cfr., entre otros, WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; GALLAS, «Taterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., lBd. 1954, p. 134; el mismo, B'eitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 99; el mismo, ZStW, n. 69, 1957, p. 16, quien considera que autor plenamente responsable es el que no sólo realiza el tipo con dolo natural, sino también culpablemente, rechazando la autoría mediata del hombre de detrás cuando el que actúa inmediatamente responde penalmente de forma plena. Las diferencias entre las concepciones de ROXIN y de KÜPER se centran, sobre todo, en cuestiones terminológicas, como el significado que se otorga a la expresión «ausencia de libertad», pero es de destacar que ambos autores llegan a resultados parecidos. En España, se adhiere a este planteamiento GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 232-234. Para esta autora (p. 234), tanto en el error


HERZBERG y SCHÜMANN, ent iende KÜPER que desde el punto de vista de la responsabilidad del ins t rumento no es posible establecer u n a equiparación ent re imprudencia real y error de prohibición vencible («imprudencia de Derecho») a tendiendo al Derecho vigente. Pero, dejando a par te la responsabilidad penal del ejecutor, pa ra KÜPER, ambas conductas se caracterizan por la «ausencia de determinados conocimientos actuales que necesita pa ra poder guiar su ac tuar con la plena autonomía del que conoce»108. Es te desconocimiento es el que permite al hombre de det rás ins t rumenta l izar la voluntad del otro. La l ibertad hipotética («capacidad de autodeterminación» o «libertad de disposición») que tiene el de delante pa ra oponerse a la realización del hecho no puede ser tenida en cuenta, porque desde la perspectiva de la relación de dominio real en el error de prohibición no t iene eficacia. Por otro lado, el sujeto en error de prohibición puede ser dominado porque no operan en él los motivos de inhibición, es decir, la fuerza pa ra oponerse al hecho que derivaría de conocer tan to los factores re levantes pa ra el tipo como la prohibición del hecho109. Afirma el au tor que «la ausencia de dolo y la falta de conciencia del injusto (error de prohibición) se encuen t ran desde la perspectiva del dominio del hecho (entendido de m a n e r a racional-final) en un mismo nivel. Por eso, no pueden ser t r a tados en la teoría de la

de tipo vencible como en el error de prohibición vencible, «lo decisivo es la situación actual de efectiva falta de libertad en que se encuentra el autor en el momento de actuar». Pues cuando el error del sujeto recae «sobre una categoría normativa, limita de forma penalmente relevante su voluntad, conviertiéndole así en instrumento de la voluntad del hombre de atrás». KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Con el principio de autonomía argumenta también RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 81, para afirmar la posibilidad de imputar el hecho al hombre de detrás: «quien no sabe lo que hace, o no puede valorar correctamente su conducta por medio de normas, no actúa autónomamente». KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Prescinde también de la vencibilidad o invencibilidad del error de prohibición, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296 y 297. Considera este autor que toda falta de conocimiento del injusto fundamenta autoría mediata del hombre de detrás porque «disminuye la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razón por la que la ley dirige al hombre de detrás una obligación de autor». Para este autor, el concepto de «conocimiento del injusto» es idéntico en la teoría de la autoría y en la teoría de la culpabilidad (§§ 17, 20, 21 StGB). Incluso llega a admitir STEIN autoría mediata del hombre de detrás en casos en que el hombre de delante no está seguro de si su acción está o no prohibida (conocimiento eventual de la prohibición).


autor ía med ia ta de forma dis t inta , aunque el legislador establezca distinta responsabil idad pa ra el instrumento»1 1 0 .

En relación al «principio de responsabilidad», sostiene KÜPER que «no es un principio normat ivo constitutivo de la relación de dominio ni en el dominio a t ravés de error ni en el dominio por coacción». El criterio de la responsabil idad penal consti tuye sólo un baremo (Mafiprinzip) para la determinación del dominio del hecho en situaciones de necesidad111. El dominio del hecho en los casos de error no necesita, en cambio, según KÜPER, de un baremo jurídico, de un principio delimitador vinculado a la exculpación del ejecutor porque las «formas de aparición de su falta de libertad» (refiriéndose al ins t rumento) son abarcables, sin más , en categorías jur ídicas (error de tipo/error de prohibición), posibilitándose de este modo u n a clara distinción respecto a aquel tipo de influencia que consti tuye sólo inducción. La vinculación de la autor ía media ta a la invencibilidad del error supondría, a su juicio, una «sobrenormativización» (Übernormativierung) del concepto de dominio. En definitiva, según esta concepción, la existencia de un error de prohibición constituye ya un claro criterio del imitador de la ins t rumental ización del sujeto por ausencia de l ibertad (actual)112.

110 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. Según este autor (pp. 942 y 943), «la inferioridad cognoscitiva del que desconoce (...), le convierte, frente al hombre de detrás que provoca o utiliza el error, en no libre de forma relativa, le somete a su influencia directora de la voluntad también cuando bajo la perspectiva de la capacidad de autodeterminación (responsabilidad) su libertad se mantenga (...). Es la "falta de libertad" de quien dispone la meta de su acción sin conocimiento de su real significado, la "ceguera" respecto a las consecuencias de la acción, por consiguiente, que da aquí al hombre de detrás un punto de partida para el manejo del autor inmediato, y posibilita su instrumentalización para propios fines». En definitiva, el autor está operando con dos conceptos de libertad (libertad actual final y capacidad de autodeterminación).

111 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 949. Para este autor, la coacción psíquica ejercida en situaciones de necesidad puede, desde un punto de vista tanto cuantitativo (en función de su intensidad) como cualitativo (en función al bien jurídico amenazado), presentar diversas variantes, pudiendo también, en principio, ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal. Por ello, considera necesario hallar un baremo que sirva para delimitar la autoría mediata de la inducción. Dicho baremo, a falta de criterios prejurídicos para determinar el grado de intensidad o la clase de amenaza suficiente para el dominio del hecho, sólo podrá ser de naturaleza normativa, y su orientación jurídica se consigue a través de la generalización de las reglas de la exculpación del § 35. I StGB.

112 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 939 y 948.


c) La admisión de la autoría mediata desde concepciones puramente normativas

Una postura esencialmente normat ivis ta y crítica frente a toda fundamentación de la autor ía media ta basada en criterios fácticos, es la defendida en Alemania por MURMANN y JAKOBS. Opina MURMANN que los criterios del dominio del hecho no son más que una descripción de supuestos de hecho fenomenológicos, cuya relevancia normat iva está todavía por descubrir11;i. En relación con el error de prohibición, lo decisivo es, para MURMANN, averiguar «si la provocación o aprovechamiento de un error de prohibición representa la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado»11*. Aunque par te este autor de la creación de un riesgo a través de esa conducta de provocación o aprovechamiento de un error de prohibición, considera dudoso que se pueda hab la r de riesgo jur íd icamente desaprobado, pues éste presupone el correspondiente deber de omitir la provocación o aprovechamiento de errores sobre cuestiones jurídicas115 . En principio, va a considerar i r re levante que el error provocado por la falsa información sea vencible o invencible, quedando así como cosa de cada uno el procurarse un correcto conocimiento del Derecho cuando otro afirma la veracidad de una de te rminada comprensión jurídica116 . Sin

113 MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 80. Se cuestiona este autor (p. 80, nota 16), si la creación de un riesgo desprobado es adecuado para fundamentar una responsabilidad de autor o de partícipe. Desde su concepción basada principalmente en la lesión de la relación que se establece entre víctima y autor o partícipe, afirma que «la acción del partícipe empeora la situación de la víctima en relación con el autor principal, porque favorece o motiva la creación ajena (de autoría) de un riesgo».

114 MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 80 y 81.

115 MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 81 y 82. En general, entiende este autor que no existe un deber de informar correctamente sobre el contenido del Derecho ni de tener en cuenta las falsas representaciones preexistentes, partiendo de que es asunto de cada persona individual el procurarse un conocimiento del injusto (p. 81: «El acceso al Derecho está abierto a todo ciudadano de igual modo»).

116 MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, pp. 81 y 82. Para este autor, la exclusión de responsabilidad por inevitabilidad del error no fundamenta ningún deber especial de terceros en relación con el que yerra (p. 82: «quien provoca o se aprovecha de un error — evitable o inevitable—, no actúa, en atención al riesgo que lleva a la comisión de un hecho punible por falta de conocimiento del injusto, infringiendo el deber. Ni existe un deber general de omitir falsos consejos sobre el Derecho, ni una falsa representación ya existente fundamenta deberes especiales para otros ciudadanos en relación con el que yerra». En definitiva, ni siquiera el error invencible


embargo^ el propio autor va a reconocer limitaciones a este principio general , estableciendo que «cuando pa ra proteger a terceros existen deberes especiales reconocidos jurídicamente», la lesión de estos deberes supone ya la creación de un riesgo jur íd icamente desaprobado en atención al bien jurídico protegido117. Menciona como ejemplos, al médico que a t ravés de u n a falsa información crea un riesgo jur íd icamente desaprobado de lesiones de los pacientes a t ravés de la persona que actúa en error; y, al abogado que como tal goza en su trabajo de una confianza en relación a la cualidad y certeza de la información que impar te sobre cuestiones jurídicas1 1 8 . Señala este autor que, con frecuencia, el círculo de personas obligadas por el deber coincide con el de aquéllos cuya información de termina , según la jur isprudencia , un error invencible119. Concluye MURMANN diciendo que hay que ver «qué concretos deberes t ienen los in tervinientes en su propia relación con la víctima», pues para él lo decisivo es la lesión de un deber especial frente a la víctima, y no el

puede determinar la responsabilidad de otro porque «competente del conocimiento de la prohibición es únicamente el que yerra»). MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 83. Deja sin concretar, no obstante, la procedencia de estos deberes jurídicos, por lo que nos podemos preguntar si, al igual que ocurre con los Pflichtdelikte,se trata de deberes extrapenales y, por tanto, hay que buscarlos en otros sectores del ordenamiento. En todo caso, podría resultar más adecuado atender a la posición social (aunque evidentemente no como criterio suficiente) que ostenta la persona, con independencia de la efectiva existencia de un deber jurídico de informar o no correctamente. Pues ¿qué pasaría si el experto en materia fiscal no tiene el título reconocido u homologado, pero ejerce como tal y no hay razón aparente para desconfiar de su autoridad en esa materia? Interesante, aunque discutible, puede resultar vincular, como hace el autor, ese deber jurídico con el derecho que pueda tener la víctima a exigir que el hombre de detrás no provoque o utilice una actuación defectuosa del hombre de delante {vid. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1998, p. 83, nota 24). MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 83 y 84. Respecto a los pasantes o asesores no acepta, en cambio (p. 85), la existencia de un deber jurídico de informar correctamente. Tampoco admite (p. 84, nota, 32) un deber de información correcta derivado de conductas como las descritas en el «caso del rey de los gatos»: influencia durante largo tiempo en el hombre de delante y estrechas relaciones entre los intervinientes. Pues, según el autor, sigue existiendo independencia de cada persona en relación a su acceso al Derecho. Insiste MURMANN (p. 85), en que «la posibilidad fáctica de tener influencia no fundamenta ningún deber jurídico». MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 85.


dominio sobre el de delante120 . Por lo demás , deja abier ta la posibilidad de apreciar autor ía accesoria, en lugar de acudir a la autor ía media ta , en algunos casos de provocación o aprovechamiento de un error de prohibición por par te de quien, con conocimiento del injusto, es tá obligado por un deber especial121.

También desde una postura de rechazo de cualquier intento de fundamentar el dominio desde una perspectiva fáctica, ent iende JAKOBS que en el ámbito de la conciencia de la anti juricidad lo decisivo no es el mero hecho del desconocimiento del otro, sino la competencia del au tor mediato por lo que acontece122. El hecho realizado en error de prohibición inevitable no tiene, según JAKOBS, el sentido de u n a contradicción respecto a una norma vigente y, por ello, pa ra el ordenamiento jurídico-penal es sólo na tura leza . Cuando el error es evitable y disminuye la culpabilidad, se separa la explicación en u n a pa r t e de na tu ra l eza y otra, de sentido. Igual que cuando falta la orientación sobre el suceso típico (error de tipo), el autor mediato puede responder por la pa r te de na tu ra leza. Dicha responsabilidad no se basa, sin embargo, en el factor de desconocimiento en el ejecutor, sino en la competencia del au tor mediato por la incompetencia del ejecutor123. Por otra par te , ent iende este autor

i2o MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 86.

121 MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, p. 87, nota 41. En relación al caso planteado en la sentencia de 13. 9. 1994 (BGHSt 40, pp. 257-272), del médico que no informa correctamente sobre la licitud de los medios de acortar la vida de pacientes, si bien considera MURMANN que la autoría del médico se basa en la lesión del deber especial, en la especial responsabilidad por los pacientes, prefiere este autor calificar la conducta del médico como autoría accesoria, en lugar de autoría mediata. La razón de ello es que el dominio del hecho del médico, que define el autor como «dominio sobre la cualidad de la relación», no se lleva a cabo sobre el dominio del hombre de delante, porque el propio médico actúa en error de prohibición (vid. pp. 86 y 87).

122 JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571.

123 JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 570 y 571. Como ejemplos de autoría mediata en este ámbito, menciona los siguientes (p. 571): 1. El hombre de detrás rellena por otro, que desconoce el deber de declarar las rentas obtenidas en el extranjero, aunque no medie un requerimiento especial, la declaración fiscal dejando las correspondientes lagunas, de modo que el otro tan sólo la firma y entrega: autoría mediata del delito fiscal (es de advertir, que la doctrina dominante en Alemania no interpreta la elusión de impuestos (§ 370 AO) como un delito de propia mano (vid. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht,


que s iempre que el ejecutor sigue siendo responsable cabe establecer una posible participación en su producción de sentido; con lo que, junto a la autor ía media ta , puede darse u n a participación. Considera, sin embargo, que la decisión por u n a o por otra descuida, bien el elemento parcial de na tura leza , o bien el elemento parcial de responsabilidad124 .

d) Toma de postura Vistas a lgunas de las principales pos turas manten idas en la actuali

dad en torno a la posibilidad de cometer un delito a t ravés de un sujeto que actúa en error de prohibición, in ten taremos ahora de terminar cuál es la vía que nos permi te solucionar estos casos de forma más satisfactoria. Cabe cuest ionarse, pa ra empezar , si es suficiente constatar un conocimiento superior del hombre de de t rás pa ra afirmar su dominio del hecho. Ya hemos podido comprobar que, p a r a algunos autores, no se exige más que eso. Así, cuando afirma CRAMER que el hombre de det rás no sólo conoce el suceso en su significado fáctico, sino también en su dimensión jurídica, y por ello t iene al ignorante autor en sus manos, él es autor t ras el autor . El hombre de delante que ac túa en error de prohibición es, para este autor , i n s t rumento igual que el que ac túa en error de tipo125. Pero ¿es posible af irmar que se t iene al autor de un hecho antijurídico en las manos por ac tua r en error de prohibición? A mi juicio, el superior conocimiento, aunque puede resu l ta r necesario, no es por sí solo suficiente para fundamenta r la autor ía del hombre de detrás126 .

Kommentar, 4.aed., 1996, § 370, n. 19, p. 141; ERBS/KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, Band I, actualizado a 2. 2. 93, § 370, pp. 8 y 9). 2. El hombre de detrás, como asesor fiscal, aconseja de modo incorrecto al otro, que presenta la correspondiente declaración: igualmente, autoría mediata (competencia por el error y, mediatamente, sobre la conducta). No responde, en cambio, como autor mediato el que sin realizar un favorecimiento específico del comportamiento, y sin concurrir competencia por el error, pone un factor causal del comportamiento del otro mediante una prestación socialmente adecuada, por ejemplo, suministrando tinta y papel para una declaración fiscal incorrecta.

124 JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571.

125 CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 38, p. 434. En un sentido próximo, entiende HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 193, que «desde la perspectiva del sujeto de atrás, el desconocimiento que tiene el sujeto de delante sobre la ilicitud de su acción es un medio idóneo que le permite instrumentalizarle hacia la ejecución del hecho prohibido, puesto que está dominando una cualidad, la cualidad «lesiva» de la acción, proyectada hacia el ordenamiento jurídico, otorgando al sujeto de atrás la dirección de su conducta hacia el resultado y el superior control del acontecimiento fáctico».

126 Así, también, MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 83 y 85.


El distinto t ra tamien to jurídico que en la ley se otorga a ambas clases de error nos indica que la relación con el hecho de quien padece un error de tipo no es la misma que la que se establece con el que ac túa en error de prohibición. Si admit imos que el informarse sobre la licitud o ilicitud de una conducta es en principio asunto de cada persona individual, el error por sí mismo no puede fundamentar la autor ía del hombre de de t rás . El autor de un hecho antijurídico realizado en error de prohibición puede ser influenciado, pero no dominado. Influencia que en general no pasa rá de constituir una inducción, a no ser que hayan razones específicas pa ra considerar que a t ravés del que ac túa en error, y sin necesidad de dominarle, el hombre de de t rás comparte el dominio del riesgo con el autor inmediato127. En efecto, cuando se genera en otro un déficit de conocimiento que afecta a su decisión de real izar el hecho, de tal m a n e r a que desaparecen para él los motivos de inhibición que pudiesen der ivarse del conocimiento de la prohibición, no va a ser difícil apreciar u n a manipulación de la situación. Manipulación que h a r á posible que el hombre de det rás pueda contar con la lesión del bien jurídico. El poder contar con la lesión no deriva de la propia disposición del sujeto a la comisión del delito, sino de la creación de una situación de error, sin duda, capaz de el iminar ciertos motivos de inhibición128. En definitiva, ambos sujetos comparten el dominio del riesgo, aunque ejercido desde dis t in tas posiciones. Dominio compartido del riesgo que no proviene de un acuerdo mutuo, como sucede en la coautoría, sino de una situación básica de error, provocada por el hombre de detrás , que genera u n a desigualdad (de conocimientos) y determina que se establezca una relación vertical y no horizontal en t re los sujetos (es t ructura vertical característ ica del autor t r a s el autor) . Sin embargo, ni es correcto, en mi opinión, reducir el dominio del riesgo del hombre de det rás a un mejor conocimiento de la situación, ni es exacto afirmar que quien actúa en error de prohibición es tá siendo dominado por otro porque no operan en él motivos de inhibición; pues, en todo caso, ac tuará dominado por su propio error, pero no por otra persona129. El que

Si el sujeto que incurre en error de prohibición actuase realmente dominado por el hombre de detrás, habría que negar su capacidad de tomar una decisión autónoma. En las concepciones ROXIN y KÜPER, la ausencia de motivos de inhibición, derivada de la falta de conocimiento actual, es la que permite al hombre de detrás dominar al de delante. En el planteamiento aquí defendido, el actuar sin determinados motivos de inhibición no es base suficiente para afirmar el dominio del hombre de detrás. Será necesario constatar una efectiva manipulación de la situación, a través de la provocación del error en el autor inmediato, en condiciones tales, que haga posible contar con la lesión del bien jurídico. Así, no obstante, KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 944. En contra de la idea, bastante


no operen en el sujeto los motivos de inhibición, que podrían operar en él de conocer la prohibición, no convierte au tomát icamente al hombre de de t rás en autor . Sólo el haber provocado esa situación de error, y en consecuencia u n a actuación carente de ciertos motivos de inhibición (concretamente, los que afecten a la prohibición del hecho), puede llegar a de te rmina r su responsabil idad como autor130. El dominio del riesgo del hombre de de t rás ún icamente podrá afirmarse cuando la provocación del error de prohibición ponga en marcha un proceso lesivo que suponga un a taque directo pa ra el bien jurídico131.

extendida en la doctrina, de que el dominio del hecho requiere el dominio del instrumento por parte del hombre de detrás, en este trabajo partimos de que el dominio del riesgo se obtiene a través de la instrumentalización otro, el ejecutor material, lo que no debe confundirse con el dominio de su persona (imposible de afirmar en los casos de autor tras el autor). Para que el criterio del dominio alcance un verdadero sentido normativo, debe dejar de explicarse en términos de dominio sobre la persona del ejecutor material, y pasar a ser concebido como dominio sobre el riesgo.

130 Si para afirmar la plena responsabilidad por el peligro del ejecutor material exigimos una decisión autónoma en relación al mismo, para calificar de autoría la conducta del hombre de detrás también será necesario establecer una especial vinculación de este último con el proceso lesivo. En este sentido, la provocación del error deberá aparecer no sólo como adecuada ex ante para producir la resolución en el autor de realizar el hecho, sino más bien adecuada para determinar un riesgo directo de lesión (riesgo típico de autor), que permita contar con que el autor inmediato actuará confiando en que su conducta no es contraria a Derecho.

131 Como ejemplo de error de prohibición del que puede derivar la responsabilidad como autor del que provoca dicho error, cfr. la sentencia de 3. 11. 1993 (BGHSt. 39, pp. 381-390), referida a un caso de vertido de aguas residuales contaminantes. Resumen de los hechos: la empresa H.-AG solicita una autorización administrativa para trasladar residuos, que se encuentran en un vertedero de la propia empresa, y que necesita ser reparado, a un depósito de basuras estatal. En este depósito sólo pueden ser vertidos residuos de la categoría I. A pesar de que parte de los residuos de la empresa H.-AG pertenecían a la categoría II, la empresa llevó a cabo el traslado y vertido de los mismos, pues obtuvo la autorización del funcionario competente (RP) quien, a su vez, contaba con el informe favorable del perito. El BGH califica de autor mediato al perito que a través de un informe falso provoca la concesión de una autorización por parte del funcionario competente que determina, a su vez, una eliminación de residuos subsumible en el § 326 StGB. No alude, sin embargo, el Tribunal al hecho de que el perito experto en la materia realiza el tipo de contaminación de aguas a través de dos autores: uno, que actúa en error de prohibición (el funcionario que da la autorización); y otro, justificadamente (el particular que consigue la autorización). Todo ello partiendo de que el funcionario desconocía la ilicitud de la autorización.


P a r a concretar un poco más este p lanteamiento , pasamos a anal izar los casos propuestos al inicio de este apar tado . E n el caso n. 1, la mujer que aborta en el extranjero, creyendo que al igual que en su país esa conducta es lícita, es autora de un delito de aborto, a pesar de que pueda quedar exenta de responsabilidad penal si se considera que su error era invencible. Si la mujer ha sido de te rminada a real izar el hecho por u n a persona que conocía la prohibición, la pr imera no dejará de ser au tora de un tipo doloso, incluso aunque el déficit de conocimiento haya sido provocado por esa otra persona. La clave pa ra decidir la calificación de la conducta de la persona de det rás está en su forma de incidir en la decisión ajena, manipulando o no la situación a t ravés de la creación de un error de prohibición132. Pero, pa ra que la manipulación permi ta al hombre de det rás contar con la lesión del bien jurídico, hay que ver h a s t a que punto el autor inmediato t iene razones objetivas pa ra poder confiar en que la información que le es tán br indando es veraz133. En nues t ro caso la madre podrá confiar en que su conducta no es punible, s iempre que haya hecho lo posible por informarse correctamente, p reguntando , por ejemplo, al médico que la a t iende en el extranjero sobre las posibilidades legales de practicar un aborto en ese país134. Si efectivamente es el médico el que la

De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 178. Para este autor, lo decisivo en cualquier clase de error no es la provocación del mismo, sino la determinación al hecho, lo que, según él, puede hacerse igual, provocando o aprovechando un error preexistente. En relación al caso del aborto, dice expresamente que «da igual que A haya engañado a B sobre la impunidad del aborto, que sea el propio B quien obtenga tal conocimiento por su cuenta, pues en el último caso, B únicamente ha liberado a A de una fase preparatoria de la instrumentalización». En nuestra opinión, sin embargo, la instrumentalización comienza con la actuación sobre el hombre de delante. En este caso se inicia con la provocación del error de prohibición, y no antes. Cuando efectivamente existen razones objetivas para confiar en la información recibida, se podrá hablar de instrumentalización siempre que mediante una falsa información se determine a otro a cometer un delito. Cfr. MURMANN, «Zur mittelbaren Táterschaft bei Verbotsirrtum des Vordermannes», GA, 1988, pp. 82 y 83. Según este autor, la información impartida por cualquier tercero normalmente no elimina la evitabilidad del error de prohibición, porque a ese tercero no se le reconoce ninguna especial autoridad para la interpretación del derecho (p. 83: «El que yerra no debe confiar en cualquier tercero más que en sí mismo»). No obstante, si limitamos las posibilidades de confiar del ciudadano en la información de un tercero a que éste tenga una deber jurídico de informar correctamente, como pretende MURMANN, recortamos las posibilidades de hacer responder al hombre de detrás como autor, pero, a la vez, también ampliamos el ámbito de vencibilidad del error. Quizá sea suficiente con poder confiar de forma razonable en que la información es correcta


de te rmina median te u n a falsa información a llevar a cabo el hecho, habrá que apreciar manipulación de la situación. Manipulación que permite al médico contar con la lesión del bien jurídico, y que nos lleva a calificar su conducta de autor t r a s el autor . Cuando la conducta de la persona de de t rás no llega a provocar el error en el autor inmediato (o por lo menos, no en las té rminos aquí descritos), su intervención no podrá pasar de consti tuir u n a inducción o cooperación, según los casos135.

En relación al caso n. 2, cabría cuest ionar si el médico ostenta, en relación a la enfermera, u n a posición de supremacía que hace posible afirmar su dominio del riesgo. Entendemos , sin embargo, que más que discutir u n a posición de supremacía en sí misma, lo relevante es constatar que existe un efectivo reconocimiento de autor idad por par te de la enfermera. Así, si ella ac túa confiando en la información que le da el médico, y el error es invencible, pues también el espectador objetivo habr ía actuado según las instrucciones recibidas, no habrá obstáculo para af irmar la autor ía de aquél. E n efecto, en este caso el médico puede contar con la lesión del bien jurídico al dar a la enfermera una información falsa teniendo razones objetivas p a r a confiar, por t r a t a r se de su superior jerárquico, en el hecho de que la misma no va a ser contrastada. Por consiguiente, af i rmamos su dominio del riesgo, dominio que compart irá desde dist into plano con la enfermera, y que le convierte en autor t ras el autor .

G) ERROR SOBRE LA IDENTIDAD DE LA VÍCTIMA Hablamos de manipulación de un error in persona cuando el hombre

de de t rás consigue median te engaño la variación del plan delictivo en el sentido de dirigir la actuación del hombre de delante frente a otra víctima. Uno de los casos m á s discutidos y quizás el más representat ivo es, sin duda, el célebre «caso Dohna».

(preguntándonos, simplemente, ¿con qué criterio habría operado el espectador objetivo situado ex ante?); y, no sea necesario exigir, como hace este autor para excluir la responsabilidad al del hombre de delante (p. 85), que la información proceda de una persona obligada por un deber jurídico especial a informar correctamente. También hay que tener en cuenta que los errores de prohibición a menudo versan sobre materias específicas de las que el ciudadano de a pie no tiene un conocimiento exacto. Precisamente, en el supuesto del que presta ayuda a la madre para abortar, sin desconocer la existencia de la prohibición (caso n. Ib), la conducta de favorecimiento del hecho deberá ser calificada de cooperación, pues sin provocación del error de prohibición por parte del hombre de detrás difícilmente podemos hablar de manipulación.


Caso propuesto por DOHNA136: Fuchs se en tera de que Schütz le espera en un lugar solitario del camino, por donde el hab i tua lmente pasea, para disparar le . En vista de ello, a t ravés de un falso te legrama a t rae a su enemigo Luchs al lugar donde sabe que es tá esperando Schütz para que éste le confunda con Fuchs y resul te muer to .

Es de advert i r que este caso no se presen ta en u n a única var ian te . En ocasiones, se refieren los autores al «caso Dohna» pero no en su versión original, sino en una versión modificada. Así sucede con el caso reconstruido por ROXIN137: A está decidido a m a t a r a O, por lo que espera escondido a que llegue para disparar le . B le convence de que la persona que se acerca es la víctima esperada, aunque sabe perfectamente que, en realidad, se t r a t a de otra persona (segunda versión del caso Dohna).

a) La polémica en torno a la figura del autor tras el autor

El error ¿n persona que sufre el hombre de delante no excluye su plena responsabilidad como autor de un delito doloso. E n esto hay acuerdo en la doctrina, pues se admite , sin más , que este tipo de error, cuando va referido a una persona protegida de la misma forma por la ley penal que la que se creía atacar , es irrelevante138 . En pa labras de ROXIN, «como para él (scil. el legislador) cada vida es del mismo valor, le es suficiente cuando el autor ha reconocido a su víctima como u n a persona»139. El tipo

DOHNA, Übungen im Strafrecht und Strafprozeflrecht, 1929, 3.a ed., p. 93. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 104, p. 52. Cfr., entre otros, HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 167; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 23, p. 432; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 10/43, p. 401; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 295; HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 75; OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 255; MURMANN, Die Nebentáterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschafts-lehre, 1993, pp. 215-219; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA 1987, p. 250; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 83; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 135; SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, pp. 347-349 y 372; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998 10/131, p. 259; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 308. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214.


del homicidio no exige que el sujeto se represente la concreta individualización de la víctima, sino que se conforma con el conocimiento de que la acción se dirige contra u n a persona (cualquiera). Pero las opiniones se separan a la hora de de te rminar la responsabil idad del sujeto que, provocando o aprovechando el error in persona del que se haya decidido a m a t a r a otra, consigue sus t i tu i r a u n a víctima por otra. La calificación del hombre de de t rás como autor mediato, pese a la responsabilidad penal plena del hombre de delante , es defendida con dis t intas fundamentaciones por un sector impor tan te de la doctrina a lemana , lo que conduce inevitablemente a la admisión de la figura del autor t r a s el autor140.

E s t a calificación es rechazada, no obstante , por quienes ent ienden que siendo el error in persona i r re levante pa ra el ejecutor mater ia l , pues éste realiza el tipo de homicidio o asesinato con plena culpabilidad, es imposible fundamenta r u n a autor ía media ta . Así, pa ra WELZEL, el convertir

Cfr., en este sentido, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 213-216 y 650-651; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 189-192; NEUMANN, «Die Strafbarkeit der Suizidbeteiligung ais Problem der Eigenverantwortlichkeit des 'Opfers'», JA, 1987, P. 250; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 146,147 150, 196 y 197. Este último autor incluye la utilización de un sujeto que ya está decidido a cometer el hecho entre los supuestos de autoría mediata porque considera que «también aquí tiene el ejecutor el dominio del hecho en sentido material». En su argumentación, parte de que al hombre de detrás le falta «la típica inseguridad respecto al resultado» propia de la participación, es decir, «el sometimiento a la decisión ajena». Aunque reconoce SCHROEDER que en el hombre de detrás puede existir inseguridad porque el de delante se puede echar atrás en el momento decisivo, entiende que esta inseguridad es de distinta naturaleza a la que caracteriza a la inducción. Críticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 363, quien le objeta que la inseguridad es la misma ambos casos, pues precisamente radica en la motivabilidad del hombre de delante hacia una conducta conforme a derecho. Por su parte, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 196 y 197, insiste en que no se pueden establecer diferencias en relación a la autoría mediata entre eliminar a través de coacción las razones psíquicas que llevan al hombre de delante a oponerse a realizar el hecho, y utilizar a un sujeto del que ya se ha constatado que no existen dichas razones porque ya está resuelto a cometer el hecho. También admiten la autoría mediata del hombre de detrás, refiriéndose expresamente al «Dohna-Fall» en su versión original, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, § 48, n. 87, p. 278; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., n. 144, p. 631, afirmando la autoría mediata de Fuchs porque posee «la voluntad de dominio del hecho»; HILLENKAMP, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, p. 70; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a

ed., 1997, § 25, n. 23, p. 432.


al hombre de det rás en autor mediato par t iendo del «concreto sentido de la acción» conduce a la disolución del concepto de tipo, pues se ampl ía la extensión de esta figura, aplicándose a simples errores en los motivos141. En el mismo sentido, ent iende HERZBERG que «si en la ley el elemento decisivo está recogido de forma abst rac ta , no puede este superior conocimiento de circunstancias concretas, que no juegan n ingún papel p a r a el tipo de injusto, fundamentar un dominio del hecho jurídicamente relevante»1*2. Por su parte, considera BLOY que desde un punto de vista prejurídico, independientemente de los tipos penales, el conocer o no la ident idad de la víctima influye de forma esencial en la comprensión de cada contribución al hecho. Pero, en cambio, desde la perspectiva de la «falta de relevancia típica de esta dimensión de sentido», no existe base pa ra afirmar un dominio del hecho con u n a significación jurídica. Alude, incluso, BLOY a un desdoblamiento del concepto de autor cuando en la autoría media ta se at iende al criterio de la ident idad de la víctima, mient ras que en la autor ía inmedia ta se hace abstracción del mismo143.

WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 106. De hecho, desde la concepción de WELZEL no es posible acudir a la autoría mediata para resolver ninguna de las versiones del «caso Donha», pudiéndose en cambio recurrir a la autoría accesoria en los supuestos de «aprovechamiento de un plan delictivo ajeno para propios fines», siempre que el hombre de detrás no haya provocado el error in persona en el autor, porque en tal caso sólo cabe calificar al hombre de detrás como inductor (vid. pp. 111 y 117). HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 359. En contra de la autoría mediata a través de la provocación de un error in persona, se manifiestan JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667; BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182, basándose en la premisa, según la cual, quien es responsable (penal) de un hecho no puede al mismo tiempo ser instrumento de otro, añadiendo que si la utilización de un error in persona fundamentase autoría mediata no podrían establecerse de forma suficientemente clara los límites entre el simple error en los motivos y el engaño sobre el concreto sentido de la realización del tipo; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 78, nota 189, estableciendo que el que actúa en error in persona, debe ser considerado causa libera del resultado por él producido, con lo que el hombre de detrás tendrá que responder en todo caso como partícipe, aunque haya provocado el error. Más recientemente, vinculando la autonomía a la responsabilidad penal, sostiene RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que como el que actúa en error in persona es autónomo en sentido jurídico, el hombre de detrás sólo puede ser partícipe.


Enfrentándose a és ta y a otras críticas, se h a esforzado ROXIN por ha l lar el fundamento de la autor ía media ta en estos casos. Acepta este autor que, a diferencia de lo que ocurre en otros supuestos, el error in persona del que ac túa de forma inmedia ta no afecta a la medida de su injusto ni de su culpabilidad. Pero pese a ello, ent iende que la cualidad del injusto típico var ía en función del cambio de personas (de una víctima por otra). Reconoce ROXIN que el error in persona «no descarga» al que actúa inmedia tamente , pero considera que ello no impide que el provocar con dominio del hecho la muer t e de u n a persona concreta que has t a entonces no corría peligro deba pesar sobre el hombre de de t rás en el sentido de los §§ 212, 211 StGB (preceptos referidos al homicidio y al asesinato). De la propia admisión del castigo por inducción de quien convence al sujeto decidido a m a t a r a u n a persona a que ma te a otra dist inta, deduce el autor que «lo que sería inducción de existir conocimiento por par te del sujeto requerido, es autor ía med ia ta s iempre que se da engaño sobre las correspondientes circunstancias»144 . E n cuanto a la versión original del «Donha-Fall», tampoco encuen t ra problemas ROXIN para afirmar la autor ía med ia ta del hombre de de t rás . Expresamente en relación a este supuesto, dice el autor que faltando cualquier relación psíquica entre B y C, si B man ipu la la situación de forma que coloca a X en la situación de ser disparado, nos encontramos an te el mismo caso del que m a t a a otro haciéndole tocar un cable de al ta tensión diciéndole que no es peligroso, caso típico de autor ía mediata1 4 5 .

ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. LK, n. 105, p. 52; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, p. 191. Entiende este autor que definir la autoría en estos casos como autoría mediata, autoría accesoria o autoría inmediata es sólo una cuestión terminológica. Si bien, es cierto que en cualquier caso estamos ante formas de autoría, la elección entre una u otra tiene su importancia porque obliga a mostrar con mayor claridad los criterios de imputación que se utilizan para fundamentan la autoría en cada caso y los límites

de cada figura. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216. A favor de la autoría mediata en el caso-Dohna (versión original) se muestra en nuestro país, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 808 y 809. Para este autor, la admisión de la figura del autor tras el autor no plantea problemas siempre «que el ejecutor, que se comporta ya «por su cuenta» de manera criminal, esté siendo utilizado al mismo tiempo como involuntario instrumento delictivo por la persona que actúa desde atrás». Dice expresamente RODRÍGUEZ MOURULLO que «la circunstancia de que la actuación del ejecutor sea en sí misma plenamente delictiva no excluye necesariamente, en todo caso, la existencia de una autoría mediata», matizando que «la autoría mediata sólo será admisible en tales supuestos si se cumplen las características esenciales de la misma».


Siguiendo la concepción de ROXIN, aunque el error in persona del que actúa de forma inmedia ta no afecte a su punibil idad, desde la propia valoración del legislador éste modifica el hecho, pues produce un cambio en la cualidad del injusto que viene dominado por el hombre de detrás1 4 6 . ROXIN pretende dist inguir ent re la formulación abs t rac ta de los tipos y la teoría de la autoría, in tentando demost ra r que lo que en principio no se t iene en cuenta al redactar los tipos, puede tener efectos en la determinación de la autoría . Según este autor, «el tipo es u n a imagen conceptual abstracta , pero el dominio del hecho se ha de juzgar según las circunstancias concretas. La razón por la que la determinación de la autor ía media ta debe seguir una mayor individualización o concreción que en la fijación de la tipicidad radica en la dis t inta función de ambas figuras jurídicas»147. Pa ra este autor, el hecho de que el error sobre la ident idad de la víctima no se tenga en cuenta en relación con la tipificación del delito se basa en consideraciones de merecimiento de pena que par ten del legislador. En cambio, la cuestión de la autor ía media ta del hombre de de t rás nada t iene que ver con el merecimiento de pena del ejecutor. El dominio del hombre de det rás deriva de haber conseguido real izar su meta a t ravés del ejecutor, que al desconocerla es utilizado como ins t rumento ciego, puesto que ma ta a otra persona dis t inta a la quería ma ta r . El dominio así configurado es, según el propio ROXIN, un dominio del hecho basado en la realización querida y prevista del sentido concreto de la acción148.

ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, p. 191. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 214. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 214 y 215. A favor de considerar que el enjuiciamiento de la autoría mediata debe partir del contenido de sentido del proceso concreto, alude ROXIN a la circunstancia de que también las otras formas de participación, en concreto, la inducción y la complicidad, exigen un punto de vista concreto. Por vía de ejemplo, establece que cuando B determina a A a disparar a O, y aquél incurriendo en un error in persona mata a D en lugar de O, B no puede ser inductor, deduciendo de ello que las distintas formas de contribución deben ser determinadas en función de las concretas representaciones de los que intervienen. La solución a este caso no deja ser polémica, pues precisamente se trata de determinar si el error in persona del inducido se ha de tratar como tal respecto al de detrás o si, por el contrario, respecto a éste se debe apreciar una aberratio idus. Critica BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, pp. 359 y 360, la argumentación de ROXIN, que reclama para la autoría mediata que se parta del contenido de sentido del proceso concreto, con el argumento de que también otras formas de participación exigen un punto de vista concreto, cuando en la autoría inmediata prescinde de dicha concretización. En relación a la inducción y a la complicidad, admite BLOY que ambas exigen la realización concreta de un tipo y, en este sentido, al igual que ROXIN, considera posible inducir al decidido a


P a r a r g a f i r m a r su argumentación en favor de la autor ía medita, saca a relucir ROXIN la cuestión de la intolerable laguna de punibilidad que se produciría de no admit i r el dominio del hombre de detrás . De este modo, afirma el au tor que de rechazarse la autor ía media ta el hombre de det rás quedar ía impune , «a pesar de que la muer t e de la concreta víctima es sólo obra suya»149. La participación también estar ía , según el autor, excluida porque «en atención a la cualidad abs t rac ta de persona de la víctima no se puede afirmar ni u n a determinación al hecho ni una complicidad psíquica»150. F r en t e a los que mant ienen la tesis de la participación, sostiene ROXIN que «participar sólo puede el hombre de det rás en la realización abs t rac ta del tipo; pero no, en el hecho individualizado en una de te rminada persona que ni s iquiera es conocida por el ejecutor». Y añade , que tampoco en la «realización del hecho en abstracto» es posible par t ic ipar porque «existe ya u n a resolución de cometer el hecho» por par te del ejecutor151. Todas es tas consideraciones llevan a ROXIN a la conclu-

matar a una persona en general, cuando es el inductor quien le propone la persona concreta. Pero ello resulta, para este autor, de la propia accesoriedad de la participación. El que la autoría mediata no sea accesoria significa, para él, que «el ejecutor no realiza el injusto que se imputa al autor mediato. Al autor mediato sólo se le imputan como propias las acciones del instrumento. La realización del tipo únicamente se puede predicar de la persona del autor mediato. Errores que no afectan a la realización del tipo, no deben ser, al igual que en el autor inmediato, tenidos en cuenta». Por consiguiente, «como la individualidad de la víctima no es relevante para el tipo, no puede la provocación de un error in persona conducir a la autoría mediata». También en contra de la postura de ROXIN, señala RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, que la complicidad del hombre de detrás se basa en haber favorecido el hecho del hombre de delante, sin necesidad de que este último actúe conociendo la prestación del otro.

149 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 216.

150 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52. De rechazarse la autoría del hombre de detrás, y de no admitirse tampoco inducción, porque al provocar el error no se puede afirmar que esté haciendo, surgir en el autor inmediato la resolución de realizar el hecho, no cabe descartar alguna forma de cooperación, que en Alemania será forzosamente calificada de complicidad, pero que en España puede llegar a constituir una cooperación necesaria. Con todo, entiendo que el fundamento de la autoría no se puede reducir a la necesidad de cubrir lagunas de punibilidad.

151 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, pp. 52 y 53. Con el verbo «participar», se está refiriendo ROXIN a la inducción, puesto que ya en su monografía sobre la autoría (vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 215 y 216) negaba la posibilidad de participación en estos casos, distinguiendo entre inducción y complicidad. Concretamente, establecía que no cabía inducción porque el ejecutor ya estaba resuelto a cometer el hecho, y que


sión de que mient ras que el ejecutor t iene el dominio sobre la muer t e de «una» persona, la muer te de la víctima en su concreta individualidad sólo puede ser a t r ibuida al hombre de detrás1 5 2 . Por consiguiente, establece este autor dos formas de dominio: el dominio de A en relación a la muer t e de una persona (dominio sobre la realización del sentido del tipo), y el dominio de B en relación a la muer t e de X (dominio sobre la configuración del concreto sentido de la acción)153. Aunque, pa ra ROXIN, este doble baremo de imputación no en t ra en contradicción, ac tua lmente reconoce que el mismo precisa de un razonamiento más detallado154 .

b) La solución de la autoría accesoria

Algunos de los autores que rechazan la autor ía media ta en los supuestos de provocación de un error in persona no renuncian , sin embargo, a afirmar la autor ía del hombre de de t rás , aunque sea en forma de autoría accesoria. En t r e estos autores se encuen t ra HERZBERG,

tampoco se podía hablar de complicidad por no apreciarse ni un «fortalecimiento de la decisión de cometer el hecho», ni un «favorecimiento» del hecho planeado por el ejecutor, pues el hombre de detrás le había llevado a matar a la «falsa» persona, frustrando así su propia meta.

152 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 105, p. 52. A la misma solución llega MURMANN, Die Nebentüterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einer personalen Tatherrschaftslehre, 1993, p. 219, aunque centrándose en la infracción de la relación jurídica hacia la víctima por parte del hombre de detrás. Según MURMANN, «la lesión de una persona concreta, que aparece como actividad configuradora del hombre de detrás, puede ser una lesión adicional de una relación. También hombre de detrás y víctima se sitúan ante el hecho en una relación jurídica, (...). La lesión de esta relación concreta no es precisamente actividad configuradora del hombre de delante. El hombre de delante configura su relación hacia otra gente, el hombre de detrás configura su relación precisamente hacia O (la víctima)». Críticamente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 83, nota 130.

153 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 215. 154 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 652. Cfr., también, BLEI,

Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 1983, p. 258, para quien la aparente contradicción que supone basar la autoría mediata del que actúa de forma plenamente delictiva en su condición de instrumento no concurre, en realidad, porque, aunque el error del hombre de delante se refiere a circunstancias que quedan fuera del tipo, ello no altera el hecho de que el error permite al hombre de detrás «dominar la realización concreta del tipo». En el mismo sentido, recientemente, KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 508, quien, a pesar de mantener un concepto de autor mediato en general bastante restrictivo {vid. pp. 508-512), considera que en el «Dohna-Fall» el ejecutor «lesiona a través de su error fáctico una relación jurídica personal concreta distinta a la que él pretendía lesionar; y, hasta aquí, tiene el que utiliza el error el poder del hecho».


quien considera que sin ser el hombre de delante un ins t rumento el de de t rás es au tor porque coloca a su enemigo mediante engaño en un situación en la que le convierte en víctima de un tercero155. En su obra Táterschaft und Teilnahme, compara el autor la comisión de un delito empleando las fuerzas de la na tu ra leza con la incorporación al plan delictivo de u n a persona ya decidida a cometer el hecho. Precisamente , de la au tor ía del que util iza las fuerzas de la na tu ra leza cree poder derivar HERZBERG la au tor ía accesoria de quien incorpora a su plan el disparo morta l de otro como si se t r a t a se de un mero factor causal-naturalístico156 .

HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 576 y 577. Cfr., también, ZIPF, «Die mittelbare Táterschaft und ihre Einordnung in § 12 StGB», ÓJZ, 1975, p. 619, quien, al analizar la posible inclusión de la figura de la autoría mediata en el § 12 ÓStGB, aludiendo expresamente al Donha-fall dice que no representa un supuesto de autoría mediata, inclinándose por la autoría accesoria. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 51-55. Comienza el autor definiendo la autoría accesoria de forma negativa (p. 52), diciendo que «abarca aquellos casos en que varios responden como autores en atención al mismo resultado, sin ser coautores y sin que quede establecida entre ellos una relación de instrumento y autor mediato». Más adelante añade (p. 54) que cabe autoría accesoria y no participación «cuando el también causante actúa inmediatamente sobre el objeto del hecho, y luego a través de éste actúa también sobre el ejecutor». Con una expresión muy gráfica, dice HERZBERG que el co-causante debe agarrar el objeto y entregárselo al otro. Con ello, pretende dejar claro (p. 55) que «la categoría de la autoría accesoria sólo tiene justificación, cuando el causante toma el objeto del hecho y se lo entrega a alguien que ya está dispuesto a cometer el hecho. Sólo bajo este presupuesto adicional la situación fáctica se puede comparar fenomenológicamente con el caso en que alguien elimina a su víctima dejándola a merced de un poder no humano». En posteriores publicaciones, (vid. «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 25), sigue HERZBERG rechazando la autoría mediata del que consigue la muerte de una persona provocando en el autor inmediato un error in persona. Critica abiertamente la construcción de ROXIN diciendo que éste abandona toda base normativa, al fundamentar la falta de libertad del ejecutor en un error no relevante jurídicamente, aunque reconoce su importancia desde el punto de vista fáctico. Hablar aquí de dominio del error no permite, según él, delimitar estos casos de los simples errores en los motivos. Pero deja sin aclarar el autor si se inclina ahora por castigar al hombre de detrás como inductor, o si, por contra, sigue manteniendo la tesis de la autoría accesoria. Pues se limita a afirmar que el hombre de delante «aparece lo suficientemente libre como para hacerle responsable de su hecho»; y que, en especial, el conocimiento que él tiene de estar disparando a una persona impide considerarlo como un instrumento no libre en manos del hombre de detrás. Señala también HERZBERG que ante estos errores no se produce ni siquiera una ruptura del «principio de responsabilidad» como, según él, ocurre en


También SPENDEL se decanta por resolver la versión original del «caso Dohna» acudiendo a la autor ía accesoria, rechazando, por var ias razones, la autoría mediata . P a r a empezar, a tendiendo a la responsabilidad penal del ejecutor mater ia l , considera que «no cabe autor ía media ta según la definición clásica porque el t i rador es punible como autor doloso»157. Por otra par te , considera característico de la comisión media ta del hecho, ya sea en forma de autor ía media ta , ya sea en forma de inducción, que u n a persona influya a t ravés de otra en el objeto del hecho. Desde el punto de vista de la causalidad, afirma este autor que «Fuchs no actúa (o influye) de forma inmedia ta sobre el asesino Schütz como "instrumento" y, con ello, de forma media ta sobre la víctima, sino precisamente al contrario, i nmedia tamente sobre la víctima Luchs, y sólo a t ravés de éste indirectamente sobre el autor, al enviar a Luchs al lugar del hecho (...) y suscitar en éste (el autor) un error in persona». P a r a SPENDEL, la pr imera versión del «Dohna-Fall» viene a consti tuir el típico caso de autoría accesoria, en el que dos o más autores independientes el uno del otro contribuyen a un mismo resultado158 . Al igual que HERZBERG, aprecia este autor un claro paralel ismo ent re el supuesto que analizamos (impulsar a la víctima hacia el lugar donde va a ser disparada) y los que se caracterizan por el empleo de fuerzas de la naturaleza . Considera SPENDEL incorrecto establecer u n a «diferencia valorativa fundamental» ent re el peligro que amenaza de las fuerzas de la na tura leza y el que proviene de un asesino159.

U n a forma par t icular de resolver los casos de provocación de un error en la identidad de la víctima sin ac tuar sobre el ejecutor mater ia l (versión original del «caso Dohna») es la escogida por SAX, consistente en construir

otros casos (sobre ello, vid. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 24-26). SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 167. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 168. También a favor de la autoría accesoria cuando no se actúa directamente sobre el autor inmediato, JESCHECK/WEIGEND, Le/i/ftwc/i des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 169. Tampoco HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, en relación a la versión original del «caso Dohna» aprecia una diferencia relevante entre ambos medios (humano y fuerzas naturales), aunque finalmente se decanta por la autoría mediata en atención a la instrumentalización de la víctima.

V


u n a autor ía med ia ta accesoria160. P a r a ello, procede el autor a establecer u n a curiosa combinación en t re la teoría objetivo-formal y la teoría del dominio del hecho. El concepto de autor deriva, según él, de la «realización formal del tipo penal». Autor es «quien hace lo que el tipo penal tipifica como punible», con independencia del dominio del hecho que en realidad, como ocurre en el «caso Donha», puede faltar. En cambio, la calificación de autor ía med ia ta (así como la de coautoría) sí que deriva, según él, del dominio del hecho, pues «el au tor mediato realiza el tipo penal, al hacer efectivo el acontecer externo de su hecho punible a t ravés de la mano de un «instrumento» que él como señor del hecho dirige y guía conscientemente»161. Aplicando este p lan teamiento al «caso Donhna», resul ta que el hombre de delante es en todo caso autor porque «realiza plenamente el tipo de ases inato y su error in persona es irrelevante»; pero, también el hombre de de t rás es autor , «en concreto autor mediato (accesorio), pues utiliza la resolución del de delante para sus propios fines, para la

160 SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Groflen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Cfr., también, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, n. 14/49, p. 526, quien respecto a la primera versión del Donha-Fall afirma que el hombre de delante es autor y que el hombre de detrás es «junto a él (por consiguiente a la vez que autor accesorio) autor mediato de un delito de homicidio», comparando además este caso con el del que consigue que otra persona viaje en un tren sabiendo que va a sufrir un atentado; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, n. 10/85, p. 300, donde aludiendo tanto a la provocación del error in persona por medios psíquicos (segunda versión del Dohna-Fall) como a la creación de una determinada situación (primera versión), considera que el hombre de detrás comete un delito de homicidio doloso como autor mediato «en la figura del autor tras el autor», por haber dirigido la disposición del autor hacia su hecho contra otra víctima; M. K., MEYER, Ausschlu/3 derAutonomie durch Irrtum, 1984, pp. 99-101, para quien la provocación o utilización de un error in persona por medio de una relación psíquica crea un determinado peligro de lesión de un bien jurídico concreto a través de una «acción no libre de otro» (el autor inmediato). En estos casos, califica la autora al hombre de detrás de autor mediato, admitiendo la figura del autor tras el autor y afirmando, a la vez, la falta de libertad de acción (Handlungsunfreiheit) en el autor inmediato; pues, según ella, cabe seguir manteniendo esa falta de libertad de acción aunque la ley le haga responder penalmente de su hecho (de forma plena). Faltando, en cambio, una relación psíquica entre el hombre de detrás y el que actúa de forma inmediata, se decanta M. K., MEYER por considerar al hombre de detrás, al mismo tiempo que autor accesorio, autor mediato.

161 SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der GroBen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 433.


ejecución media ta del hecho punible, y de te rmina como único señor del hecho sí, cuando y contra quien ac tua rá el de delante»162. Como podemos observar, en lugar de operar con dist intos criterios de dominio, como hace ROXIN, decide este autor emplear dos conceptos de autor: uno formal, que deriva directamente de los tipos; y, otro mater ia l , basado en el dominio del hecho163.

c) La solución de la participación

El rechazo de cualquier forma de autor ía pa ra resolver la problemática en torno a la provocación de un error in persona en el au tor inmediato ha llevado a algunos autores a la solución de la participación. Así, se manifiesta a favor de la inducción en cualquiera de las versiones del «caso Dohna» BLOY164. Ent iende este autor que es j u s t a m e n t e el carácter accesorio de la participación el que hace plausible la posibilidad de u n a inducción a t ravés de la provocación de un error in persona, añadiendo que sólo la solución de la inducción concuerda con los principios básicos de la autoría y la participación165. También SPENDEL, decidido, como hemos visto, a solucionar la versión original del «caso Dohna» acudiendo a la autoría accesoria, se decanta, en cambio, por resolver la versión modifi-

SAX, «Dogmatische Streifzüge durch den Entwurf des Allgemeinen Teils eines Strafgesetzbuches nach den Beschlüssen der Grofóen Strafrechtskommission», ZStW, n. 69, 1957, p. 434. Acertada resulta, en mi opinión, la crítica que le dirige MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitrag zu einerpersonalen Tatherrschafts-lehre, 1993, p. 123, en el sentido de que no consigue ver por qué en la realización de propia mano de la acción descrita en el tipo materialmente no debe concurrir también dominio del hecho. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. Critica el autor tanto a los que defienden la autoría mediata como a los partidarios de otras formas de autoría y de participación distintas de la inducción (vid. pp. 358-367). También se decanta por la inducción, tanto si se provoca como si sólo se utiliza el error sobre la identidad de la víctima del ejecutor, OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 255. A favor de la inducción, pero únicamente cuando para provocar un error en la identidad de la víctima se actúa sobre el autor inmediato, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 667. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 361. En relación a la versión original del «Dohna-Fall», reconoce el autor que falta una «influencia psíquica directa sobre el autor», pero ello no le impide admitir una inducción (y así lo dice expresamente), puesto que parte de la premisa de que también el que crea una situación provocadora influye en la psique del autor principal, rechazando de este modo que la falta de contacto psíquico entre el inductor y el inducido excluya de por sí la inducción (vid. pp. 328 y 329).


cada del mismo echando mano de la inducción. P a r a SPENDEL, el hombre dé de t rás ha desper tado en el hombre de delante el dolo de ma ta r contra otra persona, aunque sea con utilización del dolo de ma ta r que ya tenía contra la víctima esperada. Es decir, que ha determinado al autor inmediato a un delito dist into al que tenía planeado166. En contra de cast igar al hombre de de t rás como cómplice afirma SPENDEL que éste no ha favorecido la m u e r t e de la víctima esperada, sino que más bien la ha evitado; y, en relación a la víctima final, no sólo ha facilitado su muer te , sino que a t ravés de la provocación de la resolución la h a determinado167 .

La solución de la participación pa ra los supuestos de utilización de un sujeto ya resuel to a cometer el hecho es la elegida también por STEIN, aunque sin especificar en qué forma de participación está pensando. Se l imita este autor a exponer las razones que le llevan a t r a t a r estos casos como participación y no como autoría . P a r a STEIN cuando se utiliza a un sujeto que ac túa en error in persona, el hombre de det rás es partícipe porque el error del hombre de delante «no afecta a n inguna circunstancia re levante de la norma de conducta»168. Y añade, que la acción del hombre de delante «está prohibida con la misma urgencia» independientemente de si pone en peligro a u n a persona u a otra, es decir, que sabiendo que se t r a t a de u n a persona cualquiera ya se considera que t iene capacidad de cumplir el deber. Según el autor , de lo que se aprovecha el hombre de de t rás no es de la falta de capacidad de seguir el deber del ejecutor (lo que se correspondería con la es t ruc tu ra de la autor ía mediata) , sino de «la falta de disposición del hombre de delante de dejarse motivar por el deber, y eso es prec isamente lo característico de la participación»169.

SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 169-171. SPENDEL, «Der «Táter hinter dem Táter» -eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, pp. 170 y 171. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. Por vía de ejemplo, contrasta esta situación con el supuesto de quien envía a una persona al lugar donde sabe que otra ha instalado una bomba, conociendo además el momento en que ésta hará explosión, en el que, según él, hay que apreciar autoría del primer sujeto porque «en el proceso causal que va desde su acción hasta el resultado no se interpone la conducta de ningún otro interviniente». STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 295. A favor de la solución de la participación, también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1, 3 ed., 1981, n. 782-784, pp. 224 y 225, admitiendo complicidad cuando el hecho ejecutado por el autor «no hubiera resultado como resultó», es decir, que no hubiera recaído sobre la concreta víctima sin la intervención del hombre de detrás; y, decantándose por la inducción cuando el hombre de detrás convence al ejecutor de que la víctima buscada es otra persona; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/


d) Crítica y toma de postura

La autoría del que provoca un error in persona en el ejecutor mater ia l , incidiendo sobre él por medios comunicativos, p resen ta no pocos problemas cuando se par te de una idea de ins t rumental ización res t r ingida a los supuestos de ausencia de responsabil idad penal en el ejecutor material1 7 0 . Los autores a lemanes que defienden este p lan teamiento se ven forzados a acudir a la inducción para de este modo conseguir cast igar a quien manipula la situación desde a t r á s con la misma pena que al autor171. En España , en cambio, al quedar abier ta la posibilidad de cast igar vía cooperación necesaria, sigue siendo posible imponer al hombre de de t rás la pena que corresponde a la autoría . Prec isamente , en relación a la segunda versión del «caso Dohna» se decanta en nues t ro país por la cooperación necesaria del hombre de de t rás GÓMEZ RIVERO, afirmando que «su actividad se t raduce en facilitar un dato fundamenta l pa ra la ejecución del hecho, en cuanto ayuda de modo decisivo a la «identificación»

102, pp. 648 y 649, considerando que el hombre de detrás sólo puede responder como partícipe o, incluso, como coautor (si existe configuración conjunta); SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 76, nota 20, inclinándose por la complicidad, aunque sin entrar a considerar el tema en profundidad; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 83, decantándose por la complicidad en la versión original del «caso Dohna».

170 En nuestro país, admite HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 200, la existencia de instrumentalización en estos casos en la medida en que «se da una dirección de la voluntad sobre el sujeto de delante que actúa dolosamente», porque éste desconoce la identidad de la persona. Pero advierte que «para que tal instrumentalización sirva de base a la construcción de una autoría mediata es preciso, además, que la libertad de decisión del instrumento quedara anulada justamente por la injerencia del sujeto de atrás y que ésta domine la cualidad lesiva de la acción». Y añade (pp. 201 y 202), que «la instrumentalización no falla en este caso porque el sujeto de delante sea totalmente responsable (...), sino más bien, porque el objeto del dominio del hecho

B ' no puede circunscribirse a cualquier elemento del tipo». Según este autor (p. 202),

I «el dominio del hecho exige siempre el control de la acción típica, y de ésta es I ineludible controlar su lesividad y no sólo una cualidad de la acción». Afirma I HERNÁNDEZ PLASENCIA que «el sujeto de atrás ni controla ni decide sobre la I realización de esa acción típica que consiste en causar la muerte de otro». Niega, K por tanto, que en la versión modificada del «caso Dohna» pueda apreciarse H autoría del hombre de detrás, aunque reconoce su influencia en la producción del • resultado. • 171 La alternativa que queda en Alemania a quienes no aceptan ni autoría ni • inducción del hombre de detrás es castigar por complicidad, lo que supone rebajar H considerablemente la pena a quien hace bastante más que limitarse a favorecer Hj la ejecución de un hecho ajeno.


de la víctima, con independencia de que lo haga de un modo correcto o no»172. Impor tan te es advert ir , como hacen los part idarios de acudir a a lguna de las formas de participación, que la provocación de un error in persona no cuest iona la au tor ía del ejecutor mater ia l . De ahí, sin embargo, sólo cabe deducir la exclusión de una autor ía media ta en sentido estricto, quedando todavía abier ta la posibilidad de apreciar otra forma de realización media ta de un tipo de autoría . Concretamente, nos estamos refiriendo a la figura del au tor t r a s el autor.

Calificar la conducta del hombre de de t rás de inducción tiene varios inconvenientes. E n t r e ellos, el forzar a t r a t a r los casos de engaño sobre la ident idad de la víctima del mismo modo que aquéllos en los que se convence (sin engaño) a quien ya es tá resuelto a m a t a r a otro a que cambie de víctima17*. Considerar al que provoca un error in persona en el hombre

172 GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 241. En relación a la segunda versión del «caso Dohna», excluye GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 238-241, tanto la inducción como la autoría mediata, decantándose por la cooperación necesaria. Su rechazo de la autoría mediata deriva de la falta de relevancia penal que el error tiene para la persona de delante. Según esta autora (p. 239), el autor inmediato no puede ser considerado como instrumento porque ello supondría desconocer «que el juicio sobre la relevancia penal del error, y por tanto, sobre su capacidad para convertir al autor en instrumento de la voluntad del hombre de atrás, se refiere a las categorías normativas de la Teoría del delito, de tal modo que sólo cuando esto ocurra puede decirse que el error del autor limita de forma penalmente relevante su voluntad por desconocer un factor decisivo en la contemplación penal de su hacer».

17:! En relación a la versión original del «caso Dohna», también se manifiestan en nuestro país en contra de la inducción GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 238, negando esta posibilidad «por la propia falta del influjo psíquico y de la actividad incitadora a ella inherente»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 206, para quien «no puede existir inducción, porque tampoco existe influencia psíquica sobre el inducido-ejecutor, sino autoría mediata». Para este autor, el instrumento no es el ejecutor, sino la propia víctima. No considera importante que el peligro proceda de una tercera persona y no de una fuerza natural, porque «al existir una persona instrumentalizada es ya irrelevante que la otra también lo esté por el sujeto de atrás». Pero, en cambio, acude HERNÁNDEZ PLASENCIA a la inducción para resolver la segunda versión del «caso Dohna», p. 206, argumentando que «aunque el sujeto estuviera determinado a lesionar un determinado bien jurídico, lo cierto es que el que concretamente agrede es al que le había determinado el sujeto de atrás. Si el sujeto A está determinado a matar al sujeto, B es un omnímodo facturus, pero si por la determinación de C mata a D, C es inductor de la muerte de D». En mi opinión, en relación al primer caso (versión original), no se puede decir que la instrumentalización del ejecutor material sea irrelevante cuando precisamente su condición de autor doloso obliga a fundamentar la autoría del


de delante como inductor supone desconocer que, en realidad, se está produciendo una manipulación de la si tuación. En efecto, se es tá ins t rumental izando la decisión au tónoma del au tor inmediato pa ra conseguir que el a taque , or iginalmente dirigido contra u n a persona determinada, se dirija contra otra persona dis t inta . Más apropiado, pues, que in ten ta r explicar que efectivamente concurre la provocación de u n a re so luc ión c r i m i n a l , es a c e p t a r q u e nos e n c o n t r a m o s a n t e la instrumental ización de una decisión criminal ajena. Volviendo a la comparación que establece ROXIN ent re convencer a otro p a r a que cambie de víctima y conseguir mediante engaño que se de muer t e a la persona equivocada, aceptamos, tal como hace este autor , que ambos casos responden a es t ruc turas diferentes, pero queda por ver en qué se basa dicha diferencia. En el pr imer supuesto, la acción de persuadi r a otro para que cambie de víctima deberá ser calificada de inducción; pues, t ra tándose de bienes personalísimos, lo que se es tá dando es un cambio de dolo, un desist imiento de unos actos prepara tor ios pa ra de te rminar una nueva resolución174. No se aprecia manipulación de la situación por par te del hombre de det rás . El ejecutor mater ia l configura como autor su propio hecho decidiendo si se deja convencer o no por el hombre de det rás . En el segundo caso, el hombre de delante también es autor de un hecho antijurídico, por el que responderá penalmente ; pero, al dirigir su a t aque a la víctima equivocada, a la vez, está siendo utilizado p a r a m a t a r a la persona elegida por el hombre de det rás . Ahora bien, ¿constituye todo aprovechamiento del error del au tor inmediato u n a manipulación de la situación por par te del hombre de det rás? ¿cuándo se puede af irmar que

hombre de detrás con arreglo a la figura del autor tras el autor. No hay posibilidad de equiparar en este caso concreto el empleo fuerzas de la naturaleza con el incluir en el propio plan la conducta delictiva de otro. Tampoco considero correcto apreciar inducción en el segundo caso porque el ejecutor no está siendo determinado a tomar una nueva resolución. El hombre de detrás no intenta convencerle de matar a otra persona distinta a la pretendía originalmente, sino que le engaña para que, manteniendo la resolución que ya había tomado (en este sentido sigue siendo un omnímodo facturus), lesione un bien jurídico distinto al que se proponía. También en contra de la inducción, en relación a la segunda versión del «caso Dohna», se muestra GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 240, por «la propia carencia de sus presupuestos objetivos, esto es, de la falta de surgimiento de la resolución delictiva en el destinatario a consecuencia del engaño (...)». En este sentido, BALDO LA VILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», en: Comentarios a la Jurisprudencia Penal del Tribunal Supremo, 1992, p. 112. Sobre las distintas consecuencias que se derivan de la modificación por parte del hombre de detrás de la resolución original del autor inmediato, vid. pp. 105-113.


se es tá ins t rumenta l izando u n a decisión delictiva ajena? Precisamente, en el momento en que el hombre de de t rás provoca el error in persona en el au tor inmediato. Pues , al provocar el error, de termina la muer te de una persona que h a s t a entonces no es taba en peligro175. Obviamente, este modo de apropiarse de un proceso delictivo ajeno no pretende disputar la autor ía del ejecutor inmediato, que ni siquiera va a quedar exento de responsabil idad penal por razón de su error, pero sí permite afirmar que el hombre de de t rás t iene dominio del riesgo, dominio que será compartido con el au tor inmediato desde dis t in ta posición (en par te de terminada por un mejor conocimiento de la situación). Así pues, con independencia de que el error sea i r re levante pa ra el autor inmediato, entiendo que la conducta manipu ladora de provocar un error in persona constituye autor ía en relación al concreto resul tado producido. El dominio del riesgo que el hombre de de t rás y el hombre de delante comparten permite af irmar que cada uno realiza su propio delito de homicidio (o asesinato), aunque el hombre de de t rás no lo haga por sí solo, sino a t ravés de la ins t rumenta l ización de la decisión del au tor inmediato.

La solución de acudir a la autor ía accesoria propuesta , por quienes no consideran que la responsabil idad penal del autor inmediato tenga que excluir necesar iamente y en todo caso la autor ía del hombre de detrás , no se aleja demasiado de la concepción defendida en este trabajo. Sin embargo, por los motivos que enseguida paso a explicar, sigo est imando más apropiado encajar estos casos en la figura del autor t ras el autor176. P a r a empezar , hay que dis t inguir en t re autor ía inmedia ta accesoria, que requiere como presupues to negativo la desvinculación o falta de conexión en t re var ias conductas de autoría , y como presupuesto positivo, la confluencia p u r a m e n t e casual de más de un autor inmediato en la realización de un hecho punible; y, autor ía media ta accesoria, que supone

175 Con este proceder se ahorra el hombre de detrás la labor de convencer al sujeto que ya está decidido a matar a otro a que cambie de víctima, lo que podría resultar más costoso y, en ocasiones, incluso imposible.

176 En contra de la autoría accesoria en las dos versiones del «caso Dohna», señala HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, que «las actividades de ambos intervinientes contempladas por sí solas —no asociadas— no producirían el mismo resultado». Y añade, que cuando «la actividad de un autor se concentra en la instrumentalización más o menos directa de otra persona, no podemos concluir que su acción está totalmente desconectada de la de aquélla y, además, tal instrumentalización no se encuentra desvalorada o subsumida en la autoría accesoria». Por último, concluye diciendo (pp. 203 y 204) que «la autoría accesoria no debe centrarse en los supuestos en que uno de los intervinientes instrumentaliza a otro para que preste su colaboración, o conociendo la actividad de otro sujeto, actúe instrumentalizando a otro».


la puesta en peligro o lesión de un mismo bien jurídico a t ravés de varios a taques mediatos e independientes en t re sí al mismo objeto material1 7 7 . Pa ra poder afirmar la condición de autor accesorio inmediato hay que probar su autor ía con independencia de otras intervenciones. No se t r a t a más que de una autor ía inmedia ta plurindividual . La autor ía media ta accesoria queda, en cambio, incluida en la autor ía media ta plurindividual . Por otra par te , comparto con HERNÁNDEZ PLASENCIA la opinión de que en relación a la autor ía ( inmediata) accesoria debe man tene r se u n a posición restrictiva, pero no «al igual que con el resto de las formas de autoría» como dice el autor , sino incluso m á s restr ict iva, si h a de ser incluida en el pr imer apar tado del párr . 1." del ar t . 28 CP178. Así, la autor ía inmediata accesoria sólo alcanzaría a los supuestos en que cada conducta por separado realiza por sí sola y por completo un tipo de autoría179 . Ent iendo que una ampliación de esta figura a supuestos de realización parcial del tipo difícilmente puede aspi rar a encontrar apoyo en la ley. Ni siquiera incluyendo esta figura en el apa r tado segundo del párr . 1.a, in terpretando el «conjuntamente» de forma p u r a m e n t e objetiva, quedaría, a mi juicio, justificada dicha ampliación.

Acertada resul ta la observación que hace SCHROEDER en el sentido de que existe una diferencia significativa, según que dos autores actúen sin saber del otro (empleando los elementos de la na tura leza) , o que uno incorpore en su plan o utilice el ac tuar de otro180. También MURMANN aprecia la diferencia existente en t re uti l izar fuerzas de la na tu ra leza y emplear la actuación de otra persona para cometer un delito. P a r a este autor, el distinto t ra tamien to vendría justificado porque en un caso el

Cfr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 51, nota 16, quien llega a considerar como autores accesorios coautores a X y T, cuando conjuntamente echan del coche a F. No obstante, en mi opinión, la ejecución conjunta y de mutuo acuerdo del hecho por parte de ambos sujetos excluye, por definición, la posibilidad de apreciar autoría accesoria. Sobre las distintas manifestaciones de la autoría accesoria, vid. GÓMEZ BENITEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 139 y 140. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 203, nota 251. En sentido contrario, cfr. la STS 12-6-1992 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), donde se establecen unos límites muy amplios en relación a la autoría accesoria, no exigiéndose siquiera intervención en la ejecución del hecho. SCHROEDER, Der Táterhinterdem Tater, 1965, pp. 218-219. Distingue el autor (p. 149) entre llevar a cabo una actividad delictiva incluyendo en el propio plan fuerzas de la naturaleza, o incluyendo el comportamiento doloso de una persona, mostrándose a favor de limitar la autoría accesoria al primer caso (intervención conjunta casual de varios), considerando, en cambio, el segundo más próximo a la autoría mediata.


hombre de de t rás , que espera la realización del tipo a través de la conducta h u m a n a de otro, depende de la libre decisión del que actúa, mien t ras que en el otro, se puede decir que domina una fuerza procedente de la na tura leza , al servirse de las conexiones causales que en principio resu l tan forzosas (automáticas , na tu ra les , lógicas), aunque puedan presen ta r problemas en su reconocimiento181. Precisamente , la necesidad de dist inguir en t re el empleo de fuerzas de la na tura leza y la utilización de u n a conducta delictiva ajena es u n a de las principales razones que nos va a llevar en este trabajo a elegir la figura del autor t ras el autor para resolver el «caso Dohna» en cualquiera de las versiones examinadas1 8 2 .

La autor ía del hombre de de t rás en la segunda versión del «caso Dohna» queda justificada porque la actuación sobre el hombre de delante supone u n a manipulación del proceso lesivo, iniciado por el autor inmediato, en contra de u n a persona que has t a ese momento no estaba en peligro. Se produce de este modo una apropiación del plan delictivo ajeno a t ravés de la manipulación de la situación. Manipulación que permite apreciar un dominio compartido del riesgo. En la versión original del «caso Dohna» la actuación sobre la propia víctima coloca a ésta mediante engaño en u n a situación de peligro pa ra su vida. Pero esa actuación directa sobre la víctima crea efectivamente una situación de peligro a par t i r del momento en que provoca indirectamente un error in persona en el autor inmediato. Por ello, también aquí es posible afirmar que el

MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127. Para este autor, el dominio del hombre de detrás deriva, cuando utiliza fuerzas de la naturaleza, de que emplea factores naturales ciegos que no pueden encontrar una propia decisión y que no pueden responder por el resultado. La distinción entre la utilización de medios mecánicos y el empleo de una conducta ajena que, a su vez, puede ser o no delictiva está presente a la hora de establecer los límites entre autoría inmediata (utilización de instrumentos mecánicos o fuerzas de la naturaleza, o incluso, acciones procedentes del hombre, pero desprovistas de su condición de persona), autoría mediata (utilización de conductas de personas que no tienen dominio del riesgo, pero que poseen cierto poder de disposición, pudiendo decidir no seguir adelante por cualquier razón), y autor tras el autor (utilización de conductas de personas que tienen dominio del riesgo porque cuentan con capacidad de decisión autónoma). Máximo grado de dominio del proceso, en términos naturalísticos (control físico-corporal), es el que resulta del empleo de las leyes de la naturaleza o de un sujeto sin capacidad de acción. El dominio elevado a un plano normativo (dominio del riesgo) no se desvincula de la realidad que pretende regular, pero combina base fáctica con decisión jurídica. De hecho, a la hora de establecer criterios de imputación, por mucho que se atienda a los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y a las prescripciones legales, no es posible prescindir de todo referente táctico.


hombre de det rás domina el riesgo, pues se apropia de un plan delictivo ajeno a t ravés de la manipulación de la situación18 ' . Con todo, es importan te advert i r que el apropiarse de un plan delictivo ajeno no s iempre ha de conducir necesar iamente a la figura del au tor t r a s el autor . En ocasiones, no cabe descar tar el acudir a la autor ía accesoria. Por ejemplo, si decimos que el sujeto que se aprovecha de la bomba ins ta lada y conectada por el terror is ta pa ra conseguir dar muer t e a su enemigo se sirve de un proceso lesivo ajeno pa ra sus propios fines, hab rá que admit i r que ese sujeto no depende de que el autor mediato man tenga su decisión has t a el final, porque el proceso lesivo se h a independizado ya de quien lo puso originalmente en marcha, por lo que la bomba p rogramada para estal lar se deberá equiparar a las fuerzas de la naturaleza1 8 4 . En tendemos que en este caso la solución más adecuada pasa por considerar au tor mediato accesorio al que dirige a la víctima engañada al lugar de la explosión185.

No es correcto, sin embargo, af irmar como hace ROXIN que en el caso en que B, enterado de que A está resuelto a m a t a r a O, maneja la situación de mane ra que sin ningún tipo de contacto con A consigue que éste confunda a X con la víctima esperada y le dispare, nos encontramos an te

':i Hay que reconocer que en la versión original del «caso Dohna», el error in persona en el autor inmediato se provoca de forma indirecta, mientras que en la segunda versión, se lleva a cabo de forma directa, actuando sobre el propio sujeto. Pero no cabe sostener, como hace HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 198, que en un caso estamos «ante un ejecutor decidido a la comisión del delito (...) y en el otro no»; pues, en ambos supuestos nos encontramos frente a un sujeto resuelto a cometer un homicidio (o asesinato). Por otra parte, entiende este autor (p. 199), que «cuando concurren a la ejecución de un delito varias personas, a no ser que se determine la existencia de un hecho principal en el que participa necesariamente o no el resto, la solución de la autoría directa debería quedar totalmente descartada, sobre todo en este caso en que también el ejecutor sería autor directo». Descartada la coautoría por falta de acuerdo entre los intervinientes, «cabría acudir, no obstante, a la autoría accesoria o a la autoría mediata». Sin embargo, acaba rechazando la solución de la autoría accesoria (vid. p. 199, nota 231) «porque la sola intervención de uno de los sujetos no produciría el resultado con independencia de la otra» y, en cuanto a la solución de la autoría mediata, sólo va a aceptarla en la versión original del «caso Dohna» (vid. p. 206).

14 En este sentido, MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, p. 127; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84, nota 132.

i5 La autoría mediata accesoria derivaría aquí de la combinación entre una autoría mediata en sentido estricto (instrumentalización de la propia víctima) y una autoría accesoria (aprovechamiento de un curso lesivo que ha dejado de estar en manos de la persona que lo puso en marcha).


el mismo supues to del que m a t a a otro haciéndole tocar un cable de al ta tensión diciéndole que no es peligroso, definido por él como prototipo de autor ía media ta . Pues , es de adver t i r que mien t ras que en este último caso el proceso lesivo iniciado por el hombre de det rás queda en manos de la propia víctima, ajena al peligro; en el pr imer caso, se interpone la decisión au tónoma de otra persona, p lenamente responsable del peligro, por lo que no será suficiente con mencionar la instrumental ización de la víctima pa ra af irmar la autor ía del hombre de detrás186 . Cuando el disparo procede de un sujeto que decide de forma autónoma sobre la muer te de una persona, la autor ía del hombre de de t rás dependerá de que pueda consta tarse u n a manipulación de la situación. Manipulación que se conseguirá a t ravés de la provocación de un error in persona en el autor inmediato o ac tuando mediante engaño di rectamente sobre la propia víctima (e ind i rec tamente sobre el autor inmediato). Ambas vías constituyen medios idóneos p a r a de te rminar la instrumental ización de una decisión delictiva ajena.

H ) E R R O R E N L O S M O T I V O S

Es ta clase de error ún icamente afecta a la motivación que lleva al au tor a ejecutar u n a de te rminada acción, a la razón por la que se lleva a cabo la acción típica. Al igual que ocurría con los demás tipos de error, el error en los motivos del ejecutor puede ser provocado por el hombre de de t rás o puede ser s implemente aprovechado por éste. Considérese el s iguiente supuesto .

Caso citado por ROXIN187: A sabe que B es muy celoso. Con el propósito de causar a su enemigo C u n a s lesiones, A convence a B de que su mujer h a cometido adul ter io con C, siendo consciente de que ello no es verdad, y le an ima a que le dé u n a paliza.

Segunda va r ian te del caso: B es tá convencido de que su mujer se ent iende con C. A sabe que no es cierto, pero como está enemistado con C convence a B de que lo mejor es dar u n a paliza a C.

Los autores se m u e s t r a n en general de acuerdo en que el error en los motivos no puede dar lugar a apreciar autor ía mediata , aunque el error haya sido provocado por el hombre de detrás188 . De este modo, la posibi-

18(i En el mismo sentido que ROXIN, no obstante, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 296.

187 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 212 188 Cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 783, p.

224; SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft — eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994,2703», JuS 1997, p. 110;


lidad de admit ir esta forma de autor ía quedar ía excluida en las dos versiones del caso mencionado. La responsabil idad como autor de un delito doloso del que actúa con un defecto de motivación de carácter no penal ac tua lmente ni siquiera se cuestiona. Tal como señala SILVA SÁNCHEZ, «habiéndose aprehendido la real idad espacio-temporal que sirve de base al bien jurídico y su relevancia penal , si se ac túa contando con su lesión se dan todos los elementos necesarios pa ra la imputación dolosa»; añadiendo que «el error sobre otras cualidades, impor tan tes para la motivación del autor, incluso impor tantes a efectos no penales, pero extratípicas, no permite excluir tal imputación a t í tulo de dolo»189. Por otra parte , se afirma, desde la teoría del dominio del hecho, que el error en los motivos no a l tera en nada el dominio del que ac túa inmedia tamente (ejecutor material) . El propio ROXIN reconoce que la provocación de simples errores en los motivos no afecta a la participación del que emplea engaño. Y es que, para este autor, los errores que no pueden ser incluidos entre el grupo de casos que él denomina de «error sobre el concreto sentido de la acción», sólo pueden de te rminar la inducción del sujeto que se sirve de ellos190. De este modo, acaba ROXIN por admitir , al igual que el resto de la doctrina, que la autoría no puede basarse en el engaño que provoca un error en los motivos191.

El problema que se p lantea an te esta clase de error gira en torno a precisar cuándo podemos afirmar que nos hal lamos an te un simple error

KÓHLER,Strafrecht.AllgemeinerTeil,1996,pp.510y 511; JAKOBS,Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 101, p. 648; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 25, para quien «el superior conocimiento de circunstancias concretas que para el tipo de injusto no juegan ningún rol, no puede fundamentar un dominio del hecho jurídicamente relevante»; HASSEMER, «Rechtsprechungsübersicht», JuS, 1984, p. 148. SILVA SÁNCHEZ, «»Aberratio ictus» e imputación objetiva», ADPCP, 1984, p. 372. ROXIN, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 188; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 103, pp. 52 y 52; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, p. 652. Cfr., también, BOCKELMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 182. Con este planteamiento modifica su anterior concepción (en parte debido a las críticas que en su día le hiciese STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil l, 1971, n. 842 y 843, p. 219), según la cual el supuesto del que provoca a otro a lesionar a un tercero bajo la falsa acusación de haber mantenido relaciones con su mujer, era considerado como un error sobre el concreto sentido de la acción que, al igual que el resto de supuestos incluidos en este grupo, fundamentaba la autoría mediata del que manipulaba el error (sobre el desarrollo de dicha concepción, vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 212, 213, 217 y 218).


en los motivos, ya que supuestos como los incluidos por ROXIN entre los casos de «error sobre el concreto sentido de la acción» son calificados por la doctrina mayor i ta r ia como clásicos casos de error en los motivos192. Como ya hemos tenido ocasión de ver, la propuesta de ROXIN de dist inguir en t re los casos de error sobre el concreto sentido de la acción y de error en los motivos, con la correspondiente admisión de la autoría media ta respecto a los primeros, no ha sido respaldada por la opinión dominante1915. De hecho, muchos autores , además de excluir la autoría media ta an te simples errores en los motivos, consideran imposible establecer un delimitación en t re errores sobre el concreto sentido de la acción y simples errores en los motivos194. La clave pa ra otorgar un t ra tamiento

Cfr, al respecto, JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 311; BAUMANN / WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed, 1995, 21/11, pp. 448 y 449; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed, 1997, § 15, n. 13, 105; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1984, p. 360; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed, 1997, § 15, n. 59, p. 237; TRÓNDLE, Strafgesetzbuch undNebengesetze, 48.a ed, 1997, § 16, n. 6, pp. 114 y 115; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.aed, 1975,10/43, p. 401; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed, 1991, 21/101, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 286, p. 104; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 27.a ed, 1997, n. 247, p. 69; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998, 7/247-249, pp. 75 y 76. Cfr, especialmente, las críticas de HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-27, rechazando paso a paso la fundamentación de ROXIN. En España, considera HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 205 y 206, que no cabe fundamentar la autoría mediata en ninguno de los casos situados bajo la rúbrica del error sobre el concreto sentido de la acción. Parte el autor de que «las representaciones subjetivas del sujeto de delante, cuando no tengan una confirmación normativa, no lo convierten en instrumento del sujeto de atrás». Cfr, también, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 239, nota 616, para quien el recurso a «categorías adicionales», refiriéndose a la construcción de ROXIN en torno al error sobre el concreto sentido de la acción, «sólo aparece como un expediente que, lejos de tener consistencia previa como referente y fundamento de la posición de dominio, se orienta directamente a la solución pretendida». Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 23-25, el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed, actualizada a 1993, § 25, n. 104, p. 27, quien afirma que «sólo el error sobre el injusto típico fundamenta el dominio del hecho del hombre de detrás, pues la distinción entre simples errores en los motivos y errores sobre el «concreto sentido» de la acción no es factible»; BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed, 1987, p. 182; MAIWALD, «Literaturbericht. Strafrecht. Allgemeiner (Teilnahmelehre)», ZStW, n. 88,1976,


diferenciado a casos como los examinados en el apa r tado anter ior de provocación de un error in persona, respecto a los demás supuestos de error en los motivos, está en pres ta r atención no sólo al tipo de error en que incurre el autor inmediato, sino también a la relación que se establece entre hombre de de t rás y de delante . Que el error sobre la ident idad de la víctima sea considerado como un error en los motivos en relación al au tor inmediato no significa que la conducta del hombre de de t rás no pueda ser calificada de autoría , especialmente cuando ésta, en lugar de l imitarse a provocar en otro la resolución criminal (con o sin engaño en cuanto a los motivos), consiste en manipu la r el plan de un sujeto que ya es taba decido a cometer el delito. Si pa ra conseguir un cambio de víctima, el hombre de det rás en lugar de manipu la r la situación opta por in t en ta r convencer al autor inmediato de que, por ejemplo, hay otra persona que merece la muer te mucho más que la que tenía en mente , por motivos que incluso pueden ser falsos, consiguiendo así su propósito, es taremos an te la provocación de u n a n u e v a resolución, y no podremos h a b l a r de instrumental ización de una decisión delictiva previa.

I) E R R O R S O B R E L A C O N C U R R E N C I A D E L O S P R E S U P U E S T O S D E U N A C A U S A D E E X C U L P A C I Ó N

Dentro del capítulo dedicado al error nos quedan por examinar todavía los casos de suposición errónea de la concurrencia de u n a situación de exculpación. Supuestos en que el hombre de delante cree e r róneamente que se dan los presupuestos fácticos que podrían llegar exculpar su conducta, por lo que vive la situación como si efectivamente concurriesen. Algunos autores es t iman que estos casos deben ser t r a tados exactamente igual que los casos de exculpación, porque consideran que la presión psíquica que sufre el sujeto es la misma que cuando existe u n a amenaza real, lo que va a justificar además el hecho de incluirlos en el apar tado dedicado a la coacción195. Hay quienes, en cambio, deciden seguir t r a t ando

p. 737; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 785, p. 225, para quien la no limitación de la autoría mediata a los casos en que el ejecutor se en encuentra en un error sobre el injusto típico puede llevar a una excesiva ampliación de esta figura; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84. Cfr., en este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 24/ 27, p. 624; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300, estableciendo que «la (presunta) disminución de la capacidad de dirección en los casos de los §§ 33 y 35 depende solamente de la representación del hombre de delante. El hombre de detrás es, por consiguiente, siempre autor mediato,


estos casos como supuestos de error, no cuestionándose, por tanto, el dominio derivado de situaciones de coacción, sino centrándose en el dominio en vir tud de error196. P a r a ROXIN, por ejemplo, la autoría media ta en estos casos se basa en que el ejecutor, al sentirse forzado al hecho por efecto del error, no puede percibir el significado jurídico-social del mismo, mien t ra s que el hombre de de t rás en vir tud de su mejor conocimiento t iene al que yer ra en sus manos. Según el autor, tan to la cuestión de la vencibilidad o invencibilidad del error como la de la provocación o simple utilización del error por el hombre de det rás deben ser t r a t a d a s según las reglas establecidas pa ra el error de prohibición197. Admite, de este modo, ROXIN la figura del autor t ras el autor doloso exculpado (§ 35 StGB) o con u n a culpabilidad a t enuada (§ 35. II StGB), a t r ibuyendo de forma escalonada al hombre de de t rás un tercer nivel de dominio, mien t ra s que al de delante le concede sólo dos niveles de dominio: uno, por ac tuar dolosamente (posee el dominio de la acción y también de la voluntad en la medida en que responda como autor doloso); y, otro, por saber que realiza u n a conducta desvalorada por el Derecho198. Y añade , que lo mismo vale pa ra los casos en que de existir u n a situación

cuando el hombre de delante se representa —eventualmente en error— una situación de exculpación».

196 Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 72, p. 40. Cfr., también, CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 34, pp. 433 y 434, quien, a pesar de admitir autoría mediata en el hombre de detrás cuando ha sido él quien ha provocado el error, al igual que en los casos de provocación de una situación de coacción real, también acepta autoría mediata en casos en que, sin provocación del error, se influye en el instrumento sabiendo que no existe tal situación de coacción, «porque el hombre de detrás tiene el dominio del hecho en virtud de su superior conocimiento».

197 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 93, p. 48. Para este autor, la ausencia de pena no resulta de la fuerza coaccionante, sino de la falsa representación exculpante. El hombre de detrás es capaz, en virtud de su superior conocimiento, de configurar el hecho, pues conoce el sentido social y jurídico de la conducta del de delante. Afirma ROXIN que el hombre de detrás impulsa conscientemente un proceso, cuyo sentido social decisivo se integra en su propio plan (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 209-211). Críticamente, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien lo relevante en estos casos no es el error, sino el miedo que produce dicho error, es decir, la presión psíquica que padece el sujeto de delante. Por vía de ejemplo, sostiene que «si el sujeto A le hace creer a B que se le avecina un mal si no se determina a la lesión de un bien jurídico ajeno, es la situación coactiva la que en definitiva lo instrumentaliza».

198 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 95, p. 49; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 210.


de necesidad real sólo se apreciaría inducción199. Incluir la suposición errónea sobre la concurrencia de los presupuestos de una causa de exculpación entre los supuestos de error va a permi t i r a ROXIN apreciar autoría mediata incluso en casos de error vencible200.

Con el p lanteamiento de ROXIN se llega, según creo, a u n a excesiva ampliación de la autor ía media ta a costa de reducir el ámbito de la inducción. Y ello, sin que quede del todo claro el fundamento del dominio del hombre de detrás , que parece basado en un mejor conocimiento de la situación. Un mejor conocimiento que pone al que sufre el error en manos del hombre de det rás , y que permite a éste configurar el hecho, impulsar un proceso cuyo sentido social decisivo se in tegra en su propio plan. Sin embargo, el superior conocimiento del hombre de de t rás no puede por sí solo fundamentar n inguna forma de autoría , aunque verse, como defiende ROXIN, sobre el significado social de la conducta. Apar te de lo difícil que resul ta precisar este concepto, no es correcto af irmar que en vir tud de su mejor conocimiento el hombre de de t rás t iene al que ye r ra en sus manos . Pues, precisamente, el que yerra es autor del hecho que realiza, decidiendo sobre el mismo de forma autónoma2 0 1 . Aunque presionado por la propia situación que er róneamente se representa (y que podrá de te rminar su exculpación), lleva a cabo un hecho antijurídico con conocimiento de su carácter prohibido. Por consiguiente, no cabe sostener que quien ac túa en error está en las manos del hombre de det rás , si bien, ello tampoco es necesario pa ra fundamentar la autor ía de éste últ imo. La autor ía del hombre de detrás no requiere consta tar un dominio efectivo del ins t rumento, siendo suficiente con que se den los criterios mater ia les pa ra poder afirmar su dominio del riesgo.

ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 211. En el mismo sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 34, p. 434. De haber incluido estos supuestos entre las situaciones de coacción, donde el autor opera con el «principio de responsabilidad», hubiera tenido problemas a la hora de admitir la autoría mediata, porque el error vencible sobre la concurrencia de una situación de exculpación no excluye la responsabilidad penal del sujeto, determinando sólo una disminución de la pena respecto al delito doloso (§ 35. 2 StGB). De ahí que JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, p. 644, como parte de que sólo la plena exculpación del instrumento puede fundamentar la autoría mediata, considere la posibilidad de reconducir estos casos, en que el hombre de detrás sólo tiene «una parte del dominio de la decisión», a la coautoría. El propio ROXIN reconoce que quien yerra sobre la concurrencia de los presupuestos de la situación de exculpación es autor exculpado, pero ello no le impide seguir considerando que se halla en manos del hombre de detrás.


La comprobación de que rea lmente se da u n a suposición errónea de que concurren los presupues tos de u n a causa de exculpación hace más aconsejable incluir estos casos, tal como hace ROXIN, en el apar tado dedicado al error. Aunque reconozcamos que la exculpación en estos s u p u e s t o s v e n d r á d e t e r m i n a d a por la s i tuac ión de ano rma l idad motivacional que sufre el sujeto, el error que provoca esta situación no deja de ser re levante , especialmente, cuando ha sido otra persona quien lo ha generado202 . Así, cuando el hombre de de t rás hace creer al ejecutor mater ia l que efectivamente concurre u n a situación de necesidad que, en real idad, no existe, va a ser posible acudir a la figura del autor t ras el autor . El hombre de de t rás será considerado autor siempre que la situación de anormal idad motivacional provocada por él, al generar un déficit de conocimiento en el ejecutor mater ia l , determine la plena exclusión de responsabil idad penal de este últ imo. No es suficiente, como opina ROXIN, y en E s p a ñ a HERNÁNDEZ PLASENCIA, con que la responsabil idad penal del au tor inmediato resul te a tenuada . En efecto, poniendo en relación el fundamento de las causas de exculpación con los presupuestos de la autor ía en los casos de autor t ras el autor, llegamos a la conclusión de que sólo an te u n a situación de plena exculpación es posible afirmar que el hombre de de t rás t iene razones objetivas para poder contar con la realización del hecho por par te del ejecutor mater ial , ya que par t imos de que cualquier persona normal an te su situación hubiera actuado de la misma forma203. La manipulación de la situación, característ ica de la figura del autor t ras el autor, se consigue de este modo provocando un error en el autor inmediato que genera al mismo tiempo un déficit de conocimiento y de libertad. El hacer creer a otra persona que se le avecina un mal que, en realidad, no existe permite al hombre de de t rás contar con que el sujeto no será capaz de resistir la excepcional

A favor de la aplicación de la eximente de miedo insuperable en estos casos, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,24/27, p. 624. Según este autor, «el error sobre la apreciación del mal amenazante —así, cuando el sujeto cree que concurre cuando no concurre— puede determinar la misma situación de anormalidad motivacional en el sujeto exigida para la exclusión de la responsabilidad penal». Al haber desaparecido el requisito de que el miedo insuperable lo fuera de un mal igual o mayor, no considera necesario MIR PUIG, para poder apreciar la eximente, que la amenaza que origina el miedo sea real. De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 163 y 164, para quien «el error sobre los presupuestos en los que se basa la apreciación de una causa de exculpación puede dar lugar a una responsabilidad atenuada del sujeto y convertirle a la vez en instrumento de otro», añadiendo el autor que ello no supone salirse de los parámetros del p ^ f ^ B ^ positivo, porque el error tiene una correlación normativa.


presión motivacional exper imentada como consecuencia del error204. La provocación de la situación de anormal idad motivacional es, por tan to , la que hace posible afirmar el dominio del riesgo del hombre de de t rás , dominio que comparte (desde dis t in ta posición) con el au tor inmediato, quien, pese a quedar exento de responsabil idad penal , no deja de ser au tor de un tipo doloso.

El error es utilizado también en estos casos como medio idóneo de instrumentalización de la decisión de otro.

Capítulo II COACCIÓN Y OTRAS SITUACIONES DE NECESIDAD

A) LA COACCIÓN COMO MEDIO PARA COMETER UN DELITO A TRAVÉS DE OTRO

La acción de forzar en el marco de la instrumental ización de otra persona consiste en el empleo de violencia o intimidación para obligar a otro a l levar a cabo u n de te rminado comportamiento. Nos vamos a centrar aquí en los supuestos de vis compulsiva1. Los casos de vis absoluta, que también encajan en el concepto de fuerza (Zwang), van a ser t ra tados como supuestos de autor ía inmediata , pues par t imos de que una cosa es ins t rumenta l i za r la voluntad h u m a n a , y otra dist inta, pasar completamente por encima de dicha voluntad2 . Al t r a t a r la cuestión de la utiliza-

La fuerza que aquí nos interesa es la que afecta a la capacidad de decisión y valoración del sujeto, capaz de restringir la autonomía de la voluntad, pero sin llegar a anularla {vis compulsiva). Como la fuerza es objeto de graduación distinguiremos entre grados de fuerza, de mayor a menor intensidad, teniendo en cuenta que no todos ellos llegarán a excluir la responsabilidad penal del forzado (coaccionado). Para referirnos a la fuerza entendida como vis compulsiva, a menudo utilizaremos la noción de coacción, que alude a la acción de constreñir la voluntad de otra persona para hacer alguna cosa. Hay que advertir, sin embargo, que en la doctrina y jurisprudencia se emplean indistintamente los términos coacción y fuerza para hacer referencia a la vis compulsiva (cfr. STS de 30-4-1991, Ponente: HUET GARCÍA). Cfr., GALLAS, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 98, nota 41, entendiendo que cuando la presión ejercida alcanza el carácter de vis absoluta, en realidad, sólo el que emplea la violencia es el que actúa y, por ello, es ya autor inmediato; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 84; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda/Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 845 y 846, afirmando que «en la medida en que el sujeto que padece una fuerza de tal índole (vis absoluta) no realiza ninguna acción, quien despliega dicha fuerza aparece como autor directo del hecho (...) porque convertido el sujeto que sufre la fuerza en «objeto sin voluntad» su interposición no desplaza el carácter inmediato y directo de la autoría como no lo aleja el empleo de cualquier utensilio material y mecánico»; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/53, p. 374, para quien no está justificado acudir a la autoría mediata cuando el instrumento no realiza un comportamiento humano, «pues la utilización meramente material de una persona, sin que ésta actúe como tal bajo el control de su voluntad, no tiene


ción de otra persona de forma meramen te físico-corporal, no podemos olvidar que la teoría del delito, como teoría de la imputación personal , no se conforma con un puro suceso externo, sino que toma como punto de par t ida una de terminada conducta humana 3 . P a r a poder hab la r de acción en sentido jurídico-penal, la persona debe tener la posibilidad más o menos amplia de ac tuar de una u otra forma, es decir, de disponer de a l ternat ivas de actuación4 . La utilización de un sujeto sin capacidad de acción supone el grado máximo de ins t rumental ización de otra persona. Como ya se h a pues to de mani f ies to a n t e r i o r m e n t e , la idea de instrumental ización no es privativa de la autor ía mediata5 . Ni tampoco sirve, por sí sola, pa ra fundamentar es ta figura en n inguna de sus dos modalidades (autoría medi ta en sentido estricto y autor t r a s el autor) . Pero aceptada en las dis t intas formas en que puede manifes tarse , la noción de instrumental ización es útil pa ra poner de relieve la relación que se establece entre hombre de de t rás y hombre de delante .

La figura de la autor ía media ta basada en el empleo de coacción se viene reconociendo en Alemania desde hace ya algún tiempo6 . Pero si bien

por qué distinguirse del empleo de otro instrumento no humano»; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 369; OCTAVIO DE TOLEDO/HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed., 1986, pp. 490 y 491; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, p. 110, para quien «si lo que caracteriza al comportamiento humano es, en última instancia, que se trata de un actuar voluntario, cuando el hombre actúa sin voluntad su intervención no se diferencia de la que hubiera podido producirse con cualquier instrumento no humano, por lo que no cabe hablar de que ejecuta un hecho». Incluyen, en cambio, los casos de ausencia de acción en el instrumento en la autoría mediata, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, l.aed., 1984 (reimpresión de 1987), p. 146; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. Tal como pone de relieve MIR PUIG, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2.aed., 1982, pp. 49-57; el mismo, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 7/25-27, pp. 161 y 162, en un Estado social y democrático de Derecho sólo tiene sentido prohibir comportamientos humanos externos y voluntarios. En este sentido, HRUSCHKA, Strukturen der Zurechnung, 1976, pp. 3-14 y 23; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 32; RUDOLPHI, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1990, preámbulo al § 1, n. 17-23, pp. 9-12; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgememer Teü I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrhuch, 2.a ed., 1975, 14/44, p. 524. Vid. supra, parte II, capítulo II, E), c). Cfr., GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, pp. 221 y 222; WELZEL, «Zur Kritik der Subjektiven


la doctrina admi te la coacción como medio idóneo para la ins t rumentalización de u n a persona, el modo de perfilar esta figura no ha estado en el pasado ni es tá hoy en día exento de polémica7. La cuestión en torno a la cual ha ido girando la discusión ha sido, por un lado, determinar el grado de coacción necesario pa ra poder hablar de autor ía mediata del hombre de de t rás ; y, por otro, concretar los efectos que aquélla debe producir sobre la voluntad del ins t rumento . Con todo, lo que se pretende es establecer u n a ba r re ra lo m á s ní t ida posible ent re la autoría mediata y la participación, especialmente, la inducción. Y ello, porque la acción de forzar a otra persona median te coacción pa ra obligarla a cometer un delito no caracter iza sólo a la autor ía media ta , sino que puede es tar presente también en la inducción8. En el ant iguo Derecho positivo alemán, el empleo de amenazas es taba incluso previsto expresamente como medio de inducción9. En consecuencia, se ha visto la necesidad de ir confeccio-

Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650; el mismo, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 102; H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, p. 307; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen undNebengesetzen, 43 ed., 1961, p. 162. Al utilizar el término coacción, aludimos a la acción de constreñir la voluntad de alguien a hacer alguna cosa y no al tipo de coacciones. Recurrimos, por tanto, al sentido ordinario que la palabra tiene en castellano, incluyendo en ella también las amenazas condicionales. De este modo hacemos corresponder el término coacción con el de Nótigung, que incluye tanto la violencia (Gewalt) como las amenazas {Drohung). En este sentido, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222, insistiendo en la importancia de determinar el grado de influencia coaccionadora del hombre de detrás para poder verlo como autor mediato, por el hecho de que la amenaza también puede constituir un medio de inducción; KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948, señalando que la presión psíquica tanto cuantitativamente como cualitativamente considerada, además de poderse presentar en múltiples variantes, también puede ser utilizada por el inductor como medio para determinar al autor principal; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 509 y 510; RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 850 y 851; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 138 y 147; GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 245-252. Para determinar si se da o no inducción, propone esta última autora (p. 250), averiguar «el grado de incidencia que en el caso concreto ha tenido en el destinatario la limitación de la formación de voluntad o de su exterioriza-ción», para lo que habrá que atender tanto a la intensidad abstracta de la coacción o de la amenaza como a la influencia concreta que haya tenido en el destinatario. Según el § 48 StGB (a. r.): «(1) Será castigado como inductor, quien ha determinado a otro dolosamente a cometer una acción sancionada con pena a través de


nando criterios de distinción, algunos preponderan te fácticos y otros, como veremos, más normativos1 0 .

Los autores que operan exclusivamente con criterios fáctico-psicológi-cos admiten la autor ía media ta incluso en si tuaciones de presión o coacción sobre el ejecutor mater ia l que no llegan a excluir su responsabilidad penal , prescindiendo de cualquier correlato normativo. Por contra, quienes acuden al criterio de responsabil idad penal («principio de responsabilidad»), como baremo jurídico delimitador pa ra configurar la autor ía media ta en situaciones de necesidad, consideran al hombre de de t rás autor mediato únicamente en aquellos casos de coacción en que el ins t rumento no responde penalmente de su hecho porque el legislador le libera de responsabilidad1 1 . En ROXIN podemos apreciar con especial claridad como desde esta perspectiva no es el grado de coacción en sí mismo ni la influencia que éste pueda llegar a tener en la voluntad del ins t rumento , sino que es la decisión del legislador de excluir su responsabilidad penal la que permite af irmar el dominio del hecho del hombre de detrás; remitiendo así a la propia ley la decisión de cuándo concurre dominio del hecho, más concretamente, dominio de la voluntad1 2 . En

regalos o promesas, a través de amenaza, a través de hacer mal uso de la imagen o de violencia, a través de la provocación o favorecimiento intencional de un error o a través de otros medios». Cfr. la exposición que hace HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 141-155, donde distingue el autor entre los criterios basados en un dominio fáctico-psicológico del hecho de aquéllos que, según él, responden a un dominio normativo. GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 246, no ve posible establecer un criterio general válido a priori para decidir sobre la admisibilidad de la amenaza como forma de inducción, por lo que se decanta por una «valoración individualizada de la incidencia que en particular la amenaza haya tenido en el destinatario, y el consiguiente grado de limitación de libertad en su decisión que haya representado». Desde el planteamiento defendido en este trabajo, se insiste en la necesidad de distinguir entre el criterio de responsabilidad penal y el criterio de responsabilidad por el propio comportamiento organizador, vinculándose este último, con anterioridad a determinar la efectiva responsabilidad penal del autor, al reconocimiento de una esfera organizativa autónoma en la que cada individuo puede ejercer su dominio; y, por la que, en contrapartida, también va a tener que responder. Sobre la distinción entre «libertad de organización» y «responsabilidad por organización», vid., ampliamente, BALDO LA VILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 75-77. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61 y 62, p. 36, el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 144-158, 163-170, 642 y 643. En el mismo sentido, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, para quien el dominio del hecho del hombre de detrás no debe fundarse en la fuerza fáctica de los motivos provocados.


general , se uti l iza el criterio de responsabil idad penal desde posturas que in ten tan configurar el dominio del hombre de det rás dotándolo de un contenido normativo, apar tándose de criterios psicológicos; pero enseguida se detecta la falta de un criterio mater ia l a la hora de explicar dicho dominio, pues la simple remisión a la responsabil idad penal del ejecutor mater ia l no consti tuye, por sí solo, un criterio capaz de fundamentar la autor ía media ta del hombre de de t rás . Por otra par te , el «principio de responsabilidad», tal como viene t radicionalmente formulado en este contexto (orientado a la responsabil idad criminal), es aplicable tanto para los casos en que el ins t rumento ac túa justificado como exculpado. Así, según ROXIN, «partiendo de la propia ley se desprende que la decisión se debe impu ta r al inst igador como su propia obra (...) cuando el ejecutor en vir tud de la situación creada por el hombre de de t rás se ve liberado de las consecuencias jur ídicas de su hecho»13.

B ) L A F I G U R A D E L I N S T R U M E N T O Q U E A C T Ú A L Í C I T A M E N T E

Aunque ac tua lmente parece fuera de discusión que el ac tuar conforme a Derecho del ejecutor puede de te rminar la autor ía media ta del hombre de de t rás , la cuestión fue du ran t e algunos años bas tan te polémica. Cuando la doctr ina a l emana empezó a p res ta r especial atención a la problemática de la autor ía media ta a t ravés de un ins t rumento que obra l íci tamente, todavía permanecía anclada en una concepción causal del delito. De modo que la intervención de var ias personas en el hecho de te rminaba que éste se concibiera como producto final del último autor, examinándose en pr imer lugar el resul tado producido por el ins t rumento para , a pa r t i r de ahí , de te rmina r la responsabil idad del hombre de det rás en ese resul tado, de forma parecida a la na tura leza accesoria de la participación, con lo que no resu l taba extraño que se p lan tea ra la cuestión

13 ROXIN, Taterschaft undTatherrschaft,6 aed., 1994, p. 168. También HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 15, acoge expresamente la formulación de ROXIN resaltando el valor práctico del criterio de responsabilidad penal (todo ello antes de sustituir el «principio de responsabilidad» por el «principio del instrumento»). Al criterio de responsabilidad penal se acude tanto para los casos de exculpación como de justificación. En este sentido, afirma HERZBERG que el dominio del hecho del instigador no puede depender de que el Derecho frente al ejecutor renuncie al reproche de culpabilidad, partiendo de la idea de la inexigibilidad de una conducta ajustada a la norma o de que, por otras razones, le permita incluso llevar a cabo dicha actuación (justificación).


de si era posible construir la autor ía media ta cuando el úl t imo causan te actuaba conforme a Derecho14.

Representat iva fue la controversia susci tada en los años 30 ent re HEGLER y MEZGER en torno a este tema. HEGLER in ten taba fundamen ta r la autor ía media ta en los casos de ins t rumento que no ac túa ant i jurídicamente a t ravés de su teoría de la supremacía (Übergewichts-theorie), part iendo de la posición pr imar ia del hombre de de t rás libre de accesoriedad. Desde la postura de HEGLER, s iempre que alguien causara un resul tado delictivo fuera de toda situación de necesidad a t ravés de un ins t rumento que por su par te actuase jus t i f icadamente concurría autoría mediata . La supremacía, según el autor , la ten ía ya el hombre de detrás al ac tuar ant i jur ídicamente, considerando por t an to posible const a t a r la antijuridicidad de la provocación de un resul tado delictivo an tes de de te rminar su cualificación como autor ía o participación15 . A es ta tesis se oponía MEZGER quien, examinando cr í t icamente los dist intos grupos de casos propuestos HEGLER, man ten ía que la autor ía media ta en Derecho penal exigía que el ins t rumento ac tuase ant i jur ídicamente , insistiendo en el hecho de que si la persona in termedia ac tuaba lícitamente no podía servir a otro pa ra la ejecución de un delito16. La exigencia de una conducta antijurídica del ins t rumento pa ra la autor ía media ta no fue sostenida por MEZGER duran te mucho tiempo. Ya en el prólogo a la 3. a

edición de su obra Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1949, decide el au tor cambiar de opinión y pasar a admit i r la autor ía media ta con ins t rumento que actúa justificadamente1 7 . La figura de la autor ía media ta a t ravés de un ins t rumento que actúa l íci tamente y, sobre todo, la cuestión de si la licitud de su conducta impide el castigo del hombre de de t rás siguió siendo objeto de debate duran te los años cincuenta, tal como demues t r a el gran número de publicaciones cent radas en este tema1 8 . Pero, en líneas

Sobre ello, vid. MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a

ed., 1989,48/68, p. 274; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 95-100. HEGLER, Mittelbare Taterschaft bei nicht rechtswidrigem Handeln der Mittelsperson, en: Festgabe für Richard Schmidt, 1932, pp. 9 y 21-27. Sobre ello, críticamente, EB. SCHMIDT, «Die Mittelbare Taterschaft», Festgabe für Reinhard Frank, tomo II, 1930, pp. 120 y 121. MEZGER, «Mittelbare Taterschaft und rechtswidriges Handeln», ZStW, n. 52, 1932, pp. 529-545; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 426. La autoría mediata quedaba, no obstante, condicionada a que faltase en el hombre de detrás el elemento subjetivo de justificación. Sobre esto último, críticamente, HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 23 y 24. Cfr., entre otras, las obras de KOPF, Das problem der mittelbaren Taterschaft durch ein rechtma/Jig handelndes Werkzeug, 1949; SCHULZ, Mittelbare


generales , es ta figura consiguió abr i rse camino gracias a una comprensión de la misma como forma de autoría , independiente del pensamiento de la accesoriedad19 . Si bien, con el t iempo la construcción de la autoría media ta a t ravés de un ins t rumento que ac túa conforme a Derecho ha conseguido imponerse en la doctrina, hay que advert i r que no responde a un modelo único, y que no siempre quedan claros ni el fundamento ni los

Taterschaft bei rechtmáfiigem oder nicht tatbestandsmajüg Handeln des Tatmittlers, 1951; REISER, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtma/Jig handelt!, 1952. Cfr., en este sentido, H. MAYER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, pp. 306 y 307, quien considera que el autor mediato no responde porque el instrumento haya cometido un injusto, sino únicamente por el injusto por él mismo realizado; y, que la valoración jurídica de la antijuricidad del hecho debe juzgarse exclusivamente a partir del hecho del autor mediato, pudiendo el instrumento haber actuado justificadamente; KOCH, Die mittelbare Taterschaft, 1935, pp. 60-63, para quien la calificación de autor debe ser independiente de que otro (el instrumento) actúe típica o antijurídicamente por entender que la autoría mediata como forma de autoría no puede ser accesoria, es decir, que no puede depender de lo que haga otra persona; HIPPEL, Deutsches Strafrecht 2 Band, 1930, pp. 471 y 472, con un claro entendimiento de la autoría mediata como fenómeno «cubre-lagunas» de punibilidad (nota 6, p. 471: el hombre de detrás responde como autor mediato «porque la participación se excluye aquí por falta de un hecho principal punible»); JOHANNES, Mittelbare Taterschaft durch rechtsmájüg Handeln des Werkzeugs, 1963, pp. 44 y 45, insistiendo en el mismo sentido que KOCH en que la apreciación de autoría mediata no depende de que el instrumento actúe o no antijurídicamente; LESS, Gibt es mittelbare Taterschaft, wenn der Tatmittler rechtmafüg handelt?, JZ, 1951, pp. 550-552, admitiendo la autoría mediata sólo cuando es posible constatar que el hombre de atrás ha interpuesto una condición para el resultado a través de una conducta en sí misma antijurídica, por ejemplo, una acusación falsa; MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, pp. 638-639; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., pp. 102-105; el mismo, ZurKritik der subjektiven Teilnahmelehre, SJZ, 1947, pp. 647 y 648; HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmáftig oder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 13 y 14, para quien el hecho de que la justificación del instrumento no impida castigar al hombre de detrás como autor deriva del reconocimiento de que «la llamada autoría mediata es verdadera autoría, no diferenciándose esencialmente de la inmediata. Autor es sólo y siempre quien, con cualidad de autor (voluntad de autor, dominio del hecho), por sí mismo, interpone una condición para el resultado delictivo». Como se puede apreciar, HERZBERG pretende analizar las conductas del ejecutor y del hombre de detrás de forma diferenciada, dando a entender que cada uno realiza su propio hecho. Así, claramente cuando afirma que «en el examen de la antijuricidad hay que investigar tanto respecto al autor inmediato como al mediato si el propio hecho, la inmediata interposición de la condición (del resultado), no se halla prohibido o está justificado por alguna razón especial».


límites de dicha construcción20. Admitir que la licitud de la actuación del autor inmediato no excluye de por sí la autor ía media ta no significa que ello sirva, sin más , para a t r ibuir el dominio al hombre de detrás2 1 . Como pone de relieve JOERDEN, una cosa es la valoración que el Derecho hace de una de terminada conducta, y otra dis t inta , la posibilidad de imputa r la producción de un resul tado a una persona concreta como su propia conducta22. En el análisis de los distintos grupos de casos volveremos sobre esta cuestión.

A favor de la construcción de la autoría mediata con instrumento que actúa conforme a Derecho, se muestra hoy la doctrina dominante en Alemania. Cfr., entre otros, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 104 y 105; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 99, para quien «la autoría mediata no concurre por la conformidad a derecho de la acción del ejecutor, sino a pesar de ella»; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 258; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 667; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 69, pp. 39 y 40, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed, 1994, pp. 163-168; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed, 1997, § 25, n. 26, p. 432; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/68, p. 274; SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.aed, actualizada a 1993, § 25, n. 80, p. 22; M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 157; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed, 1975, 14/46, p. 525; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed, 1984,10/92, p. 303; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed, 1998,13/537, p. 160; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, pp. 508 y 509. En España, también se manifiestan a favor de la autoría mediata a través de un instrumento que actúa justificadamente, COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derec/io pena/. Parte General, 4 ed, 1996, pp. 678 y 679; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/65-68, pp. 377 y 378; MUÑOZ CONDE /GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed, 1998, p. 483; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed, 1984 (reimpresión de 1987), pp. 146-148; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 154, para quien «la autoría mediata también puede fundamentarse a través del principio de justificación (Rechtsfertigunsprinzip), aunque en este caso no es la presión psíquica, sino la protección del superior interés el decisivo punto de vista normativo que conduce a la autoría mediata». Así, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed, 1997,20/58, p. 686; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/70, p. 274; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 72.


C) SITUACIONES DE NECESIDAD COACTIVAS DE LAS QUE PUEDE DERIVAR UN DÉFICIT DE LIBERTAD EN

EL EJECUTOR MATERIAL

De ent re las múlt iples si tuaciones de necesidad que se p lantean en la actual idad, en el estudio de la autor ía media ta vamos a centrarnos en aquél las provocadas a t ravés de coacción por el hombre de detrás o s implemente ut i l izadas por él, teniendo en cuenta que el hombre de delante no s iempre r e su l t a rá exento de responsabilidad penal25. Ciertamente , la conducta del ins t rumento podrá resul tar justificada, exculpada y, en ocasiones, de te rmina r sólo u n a disminución de la culpabilidad o ni s iquiera llegar a ello. En la regulación a lemana actual , mient ras el § 32 StGB establece que no ac túa ant i jur ídicamente quien comete un hecho en legít ima defensa24, el § 34 StGB permite que se lesione un interés ajeno para salvar un bien jurídico propio o ajeno, s iempre que el valor del interés salvado sea esencia lmente mayor que el lesionado25. Pero cuando no se da esta ú l t ima condición, el § 35 StGB disculpa la conducta realizada en

Propone una tripartición de las situaciones de necesidad individuales, basada en la clase de competencia que por la fuente de peligro amenazante tenga el sujeto eventualmente afectado (situación de defensa necesaria, situación de estado de necesidad defensivo y situación de estado de necesidad agresivo, derivadas respectivamente de una situación de plena competencia por el peligro amenazante, de una situación de competencia preferente por el peligro amenazante y de una situación no competencia por el peligro amenazante), BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 72 y 73 (más ampliamente, capítulo IV de la parte III y capítulo II de la parte II). Distinción que permite tener en cuenta tanto las facultades de salvaguarda como los correspondientes deberes de tolerancia previstos en el ordenamiento jurídico-penal. Según el § 32 StGB («legítima defensa»): I. Quien comete un hecho, indicado por legítima defensa, no actúa antijurídicamente. II. Legítima defensa es la defensa necesaria para evitar una agresión actual y antijurídica a uno mismo o a otro. Según el § 34 StGB («estado de necesidad justificante»): «quien en un peligro actual para la vida, la integridad corporal, la libertad, el honor, la propiedad u otro bien jurídico, comete un hecho antijurídico para evitar el peligro, no evitable de otro modo, para sí o para otro, no actúa antijurídicamente si en la ponderación de los intereses en conflicto, especialmente de los respectivos bienes jurídicos y de los grados del peligro amenazante, prevalecen esencialmente los intereses protegidos sobre los perjudicados. Sin embargo, ello es válido solamente en tanto el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro». Es de advertir que el § 34 no se introdujo en el StGB hasta 1975, con anterioridad el estado de necesidad justificante venía a ser una construcción supralegal basada en la ponderación de intereses.


estado de necesidad (no justificante) si el peligro afecta a la vida, integridad corporal o l ibertad propias, de un par iente o de una persona allegada26. En nuestro Derecho, mien t ras que en principio es legítima toda defensa necesaria para repeler la agresión ilegítima (art . 20. 4 CP), el estado de necesidad sólo justifica cuando «el mal causado no es mayor que el que se t r a t a de evitar» (art . 20. 5 CP). No existe en nues t r a regulación un precepto como el § 35 previsto específicamente pa ra el estado de necesidad exculpante27 . Pero, en cambio, tenemos u n a eximente

Según el § 35 StGB («estado de necesidad exculpante»): (I) «Actúa sin culpabilidad quien, en una situación de peligro actual para la vida, la integridad física o la libertad, comete un hecho antijurídico con el fin de evitar un peligro, no evitable de otro modo, para sí mismo, para un pariente o para cualquier persona allegada a él. La anterior disposición no es aplicable cuando pueda exigirse al autor que, de acuerdo con las circunstancias, acepte el peligro, bien porque haya provocado él mismo la situación de peligro, bien porque se encuentre en una situación jurídica especial; la pena puede ser, sin embargo, atenuada conforme a lo dispuesto en el § 49, 1., cuando el autor no haya tenido que aceptar el peligro en consideración a una circunstancia jurídica especial. (II) «Si el autor, al cometer el hecho, parte erróneamente de circunstancias que le exculparían conforme al párr. 1.°, sólo será castigado cuando hubiese podido evitar el error. La pena deberá ser atenuada con arreglo al § 49, párr. 1."». Sin embargo, la doctrina dominante en España, partidaria de la teoría de la diferenciación, interpreta que en el art. 20. 5 CP se contiene tanto el estado de necesidad justificante como el exculpante. Así, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 34-40, distingue entre el estado de necesidad justificante, basado en la ponderación de intereses y en el respecto a la dignidad humana como límite inmanente del Derecho positivo; y, el estado de necesidad como causa de inculpabilidad, que atiende a la exclusión o disminución de la capacidad del sujeto de obrar conforme a la norma (inexigibilidad de obediencia al Derecho). Por contra, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,17/29-31, pp. 458y 459; 24/16, pp. 620 y 621, se muestra partidario de limitar el alcance del art. 20. 5 CP al estado de necesidad justificante. Considera este autor que el estado de necesidad exculpante debe entenderse comprendido en la eximente de miedo insuperable y, en lo que pueda resultar insuficiente, por una eximente analógica (críticamente, sobre la versión española de la teoría de la diferenciación, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 17/25-28, pp. 457 y 458). Para BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 22, 23, 68, 69, 92, 93, 172-177, la acción sólo quedará justificada, vía actual art. 20. 5 CP, en los supuestos de estado de necesidad agresivo cuando el interés salvaguardado sea «relevantemente preponderante» al interés sacrificado, mientras que en el estado de necesidad defensivo se aplicará el baremo de ponderación en toda su extensión («interés salvaguardado no inferior» o «interés lesionado no preponderante»). También señala el autor (p. 93, nota 190) que «cabe imaginar situaciones de estado de necesidad agresivo


de miedo insuperable previs ta en el ar t . 20.6 CP, concebida por la doctrina mayor i ta r ia como u n a causa de exculpación derivada de una situación de no exigibilidad (sin correlato en la legislación a lemana) , a la que también podremos reconducir algunos de los supuestos de coacción28.

a) Situaciones de necesidad que justifican la conducta del hombre de delante

Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG2 9 : M, un bandido brutal , ordena a

W que des t ruya u n a cosa que pertenece a O. M apun ta con una pistola al hijo de W. Queda claro que si W no destruye el objeto, M m a t a r á al niño.

2. Caso propuesto por HERZBERG3 0 : M obliga a W amenazándole con una pistola a falsificar un documento. W sólo puede salvar su vida real izando el hecho.

3. Caso propuesto por JAKOBS3 1 : El sujeto A, t ras coger un taxi, obliga el au tor al conductor, empleado de u n a empresa de taxis, bajo amenaza de muer te , a conducir de tal forma tal que —como a cualquiera resul tar ía evidente— daña el vehículo.

4. Caso propuesto por HERNÁNDEZ PLASENCIA32: A encierra a B en un edificio público conociendo que el único modo de salir consiste en destrozar los cristales.

5. Caso propuesto por BALDO LAVILLA33: Un sujeto se refugia en casa ajena pa ra hu i r del perro del vecino que lo perseguía azuzado por su amo; dadas las circunstancias , el sujeto no podía hacer nada para oponerse d i rec tamente al dañino an imal o a su amo.

exculpante. Este, sin embargo, no genera deberes de tolerancia del afectado por la acción de salvaguarda (...)». No obstante, conciben la eximente de miedo insuperable como una causa de justificación, GIMBERNAT ORDEIG, Introducción a la Parte General del Derecho Penal Español, 1979, pp. 65 y 66; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 147 y 435-438. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma¡ügoder unuerboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 31. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, p. 153, nota 345.


La doctrina dominante en Alemania admite actualmente la figura de la autoría mediata en los casos en que la situación de necesidad creada por el hombre de detrás permite a la víctima forzada lesionar un bien jurídico de un tercero justificadamente conforme al § 34 StGB. Y ello, expresado en palabras de JAKOBS, porque «el conflicto que origina una conducta justificada se resuelve a través de la remisión al contexto justificante de dicha conducta. Si esa situación justificante no es producto del azar, sino que ha sido más bien organizada por una persona, con la remisión a la situación, al mismo tiempo, se responsabiliza al competente por la organización: como él es competente por la situación que posibilita un comportamiento justificado, también responde por este comportamiento34». Por su parte, defiende STEIN la autoría mediata, en estos casos, centrándose en la falta de deber de cumplir la norma por parte del de delante. Menciona este autor la creación de una situación de necesidad por parte del hombre de detrás, en la cual, la falta parcial de deber en el hombre de delante se vería compensada por la ley dirigiendo al hombre de detrás una prohibición de actuar de autoría y no de participación35. Pero no dice nada el autor acerca de las razones materiales por las cuales la ausencia de deber de cumplir la norma por parte del ejecutor material permite apreciar autoría en el hombre de detrás. Otros autores, como M. K. MEYER, intentan fundamentar la autoría mediata en estos casos acudiendo al concepto de libertad. Comparando los supuestos de justificación con los de exculpación, afirma esta autora que en atención a la situación de necesidad de la víctima de la coacción da igual cuál sea el origen del peligro, pues en virtud de una situación de presión psíquica actúa de manera no libre no sólo el autor exculpado según el § 35 StGB, sino también cualquiera que en la concreta situación de necesidad obra justificadamente con arreglo al § 34 StGB36. A la presión psíquica que

JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, p. 638. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 292. Para este autor, aunque la conducta del sujeto coaccionado esté legitimada, el Derecho se ha de esforzar en evitar la propia situación de necesidad y ello sólo se puede llevar a cabo prohibiendo al coaccionador la provocación del estado de necesidad. Siguiendo este planteamiento, cuando la prohibición de autoría ya no puede dirigirse al ejecutor material pasa a dirigirse directamente al hombre de detrás. Cabe, no obstante, preguntarse ¿por qué razón la prohibición de autoría pasa automáticamente a dirigirse al hombre de detrás? ¿cuál es el fundamento material que explica ese desplazamiento de responsabilidad? M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 158. En esta línea, destaca también RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriffundfahtiassige Beteiligung, 1997, p. 85, la restricción en la libertad del que actúa en estado de


experimenta el sujeto coaccionado alude también RANDT cuando propone solucionar las situaciones de justificación y las de exculpación de forma unitaria, atendiendo a la situación de presión descrita en el § 35.1 StGB. Aunque lo que pretende este autor es restringir la admisión de la autoría mediata en las situaciones de justificación, exigiendo que la situación de conflicto provocada por el hombre de detrás sea de tal intensidad que pueda equipararse a la presión que lleva a una situación de exculpación con arreglo al § 35 I StGB37.

Algunos autores no se conforman con la provocación de la situación de necesidad para apreciar autoría mediata en el hombre de detrás, exigiendo además de la provocación de la situación de conflicto, el dominio del hombre de detrás sobre el suceso. Así, por ejemplo, sostiene HERZBERG que la creación de una situación de necesidad se caracteriza por la provocación de un estado de necesidad a través de violencia o amenazas que permite al instrumento realizar una conducta hasta entonces prohibida por el ordenamiento, sin importar el origen de la fuente de peligro, pudiendo proceder indistintamente de la propia amenaza del hombre de detrás o del aprovechamiento por parte de éste de fuerzas de la naturaleza38. Pero considera necesario, para poder afirmar que el hombre de detrás domina el hecho, que realmente guíe el proceso, que el instrumento se halle en una posición de subordinación, consecuencia de enfermedad mental, fuerza o engaño39. Es cierto que la conformidad a Derecho del

necesidad justificante. Aunque este autor no llega a negar por completo la libertad del ejecutor inmediato. RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 47-61. Para este autor, actúe el instrumento justificada o exculpadamente sólo se dará autoría mediata cuando el hombre de detrás cree un peligro actual para la vida, integridad física, libertad del instrumento o de alguno de sus allegados. A esta postura cabe objetar que para afirmar la autoría del hombre de detrás no siempre será necesario que se ejerza sobre el sujeto una presión extrema derivada de la amenaza de bienes personalísimos, siendo en principio suficiente con que se provoque en el autor inmediato una situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafiigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 32 y 33. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29. En un sentido próximo señala STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790, p. 242, que «la circunstancia de que el comportamiento del que actúa inmediatamente sea conforme a Derecho no constituye razón suficiente para atribuir a otro el dominio sobre el curso de los acontecimientos», considerando que la autoría mediata del que provoca una situación en la que otro tiene el derecho o el deber de lesionar un bien jurídico debe basarse en otras razones.


comportamiento del que ac túa inmedia tamente no es suficiente pa ra atr ibuir el dominio al hombre de de t rás . Pero difícilmente va a poderse afirmar que el hombre de de t rás dirige el proceso, al menos de forma exclusiva, o que domina al ins t rumento cuando el ejecutor mater ia l todavía tiene que decidir ent re var ias a l te rna t ivas , por muy reducidas que éstas sean. La provocación de una situación de necesidad de la que puede derivar un déficit de l ibertad no impide apreciar la existencia de una decisión autónoma en el ejecutor mater ia l . Prec isamente , la elección entre ejercer una legítima defensa frente al hombre de de t rás (no s iempre viable), emprender una acción de sa lvaguarda en estado de necesidad agresivo o sacrificar sus propios intereses , no ejerciendo facultad de defensa alguna, constituye u n a decisión propia del sujeto. Si decide defender sus intereses a costa de lesionar los de un tercero, aunque actúe al amparo de una causa de justificación, seguirá siendo autor del hecho realizado en estado de necesidad (es autor tan to de la lesión del bien jurídico afectado como de la sa lvaguarda de los propios intereses) . Ello no significa que no podamos considerar que el hombre de de t rás , al provocar la situación de estado de necesidad coactivo, lleva a cabo u n a conducta antijurídica, de hecho, la única no ajustada a Derecho, porque el autor inmediato actúa just i f icadamente. Como ya hemos tenido ocasión de ver anter iormente , la autor ía del hombre de delante no s iempre el imina la posibilidad de apreciar autor ía en el hombre de det rás , en cuyo caso de terminará la aparición de la figura del autor t r a s el autor .

En relación a los casos propuestos en este apar tado , ya en su día, defendía HERZBERG la autor ía media ta del que provoca una situación de necesidad que de termina que el ins t rumento actúe con arreglo al ordenamiento, admitiendo, en consecuencia, autor ía media ta en los casos n. 1 y 2 (1. M obliga a W a des t rui r la propiedad de O, amenazándole con m a t a r a su hijo, al que apun ta con un a rma, de no hacerlo; 2. M obliga a W a falsificar un documento, bajo amenaza de muerte)4 0 . P a r a JAKOBS, casos como éstos quedar ían incluidos ent re los supuestos que él denomina de «competencia (del hombre de detrás) por u n a situación que justifica un hecho en estado de necesidad agresivo». Concretamente , respecto al caso por él propuesto del taxis ta que se ve forzado a daña r el vehículo propiedad de un tercero, aprecia JAKOBS daños justificados (§ 303 StGB) por par te del conductor y daños antijurídicos en autor ía media ta por par te del que coaccionó, en concurso ideal con extorsión en autor ía inmediata4 1 .

HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 30-33. JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/84, pp. 639 y 640. En el mismo sentido,


También HERNÁNDEZ PLASENCIA, en relación al caso del que se ve forzado a salir del lugar donde ha sido encerrado causando unos daños, considera al que origina la situación de necesidad (A) autor mediato del delito de daños42 . E n todos estos casos nos encontramos ante situaciones de necesidad en las que el hombre de delante se ve forzado a sacrificar los bienes de un tercero pa ra evitar el peligro con el que amenaza el hombre de de t rás . La acción de sa lvaguarda emprendida por el sujeto amenazado frente a intereses de terceros ajenos al peligro será considerada realizada en estado de necesidad coactivo en sentido estricto siempre que la facultad de defensa frente al responsable del peligro sea inviable o suponga una re levante disminución de las posibilidades de salvación43. En el primero de los casos mencionados, el sujeto que ve amenazada la vida de su hijo está legit imado pa ra ejercitar la defensa necesaria frente al autor de la amenaza (M). En caso de que ello no fuese posible, o de que una acción de ese tipo redujese de m a n e r a re levante las posibilidades de salvación del niño, cabría ejercitar la facultad otorgada por el estado de necesidad agresivo. De hecho, si W des t ruye la cosa ajena pa ra salvar al niño, la acción de sa lvaguarda que recae sobre un tercero quedará justificada porque con ella se procede a la salvación de un interés re levantemente preponderante . En los demás casos (n. 2 ,3 , 4 y 5) el peligro se cierne sobre los propios intereses de la persona amenazada . La amenaza contra la vida, la integridad física y la l ibertad que se aprecia en los distintos casos permite al sujeto que la sufre ejercitar la facultad de defensa directamen-

SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/ 92, p. 303. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. En general se admite en la doctrina española que la creación de una situación de necesidad que determina la actuación justificada de otra persona puede hacer nacer una responsabilidad a título de autor. Cfr., entre otros, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 846, quien concibe como supuestos de auténtica autoría mediata «todas las situacion.es en que la fuerza ejercida sobre el ejecutor material excluye la tipicidad o la antijuricidad del actuar de éste», añadiendo que «al faltar entonces un hecho ajeno típicamente antijurídico desaparece la posibilidad de considerar la existencia de participación debido a la naturaleza accesoria de ésta»; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, para quienes «también cuando el instrumento actúa justificadamente puede darse autoría mediata. Así, por ejemplo, quien azuza a un perro o induce a un enfermo mental a atacar a otra persona, responde de daños o de homicidio en autoría mediata, si la persona atacada mata al perro o al enfermo mental».

Sobre ello, vid. BALDO LA VILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 154 y 155.

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te frente al que amenaza con el peligro. Pero si no existe otra posibilidad de salvaguarda menos lesiva, podrá sacrificar los bienes del tercero, siempre respetando los límites del estado de necesidad agresivo. Par t iendo de que efectivamente nos encontramos con si tuaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, hay que tener en cuenta que és tas han sido provocadas por el hombre de de t rás , lo que va a permit i r af irmar su a u t o r í a , s in neces idad de n e g a r la a u t o r í a de qu i en a c t ú a just if icadamente. Es te último domina el riesgo inherente a su acción, pues decide sobre el peligro que se cierne sobre el bien jurídico, por mucho que se vea forzado a tomar una decisión. Pero también el hombre de de t rás t iene dominio del riesgo, dominio que obtiene recortando las a l te rna t ivas de actuación de quien se ve forzado por la propia amenaza a tomar una decisión. La coacción uti l izada como medio de ins t rumental ización genera en los casos mencionados en este apa r t ado un déficit de l ibertad jur íd icamente relevante en el autor inmediato4 4 . Más ade lan te tendremos ocasión de comprobar que también la provocación de situaciones de necesidad exculpantes pueden llegar a producir l imitaciones re levantes en la capacidad de elección del ejecutor mater ia l , y de te rminar con ello la pérdida de espontaneidad de su decisión.

b) Colocación de un tercero en una situación de legítima defensa

Supuestos a considerar: 1. Caso citado por ROXIN45: A instiga a X, al que quiere el iminar, a

a tacar a C con un cuchillo. A pre tende conseguir que C ma te a X en legítima defensa, lo que efectivamente sucede.

2. Caso citado por RANDT46: A coacciona a X, poniendo en peligro su vida, para que a taque a C. A quiere conseguir que C ma te a X en legítima defensa. Así acontece.

3. Caso propuesto por HERZBERG4 7: A induce a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultándole que éste lleva consigo un revólver. A pretende conseguir que C dispare a X en legít ima defensa. Así acontece.

Cfr. JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 76, para quien las situaciones de necesidad reguladas en los §§ 32 y 34 StGB tienen en común la restricción de las posibilidades de actuación de la persona frente a las situaciones normales. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, p. 163. RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung vori Rechtfertigungslagen, 1997, p. 47. HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13.


El problema que se p lantea en estos casos para fundamentar la autoría media ta del hombre de de t rás desde la teoría del dominio del hecho radica en la necesidad de af irmar que éste ejerce su dominio sobre dos instrumentos (X y C). Por consiguiente, pa ra decir que el hombre de detrás (A) t iene el dominio del hecho es necesario que haya provocado el a taque de forma que se pueda afirmar su dominio también sobre el sujeto que actúa just if icadamente4 8 . La exigencia de doble instrumental ización es reconocida por J E S C H E C K / WEIGEND con las siguientes palabras: «Si el hombre de de t rás ha provocado intencionalmente una situación de legít ima defensa, pa ra que el que se defiende, como ins t rumento suyo, lesione al agresor, sólo debe es t imarse autor ía media ta del hombre de de t rás cuando exista dominio del hecho tan to frente al agresor como frente al defensor. El que se defiende es colocado por la agresión provocada por el au tor media to en u n a situación de necesidad que no le deja otra elección que la de lesionar al agresor, a t ravés de la cual queda en sus manos»49. No o b s t a n t e , ' J E S C H E C K / W E I G E N D par ten de que la provocación sólo puede dar lugar a dominio en determinados supuestos de in imputabi l idad del pr imer ins t rumento , pues establecen que «en el agresor la posición de subordinación solamente puede afirmarse cuando se t r a t a de un niño o de un enfermo menta l , no siendo suficiente la causación engañosa de un error en los motivos»50.

48 En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 69, p. 40; el mismo, Táterschaft und Tatherrschafl, 6.a ed., 1994, pp. 165 y 168; CRAMER, en: SCH/ SCH.-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 433; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tüter, 1965, pp. 99 y 100. Para SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 81, no quedan del todo claros los presupuestos bajo los cuales se puede afirmar este tipo de dominio a través de la creación de situaciones de necesidad.

49 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668.

5,1 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668. De modo, que no admitirían autoría mediata ni en los casos mencionados en este apartado, ni en el propuesto por JAKOBS, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/85, p. 641, del sujeto que determina a otro, al que previa e intencionadamente ha colocado en una situación de embriaguez que excluye la culpabilidad, a atacar a un tercero, de forma que éste (el agredido), como había previsto el instigador, se ve en la necesidad de lesionar al agresor. Por contra, sí califica JAKOBS la conducta del hombre de detrás de autoría mediata en relación a las lesiones (§ 223 StGB). Autoría mediata a través de dos instrumentos: el agresor lesionado (primer instrumento) y el agredido (segundo instrumento), en concurso ideal con coacciones al agredido. En contra de la doctrina dominante, entiende este autor que la legítima defensa sólo está justificada frente a una agresión culpable (vid.


Un concepto más amplio del dominio del hecho es el defendido en estos casos por MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, pa ra quienes «la responsabil idad como autor mediato en la actuación a jus tada a derecho del ins t rumento únicamente surgirá si el inductor tenía dominio sobre el hecho, y la causa de justificación del ins t rumento no le cubría t ambién a él», af irmando a continuación que «es autor mediato de ases inato quien provoca, en perjuicio del ins t rumento , la situación de legít ima defensa pa ra inducirle entonces a una acción de defensa tipificada»51. E n u n a posición in termedia se s i tuar ían aquellos autores que no exigen que C sea un menor o un enfermo menta l pero sí, en cambio, la utilización de agresor y agredido como ins t rumentos pa ra poder decir que la provocación de la situación de legítima defensa otorga el dominio del hecho al hombre de detrás5 2 . Dentro de esta línea se s i tuar ía la pos tura de ROXIN de negar la autor ía mediata en el caso del sujeto (A) que de te rmina a otro (X) a a taca r a un tercero (C), con la finalidad de que el agredido (C) ma te al agresor (X) en legítima defensa, a rgumentando que cuando A convence a X pa ra lesionar a C, queda exclusivamente en manos de X decidir si lo quiere hacer o no; insistiendo el autor en que lo que vaya a suceder h a s t a que se lleve a cabo el a taque permanece bajo el dominio de su voluntad, debiendo además éste cargar con las consecuencias de su actuación libre y responsable. Por todo ello, entiende ROXIN que A sólo puede esperar que X siga su provocación, pero no puede controlar el suceso55. La calificación de la conducta del hombre de de t rás (A) varía, sin embargo, cuando lo que hace es coaccionar a X, empleando los medios del § 35, pa ra que a taque a C, quien en legítima defensa (§ 32) lesiona o m a t a a X. Según ROXIN, A es

nota 148, p. 641). Por ello, en lugar de apreciar un hecho justificado en legítima defensa, acude JAKOBS al estado de necesidad defensivo.

51 MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 73, p. 275. Acercándose a esta postura, sobre todo en las consecuencias, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 99 y 100. Tampoco exige este autor que el instrumento sea un inimputable, llegando a aceptar incluso la instrumentalización del sujeto al que se engaña en cuanto a la fuerza o voluntad de defenderse del agredido.

52 En este sentido, por ejemplo, acepta CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 433, tanto la instrumentalización a través de un menor o de un enfermo mental como a través de un sujeto coaccionado. También HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtma/Jig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 29, admite que la posición de subordinación del instrumento, que permite dominar el hecho al hombre de detrás, puede derivar tanto de una enfermedad mental como de coacción o de engaño.

53 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 166; el mismo, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 69, p. 40. Así, también, RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92.


aquí, en relación a las lesiones o muer t e de X, autor mediato porque la circunstancia justificativa de C no beneficia a A que domina a los dos ins t rumentos (X y C)54. En efecto, A t iene el dominio de C (a t ravés de X) porque «si quiere salvar su vida t iene necesar iamente que m a t a r a X (de lo contrario la defensa no sería necesaria)», y añade «que este resul tado no se corresponde con la voluntad de X, pero se corresponde plenamente con el plan de quien le coacciona, A, y en esta medida aparece como consecuencia del dominio conductor del hombre de detrás»55. En apoyo de su tesis, según la cual A t iene dominio sobre el agresor X, alega ROXIN que la propia valoración del legislador impide atr ibuir le una decisión libre56.

La solución a la que llega ROXIN en ambos casos es básicamente correcta. Pero quizás habr ía que hacer a lgunas matizaciones. Empezaremos por la consideración de A como autor mediato respecto a la muer te de X en el segundo caso. El hombre de de t rás no domina a los dos ins t rumentos como afirma ROXIN, sino que más bien realiza el hecho a t ravés de dos sujetos que pueden ser considerados ins t rumentos ( interpretado este té rmino en sentido amplio), pero que son autores del hecho que ejecutan mate r i a lmen te . Si A domina el hecho no es por falta de una decisión au tónoma por par te de X, pues el déficit de l ibertad generado por A no

54 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 69, p. 39. Advierte el autor que concurre autoría mediata sólo cuando B se encuentra frente a A en una situación de necesidad real. A la misma solución llega RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 92, poniendo el acento en la necesidad de que el hombre de detrás provoque una situación de necesidad a través de error o de coacción. Cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, p. 75, quien acepta la autoría mediata del que fuerza a otro con amenazas de muerte a atacar a un tercero, a la espera de que éste haga uso de la pistola que porta y dispare a su agresor, partiendo de que la medida de la defensa era la necesaria.

55 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. 5(i ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 167. A favor de la autoría

mediata derivada de la falta de libertad del instrumento, en éste último caso, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. Apelando también a la falta de alternativas de acción del instrumento para afirmar la autoría del hombre de detrás, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 52-55. Aunque este autor restringe el ámbito de la autoría mediata exigiendo que el peligro que amenaza al que se defiende en legítima defensa se corresponda con alguno de los peligros previstos en el § 35.1. Así, en un caso en el que se fuerza a otro con los medios del § 35 a destruir las acciones de un tercero, no admite la autoría del que provoca la situación cuando el tercero lesiona al agresor coaccionado en legítima defensa (vid. pp. 55 y 59).


llega a anu la r por completo su capacidad de elección. Tampoco cabe negar una decisión autónoma de C, cuando es él quien decide si ejercer o no su facultad de defensa. La autor ía de A, concretada en la figura del au tor t ras el autor, deriva de la provocación de u n a situación de necesidad coactiva que da lugar a un estado de necesidad agresivo exculpante (salvación de un interés no inferior) que, a su vez, motiva u n a actuación justificada de tercero57. En el pr imer caso, en el que no se aprecia coacción sobre la persona de delante, no se da, en cambio, manipulación de la situación por par te de A para forzar n inguna decisión. La conducta del hombre de de t rás se l imita a convencer a X p a r a que a t aque a C. Con independencia del fin último que aquél persiga, en este caso la muer t e de X (resultado de la legítima defensa emprendida por C), par t iendo del comportamiento que efectivamente realiza, no hay razón suficiente pa ra calificar su conducta de autoría58 . Así, lo reconoce también ROXIN cuando dice que queda exclusivamente en manos de X decidir si quiere o no real izar el hecho. En efecto, con dominio del riesgo ac túa en este caso ún icamente el autor inmediato.

Por último, un sector minori tar io de la doctrina reconoce ab ie r t amente el dominio del hecho en casos, como el propuesto por HERZBERG, en el que A instiga a X, del que se quiere deshacer, a lesionar a C, ocultándole que éste lleva consigo un revólver pa ra conseguir así que C dispare a X en legítima defensa, lo que efectivamente acontence59. El propio HERZBERG admite la autoría media ta en este supuesto, considerando que aunque la acción de m a t a r del agredido (C) está justificada por legítima defensa, dicha justificación no empece a la calificación de autor mediato del instigador (A), porque éste ha in terpuesto de forma inmedia ta y con cualidad de autor, con dominio del hecho, u n a condición causal pa ra la muer te de X, al convencerle de a taca r a C60. Es te sólo m a t a a X como consecuencia de la agresión anti jurídica pues ta en marcha por A, pudien-do éste suspender con éxito la agresión, avisando por ejemplo a X de que

De hecho, A puede contar con que cualquiera de los otros dos (C o X) resulta lesionado. En este sentido, cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 74 y 75, para quien la conducta del hombre de delante (causa libera) señala el comienzo de una nueva cadena causal, no pudiendo el hombre de detrás responder como autor de los efectos de la misma. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmáfiig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 13 y 28.


C llevaba un revólver61. De acuerdo con la opinión dominante , entiendo que no és^posible admi t i r la autor ía media ta en este caso62. Cier tamente , el error que sufre X versa sobre la concreta modalidad de defensa util izada por C. Error que deriva de desconocer los medios de defensa con los que este úl t imo cuenta . Pero, como tal , dicho error es i rrelevante para el Derecho penal . Aunque fuera posible consta tar que el ejecutor no hubiese actuado de conocer las posibilidades reales de defensa de la víctima, la conducta del hombre de de t rás seguiría dentro de los límites de la inducción, porque desconocer esa circunstancia t iene que ver con el sentido que t iene pa ra él su conducta, pero no puede var iar la valoración global del hecho. El mejor conocimiento de la situación que posee Ale sirve sólo pa ra convencer con más facilidad a X de a tacar a C, pero en todo caso queda en manos de X la decisión au tónoma de llevar a cabo el hecho. No se da manipulación de la situación a t ravés de la instrumental ización de la decisión de otro, como ocurre, por ejemplo, en los casos de provocación de un error en la ident idad de la víctima. El déficit de conocimiento no es re levante pa ra la valoración jur ídica ni desde la perspectiva del autor inmediato ni desde la perspectiva del hombre de detrás . La influencia de

61 HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmá/Jigoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 28. También SCHROEDER, DerTaterhinterdem Tater, 1965, p. 100, se mostraría aquí partidario de afirmar el dominio del hecho del hombre de detrás, pues admite la autoría mediata cuando A aconseja a B que ataque a C ocultándole que es un boxeador experto, si bien, intenta dejar claro que «la simple incitación a atacar a otro, con pleno conocimiento de todas las consecuencias, no puede fundamentar autoría ninguna». Tampoco para JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.aed., 1991,21/85, p. 641, la simple incitación al hecho puede dar lugar a autoría mediata porque faltaría, según él, la responsabilidad predominante del hombre de detrás (al no recortársele alternativas al ejecutor); pero, a diferencia de SCHROEDER, esta afirmación se mantiene aunque el instigado no posea «el pleno conocimiento de todas las consecuencias». En efecto, para JAKOBS, quien engaña al agresor sobre el elevado grado de la defensa que cabe esperar puede ser partícipe en la agresión, pero no autor mediato de la defensa pues en relación con la agresión sigue siendo el propio agresor competente preferente. Sin embargo, advierte JAKOBS (21/85, p. 641, nota 150) que lo dicho vale sólo en cuanto a sus propios bienes, pero que la cosa varía si el instigador, y no el agresor, «sabe que el agredido va a incidir en los bienes de terceros de un modo que quede excluida su responsabilidad a través del instrumento agresor, utilizando sobre el agresor, en esta medida instrumento «agresor» no doloso, al instrumento «agredido» no doloso, justificado o exculpado».

62 Cfr., entreoíros, JESCUECK/WElGENB,Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 667 y 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 69, pp. 39 y 40; CRAMER, en: SCH/SCH-SíG5, 25.a ed., 1997, § 25, n. 28, p. 430.


A en el proceso de toma de decisión de X no puede configurar más que una inducción63.

En lo que sí parece re inar acuerdo en la doctrina es en la ausencia de autoría media ta cuando, sin provocación de la situación de legítima defensa, sólo se dan al agresor o al defensor medios o consejos pa ra el a taque o pa ra la defensa64. La cuestión será a par t i r de aquí decidir si esas intervenciones que no llegan a consti tuir autor ía pueden ser cast igadas como conductas de participación. Todo dependerá del hecho principal al que se vinculen: al del agresor (antijurídico) o al del agredido (justificado)65. En efecto, no cualquier auxilio prestado al que actúajust if icadamente representa participación respecto al hecho del au tor mediato, aunque indirectamente se favorezca la consecución de sus fines.

c) Situaciones de necesidad que pueden llegar a exculpar la conducta del hombre de delante

Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por HERZBERG6 6 : El violento M vuelve a casa

después de haber cumplido una pena privativa de l ibertad. Cuando en t ra

También cuando el inducido es engañado respecto al precio que va a cobrar por dar una paliza a otro, aunque el precio sea muy elevado y determinante en la comisión del delito, afirmamos que estamos ante un supuesto de inducción. A mi juicio, el caso que estamos considerando también se ajusta mejor a la estructura de la inducción. En contra, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191, quien se decanta por la autoría mediata del instigador basándose en la provocación de un error en el instrumento sobre el riesgo al que se expone (p. 191: «el sujeto de atrás domina el hecho en tanto determina a otro sujeto a insertarse en un curso causal peligroso, verificado por un tercero»). En mi opinión, no cabe decir que el de detrás domina el hecho por poner al agresor en un curso peligroso, ya que es él mismo el que se coloca en dicha situación al iniciar la agresión. Por otra parte, todo ataque implica un riesgo, que debe ser asumido por el agresor, de que el agredido se defienda o intervengan terceros en su defensa. Cfr., entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/85, p. 641; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/73, p. 275. Sobre los problemas que desde el principio de accesoriedad limitada de la participación se plantean cuando el partícipe desconoce las circunstancias que justifican la conducta del autor o, aun conociéndolas, interviene en el hecho faltándole el elemento subjetivo de la causa de justificación, vid. BOLDOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, 1995, p. 144-150. HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974; citado de nuevo en: Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13.


en el dormitorio ve a su mujer U desnuda es t i rada en la cama jun to a X que está^profundamente dormido. «Tú a él o yo a tí», susur ra M a U poniéndole un cuchillo en el cuello. Presa del pánico a morir alcanza U sus medias y es t rangula a X.

2. Caso propuesto por MAURACH: «A determina a la mujer B, fácilmente influenciable y to ta lmente dependiente de él sexual y psicológicamente, a la muer t e de su marido bajo la amenaza de abandonarla , proporcionándole el veneno, dándole indicaciones exactas y vigilando la ejecución del hecho»67.

En Alemania, prác t icamente no se discute la autoría media ta del hombre de de t rás que fuerza a otro sujeto a la realización del tipo concurriendo los presupues tos del estado de necesidad exculpante, incluso se ha llegado a p lantear , aunque de forma minori tar ia , extender la aplicación de esta figura a supuestos en que la conducta del ejecutor no resul ta ni s iquiera exculpada68 . La doctrina dominante acude al «principio de responsabilidad» pa ra afirmar la autor ía media ta en situaciones de necesidad coactivas, lo que de te rmina que no se compruebe la coacción o presión psíquica en el caso concreto, sino que se pa r t a de una presunción general izada del grado que alcanza dicha presión o de la capacidad del hombre de resis t i r de te rminadas amenazas 6 9 . En la utilización del criterio de responsabil idad criminal como baremo jurídico delimitador, se emplean fórmulas del s iguiente tenor: «quien in tencionadamente coloca a otra persona en u n a situación de necesidad conforme al § 35, de la cual éste sólo se puede l ibrar cometiendo el delito perseguido por el hombre de de t rás , es responsable como autor mediato del hecho cometido en la situación de necesidad»70.

67 Caso propuesto por MAURACH, Deutsches Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1971, p. 632.

68 Así, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 120-125, no excluye la posibilidad de autoría mediata cuando se utiliza a un sujeto no disculpado, pero que actúa en el límite de las causas de exculpación. En la misma línea, admite STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299, la autoría mediata en situaciones de disminución de la capacidad de dirección y en las causas supralegales de exculpación.

(iy Cfr., al respecto, MAIWALD, «Comentario a la obra de Letzgus: Vorstufen der Beteiligung, 1972», ZStW, 1976, pp. 736 y 737; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 27-30.

70 Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, p. 669. Cfr., también, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen, 21.a ed., 1995, n. 4, p. 182;


Ya hemos mencionado anter iormente que, p a r a autores como ROXIN, el dominio del hecho en situaciones de coacción no debe de te rminarse fácticamente según el grado de presión motivacional, sino normat ivamente , en función de la decisión del legislador de excluir de responsabil idad penal al ejecutor del hecho. ROXIN resuelve el problema del grado de coacción necesario pa ra afirmar el dominio del hecho, par t iendo de la autor ía media ta de todo el que fuerza a otro bajo los presupuestos del § 35 a realizar un delito71. Su razonamiento va a girar en torno a la idea de que el legislador libera al sujeto que actúa forzado de responsabil idad debido a la presión ejercida por el hombre de det rás , y que, con ello, da a en tender que quiere imputa r el proceso al hombre de de t rás como su propio hecho. La exclusión de responsabil idad del ejecutor inmediato sólo puede ser in terpretada, según ROXIN, en el sentido de que el legislador ve el suceso en las manos del hombre de det rás , y s i túa a éste en la posición central del curso del acontecimiento. De este modo, ent iende este autor que la decisión más relevante no recae en el hombre de de t rás únicamente cuando al ejecutor ya no le es posible psíquicamente tomar u n a decisión por sí mismo, sino desde el momento en que el Derecho penal ya no espera que la tome. En cuanto a la forma en que se concreta el dominio del hecho del hombre de detrás , con u n a es t ruc tura muy gráfica explica ROXIN que el coaccionador domina al coaccionado; y que, como éste a t ravés de su acción tiene en sus manos el curso del proceso, el hombre de de t rás domina a su vez de forma media ta el propio hecho y así «el dominio de la voluntad del autor mediato se superpone al dominio de la acción del ejecutor»72. Por

HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 13; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 4.a ed., 1992, pp. 270 y 271; el mismo, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, p. 254; CRAMER, en: SCH/SCH-S<Gfi, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 430; SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung derAnderen, 1986, p. 81.

71 Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 642 y 643, más en detalle, pp. 148-158. Críticamente, SCHROEDER, Der Tdter hinter dem Tciter, 1965, p. 99, para quien la formalización de ROXIN del dominio del hecho en los supuestos de coacción conduce a una teoría de la autoría negativo-formal, según la cual concurre autoría mediata cuando el ejecutor material no es punible.

72 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n., 61, p. 36; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 143, 146 y 147. Insiste este autor en la necesidad de desvincular el concepto de dominio de la voluntad de la situación psíquica, orientándolo hacia el criterio de la responsabilidad. Considera ROXIN que el dominio de la voluntad no debe ser entendido en sentido psicológico (por lo menos no principalmente), sino más bien interpretado sobre las bases de las experiencias existentes sobre la capacidad humana de resistir la violencia y las amenazas (reconocidas en la ley).


otra par te , cree necesario dist inguir en t re el «dominio de la voluntad» y la simple «influencia en la voluntad» porque, según él, no todo el que t iene una mayor o menor influencia en la decisión que toma el ejecutor domina ya con ello el hecho, pues también se da dicha influencia en el inductor y en el cómplice. P a r a ROXIN la autor ía media ta se debe l imitar a los casos en que la decisión ú l t ima y más impor tan te sobre lo que debe acontecer recae en el hombre de de t rás , negando la posibilidad de apreciar esta figura cuando la decisión úl t ima y más impor tante , es decir, libre recae en el ejecutor material7 3 . Es de destacar , sin embargo, que no niega ROXIN que quien ac túa en situación de necesidad según el § 35 sigue siendo autor , aunque exculpado porque domina la ejecución del hecho en virtud de su propia acción. Y ello, aunque la decisión de ejecutar el hecho se haya tomado bajo el dominio de otro74. En definitiva, pa ra ROXIN, el dominio del hecho en las si tuaciones de necesidad implica tener la úl t ima y más relevante decisión, lo que sucederá s iempre y cuando el legislador descargue al ejecutor mater ia l de responsabil idad penal por su hecho75. Es de advert ir , que aunque ROXIN sostenga que «siempre que haya una decisión libre en el que ac túa de forma inmediata , la influencia del hombre de de t rás no puede llegar a convertirse en dominio»76, no hay que in te rpre ta r que el au tor requiere pa ra afirmar el dominio del hecho la ausencia total de l ibertad en el ins t rumento , en el sentido de quedar excluida toda posibilidad de motivación, pues ello implicaría a t r ibuir a las causas de exculpación un contenido que el propio autor no les reconoce77.

Como podemos observar, la idea de falta de libertad en el ins t rumento aparece a menudo vinculada al criterio de responsabilidad penal, especialmente a la hora de fundamenta r la autor ía media ta en situaciones de necesidad coactivas. Así, pa ra STRATENWERTH, la decisión de admit i r o no esta figura se debe tomar «en función de si el grado de coacción, aquí

7;i ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. 74 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 49, pp. 31 y 32. 75 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157. De forma más

radical que ROXIN, niega HUBER, Die Mittelbare Taterschaft heim gemeinen uorsatzlichen Begehungsdelikt, 1995, p. 252, que el instrumento tenga poder de decisión cuando el Derecho ya no le exige soportar la presión a la que se ve sometido, añadiendo que en las situaciones de coacción es el hombre de detrás es el que tiene el poder de decisión por ser el último sujeto que de forma penalmente responsable decide sobre la comisión del delito.

7(i ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 144. 77 En relación al estado de necesidad exculpante (§ 35 StGB), sostiene ROXIN,

Culpabilidad y prevención en Derecho penal, (trad. Muñoz Conde), 1981, p. 73, que hay posibilidad de actuar de otro modo, pero que, a pesar de ello, el legislador deja impune al autor por consideraciones político-criminales sobre el fin de la pena.



bajo el punto de vista del estado de necesidad exculpante (§ 35), elimina la responsabilidad jurídico-penal del ins t rumento . En estos casos se habla de autoría media ta por medio de un ins t rumento que ac túa si?i libertad»18. De modo que, pa ra de te rminar cuándo la coacción ejercida por el hombre de de t rás puede llegar a consti tuir autor ía media ta , lo que se hace es comprobar si falta o no la l ibertad en el ins t rumento . Y la ausencia de libertad en el ins t rumento se hace derivar, a su vez, de la exclusión de su responsabilidad penal79. En la obra de M. K. MEYER, la falta de libertad en el ins t rumento , que aparece como fundamento mater ia l de la autoría mediata , proviene en las si tuaciones de necesidad de u n a voluntad coaccionada80. Pero, pa ra esta autora , lo que hay que decidir es si el espacio de juego que le queda al forzado permite imputar le el hecho realizado en estado de necesidad exculpante como hecho propio o si, por el contrario, hay que atr ibuírselo al hombre de detrás8 1 . Concluye diciendo que la falta de libertad concretada en el § 35 StGB afecta a su l ibertad de actuar, y que el espacio de juego que le queda al coaccionado no permite imputar le como suya la realización de la acción a la que se ve forzado82.

Los part idarios de acudir al «principio de responsabilidad» des tacan lo práctico que resul ta emplear este criterio a la hora de del imitar ent re autoría mediata e inducción, aludiendo también a la supues ta seguridad jurídica que proporciona83. Sin embargo, no todos los autores a t r ibuyen a

STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 773, p. 222. La idea de libertad también está muy presente en autores que no acuden al principio de responsabilidad penal como, por ejemplo, SCHROEDER, Der Táter hinterdem Táter, 1965, p. 124, para quien la situación que amenaza en los casos de coacción influye en la formación de la voluntad, y reduce considerablemente la capacidad del afectado de determinarse conforme a sentido. M. K. MEYER, AusschlufJ der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 42. La ausencia de libertad en el instrumento es, para la autora, el elemento estructural esencial de la autoría mediata (p. 75). Sin embargo, desarrolla M. K. MEYER la idea de libertad de forma muy peculiar, llegando a afirmar la autoría mediata no sólo en los casos en que el de delante actúa sin dolo, o con dolo pero exculpado, sino también cuando actúa de forma culpable pero, según ella, no libre (vid. p. 87). En la falta de libertad se basaba también WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a

ed., 1969, p. 102, para fundamentar el dominio del hombre de detrás, afirmando que el ejecutor inmediato coaccionado ejecuta de forma no libre la voluntad de otro. M. K. MEYER, Ausschlu/J der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 43. M. K. MEYER, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 156. Para esta autora, la ausencia de libertad del § 35 StGB contrasta con la ausencia de libertad del § 20 StGB que afecta, según ella, a «libertad de voluntad» {vid. pp. 82 y 83). Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed.,


dicho criterio la función de fundamentar el dominio del hecho en las si tuaciones de necesidad coactiva. Concretamente , propone KÜPER, después de someter a examen la utilización que del «principio de responsabilidad» hace la doctrina dominante , con especial incapié en la postura de ROXIN, ut i l izar el principio de responsabil idad como simple principio delimitador {Abgrenzungsprinzip), y no como principio fundamentador8 4 . Considera, este autor , excesivo a t r ibuir al § 35 StGB la función de fundamentar , a t ravés de la exclusión de responsabilidad del ejecutor inmediato, indi rec tamente , u n a posición de dominio del hombre de detrás8 5 . En t iende KÜPER que el dominio del hecho en los supuestos de coacción se debe concebir como «dirección de la voluntad de un ins t rumento h u m a n o a t ravés de la creación o utilización de una presión motivacional re levante que m e r m a de forma esencial la libertad de decidir del de delante»86. A la p regun ta sobre el papel que se debe otorgar entonces al principio de responsabil idad, responde KÜPER que «como la presión psíquica coaccionadora es empleada tan to cuant i ta t ivamente —en atención a su intensidad— como cual i ta t ivamente —en relación a la amenazante pérdida del bien jurídico— en muchas var iantes , y en principio también puede ser ut i l izada por el inductor como medio para de terminar al autor principal , pa ra la delimitación ent re inducción sin dominio y autor ía media ta con dominio es necesario encontrar un principio que nos proporcione la medida del dominio del hecho». Añadiendo el autor que «a falta de criterios "prejurídicos" disponibles para establecer qué grado de in tensidad es suficiente o la clase de fuerza pa ra el dominio, un tal baremo sólo puede ser de na tu ra leza normativa y esta orientación jurídica la proporciona la regla general de exculpación del § 35. 1 StGB»87.

1991, 21/94, p. 644; BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, p. 346 y 347, rechazando este autor una distinción entre inducción y autoría mediata en términos fáctico-psicológicos, no ve más alternativa que acudir a puntos de vista normativos y, en este sentido, elige el principio de responsabilidad como baremo de orientación general.

84 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsjrrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, pp. 946 y 948.

85 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Críticamente, también, sobre el empleo del § 35 como criterio fundamentador del dominio, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29 y 30.

8(i KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Define el autor este tipo de dominio como psicológico-racionalmente dirigido a una meta (die Tatherrschaft kraft Notigung ist deshalb in erster Linie psychologisch-zweckrational zu begreifen).

87 KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 948. Para este autor, en el ámbito de la


Cuestionándose el fundamento mater ia l del principio de responsabilidad penal, rechaza también STEIN la premisa según la cual la decisión del legislador de exculpar al ejecutor en de te rminadas si tuaciones de necesidad (§ 35 StGB) otorga el dominio del hecho al hombre de detrás8 8 . Señala este autor que in ten ta r a t r ibui r a la exclusión de responsabil idad la función de regular la posible intervención del hombre de de t rás no se ajusta a la real idad porque la ley es tá regulando el supues to básico, es decir, la intervención única del autor en situación de necesidad, y la presencia del hombre de de t rás constituye ya un caso especial. El autor considera correcto el que la ley at r ibuya, a t ravés de la exculpación del hombre de delante, responsabil idad al hombre de de t rás , pero no se explica por qué esta responsabil idad única debe ser de autoría8 9 . En sus objeciones al empleo del criterio de responsabil idad penal , llega STEIN más lejos que KÜPER, ya que decide prescindir por completo del mismo y atender, en su lugar, pa ra afirmar la autor ía media ta del hombre de detrás a la falta de capacidad de cumplir la norma del de delante , insistiendo en que no es necesaria u n a completa ausencia de capacidad de dirección en este último, sino que es suficiente con la disminución de dicha

coacción el principio de responsabilidad no es un principio normativo fundamentador del dominio del hecho (Begründungsprizip), sino simplemente un principio secundario de mediday delimitación (Ma/3-undAbgrenzungsprinzip), que otorga al fundamento racional-final del dominio su forma jurídica; insistiendo en que este principio-baremo se halla vinculado a las bases psicológicas del dominio del hecho porque el § 35 StGB tipifica normalmente una presión motivacional extrema. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Intenta este autor establecer la distinción entre autoría y participación sobre una base normativa, valorando sobre todo el grado de urgencia con que las normas se dirigen a los distintos intervinientes, y el hecho de que la peligrosidad de la conducta del partícipe se realiza a través de la futura conducta antijurídica de otro. Para STEIN, las normas de conducta del partícipe son de menor urgencia que las del autor, puesto que el deber impuesto al mismo opera como barrera de protección (Schutzwall) para el objeto del bien jurídico (vid. pp. 238-241). STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 200. Considera este autor que si la ley, a través de la exculpación del hombre de delante, impone al mismo tiempo al hombre de detrás la responsabilidad de autor, entonces debería considerarse autor a cualquiera que solamente provocase al que se encuentra en una situación de necesidad a cometer el hecho delictivo. Para tratarlo como partícipe se necesitaría, según él, una especial fundamentación. La explicación de ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151, de que no existe dominio de la voluntad cuando no se es autor de la presión motivacional, sigue careciendo, según STEIN, de fundamento normativo. No se explica el autor por qué no se da relevancia al hecho de que recaiga en el que sólo instiga la última decisión sobre la producción del resultado.


capacidad90 . Ello le permi te apreciar autor ía media ta tanto en los casos previstos 'en el § 35. I. (II) (atenuación de la pena cuando el autor no ha asumido un peligro es tando obligado a ello por un deber jurídico especial) como en los supuestos respecto a los cuales se reconocen causas de exculpación supralegales , entendiendo que debe presumirse una disminución de la capacidad de dirección porque en todos ellos la presión motivacional sigue existiendo91 . E n definitiva, las presunciones de falta o disminución de la capacidad de dirección del hombre de delante, que STEIN ve recogidas en de terminados preceptos (entre ellos los §§ 33, 35 StGB), son las que le van a servir pa ra explicar la autor ía media ta del hombre de detrás9 2 .

U n a pos tura crítica respecto a la aplicación del «principio de responsabilidad» a los supuestos de coacción es la que mant iene , en la actualidad, t ambién HERZBERG. Al igual que en los casos de error, propone este autor la sust i tución del principio de responsabil idad por el «principio del instrumento» {VerkzeugsprinzipY*. Cuest iona HERZBERG la premisa de la que pa r t en los defensores del criterio de responsabilidad penal, conforme a la cual la falta de l ibertad que decide sobre la cualidad del ins t rumento es idéntica a la que hace decaer la responsabilidad penal. El «principio de responsabilidad» no sirve, según este autor, pa ra determina r si una persona ha cometido el hecho a t ravés de otra uti l izada como ins t rumento . P a r a HERZBERG u n a cosa es cómo debe responder el ejecutor frente al Derecho y otra, muy dist inta , establecer si ese mismo sujeto ha sido efectivamente utilizado por otra persona para cometer un delito: «aquí se t r a t a de la falta de reproche penal frente al ejecutor, de la ausencia de responsabil idad penal , (...), allí, de la otra cuestión claramente dis t inta , a saber, si el ejecutor en relación al hombre de det rás actúa como un ins t rumento , de forma que éste a t ravés de aquél realiza el hecho»94. Y añade , que «nunca se debe hacer depender la autor ía mediata d i rec tamente de si el ins t rumento es responsable penalmente de su acción»95. Su nueva concepción le permite tan to construir una participación del hombre de de t rás en el hecho exculpado del ejecutor como, por

90 STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 298. 91 STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 300. 92 STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 299. 93 HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft

durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 22 y 23.

94 HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 22.



otra par te , apreciar autoría media ta cuando el ejecutor ac túa bajo u n a presión coaccionadora que no llega a exculparle según el § 35 StGB9(i.

El no operar aquí con el «principio de responsabilidad» va a permit i r a autores como HERZBERG y STEIN afirmar la autor ía media ta en situaciones de presión o coacción sobre el ejecutor que no llegan a eximirle por completo de responsabilidad penal . En la l ínea de rechazo del criterio de responsabilidad criminal se si túa también HERNÁNDEZ PLASENCIA, quien se mues t ra par t idar io de afirmar la autor ía media ta incluso en supuestos de culpabilidad disminuida del ejecutor. Pues , según este autor, «la imagen normat iva de la ins t rumental ización no se corresponde únicamente con los supuestos en que el Derecho libera de responsabil idad a quien actúa delante, sino también cuando ac túa culpablemente con responsabilidad atenuada»9 7 . En su opinión, «tomar es t r ic tamente el principio de responsabi l idad l levar ía a desconocer s i tuaciones de instrumental ización que sobrepasan la mera fase de afectación a la libertad de decisión del ejecutor»98. En la propia responsabil idad a tenuada es donde se plasma, pa ra HERNÁNDEZ PLASENCIA, el déficit de libertad reconocido por el Derecho que de termina una instrumental ización fáctica con relevancia en el campo normativo9 9 .

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, pp. 23 y 24. Al prescindir del principio de responsabilidad para determinar la cualidad de instrumento del ejecutor, no ve el autor problemas para admitir como casos de autoría mediata aquéllos en que el autor material bajo determinadas circunstancias actúa con responsabilidad penal plena. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 64, p. 37, para quien el principio del instrumento de HERZBERG carece hasta ahora de un fundamento normativo convincente. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 164. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 163. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 162 y 164. Para fundamentar la autoría del hombre de detrás exige este autor que se pueda constatar un dominio efectivo sobre el instrumento (p. 147: «la realización del hecho a través de otro —la autoría mediata— supone una instrumentalización fáctica del ejecutor, tratando de acercar lo más posible el Derecho a la realidad de las situaciones, aunque a costa de difuminar un poco los márgenes de la seguridad jurídica»). Pero la exigencia de instrumentalización fáctica va a ser completada con criterios normativos. A la hora de delimitar la autoría mediata de la inducción, dice el autor (p. 161) que una cosa es la instrumentalización limitada «a que el ejecutor resuelva ejecutar el delito, afectando a su ámbito de resolución pero actuando en la fase ejecutiva con total autonomía (con cursiva en el original)» y, otra distinta, la instrumentalización actualizada y prolongada a la propia ejecución del delito, «afectando también al ámbito de ejecución». Afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA (pp. 161 y 162) que «la inducción opera en la primera fase de determinación a otro a la comisión del delito, pues el inducido hace propia


Coinciden, sin embargo, en apreciar autor ía media ta tanto los que operan con el criterio de responsabil idad penal como los que admiten la ins t rumental ización del hombre de delante más allá de su completa exculpación en casos, como el propuesto por HERZBERG, del marido que fuerza a la mujer median te amenazas de muer te a ma ta r a su amante1 0 0 . Los par t idar ios de la teoría del dominio del hecho reconocen que la mujer que ejecuta de propia mano el tipo es en este caso au tora del hecho, aunque no sea considerada culpable del mismo. De ahí, la necesidad que han visto algunos autores de combinar dis t in tas formas de dominio101. Así lo ha entendido, en efecto, ROXIN, pa ra quien cada nivel de autoría responde a un tipo de dominio distinto: mien t ras que el sujeto que ejerce la coacción t iene el dominio de la voluntad, el ins t rumento coaccionado posee el dominio de la acción102.

la influencia del inductor que le sirve de impulso para ejecutar libremente el delito». Mientras que en la autoría mediata (p. 162) «el sujeto de atrás ejerce la violencia no para que el otro sujeto decida ejecutar un delito —esta fase de libre decisión para el ejecutor se salta—, sino que se le impone una resolución de voluntad para que la ejecute, y efectivamente la ejecuta». El dominio del hecho del hombre de detrás se basa, para este autor, en controlar y restringir de forma inmediata la acción del instrumento (p. 162: «la coacción determina de manera directa la afectación a la libertad de decisión del ejecutor, de forma que no le deja otra opción que la de sufrir el mal o causar la lesión al bien jurídico ajeno. Desde ese preciso instante puede considerarse que el sujeto de delante está instrumentalizado, aunque todavía no haya ejecutado el hecho. Ahora bien, debe existir una determinada relación entre el mal con que se amenaza y el que realiza. Y es en este momento cuando entran en consideración las valoraciones normativas que, por cierto, no descansan exclusivamente en la responsabilidad del ejecutor. Lo que se hace preciso es, pues, reconocer una instrumentalización fáctica con relevancia en el campo normativo, y ello no ocurre siempre que el instrumento es irresponsable jurídico-penalmente»). HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 242. No obstante, el autor propone este caso cuando todavía defendía el principio de responsabilidad por lo que califica al marido de autor mediato de la muerte del amante, argumentando que para el dominio del hecho lo decisivo es que el derecho en determinadas situaciones de necesidad no hace responsable al coaccionado por su hecho y le hace aparecer como subordinado al hombre de detrás. Cfr., también, JAKOBS, Strafrec/ií. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/96, pp. 645 y 646. Desde la teorías subjetivas, se afirmaba, en cambio, que el dominio del hecho del autor mediato determinaba conceptualmente la exclusión de otros dueños del hecho, con lo que se procedía a calificar la conducta del instrumento de complicidad en relación al hecho del hombre de detrás (único autor). Vid. sobre ello, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 190-192. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 61, p. 36; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 143. Para ROXIN, con el dominio de la voluntad


Más polémica han despertado, sin duda, en la doctrina casos como el propuesto por MAURACH del sujeto que instiga a la esposa, fácilmente influenciable y to ta lmente dependiente de él sexualmente , a m a t a r a su marido bajo la amenaza de abandonar la , proporcionándole el veneno, dándole indicaciones exactas y vigilando la ejecución del hecho. En t r amos aquí de lleno en la problemática de las si tuaciones de influencia o coacción que no llegan siquiera a exculpar la conducta del au tor inmediato. En este caso, la influencia del hombre de de t rás deriva de u n a situación de fuerte dependencia sexual. U n a visión especialmente ampl ia de la autor ía mediata mant ienen quienes, extendiendo el alcance de esta figura a supuestos de responsabilidad penal plena por par te del ejecutor, no niegan la autor ía media ta en casos como el propuesto1 0 ' . Par t iendo de un criterio de dominio del hecho basado en el control fáctico-psicológico del curso de los acontecimientos, y de un concepto de l ibertad desvinculado de la responsabilidad penal, afirma MAURACH la au tor ía media ta del instigador, sin que, pa ra él, la actuación no exculpada de la au tora inmediata impida dicha calificación104. El fundamento de la autor ía media ta deriva, según MAURACH, de la falta de l ibertad del ins t rumento, pues mient ras que «la instigación se p resen ta como la corrupción del hombre libre», «la esencia de la autor ía media ta está en el abuso del hombre no libre»105. Tampoco para SCHOEDER, la responsabil idad

se alcanza un nivel superior de autoría porque el mismo otorga el dominio del hecho (p. 143: «el dominio de la voluntad sobre el portador del dominio de la acción fundamenta el dominio del hecho»). Se adhiere a la solución de ROXIN de distinguir entre dominio de la voluntad y dominio de la acción, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 14, añadiendo que el número de autores no viene determinado por un previo concepto de dominio del hecho. En este sentido, KOHLRAUSCH / LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, para quien la autoría mediata en los supuestos en que el instrumento es responsable se basa en determinar, con voluntad de autor, con dominio del hecho, al instrumento cuando éste también tiene voluntad de autor; UTHMANN, «Objektive und subjektive Tatherrscahft», NJW, 1961, pp. 1908 y 1909, quien admite la autoría mediata del hombre de detrás cuando el ejecutor es responsable penal pleno, pero actúa bajo la influencia determinante de otro, proponiendo castigar al «instrumento doloso» como cómplice; NOWAKOWSKI, «Táterschaft und Táterwille», JZ 1956, p. 549, defendiendo una posible «coautoría entre el autor mediato e inmediato» allí «donde el ejecutor actúa bajo la influencia dominante del hombre de detrás, sin quedar aquél libre de responsabilidad».

MAURACH, Tratado de Derecho penal II (traduce. Córdoba Roda), 1962, pp. 316 y 318. MAURACH, Tratado de Derecho penal //(traduce. Córdoba Roda), 1962, pp. 317 y 318.


dolosa del ejecutor excluye la autor ía media ta del instigador en casos como el propuesto por MAURACH. Se t r a t a de supuestos que comportan, pa ra SCHOEDER, la utilización de un sujeto que actúa en los límites de las causas de exculpación, supuestos en los cuales la posición del hombre de de t rás puede equivaler ma te r i a lmente a la utilización de un sujeto exculpado. En t iende este autor que la me rma de la capacidad de autodeterminación puede llegar a ser mayor en estos casos que en los previstos por la ley106. Con u n a re levante falta de l ibertad en el ejecutor se conforma también SCHIMIDHAUSER para afirmar la autor ía media ta del hombre de de t rás , prescindiendo este autor por completo de la calificación que el Derecho hace de la conducta del hombre de delante107 . Pues entiende que si la falta de l ibertad es suficientemente grande (sin que se pueda establecer una frontera bien definida) hay que imputa r al hombre de de t rás lo realizado por el ejecutor inmediato108 .

Es t a s ú l t imas tesis h a n sido objeto de rechazo por la doctrina actualmente dominante en Alemania . Son criticadas, sobre todo, por emplear un criterio p u r a m e n t e fáctico a la hora de de te rminar el dominio del hecho, criterio tachado de psicológico e intuitivo, portador de un intolerable grado de insegur idad jurídica109 . Desde una postura de defensa de la aplicación del «principio de responsabilidad», dice OTTO que no es de recibo ampl iar la autor ía media ta más allá de los límites que impone el legislador, porque el § 35 StGB h a expresado claramente donde él establece la frontera a par t i r de la cual se puede hablar de un comportamiento libre y responsable1 1 0 . E s t a pos tura recuerda a la que manten ía en

m SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 124. 107 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/39

y 43, pp. 521 y 523. 108 SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43

y 44, pp. 523 y 524. Considera el autor que en los casos de coacción la delimitación entre inducción y autoría mediata «se mantiene siempre necesariamente insegura; siendo decisiva para la autoría la magnitud de la peligrosidad de la acción del hombre de detrás y el firme dominio del acontecimiento fáctico».

109 Cfr., en este sentido, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-347; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Gründlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645; SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 155 y 156, nota 13; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 32 y 33.

no OTTO, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 254. También, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 772, p. 222, entiende que la dependencia psíquica en casos que no llega a excluir la


su día HERZBERG, cuando afirmaba, todavía aplicando el criterio de responsabilidad penal, que la dogmática contradice al Derecho cuando toma a una persona que decide jur íd icamente de forma libre y responsable, al mismo tiempo, como ins t rumento dominado por otra persona. Y añadía, que cometer un delito porque otra persona así lo ordena implica siempre que la decisión se ha llevado a cabo bajo influencia ajena o bajo presión, con lo que «pretender aprehender el dominio y la falta de l ibertad como factores psíquicos es un esfuerzo inútil»111. En la misma línea, entiende ROXIN que según la propia valoración del legislador no se puede atr ibuir el dominio de la voluntad al hombre de de t rás mien t ras se haga al ejecutor responder pena lmente de su hecho. Prescindir de la orientación que ofrece la propia ley (§ 35) supone, pa ra ROXIN, renunciar a una delimitación factible, «pues una dependencia más o menos fuerte del autor inmediato respecto al inductor concurre en la mayoría de casos»112.

Determinar la autor ía media ta en función de las reglas de la responsabilidad criminal, como hace la doctrina dominante , ofrece sus ventajas,

responsabilidad del autor inmediato no pueden fundamentar una autoría medita, aludiendo expresamente a los casos de dependencia sexual.

1 ' ' HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 12 y 13; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 241. De acuerdo con él, MAIWALD, ZStW, n. 93, 1981, p. 891.

112 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 62, p. 36; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft,6.aed., 1994, pp. 156-158,642y643. Advierte KÜPER,«Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 946, que cuando ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 157, dice que en las situaciones en que el legislador no llega a exculpar al ejecutor la mayor o menor influencia del que coacciona deja existente una libre autodeterminación en sentido jurídico y, con ello, el dominio de la voluntad del ejecutor, parece como si en las situaciones de necesidad auténticas (§ 35 StGB) la cosa fuera diferente. Como si en estas últimas una presión motivacional que alcanza determinada gravedad eliminase la capacidad de autodeterminación en sentido jurídico. Las causas de exculpación se convertirían, así, en una clase de presunción estandarizada de la incapacidad de motivación y de la falta de libertad en el sentido de ausencia de toda posibilidad de autodeterminación. Pero se da cuenta KÜPER de que esto no encajaría bien en el propio planteamiento de ROXIN, pues entraría en contradicción con la tesis, por él defendida, de que el que actúa en estado de necesidad exculpante normalmente no es incapaz de motivación (aunque lo pueda ser en casos extremos). La exclusión de responsabilidad en situaciones de necesidad se basa, según KÜPER, en una serie de momentos de descarga de distinta clase, presumiendo el legislador simplemente de forma general una notable limitación o restricción de la capacidad de motivación. Añade KÜPER que «desde un punto de vista estructural la descarga de responsabilidad penal tiene lugar dentro de los límites y bajo los presupuestos de una capacidad de autodeterminación preexistente».


pues ya la c i rcunstancia de que el autor inmediato sea exculpado de su hecho demues t r a que la coacción a la que se ha visto sometido ha alcanzado un de te rminado grado. Con ello, en lugar de pre tender establecer empír icamente cuándo la coacción deja de ser influencia para convert irse en dominio, lo que se hace es par t i r de las propias presunciones establecidas en la ley. La idea que late t ras muchas de las concepciones que emplean el criterio de responsabil idad penal como baremo jurídico delimitador es la de que la propia situación de falta de libertad, reconocida por el legislador, es la que permite al hombre de de t rás ejercer un efectivo dominio sobre el ins t rumento . Así, c la ramente cuando se mant iene que no es posible considerar a un persona como libre y responsable, y al mismo tiempo, como dominada por otra113. Aunque ú l t imamente hay quienes, par t iendo de las presunciones de falta de l ibertad establecidas por el legislador, rechazan es ta premisa por considerar que existen casos en que, pese a que la conducta del au tor inmediato no resul te exculpada, cabe seguir apreciando u n a falta de l ibertad en su decisión, admitiendo, en consecuencia, la autor ía t r a s un autor responsable penal pleno114. Por otro lado, el criterio de responsabil idad penal deja de presentarse como simple baremo de delimitación, asumiendo una función constitutiva, cuando se afirma que la ley al eximir de responsabil idad al ejecutor mater ia l desplaza la misma hacia el hombre de de t rás . P lan teamiento que lleva a fundamenta r la responsabil idad del hombre de det rás part iendo de la actuación del au tor inmediato, más concretamente, de cómo califica el Derecho su conducta, descuidando, a mi juicio, la propia conducta que realiza el de de t rás , lo que supone u n a quiebra intolerable del «principio de propia responsabilidad»115 .

Afirma literalmente GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134 que «una conducta no puede aparecer como libre y, al mismo tiempo, como dominada por otro, es decir, como no libre». Así, concretamente, en relación a personas obligadas por su profesión a afrontar determinados peligros, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriffundfahrlüssige Beteiligung, 1997, p. 86; RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 35-38 y 46. En este sentido, rechaza también KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 946, la idea de que el legislador, al excluir la responsabilidad penal del que actúa bajo los presupuestos del § 35, da a entender que el dominio del hecho debe trasladarse al hombre de detrás. Pues, según este autor, se otorga así al § 35 StGB más allá de su función original de librar de responsabilidad al autor coaccionado en el contexto de la autoría mediata, la función de regla de distribución normativa para la adjudicación del dominio de la voluntad. En la misma línea, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 29, 30 y 61. Cfr., también, las críticas formuladas por HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en


El rechazo de todo criterio normativo para explicar la autor ía media ta en estos casos ha llevado a algunos autores a operar con un concepto de libertad basado en criterios pr incipalmente psicológicos. Al no contar tales criterios con ningún tipo de complemento normativo, difícilmente se consigue un acuerdo acerca de cuándo la coacción es suficiente pa ra apreciar una falta de libertad relevante en el au tor inmediato. Un concepto de libertad desvinculado de cualquier correlato normat ivo se ha demostrado poco útil para fundamentar la autor ía media ta , pues permite afirmar esta figura en casos en que sólo se aprecia u n a fuerte influencia psicológica sobre el autor inmediato, con lo que se desbordan los límites de la autor ía mediata , y se contribuye a desdibujar la frontera en t re esta concreta forma de autor ía y la inducción, favoreciendo, con ello, un alto grado de inseguridad jurídica.

Desde una perspectiva pu ramen te psicológica, no resu l ta nada fácil de terminar cuándo la falta de l ibertad en el ins t rumento es lo suficientemente impor tante pa ra otorgar el dominio del hecho al hombre de de t rás . Tampoco cabe afirmar, sin más , que la ausencia de l ibertad o la re levante falta de libertad del ejecutor mater ia l der ivada de si tuaciones de coacción convierte au tomát icamente al hombre de de t rás en autor mediato. Ciertamente , en dichas situaciones se aprecia un déficit de l ibertad, se produce un recorte en las a l te rna t ivas de actuación (capacidad de elección recortada), pero todavía le queda al sujeto escoger en t re soportar la lesión o emprender la acción de sa lvaguarda. La elección en t re una u otra a l ternat iva depende de su propia decisión116. E n efecto, el sujeto que actúa

Derecho Penal, 1996, p. 160. Reconoce este autor que una concepción normativa del dominio del hecho ofrece mayor seguridad jurídica. No obstante, señala que la adopción del criterio de responsabilidad penal «trae como consecuencia que la realización de un tipo penal por un sujeto, su autoría, en los casos que venimos tratando, no dependa siquiera ya del juicio de culpabilidad que se emita sobre el mismo, sino del juicio de culpabilidad de otra persona. La autoría, y por ello la realización del tipo, se hace depender en este caso de si el ejecutor es o no responsable, con lo que hasta no emitir el juicio de reprochabilidad sobre el ejecutor no podrá saberse si el instigador también es autor o sólo partícipe, floreciendo con ello un método de determinación formal-negativo y accesorio de la autoría». En este sentido, advierte RUDOLPHI, «Ist die Teilnahme an einer Notstandstat i. S. der §§ 52, 53 Abs. 3 und 54 StGB strafbar?», ZStW, n. 78, 1966, pp. 75, 76 y 90, que el que se halla en una situación de necesidad todavía puede tomar una decisión propia y libre, aunque el espacio de juego que le queda sea reducido. Para este autor (pp. 77 y 78), el estado de necesidad exculpante representa una aplicación del principio normativo, según el cual en determinadas situaciones excepcionales no se puede exigir al individuo, destinatario de la norma, actuar con arreglo a Derecho. Ya anteriormente, pone de relieve HEGLER, «Zum Wesen


coaccionado es autor del hecho que realiza; y ello, aunque su comportamiento, en atención al recorte en su capacidad de elección, resulte por ley exculpado. No se puede hab la r de dominio de la voluntad ni de dominio del ins t rumento , cuando la persona en cuestión t iene todavía que tomar una decisión autónoma, aunque sus a l te rna t ivas se vean drás t icamente reducidas por la actuación del hombre de det rás . Un recorte en las a l te rna t ivas de actuación no el imina por completo la capacidad de decisión del sujeto, aunque permi ta apreciar un déficit de libertad117.

La autor ía del hombre de de t rás en supuestos de coacción, y su delimitación respecto a la inducción, no debe de terminarse , a mi juicio, exclusivamente en función del grado de intensidad de la amenaza (criterio fáctico-psicológico) ni t iene que a tender únicamente a los efectos de la coacción en la conducta del coaccionado (criterio normativo orientado a la responsabil idad penal) . Tampoco es necesario que a t ravés de la provocación de u n a situación de peligro el sujeto amenazado aparezca como un ins t rumento dominado por el hombre de detrás1 1 8 . Aunque par tamos de

der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., 1929, p. 317, que el amenazado quiere, aunque forzado, el hecho como propio (coactus voluit) precisamente para afrontar el cumplimiento de la amenaza. Cfr., también, ARMIN KAUFMANN, Die Dogmatik der Unterlasssungsdelikte, 1959, pp. 154, 164 y 165, nota 187, para quien el actuar coaccionado, bajo los presupuestos del § 54 a. r., no siempre influye de forma esencial en la capacidad del autor de motivarse conforme a la norma; insistiendo en que, aun dándose dicha influencia, la presión motivacional no puede ser de ningún modo tan fuerte como para excluir la capacidad de una formación de voluntad correcta. Siguiendo a WEBER, añade que en ocasiones el autor puede preferir sufrir la muerte a cometer el hecho punible. Por ello, considera al hombre de detrás coaccionador como inductor o como coautor. En España, señala BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 370, que «el que obra coaccionado lo hace, sin duda, con dolo: coactus voluit. Tiene, por lo tanto, dominio de la acción para cuya ejecución se lo coacciona y consecuentemente también la posibilidad de obrar de otra manera».

117 De otra opinión, RANDT, Mittelbare Taterschqft durch Schaffung uon Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45 y 46. Para apreciar autoría mediata exige este autor que el peligro que amenaza al coaccionado sea alguno de los previstos en el § 351 StGB porque, según él, sólo amenazas graves contra la vida, la integridad física o la libertad son capaces de motivar al instrumento a llevar a cabo una acción no libre, que ya no puede aparecer como fruto de una decisión independiente y responsable.

118 En contra, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 31, 32, 45, 46, 57, para quien el criterio decisivo para afirmar el dominio del hecho es el efectivo dominio del instrumento. El dominio del instrumento, entendido como dominio objetivo o efectivo, no es adecuado para fundamentar la autoría en estos casos en que se interpone la decisión de otra


unos datos fácticos y de una realidad que es la que el Derecho pre tende regular, enseguida advert imos que con un criterio p u r a m e n t e psicológico va a ser difícil precisar cuando la presión ha sido suficiente pa ra es t imar autoría y no inducción. Por razones de seguridad jurídica, es conveniente buscar criterios mater ia les que conforme a la valoración jur ídica nos ayuden en la t a rea de delimitación119. Más que un baremo delimitador, el «principio de responsabilidad» se convierte en un criterio fundamentador cuando se emplea como regla de atribución del dominio. Sin embargo, no se explica bien la razón mater ia l por la que la exclusión de responsabilidad criminal del autor inmediato otorga el dominio del hecho al hombre de detrás . El criterio de responsabil idad penal no es válido pa ra fundamen ta r la autor ía media ta en situaciones de coacción, especialmente, si se pretende seguir manteniendo la distinción ent re fundamento y consecuencia jurídica120. A mi juicio, un criterio como el del dominio del riesgo, orientado hacia la propia situación de necesidad provocada por el hombre de detrás , es más adecuado para explicar la autor ía del hombre de de t rás en estos casos. Dominio que se obtiene forzando, bajo determinados presupuestos, la decisión de otro sujeto que, aunque se vea exento de responsabilidad penal, sigue siendo autor doloso de un hecho antijurídico121. La autoría del sujeto coaccionado no impide, sin embargo, considerar autor al hombre de detrás , s iempre que el déficit de l ibertad provocado con

persona; pues, en mi opinión, se trata de una cuestión demasiado compleja, cuyo debate debería dejarse para otras disciplinas. Si renunciamos a criterios meramente psicológicos no tiene mucho sentido seguir refiriéndonos al «dominio del instrumento». Desde una perspectiva fáctico-normativa, como la que se defiende en este trabajo, resulta más conveniente hablar de dominio del hecho (o mejor incluso de dominio del riesgo) porque expresa mejor la vinculación del sujeto con el hecho, que es en definitiva lo que se le va a imputar. En este sentido, afirma también RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 46, que el dominio no resulta per se de las consecuencias jurídicas del § 35 StGB. Para este autor, el dominio, concebido como dominio objetivo sobre instrumento, deriva de la situación de presión descrita en el § 351 StGB y de la finalidad de la norma contenida en este precepto. Según este autor, el efecto psíquico de la presión de una situación de necesidad exculpante debe ser reconocido como el elemento fundamentador del dominio. De este modo asigna al § 35 I StGB una doble función: por una parte, regula la punibilidad del autor que actúa en situación de necesidad; y, por otra, explica las relaciones entre los intervinientes cuando la situación de necesidad es producto del hombre de detrás (vid. pp. 30-46). Como se pone de manifiesto siempre que aparece la figura del autor tras el autor, la instrumentalización de otro para cometer un delito no implica necesariamente la anulación de la voluntad o de la decisión de otra persona.


su actuación sea lo suficientemente re levante como para permitirle contar con" la lesión del bien jurídico. En concreto, cabe afirmar que la provocación de si tuaciones de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, de las que dan lugar a la exculpación del autor inmediato (vía estado de necesidad agresivo exculpante o vía miedo insuperable), otorga al hombre de de t rás el dominio del riesgo, aunque no lo vaya a ejercer de forma exclusiva122. En efecto, como el autor inmediato sigue siendo autor de su hecho, h a b r á que apreciar un dominio compartido del riesgo ejercido desde d is t in tas posiciones.

El pr imero de los casos mencionados en este apar tado responde al modelo descrito de provocación de u n a situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, lo que nos va a llevar has t a la figura del autor t ras el autor . Efect ivamente, la coacción ejercida por el marido (M) deja de verse como u n a simple influencia más o menos fuerte sobre su mujer (U), au to ra inmedia ta del hecho, pasando a constituir una verdadera manipulación de la situación, cuando origina un recorte en las a l ternat i vas de actuación t an re levante que el Derecho decide exculpar a la mujer12 ' . El mar ido (M) obtiene el dominio del riesgo forzando una

122 También JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/81, pp. 638 y 639, exige que la situación de necesidad haya sido creada de forma que atribuya el dominio a su creador, pero se presenta, comparado con el dominio del autor inmediato, como superior dominio de la decisión: «En la mayoría de casos, el supuesto se halla configurado de tal manera que la creación del contexto justificante excluye totalmente la alternativa de no dañar en absoluto; el sujeto justificado sólo puede entonces decidir sobre la distribución del daño y, frente al creador de la situación, tiene una reducida amplitud de alternativas, y por ello un inferior dominio de la decisión; pues el creador (de la situación) disponía también de la alternativa de que no se produjera ningún daño». Cfr., más recientemente, RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriffundfahrlássige Beteiligung, 1997, p. 85, quien afirma el dominio del hecho del hombre de detrás cuando éste crea una situación de peligro de la que el hombre de delante sólo se puede liberar a través de un hecho realizado en estado de necesidad.

12;i En este caso, la mujer mantiene hasta el final un cierto poder de elección, aunque con alternativas de acción muy recortadas, pues va a tener que escoger entre soportar la amenaza o ceder ante la misma. Se ve forzada precisamente porque está siendo obligada a elegir. Tratándose de una situación de exculpación, el Derecho sigue intentando motivar a la mujer en favor de la no lesión del bien jurídico, para lo cual es necesario que ésta disponga de capacidad de decisión. En efecto, la última decisión sobre el peligro la toma, sin duda, la mujer amenazada, autora inmediata del hecho. Pero autor es también el marido quien, por medio de coacción, manipula la situación provocando un recorte de las alternativas de actuación tan relevante que el derecho decide exculpar a la mujer. Habrá que apreciar, por tanto, la figura del autor tras el autor.


decisión ajena en una situación en la que probablemente cualquier persona cedería ante la coacción. Situación que permite al marido contar con la lesión del bien jurídico, ya que, desde el punto de vista del ordenamiento jurídico, no es exigible a la mujer renunciar a emprender una acción de sa lvaguarda en defensa de bienes personalísimos, aunque sea a costa de sacrificar intereses ajenos, en este caso, la vida de otra persona. Más difícil sería, en cambio, seguir af irmando el dominio del marido si la presión a la que se ve sometida la mujer no llegase a exculpar su conducta. En cuyo caso, dejaría de tener el pr imero razones objetivas para poder confiar en la lesión del bien jurídico, pues ya no se podría decir que esa situación de coacción conduciría a la mayoría de personas a ac tuar del mismo modo, aunque en el caso concreto haya efectivamente determinado la decisión del autor inmediato de no soportar la presión. La conducta del marido no podría pasa r de consti tuir u n a inducción.

Respecto al segundo caso, propuesto por MAURACH, del que determina a la mujer, dependiente sexual y psicológicamente, a dar muer t e a su marido bajo la amenaza de ser abandonada , no es posible apreciar autor ía mediata ya que faltan los presupuestos necesarios p a r a afirmar el dominio del hombre de det rás . El que, desde u n a perspectiva psicológica, pueda llegar a af irmarse que en la concreta situación de dependencia que vive la mujer la amenaza de ser abandonada provoca un conflicto psicológico igual o mayor que el que se produciría de ver peligrar su propia vida no es razón suficiente pa ra que normat ivamente se aprecie u n a situación de inexigibilidad y, en consecuencia, tampoco sirve p a r a fundamenta r la autor ía del hombre de de t rás . La presión que se ejerce sobre la mujer no va a de te rminar ni su exculpación ni la aparición de la figura del autor t ras el autor. La conducta del hombre de de t rás deberá ser calificada de inducción124.

d) ¿Provocación, utilización o simple participación en situaciones de necesidad?

Ent re las cuestiones que la autor ía media ta p lan tea en las diversas situaciones de necesidad, nos podemos p regun ta r si t iene a lguna t rascen-

En la sentencia de 10-11-1994 (Ponente: DE VEGA RUIZ), nuestro TS calificó de inductor a quien determinó a su amante, de carácter fácilmente sumiso e influenciable, a matar a su marido, pues no consideró suficiente para apreciar autoría mediata que el procesado fuera paulatinamente minando la voluntad de la acusada a través de la amenaza de que se fuera olvidando de él, si no llevaba a cabo el hecho. En la STS17-3-1979 (Ponente: GÓMEZ DE LIAÑO YCOBALEDA), considera el Tribunal necesario para la autoría mediata el empleo de una fuerza que llegue a excluir la culpabilidad del ejecutor material.


dencia cuál sea el origen de la situación; así como, también, si t iene que ejercerse la coacción d i rec tamente sobre el ins t rumento . Considérense los s iguientes supuestos:

1. Caso propuesto por HERZBERG1 2 5 : «El secuestrador anuncia a A de forma creíble la muer t e de su hijo si dentro de 24 horas no ma ta a X. A pesar de su situación sin salida, vacila precisamente porque él mismo teme ser castigado por asesinato . Su amigo B le hace más fácil la decisión explicándole sobre el § 35».

2. Caso propuesto por ROXIN126: A, B y C son hechos presos por una banda de ladrones, cuyo líder D amenaza a B con la muer te si no ma ta a A. B se niega primero, pero luego se deja convencer por C de llevar a cabo el hecho.

3. Caso propuesto por ROXIN127: Un sujeto provoca el hundimiento de un barco pa ra conseguir que el m á s fuerte de los dos ocupantes del barco tire de la tab la de Karneades (tabula unius capax), que sólo puede a p u n t a r a u n a persona, al más débil, llevándole de esta forma a la muer te .

Se discute por la doctrina si el hombre de det rás debe haber provocado la situación de necesidad pa ra el de delante o si es suficiente con haberse aprovechado de la misma. P a r a un sector doctrinal, sólo es autor mediato el que crea la situación de necesidad por sí mismo, bien forzando d i rec tamente al coaccionado median te amenazas , bien provocando una situación de necesidad que luego le va a servir pa ra determinar le a real izar una acción exculpada de salvamento. Según esta opinión, cuando el hombre de de t rás se encuent ra con la situación de necesidad ya creada, l imitándose a dar consejos acerca de cómo superar el peligro, sólo cabe apreciar participación128 . Aceptando esto último, hay quienes admiten


126 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 148. 127 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149. 128 Cfr., en este sentido, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p.

433; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, pp. 102 y 103; MAURACH /GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/77, p. 276; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510, admitiendo la autoría mediata en los casos en que el hombre de detrás crea la situación de necesidad que lleva a otro a salvar la propia vida a costa de lesionar a otro, calificando los demás casos en los que la situación de conflicto precede a la intervención del hombre de detrás como inducción o complicidad; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669, quienes no excluyen por completo la autoría mediata del que no ha creado la situación, especialmente, cuando la intervención del sujeto modifica las condiciones del hecho en perjuicio de la víctima final. En cambio, para estos autores, quien se encuentra con «una situación de necesidad


autoría media ta no sólo an te la creación de u n a situación de necesidad coactiva, sino también cuando el hombre de de t rás hace un determinado uso de la misma. Así, concretamente, cuando posibilita la realización del hecho en estado de necesidad, por ejemplo, proporcionando al amenazado el a rma para d isparar y salvarse a costa de un tercero129; o cuando utiliza, para sus propios fines, la situación de necesidad poniendo, por ejemplo, a quien se encuentra en peligro de muer t e la condición de m a t a r a un tercero pa ra ser salvado130. En estos dos casos, dice ROXIN que el hombre de det rás es el que decide sobre el sí del hecho, que sin él no hubiera podido ser realizado131. Discutible va a ser, an te todo, respecto a es tas dos ú l t imas

preexistente, y se limita a estimular al que actúa en estado de necesidad mediante la indicación del camino de salvación u ofreciéndole otro tipo de ayuda, sin cambiar la situación exterior en perjuicio de la víctima del hecho realizado en estado de necesidad, comete inducción o complicidad en relación al hecho cometido, por lo que también resultará punible». Así, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37, el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 151. En contra, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88, para quien la complicidad en un hecho realizado en estado de necesidad exculpante no puede llegar a constituir autoría mediata, ni siquiera cuando el cómplice es quien posibilita, a través de su contribución, la realización del hecho en estado de necesidad. En el conocido caso de la tabla de Karneades, cuando se lanza a uno de los dos náufragos el cuchillo, sin el cual éste no hubiera podido ganar al otro, superior a él físicamente, en la lucha por la tabla que sólo es capaz de sostener a uno de ellos; no basa el rechazo de la autoría medita en la falta de creación de la situación de necesidad, sino en la idea de que posibilitar el hecho exculpado no representa un doblar la voluntad del que actúa en situación de necesidad. Así, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. DieGrundlagenunddieZurechnungslehre,2.aed., 1991, 21/70, p. 634, incluyendo este caso entre los que determinan la responsabilidad predominante del hombre de detrás por la conexión entre defecto y ejecución del hecho. También MEYER, M. K., Ausschluft der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 46, considera que hay que admitir autoría mediata en los casos en que la conducta del hombre de detrás supone para el instrumento la única posibilidad de salvación. Por su parte, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 433, reconoce la posibilidad de discutir la autoría mediata del hombre de detrás en casos en que éste se aprovecha de la situación de necesidad para sus propios fines, mencionando el ejemplo de la acción de salvaguarda condicionada. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 65, p. 37. Aunque el hombre de detrás posibilite efectivamente la realización del hecho con su contribución, no habría que pasar por alto, como parece que hace ROXIN, que el que decide en último término sobre el sí o el no del hecho es el autor inmediato, que escoge entre las alternativas que le quedan por muy reducidas que éstas sean.


var ian tes del caso, si la situación de necesidad coactiva no se crea precisamente en el momento en que se proporciona el a r m a o se condiciona la salvación a dar muer t e a otra persona que has ta entonces no estaba en peligro. De hecho, cuando la intervención del hombre de det rás modifica la situación de peligro que originalmente pesaba sobre un sujeto en el sentido de dar le la oportunidad, que antes no tenía, de salvar su vida a costa de la de un tercero, no hay razón para negar que efectivamente es tamos an te la provocación de u n a situación de estado de necesidad coactivo132. Por últ imo, otro sector doctrinal se conforma para la autoría media ta con la simple utilización de una situación de necesidad, porque considera que bajo el punto de vista de la proximidad del resul tado el or igen de la s i tuac ión no es esencial1 3 3 . Algunos a u t o r e s , como SCHROEDER, consideran contradictorio exigir, pa ra los casos de coacción, la creación de la situación de necesidad por par te del hombre de det rás ; y, en cambio, pa ra el error de prohibición, conformarse con el aprovechamiento del error preexistente1 3 4 .

Como la autor ía media ta del que fuerza a otro mediante amenazas a real izar un hecho que resu l ta exculpado es admit ida de forma prácticamente u n á n i m e por la doctrina, apenas surgen dificultades a la hora de calificar como au tor t an to al secuestrador del caso construido por HERZBERG como al líder de la banda de ladrones del caso propuesto por ROXIN porque en los dos casos se está forzando al ins t rumento, con amenazas pa ra la vida, a m a t a r a otra persona135. En efecto, ambos sujetos

12 En un sentido próximo, RANDT, Mittelbare Táterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, pp. 62-65.

13 Cfr., en este sentido, MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 431; HEGLER, «Mittelbare Táterschaft bei nichtrechtswidrigem handeln der Mittelsperson», en: Festgabe für Richard Schimdt, 1932, p. 308; GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, afirmando la supremacía del hombre de detrás, aunque no haya provocado la situación, y se limite a aprovecharse de ella; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 76, quien, comparando la falta de libertad en los casos de inimputabilidad en el instrumento, donde, según él, no se exige la creación de la situación de inimputabilidad, con la falta de libertad del que actúa en una situación de necesidad de la que resulta exculpado, llega a la conclusión de que no cabe apreciar diferencia alguna; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/43, p. 523, entendiendo que es indiferente que el hombre de detrás haya provocado o no la situación de falta de libertad en el de delante, afirma que esencial es sólo que exista frente a él.

14 SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 73 (nota 9c) y 76. !r> De acuerdo con la doctrina mayoritaria en admitir autoría mediata cuando la

coacción se ejerce directamente sobre la persona, se manifiesta SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung


son autores de un delito de homicidio (o asesinato), al provocar u n a situación de estado de necesidad coactivo stricto sensu que lleva al au tor inmediato a real izar el hecho (antijurídico) en estado de necesidad agresivo exculpante136. Al emprender la acción de sa lvaguarda , propia o ajena, tanto el padre que m a t a a otro p a r a salvar a su hijo (caso n. 1), como el que se ve forzado a realizar esa misma conducta p a r a salvar su propia vida (caso n. 2), realizan un hecho antijurídico. Por consiguiente, pa ra calificar como autores a los hombres de de t rás es necesario acudir a la figura del autor t r a s el autor.

Tampoco el caso propuesto por ROXIN, del que provoca el hundimiento de un barco para conseguir que u n a de las víct imas de la catástrofe ma te de forma exculpada a otra pa ra salvar su propia vida (caso n. 3), ha planteado mucha polémica, pues incluso la opinión más restr ict iva, aquélla que no se conforma con la utilización de u n a situación de necesidad, admite la autor ía media ta del que coloca a otro en dicha situación para forzarle a salir de la misma a t ravés de un hecho realizado en estado de necesidad exculpante. En contra de la doctrina dominante , rechaza, sin embargo, la autor ía media ta de quien no ejerce la coacción directamente SCHUMANN1 3 7 . Haciendo referencia expresa a este caso, niega la autor ía media ta y se decanta por la autor ía inmedia ta , af irmando que «en realidad el hombre de de t rás es también punible respecto a cualquiera de las víctimas que otros ma ten en estado de necesidad exculpante, no en vir tud de su dominio sobre su conducta como autor mediato, sino como autor inmediato»138. La autor ía inmedia ta se basa, para este autor, en que la conducta dolosa de m a t a r la efectúa el hombre de det rás al provocar el hundimiento del barco o el incendio. La part icularidad de este caso radica, según SCHUMANN, en que el resul tado no se realiza a t ravés del peligro físico creado por el autor , sino a t ravés de la actuación de un tercero. Pero considera que el problema no está en

der Anderen, 1986, p. 81. Entiende el autor que cuando el hombre de detrás consigue mediante amenazas imponer su voluntad sobre la de otra persona que actúa exculpada, se dan los presupuestos que él considera necesarios para fundamentar la autoría mediata: la falta de voluntad en el instrumento y la posibilidad de que ésta pueda ser conducida por el hombre de detrás. De no darse una situación de estado de necesidad coactivo stricto sensu porque, por ejemplo, el ejercicio de la facultad de defensa frente al sujeto que amenaza fuese viable, también cabe la posibilidad de exculpar la conducta del autor inmediato aplicando la eximente de miedo insuperable. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 81-83. SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83.


establecer si hay autor ía media ta o no por par te del hombre de detrás , sino que permanece en el ámbito de la imputación del resul tado. Pa ra SCHUMANN, la responsabil idad del autor por la muer t e dolosa de la víctima del hecho real izado en estado de necesidad es un resul tado que sólo se puede explicar con la imputación objetiva en autor ía inmediata139 . Difícil resul ta , sin embargo, aceptar la solución de SCHUMANN de apreciar autor ía inmedia ta cuando en t re la conducta del hombre de de t rás y el resul tado lesivo se interpone la decisión autónoma de otro sujeto que todavía t iene que decidir sobre la situación de necesidad en la que se encuentra1 4 0 . De hecho, si este otro sujeto decide resolver su propia

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 82 y 83. Haciendo referencia (p. 82, nota 36) al caso en el que la víctima de un atentado o un accidente de tráfico muere a consecuencia de un tratamiento médico defectuoso o de una intervención incorrecta, dice el autor que es indiscutible que la responsabilidad del primer causante doloso o imprudente en todo caso no se descarta ya por su falta de dominio sobre la acción del segundo causante. A esta observación cabe, no obstante, objetar: por una parte, que este supuesto no responde a una situación de necesidad coactiva; y, por otra, que la intervención de un tercero puede efectivamente llegar a excluir la responsabilidad del primer agente, en relación al resultado de muerte (sobre ello, vid. BOLEA BARDON, «Interrupción de la imputación objetiva por intervención posterior de terceros», ADPCP, 1994, pp. 375-394). Críticamente, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 166. Distingue este autor, cuando la situación de necesidad se crea sin actuar de forma directa sobre el sujeto, es decir, sin determinarlo a través de la coacción a la comisión de un delito, entre «colocar a un sujeto o a varios en una situación de peligro, por un lado, y las lesiones que como consecuencia de ese peligro se produzcan, por otro». Y afirma, en mi opinión, correctamente, que «los resultados producidos no pueden considerarse cometidos en autoría directa si el peligro creado directamente por el sujeto no es el que produce los resultados, sino que obliga a que otro sujeto cause los mismos». Efectivamente, cuando existe un sujeto plenamente responsable del peligro creado con la propia acción de salvaguarda, éste será autor de su acción con independencia de si ha de responder o no penalmente. Y, por otro lado, la autoría del causante de la situación original sólo podrá llegar a afirmarse en la figura del autor tras el autor (siempre que la situación que haya creado sea de estado de necesidad coactivo stricto sensu). Respecto al aprovechamiento de una situación de necesidad, sostiene HERNÁNDEZ PLASENCIA que el dominio del hecho aparece cuando el sujeto que interviene en la situación de necesidad lo hace con una acción cuya cualidad lesiva viene determinada «con su propio y directo comportamiento, el que le da la inmediatez del control de la situación». A esta afirmación se le puede objetar que lo único que puede controlar inmediatamente el que interviene en la situación de necesidad sin ser ejecutor material es la


situación de conflicto a costa de la vida del otro naufrago será considerado autor inmediato de un hecho antijurídico, pese a que el ordenamiento jurídico no le haga responder pena lmente de su actuación, al reconocerle una causa de exculpación. Pero esa actuación no llega a in te r rumpi r la relación de autor ía que se establece ent re el hombre de de t rás y el hecho, precisamente por haber provocado éste la especial situación de estado de necesidad coactivo. De nuevo, pa ra af irmar la autor ía del hombre de detrás habrá que acudir a la figura del autor t r a s el autor .

Sin embargo, no siempre considera SCHUMANN autor inmediato al que crea una situación de necesidad, sin emplear coacción directa. No acepta, así, esta calificación cuando la situación de peligro creada por el hombre de det rás en principio amenaza sólo a uno de los intervinientes , aunque en la acción de sa lvaguarda se vean afectados intereses ajenos. Como ejemplo, pone el siguiente supuesto: A, B y C se encuen t ran de viaje, muy apar tados de cualquier tipo de asistencia médica. B y C son diabéticos y por ello llevan consigo la correspondiente reserva de insulina. A destruye la reserva de B con la esperanza que luego se verá confirmada de que éste le quite la reserva a C, más débil físicamente, pa ra que muera . Afirma SCHUMANN que A no es autor mediato de la acción real izada en estado de necesidad de B, pues considera que pa ra fundamentar el dominio del hecho de A no es suficiente con colocar al ejecutor inmediato en una situación en que su l ibertad de decisión se vea t an res t r ingida que quede excluida su responsabil idad. P a r a este autor , el dominio presupone que el hombre de det rás , con ayuda de la situación que m e r m a la l ibertad del hombre de delante, conduzca su voluntad, lo que sólo ocurre, según él, en los casos de coacción directa ejercida sobre el ejecutor. Ent iende SCHUMANN que entre el hombre de de t rás y el hecho realizado en estado de necesidad todavía permanece la resolución de u n a persona capaz de tomar una decisión de forma responsable, si bien con u n a l ibertad en la formación de voluntad notablemente mermada1 4 1 . El au tor viene a distinguir entre una actuación autónoma, aunque real izada bajo el efecto de la situación creada por otro, y u n a heterónoma, conducida a t ravés de

provocación o modificación de la propia situación, puesto que el control inmediato de la acción emprendida en dicha situación queda en manos del autor inmediato. SCHUMANN, Strafrechtlich.es Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 85. Insiste este autor en que el hombre de detrás sólo puede responder como autor mediato cuando domina el proceso de formación de la voluntad del ejecutor, lo que no se da, según él, en el supuesto de creación de una especial situación de necesidad exculpante, como en el ejemplo de los diabéticos. La diferencia esencial entre ambas situaciones radica, para él, en la clase de influencia sobre la decisión del ejecutor y en la distinta meta u objetivo de su actuación en ambos casos.


presión psíquica por el hombre de de t rás . Respecto a lo primero, dice SCHUMANN que con la creación de la situación de necesidad se influye en la decisión del ejecutor sólo media tamente , porque hay una propia decisión que responde a u n a me ta que el mismo se ha establecido: e l iminar el peligro. Mien t ras que en relación a la actuación heterónoma, afirma que el hombre de de t rás interviene directamente en la formación de voluntad del otro y le fuerza a perseguir sus propios fines, exigiéndole con amenazas que realice el hecho142.

Desde la concepción de SCHUMANN, también queda excluida la autor ía med ia ta del que se l imita a de te rminar a otro a l ibrarse de una situación de necesidad a t ravés de la realización de un hecho en estado de necesidad exculpante143 . Pero en este punto no se separa SCHUMANN de la doctrina mayor i tar ia , que no admite calificar como autor mediato a quien s implemente aconseja al que se hal la en u n a situación de necesidad (no creada por él) a salir de ella perjudicando a un tercero144. Volviendo

SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 86. A estas últimas consideraciones que realiza SCHUMANN cabe objetar, desde el planteamiento defendido en este trabajo, que se está predicando una decisión heterónoma del sujeto que toma una decisión autónoma en relación al peligro inherente a su conducta. Al afirmar el dominio del hombre de detrás cuando interviene directamente en la formación de la voluntad de otro, forzándole con amenazas a que realice el hecho, pasa por alto SCHUMANN que sigue existiendo, igual que en los casos en que la coacción no se ejerce directamente, una decisión autónoma por parte la persona del amenazado. Una decisión forzada, no espontánea, caracterizada por un recorte relevante en la capacidad de elección del sujeto, no se puede equiparar a una decisión heterónoma (propia del instrumento no doloso). SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 87 y 88. Cfr., entre otros, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18 ed., 1983, p. 259, quien recurriendo al conocido ejemplo de la tabla de Karneades (dos náufragos están agarrados a una tabla no suficientemente resistente para aguantar el peso de ambos) considera al tercero, que grita a un de ellos que debe empujar al otro al agua para salvarse, inductor y no autor mediato; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 15 y 16; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 242 y 243; CRAMER, en: SCH/ SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 33, p. 433; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 669; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 73, p. 275; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 151-153, donde distingue el autor entre el tercero que se limita a motivar al que se halla en una situación de necesidad para que salve su vida a costa de la de otro, respecto al cual no cabe autoría mediata; y, el tercero que produce una modificación de la situación en favor del que actúa en situación de necesidad, respecto al cual sí afirma autoría



ahora al caso n. 2 (A, B y C son hechos presos por u n a banda de ladrones, cuyo líder D amenaza a B con la muer t e si no m a t a a A, negándose B primero, pero dejándose convencer por C pa ra llevar a cabo el hecho), es de destacar que el propio ROXIN califica a D de autor mediato y a C de inductor. Reconoce, sin embargo, este autor que desde un concepto psicológico del dominio de la voluntad es difícil de imaginar que una misma persona, B, haya actuado en un mismo hecho y al mismo t iempo de forma libre y no libre, pero asegura que, en real idad, de lo que se t r a t a es de que la situación de presión fue creada por D, y ello bas ta por sí solo pa ra que B aparezca como por él dominado145. De nuevo, se pone aquí de manifiesto que el exigir pa ra afirmar el dominio del hecho que el ins t rumento sea efectivamente dominado por el hombre de de t rás no cuadra en todos aquellos casos en que el ejecutor mater ia l es capaz de tomar una decisión autónoma. Renunciar al criterio psicológico, como fundamento de la autor ía del hombre de de t rás pa ra luego exigir un dominio efectivo del ins t rumento no t iene n ingún sentido. Pues , si es la situación de necesidad la que otorga el dominio a su creador, ¿para qué seguir requiriendo que el ins t rumento aparezca dominado por el hombre de detrás? Desde una perspectiva normat iva , lo que nos in teresa es de terminar si la instrumental ización de otro permite af irmar el dominio del hecho por par te del hombre de de t rás . Y ello, sin necesidad de llegar a un efectivo dominio de la voluntad del ejecutor mater ia l , difícil de apreciar cuando éste decide sobre el proceso de forma autónoma. Al calificar ROXIN a D como autor mediato y a C como inductor, nos percatamos de que una misma persona (B) es considerada, por u n a par te , dominada por el autor mediato y, por otra, en cambio, influenciada por el inductor. Esto demuestra, en mi opinión, que la idea de instrumentalización no debe identificarse con el dominio efectivo de otra persona. La uti l idad de la noción de instrumental ización radica en expresar la vía a t ravés de la cual se obtiene el dominio del hecho («por medio de otro»), dominio que puede ser incluso compartido por varios sujetos.

En el supuesto del secuestrador, que anuncia a A de forma creíble la muer te de su hijo si dentro de 24 horas no m a t a a X (caso n. 1), también acude HERZBERG a la participación pa ra calificar la conducta de B, que es quien aligera la decisión de A explicándole sobre el § 35. Afirma el autor

mediata. De otra opinión, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, nota 44; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99, quien se muestra a favor de la autoría mediata del hombre de detrás cuando aconseja al que se halla en una situación de necesidad a salvar su vida a costa de la de un tercero, aunque considera que su conducta debe ser disculpada. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 149.


que, a pesar de que A resul te exento de responsabilidad, en relación con B no aparece como ins t rumento que ac túa sin libertad, añadiendo que la decisión de salvar a su hijo, ma tando de forma exculpada, o de no hacerlo, obedeciendo la prohibición de ma ta r , permanece abierta146. Cier tamente , la conducta del tercero que induce o favorece la conducta del autor inmediato, sin haber provocado la situación de necesidad coactiva, no podrá pasa r de ser calificada de participación; y, en todo caso, habrá que decidir si la exculpación se puede extender también al partícipe. En principio, cuando la conducta del tercero consista en favorecer directamente la creación de la situación de necesidad por par te del hombre de de t rás , es taremos a n t e u n a participación punible. Más fácil será excluir de responsabil idad penal también al partícipe cuando su intervención se limite a favorecer la actuación exculpada del autor inmediato.

En definitiva, no hay problema en admit i r la autor ía mediata en situaciones de necesidad de las que deriva un déficit de libertad en el ins t rumento , s iempre 'que el recorte en las a l te rna t ivas de actuación

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums - BGHSt. 35, 347», Jura, 1990, p. 23. Desde la posición que mantiene actualmente, critica este autor la utilización del «principio de responsabilidad», argumentando que la exculpación de A impediría ya establecer diferencias entre A y B. Pero, de hecho, en este caso concreto también los que operan con el criterio de responsabilidad penal considerarían a B partícipe y no autor del hecho realizado en estado de necesidad. Así, por ejemplo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.aed., 1993, § 25, n. 63, pp. 37 y 38, refiriéndose expresamente al caso propuesto por HERZBERG, dice que la participación, cuando no la propia impunidad del de detrás, se basa en que también el principio de responsabilidad exige una influencia por parte del hombre de detrás en la situación externa; explicando más adelante (n. 65, p. 37) que en el caso del tercero que aconseja salir de la situación de necesidad a costa de otro (o simplemente refuerza dicha decisión), como la situación objetiva de necesidad no ha sido creada ni modificada por él, no tiene ningún dominio sobre la resolución del ejecutor. En realidad, con esta argumentación se está demostrando que el fundamento del dominio hay que buscarlo en la propia provocación de la situación de necesidad coactiva, y que la exculpación del que actúa en dicha situación sólo sirve como baremo jurídico, como límite a partir del cual ya no es posible afirmar la autoría del hombre de detrás, por mucho que haya creado una situación de coacción. Sin embargo, no es posible seguir configurando el dominio del hombre de detrás como dominio sobre la resolución del autor inmediato, pues el ejecutor material mantiene su capacidad de elección, su poder de decisión hasta el final (y ello, tanto en relación a B como al secuestrador). No se trata, en mi opinión, de dominar al autor inmediato, sino de dominar el riesgo (dominio del hecho en sentido normativo), ya sea empleando a un sujeto que no es autor doloso del hecho que ejecuta materialmente (autoría mediata en sentido estricto), ya sea utilizando a un sujeto plenamente responsable del peligro (autor tras el autor).


venga provocado por la propia conducta del hombre de de t rás , ya se actúe directamente sobre el autor inmediato o, indi rec tamente , sobre la s i tuación. Además, será necesario consta tar la concurrencia de u n a situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto, es decir, que la coacción ejercida por el hombre de de t rás genere en el au tor inmediato un déficit de libertad de tal índole que sólo le quede la facultad de escoger entre lesionar bienes jurídicos ajenos o sacrificar intereses propios, porque la defensa frente al responsable del peligro sea inviable o reduzca considerablemente las posibilidades de salvación. Situación de necesidad coactiva que podrá dar lugar a un estado de necesidad agresivo justificante o exculpante147. En cualquier caso, la responsabil idad como autor del ejecutor mater ia l nos conducirá has ta la figura del au tor t r a s el autor , con lo que habrá que apreciar un dominio compartido del riesgo, dominio ejercido desde dis t intas posiciones.

D ) C U M P L I M I E N T O D E U N D E B E R Y O B E D I E N C I A D E B I D A

La figura de la autor ía media ta a t ravés de un ins t rumento que actúa just if icadamente se h a extendido t radic ionalmente a supuestos en que el hombre de delante obra en cumplimiento de un deber, o más concretamente, en cumplimiento de un deber de obediencia. Las situaciones que legitiman la intervención en cumplimiento de un deber o en obediencia debida p lantean un problema de ubicación s is temática porque reúnen elementos propios del error y de la coacción148. Mien t ras que, por ejemplo, ROXIN t r a t a los supuestos de cumplimiento de un deber en el apar tado que dedica al error149; y, la problemática en torno al cumplimiento de órdenes antijurídicas en el dedicado a la coacción150, otros autores incluyen el cumplimiento de un deber jun to a las demás situaciones de justificación, bajo la rúbrica del «instrumento que ac túa justificada-

En España, también podrá determinar la aplicación de la eximente de miedo insuperable (art. 20. 6 CP). Sobre el particular, dice SAMSON, en: SK-StGB, AT 1,5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 82, p. 22, en relación al caso de la denuncia falsa que determina el dominio del hecho sobre el policía y el juez que en tal situación actúan justificadamente (privación de libertad en autoría mediata), que en el momento en que hay engaño ya concurre dominio del hecho en virtud de error del hombre de delante, con lo que ya no hace falta el dominio del hecho en virtud de coacción. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, pp. 43 y 44. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 70, p. 40.


mente»151. Respecto a los casos de cumplimiento de un deber, dice expresamente HERZBERG que t ienen mucho de común con los casos de error porque, en su opinión, la justificación del ins t rumento no depende de la situación objetiva, sino de un error subjetivo. A pesar de ello, cree el au tor acertado incluirlos en t re las situaciones de necesidad justificantes, porque considera que el hombre de de t rás configura la situación de justificación a t ravés de la provocación de un error, teniéndola, así, en sus manos , y pudiéndola desmontar con la manifestación de la verdad152.

Considérense los s iguientes ejemplos: 1. Caso propuesto por HERZBERG1 5 3: M quiere l ibrarse de su marido,

pa ra ello, consigue falso mater ia l con el que le acusa de haber cometido u n a apropiación indebida. La policía le detiene y los t r ibunales le condenan, basándose en el falso mater ia l , a u n a pena privativa de l ibertad.

2. Caso citado por MIR PUIG154: alguien interpone una denuncia falsa en contra de un enemigo, pero rodeada de u n a apariencia tal de veracidad que obliga a la Policía a de tener de buena fe al denunciado.

3. Caso citado por HERNÁNDEZ PLASENCIA155: el funcionario de policía cumple u n a orden de detención delictiva no manif iestamente anti jurídica que h a sido dictada dolosamente por el juez.

En general , se ent iende que cuando un sujeto interpone una denuncia falsa, pero t an verosímil que engaña a la policía, y consigue que ésta

151 Así, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 86, pp. 641 y 642; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 667; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, pp. 104 y 105; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed, 1989, 48/72-74, pp. 275 y 276; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 789, p. 226; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed, 1997, § 25, n. 27, pp. 432 y 433; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, p. 258. En España, cfr, MIR PUIG, Derecho penal. Parte General, 4.a ed, 1996, 14/56-58, pp. 376 y 377; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1987 (reimpresión de la 1.a ed. de 1984), p. 147; OCTAVIO DE TOLEDO / HUERTA TOCILDO, Derecho penal. Parte general, 2.a ed, 1986, p. 489; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed, 1997, pp. 371 y 372; LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37.

152 HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtmápig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35.

153 HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma/Hgoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 34.

154 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377. 155 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191.


detenga al denunciado, la policía ac túa en cumplimiento de su cargo (art. 20, 7 CP), por tanto conforme a Derecho, pero es tá siendo uti l izada como ins t rumento por el denunciante , que es au tor mediato del delito de detenciones ilegales156. La autor ía media ta del denunciante resul ta , no obstante, excluida siempre que la denuncia sea verdadera , aún cuando la motivación fuere inmoral157. Pone JAKOBS el ejemplo de la esposa que denuncia un delito grave de su marido pa ra l ibrarse de él d u r a n t e algunos años158. De hecho, no habr ía posibilidad de considerar a la esposa au tora porque la propia veracidad de la denuncia impide apreciar la comisión de cualquier delito, ya sea de forma inmedia ta o media ta . En cambio, en casos como el de la mujer que a t ravés de acusaciones falsas consigue que detengan y condenen a prisión a su marido, la doctrina dominante considera a la persona de de t rás au tora media ta de u n a privación de libertad, mien t ras que los órganos del estado (policía, fiscal y juez) son tenido por meros ins t rumentos que ac túan de buena fe159. Dice expresa-

156 Cfr., este sentido, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed, 1998, 14/66, p. 377, 18/81, p. 510. En contra, no obstante, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 227 y 228, negando que en la realidad haya tenido lugar una «aprehensión por un particular» tal como prevé la ley, refiriéndose al art. 482 ACP (actual art. 163. 4 CP). Frente a esta opinión, sostiene MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/66, p. 377, nota 50, que «ningún autor mediato realiza por sí mismo, sino a través de otro, actos ejecutivos típicos». Sin embargo, el mayor problema radica aquí en determinar si es la propia redacción legal la que impide la comisión de este delito a través de otro.

157 Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 105; WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, pp. 648 y 649; JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 668; ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 81, p. 44; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 27, p. 432; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226. En relación al problema de los denunciantes durante el régimen del III Reich y a la posibilidad de apreciar autoría mediata cuando se utilizaba el Tribunal penal como medio para conseguir eliminar a determinadas personas, vid. RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, p. 108; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, n. 74, pp. 275 y 276.

158 JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 642.

159 Cfr., entre otros, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, pp. 43 y 44; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 230 y 231; WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 648; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 789, p. 226, defendiendo la autoría mediata del testigo que a través de un falso testimonio determina que el juez condene a un no culpable, entendiendo que el juez actúa sin dolo porque parte de una situación justificante; CRAMER, en: SCWSCH-StGB, 25.a ed.,


mente HERZBERG, que la cualidad de autor ía de la mujer deriva de que «posee éri v i r tud de su mejor conocimiento la supremacía del autor mediato. Policía, fiscal y juez son ins t rumentos en sus manos; pues ellos creen es ta r adoptando las medidas adecuadas frente a un culpable, cuando en real idad es tán decidiendo de forma mate r ia lmente incorrecta»160. Y es que, p a r a algunos autores , el dominio del hombre de det rás se explica a pa r t i r del engaño de funcionarios del Estado utilizados como medio pa ra conseguir la detención. Así, según ROXIN, «concurre autoría media ta a t ravés de un ins t rumento que actúa legít imamente {rechtmáfiig) cuando un error del ins t rumento provocado o utilizado por el hombre de de t rás deja in tac ta la aprobación de su actuación»161. También en esta línea, considera RENZIKOWSKI que los funcionarios de policía an te una

1997, § 25, n. 26 y 27, pp. 432 y 433, no admitiendo autoría mediata cuando el hombre de detrás se limita a aprovechar los medios legales formales del propio ordenamiento jurídico, aunque disponga de ellos de forma ilícita, quedando en pie un posible delito de estafa procesal. También JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/86, p. 641, atribuye la responsabilidad como autor mediato al que interpone una acusación falsa dolosa que conduce a una detención legítima conforme a los §§ 112 ss. StPO {StrafprozefSordnung). En cambio, una falsa declaración en un proceso civil, que engaña al juez sobre la situación jurídica y conlleva una sentencia materialmente injusta, determina una estafa a través del juez que actúa legítimamente, conforme al ordenamiento procesal. En España, considera BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 371 y 372, que cuando una de las partes hace valer documentos falsos, con lo que determina una decisión falsa del juez que perjudica a la otra parte, ignorando la falsedad, obra el juez de acuerdo a derecho, pero el hombre de detrás es autor mediato de estafa porque, conforme a su mayor conocimiento de la verdad de los hechos, ha mantenido el dominio del hecho. También LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37, entiende que «quien aportando pruebas o testimonios falsos, consigue una resolución judicial amparada por cumplimiento del deber (dictada conforme al deber de examen), pero que produce un resultado objetivamente injusto de privación de libertad o de derechos patrimoniales ajenos, es autor mediato de detenciones ilegales o estafa procesal». HERZBERG, Mittelbare Táterschaft bei rechtmafligoder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, p. 35. Sobre la supremacía del autor mediato, señala el autor (p. 39) el peculiar poder de interrupción que posee el falso acusador o denunciante frente al que presenta una acusación verdadera, donde el proceso sigue su curso, y no se puede detener. Según el autor, en la acusación falsa el hombre de detrás tiene una posición de supremacía hasta el final, pues puede poner fin al proceso en cualquier momento diciendo la verdad. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 80, p. 43. En este sentido, también, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 72, p. 275.


falsa denuncia (falschen Verdáchtigung) ac túan con u n a parcial falta de autonomía que permite afirmar la autor ía del hombre de de t rás , pues, según este autor, si los policías tuviesen un conocimiento completo de la s i tuación no proceder ían a la de tenc ión po rque la m i s m a se r ía antijurídica162. Sin embargo, hay quien fundamenta el dominio del hecho en estos casos en la existencia de preceptos jurídicos que hacen que el ins t rumento deba comportarse tal como el hombre de de t rás de mala fe t iene previsto163. Concretamente, niega SCHILD que el juez que dicta una sentencia condenatoria a par t i r de unos medios de prueba falsos actúe en error, pues cuando la falsificación no puede ser probada éste sólo puede decidir en función de los medios de prueba sometidos a su consideración. La autoría del hombre de det rás se basa, pa ra este autor , en que el ordenamiento procesal fuerza al juez a una de te rminada conducta que le convierte en ins t rumento utilizado no como individuo, sino como «órgano estatal que funciona en el t ren del Derecho»164.

Acertado de esta úl t ima postura resul ta no basa r la autor ía media ta del hombre de de t rás en el error provocado en el ins t rumento , y a tender más bien a la obligación que t ienen los funcionarios del Es tado de ac tuar en determinados momentos. A mi juicio, el dominio en este grupo de casos no deriva ni de la provocación de un error en el ejecutor mater ia l , ni de la utilización del que par te de u n a falsa representación de la real idad, sino

RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 93. Así, JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a

ed., 1996, p. 667, para quienes la provocación de la detención de un inculpable a través de engaño de las autoridades constituye una detención ilegal. SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 23 y 24. En esta línea, también, RANDT, Mittelbare Taterschaft durch Schaffung von Rechtfertigungslagen, 1997, p. 97, al considerar que el dominio en estos casos se basa en la obligación de actuar de los funcionarios del estado. Incluso llega este autor a establecer un paralelismo entre la presión a la que, según él, está sometido el juez que desconoce la manipulación a la hora de dictar sentencia (por el peligro de ser condenado por un delito de prevaricación de no basarse en los hechos probados) y la coacción que experimenta el sujeto que actúa en una situación de exculpación conforme al § 35 StGB (vid. pp. 88 y 89). De otra opinión, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre ,2.a ed., 1991,21/81, p. 639, para quien «no es la medida de la compulsión al hecho (que en el cumplimiento de meras órdenes oficiales puede ser mínima), sino la interrupción de la imputación por la justificación del ejecutor, lo que fundamenta la autoría mediata». Por lo que entiende que «es irrelevante que la persona justificada esté obligada a realizar el hecho (deber del juez de dictar una orden de detención cuando concurren los requisitos de los §§ 112 ss. StPO) o no (no hay deber del agredido antijurídicamente de ejercer la legítima defensa)».


de la ins t rumenta l ización de un sujeto que ac túa cumpliendo con un deber impuesto por el ordenamiento jurídico. Así, cuando se aportan pruebas falsas que incr iminan a u n a de te rminada persona y el Juez, siguiendo lo establecido en la ley, ordena al Policía que practique una detención, resul tando todo un montaje de quien pre tendía privar a otro de su l ibertad, hab rá que apreciar un delito de detenciones ilegales cometido por el hombre de de t rás a t ravés de la instrumental ización de dos sujetos (el Juez y el Policía). Es cierto que tan to el Juez que dicta la orden de detención como el Policía que la practica ac túan desconociendo la manipulación del hombre de de t rás . Pero lo decisivo para poder afirmar la autor ía del hombre de de t rás es que quienes realizan el tipo de detenciones obran en cumplimiento de un deber jurídico, de ahí que su conducta no sea considerada anti jurídica, y no por incurrir en un error sobre la situación típica, sino por es ta r a m p a r a d a por u n a causa de justificación165. El hombre de de t rás t iene razones objetivas pa ra contar con que con la presentación de p ruebas falsas de te rmina rá u n a actuación tal por par te del Juez y del Policía que conducirá a la detención del sujeto al que pre tende pr ivar de l ibertad. Todo ello permite afirmar su dominio del riesgo, dominio que comparte , aunque sea desde posiciones dis t intas , con quienes obran en cumplimiento de un deber jurídico. De nuevo, hay que acudir a la figura del au tor t r a s el autor , pues no cabe negar que tanto el juez que ordena la detención, consecuencia de una falsa denuncia, como el Policía que la pract ica son autores de unas detenciones comprendidas en un tipo de delito (detenciones ilegales del ar t . 167 CP). Detenciones que ser ían anti jurídicas si no es tuvieran incluidas en la causa de justificación de cumplimiento de un deber166.

En cuanto a la polémica susci tada en Alemania en torno a la posibilidad de admit i r autor ía media ta en casos de cumplimiento de órdenes anti jurídicas, cuando no quedaba claro que el que la cumplía actuase just i f icadamente , ha quedado con el t iempo práct icamente superada. En la actual idad, niega la doctrina la posibilidad de cometer un delito en

165 La doctrina dominante en España considera que la eximente del art. 20. 7." CP tiene la naturaleza de una causa de justificación. Cfr., entre otros, Antón Oneca, 251; MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 18/4, p. 485; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito/2, 2.a ed., 1998, pp. 55 y 56). En el StGB alemán no se prevé esta eximente, seguramente porque ya se entiende que quien obra en cumplimiento de un deber jurídico o en el ejercicio legítimo de un derecho realiza una conducta lícita.

lfiíi También el juez que dicta una sentencia condenatoria partiendo de unos hechos probados realiza un tipo de privación de libertad, que estará justificado siempre que concurran los presupuestos legales.


autoría media ta a t ravés de un subordinado que cumple u n a orden antijurídica sabiendo que está realizando un hecho punible. Su conducta es declarada antijurídica, respondiendo pena lmente como autor de la misma, no pudiendo el que dicta la orden ser castigado más que por inducción167. Pero la situación var ía cuando el subordinado recibe órdenes vinculantes que no son manif ies tamente anti jurídicas, es decir, cuando cumple una orden delictiva dictada dolosamente por el superior competente con arreglo a las formalidades y prescripciones legales168. No se prevé en la legislación a lemana u n a eximente de obediencia debida. Sin embargo, tampoco se discute en ese país la licitud del comportamiento del subordinado que ejecuta una orden vinculante , pues queda claro que el deber de obediencia sólo puede derivar de órdenes vinculantes .

En la regulación española, aunque ya no se recoge expresamente en el CP la eximente de obediencia debida, como se hacía en el ACP (art. 8. 12), ac tualmente se entiende comprendida en el núm. 7 del ar t . 20. CP, en la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo169. De este modo, in te rpre ta la doctrina dominante en nuestro País que quien cumple una orden no manif ies tamente antijurídica actúa l ícitamente, y que, al existir deber de obedecer (art . 410. 2 CP en relación con el ar t . 410. 1 CP), el funcionario que la dicta se convierte en autor mediato170. En relación al caso de la orden de detención ilegal

Sobre la situación anterior a la desaparición de la contravenciones (Übertretungen) del Derecho penal alemán, vid. HERZBERG, Mittelbare Taterschaft bei rechtma¡üg oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, pp. 41-45; WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104; ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 168 y 169. Sobre la situación actual, vid. ROXIN, en: LK-StGB, ll.aed., 1993, § 25, n. 70 y 71, p. 40; CRAMER, en: SCH/SCH-S¿Gfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 29, p. 433; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/87, p. 642. Cfr., al respecto, JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch desStrafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, pp. 393-395 y 494, quienes consideran la orden vinculante como una causa de justificación; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 11/15, pp. 457-459, señalando que si se parte de que también la orden antijurídica fundamenta un deber de obediencia, el subordinado estará justificado y el superior será autor mediato tras un instrumento que actúa justificadamente. El nuevo CP ha suprimido la eximente de obediencia debida, como eximente genérica, que venía prevista en el art. 8. 12." ACP, precepto calificado de innecesario por la doctrina por entender que si la obediencia era efectivamente debida el que la prestaba cumplía con un deber derivado de su cargo, deber que cabía en la eximente de cumplimiento de un deber (sobre ello, vid. QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal, 1986, pp. 445-449). En este sentido, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/66, pp. 377 y 378, 18/81, p. 510, estableciendo que el hecho de que el cumplimiento de la


emitida por el Juez y pract icada por un funcionario de policía (caso n. 3), afirma HERNÁNDEZ PLASENCIA que se da instrumental ización porque no existe un deber i l imitado del subordinado de examinar la licitud de la orden. Según este autor, el hombre de det rás «domina la cualidad lesiva de la acción a t ravés de la obligatoriedad de la orden, canalizando el dominio del hecho a t ravés de la misma»171. En mi opinión, el dominio del superior jerárquico deriva efectivamente de la propia obligatoriedad de la orden. Más en concreto, de poder contar con que la orden va a ser cumplida por el subordinado precisamente por reunir los presupuestos formales y mater ia les que le confieren fuerza vinculante. En consecuencia, h a b r á que negar la anti juricidad del hecho realizado por el subordinado que cumple la orden, y admit i r la autor ía del hombre de det rás (autor t r a s el autor) . El Policía, al cumplir la orden de detención dictada dolosamente por el Juez (vinculante ex ar t . 410), actúa just if icadamente, pero es tá siendo ins t rumenta l izado por el Juez , quien a t ravés de él comete un delito de detenciones ilegales172.

171

172

orden esté justificado no significa que quede excluida la antijuricidad de la misma, y la responsabilidad penal del superior que la dictó, pues éste es «un autor mediato de la lesión que produce la orden, el cual utiliza el subordinado como instrumento que actúa». Cfr., también, LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 37; QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal, 1986, p. 427, para quien la autoría mediata sólo cobra significado pleno si se concibe la obediencia debida como una causa de justificación, añadiendo que el hecho punible llevado a cabo por el obediente justificado pertenece a quien impartió la orden porque al impartirla creó un riesgo (ilícito) que se ha verificado en la realidad; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), p. 147, señalando que «dado que los subordinados jerárquicos sólo tienen reconocida una limitada capacidad de examinar la legalidad de las órdenes que reciben, y más allá de ese límite el incumplimiento de la orden es delictivo (...) es perfectamente pensable que el subordinado tenga que actuar por obediencia debida —ya que en caso contrario cometería delito de desobediencia— cumpliendo una orden aparentemente legal, pero que realmente encubre la comisión de un delito por parte del superior jerárquico». En la STS de 15-10-1990 (Ponente: MONER MUÑOZ), el TS considera autor mediato de unas detenciones ilegales al alcalde que ordenó a los Agentes de la Policía Municipal la detención de todas las personas que se opusieran al paso de los vehículos del servicio de basuras. Sobre la propia existencia de órdenes antijurídicas obligatorias, vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General III. Teoría jurídica del delito 12, 2.a ed., 1998, pp. 70-72. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 191. Como la orden dictada por el Juez constituye una agresión ilegítima, el tercero afectado por el cumplimiento de la misma tiene legítima defensa frente a quien


la dicto. En cambio, en principio, está obligado a tolerar la acción del Policía porque éste actúa justificadamente. Pero, como la reacción frente a quien dictó la orden no manifiestamente antijurídica puede resultar inviable, se plantea en la doctrina una posible defensa frente a la persona que actúa justificadamente respetando en todo caso los límites del estado de necesidad. Cfr., en este sentido' MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/68 p 378 18/82 pp' 510 y 511; QUERALT I JIMÉNEZ, La obediencia debida en el Código Penal 1986, pp. 432-439. De otra opinión, LUZÓN PEÑA, «Causas de atipicidad y causas de justificación», en: WAA, Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, 1995, p. 36, quien no ve claro que quepa ni siquiera estado de necesidad defensivo frente a causas de justificación que implican un deber

Capítulo III SUPUESTOS DE INIMPUTABILIDAD

A) L A C O M I S I Ó N D E D E L I T O S A T R A V É S D E I N I M P U T A B L E S

Vamos a dedicar este apar tado a la problemática que gira en torno a la realización de un hecho punible a t ravés de un inimputable. Se t r a t a ahora de anal izar si la falta de imputabi l idad del ejecutor mater ia l puede llegar a de te rminar la autor ía del hombre de det rás , examinando también los supuestos en que el efecto de inimputabi l idad no es pleno (capacidad de c u l p a b i l i d a d d i s m i n u i d a ) . A u n q u e d e n t r o del concep to de in imputabi l idad se incluya t radicionalmente tanto a menores como a sujetos que sufren algún tipo de anomal ía o alteración psíquica, es de des tacar que la exclusión de responsabil idad criminal opera con consecuencias jur ídicas y bajo presupuestos distintos en ambos grupos de casos1. Tal como señala MIR PUIG, en relación al todavía vigente ar t . 8. 2." del ACP, «la exención incondicionada de pena has t a los dieciséis años se basa en algo más que en la presunción de inimputabil idad, a saber: en la moderna convicción político-criminal de que los menores no deben ser castigados como los mayores ni ir a la cárcel como ellos, sino que han de ser objeto de medidas educat ivas no penales sino preventivas»2 . De forma

Así, SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 173 y 174, quien propone «desvincular la exención de responsabilidad criminal convencional en el caso del menor de la noción clásica de inimputabilidad», basándose en el abandono del «modelo de discernimiento», en el presupuesto específico de la exención y en la propia distinción que establece el legislador en el nuevo Código, al regular separadamente la minoría de edad en el art. 19. Cfr., también, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 104, nota 121. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,23/39, p. 609. No obstante, respecto a niños de corta edad, sigue manteniendo, 23/40, p. 610, que el fundamento de la exención se basa en la suposición de que antes de cierta edad no concurre la imputabilidad. El autor apoya su argumentación en el distinto tratamiento que prevé la LO 4/1992 para los menores de 12 años, en relación a los mayores de esa edad. En un sentido próximo, sostiene SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 160, que el menor podrá ser irresponsable en sentido estricto (inimputable) en tanto en cuanto no alcance el mínimo de madurez psicológica.


todavía más contundente, afirma SILVA SÁNCHEZ, aludiendo al nuevo CP, que «el menor de 18 años no es un sujeto esencialmente in imputable , no es un sujeto «per se» exento de culpabilidad. Lo que sucede es que no es responsable cr iminalmente conforme al CP. Pero no es un sujeto inimputable, sino responsable ( imputable, culpable) al que por razones político-criminales se le sus t rae del ámbito de las consecuencias jur ídicas del CP»3. Por otra par te , la imposición de medidas de seguridad viene a confirmar que también los menores de edad cometen, como autores , hechos antijurídicos. Tras estas breves precisiones, pasamos a es tudiar la posible admisión de la autor ía media ta a t ravés de la utilización de menores o sujetos que padecen a lguna alteración o anomal ía psíquica. Pa ra ello, tendremos en cuenta los siguientes supuestos:

1. Caso citado por HERZBERG4 : X de te rmina a su nieto E, de 13 años de edad, a prender fuego en una vivienda. La casa queda reducida a cenizas. E conocía el ilícito y las consecuencias de su hecho.

2. Caso citado por SILVA / BALDO / CORCOY5: Los procesados R. C. B. y R. C. O., prevaliéndose de la inexperiencia del in imputable por razón de su edad M., ofrecieron a éste comprarle a razón de 25 pesetas arroba el coñac que substrajera de las bodegas en que pres taba sus servicios e, impulsado su ánimo por tales ofrecimientos, se apoderó con unidad de designio en días y ocasiones distintos que no pueden apreciarse, pero anteriores todos al 4 de abril de 1941, de diversas cant idades de coñac por valor total de 7.073,35 Pts . , todo lo cual fue recuperado y entregado provisionalmente en depósito al dueño de aquel establecimiento.

3. Caso propuesto por SCHMIDHÁUSER6 : A hace creer al enfermo mental G que en la casa del vecino se hal lan pequeños fan tasmas que él podría ahuyen ta r con ayuda de su encendedor.

4 Caso propuesto por ROXIN7: Un enajenado quiere hacer sa l ta r por los aires una casa, y otra persona le consigue una bomba.

5. Caso propuesto por ROXIN8: Alguien alcanza al enfermo menta l el a rma, por éste solicitada, que se encuent ra allí cerca.

SILVA SÁNCHEZ, «El régimen de la minoría de edad penal (art. 19)», en: El nuevo Código penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 159. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 29. Caso extraído de la sentencia del RG de 17. 3. 1927 (RGSt. 61, pp. 265-268). SILVA/ BALDO / CORCOY, en: Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales. Parte general, 2.a ed., 1997, p. 398. SCHMIDHÁUSER, en: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/ 48, p. 526. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236


6. Caso propuesto por GÓMEZ RIVERO9 : A, incita a B, que ha bebido a lgunas copas de más , pa ra que agreda a X, a rgumentando que se merece un escarmiento porque el otro día aparcó en el garaje ocupando par te de la plaza que corresponde al coche de B. Es te así lo hace.

Con anter ior idad a la introducción de la accesoriedad l imitada de la participación, la opinión dominante en Alemania resolvía estos supuestos acudiendo a la autor ía media ta . Vigente h a s t a 1943, el principio de accesoriedad máx ima impedía cast igar la utilización de un inimputable como inducción, con lo que la figura de la autor ía media ta venía claramente a cubrir u n a l aguna de punibilidad10 . A par t i r de la sustitución del principio de accesoriedad máxima por el de accesoriedad limitada, pese a ser dogmát icamente posible construir u n a inducción respecto al hecho principal doloso, antijurídico, no culpable del ejecutor, sigue considerando un sector de la doctrina a l emana que la falta de responsabilidad del in imputable de te rmina de forma casi automát ica la autor ía media ta del hombre de de t rás que se aprovecha de la situación de inimputabilidad1 1 .

lJ GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 254. 10 Cfr., al respecto, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur

Strafrechtsref, 1 Bd. 1954, p. 134. 11 En este sentido, GALLAS, «Die moderne Entwicklung der Begriffe Táterschaft

und Teilnahme im Strafrecht», ZStW, n. 69,1957, p. 15, quien se resiste a la idea de que la introducción de la accesoriedad limitada tenga que comportar una ampliación de la inducción a costa de la autoría mediata; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, no admitiendo, no obstante, la autoría mediata en relación a los hechos cometidos por jóvenes incluibles en el § 3 JGG; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 29 y 30, siguiendo el principio de responsabilidad penal en sentido estricto; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, pp. 375 y 376; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 769-772 y 778, pp. 221-224; BAUMANN/ WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a

ed., 1995, 29/137, p. 629; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 79, p. 22; OTTO, GrundkursStrafrecht. AllgemeineStrafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 238; RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlássige Beteiligung, 1997, p. 86, afirmando que por falta de autonomía en el hombre de delante el hecho puede ser imputado al de detrás; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/540, p. 150, partiendo, como regla, de la autoría mediata cuando el hombre de detrás utiliza a una persona que no actúa con plena responsabilidad penal; WESSELS / BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998,13/540, p. 161 y 162. Cfr., también, CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 39-41, p. 434, quien establece una distinción entre menores de 14 años y jóvenes entre 14 y 17 años. Respecto a los primeros, siempre


De este modo, la figura de la autor ía media ta es acogida en todos aquellos casos en que el ejecutor inmediato ac túa sin culpabilidad en el sentido de los §§ 19, 20 StGB y 3 JGG12 . El «principio de responsabilidad» llega a convertirse en criterio fundamentador de la autor ía media ta especialmente cuando el dominio del hombre de de t rás se hace derivar, sin más , de la utilización de un sujeto no responsable conforme a la ley. La inducción queda relegada a aquellos supuestos en que no se da en el instigador la cualidad de autor que exige el tipo (así, por ejemplo, en delitos especiales o de propia mano). Siguiendo este p lanteamiento , resul ta fácil deducir que en la mayoría de casos mencionados en este apar tado el hombre de de t rás será calificado de autor mediato. Concretamente, respecto al supuesto del abuelo que incita a su nieto de 13 años a prender fuego a una vivienda (caso n. 1), afirma HERZBERG que como la ley par te de la presunción irrefutable de que los menores de 14 años no son capaces de una propia y responsable formación de voluntad, también para la teoría de la autor ía el hecho del menor t iene que ser tenido como no libre13. Refiriéndose a este mismo caso, se decantan ú l t imamente por la autoría media ta J E S C H E C K / WEIGEND, incluso, aunque el joven tuviese el suficiente entendimiento pa ra comprender la anti juricidad de su conducta, y llevase a cabo el encargo por propia iniciativa. El dominio del hecho se basa, según estos autores , en la «supremacía jurídica» del hombre de detrás , concurriendo en todos aquellos casos en que «se emplea conscientemente a un incapaz de culpabilidad», incluso «cuando el incapaz de culpabilidad estaba, en realidad, en situación de reconocer el ilícito de su conducta y de adecuar su conducta a la norma»14 .

califica al hombre de detrás de autor mediato debido a que éste emplea aun sujeto subordinado a él constitucionalmente y, por ello, debe responder por el hecho. En relación a los segundos, admite autoría mediata cuando el hombre de detrás utiliza para la realización del tipo la falta de capacidad de comprensión o de dirección. Y añade, que los mismos principios valen para la autoría mediata en los supuestos de incapacidad de culpabilidad o de capacidad de culpabilidad disminuida incluibles en los §§ 20 y 21 StGB. Según el § 19 StGB: «Incapaz de culpabilidad es quien al cometer el hecho todavía no tiene 14 años». Según el § 20 StGB: «Sin culpabilidad actúa quien al cometer el hecho, por razón de una perturbación psíquica, por una perturbación profunda de la conciencia, por debilidad mental o por cualquier otra anomalía psíquica, es incapaz de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento». Según el § 3 JGG: 1. «Un joven (de 14 a 17 años) es responsable penal si al tiempo de realizar el hecho según su desarrollo moral y mental es suficientemente maduro para comprende la ilicitud de su hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento». HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668.


U n a de las principales objeciones que se han hecho a esta postura es que la misma conduce a una fundamentación negativo-formal de la autor ía mediata1 5 . También se ha puesto de relieve que no es fácil aceptar que se afirme o niegue de forma general el dominio del hombre de det rás en función de haber cumplido el autor inmediato u n a determinada edad. Así, por ejemplo, cuando se incita a un menor a cometer un delito, la calificación del hombre de de t rás como autor mediato o como inductor puede depender exclusivamente de que el menor haya cumplido los 14 (si es considerado suficientemente maduro) o 18 años. Es decir, que de un día pa ra otro puede pasa r de ser au tor mediato a ser considerado inductor. La opinión contrar ia a la pos tura mencionada defiende la necesidad de seguir manten iendo la distinción ent re autor ía media ta y participación, cuando se t r a t a de la utilización de sujetos incapaces de culpabilidad, no admit iendo que la in inimputabi l idad del ejecutor pueda, por sí sola, en abstracto, servir pa ra fundamenta r la autor ía mediata1 6 . Según esta opinión, queda abier ta la posibilidad de cast igar como partícipe al que de te rmina al hecho a un in imputable , especialmente, en los casos en que el hombre de de t rás no t iene dominio del hecho. Si bien, se reconoce en general que la ampliación de los l ímites de la participación que trajo consigo la introducción de la accesoriedad l imitada no obliga a considerar todos estos casos como inducción o complicidad17.

Diversos criterios se h a n propuesto pa ra dist inguir entre autoría media ta y participación por par te de quienes no operan en este ámbito con el «principio de responsabilidad»18 . En t r e los distintos criterios aportados, des tacan aquéllos que exigen comprobar si el menor o el enfermo mental

15 Así, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 55, 56, 122. 16 Cfr., en este sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103;

BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/ 79 y 80, pp. 276 y 277; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, aunque es de destacar el cambio que se produce en la 5.a edición de esta obra, donde se pasa a admitir la autoría mediata incluso cuando el inimputable estaba realmente en situación de reconocer el ilícito de su conducta y de comportarse conforme a Derecho (vid. JESCHECK/ WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668).

17 Así, expresamente, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 258 y 259; MAURACH / GÓSSEL/ ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277.

18 Algunos de estos criterios terminan, no obstante, remitiéndose a la capacidad del ejecutor de decidir libremente. Sobre los distintos criterios de distinción, cfr. la exposición de MEYER, M. K. Meyer, Ausschlufi der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 38-41. Considera acertado esta autora separar la «capacidad de voluntad» de la «capacidad de culpabilidad».


podía en el caso concreto desarrol lar excepcionalmente u n a voluntad propia19, o si era capaz de adoptar u n a decisión propia20, o si en él recaía la decisión más impor tante sobre el sí del hecho21. En el supuesto del abuelo que determinó a su nieto de 13 años a provocar un incendio, el propio Tribunal que juzgó el caso apreció sólo inducción por considerar que el niño había tenido, no pleno, pero sí suficiente entendimiento sobre el significado de su hecho. En esta línea, cabe s i tuar también a quienes, como JAKOBS, se preguntan si el menor, en contra de las presunciones legales (§§ 19 StGB y 3 JGG), es maduro ya an tes de t iempo para conocer y observar la norma, admitiendo participación de ser éste el caso. Tampoco en relación a las situaciones de inculpabilidad recogidas en el § 20 StGB, admite siempre JAKOBS autor ía mediata ; por vía de ejemplo explica que el mero an imar a embr iagarse no fundamenta autor ía y, en cambio, sí que lo hace el sumin i s t ra r a alguien subrept ic iamente estupefacientes22. U n a perspectiva algo dis t in ta adoptan quienes, rechazando

! 19 Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 103. 20 Así, JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil,3.a ed., 1978, p. 544;

JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puigy Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925.

21 Así, BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 181. Deciden estos autores la calificación del hombre de detrás en función de si el empleo de un inculpable muestra los elementos de una utilización del hombre de delante como instrumento o si, por contra, representa sólo una simple contribución en el hecho de otro, en quien, a pesar de no ser culpable, recae la decisión más importante sobre el sí del hecho, en cuyo caso no admiten autoría mediata. Sobre ello, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Pi nzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106, para quien el inculpable no está capacitado, desde un punto de vista normativo, para tomar ese tipo de decisión.

22 JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, I 2.a ed., 1991,21/96, p. 645. Para este autor (21/91, p. 643), «quien posee el dominio ! superior de la inculpabilidad del ejecutor, no es sólo partícipe en el hecho, sino que

comete a través del dominio superior un hecho propio, mediato». No obstante, presenta actualmente JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaftdurch n vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, pp. 568-570, como caso específico de autoría mediata, la utilización de una persona que se encuentra en una situación de inferioridad constitucional, como un niño o un enfermo mental, atendiendo a la ausencia de responsabilidad penal del sujeto y sin establecer distinciones en función de su madurez mental. Decisivo es ahora, para JAKOBS, el deber de quien mantiene trato con ellos de tener en cuenta su debilidad, lo que no deriva del hecho de la inferioridad, sino de la determinación normativa de integrar en la mayor medida posible en la sociedad a las personas constitucional-mente débiles (deber de tener en cuenta la situación de debilidad). Poniendo,

1 como ejemplo, el caso del niño de corta edad que quiere comprar una caja de

l


t ambién que s iempre que el ejecutor sea un niño o un enfermo mental se haya de convertir al hombre de de t rás en autor mediato, centran su atención en la relación en t re los que intervienen en la concreta situación. Reconociendo en menores y enfermos menta les la capacidad de reflexión, considera SCHMIDHÁUSER que si en el caso concreto falta la comprensión del ilícito o toda capacidad de réplica hay que admitir autoría media ta , especialmente cuando el hombre de delante está dispuesto a ejecutar el hecho propuesto por el hombre de de t rás sin ningún tipo de reflexión crítica, ac tuando de forma automática. P a r a SCHMIDHÁUSER, la (relevante) falta de l ibertad de menores o enfermos mentales se basa en la dependencia que se puede crear frente a de te rminadas personas, por ejemplo, los padres . En cuanto a los enfermos mentales , ent iende el autor que hab rá que a tender a su especial peligrosidad. Concretamente, se inclina SCHMIDHÁUSER por afirmar la autor ía media ta del que hace creer al enfermo menta l que hay fan tasmas en la casa del vecino (caso n. 3), incitándole a ahuyentar los con ayuda de un encendedor, reconociendo, no obstante , que en este caso la autor ía media ta se basa al mismo tiempo en un error23. Otros autores pa r t en de que la utilización de un incapaz de culpabilidad normalmente de te rmina autor ía mediata , aunque admiten que en casos par t iculares el inculpable puede llegar a tener el dominio del

cerillas, afirma que no basta con informarle del peligro que ello comporta, sino que la venta no debe tener lugar. Por otra parte, considera el autor (p. 570, nota 43) que el instigar a un menor o enfermo mental ya supone inicio de la tentativa. También es de destacar que últimamente se declara JAKOBS contrario a la accesoriedad limitada, manifestándose en favor de la accesoriedad máxima (de lege ferenda). En consecuencia, la participación va a presuponer, para él, un hecho principal culpable. Desde el punto de vista penal, considera JAKOBS que el hecho antijurídico de un niño o de una persona enferma mental (un inimputable o de un exculpado) no se distingue de los cursos o procesos de la naturaleza, insistiendo en que quien no actúa con culpabilidad no defrauda ninguna expectativa normativa. En cuanto a la comisión de un delito a través de un inculpable, entiende JAKOBS que el que alguien cometa un delito por sí mismo o a través de un no responsable (penal) puede marcar una diferencia en la fenotipos, pero que penalmente se reduce a lo mismo: empleo de la naturaleza. Al defender la accesoriedad extrema, no se le presentan lagunas de punibilidad ya que todos los casos de inculpabilidad del instrumento van a conducir a la autoría mediata, pues autor sólo es aquél que actúa con culpabilidad (sobre el abandono del principio de accesoriedad limitada de la participación y su repercusión en sede de autoría y participación, vid. JAKOBS, «Akzessorietát. Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation», GA, 1996, pp. 253-256). SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/48, pp. 525 y 526; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/94, p. 304.


hecho, quedando el hombre de de t rás relegado a la condición de partícipe. De ahí, que consideren conveniente probar, en pr imer lugar, si cabe autoría media ta (lo más normal) y, en caso de que no se pueda aplicar esta figura, acudir a la participación24.

Todas estas distinciones son p lenamente rechazadas por aquéllos que opinan que pa ra establecer lo que es u n a propia decisión no existe n ingún otro criterio fuera del juicio de imputación establecido en la ley. En este sentido, se dice que quien niega la culpabilidad por falta de capacidad de propia determinación no puede, al mismo tiempo, cuando se t r a t a de imputar un hecho en autoría media ta , af i rmar excepcionalmente la existencia de u n a capacidad de propia decisión25. En un intento de respetar al máximo las presunciones legales a la hora de decidir ent re autoría y participación del hombre de de t rás , cuando el de delante es un inimputable, aprecia ROXIN autor ía media ta en todo caso de instigación respecto a los hechos cometidos por menores de catorce años o enfermos mentales y, también, en cuanto a los cometidos por jóvenes menores de dieciocho años, siempre que no sean responsable con arreglo al § 3 JGG. La simple colaboración también puede, según el autor , fundamenta r la autoría mediata , s iempre que la ausencia de responsabil idad penal se base en la falta de capacidad de comprensión, o bien, si no le falta la capacidad de comprensión, sino la capacidad de comportarse conforme a dicho entendimiento, que la ayuda haga posible el hecho pa ra el ejecu-

Propone este método, BLEI, Strafrecht. I.AllgemeinerTeil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259. Siguen la propuesta de BLEI, de examinar primero si cabe autoría mediata, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/79 y 80, pp. 276 y 277. Para estos últimos autores, la admisión de esta figura dependerá de si el inculpable ha sido sólo inducido al hecho o si se ha abusado de él (especialmente frecuente en los casos de incapacidad de culpabilidad del de delante). Más concretamente, distinguen entre ser simplemente «determinado» por el hombre de detrás y ser «dirigido» por él, considerando este último caso como abuso. Así, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30, para quien admitir lo contrario conduce a arbitrariedades y, como prueba de ello, alude al hecho de que mientras, para Bolckelmann, la propia decisión del enfermo mental es el caso normal, para JESCHECK, constituye la excepción. En el mismo sentido, entiende ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 119, p. 58, que para juzgar si la capacidad de inhibición y la comprensión del que actúa inmediatamente son suficientes para atribuir al hombre de detrás el rol de simple partícipe, sólo se puede acudir a haremos jurídicos. De este modo, «si el ejecutor no es responsable por su actuación, la responsabilidad por "utilización" alcanza necesariamente al hombre de detrás, quien bajo el punto de vista de la responsabilidad penal aparece como el señor del suceso».


tor2íi. AsíL califica ROXIN como autor mediato a quien proporciona una bomba al enajenado que pre tende hacer sa l tar por los aires una casa, a rgumen tando que depende de él la realización del delito, sin interponerse en t re su contribución al hecho y el resul tado la voluntad responsable de otro. Pero, en cambio, se l imita a considerar como cómplice a quien alcanza al enfermo menta l el a r m a por él solicitada, y que se encuentra allí cerca, a legando que la ejecución del hecho no depende de su contribución27.

Como podemos observar, pa ra decidir si calificar o no de autoría media ta la acción de cooperar en la ejecución de un hecho por par te de un in imputable acoge ROXIN la distinción establecida en la ley (§ 21 StGB) en t re incapacidad de comprender la ilicitud del hecho e incapacidad de ac tuar conforme a dicho entendimiento2 8 . Se separa así de la solución no diferenciadora a la que se l legaría aplicando es t r ic tamente el «principio de responsabil idad». La distinción establecida en la ley le va a servir al autor p a r a t r a t a r , por un lado, la falta de capacidad de comprensión del injusto conforme a las reglas del dominio en vir tud de error; y, por otro, la falta de capacidad de inhibición con arreglo a lo establecido para el dominio a t ravés de coacción29. U n a excepción a este planteamiento

2li ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, p. 57; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 239, 240, 645 y 646. En contra, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 106. No considera este autor correcto distinguir, como hace ROXIN, entre falta de capacidad de comprensión y falta de capacidad de dirección, para luego admitir autoría mediata en el segundo caso sólo cuando se ha posibilitado el hecho. Pues según él, lo que hace el hombre de delante no se puede considerar para el derecho penal como una acción existente y, en consecuencia, dicha acción se tiene que hacer equivaler a un curso causal-naturalístico, sin que se pueda establecer ninguna diferencia en función de que falte la capacidad de comprensión o la capacidad de dirección. Críticamente, también, RENZIKOWSKI, Restrictiver Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 86, nota 145. Según este autor, con la distinción que propone ROXIN, se está pasando por alto que para el poder ético o moral (sittliche Kónnen) la capacidad de comprensión y la capacidad de dirección son necesarias en idéntica medida.

27 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 236. Respecto a éste último caso, añade el autor que como el enajenado se ha decidido al hecho de forma independiente, tampoco la formación de voluntad del ejecutor puede aparecer como obra del hombre de detrás. Por contra, en el primer caso considera ROXIN que solamente el hombre de detrás tiene dominio de la voluntad.

28 Sobre ello, críticamente, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106.

29 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 234-236; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, p. 58. Dice expresamente ROXIN (p. 234) que «si el autor en el momento del hecho era incapaz de comprender "el ilícito de


introduce el propio ROXIN cuando decide no seguir ni las reglas previs tas pa ra el error, ni las previstas pa ra la coacción en los casos en que el hombre de det rás se l imita a p res ta r ayuda en la realización del hecho al que sólo le falta la capacidad de inhibición. Pues , tal como se ha indicado, la autoría del hombre de de t rás se hace depender aquí de si su contribución ha posibilitado o no la comisión del delito. En definitiva, pa ra ROXIN, cabrá apreciar autor ía media ta del hombre de de t rás s iempre que sin su contribución no se hubiera podido llevar a cabo el hecho; y no, en cambio, cuando su actuación se limite a favorecer la realización del mismo o a modificar su configuración, no pudiendo entonces pasa r de ser calificado de partícipe30.

Desde una postura de claro rechazo del «principio de responsabilidad», llega STEIN a u n a considerable ampliación de la autor ía media ta en supuestos de inimputabil idad. En lugar de cent rarse en la exclusión de responsabilidad penal del au tor inmediato, a t iende STEIN a la necesidad de dirigir al hombre de de t rás una norma de conducta de autor ía cuando falta en el ejecutor la capacidad de seguir el deber, de cumplir la norma. A pesar de reconocer que el autor inmediato real iza una conducta antijurídica, considera STEIN que el concepto de conocimiento del injusto es idéntico en la teoría de la autor ía y en la teoría de la culpabilidad (§§ 17, 20, 21 StGB). Por ello, toda falta de conocimiento del injusto, independientemente de su origen, disminuye, según el autor, la capacidad del hombre de delante de cumplir el deber, razón por la que la ley dirige al hombre de det rás un deber de autor31 . Prescindiendo también del «prin-

su hecho", entonces posee el tercero que lo percibe el dominio del hecho, independientemente de que tipo de contribución se trate», añadiendo que «estos casos coinciden con los del error de prohibición». En cambio, cuando le falta al sujeto la capacidad de inhibición (p. 235), se decanta ROXIN por la autoría mediata en todos aquellos casos que serían calificados de inducción de no existir inimputabilidad en el sujeto de delante. Parte aquí ROXIN de que faltándole al ejecutor toda capacidad de inhibición no se le puede imputar la resolución de cometer el hecho como su propia obra. En este sentido le considera no libre, no capaz de resistir el impulso, siendo dominado por el hombre de detrás en la formación de la voluntad. Reconoce ROXIN que el ejecutor tiene el dominio de la acción (realización dolosa y de propia mano del tipo), por tanto, que es autor del hecho aunque no sea culpable del mismo. Pero considera que, al faltarle el dominio de la voluntad (decisión de cometer el hecho por la que responder personal y jurídicamente), es más apropiado reconducir el caso al ámbito de las situaciones de coacción. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 236 y 238. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 296, 297, 459 y 460. Parte este autor de que la necesidad de dirigir al hombre de detrás una norma de conducta de autoría deriva de la exigencia de no proceder a una


cipio de- responsabil idad», u n a visión más restr ingida de la autor ía media ta en estos casos defiende SCHUMANN, si bien a costa de ampliar los l ímites de la autor ía inmedia ta . En general , no acepta este autor la participación en el hecho de un inculpable, independientemente de que el incapaz de culpabilidad tome la decisión de te rminan te o de que simplemente se favorezca el hecho de quien sólo carece de capacidad de dirección32. Aunque bajo ciertas circunstancias considera posible la participación en hechos de menores capaces de u n a decisión propia, en el sentido establecido en su día por JESCHECK 3 3 . Pero, tampoco admite SCHUMANN la solución de la autor ía media ta , manteniendo la necesidad de diferenciar en t re los casos de ins t rumento capaz de ser responsable pena lmente , aunque actúe en error, de aquéllos en que el dominio del hecho del hombre de a t r á s se basa en la incapacidad de culpabilidad del hombre de delante3 4 . Prec isamente , cuando se t r a t a de hechos realizados por un sujeto incapaz de culpabilidad se decanta SCHUMANN por calificar al hombre de de t rás como autor inmediato, considerando just ificado hacer equivaler la acción del de delante en esos casos con un simple curso causal , como un objeto inanimado3 5 .

B ) R E L E V A N C I A D E L A D I S T I N C I Ó N E N T R E P R O V O C A C I Ó N Y U T I L I Z A C I Ó N D E C A U S A S D E

I N I M P U T A B I L I D A D

A diferencia de lo que ocurría en otros grupos de casos, la distinción en t re la provocación de u n a causa de inimputabi l idad y la simple utilización de la misma no h a alcanzado gran repercusión. En general, se hace

disminución de la urgencia de la norma para no recortar la protección del bien jurídico. No explica, sin embargo, STEIN los criterios materiales en los que basar la autoría del hombre de detrás. Su argumentación se mueve en el plano normológico, descuidando, sin embargo, el plano axiológico.

32 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 106.

33 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 (nota 121) y 106. Para este autor, los menores de 14 años, en contra de la formulación del § 19 StGB, no siempre deben ser considerados como incapaces de culpabilidad (schuldunfáhig), sino simplemente como incapaces de pena por no haber alcanzado esa edad (strafunmündig).

34 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 103-105.

35 SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, pp. 105 y 106.


referencia al empleo o utilización de un in imputable sin exigir la provocación de la concreta situación de inculpabilidad, lo que resul ta comprensible en los supuestos de menores y enfermos menta les , por t r a t a r s e de causas de inimputabil idad preexistentes , pero no, en cambio, en relación a otras situaciones de inimputabi l idad como, por ejemplo, las der ivadas del alcohol u otras drogas. La opinión mayor i tar ia , admi te la posibilidad de apreciar autor ía mediata , en principio, t an to si el hombre de de t rás ha creado la situación de inimputabi l idad como si sólo ha sido aprovechada por él36. El aprovechamiento de una causa de inimputabi l idad se puede

Cfr., en la doctrina alemana, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 98 y 99; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 429, a favor de la autoría mediata tanto en los casos en que el hombre de detrás instiga al inimputable como en aquéllos en que sólo le auxilia, poniendo el ejemplo de quien cediendo a los ruegos del paranoico le suministra el veneno para dar muerte al pretendido perseguidor; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/43, p. 523, para quien es irrelevante que el hombre de detrás haya provocado o no la falta de libertad en el instrumento; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, p. 259; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 30; el mismo, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 376; JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 925, distinguiendo entre producir intencionadamente la incapacidad de culpabilidad y aprovechar este estado para la comisión del hecho; JESCHECK/WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 668; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/68 y 96, pp. 633, 634 y 645, prescindiendo de la cuestión de si el defecto del ejecutor ha sido creado o sólo aprovechado por el hombre de detrás; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 39-41, p. 434; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/73, p. 279; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/538, pp. 148 y 149, afirmando la autoría mediata de quien conociendo la situación de inimputabilidad la utiliza de tal forma que tiene al instrumento en sus manos, dominando también mediatamente su ejecución, en virtud de su superior dominio de la voluntad; WESSELS/BEULKE,Síra/rec/ií,A/^ememerTe¿/,28.aed., 1998,13/538, p. 160; HÜNERFELD, «Mittelbare Táterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, n. 99, 1987, p. 238. En España, se decanta GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 142 y 143, por la autoría mediata, pese a la posibilidad de castigar por inducción, «cuando el hombre de detrás haya provocado la inimputabilidad o el ejecutor directo carecía de capacidad para adoptar una resolución propia». En los demás casos se inclina por la inducción por falta de dominio de la voluntad de otro. En cuanto a la utilización de enfermos mentales, prefiere el autor la calificación de autoría mediata. En cambio, considera que «la utilización de menores de dieciséis años debe ser mucho más


llevar a cabo induciendo al in imputable a cometer un hecho punible o s implemente favoreciendo su comisión. Como ya hemos tenido ocasión de comprobar, ROXIN se sirve de esta distinción para decidir cuándo el aprovechamiento consti tuye autor ía media ta y cuándo no pasa de ser participación. E n la contribución a los hechos de inimputables , se decanta el au tor por la complicidad cuando el apoyo se l imita a favorecer la resolución tomada ya previa e independientemente por el ejecutor o sólo modifica la concreta configuración del hecho sin posibilitar la ejecución del mismo37 . Por consiguiente, ROXIN no se p lantea en estos casos la a l te rna t iva en t re au tor ía medi ta e inducción, sino únicamente entre autor ía med ia ta y complicidad, pues el inst igar a un inimputable a cometer un delito s iempre consti tuye, pa ra él, autor ía mediata .

matizada». También, para MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/70, p. 379, aunque haya posibilidad de castigar al hombre de detrás como inductor, al existir una conducta antijurídica del ejecutor material, considera preferible atribuir el papel de autor a la persona de detrás especialmente en los casos de provocación de la situación de inculpabilidad. Según BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 371, la inimputabilidad en el instrumento no ofrece problemas pues «admitida la accesoriedad limitada, puede resolverse también como un supuesto de inducción, si bien el auténtico sentido del hecho lo da la calificación de autoría medita. Sin embargo, si el inimputable ha conservado el dominio del hecho a pesar de su inimputabilidad sólo habrá inducción». En el mismo sentido, admitiendo expresamente autoría mediata tanto si el sujeto provoca la incapacidad de culpabilidad como si se aprovecha de ella, señala respecto a la falta de capacidad de culpabilidad LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Autoría y participación, 1996, p. 51, que «si a pesar de dicha carencia puede tener el dominio del hecho, en vez de autoría medita, se trataría de una inducción». En favor de apreciar autoría mediata en casos de utilización de un inimputable, se muestran también COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678; GONZÁLEZ RUS, «Autoría única inmediata, autoría mediata y coautoría», en: Cuadernos de Derecho Judicial. Problemas de autoría, 1994, p. 105, considerando que la aceptación de la autoría mediata en la utilización de inimputables es la consecuencia más evidente de que la autoría mediata es un supuesto de realización de hecho propio, «pues a pesar de que, conforme a las reglas de la accesoriedad limitada, se produce un hecho antijurídico en el que podría basarse la responsabilidad como inductor o cooperador necesario del hombre de atrás, ello significaría desvirtuar la naturaleza de los supuestos de autoría mediata» (vid. también, pp. 109-111). Más reacios a admitir la autoría en casos de simple utilización de inimputables, se muestran MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 484, considerando que no siempre el hombre de detrás tiene el dominio del hecho. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 239 y 646; el mismo, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 118, pp. 57 y 58.


C) S U P U E S T O S D E S E M I I N I M P U T A B I L I D A D

El problema de la delimitación ent re autor ía y participación cuando la responsabilidad penal del autor inmediato no queda completamente excluida, es decir, cuando no se le declara inculpable, pero su culpabilidad se ve disminuida conforme al § 21 StGB, no queda resuelto por los autores a lemanes en un mismo sentido38. Hay quienes, pese a reconocer que la capacidad de control del sujeto se hal la se r iamente a l te rada , no admi ten que, por ello, la misma tenga que quedar supr imida. De ahí, que diga SCHUMANN que la existencia de causas de disminución de la pena en el ejecutor no ofrece ningún punto de par t ida pa ra el dominio de la acción del hombre de detrás , afirmando que es tamos an te un caso de inducción y no de autoría media ta cuando el autor inmediato es fácilmente influenciable y depende psíquicamente del hombre de detrás : i 9 . Más inclinados a admit i r la figura de la autor ía media ta en estos casos se mues t r an autores como STEIN, quien, a tendiendo a la falta de capacidad de seguir la norma del hombre de delante, se conforma con la disminución de dicha capacidad, no exigiendo una completa ausencia de la misma4 0 . También SCHROEDER califica como autor mediato a quien se sirve de un sujeto con capacidad de culpabilidad disminuida, incluyendo este supuesto en el grupo de casos que él denomina de «utilización de un ins t rumento que actúa en el límite de las causas de exculpación»41. Por su par te , dice RENZIKOWSKI que no consigue ver la razón por la cual u n a responsa-

Según el § 21 StGB: «Si la capacidad del autor de comprender la ilicitud de su hecho o de actuar conforme a dicho entendimiento se ve notablemente disminuida al cometer el hecho por algunas de las razones descritas en el § 20, la pena podrá ser atenuada con arreglo al § 49, párr. 1». SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986 p. 76. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 298 y 299. Afirma el autor que el concepto de capacidad de dirección (Steuerungsfahigkeit) es idéntico para la teoría de la autoría y para la teoría de la culpabilidad. Por ello, parte para establecer la autoría mediata de la falta o disminución de la capacidad reconocida en los §§ 20, 21 StGB, 3 JGG y, según él, presumida en el § 19 StGB. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 121 y 122; el mismo, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, p. 179. RENZIKOWSKI, Restrictiuer Táterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 87. También SCHÜNEMANN, «Fahrlassige Tótung durch Abgabe von Rauschmitteln? —Besprechung des Urteils BGH, NStZ 1981, 350—», NStZ, 1982, p. 63, apunta hacia la posibilidad de una ampliación de la autoría mediata a través de la utilización de un instrumento que actúa sin libertad a los casos de utilización de un sujeto con capacidad de culpabilidad disminuidad conforme al §21 StGB.


bilidad solamente l imi tada (un poder jurídico restringido) no puede fundamenta r la autor ía media ta del hombre de det rás , sin establecer, sin embargo, en qué casos es tá pensando4 2 . Ni siquiera desde las filas del «principio de responsabilidad» se menciona siempre la necesidad de excluir la autor ía media ta en los supuestos de disminución de culpabilidad cuando, en estr icta aplicación de dicho criterio, la calificación del hombre de de t rás como part ícipe se presen ta como la solución más coherente43 . Congruente con su propio punto de par t ida se mant iene, no obstante , JAKOBS, al defender que mien t ras que al ejecutor le quede un resto de responsabil idad no puede existir pa ra otros intervinientes responsabil idad a lguna en relación a ese resto44. En contra, en cambio, de en tender que sólo cabe autor ía media ta cuando el ins t rumento queda to ta lmente liberado de responsabil idad penal, consideran algunos autores decisiva la constatación de u n a posición de superioridad en el hombre de de t rás pa ra poder fundamenta r su autor ía también en estos casos45.

Por otra par te , hay autores que in ten tando evitar u n a solución única proponen establecer criterios de distinción pa ra del imitar entre autoría y participación también en casos de semiimputabi l idad. Así, por ejemplo, af i rman BAUMANN / WEBER que, como regla, se da rá inducción siempre que el inst igador cuente con que el que actúa con capacidad de culpabilidad d isminuida ac túa con propia decisión; decantándose, en cambio, por la autor ía media ta cuando el instigador utiliza pa ra sus

43 Así, con formulaciones como la de GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, que dice que «hay que negar el dominio del hecho que fundamenta la autoría mediata del instigador allí donde el que actúa de forma inmediata es autor plenamente responsable» (sin cursiva en el original), se evita una aplicación estricta del «principio de responsabilidad». Cfr., también, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 31, quien, pese a defender el «principio de responsabilidad», admite excepcionalmente la autoría mediata cuando la disminución de culpabilidad (§21 StGB) deriva de la falta de comprensión del injusto.

44 JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundíagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/94, pp. 644 y 645. Para este autor, el hombre de detrás, al tener sólo un dominio parcial de la decisión, pero no dominio pleno, y faltarle por ello un hecho enteramente propio, sólo puede llegar a ser plenamente responsable a través de la comunidad con otros partícipes. A partir de ahí, se le abre la posibilidad de admitir el dominio en supuestos de exculpación parcial, dominio que determina responsabilidad en concepto de autor, pero no en forma de autoría mediata, sino de coautoría.

45 En este sentido, GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134; CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, preámbulo a los §§ 25 y ss., n. 72, p. 412, § 25, n. 41, p. 434.


propios fines el estado o situación en que se encuent ra el ejecutor4". P a r a SCHAFFSTEIN, la decisión en t re autor ía media ta e inducción requiere la valoración de todas las circunstancias del caso concreto. P a r t e este autor de que el déficit de dirección o de control (Steuerungsdefizit) del ejecutor mater ia l puede conducir a autor ía media ta s iempre que sea utilizado por el hombre de det rás . Más en concreto, parece inclinarse por admit i r autoría media ta cuando la disminución de la capacidad de culpabilidad del ins t rumento ha sido provocada con abuso e intencionadamente por el hombre de de t rás pa ra de te rminar le con ello al hecho47.

De acuerdo con la necesidad de dist inguir y de no aceptar en todo caso autoría media ta cuando el ejecutor mater ia l ac túa con capacidad de culpabilidad disminuida, se mues t r a par t i cu la rmente ROXIN. P a r a este autor, la admisión general izada de dicha figura contradice los principios de delimitación ent re autoría y participación, pues «quien todavía t iene la capacidad de inhibición que fundamenta su responsabil idad como autor doloso (ya sea en una medida disminuida) impide el dominio del hecho del hombre de detrás»48. La distinción que ROXIN propone pasa por considerar al hombre de de t rás partícipe en los casos en que el ejecutor tiene disminuida su capacidad de inhibición, poseyendo capacidad de comprensión, «pues el legislador par te de que quien ac túa en tal caso puede de terminar su voluntad con arreglo a su comprensión —de lo contrario sería ya de aplicación el § 20—»49. ROXIN niega, así, en estos casos el dominio del hecho del hombre de de t rás (o más concretamente, el dominio de la voluntad), par t iendo de que «la circunstancia de que al autor inmediato le fuese dificultada la propia determinación responsable tiene significado para la medida de la culpabilidad; pero, al igual que en los casos de coacción en que no se alcanza el umbra l del § 35, no cambia en nada la es t ruc tura de dominio del acontecimiento»50. Por otro lado, admite ROXIN autor ía media ta del hombre de de t rás cuando la disminución de la culpabilidad del ejecutor se basa en la reducción de su capacidad de comprender el ilícito de su hecho. En este caso, ent iende ROXIN que el ejecutor actúa en error de prohibición (sin tener , por tan to el segundo

BAUMANN/WEBER,S¿ra/rec/zí. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995, 29/ 141, p. 630. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 121, p. 59, para quien el concepto de decisión propia no queda en este contexto suficientemente claro. SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, pp. 157 y 158. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 122, p. 59. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, p. 58; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 238. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, pp. 58 y 59.


nivel de .dominio, aunque sí el primero). Y, según él, como el error debe referirse no sólo a la anti juricidad formal, sino al injusto de la propia conducta (antijuricidad mater ia l ) , hab rá que admit i r autoría media ta en función de las reglas desarrol ladas pa ra el dominio del hecho en virtud de error51.

D ) C R Í T I C A Y T O M A D E P O S T U R A

Como ya hemos podido comprobar, en Alemania desde 1943 y en E s p a ñ a según in te rpre ta la doctrina mayori tar ia , es posible participar en el hecho de un i n i m p u t a b l e . Pe ro , pese a ello, debemos seguir cuest ionándonos la aplicación de la autor ía media ta en este ámbito. De lo contrario, se nos podría objetar el as ignar a esta figura una simple función de cubre- lagunas de punibil idad. Como bien señalan BOCKEMANN / VOLK, del tenor li teral de los §§ 26, 27, 29 StGB no se desprende más que es posible la participación en un hecho principal no culpable, añadiendo que «de ello no se deriva que toda cooperación en un hecho no culpable, antijurídico, pero dolosamente cometido, sea participación ni tampoco cuál sí que lo es»52. Afirmar la participación en el hecho antijurídico de un in imputable no va en contra del concepto primario de autor siempre que se base en un a rgumento dist into a la mera posibilidad de participación. Por contra, en tender que toda instigación o contribución al hecho de un in imputable es s iempre un caso de autor ía media ta puede llegar a infringir el principio de accesoriedad de la participación53.

51 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 120, p. 59; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 237 y 238. Siguen el planteamiento de ROXIN en el tratamiento de los casos de culpabilidad disminuida conforme al § 21 HERZBERG, Taterschaft und Teünahme, 1977, p. 31; SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 79, p. 22; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 70. En contra, SCHAFFSTEIN, «Der Táter hinter dem Táter bei vermeidbarem Verbotsirrtum und verminderter Schuldfáhigkeit des Tatmittlers», NStZ, 1989, p, 157, para quien la distinción que realiza ROXIN es incompatible con el propio concepto de dominio del hecho. Según SCHAFFSTEIN, «si la categoría del dominio del hecho en virtud del dominio de la voluntad ha de tener algún sentido, entonces no se puede hacer depender sólo de la capacidad de comprensión (como presupuesto de la capacidad de dirección), sino de forma decisiva de la propia dirección». En este sentido, también, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfí, 25.a ed., 1997, § 25, n. 41, pp. 434y 435, quien considera ya de por sí difícil la propia distinción entre falta de capacidad comprensión y falta de capacidad de dirección.

52 BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 193. 53 Así, respecto a esto último, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurispruden

cia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413.


Tal como hemos podido observar, en casos de inculpabil idad del ejecutor mater ial , muchos de los par t idar ios de la au tor ía media ta fundamentan el dominio del hombre de de t rás , bien en u n a supues ta relación de subord inac ión/supremacía que se establece en t re los sujetos, o bien en una falta o relevante disminución de l ibertad en el ins t rumento presumida por el legislador. Subordinación y falta de l ibertad del inimputable en relación al hombre de de t rás que se hace derivar de su propia inculpabilidad. Como si la decisión del legislador de no imponerle una pena, declarándolo exento de responsabil idad penal , de te rminase automát icamente u n a actuación subordinada en su relación con otras personas54 . Ante esta clase de fundamentaciones, no es tá de más preguntarse: ¿qué sucedería si todos los intervienen en el hecho fuesen, por ejemplo, menores? ¿deberían ser todos considerados ins t rumentos subordinados y, por tanto, habr ía que rechazar de en t r ada toda posibilidad de apreciar inducción o autor ía media ta en t re ellos?

Desde la concepción aquí manten ida , los menores van a ser considerados p lenamente responsables de los riesgos que ellos mismos crean, siempre que les sean objetiva y subjet ivamente imputables , independientemente de que el Derecho les declare exentos de responsabil idad criminal. Entendemos que la inimputabi l idad del ejecutor mater ia l , ya venga motivada por una enfermedad menta l , ya sea der ivada de su condición de menor de edad, no bas ta por sí sola pa ra fundamentar la autor ía del hombre de detrás5 5 . Sin embargo, hay que reconocer que la capacidad de decisión de menores o de sujetos que sufren a lguna alteración psíquica puede verse ser iamente afectada como consecuencia, por ejemplo, de un error. A menudo resu l ta rá más fácil de terminar , median te engaño, a un menor o a un enfermo menta l a llevar a cabo un hecho punible que a una

Ya en su día, puso de relieve HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5. Bd., Strafrecht und Strafprozefl, 1929, p. 309, que los enfermos mentales pueden ser plenamente imprevisibles, más imprevisibles que los normales; negando, a pesar de admitir la autoría mediata en los casos de utilización de un enfermo mental, que el hombre de detrás le tenga más en sus manos que en los casos de imputables. En este sentido, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 254 y 255. Reconoce esta autora que el factor de alteración mental «convierte en especialmente peligrosas incitaciones que, en sí, no motivarían a nadie en su 'sano juicio'». Pero sigue considerando al hombre de detrás inductor y no autor mediato, aunque el autor aparezca como «un cuasi instrumento de la voluntad del hombre de atrás». Y añade, en relación a los menores (p. 255), que «la ratio de la presunción de que parte el legislador de que el menor carece o tiene disminuida su capacidad de culpabilidad, no se basa en la imposibilidad de que en el caso concreto pueda tener madurez, sino en necesidades político-criminales que aconsejan evitar su ingreso en prisión».


persona adu l t a en condiciones psíquicas normales5 6 . Pero no hay que pres ta r se a confusión, pues no será la situación de inimputabil idad propiamente dicha la que otorgue el dominio al hombre de detrás , sino más bien la provocación del error la que permi t i rá afirmar su dominio del riesgo, error que impedirá al in imputable conocer el verdadero alcance de su actuación. Cuando ello ocurra, como en el ejemplo del que convence al enajenado que en la casa del vecino hay fantasmas que pueden ser ahuyentados con un encendedor (caso n. 3), hab rá que resolver en función de las reglas desarrol ladas pa ra los supuestos de error. En ocasiones, puede suceder que la alteración psíquica del autor inmediato sea tan re levante que llegue a afectar al propio conocimiento fáctico de la situación, con lo que deberá excluirse ya el dolo típico. En tales casos, será re la t ivamente fácil apreciar autor ía media ta del que se aprovecha de dicha falta de conocimiento en el ejecutor mater ia l pues, como bien dice MIR PUIG, en relación a los dist intos efectos que puede llegar a tener la inimputabi l idad, «si el in imputable desconoce por razón de sus situación personal que realiza la situación típica, ac tua rá sin dolo típico(...)», con lo que de nuevo nos encontraremos an te el supuesto más típico de autoría medi ta , el de utilización de un ins t rumento no doloso57.

La distinción en t re falta de capacidad de comprensión y falta de capacidad de dirección de la que se sirve ROXIN para admit i r la autoría media ta , sin l ímites, en el pr imer caso, y negarla , en el segundo, cuando el hombre de de t rás se l imita a contribuir al hecho con u n a aportación no imprescindible, no es ap ta p a r a solucionar los supuestos que nos ocupan porque no consigue explicar el dominio del hombre de detrás5 8 . Por muy impor tan te o necesar ia que sea la contribución del hombre de det rás para la concreta ejecución del delito que lleva a cabo el inimputable, su

56 Sin emplear engaño, la tarea de convencer a un menor o a un enfermo mental para realizar el hecho puede resultar más difícil que tratándose de sujetos plenamente imputables.

57 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 20/47, p. 554, nota 37. Cfr., también, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 234, partiendo de que si el defecto psíquico del ejecutor es tan relevante que excluye ya el dolo natural, entonces tiene el hombre de detrás con mayor razón el dominio del hecho; KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, sosteniendo que en la determinación de un inculpable concurre autoría mediata cuando éste, por falta de capacidad de comprensión o discernimiento, actúa ya sin conocimiento de la lesión (sin dolo del hecho). Sobre la autoría mediata en supuestos de falta de dolo típico en el ejecutor material, vid., supra, parte III, capítulo I, A).

58 Además, hay que reconocer que la distinción entre incapacidad de comprender el ilícito del hecho y de actuar conforme a dicho entendimiento, recogida también en nuestro actual CP (art. 20.1.°), no es fácil de llevar a cabo en la práctica.


conducta en principio no podrá rebasar los l ímites de la cooperación (vid. casos n. 4 y 5)59. Por otro lado, t r a t a r , como hace ROXIN, los casos de culpabilidad disminuida derivados de una disminución de la capacidad del sujeto de comprender la ilicitud de su hecho (§ 21 StGB) como supuestos de error de prohibición, para , de este modo, admi t i r u n a aplicación general izada de la autor ía media ta , no resul ta factible. Como ya hemos tenido ocasión de ver, ni siquiera la constatación de un error de prohibición en el autor inmediato permite af i rmar en todo caso la autor ía del hombre de detrás , lo que sólo será posible bajo determinados presupuestos. Par t iendo, como se va a defender en este trabajo, de que únicamente la provocación de una situación de inimputabi l idad en el ejecutor mater ia l es capaz de fundamentar la autor ía del hombre de detrás , veremos que todas estas distinciones carecen de uti l idad, por lo menos, en este ámbito.

Fren te a la opinión de un sector de la doctrina que acepta práct icamente de forma automática la autor ía media ta del que utiliza a un inimputable para cometer un delito, nos inclinamos aquí por rechazar un pronunciamiento general en favor de esta forma de autoría , admit iendo esta figura únicamente de modo excepcional60. En efecto, sólo en casos límite va a ser

La posibilidad que tenemos en España de castigar al hombre de detrás con la misma pena que al autor, gracias a la figura del cooperador necesario, reduce la tentación de convertir meras contribuciones a un hecho ajeno, por esenciales que éstas sean, en autoría mediata. Los problemas que plantean algunas contribuciones especialmente importantes se solucionan mejor en la regulación española que en la alemana, ya que no es necesario alterar la estructura de la autoría mediata, por cuestiones de merecimiento de pena. Así, también, SILVA/ BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413. Proponen estos autores reservar la estructura de autoría mediata por instrumento que actúa sin culpabilidad para los supuestos inequívocos de rol principal del hombre de detrás. Una visión limitadora de la autoría mediata en este ámbito defiende en España, también, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, p. 245. Destaca esta autora la importancia de constatar la previa capacidad de comprensión del autor del carácter típico y antijurídico de la acción que realiza para no salir de los límites de la inducción. De este modo, propone distinguir en función de la capacidad de comprensión del autor, estableciendo que «el límite entre la inducción y autoría mediata se situará allí donde la alteración en la capacidad de culpabilidad del autor no le impida, en el caso concreto, comprender el sentido típico y antijurídico de la acción que realiza, (...) como un factor que le impida motivarse de acuerdo con los mandatos normativos». Más restrictiva resulta todavía la postura mantenida por KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 509, pues sólo admite autoría mediata cuando el inimputable, por falta de capacidad de comprensión o discernimiento, actúa ya sin conocimiento de la lesión (sin dolo del hecho), rechazando esta figura cuando el inimputable se


posible apreciar autor ía media ta a t ravés de un inimputable. Concretamente , será necesario consta tar que se ha provocado la situación de inimputabi l idad pa ra luego aprovecharse de ella (y que no estamos ante un caso de in imputabi l idad parcial)61. Además, hab rá que admit ir que si la provocación de u n a situación de ausencia de culpabilidad puede llegar a de te rminar la autor ía del hombre de detrás , ello nos conduce inevitablemente h a s t a la figura del au tor t r a s el autor, ya que el ejecutor material , aunque declarado exento de responsabil idad criminal, no deja de ser au tor de un hecho antijurídico62. Modificando un tanto el caso n. 6, obtenemos un ejemplo de provocación intencionada o manipuladora de una situación de inimputabi l idad: A incita a B a que agreda a un tercero, siendo el propio inst igador quien previamente , con la finalidad de evitar posibles resis tencias , an ima a B a ir ingiriendo alcohol en cantidades abundan te s , pa ra luego de terminar le a cometer el hecho, una vez se encuent ra embriagado. Aunque el ejecutor mater ia l quede exento de responsabil idad pena l ; en atención a la situación de inimputabil idad,

decide al injusto con conocimiento de la lesión, en cuyo caso se decanta por la inducción.

(il En este sentido, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, pp. 412 y 413, quienes únicamente se muestran dispuestos a admitir autoría mediata cuando no sólo se determina en otro la resolución delictiva, sino también la situación de ausencia de culpabilidad, para aprovecharse de ella. Ponen el ejemplo de quien logra convencer a otro, que en un principio se mostraba reacio, para que se apodere de unos objetos valiosos ajenos, y ello sólo después de que éste se halle totalmente ebrio como consecuencia de las bebidas alcohólicas a las que ha ido siendo sucesivamente invitado por el primero (con esta finalidad).

('2 En este sentido, COBO DEL ROSAL / VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678, cuando admiten la autoría mediata en casos de utilización de un inimputable, se refieren al autor mediato como autor tras el autor, por considerar que el instrumento es también autor. No estiman correcto reservar la denominación de autor tras el autor a los casos en que la conducta del instrumento resulta además punible. Sin embargo, para estos autores, el instrumento no es autor en sentido jurídico-penal hasta el momento en que realiza el injusto. Cfr., también, MIRPUIG, Derecho Penal. Parte General, 5."ed., 1998,23/ 48, p. 612, quien, en relación a los menores, sostiene que «la imposición de medidas previstas para el menor sólo procederá cuando éste realice algún tipo de injusto penal. No se le aplicará medida alguna cuando el menor haya actuado al amparo de una causa de justificación porque entonces no puede hablarse de un «hecho castigado por la ley», expresión que exige la antijuricidad (...)». No hay duda de que el hecho antijurídico requiere un autor, pero es de destacar que tampoco es posible afirmar la existencia de tipo (fundamentador) sin autor. Tal como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, la relación de autoría ha de quedar establecida ya en sede de tipicidad.


como es autor de un hecho antijurídico no va a ser posible considerar al hombre de det rás autor mediato en sentido estricto. La actuación de este último podrá encajar, no obstante , en la figura del au tor t r a s el autor , si entendemos que también él ejerce, desde u n a posición dis t in ta a la del autor inmediato, el dominio del riesgo. Dominio que en este caso se consigue provocando la concreta situación de inimputabi l idad.

Más difícil será hablar de dominio del hombre de de t rás cuando sea el propio a u t o r i n m e d i a t o el q u e se h a y a colocado, v o l u n t a r i a o involuntar iamente , en situación de inimputabi l idad, en cuyo caso faltará la posibilidad de apreciar una manipulación de la situación por par te del primero. Así, cuando A se l imita a convencer a B, que h a bebido unas copas de más , de que t iene que agredir a X, a rgumen tando que se merece un escarmiento por haber aparcado su coche en la plaza de B (caso n. 6), no cabrá apreciar autor ía mediata , pues no se puede cons ta tar una manipulación de la situación por par te del hombre de de t rás . Su conducta deberá ser calificada de inducción, con independencia de que su culpabilidad quede total o parcialmente excluida. Por consiguiente, t iene razón JAKOBS cuando dice que el mero an imar a embr iagarse no fundamenta autor ía y, en cambio, sí que puede fundamentar u n a autor ía el sumin i s t ra r a alguien subrept ic iamente estupefacientes63 . Pues , en cuanto el hombre de detrás , t r as provocar dolosamente la situación de ausencia de culpabilidad en el autor inmediato, se aprovecha de la misma pa ra de terminar le a cometer el delito, ya es posible consta tar u n a manipulación de la situación por par te del primero. De no darse esa manipulación, el propio sujeto que actúa en situación de inimputabi l idad podría llegar a responder penalmente de su hecho aplicando las reglas de la actio libera in causa. Pero, cuando ha sido otro el que ha provocado su inimputabi l idad,

JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a éd., 1991, 21/96, p. 645. Cfr., también, JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 64-67, cuando pone el ejemplo de quien secretamente mezcla la cerveza de otro con aguardiente, provocándole así un estado tal de embriaguez que le lleva a producir unas lesiones a un tercero. Compara este autor la conducta del hombre de delante, atendiendo a su relevante falta de libertad, con la instalación de una bomba de relojería. En ambos casos entiende JOERDEN que tras la actuación del hombre de detrás (causa moralis libera) el proceso se independiza del mantenimiento de su voluntad. Dice expresamente que la causa moralis non libera del hombre de delante se equipara, en estos casos, a una simple causa naturalis. Según JOERDEN, tanto la provocación como la utilización de un defecto de imputación de segundo nivel, que, para él, afecta a la libertad entendida como libertas iuris, puede fundamentar la autoría del hombre de detrás (sobre los distintos niveles de imputación que establece este autor en torno a la noción de libertad, vid. pp. 30-35).


además de quedar l iberado de responsabil idad criminal el autor inmediato, por el hecho realizado en dicha situación deberá responder como autor el hombre de de t rás . La concurrencia de provocación y posterior aprovechamiento de la situación de inimputabi l idad permite afirmar el dominio del riesgo del hombre de de t rás (dominio compartido desde dist inta posición con el autor inmediato). Por contra, el mero determinar o favorecer el hecho de quien se encuent ra ya en situación de ausencia de culpabilidad no otorga el dominio al hombre de detrás .

En el supuesto en que dos adultos consiguen que un menor, por medio de promesas y aprovechando su inexperiencia, se apodere de diversas cant idades de coñac (caso n. 2), hab rá que negar toda posibilidad de apreciar u n a coautoría media ta del delito de hur to a t ravés de un in imputable . Aunque los dos adultos provocan en el menor, por medios comunicativos, la resolución de apropiarse de unas cantidades de coñac, autor del hecho sigue siendo el menor64. Precisamente , por ser autor de un hecho antijurídico, en ambos casos le serán aplicables las correspondientes medidas de seguridad. Con todo, ya hemos visto que la autoría del ejecutor mater ia l no s iempre excluye la posibilidad de apreciar autoría en el hombre de de t rás . Sin embargo, en el caso que nos ocupa no podemos acudir a la figura del autor t r a s el autor porque no hay base material suficiente pa ra af irmar el dominio de los hombres de detrás6 5 . En efecto, no se aprecia n ingún tipo de manipulación de la situación por par te de los dos adultos, con lo que deberán ser castigados como coinductores66. El

Si al menor se le considera autor cuando comete el hecho sin ser determinado por nadie, no dejará de serlo porque haya sido determinado por otro. Tal como advierten, a mi juicio, correctamente, SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, «la minoría de edad, per se, no constituye fundamento material suficiente de la autoría mediata». Entienden estos autores que todo menor debe poder ser por regla general autor del delito que comete, pues «de lo contrario no podría afirmarse que comete hechos antijurídicos, ni, consiguientemente, que la minoría de edad penal constituye una causa de inimputabilidad». A esta solución llegan también SILVA / BALDO / CORCOY, Casos de la Jurisprudencia Penal con comentarios doctrinales, 2.a ed., 1997, p. 413, señalando que «con los hechos probados que se suministran no parece que podamos excluir que la resolución delictiva del menor sigue siendo una resolución "propia" del mismo —aunque "determinada" por los coinductores, de ahí la inducción—. El que la sentencia considere al menor como un sujeto inexperto no constituye fundamento suficiente para la calificación de autoría mediata. De hecho, la propia sentencia recoge a su vez en hechos probados que el menor de edad penal "prestaba servicios" en la bodega referida, que se avino a las sustracciones por precio, que realizó "por su cuenta" otras conductas "irregulares" que ninguna relación tienen con los hechos aquí examinados, etcétera. Todo ello, en ausencia


dominio del riesgo no se puede obtener s implemente aprovechando u n a situación de inimputabi l idad preexis tente .

En general , t ra tándose de hechos cometidos por menores de edad, será conveniente tener en cuenta la edad concreta del menor (sobre todo, comprobar si es un niño de corta edad)67. E n el propio s i s tema normativo español, que regula la minoría de edad, se establece u n a distinción ent re menores de 12 años y menores ent re 12 y 16 años. Los primeros ni siquiera pueden ser juzgados por los t r ibunales tu te la res de menores , quedando incluso exentos de cualquier medida educativa. No hay que olvidar que, mien t ras un niño de t res años no va a ser capaz de comprender el alcance del peligro que implica una de te rminada conducta, con lo que difícilmente podrá apreciarse u n a actuación con dolo típico, un niño de 13 años ac tua rá dolosamente siempre que conozca la situación porque ya es capaz de reconocer el peligro, y de comprender las consecuencias de su actuación {vid. caso n. 1). Por ello, entiendo que es correcto af irmar su responsabilidad por el peligro, y t iene sentido considerarle au tor a efectos jurídicos68 . En cuanto a los hechos que llevan a cabo sujetos que sufren algún tipo de enfermedad mental , es de destacar que, en ocasiones, la propia enfermedad puede generar con relat iva facilidad u n a situación de error ya sea de tipo, ya sea de prohibición o, incluso, sobre la concurrencia de los presupuestos objetivos de u n a causa de justificación. La causa de inimputabil idad que afecta al au tor inmediato no a t r ibuye d i rec tamente

de mayores datos fácticos que deberían haber sido indagados en la instrucción, presupone que el menor, aunque menor de edad para ser responsable penal, actuó con un grado de libertad y conocimiento normativamente suficiente como para que se le pueda atribuir el hecho "como suyo" en sede de autoría, que no de culpabilidad». Diferenciando también en función de la edad del menor, GÓMEZ RIVERO, La inducción a cometer el delito, 1995, pp. 255 y 256. Según esta autora, «rozaría lo absurdo contemplar como un cuasi instrumento al autor y, por tanto, considerar sin más peligrosa la incitación, cuando aquélla se hace a un niño de 15 años — que ha madurado pronto, y que tiene un elevado coeficiente intelectual— para que mate a su padre, con el argumento de que 'así los Reyes Magos le traerán más regalos'». Vid. LO 4/1992 de 5 junio, que regula la competencia de los Juzgados de Menores para imponer medidas de seguridad a menores de 16 años y mayores de 12 años que hayan cometido un hecho punible. A los autores de hechos antijurídicos menores de 12 años se les excluye no sólo de pena, sino también del ámbito de la medida de seguridad jurídico-penal impuesta por el juez penal, para quedar sometidos al ámbito puramente administrativo de la protección de la infancia. Art. 1 de la LO 4/1992, de 5 de junio: «Cuando el autor de los citados hechos sea menor de doce años será puesto, en su caso, a disposición de las Instituciones administrativas de protección de menores».


la autor ía al hombre de de t rás , pero puede propiciar una actuación error por pa r t e del ejecutor mater ia l ; y, a par t i r de ahí, permit i r que a t r ibuya el dominio a quien lo haya provocado. Así, en part icular , cuan la propia causa de in imputabi l idad llega a de te rminar la exclusión < dolo típico en el ejecutor mater ia l .

Capítulo IV LA AUTORÍA MEDIATA EN EL MARCO DE LAS ORGANIZACIONES

A) APARATOS ORGANIZADOS DE PODER. CONCEPTO Dist in tas denominaciones se emplean pa ra designar este grupo de

casos. La más conocida y extendida es sin duda la del «dominio del hecho a t ravés de apara tos organizados de poder»1. A veces, de forma más breve, se alude s implemente al «dominio de la organización»2. Otras , se utilizan expresiones como la de «autoría a t ravés del poder de mando»3. Sin olvidar, que hay autores que no queriendo crear un nuevo grupo de casos mencionan ún icamente la «participación en hechos punibles a t ravés de la cooperación en organizaciones»4 . Cuando hablamos de hechos punibles cometidos en el marco de apara tos o de es t ruc turas organizadas de poder, nos referimos a toda clase de organización que utiliza pa ra la comisión de delitos un apa ra to de poder que cuenta con u n a es t ruc tura jerárquica, a par t i r de la cual la relación que se establece ent re los miembros de la organización es vertical y piramidal . En la cúspide de la pirámide se s i túan los órganos o mandos directivos, desde donde se toman las decisiones y se impar ten órdenes. Los encargados de cumplirlas, los ejecutores, no toman pa r t e en la decisión original de realizar el hecho ni tampoco en la planificación del mismo, aunque decidan llevar a cabo el encargo. En muchas ocasiones los subordinados ni siquiera conocen el plan en su globalidad, siendo conscientes únicamente de la pa r te del plan que les toca ejecutar5 . E n t r e las organizaciones criminales cabe distin-

Cfr. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 193; el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, p. 192; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 242. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244-252; BLOY, «Grenzen der Taterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 440. Cfr. MURMANN, «Taterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 269. Cfr. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 166. Cfr., al respecto, JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 664. Precisa esta autora el significado de cada una de las palabras que componen la expresión «aparatos organizados de poder» (aparato: conjunto de instrumentos que sirven para algún fin o determinado objeto; poder: facultad para hacer algo, el dominio


guir: las desarrol ladas al amparo del poder político de un determinado estado, como la del régimen nacional-socialista a lemán del III Reich; y, las organizaciones criminales que operan en contra del poder del Es tado, enfrentándose al ordenamiento jurídico, como bandas mañosas , grupos terror is tas , etc.6. En el pr imer caso hablamos de «aparatos organizados de poder estatales», entendiendo que es el propio Es tado el que opera al margen del Derecho7. En el segundo, nos referimos a la denominada «criminalidad organizada», té rmino que en principio engloba a toda organización no esta ta l que actúa con una rígida es t ruc tu ra jerárquica , con un mecanismo estricto de mando y cumplimiento de órdenes y con objetivos c laramente criminales8 .

o influencia que uno tiene sobre alguno o sobre alguna cosa; organizado: disponer algo ordenadamente con miras a una función o uso determinado).

6 Sobre el régimen nacional-socialista, como ejemplo de sistema de «no Derecho» o de «injusto legal», vid. RADBRUCH, «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, p. 107.

7 Así, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, 193, 200 y 204. La calificación de un Estado que no respeta los derechos fundamentales y las garantías jurídicas básicas como desvinculado del Derecho, como «Estado de no derecho», no implica necesariamente una desvinculación total del Derecho positivo vigente, que puede incluso estar respaldando al régimen dictatorial. En este sentido, cabe interpretar la noción de «injusto legal» de RADBRUCH, (vid. «Gesetzliches Unrecht und übergesetzliches Recht», SJZ, 1946, pp. 105 y 107). Considera, sin embargo, AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 244 y 245, demasiado abstracto hablar de un aparato de poder desvinculado del Derecho, cuando el poder estatal y el ordenamiento jurídico forman un aparato de poder estatal «omnicompe tente».

8 Cfr. JOSHIJUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 71. Recoge esta autora algunas de las características básicas de este tipo de estructuras: 1. División del trabajo horizontal (cuando se trata de áreas de competencia del mismo rango jerárquico, principio de comunicación entre las distintas áreas); 2. División del trabajo vertical (dentro de una misma área de trabajo: principio de jerarquía); 3. Área geográfica mundial (operan en ámbitos supraregionales, nacionales o internacionales); 4. Actitud criminal de grupo; 5. Separación entre creación intelectual y ejecución material del delito, que conduce a que los actos parciales de cada individuo sean la mayoría de veces atípicos; 6. Fungibilidad de los miembros menos cualificados (...)»(vid., también, JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 664-666, donde establece la autora los requisitos necesarios para poder hablar de criminalidad organizada que opera a través de aparatos de poder.


La atribución de responsabil idad a los miembros de organizaciones crimínales se enfrenta inevi tablemente a las dificultades derivadas de su especial es t ruc tura . En efecto, las organizaciones criminales presentan unas caracter ís t icas muy par t iculares : operan con fines delictivos, el poder de decisión se cent ra en la cúpula dirigente, los hechos se realizan por de terminados sujetos amparados por la organización, establecen un código moral propio y un catálogo de sanciones, etc.9. La peculiar estruct u r a de es ta clase de organizaciones no responde a las formas clásicas de comisión de delitos con intervención de varios sujetos, complicando de este modo la t a r ea de de te rmina r la responsabil idad penal de cada uno de sus miembros. La delincuencia organizada es u n a consecuencia más del desarrollo exper imentado por la sociedad en las ú l t imas décadas. Por ello, se hace necesario examinar si con las categorías tradicionales es posible dar solución a es tas nuevas formas de delincuencia. Aunque los delitos cometidos en el ámbito de las organizaciones pueden ser considerados desde una doble perspectiva, individual y colectiva, no vamos a abordar en este trabajo la ver t iente colectiva de estos delitos, pues ello nos introducir ía de pleno en el debate sobre la responsabil idad por la organización, sino que l imitaremos nues t ro estudio a la atribución de responsabilidad por los hechos o actos individuales1 0 . Por otra par te , que el Derecho positivo declare ilícitas las asociaciones criminales no resuelve la cuestión acerca de la específica responsabil idad de los dirigentes de las mismas por los hechos ejecutados bajo sus órdenes11 . Queda, pues, en manos de la dogmática jurídico-penal examinar no sólo la responsabilidad de los que ejecutan las decisiones que provienen de los órganos de mando, sino también la de los sujetos que, sin intervenir mater ia lmente en los actos

Cfr. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 258 y 259. No obstante, veremos más adelante como alguno autores se orientan hacia el injusto colectivo para fundamentar la autoría mediata en estos casos, alejándose, por tanto, de los criterios de imputación que guían este trabajo, vinculados al hecho individual (concretamente, vid. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándigerTatausführung», GA, 1996, pp. 441y442; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 234-238.). Nuestro CP declara ilícitas las asociaciones con fines delictivos (art. 515 CP), agravando la responsabilidad de sus fundadores o directores (art. 517. 1." CP). Pero como bien advierte HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 259, «con ello se constata que nuestro Derecho, salvo agravar las penas por dirigir o fundar bandas criminales, aparentemente no se pronuncia sobre si existe alguna responsabilidad específica que quepa atribuir a los dirigentes por los hechos que pueda cometer cualquier miembro de la organización que hayan sido ordenados por ellos».


ejecutivos, toman par te en las decisiones desde la cima de la organización o desde puestos intermedios con poder decisión.

B) LA AUTORÍA MEDIATA A TRAVÉS D E APARATOS ORGANIZADOS D E PODER. A B A N D O N O D E L

«PRINCIPIO D E RESPONSABILIDAD»

Dos célebres sentencias fueron las que impulsaron en Alemania el debate doctrinal yjur isprudencial , que llega h a s t a nues t ros días, en torno a la atribución de responsabilidad en el ámbito de las organizaciones que operan a t ravés de apara tos de poder. Nos referimos al «caso Staschynskij» y al «proceso contra Eichmann». La polémica desencadenada en su día en torno a estos dos casos continúa abier ta en Alemania; si bien, concretada más recientemente en la sentencia del BGH de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218 —«caso de los disparos en el muro»—). La importancia que estas sentencias han llegado a adquir i r en la discusión dogmática nos obliga a tener las presente a lo largo de esta exposición.

En el «Caso Staschynskij», sejuzga la conducta del agente Staschynskij , consistente en m a t a r con una pistola de veneno a dos dir igentes políticos refugiados en Munich por encargo detal lado del servicio secreto soviético12. A pesar de haber llevado a cabo el hecho de propia mano, el procesado no fue condenado como autor, sino como cómplice de asesinato 1 ' . El BGH justificó su decisión diciendo que el agente «no quería el hecho como propio, que no tenía n ingún interés propio en él y que no tenía n inguna voluntad propia hacia el hecho, que él sólo se había doblegado a disgusto a la voluntad ajena, que se había sometido a la autor idad de la dirección política de aquel momento en contra de su conciencia y que él no había determinado la ejecución del hecho en ninguno de sus puntos esenciales»14. En el «Caso Eichmann», se hace referencia al proceso seguido en

Sentencia del BHG de 19. 10. 1962 (BGHSt 18, pp. 87-96 = NJW 1963, pp. 355-358). BGHSt 18, p. 96. El Tribunal parte en esta sentencia de la consideración de que quien comete un hecho de propia mano es como regla general autor, pero bajo determinadas circunstancias puede ser cómplice (BGHSt 18, p. 87). Sobre la posibilidad de nuevas excepciones en el sentid» de las teorías subjetivas, de repetirse las circunstancias del «caso Staschynskij», teniendo en cuenta la actual redacción del § 25 StGB, vid. BACIGALUPO, «La distinción entre autoría y participación en la jurisprudencia de los tribunales y el nuevo Código penal alemán», en: Libro Homenaje al Prof. Antón Oneca, 1982, pp. 34-38. BGHSt 18, p. 95. Conforme con la decisión del Tribunal, se muestra KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 1206-1210.


Je rusa lén contra Adolf E ichmann en 1961, por ordenar el exterminio de judíos en el campo de concentración de Auschwitz duran te la II Guerra Mundial . E ichman era el director del Depar tamento Central para la Emigración Jud ía . La t a rea de este Depar tamento consistía en localizar a los judíos esparcidos por la Europa ocupada, detenerlos y t ransportar los a los campos de concentración pa ra acabar en las cámaras de gas15. Como mando intermedio, la posición de Eichman dentro del apara to estatal le otorgaba poder de decisión sobre el destino de cientos de personas1 6 .

En relación al «caso Staschynskij», la decisión del BGH de considerar al agente secreto como mero cómplice de un asesinato resul ta fácilmente explicable desde las teorías subjetivas, man ten idas por la jur isprudencia a l emana du ran t e un largo período de tiempo. La resolución de este caso se basó concretamente en la vieja teoría de la participación, según la cual, an te la intervención de var ias personas en un delito, autor es quien quiere el hecho como propio y part ícipe quien lo quiere como ajeno17. En contra

Sobre los problemas procesales y materiales que planteó el proceso, vid. BAUMANN, «Gedanken zum Eichmann-Urteil», JZ, 1963, pp. 114-121. Defiende este autor (p. 119) la autoría de Eichmann desde la teoría del interés. BAUMANN comparte (p. 120) con la doctrina mayoritaria la opinión de que la orden del Führer de exterminar a los judíos no podía tener eficacia vinculante, no pudiendo, por tanto, constituir ninguna causa de justificación. El argumento de que la responsabilidad crece con la mayor distancia respecto al lugar del hecho, utilizado por el Tribunal de Jerusalén en la fundamentación de la sentencia dictada en diciembre de 1961 contra Eichmann, ha sido recogido por BAUMANN (p. 114), quien admitiendo que las inhibiciones disminuyen con el alejamiento del lugar del hecho y con la mecanización de las muertes, sin embargo, insiste en el aumento del grado de influencia en el exterminio. Argumentos similares han sido utilizados también por otros autores {vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 202). En relación al clima social y político que se vivió en Alemania antes de llegar a la denominada «solución final», expresión con la que se aludía al exterminio de los judíos, vid. JÁGER, «Betrachtungen zum Eiqhmann-ProzeB», MschrKrim, 1962, pp. 74-77. Sobre la propia disposición al hecho de los subordinados, vid. pp. 78 y 79. Sobre el desarrollo del proceso contra Eichmann, vid. ARENDT, Eichmann in Jerusalem. Ein Bericht über die Banalitát des Bósen, 1964. A favor de soluciones como las que adopta la jurisprudencia alemana en esta sentencia, KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 1206-1209, argumentando con una voluntad de dominio del hecho muy próxima a la teoría del interés. Para este autor (p. 1206), en la criminalidad estatal organizada los autores no pueden ser juzgados de forma individual, sino sólo dentro la de organización criminal. Está de acuerdo con la premisa (p. 1208), según la cual las muertes producidas son antijurídicas, y que los que ejecutan órdenes dentro de un aparato organizado de poder estatal


de este tipo de decisiones, se manifiesta hoy en día la doctrina mayori ta-ria. Expresamente rechaza ROXIN la distinción en t re autor y partícipe que ofrecen las teorías subjetivas por considerar que la misma conduce a una infracción del Derecho positivo, de la exigencia de seguridad jurídica y de la necesaria distinción ent re juez y norma1 8 . Dice ROXIN que «si alguien es autor o cómplice no se debería decidir según las valoraciones del juez individual, sino únicamente en función de los criterios objetivos de la ley. Por ello, quien ejecuta el hecho sin coacción, dolosamente y de propia mano siempre es autor»19.

En los últimos años, se ha vuelto a abr i r en Alemania la polémica en torno a la actuación de los mandos dir igentes de apara tos organizados, con la sentencia del BGH de 26-7-1994 (BGHSt 40, 218)20. En ella se

actúan de forma culpable. Pero entiende que no deben ser castigados como autores, sino como cómplices. Considera KORN (p. 1209) que el individuo puede llegar a sentirse como instrumento cuando su actuación en un aparato organizado de poder es de tal clase que interviene sin voluntad de dominio del hecho. También menciona el propio interés en el hecho como indicio para saber si el sujeto actúa o no con voluntad de dominio. Según este autor, el que interviene en la ejecución del hecho cometido con ayuda de un aparato organizado de poder, y hace únicamente aquello que estrictamente se le ordena, «no tiene, como regla, la conciencia ni la voluntad de dominar el curso del suceso; por falta de voluntad de dominio del hecho, no es autor, sino simplemente cómplice» (p. 1209). En contra de la postura defendida por el BGH en esta sentencia, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/165, pp. 579 y 580; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, p. 329, p. 335, nota 59; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106,1994, p. 743; CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzungvon Táterschaft und Teilnahme», en: BOCKELMANN-FS, pp. 392-394, para quien la calificación de cómplice de quien realiza por sí mismo dolosamente todos los elementos del tipo contradice el tenor literal del § 25.1 StGB; SAX, «Der Bundesgerichtshof und die Táterlehre. Gedanken zum Stachynskij-Urteil», JZ, 1963, pp. 330-335; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 52 y 53. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 193-197; el mimo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 246-248. ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 197 y 198. Para ROXIN, la teoría del interés tampoco sirve para decidir la autoría de los hombres de detrás en el marco de una organización, pues, según él, también el inductor y el cómplice tienen intereses relevantes en que se ejecute el hecho, de lo contrario ni inducidirían, ni apoyarían. Y añade, que cuando se dice que en el marco de tales organizaciones el hombre de detrás no se subordina al ejecutor, que no necesita dejar el suceso a la apreciación del otro, ello no se basa en las disposiciones de ánimo de los que dirigen, sino sólo en el mecanismo real y externo del aparato en el marco del cual actúan. Nos referimos al conocido como «caso de los soldados en el muro» o «de los disparos en la frontera», al que la doctrina alemana actual alude con frecuencia al


discute la responsabil idad penal de los miembros del Consejo de Defensa Nacional de la an t igua RDA, en relación a las muer tes de los que in ten taban hu i r del país a t ravesando la frontera que separaba las dos a lemanias . Los soldados en el muro cumplían las órdenes de evitar con cualquier medio (minas, disparos, etc.) la hu ida de personas del país. Las mismas dependían de las decisiones del Consejo Nacional de Defensa, organismo encargado de establecer la política de la frontera. El BGH calificó de autores mediatos a los t res miembros del Consejo Nacional de Defensa de la DDR (BGHSt 40, 218); mien t ras que el LG Berlín (5 StR 98/ 94), como pr imera instancia , apreció sólo inducción21.

La au tor ía med ia ta en el marco de organizaciones criminales queda t o t a l m e n t e d e s c a r t a d a si se s igue la p r e m i s a según la cual es conceptualmente imposible construir u n a autor ía media ta a t ravés de un ejecutor que, a su vez, es au tor p lenamente responsable22 . Desde esta perspectiva, basada en u n a aplicación estr icta del criterio de responsabilidad penal , surgen dificultades a la hora de calificar conductas como la del director del servicio secreto extranjero (Staschinskij), la de Eichmann e, incluso, la del propio Hitler, estos dos últ imos en relación al exterminio de judíos d u r a n t e el «Tercer Reich». Has t a el momento en que ROXIN desarrolla su construcción del dominio del hecho a t ravés apara tos organizados de poder, la doctrina se había l imitado práct icamente a los dos grupos de casos que ya conocemos: error y coacción. La figura de la autor ía med ia ta mos t raba como regla general a un ejecutor que no respondía pena lmente de su hecho, o por lo menos, no plenamente , imputándose el mismo al que se aprovechaba de dicha situación de ausencia de responsabil idad penal . Pero los casos que ahora nos ocupan, como ya advier te ROXIN, en muchas ocasiones no van a poder ser reconducidos ni a engaño, ni a coacción. Por consiguiente, sólo quedan tres a l te rna t ivas pa ra dar salida a estos supuestos: la pr imera es admit i r la

ocuparse de la responsabilidad de los que actúan a través de aparatos organizados de poder.

21 Desde una teoría subjetiva extrema también se hubiera podido sostener que en el caso de los disparos en la frontera los soldados eran partícipes y no autores. Si bien, como es bien sabido, esta concepción esta hoy en día prácticamente superada, incluso ha sido abandonada por el propio BGH, que la había defendido durante años.

22 Cfr., en este sentido, WELZEL, «Zur Kritik der subjektiven Teilnahmelehre», SJZ, 1947, p. 650, quien define la autoría mediata a través de un sujeto que es propiamente autor como un contrasentido; también GALLAS, «Táterschaft und Teilnahme», en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 134, niega el dominio del hecho del hombre de detrás cuando el ejecutor es autor plenamente responsable.


autor ía media ta basada en u n a forma de dominio independiente del error y de la coacción; la segunda, consistente en rechazar la autor ía media ta acudiendo, en su lugar, a otra forma dis t in ta de autor ía (coautoría o autor ía accesoria); y, la tercera y úl t ima, se l imita a descar ta r cualquier forma de autoría, reconociendo sólo la posibilidad de participación (inducción o complicidad). El estudio de las diversas opciones va a ser abordado part iendo de la concepción de ROXIN, que constituye, sin duda, punto de referencia obligada en esta mater ia , pues es el au tor que más se ha esforzado en fundamentar la figura de la autor ía media ta en este ámbito23.

U n a amplia aceptación ha conseguido en la doctrina y jur i sprudencia a lemanas la construcción de la autor ía media ta a t ravés de «aparatos organizados de poder». Gracias a ella se logra cast igar a t í tulo de autores a los dirigentes de organizaciones criminales, en vir tud del superior dominio que aquéllos ejercen sobre el hecho, a pesar de no ac tuar los ejecutores ni en error ni bajo coacción. La tesis del dominio del hecho a t ravés de apara tos organizados de poder ha sido creada y especialmente desarrollada a lo largo de los años por ROXIN. El 5 de febrero de 1963 presentaba ROXIN, por pr imera vez, es ta nueva forma de dominio en su lección inaugura l en Hamburgo2 4 . La autor ía media ta basada en el dominio de la organización ha sido acogida de forma mayor i ta r ia por par te de la doctrina a lemana, llegándose en ocasiones a aplicar más allá de los límites previstos originalmente por ROXIN25. Como dato anecdótico cabe

23 La vía elegida por ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 199, 200, 201, para resolver estos casos es claramente la segunda, por tanto, hallar una nueva forma de dominio, que va a partir básicamente de la idea de fungibilidad de los'ejecutores materiales.

24 Publicada bajo el título: «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», en GA, 1963, pp. 193-207. De nuevo en: Taterschaft und Tatherrschaft, pp. 242-252, desde la primera hasta la sexta edición (última posición en pp. 653 y 654); el mismo, «Bemerkungen zum «Táter hinter dem Táter», en: LANGE-FS, 1976, pp. 192-194, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, §25,n. 128 y 129, pp. 61 y 62.

25 Cfr., en este sentido, HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375; el mismo, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1994, 20/73, pp. 691 y 692; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, 71-74; CRAMER, en: SCH/SCH-StGB, 25.a ed., 1997, § 25, n. 25, p. 432; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erlauter ungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 2, pp. 194 y 195, adhiriéndose a la jurisprudencia más reciente que permite hacer una excepción al «principio de responsabilidad» cuando se trata de estructuras organizadas, admite la figura del autor tras el autor en estructuras de poder jerárquicas en las cuales los


mencionar que la construcción de la autor ía media ta a t ravés del dominio de la organización h a conseguido también proyección en el extranjero. Concretamente , en el proceso contra los miembros de la J u n t a General a rgent ina emplea el Tr ibunal a lgunas de las tesis del dominio a t ravés de apara tos organizados de poder26. En nues t ro País , en cambio, no se puede decir que haya conseguido el respaldo de la doctrina mayoritaria2 7 .

funcionarios dirigentes, gracias a su reconocida autoridad fáctica, pueden emplear a los que reciben y cumplen las órdenes sin roces, sin fricción, e intercambiándolos; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/88, p. 278; HÜNERFELD, «Mittelbare Taterschaft und Anstiftung im Kriminalstrafrecht der Bundesrepublik Deutschland», ZStW, 1987, p. 244, destacando la relevancia del «hombre en la central» que dirige el aparato a través de esbirros que actúan de forma plenamente responsable pero intercambiables a discreción; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, pp. 526 527, afirmando la autoría mediata de los «asesinos de la mesa de despacho», entiende que toda orden dictada por los portadores del poder estatal significaba la entrega de las víctimas a los subordinados fungibles, quienes resueltos a ejecutar los hechos no tienen porqué temer ni un estado de necesidad ni una persecución penal; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, admitiendo una «posición social de poder» como fundamento de la autoría mediata en el marco de las organizaciones; WESSELS, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, 13/541, p. 150, con un empleo del criterio de la fungibilidad que no coincide con el de ROXIN, porque va referido a los hombres de detrás y no a los ejecutores, acepta la autoría mediata en los casos de abuso de poder estatal y en el marco de organizaciones mañosas como excepción a al «principio de responsabilidad», por entender que los que dictan las órdenes, como hombres de detrás fungibles, pueden dirigir el suceso global sin condición o sin reservas o de forma incondicional en la dirección deseada en virtud de su «dominio de la organización»; WESSELS/ BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/541, p. 162; SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, 1986, p. 75, quien, pese a partir de que «la posibilidad de un dominio de la acción sobre el hacer de un hombre de delante que actúa con dolo, con consciencia del injusto y culpablemente queda en principio excluida», admite, de forma excepcional, el dominio del hecho a través de aparatos organizados de poder, siempre que tanto el autor de la mesa despacho, que da la orden delictiva, como el ejecutor que la cumple actúen dentro de un aparato de poder estatal que opere «al margen de la ley» por encargo y bajo la protección del titular del poder estatal»; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106, 1994, p. 743. Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 653; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 130, p. 62; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 238 y 239. En España, admite la figura del autor tras el autor plenamente responsable en el seno de aparatos organizados de poder, basándose en el dominio de la voluntad


Cuando ROXIN desarrolla su construcción del dominio a t ravés de la organización tiene muy presentes casos como el del agente Staschynskij y el proceso contra Eichmann. Precisamente , del proceso contra E ichmann extrae ROXIN algunos de los elementos que, según él, conforman el dominio de la organización: así, por ejemplo, la idea de que la falta de presencia en el lugar de los hechos queda compensada con el poder de mando que otorga el puesto de dirección en la organización28. Señala ROXIN que el dominio a t ravés de apara tos organizados de poder nace para dar respuesta a un modelo de criminalidad caracterizado por la comisión delitos organizados desde el Es tado (concretamente, se está pensando en el régimen nacional-socialista). Es t a clase de dominio se vincula a la utilización de un apara to de poder pa ra llevar a cabo hechos punibles. Tener a disposición un apara to organizado de poder que permi te llevar a cabo delitos sin tener que dejar su realización a u n a decisión independiente del ejecutor es, según ROXIN, la nota característ ica de este grupo de casos29. La persona que bajo estas circunstancias dicta las órdenes tiene, sin perjuicio de la autor ía del ejecutor inmediato, el dominio del hecho porque la propia es t ruc tu ra del apara to garan t iza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del que actúa inmediatamente 3 0 . El que finalmente ejecuta el hecho de propia mano es sólo una «ruedecilla intercambiable» en el mecanismo del apara to de poder. En caso de fallar éste, se coloca inmedia tamente a otro en su lugar, de m a n e r a que normalmente el que dicta la orden ni conoce a la persona del ejecutor31. La autor ía media ta del hombre de det rás ,

ejercido a través del aparato de poder del que dicta las órdenes, GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría jurídica del delito. Derecho penal. Parte general, 1.a ed., 1984 (reimpresión de 1987), pp. 141 y 142; el mismo, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 112 y 113. Cfr., también, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 647 y 648, quien no se conforma, cuando se trata de utilización de aparatos organizados de poder, con el criterio de la fungibilidad para la autoría mediata, insistiendo en la necesidad de que concurran otras circunstancias. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 247; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 202. Según este autor, mientras que normalmente cuanto más alejado se halla un interviniente de la víctima y de la acción inmediata más empujado se ve hacia la zona de los bordes del acontecimiento, y más excluido queda del dominio del hecho, en estos casos pasa precisamente lo contrario, que la pérdida en proximidad al hecho se ve compensada con el creciente grado de dominio organizativo. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 242 y 243; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, «Straftaten im Rahmen


conocido como «autor de la mesa de despacho» (Schreibtischtater), no deriva,~para ROXIN, ni de u n a situación de coacción ni de engaño (pero reconoce que ambos medios pueden ser utilizados en el marco de este tipo de organizaciones), sino de la fungibilidad del autor inmediato que otorga al pr imero el dominio del hecho32.

Insis te ROXIN en la necesidad de del imitar con claridad los casos de organizaciones criminales de los supuestos de error y de coacción. En relación a los mandos competentes pa ra dictar la orden de exterminio de judíos, afirma ROXIN que la autor ía media ta de los mismos no se basa en un dominio de la voluntad conseguido a t ravés de coacción33. Como prueba de ello se remi te a las propias actas del proceso de Nüremberg, a par t i r de las cuales no se ha podido cons ta tar que alguien fuera ejecutado por negarse a cumplir u n a orden de ejecución, procediéndose como máximo a una anotación en el acta personal , un t ras lado o la no ascensión en el escalafón34. Tanto pa ra ROXIN como pa ra la mayoría de la doctrina no es de recibo la idea de que la acción de los ejecutores mater ia les estuviera justificada por obediencia debida, ni s iquiera se admite la relevancia de un posible error al confiar los ejecutores en dicha justificación35. Al quedar descartados tan to el error como la coacción, decide ROXIN buscar un

organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 201; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50.

32 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 200.

33 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 199. De otra opinión, SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113, quien, en relación a delitos cometidos en el marco de una estructura organizada de un estado totalitario, se manifiesta a favor de la autoría mediata del hombre de detrás en virtud de coacción a pesar de reconocer la plena responsabilidad del ejecutor.

34 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6 ed., 1994, pp. 243 y 244; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 199. Sobre ello, vid., ampliamente, JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-ProzeB», MschKrim, p. 79, con ejemplos concretos de personas que negándose a cumplir órdenes no fueron objeto de represalias.

35 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 244. Para este autor, un simple error sobre la antijuricidad formal no otorga al hombre de detrás el dominio de la voluntad sobre el acontecimiento. Cfr., también, KORN, «Táterschaft oder Teilnahme bei staatlich organisierten Verbrechen», NJW, 1965, pp. 1206-1210. Sobre la problemática que plantea el conocimiento del injusto en sistemas totalitarios como el del régimen nacional-socialista, vid. JÁGER, Verbrechen unter totalitárer Herrschaft, 1967, pp. 170-185.


nuevo criterio que permi ta afirmar la autor ía de los hombres de de t rás . Este nuevo criterio de atribución del dominio se basa en la fungibilidad del ejecutor. Lo característico de esta forma de dominio es que el hombre de det rás puede contar con que la orden por él dictada va a ser cumplida sin necesidad de emplear coacción ni engaño, y sin necesidad de conocer al ejecutor. Al no depender la organización de la persona individual del ejecutor, se dice de ella que funciona de forma «automática». El criterio de la fungibilidad (o intercambiabil idad) alude a la posible sust i tución de un ejecutor por otro en caso de que uno se negara a cumplir las órdenes, asegurándose, así, la ejecución del plan en su conjunto'6 . A pesar de reconocer ROXIN que la simple incitación a un hecho consti tuye normalmente inducción, por conservar el incitado la decisión libre sobre el «si» del hecho, entiende que en estos casos fundamenta u n a autor ía porque «la eventual negativa del que se haya ya de terminado al hecho no perjudica la ejecución de la orden a t ravés de cualquier otro»37.

De los asesinatos ejecutados en los campos de concentración du ran t e la dic tadura de Hitler, considera ROXIN responsables como autores a los ejecutores mater ia les , pero también califica de «autores t r a s los autores» a todos aquellos que dictaron órdenes con propio poder de mando, admitiendo la posibilidad de construir u n a cadena de autores mediatos que llega has t a el que ostenta el máximo poder de mando. P a r a establecer la responsabilidad de los l lamados mandos intermedios no cree el autor relevante que éstos actúen por propia iniciativa o por encargo de puestos superiores. Pero sí considera decisivo el que dirijan la par te de la organización que t ienen bajo su mando, es decir, que tengan capacidad para dictar órdenes a personas a ellos subordinadas , que puedan dirigir la par te de la organización que t ienen as ignada sin tener que dejar en manos de otros la realización del delito. Por contra, ent iende ROXIN que toda actividad que no pone en movimiento el apa ra to de forma independiente sólo puede consti tuir participación. La participación queda así relegada a aquellas actividades no relacionadas de por sí con el poder o la capacidad de dictar órdenes como, por ejemplo, proporcionar los medios para cometer homicidios o desarrol lar planes de exterminio'8 .

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 244 y 245; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 61; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 200-203; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 62. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 128, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 248 y 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 203 y 204.


El dominio a t ravés de la organización, tal como lo construye ROXIN, no dispone de un ámbito de aplicación muy amplio, pues presupone que el apara to de poder ac túa por completo al margen del ordenamiento jurídico, con lo que el reconocimiento de este tipo de dominio se limita a casos muy concretos39. De hecho, el autor sólo menciona los casos en que los propios por tadores del poder del Es tado cometen delitos a t ravés de organizaciones subordinadas a ellos, o aquellos otros en que se desarrolla un «estado dentro del estado» frente al ordenamiento jurídico, como puede suceder con organizaciones ter ror is tas o asociaciones de gánsters , sin olvidar las organizaciones de servicios secretos extranjeros, siempre que una buena red de agentes asegure la ejecución de las órdenes de la central4 0 . P a r a ROXIN, en cuanto la dirección y órganos de ejecución se hal lan vinculados a un ordenamiento jurídico independiente, las leyes adquieren su máximo rango y excluyen normalmente el cumplimiento de órdenes anti jurídicas y, con ello, el dominio de la voluntad del hombre de de t rás . Así, califica el au tor de inducción la conducta de quien, en el marco de un Es tado de Derecho y con autor idad de jefe, de termina a su subordinado a cometer u n a acción punible, s iempre que la autoría

39 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 51 y 52.

40 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 205. En un sentido todavía más restrictivo, SCHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstuerantwortung der Anderen, 1986, p. 76, para quien la figura de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder no es aplicable a cualquier organización criminal o terrorista que simplemente se haya separado del Derecho, ni tampoco es extensible al ámbito de la empresa, cuando se trata del cumplimiento de órdenes antijurídicas (a no ser que se pueda apreciar un delito consistente en la infracción de un deber, vid. p. 76, nota 15). También en favor de una interpretación restrictiva,, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, pp. 72-74. De otra opinión, LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, §25, n. 2, p. 195, para quien esta clase de estructuras organizadas no se da sólo en estructuras estatales, sino también en empresas; SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23, quien no comparte la opinión de ROXIN en cuanto a la limitación del dominio de la organización a los casos de aparatos de poder que operan por completo al margen de la ley. Propone SCHILD extender la autoría a otros aparatos sociales de poder, como fábricas o empresas más grandes, que funcionan de forma previsible y hasta automática. El significado que él otorga al término «subordinados» le permite extender la autoría a organizaciones que no operan al margen del ordenamiento jurídico.


mediata no se base en otras razones41 . P a r a ROXIN, no se puede hab la r de intercambiabil idad cuando el sujeto debe ganarse cada vez un partícipe individual para el plan delictivo42.

El punto más débil de la construcción de ROXIN gira en torno a la doble calificación que se otorga a la conducta del ejecutor mater ia l pues, por u n a par te , se afirma su capacidad de tomar u n a decisión libre y responsable; y, por otra, en lo que afecta al hombre de de t rás , acaba negándose dicha capacidad. En efecto, respecto al individuo que ejecuta las órdenes dictadas en el marco de una organización criminal , dice ROXIN que no faltándole ni la l ibertad, ni la responsabil idad, debe ser castigado como autor. Y añade, que esto no afecta al dominio del hecho del hombre de detrás porque, desde su punto de vista, el ejecutor no aparece como persona libre y responsable, sino que se p resen ta como figura anónima e intercambiable4 3 . El mecanismo de este tipo de apara tos funciona de tal forma que no se ve perjudicado cuando uno de los ejecutores decide no ejecutar, pues, según el propio autor , «cuando uno se niega, se coloca al siguiente en su lugar, y es precisamente es ta circunstancia la que hace cada vez al ejecutor, sin perjuicio de su propio dominio de la acción, al mismo tiempo ins t rumento del hombre de detrás»44 . En var ias ocasiones repite el autor que en el marco de los apara tos organizados de poder la voluntad responsable, que normalmente se mueve como «muralla infranqueable» ent re el hombre de de t rás y el hecho, pierde dicha eficacia. Circunstancia ésta que fuerza a admit i r el dominio del hecho y, con ello, la autoría media ta de los instigadores4 5 . En consecuencia, abandona ROXIN el «principio de responsabilidad». En efecto, la plena responsabi-

41 • ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n, 129, p. 62; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 249; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204. De otra opinión, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, p. 23, quien considera autor al jefe que ordena a su subordinado que maltrate a su enemigo; y ello, por utilizar no su posición jurídica, sino su posición social de poder en el marco de la organización, independientemente de que el ejecutor actúe de forma plenamente responsable.

42 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 249 y 250; el mismo, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, pp. 204 y 205; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 51 y 52. Critica ROXIN la ampliación del ámbito de la autoría que realiza el BGH, en el marco de la «responsabilidad en la empresa», denunciando lo que él considera una confusión entre la autoría en los «Pflichtdelikte» y la autoría en el marco de aparatos organizados de poder (vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 52).

43 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 245. 44 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 248. 45 ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p.

201; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50.


lidad criminal del ejecutor mater ia l no va a servir ya como límite de la autor ía media ta , abriéndose la pue r t a a la figura del autor t ras el autor, no de forma excepcional, como sucede en otros grupos de casos, sino como criterio general .

La tesis de ROXIN h a sido especialmente criticada por SCHROEDER, quien se m u e s t r a reacio a la creación de un nuevo grupo de casos de autor ía media ta . No admi te este autor la construcción del dominio de la voluntad a t ravés de apara tos organizados de poder, pues no considera necesaria u n a tercera forma de dominio, jun to al dominio a través de engaño y a t ravés de coacción. Por u n a par te , mant iene que dentro de las organizaciones criminales con frecuencia se dan situaciones muy próximas a las de coacción. Por otra, ent iende que la fungibilidad del ejecutor no es un elemento típico de estos casos46. Poniendo como ejemplo el «caso Staschynskij», a lude al esfuerzo y cuidado con el que debió ser preparado el agente y, también , a la dificultad de encontrar y formar a un ejecutor que p u d i e r a l l eva r a cabo el hecho . C o n t i n ú a d ic iendo que la intercambiabi l idad es sólo un medio pa ra obtener el dominio del hecho, pero no su fundamento , pues según él, la responsabi l idad de los in tervinientes no se ve a l te rada , aunque los ejecutores no sean intercambiables, porque se utilicen, por ejemplo, especialistas en veneno o en falsificaciones. Sin descar ta r del todo la figura del autor t ras el autor, parece que en últ imo té rmino se decanta SCHROEDER por resolver el «caso Staschynskij» en favor de la coautoría. Pese a ser consciente el autor de la opinión extendida en la doctrina, según la cual, la intervención en el estadio de preparación no puede fundamentar n inguna autoría, considera que es ta controversia puede ser superada teniendo en cuenta que an te ciertos hechos especialmente complicados, que sólo pueden ser realizados a t ravés de u n a precisa organización, ésta representa ya el estadio de ten ta t iva . Según SCHROEDER, es ta tesis sirve pa ra explicar no sólo la elaboración y organización de las acciones de exterminio de

46 SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, pp. 167 y 168, el mismo, «Taterschaft und Teilnahme bei eigenhándiger Tatbestandsverwirklichung», Recht in Ost und West, 1964, p. 107. Críticamente sobre el criterio de la fungibilidad, cfr., más recientemente, SCHROEDER, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, 1995, p. 178. Para este autor, la intercambiabilidad no puede ser un elemento decisivo, pues «cuando los ejecutores no son intercambiables (...) no se altera en nada la responsabilidad de los intervinientes». El autor mantiene como decisiva la disposición incondicionada al hecho, también como base de material de la intercambiabilidad. También en contra de la fungibilidad como criterio decisivo, MURMANN, «Taterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La auton^ ? -_ ^ mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275. r


masas del nacional-socialismo, sino también la planificación h a s t a el último detalle de la actuación de Staschynski j , con la refinada construcción de la pistola envenenada, el aprovisionamiento del au tor con papeles falsos y llaves falsas de las habitaciones de las víct imas así como la indicación exacta del lugar y momento del hecho47.

Más adelante volveremos con la tesis de la coautoría, tesis que con el tiempo va cobrando cada vez más importancia en la doctrina. Pero siguiendo ahora con la solución de la autor ía media ta , observamos como, para algunos de los par t idar ios del «principio de responsabilidad», el reconocimiento de la figura del au tor t r a s el au tor se p resen ta sin más como una excepción a la aplicación de dicho principio. Así, c la ramente , para HERZBERG, cuando dice que «los que dic taban las órdenes de exterminación de judíos e ran autores mediatos», reconociendo que «los ejecutores de propia mano poseían en todo caso plena responsabil idad como autores». Al igual que ROXIN, sostiene HERZBERG que la libre decisión de los que recibían las órdenes (que casi s iempre ac tuaban de forma consciente y sin coacción) no afecta al dominio del hecho de los hombres de det rás . Pero, a diferencia de ROXIN, considera que el verdadero ins t rumento de los hombres de de t rás no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de forma cuasi au tomática, el «aparato», que continúa t rabajando sin dificultades también cuando el individuo se niega a obedecer48. De este modo, consigue HERZBERG conciliar mejor la idea de ins t rumental ización con la existencia de un ejecutor mater ia l que responde pena lmente de su hecho. El ámbito de aplicación de esta forma de dominio resul ta , sin embargo, más restringido que en la concepción de ROXIN, pues no alcanza ni al jefe de una banda de gáns ters ni al «caso Stachynski». En relación a este últ imo, rechaza el criterio de la fungibilidad diciendo que el servicio secreto no disponía de una reserva t an grande de personas d ispues tas a part icipar , de mane ra que la persona individual pudiera ser sus t i tu ida a voluntad49 . A par t i r del momento en que HERZBERG decide sus t i tu i r el «principio de responsabilidad» por el «principio del instrumento», porque, según él, el

47 Cfr. SCHROEDER, «Táterschaft und Teilnahme bei eigenhándiger Tatbestandsverwirklichung», Recht in Ost und West», 1964, pp. 106 y 107; el mismo, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 169.

48 HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375, el mismo, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43

49 HERZBERG, «Grundfálle zur Lehre von Táterschaft und Teilnahme», JuS, 1974, p. 375, el mismo, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 43. También SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, rechaza la calificación de autoría mediata en el caso Stachynski, y sólo admite inducción respecto a los hombres de detrás.


primero no sirve p a r a de te rminar si u n a persona ha cometido el hecho a t ravés dé"otra ut i l izada como ins t rumento , la figura del autor t ras el autor ya no se p resen ta como u n a excepción, sino que va a pasar a ser admit ida s iempre que el hombre de de lante actúe como ruedecilla del engranaje formando pa r t e de un apa ra to de poder, siendo desde esta perspectiva un mero ins t rumento , independientemente de que responda plenamente del delito que le ha sido ordenado cometer50. Desvinculándose así de la pos tura man ten ida en sus anter iores obras, acaba HERZBERG separando la cuestión de cómo ha de responder el ins t rumento frente al Derecho de la relat iva a la utilización de esa misma persona por otra como ins t rumento p a r a cometer un delito51.

Desde u n a pos tura próxima a las anter iores , mant iene STRATEN-WERTH que en delitos realizados a t ravés de un apara to organizado de poder el «autor de la mesa de despacho», que no interviene en la ejecución del hecho por sí mismo, «aparece como el verdadero dueño del suceso, como teniendo la organización en sus manos , en la medida en que puede confiar en que sus órdenes se rán l levadas a cabo a t ravés del 'aparato'». Combina STRATENWERTH el criterio de dominio de la organización con la idea de fungibilidad del ejecutor pues, según él, como el individuo que interviene en la ejecución es intercambiable a voluntad, no es necesario ejercer sobre él n inguna coacción ni error pa ra otorgar al hombre de de t rás el dominio del hecho52. Aunque sigue de cerca el p lanteamiento de ROXIN, en par te , t ambién se acerca a la pos tura originalmente manteni da por HERZBERG, pues en lugar de referirse al dominio de la voluntad en los términos de aquél , se centra más bien en el dominio del hombre de de t rás sobre la propia organización, sobre todo, cuando afirma que el hombre de de t rás es el verdadero dueño del suceso, al tener la organización en sus manos . Pero, a diferencia de HERZBERG, no considera STRATENWERTH necesario que los apara tos de poder tengan carácter es ta ta l , admit iendo también el dominio de la organización en relación a bandas de gáns te rs . Establece, no obstante , una doble exigencia en cuanto a la e s t ruc tu ra de la organización: por una par te , requiere que disponga de u n a reserva de personas lo suficientemente grande para que

HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums —BGHSt. 35, 347—», Jura, 1990, pp. 22-24. HERZBERG, «Abergláubische Gefahrabwendung und mittelbare Táterschaft durch Ausnutzung eines Verbotsirrtums—BGHSt. 35,347—», Jura, 1990, p. 23: «La autoría mediata nunca se debe hacer depender directamente de si el ejecutor es responsable penalmente por su actuación». STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 790 y 791, p. 226.


puedan ser uti l izadas en caso de necesidad, de lo contrario el sujeto individual no sería sin más susti tuible; por otra, exige que el hombre de det rás posea dentro de la organización un cierto poder de mando, y no sea sólo un simple «emisario», si es que debe tener pa r t e en el dominio sobre el suceso53.

La renuncia al «principio de responsabilidad», pa ra resolver los problemas de autor ía en el ámbito de las organizaciones criminales, es la vía elegida también por BLOY. Admite este au tor que de forma excepcional el «principio de responsabilidad» pueda sufrir restricciones. Así sucede con los casos que él denomina de «autoría media ta a t ravés del dominio de la organización»54. Respecto a lo cuales, la apa ren te contradicción que supone afirmar que un autor p lenamente responsable es a la vez ins t rumento en las manos del hombre de de t rás , queda, pa ra él, resuel ta porque el dominio no se ejerce sobre el individuo, sino sobre el apara to . El ejecutor mater ia l asume, siguiendo este p lanteamiento , u n a doble función: «por un lado, es pena lmente responsable de su hecho; por otro, a t ravés de él actúa, al mismo tiempo, la propia organización». Los dos vienen a ser responsables como autores , pero desde d is t in tas perspectivas: «el hombre de de t rás por el injusto de la organización, el hombre de delante por el injusto individual». En consecuencia, pa ra BLOY, el «principio de responsabilidad» delimita el ámbito de la autor ía media ta cuando ésta se basa en el dominio individual del hombre de det rás . En cambio, cuando se t r a t a de dominio organizatorio sobre el acontecer típico, «la autor ía media ta t e rmina allí donde fallan los presupuestos de dicho dominio». En cuanto a la forma de concretarse el dominio de la organización, sólo alude el autor al ejercicio de poder no físico, realizado a t ravés de métodos de dirección adminis t ra t iva , dis tanciado de los órganos de ejecución y del hecho. Reconoce, sin embargo, el au tor que el concepto injusto de la organización {Organisationsunrecht) es únicamente una palabra clave a la que se vinculan problemas de imputación5 5 .

STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 791, p. 226. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 438,440 y 441. Respecto a los demás grupos de casos, sigue delimitando BLOY la figura de la autoría mediata estrictamente en función de la responsabilidad criminal del ejecutor material {vid. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus, 1985, pp. 345-362). Tampoco KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum und Verantwortungsprinzip», JZ, pp. 940 y 941, se cuestiona la vigencia general del «principio de responsabilidad» por el hecho de que pueda fracasar en el específico ámbito de los aparatos de poder. BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 441 y 442. Se cuestiona especialmente el autor si junto a la imputación individual tradicional debería admitirse una imputación colectiva. Al respecto,


En esta misma línea de renuncia al principio de responsabilidad criminal cuando se t r a t a del dominio de la organización, defiende recientemente AMBOS la necesidad de dist inguir entre injusto individual e injusto colectivo. P a r a este autor , las reglas de imputación tradicionales del Derecho Penal , pensadas pa ra el individuo, deben ser reformuladas cuando se t r a t a de ejecución ajena de hechos en casos de macrocriminalidad. Según este autor , la circunstancia de que el hombre de de t rás no domine al ejecutor mate r ia l inmedia tamente , sino media tamente , a t ravés del apara to , conduce a u n a responsabil idad por competencia funcional, es decir, a u n a responsabil idad qua organización, en lugar de una responsabilidad qua injusto individual56 . Pero a la hora de concretar en qué consiste este injusto específico de la organización, se l imita a repetir los mismos criterios desarrol lados por la doctrina pa ra la autor ía media ta en el marco de las organizaciones c r iminales (así, u n a organización es t ruc tu rada j e rá rqu icamente , la fungibilidad de los ejecutores mater iales, act i tud criminal, etc.), insistiendo en que no es posible afirmar en general el dominio de la organización en supuestos de criminalidad organizada, sino que hay que ir al caso concreto pa ra ver si se dan sus presupuestos5 7 . P a r a este autor , «el dominio de la organización presupone siempre dominio sobre u n a organización, es decir, un ins t rumento colectivo reemplazable y, con ello, también dominio por medio de esta organi-

cfr., también, LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssystem», ZStW, n. 106, 1994, pp. 683-745. Propone este autor construir una teoría de la responsabilidad dentro de sistemas de injusto, independiente aunque complementaria de la responsabilidad individual de cada uno por su injusto personal (vid. pp. 683-687). Distingue LAMPE entre responsabilidad imputable al injusto de relación {Beziehungsunrecht) y responsabilidad imputable al propio sistema de injusto {Systemunrecht). También establece el autor las características que permiten hablar de un sistema de injusto y analiza la responsabilidad penal de cada sistema de injusto, según derive de aparatos de poder, de la actividad empresarial o de agrupaciones criminales. Advierte, no obstante, que, en el ámbito de la criminalidad de empresa y de la criminalidad estatal, la responsabilidad por el sistema no cuenta con suficiente apoyo en la legislación penal {vid. pp. 713-745). Sobre ello, cfr., también, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 243, quien, a pesar de reconocer la imposibilidad de abarcar en su globalidad sucesos colectivos como crímenes de guerra, estatales o de organizaciones con los haremos propios del hecho individual, no renuncia (de hecho se limita) a considerar los distintas formas de conducta de los que toman parte en dichos procesos bajo el aspecto dogmático del hecho individual.

AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 234. AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 235-241.


zación». Y añade, que este dominio se acumula y toma cuerpo cuanto más poder de decisión y disponibilidad de recursos personales se posea58.

Desde una concepción part icular , que gira en torno la falta de l ibertad del ejecutor mater ia l derivada de la especial es t ruc tura de este tipo de organizaciones, se decanta también M. K., MEYER por resolver este grupo de casos acudiendo a la autor ía mediata5 9 . De hecho, en la obra de M. K., MEYER el fundamento de esta forma de autor ía se centra básicamente en la falta de l ibertad del que ac túa inmedia tamente , según su propia terminología, en el menoscabo de su autonomía. Pero en relación a los casos que ahora nos ocupan, además de la falta de l ibertad, utiliza esta au tora el criterio de la fungibilidad, aunque no en el mismo sentido que ROXIN, puesto que se apoya en él pa ra negar la l ibertad del autor inmediato. En efecto, acude a la idea de fungibilidad cuando menciona que frente a las muer t e s producidas d u r a n t e el régimen nacional-socialista no existían motivos de inhibición porque la eventual negativa de uno de los resueltos a ejecutar el hecho no impedía que lo ejecutase cualquier otro. P a r a M. K., MEYER, la autor ía media ta del hombre de det rás no depende tan to del propio compromiso anter ior del ejecutor como de la ausencia de motivos de inhibición, que hace que en la situación la acción funcione como un causalismo na tu ra l i s t a . La au tora considera dudoso que este tipo de acciones del ejecutor, valoradas por el derecho como libres, también tengan que verse frente al hombre de de t rás como real izadas l ibremente, pues ent iende que cuando en organizaciones criminales (prescindiendo de los casos en que dentro de ellas se dan situaciones coacción) se cuestiona la l ibertad de decisión, en el sentido de la l ibertad de acción, ésta sólo se puede basa r en la falta de motivos específicos de inhibición60. El ejecutor viene a ser una persona que no t iene razón para temer ni u n a actuación estado de necesidad ni un proceso penal, por lo que en cuanto se encuent ra envuelto en un s is tema de «dominio de poder» (Gewaltherrschaft) se convierte u n a ruedecilla intercambiable en la maquinar ia del apara to de poder61. La clave de la argumentación de M. K., MEYER es la negación de la l ibertad de los ejecutores basada en la ausencia de motivos de inhibición. P a r a esta autora , el dominio de poder que caracteriza al propio s is tema de injusto recorta de en t rada la l ibertad de acción de los que viven bajo él, bien porque impide ya el surgimiento de motivos de inhibición, o bien porque no se actúa conforme a ellos. El hecho de que desde la propia valoración

AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 238. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 102. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 103.


jur ídica se a t r ibuya plena responsabil idad como autores a los ejecutores es, p a r a ella, u n a circunstancia que no se opone a su argumentación6 2 . Y ello, porque ent iende que si el derecho no reconoce este tipo de falta de l ibertad de acción en el enjuiciamiento del suceso global, el motivo hay que buscarlo en el aspecto normat ivo de la l ibertad de acción, según el cual se debe considerar como realizado de forma libre lo que uno racionalmente tendr ía que haber hecho63.

M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 103 y 104. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 104. Sobre ello, críticamente, KÜPER, «"Autonomie", Irrtum und Zwang bei mittelbarer Táterschaft und Einwilligung», JZ, 1986, p. 222. Para este autor, en la obra de M. K., MEYER el concepto de libertad varía arbitrariamente según las necesidades de fundamentación. En cuanto al intento de explicar la falta de libertad de los esbirros respecto a las acciones de aniquilamiento llevadas a cabo durante el régimen nacional-socialista, considera KÜPER inadmisible la argumentación basada en que «la realización de la resolución al hecho funciona aquí como un causalismo naturalista» (wie einNaturkausalismus). Tampoco considera correcto afirmar, como hace M. K., MEYER, que el hecho de que el Derecho no reconozca la falta de libertad del ejecutor se basa en el aspecto normativo de la libertad de acción, según el cual también «debe ser considerado como libre lo que uno racionalmente debería haber hecho». Cfr., también, las críticas de NEUMANN, «Schrifttum», GA, 1985, pp. 474-477. En opinión de este autor queda por demostrar por qué las acciones de los esbirros de un régimen totalitario carecen de libertad en un sentido relevante para la teoría de la autoría. No acepta NEUMANN que esa falta de libertad derive de que no nacen razones de inhibición (Hemmungsgründe), entendiendo que tal argumentación va en contra de las propias premisas de la autora, ya que la libertad de acción, en el sentido de libertad de cada uno de hacer lo que quiera, como ella misma la define (vid. M. K., MEYER, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum, 1984, p. 132), no queda mermada por la ausencia de motivos de inhibición. En esta línea, considera MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273, nota 26, fracasado el intento de M. K., MEYER de calificar la actuación del hombre de delante como un tipo de falta de libertad de acción que no libera al de delante porque el Derecho no lo reconoce. También rechaza el concepto de autonomía desarrollado por M. K., MEYER, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 59, p. 35; el mismo, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 639 y 640. Concretamene, entiende que no puede ser utilizado en los supuestos de autoría mediata a través de aparatos organizados de poder porque no se puede afirmar que los esbirros de un sistema delictivo actúan de forma no libre. Su falta de autonomía no queda fundamentada, para ROXIN, de forma convincente.


C) ALTERNATIVAS A LA AUTORÍA MEDIATA P A R A RESOLVER LA CUESTIÓN D E LA ATRIBUCIÓN D E

RESPONSABILIDAD E N EL MARCO D E LAS ORGANIZACIONES CRIMINALES

La ruptura del «principio responsabilidad», que comporta calificar en el ámbito de las organizaciones criminales a los dirigentes de las mismas como autores mediatos de los delitos cometidos por los que actúan cumpliendo órdenes, lleva a algunos autores a rechazar esta forma de autoría y a acudir, en su lugar, a la coautoría. De este modo, es posible seguir otorgando responsabilidad a título de autor a quienes ordenan, desde su posición de mando dentro de la organización, la comisión de delitos, sin renunciar a la premisa, según la cual no es posible apreciar autoría mediata cuando el ejecutor material responde penalmente de su hecho de forma plena. Así, sostienen actualmente JESCHECK/WEIGEND que «el hombre en la central» es coautor porque domina la organización, entendiendo que la resolución conjunta se construye «a través de la pertenencia a la organización»64. Manifestándose en contra de la autoría mediata cuando se trata de organizaciones criminales, también OTTO acaba decantándose por la coautoría. A pesar de reconocer que el ejecutor material puede ser determinado al hecho a través de la conciencia de no tener que responder por el mismo, no considera OTTO que esto fundamente todavía dominio alguno de los dirigentes de la organización frente al ejecutor material; pues, según él, lo que este último hace con su conducta es más bien «apropiarse del plan delictivo»65.

La tesis de la coautoría se presenta, para un sector de la doctrina, como la mejor solución a la hora de resolver estos casos, pues se considera que las actividades realizadas al amparo de un aparato de poder responden mejor a la idea de dominio del hecho compartido entre los que dirigen y

JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., 1996, p. 670. Ya anteriormente, defendía JESCHECKla tesis de la coautoría (vid. JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3.a ed., 1978, p. 546). Sobre ello, críticamente ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654. OTTO, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, p. 255; el mismo, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/ 92, p. 281. Tanto en los casos de exterminio de judíos durante el III Reich como en los disparos en el muro en la antigua RDA, insiste el autor en que los ejecutores y los hombres de detrás deben ser tenidos como coautores. En el mismo sentido, SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29, admitiendo coautoría siempre que los subordinados actúan con plena responsabilidad penal.


los que ejecutan las órdenes que a la de subordinación de éstos últimos respectóla aquéllos. Con todo, no deja de reconocerse que una cierta subordinación no puede quedar del todo descartada. Así, admite JAKOBS la existencia real de una situación de superioridad de los que dictan las órdenes (desde la cima de la organización) en relación a los ejecutores materiales. Y, sin embargo, excluye toda posibilidad de apreciar autoría mediata, planteando varias objeciones a esta figura. Por una parte, señala que la versión de la teoría del dominio del hecho que exige que las intervenciones se lleven a cabo tras el inicio de la tentativa (restricción innecesaria según el propio autor) elimina aquí a través de la autoría mediata dicha restricción; por otra, respecto a los hechos realizados durante el régimen nacional-socialista, asegura que se encubre la vinculación organizativa de todos los intervinientes, no siempre forzada, hacia un hacer común; por último, no tiene claro que la intercambiabilidad del ejecutor ofrezca ninguna especialidad que sirva para fundamentar la autoría mediata, preguntándose además quién entre la cúspide de la organización y los ejecutores debería ser autor mediato66. Parte JAKOBS de que normalmente todos estos casos encontrarán solución en sede de coautoría y, de no ser posible, acudiendo a la inducción. Según este autor, «únicamente a través de la conjunción de los que imparten órdenes y de quienes las ejecutan se puede interpretar un hecho individual del ejecutor como aportación a una unidad que abarca diversas acciones ejecutivas»67.

Rechaza JAKOBS los argumentos que suelen emplearse en favor de la autoría mediata. No acepta integrar en la valoración jurídica ni el concepto de automatismo, según el cual la intervención del hombre de detrás conduce casi automáticamente a la realización del delito perseguido cuando el hombre de detrás a través de estructuras organizadas utiliza determinadas condiciones dentro de las cuales su contribución al hecho desencadena cursos causales regulares; ni la idea de fungibilidad o intercambiabilidad, según la cual la estructura del aparato garantiza el cumplimiento de la orden independientemente de la individualidad del que actúa inmediatamente. Dice el autor que un dominio superior sólo se podría fundamentar si el ejecutor estuviera subordinado jurídicamente (y no en función de la dinámica de un grupo) al que dicta las órdenes. Y añade, que cuando el ejecutor actúa de forma plenamente responsable, no

íi(i JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991,21/103, p. 649. Respecto a esto último, responde ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 654, que autor mediato es todo aquél que dentro del marco de la jerarquía ordena cometer el delito con poder independiente de impartir órdenes.

íi7 JAKOBS,Sfrafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/103, p. 649.


existe jur íd icamente n inguna superioridad del que impar te la orden68. En cuanto al automat ismo, opina el au tor que, según la propia valoración jurídica el acto de dejarse corromper es un acto responsable y, por tanto, todo lo contrario a uno automático, con independencia de que fácticamente se pueda constatar u n a ejecución casi au tomát ica de la orden. En general , en relación a las es t ruc turas organizadas, considera JAKOBS u n a trivialidad man tene r que en una sociedad con u n a de te rminada es t ruc tu ra y composición determinados comportamientos pueden motivar a otros de forma casi automát ica porque jur íd icamente todas las personas pe rmanecen al mismo nivel, s iempre que se comportan responsablemente6 9 .

De entre las críticas dirigidas a la tesis de la coautoría, des tacan aquéllas que ponen de relieve la ausencia de algunos de los presupuestos básicos para poder apreciar esta figura, así como también las que se centran en la imposibilidad de a t r ibui r el mismo nivel de responsabil idad a todos los intervinientes en el hecho. Desde su pos tura de defensa de la autoría media ta en el ámbito de las organizaciones criminales, encuent ra ROXIN dos razones básicas pa ra negar la posibilidad de apreciar u n a coautoría (sin excluir una posible coautoría mediata) . La pr imera , por falta de una resolución común que, según el propio autor , supone algo más que la simple pertenencia a u n a organización; pues la existencia de resolución común vendría a contradecir el propio orden jerárquico por

JAKOBS, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1995, p. 27. De otra opinión, GROPP, «Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais "Mittelbare Mit— TáterhinterdenTátern"?— BGHSt40, 218», JuS, 1996, p. 17. En relación al «caso de los soldados en el muro», considera GROPP que también la orden no vinculante mantiene a los destinatarios de la misma en su rol específico. Se pregunta el autor: ¿quién puede ser no sólo fácticamente, sino jurídicamente más subordinado que quien actúa por razón de una orden? Para GROPP, no se puede partir de una equiparación jurídica de soldados y miembros del Consejo Nacional de Defensa pues, según él, «competencia como autor no significa necesariamente competencia equivalente». JAKOBS, «Entscheidungen-Strafrecht: BGH», NStZ, 1995, p. 27. Este mismo criterio lo aplica JAKOBS a casos como el de la utilización de un sujeto resuelto a cometer el hecho, respecto al cual afirma que el estar resuelto al hecho «es un dato fáctico, pero jurídicamente lo que cuenta es el hecho responsable». En mi opinión, sin embargo, el dato fáctico de que haya alguien decidido a cometer un delito es precisamente lo que permite a otra persona aprovecharse de ello, provocando en el autor inmediato un error en la identidad de la víctima. De este modo, se consigue manipular la situación. De hecho, si no se diese manipulación de la situación difícilmente podríamos hablar de utilizar (o mejor, instrumentalizar) a un sujeto resuelto a cometer el delito. Más bien emplearíamos la expresión favorecer o contribuir al hecho de quien ya está decidido a realizarlo.


ins tancias propio de la organización. La segunda razón para rechazar la coautoría se basa en la necesidad de consta tar u n a ejecución conjunta del hecho, requir iendo, pa ra ello, que las contribuciones se lleven a cabo en el estadio de ejecución, pues ent iende ROXIN que la idea de distribución del trabajo debe l imitarse a la fase de ejecución70. Tampoco resuelve BLOY este grupo de casos acudiendo a la coautoría, pues, según él, «la coautoría es des ignada esencialmente a t ravés de u n a conducta coordinada de forma horizontal que sólo permite u n a ejecución ajena parcial». Por ello, se m u e s t r a to ta lmente conforme con ROXIN cuando éste afirma que un enjuiciamiento por coautoría provocaría la falsa impresión de que los que intervienen en dist intos niveles t ienen la misma responsabilidad por el hecho71. P a r a BOCKEMANN / VOLK, la falta de una resolución conjunta consti tuye razón suficiente pa ra rechazar la coautoría. Pero, también descar tan estos autores la posibilidad de apreciar autoría mediata, por considerar, en pr imer lugar, que los de delante no actúan como simples ins t rumentos de los hombres de det rás ; y, en segundo lugar, que la calificación de los dir igentes de la organización como autores mediatos vendr ía a cuest ionar la vigencia del «principio de responsabilidad»72 . La vía que eligen BOCKEMANN / VOLK pa ra resolver estos casos es la autor ía accesoria73.

7(1 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed.,1994,pp. 280,302 y 654; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 131, p. 63; el mismo, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 50 y 51. La división del trabajo es, para ROXIN, el elemento estructural básico de la coautoría, división del trabajo que, según él, se tiene que exigir también en el estadio de ejecución. En el mismo sentido, SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527, nota 42, mencionando expresamente la falta de una ejecución conjunta del hecho; RENZIKOWSKI, Restrictiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, p. 88; AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 233; JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en lajurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, p. 674; LAMPE, «Systemunrecht und Unrechtssysteme», ZStW, n. 106, 1994, p. 743, para quien la figura jurídica del autor tras el autor se ajusta mejor que la coautoría a la estructura jerárquica de un sistema totalitario de injusto.

71 BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 440.

72 BOCKEMANN / VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 182, 191 y 192.

7:! BOCKEMANN /VOLK, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, p. 191. Sobre ello, críticamente ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 132, p. 63. Para ROXIN, el encadenamiento de las acciones individuales dentro de un aparato organizado de poder excluye la confluencia de cursos causales independientes entre sí, propia de la autoría accesoria.


A la figura de la autor ía accesoria alude también MURMANN, al exponer su concepción del dominio del hecho en el ámbito de los apara tos organizados de poder es ta ta les . Respecto a los mismos, afirma el au tor que se lesiona a la víctima dos veces, pues se da u n a «lesión a t ravés del que actúa de forma inmedia ta que t ransforma su propia relación con la víctima en injusto»; pero existe, también, la «lesión de las relaciones del portador de la decisión del Es tado hacia los ciudadanos»74 . Sin embargo, no acaba de decantarse MURMANN por la autor ía accesoria, pese a poner de manifiesto la proximidad de estos casos a esta forma de autoría , sino que más bien se suma a la solución de acudir a la autor ía media ta , acercándose así a la jur isprudencia más reciente del BGH75. También INGELFINGER se aproxima a la pos tura defendida ac tua lmente por el BGH, cuando sostiene que los supuestos de apara tos organizados de poder se hal lan próximos a la autor ía porque normalmente se ejerce sobre el ejecutor mater ia l una presión no despreciable, y que «la orden o encargo de cometer el hecho procedente del hombre de de t rás se p resen ta rá casi siempre como factor desencadenante de la comisión del hecho por par te de miembros de la organización siempre dispuestos al hecho»76.

Como úl t ima a l ternat iva a la hora de a t r ibuir responsabil idad a los dirigentes de organizaciones criminales que operan a t ravés de apara tos de poder, nos queda por examinar la posibilidad de acudir a la participación. Al igual que en los supuestos de utilización de in imputables , la existencia de un hecho principal antijurídico del que responde el ejecutor a título de autor permite construir dogmát icamente u n a inducción o complicidad respecto a los mandos dir igentes. Sin embargo, como hemos visto, no es ésta la vía elegida por la doctrina dominante en Alemania para resolver estos casos, como tampoco h a sido la escogida pa ra solucionar los supuestos de utilización de situaciones de inimputabi l idad. Expresamente rechaza ROXIN tan to la inducción como la complicidad de los dirigen-

74 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. Para este autor (p. 278, nota 43), «la lesión de un bien jurídico a través de dos personas, que a través de ello lesionan respectivamente su relación con la víctima (dos lesiones del bien jurídico), designa todos los casos de autoría accesoria».

75 Vid. infra, parte III, capítulo IV, E). 76 INGELFINGER, Anstiftervorsatz und Tatbestimmtheit, 1992, p. 184. Según este

autor, el hombre de detrás posee la dominancia voluntativa {voluntativer Dominanz). Sin embargo, para INGELFINGER, el que la voluntad del hombre de detrás aparezca como dominante no conlleva necesariamente afirmar su autoría. La dominancia de la voluntad le sirve a este autor como criterio para compensar la falta de influencia del hombre de detrás en el plan con independencia de que se opte por la inducción o por la figura del autor tras el autor (vid. pp. 183, 184 y 284).


tes de la organización, admit iendo la participación sólo respecto a aquellas actividades que no ponen en funcionamiento el apara tos de forma independiente7 7 .

En la doctrina a l emana actual , se decantan de forma minori tar ia por la inducción KÓHLER y RENZIKOWSKI, manifestándose ambos autores en contra de la idea de que la dependencia del autor inmediato respecto a u n a organización pueda fundamentar una autoría mediata78 . Cent rando especial atención en la actuación p lenamente delictiva del au tor inmediato, considera KÓHLER que las razones que se han dado has t a hoy en favor de la autor ía media ta son insuficientes. Por una par te , sostiene que la intercambiabi l idad de los individuos en la organización, no cambia su concreta responsabil idad, y no proporciona al hombre de de t rás n inguna posición de autoría . Por otra, ent iende que la referencia al dominio de la organización subest ima la propia responsabilidad del autor inmediato. En cambio, la calificación como inductores del autor de la mesa de despacho y Sel jefe de la banda de una organización criminal resul ta , pa ra KÓHLER, p lenamente acer tada, por lo que respecta a las consecuencias j u r í d i c a s ( idént ica p e n a que la del autor)7 9 . P a r a RENZIKOWSKI, la teoría del dominio de la organización apenas t iene en cuenta la propia responsabil idad del ejecutor inmediato frente a la responsabil idad de los hombres de de t rás . Insiste este autor en que el reconocimiento del dominio de la organización es incompatible con el «principio de autonomía», vinculado, según su propia concepción, a la responsabil idad penal del sujeto. Reconoce este autor que el hombre de de t rás t iene posibilidades garan t izadas de ver realizado su plan a través de la organización, independientemente de la persona del ejecutor material. Pero considera que es tas posibilidades no pueden sust i tu i r la falta de dominio efectivo en el caso concreto, pues, según él, la gran probabilidad

ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p. 204. KÓHLER, Strafrecht.AllgemeinerTeil, 1996, p. 510; RENZIKOWSKI, Jíesfricfiuer Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, 1997, pp. 87-91. KÓHLER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1996, p. 510. A mi juicio, la equiparación de pena prevista legalmente para autor e inductor tanto en España como en Alemania no debería mezclarse con la elección de los criterios materiales que han de servir para calificar una determinada conducta como autoría, ni tampoco para restar importancia a la distinción entre autoría mediata e inducción (cfr., no obstante, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed>, 1997, p. 370). De hecho, ambas formas de intervención responden a una naturaleza, estructura y fundamento bien distintos. Por otra parte, no hay que olvidar que el legislador podría en un futuro establecer una aminoración facultativa de la pena para el inductor [sobre ello, vid., supra, parte II, capítulo II, B)j.


de que el hombre de de t rás pueda hacer cumplir sus órdenes no es suficiente para fundamentar la autoría8 0 .

En nuestro país, defiende GIMBERNAT ORDEIG la tesis de la inducción para calificar a los sujetos que desde la cúspide la organización dirigen el apara to . A esta solución llega después de examinar en detalle el «caso Eichmann», respecto al cual no duda en af i rmar la au tor ía de los ejecutores mater ia les , «porque el hecho de tomar par te directa en la ejecución de una muer te exige una energía criminal mucho mayor que la que existe en el que se pres ta a ser un eslabón de la cadena que t r ansmi te la orden»81. Como inducción califica, en cambio, GIMBERNAT ORDEIG «la actividad de Hit ler y de aquellos en quienes surgió la idea del genocidio y la forma de llevarlo a cabo, convenciendo a otros pa ra que lo ejecutaran y establecieran el apara to que el delito exigía». A pesar de considerar es ta solución satisfactoria en los resul tados («ya que el inductor es castigado con la misma pena del autor material»), admite que parece u n a calificación poco adecuada en atención al papel desempeñado. Solución que deriva, según él, de la propia redacción de los preceptos sobre autor ía y participación, pensada para hechos individuales y, sobre todo, pa ra casos más sencillos que el delito de genocidio82. En cuanto a los mandos intermedios que van t ransmi t iendo las órdenes, considera GIMBERNAT ORDEIG que han de responder como cómplices, descar tando la posibilidad de apreciar una inducción en cadena83 . E s t a ú l t ima calificación es la que escoge para Eichmann a pesar de reconocer que ocupó un puesto clave

RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriffund fahrlássige Beteiligung, 1997, pp. 88-90. En contra del argumento de la gran probabilidad del resultado, dice el autor que más posibilidades tiene A de llevar a cabo su plan criminal si encarga el hecho a un asesino profesional que si utiliza a un inimputable o a un instrumento en error, añadiendo que ninguno de los partidarios de la teoría del dominio del hecho negaría ni la inducción en el primer caso, ni la autoría mediata en el segundo. Ciertamente, la gran probabilidad del resultado no es per se razón suficiente para fundamentar la autoría en el marco de las organizaciones. A mi juicio, para afirmar la autoría en este ámbito será necesario en todo caso comprobar si el superior jerárquico (mando dirigente) puede contar con que la orden será cumplida, pese a la interposición de la decisión autónoma de otra persona (el ejecutor material). Tener el control efectivo de una organización criminal supone no sólo confiar en que se producirá el resultado porque existe un sujeto individual dispuesto a cometer el delito, sino disponer de un aparato de poder organizado que permite ver cumplidas las órdenes y realizados los hechos sin necesidad de tener que convencer, o incluso de forzar, a nadie en particular. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 188. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 189. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 191.


en el exterminio de judíos84 . La tesis de la inducción la defiende en España , también , HERNÁNDEZ PLASENCIA, pero sólo respecto al último de la cadena que t r ansmi te la orden de ejecutar, pues, en relación al resto de miembros intermedios que van comunicando la orden, considera más apropiado acudir a la complicidad85. No admite HERNÁNDEZ PLASENCIA autor ía med ia ta ni coautoría, pero tampoco inducción, en relación a los dir igentes de los apara tos organizados de poder. P a r a ellos reserva este autor la figura de la complicidad o de la cooperación necesaria8 6 . Según él, «el hecho de que un sujeto domine y ponga en marcha la máqu ina de m a t a r valiéndose de medios mater ia les y personales per tenecientes a la organización no condiciona automát icamente su autoría8 7 .

Tiene razón HERNÁNDEZ PLASENCIA al señalar que la relación de los dir igentes de la organización con los ejecutores no se puede corresponder e s t ruc tu ra lmen te con u n a inducción si se afirma que éstos es taban ya resueltos a cometer el hecho88. La imposibilidad, reconocida por la doctrina, de que exista inducción cuando el autor mater ia l es un omnímodo facturus excluiría dicha posibilidad89. Pero ¿es posible afirmar que los que cumplen órdenes es taban decididos a cometer el hecho con anterioridad al momento de recibirla? Como bien indica HERNÁNDEZ PLASENCIA, «los dir igentes del apara to son los que suelen dar la orden de ejecutar el

84 GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 192 y 193. Sólo admite una posible inducción en el caso de que Eichmann incluyera en el plan a víctimas que no estuvieran ya previstas. Críticamente, sobre ello, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 271-273.

85 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276. 8(5 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 276.

Reconoce, no obstante, el autor que los mandos dirigentes de aparatos organizados de poder «operan con personas fungibles para cometer delitos».

87 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 273. 88 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 270

y 271. 89 Subrayan la necesidad de que el inducido no se halle previamente resuelto a

cometer el delito para poder apreciar inducción, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 848; BALDO LA VILLA, «Algunos aspectos conceptuales de la inducción», ADPCP, 1989, pp. 1103 y 1106; GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 113. Entiende esta autor que aunque no en todos los casos el que recibe la orden sea un omnímodo facturus, pudiéndose calificar la conducta del hombre de detrás de inducción, considera más acertado apreciar autoría mediata porque el que da la orden domina la voluntad del ejecutor a través del aparato de poder.


delito, aceptada y real izada por el ejecutor, pero en modo alguno puede decirse que la resolución delictiva la toma éste sin que cuente pa ra nada la orden recibida»90. De hecho, el que los ejecutores mater ia les se muestren dispuestos a cumplir órdenes no significa que estuviesen previamente decididos a cometer el delito. Pero reconocer que la previa disposición a cumplir órdenes no es obstáculo p a r a apreciar u n a inducción no implica admit ir que ésta sea la solución más correcta. Con todo, la disposición a ejecutar los hechos ordenados por los superiores jerárquicos va a ser un dato importante , a tener en cuenta a la hora de decidir la calificación de los mandos dirigentes de la organización.

D ) C R Í T I C A Y T O M A D E P O S T U R A

Las organizaciones criminales consti tuyen un fenómeno muy complejo de difícil aprehensión con las formas de autor ía y participación t radicionales, no pensadas originalmente pa ra sucesos colectivos de este tipo91. La teoría de la autor ía y la participación ha sido construida en torno al hecho individual. Las organizaciones es ta ta les , empresar ia les , mañosas , etc., responden a una realidad muy part icular , con un funcionamiento y unas características propias, que obligan a cuest ionarse, en t re otras, la idea de proximidad física del autor a la lesión del bien jurídico. En efecto, dicha proximidad se pierde en cuanto los delitos son cometidos en el marco de organizaciones criminales. Pero, en cambio, se gana en cuanto a poder de decisión, lo que cobra u n a especial importancia desde un concepto normativo de autor como el defendido en este trabajo. El reconocimiento de ese poder de decisión, ejercido desde la cima de la organización (o desde posiciones de mando intermedias) , es el que ha llevado a la doctrina dominante en Alemania a optar por la calificación de autor ía media ta de los mandos dirigentes, en relación a los hechos punibles cometidos,

HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 271. La orden vinculante se convierte en el factor desencadenante de la resolución, «a pesar de que el ejecutor estuviera en cierta manera predispuesto a la comisión del delito». Cfr. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, p. 243; JOSHIJUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 71. Como pone de relieve esta autora, «el Derecho Penal clásico ha sido concebido para la criminalidad poco compleja, caracterizada por el hecho de que la concepción del delito, no sólo en sus líneas básicas, sino los últimos detalles y su ejecución, están en manos de las mismas personas, con una división del trabajo mínima. La criminalidad actual, en cambio, se lleva a cabo por medio de organizaciones con una estructura interna mucho más compleja (...)».


cumpliendo órdenes, por sus subordinados. Averiguar quién o quiénes en la organización t ienen capacidad de decisión y poder pa ra dictar órdenes facilita, sin duda, la t a r ea de delimitación de ámbitos de responsabilidad. Además, será necesario descifrar el tipo de relación que se establece entre los miembros de la organización y la vinculación de cada uno de ellos con el hecho punible concreto cometido.

P a r a empezar , vamos a real izar a lgunas observaciones a la construcción de la «autoría media ta a t ravés de apara tos organizados de poder», construcción que ha conseguido u n a gran proyección en la doctrina y jur i sprudencia a lemanas . La principal objeción que se le puede plantear es la de no explicar bien por qué los ejecutores mater ia les t ienen que ser considerados como ins t rumentos en las manos de los hombres de detrás . Si, efectivamente, los que ejecutan las órdenes que vienen desde ar r iba no son libres, sino dominados por los mandos dirigentes de la organización, es ta caracterís t ica no se puede tener en cuenta únicamente en atención de los hombres de de t rás , sino que también debería alcanzar a los propios ejecutores mater ia les . In te rp re tada en estos términos la palabra instrumento, a la hora de valorar jur íd icamente la conducta de los hombres de delante debería m a n t e n e r ese mismo significado92. El problema que p resen tan tesis como la de ROXIN radica precisamente en atr ibuir al ejecutor la condición de «instrumento en las manos de los hombre de detrás». El té rmino ins t rumento no t iene porqué p lantear problemas, s iempre que se defienda u n a interpretación amplia del mismo. De hecho, las dificultades aparecen cuando se in te rpre ta este término en sentido restrictivo, identificándose necesar iamente con un defecto en el hombre de delante . Cie r tamente , será difícil af irmar que un sujeto está siendo dominado por otro cuando el pr imero t iene que responder penalmente como autor doloso de su hecho93. El ejecutor mater ia l (autor inmediato) no es quien or iginalmente toma la resolución de cometer el delito, pero sí que es él quien decide cumplir la orden de ejecución. Del cumplimiento de la misma responde en concepto de autor . En efecto, aceptar lleva a cabo la ejecución del hecho consti tuye ya una decisión autónoma (propia y

92 Cfr., KORN, «Taterschaft oderTeilnahmebei staatlichorganisiertenVerbrechen», NJW, 1965, p. 1208.

!,:! Como venimos defendiendo a lo largo de este trabajo, para afirmar la autoría del hombre de detrás no hace falta probar que éste ejerce un dominio efectivo del instrumento. Más bien, nos conformamos con poder constatar que el hombre de detrás tiene dominio del riesgo. Dominio que, en estos casos, se obtiene a través del control efectivo de la organización criminal. Organización compuesta por sujetos dispuestos a ejecutar las resoluciones adoptadas desde instancias superiores (instrumentalización de los ejecutores materiales a través de la organización).


consciente), de la que t endrá que responder pena lmente a no ser que concurra a lguna causa de justificación o de exculpación.

Por otra par te , es de destacar que la admisión en este ámbito de la autoría media ta supone, u n a vez consta tada a la plena responsabil idad penal del ejecutor mater ia l , u n a clara r u p t u r a del t a n t a s veces aludido «principio de responsabilidad». Criterio que, como ya hemos visto en otras constelaciones de casos, a menudo es empleado como baremo jurídico delimitador. La tendencia actual a calificar como autores mediatos a los dirigentes de organizaciones criminales no hace más que demost ra r la necesidad de aceptar la figura del au tor t r a s el autor , además de poner de manifiesto, una vez más , que el criterio de responsabil idad criminal no es el más adecuado pa ra establecer los l ímites de la autor ía media ta . De hecho, una aplicación consecuente del «principio de responsabilidad» en este ámbito debería conducir a la negación s is temática de la figura del autor t ras el autor; sin posibilidad, por tan to , de admi t i r que la conducta de los hombres de de t rás se pueda corresponder es t ruc tu ra lmente con una autoría.

Ya se dieron cuenta ROXIN y HERZBERG de que es imprescindible separar la cuestión de cómo ha de responder el ins t rumento frente al Derecho, de la relativa a la utilización de esa misma persona por otra pa ra cometer un delito. Pero, a mi juicio, hay que seguir insist iendo en el hecho de que el hombre de delante , por más intercambiable o dispuesto a cometer el delito que se mues t re , no puede ser considerado un ins t rumento dominado en manos de los mandos dir igentes de la organización; y, que ello, tampoco es necesario pa ra afirmar la autor ía de estos últ imos, pues lo decisivo es poder consta tar que comparten el dominio del riesgo con el hombre de delante desde u n a posición de control de la organización94. P a r a ello, el suceso global debe ser anal izado desde u n a doble perspectiva. Desde el plano del ejecutor mater ia l , se e s t a rá ejerciendo dominio del riesgo siempre que exista una decisión au tónoma de cumplir u n a orden (de la que se responderá como autor) . Desde el plano de los mandos dirigentes que dictan órdenes, sólo podrá hablarse de dominio del riesgo cuando el cumplimiento de las mismas no dependa de la decisión de u n a persona concreta, sino que venga asegurado por la propia dinámica de la

En la postura mantenida por HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 42 y 43, ya se insinúa claramente esto mismo cuando se dice que el verdadero instrumento no es la persona individual, sino un mecanismo de poder que funciona de forma cuasi automática, es decir, el aparato. Más recientemente, en esta línea, BLOY, «Grenzen der Taterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, pp. 440 y 441.


organización95 . El funcionamiento automático del apara to debe garant i zar él~cumplimiento de la orden (poder contar con la realización del hecho). De la decisión de ordenar la comisión del delito en esas concretas condiciones que garan t izan , con u n a probabilidad a menudo rayana en la seguridad, el cumplimiento de la orden, surge la responsabilidad como autores de los hombre de de t rás . Que la decisión de cometer el delito quede en manos del ejecutor mater ia l supone, sin duda, un alejamiento de la conducta del hombre de de t rás respecto a la lesión del bien jurídico. Pero esa dis tancia queda compensada s iempre que la propia es t ruc tura jerárquica garant ice el cumplimiento práct icamente automático de las órdenes96.

La base del dominio de los mandos dir igentes hay que buscarla, por tan to , en el hecho de poder contar con que sus órdenes van a ser cumplidas porque la propia es t ruc tu ra de la organización asegura el cumplimiento de las mismas , pese a la eventual negat iva de alguno de los ejecutores mater ia les . Si la act i tud contrar ia al cumplimiento de las órdenes dejara de ser esporádica e individual, extendiéndose y adquiriendo carácter general , empezar ía a cuest ionarse el propio funcionamiento de la organización. El poder de dictar órdenes, derivado de la es t ruc tura organizativa depende s iempre, en ú l t ima instancia, de los miembros individuales que in tegran la organización. El poder de mando que ejercen los que están s i tuados en la cúspide de la organización y la propia organización en sí misma no se podrían sostener contra la voluntad de los individuos que la componen97. La fungibilidad de los ejecutores mater ia les y la disposición

En relación al régimen nacional-socialista, señala JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-ProzeU», MschKrim, 1962, pp. 78 y 79, que los que ejecutaban órdenes no podían detener el exterminio individualmente, aunque pudieran negarse a tomar parte en el mismo. En este sentido, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 203. Para este autor, la construcción del dominio de la organización queda reforzada al considerar que a través del correspondiente encargo del hombre de detrás el hecho va a ser ejecutado con una probabilidad prácticamente del cien por cien, mientras que en la participación la probabilidad de producción del resultado es menor. Por otra parte, considera el autor que el aparato de poder es capaz de asegurar el cumplimiento de las órdenes de los hombres de detrás no sólo en un caso concreto individual, sino en un número ilimitado de casos. Utiliza también BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 71 y 72, el argumento del poder contar con una alta probabilidad de producción del resultado para afirmar el dominio de los hombres de detrás. Cfr., en este sentido, JÁGER, «Betrachtungen zum Eichmann-Prozefi», MschKrim, p. 78, quien, refiriéndose al III Reich, sostiene que la maquinaria estatal no hubiera podido funcionar si no hubiese sido mantenida en marcha por personas que ejecutaban su trabajo con propias iniciativas.


incondicionada de los miembros de la organización a cumplir órdenes son, sin duda, factores importantes a considerar, pues indican la g ran probabilidad con la que las órdenes dictadas desde ar r iba van a ser cumplidas. Pero, aunque ambos criterios revelan un aspecto impor tan te del funcionamiento de la organización, no son los únicos aspectos que van a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir la autor ía de los mandos dir igentes. Además, será necesario anal izar el funcionamiento de la organización en cada caso concreto, examinando si opera o no al margen de la ley, si efectivamente consta de una es t ruc tura je rárquica consolidada, si los mandos intermedios t ienen poder de decisión, cuál es el grado de fungibilidad de los ejecutores mater ia les , etc. La admisión de la autor ía de los hombres de de t rás queda condicionada a que las órdenes sean dictadas en el marco de una organización que opere al margen del ordenamiento jurídico de un Estado de Derecho (ya se t r a t e de criminalidad organizada o de apara tos de poder estatales) . Y ello, porque sólo en el marco de este tipo de organizaciones t ienen los mandos dirigentes suficientes razones objetivas para contar con el cumplimiento de órdenes de carácter delictivo. Pero, además , pa ra af i rmar su dominio del riesgo, los superiores jerárquicos deberán ejercer un control efectivo de la organización (o, al menos, de de te rminada parcelas de la misma) derivado de su poder de decisión, y no sólo de u n a posición formal en la misma98 .

Como ya hemos tenido ocasión de ver, el criterio de la fungibilidad, en el que se basa la construcción de ROXIN de la autor ía media ta a t ravés de apara tos organizados de poder, ha sido criticado desde algunos sectores de la doctrina. A pesar de las críticas, par t imos en este trabajo de la conveniencia de mantener lo , pero más como dato fáctico que permite constatar la existencia de un impor tan te grado de au tomat i smo en el cumplimiento de las órdenes, que como criterio básico en el que fundamen ta r el dominio de los dirigentes de la organización. Rechaza, sin embargo, HERNÁNDEZ PLASENCIA el criterio de la fungibilidad del ejecutor diciendo que éste no de termina el dominio del hecho de quienes dirigen la organización «planificando, apor tando medios y ordenando las

.acciones delictivas», pues tener una apara to en la manos «no consigue por sí una instrumental ización del ejecutor, cuando sin es ta r sometido a error o coacción hace propia la influencia que recibe de sus dirigentes»99. En

98 Por contra, se conforma con un «poder social» para fundamentar el dominio de la organización, SCHILD, Taterschaft ais Tatherrschaft, 1994, pp. 22 y 23.

99 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 274 y 275. Según este autor (p. 275), «la estructura del aparato organizado de poder no otorga el dominio del hecho al que está detrás, sino que éste cuenta con que sus órdenes serán ejecutadas por otros sujetos, pero sin atribuirse la principal y decisiva influencia sobre el concreto hecho delictivo. (...) si se acepta que el


consecuencia, niega HERNÁNDEZ PLASENCIA la instrumental ización en la autor ía med ia ta s iempre que el propio ejecutor la asume voluntariamente . Es t a clase de argumentac ión pone c laramente de manifiesto la t endenc i a que t i enen a lgunos au to re s a identif icar la noción de ins t rumental ización con la autor ía media ta en sentido estricto (es decir, con la utilización de quien no puede ser autor del hecho que ejecuta mater ia lmente) . E n contra de es ta postura , entiendo que asumir volunt a r i amen te las consecuencias de la propia conducta no impide que la misma sea aprovechada por otro pa ra cometer un delito, siempre que ello se realice par t iendo de determinados presupuestos y bajo unas condiciones concretas. Ins t rumenta l ización de otro pa ra cometer un delito no s iempre implica aprovechar un defecto en el ejecutor mater ia l para manipu la r la situación. El control fáctico de la organización va a permitir a los mandos dir igentes ins t rumenta l iza r a los autores inmediatos, sin

concreto ejecutor puede negarse a cumplir la orden, y ello en virtud de una resolución libre de su voluntad, entonces es que la influencia que está recibiendo a través de esa orden es constitutiva únicamente de inducción. No puede afirmarse que el hecho desde su raíz responda a una autoría del sujeto de atrás porque lo que debe valorarse es el caso concreto, y si bien puede ser cierto que los ejecutores son fácilmente reemplazables, si alguno se puede negar libremente, como lo debe estar antes de recibir la orden, ya evidencia que no estamos ante un dominio de la decisión de los dirigentes; el dominio lo tendrán sobre la organización, pero no sobre el que ejecuta materialmente la acción, la cualidad lesiva del comportamiento del sujeto de delante no es dominada por los sujetos de atrás». Admite, por tanto, el autor que el poder contar con que las órdenes que uno da van a ser cumplidas por los inferiores jerárquicos atribuye a quiénes las dictan el control de la organización. Pero en su argumentación todavía falta, en mi opinión, dar un paso más, en el sentido de reconocer que dicho control puede permitir al hombre de detrás dominar el riesgo, sin necesidad de apreciar un defecto de libertad en el ejecutor material. Ciertamente, puede éste negarse a cumplir la orden, y ello, como manifestación de su capacidad de tomar una decisión autónoma. Pero, incluso, cuando decide cumplir la orden, sigue sin tomar parte en la decisión original en favor del delito, ni tampoco en su planificación. Si responde penalmente es precisamente por no negarse a ejecutar, pues tanto la planificación del delito como la elección de los ejecutores materiales son tareas que corresponden a los que dirigen la organización. Decisivo, sin embargo, para afirmar la autoría de los mandos dirigentes es disponer de un aparato que permite ver cumplidas sus órdenes, sin necesidad de conocer siquiera a los ejecutores materiales, capaz de cubrir incluso la eventualidad de que alguno de los subordinados se niegue a ejecutar el hecho. El criterio material que sirve para fundamentar el dominio de los hombres de detrás en estos casos no se basa, por consiguiente, en un defecto de responsabilidad en los autores inmediatos, sino en el poder contar con que las órdenes van a ser cumplidas por éstos, con independencia de su concreta individualidad.


necesidad de provocar en ellos un déficit de conocimiento ni de l ibertad. Hay que admitir , por tanto, que la persona individual, que forma par te de un apara to organizado de poder, puede ser ut i l izada por los mandos dirigentes como ins t rumento idóneo para cometer delitos por ellos planeados y programados. Y ello, pese a que tan to el per tenecer a la organización como el cumplir órdenes const i tuyan en sí mismas decisiones autónomas, que generan responsabil idad a t í tulo de autor100.

En la línea de lo que venimos manten iendo h a s t a ahora, nos vamos a conformar para afirmar la autor ía del ejecutor mater ia l con la constatación de que éste es capaz de tomar u n a decisión autónoma. Par t imos, pues, de que es suficiente con que el subordinado decida ejecutar la orden, pese a existir la a l ternat iva de no actuar , por mucho que la presión por par te de arr iba o incluso de la propia sociedad sea grande. La presión que no anula toda a l ternat iva de actuación permite seguir apreciando una decisión autónoma, si bien en algunos casos puede llegar a excluir la espontaneidad de la decisión, como sucede en de te rminadas situaciones de necesidad101. Por supuesto que en este trabajo no se in ten ta negar ni afirmar la libertad en términos absolutos. De hecho, una total falta de libertad sólo se aprecia en casos de vis absoluta, en los que ya ni siquiera hablamos de autor ía mediata . Pero sí par t imos del criterio del mayor o menor grado de libertad del individuo a la hora de desarrol lar nues t ro

El dominio del riesgo que se obtiene a través de una organización poco tiene que ver con el dominio del hecho basado en la instrumentalización de una persona que ni siquiera es capaz de tomar una decisión autónoma en relación al peligro. En el primer caso, estamos ante la figura del autor tras el autor y en el segundo, ante un supuesto de autoría mediata en sentido estricto. De común tienen ambas figuras la imputación del hecho conforme a una estructura vertical y no horizontal (más propia de la coautoría), pues las dos responden a la estructura básica de realización de un tipo de autoría a través de otro. Pero, a mi juicio, sigue siendo conveniente distinguir entre la realización de un hecho a través de la instrumentalización de un sujeto que no es autor del hecho que ejecuta materialmente (por no ser plenamente responsable del peligro), y la comisión de un delito a través de la instrumentalización de un sujeto que es autor del hecho que realiza. En el marco de las organizaciones criminales, la instrumentalización de los que ejecutan órdenes (dictadas por los superiores jerárquicos) presenta unas características propias. No van a ser aplicables aquí los criterios desarrollados para fundamentar la figura del autor tras el autor en otros grupos de casos. La admisión de la figura del autor tras el autor en este ámbito va a tener consecuencias prácticas importantes, sobre todo, en sede de tentativa y de justificación. Considérense, por ejemplo, cuestiones como el inicio de la tentativa o como decidir contra quién puede ejercer la víctima de la agresión su facultad de defensa, ¿frente a la persona que dicta la orden, frente a la que la cumple o frente a ambas? Vid., supra, parte III, capítulo II, C).


planteamiento1 0 2 . Especia lmente problemática, no obstante, aparece formulada la idea de l ibertad o de autonomía por algunos autores cuando a ella se acude p a r a explicar la figura del autor t ras el autor. Por poner un ejemplo, an te los supuestos de apara tos organizados de poder, niega M. K., MEYER la l ibertad de los ejecutores mater ia les que cumplen órdenes en el marco de u n a organización, basándose en la falta de motivos de inhibición, viéndose luego obligada a admit i r la plena responsabilidad penal de los mismos como autores porque así lo reconoce el Derecho101. Además de parecer contradictorio, resu l ta muy difícil de aceptar que la ausencia de motivos de inhibición elimine la l ibertad de los ejecutores mater ia les . Pues , actúen éstos con más o menos motivos de inhibición, no dejan de tomar u n a decisión au tónoma por la que t endrán que responder penalmente , s iempre que no concurran causas de justificación o de exculpación104.

En relación a la conducta de los mandos intermedios, entiendo que está en lo cierto ROXIN cuando sostiene que la participación ha de quedar relegada a las actividades no relacionadas de por sí con el poder o la capacidad de dictar órdenes. También califica, correctamente, de inducción la conducta del superior jerárquico que, en el marco de una organización que no opera al margen del ordenamiento jurídico, determina a su subordinado a cometer u n a acción, s iempre que la autor ía media ta no se base en otras razones. En efecto, no es posible hablar de fungibilidad ni de au tomat i smo cuando el sujeto se ve obligado, cada vez, a convencer a otro sujeto pa ra que lleve a cabo el hecho. La ta rea de convencer de forma individual es más propia de la inducción que de la autoría, aunque en ocasiones combinada con otros medios, como la coacción, pueda llegar de te rminar la au tor ía del hombre de de t rás . La calificación de participación no es, en cambio, extensible a los mandos dirigentes de organizaciones que operan al margen de la ley. Por tanto , respecto a esta clase de organizaciones, h a b r á que rechazar todas aquellas tesis que, como la de GIMBERNAT ORDEIG, se l imitan a cast igar a los que dirigen la organización como inductores por convencer a los ejecutores a t ravés de personas in termedias que son consideradas cómplices. Tampoco será aceptada la solución, propues ta por HERNÁNDEZ PLASENCIA, de hacer respon-

1(12 Cuanto más elevado es el número de alternativas de actuación, mayor es el poder de decisión, mayor es la espontaneidad de la resolución y, en consecuencia, mayor grado de libertad tiene el sujeto.

103 M. K., MEYER, Ausschlují der Autonomie durch Irrtum, 1984, pp. 101-104. 104 Cuestión distinta es si la falta de motivos de inhibición contribuye al efectivo

funcionamiento de la organización, lo que tendrá relevancia a la hora de valorar jurídicamente la conducta de los dirigentes de la misma. Pero ello, no afecta de ningún modo a la autoría de los ejecutores materiales.


der a los dirigentes como cómplices o cooperadores necesarios, admit iendo la inducción sólo en relación al últ imo miembro de la cadena que dicta la orden al ejecutor. A mi juicio, tan to los que ac túan ejecutando las órdenes como los que las que las dictan desde arr iba, son autores . Los ejecutores mater iales responden como autores por haber resuelto ejecutarlas en la mayoría de casos sin ac tuar siquiera coaccionados. Pero los mandos dirigentes también responden como autores por ordenar la comisión de hechos punibles, pudiendo contar con su efectiva realización, sin necesidad de convencer a cada persona individual. Y ello, porque, o bien se ac túa en el seno de organizaciones que operan al margen de la ley, o bien no se actúa, por lo menos aparen temente , en contra del ordenamiento jurídico vigente en una de te rminada sociedad (piénsese en apara tos es ta ta les que no responden al modelo de un Estado de Derecho, como el caso del III Reich en Alemania).

Hay que advertir , sin embargo, que el seguir hablando en el ámbito de las organizaciones de autor ía mediata , sin especificar que lo que se cuestiona es la aplicación de la figura del au tor t r a s el autor , hace muy difícil superar las críticas que a menudo se dirigen a a lgunas versiones de la teoría del dominio del hecho, en el sentido de no represen ta r más que una construcción ad-hoc, una construcción de excepción105. Si en lugar de in tentar incluir todos los casos de autor ía media ta en u n a misma figura, se acepta la distinción, propuesta en este trabajo, ent re autor ía media ta en sentido estricto y autor t r a s el autor, como figuras con sus tant iv idad propia, conseguimos una ape r tu ra del concepto de autor (necesaria especialmente en este grupo de casos) sin renunciar a las exigencias de determinación y concreción que impone el principio de legalidad. La vía a l ternat iva de forzar las categorías tradicionales pa ra dar cabida, en ellas, a nuevas formas de intervención delictiva t iene como principal inconveniente el desdibujar los l ímites que, con t iempo y esfuerzo, se han ido t razando en torno a cada una de las figuras que ya conocemos. Esto es precisamente lo que sucede al acudir a la coautoría106. No vamos a repetir

Sobre esto último, vid. SCHROEDER, «Der Sprung des Taters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR 1995, pp. 177 y 178. En contra de la coautoría habla también la propia estructura jerárquica de las organizaciones criminales, basada en relaciones de subordinación. En este sentido, entiende BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a

ed., 1997, p. 366, que «para la existencia de coautoría es necesario que no haya subordinación a la voluntad de uno o de varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito». Sin embargo, seguramente no sea necesario negar todo tipo de subordinación para poder apreciar coautoría, pues tal como pone de relieve, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267, «es innegable que casi siempre existe algún tipo de


aquí las críticas que se h a n dirigido a la aplicación de esta forma de autor ía en este ámbito, pues ya h a n sido desarrol ladas en la exposición anterior . Sólo añadi ré u n a breve consideración que habla más bien en contra de es ta solución, aunque haya que admit i r que la cuestión seguramente merece mayor reflexión. De nuevo, no se t r a t a más que de plantear si t iene sentido ampl iar los l ímites que se han ido configurando en torno a la coautoría pa ra dar solución a un grupo de casos que parece no encajar bien en la autor ía media ta tradicional. Concretamente, nos referimos a la exigencia de mu tuo acuerdo y de ejecución conjunta del hecho. Si bien, es cierto que cabe in te rp re ta r que pa ra el acuerdo mutuo es suficiente con la mera aceptación por pa r t e de los subordinados del plan ideado por los dir igentes de la organización, lo que está claro es que aquéllos no par t ic ipan en la confección del plan107. Por otra par te , al no exigir para apreciar coautoría la intervención de los coautores en la fase ejecutiva, se produce un considerable ade lan tamiento del inicio de la tentat iva, dejando de ser considerados como actos preparator ios los realizados por los mandos dir igentes. Tampoco vamos a en t ra r a discutir la posible calificación de los dir igentes de la organización como autores accesorios, pese a que pueda resu l ta r in te resan te poner de relieve como hace MURMANN que la víctima en estos casos es a tacada directamente desde dos frentes o desde dos ins tancias : la que ordena y la que cumple la orden108. Lo que, en real idad, no habla en contra de la figura del autor t ras el autor. En cualquier caso, no parece conveniente acudir a la autor ía accesoria (tampoco MURMANN se decanta por esta forma de autoría) cuando la propia relación que se establece ent re los mandos dirigente y los ejecutores mater ia les excluye la posibilidad de in te rpre ta r sus intervenciones como cursos causales independientes en t re sí109.

subordinación entre los que se conciertan para ejecutar un delito (...)». De hecho, las relaciones de subordinación y dependencia entre individuos no son poco frecuentes, pero hay que tener en cuenta que muchas de ellas no provienen de la estructura jerárquica de una organización. En España, sostiene JOSHI JUBERT, «Autoría y participación», Mon Jurídic, 1996, p. 72, que la solución de la coautoría no es adecuada por falta tanto de un plan común como de cualquier tipo de acuerdo mutuo. Pero también advierte la posibilidad de que exista un plan común entre los sujetos que forman parte de la cúpula de la organización, pudiendo entre ellos haber coautoría. MURMANN, «Tatherrschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 132, p. 63.


E) E S T U D I O D E L A S E N T E N C I A D E L B G H D E 2 6 - 7 - 1 9 9 4 ( B G H S T 4 0 , p p . 2 1 8 - 2 4 0 = N J W , 1 9 9 4 , p p . 2 7 0 3 - 2 7 1 1 )

Esta sentencia nos va a servir p a r a aden t ra rnos algo más en la problemática actual que plantea la cr iminalidad organizada en relación a la teoría de la autoría. Objeto del proceso fue la muer t e de siete personas que entre 1971 y 1989 in tentaron hui r de la RDA a t ravés la frontera que separaba las dos a lemanias . Has t a mediados de 1994, en el centro de la problemática sobre los «disparos en el muro», lo que se cuest ionaba era si los soldados debían responder pena lmente de los disparos110 . E n esta sentencia de 26-7-1994, en cambio, se concreta la discusión en la punibilidad de los hombres de det rás . Los acusados son aquí t res miembros del Consejo de Seguridad Nacional. De lo que se t r a t a es de enjuiciar el comportamiento de los «autores de la mesa de despacho» en la época del SED. El BGH ya había admitido la posibilidad de un autor t r a s el au tor en el célebre «caso del rey de los gatos» (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178). Pero en esta sentencia es donde por p r imera vez reconoce el BGH la autoría media ta a t ravés de un apara to organizado de poder, llegando incluso a proponer la extensión de es ta figura al ámbito de la economía de empresa. Pasamos ahora a examinar las principales cuestiones de autoría y participación que se p lan tean en la sentencia de 26-7-1994.

a) Admisión de la autoría mediata por parte del BGH

El BGH considera a los acusados culpables en autor ía media ta de las muer tes (aplicando el StGB de la an t igua RDA)111. Los t res miembros del Consejo son condenados como autores mediatos de homicidio doloso (§ 212, párr . 1, § 25, párr . 1 StGB). Según el BGH, los t res acusados, como miembros del Consejo Nacional de Defensa, formaban par te de un gremio de cuyas decisiones dependían las órdenes en las que se basaba todo el régimen de frontera. Ellos sabían que las órdenes der ivadas de las resoluciones tomadas en el consejo se ejecutarían. Los ejecutores ac tuaban

Sobre el particular, vid. ARNOLD / KÜHL, «Forum: Probleme der Straíbarkeit von 'Mauerschützen'», JuS, 1992, pp. 991-997; DANNECKER, «Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze in der Hóchstrichterlichen Rechtsprechung—BGH-Entsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/92=BGHSt. 39, 1—», Jura, 1994, pp. 585-595; JAKOBS, «Untaten des Staates-Unrecht im Staat. Strafe für die Tótungen an der Grenze der ehemaligen DDR?», GA, 1994, pp. 1-19; ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchesche Formel vom gesetzlichen Unrecht undo vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 81-86. NJW, 1994, p. 2705.


en u n a posición de subordinación propia de toda j e ra rqu ía militar, en la cual su rol es taba c la ramente fijado112.

De acuerdo con la calificación del BGH se mues t r a en la doctrina ROXIN, pa ra quien sólo la admisión de u n a autoría media ta expresa adecuadamente en categorías jur ídicas la posición dominante que ostentaban los miembros del Consejo Nacional de Defensa. Según este autor, apreciar u n a inducción no hubiera puesto de relieve que ellos eran los verdaderos portadores de la decisión113. También se manifiesta ROXIN conforme con la decisión del Tr ibunal de no calificar a los acusados de coautores con base en el a rgumento de la «distancia física, temporal y jerárquica» que separa al ejecutor de la persona que dicta las órdenes desde la cúspide de la organización114. Cree el au tor que una condena como coautores «habría provocado u n a falsa impresión, como si los procesados y los soldados fuesen portadores de u n a responsabilidad por el suceso de la misma naturaleza»1 1 5 . En cambio, en atención a la relación que los tres procesados m a n t e n í a n en t re sí, cree posible ROXIN afirmar u n a coautoría media ta basada en su actuación conjunta116.

La conducta de los miembros del CND también es calificada de autoría media ta por SCHULZ117 . Pero la vía elegida por este autor pa ra llegar a es ta calificación dis ta notablemente de las examinadas has ta ahora. Al igual que la opinión mayori tar ia , par te SCHULZ de que los encargados de vigilar el muro e ran autores pena lmente responsables. Sin embargo, a diferencia de aquélla, fundamenta el dominio del hecho de los miembros

112 NJW, 1994, p. 2707. 113 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 49. 114 Argumento utilizado por el BGH para rechazar la calificación de coautoría, vid.

NJW, p. 2706. Sobre ello, cfr. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 50 y 51. 115 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, pp. 49 y 50. En su línea de rechazo de la

coautoría, insiste el autor en que si «los que participan en el hecho (hombre de detrás y hombre de delante) no saben los unos de los otros, falta toda posibilidad de construir una resolución conjunta». Y añade que «tampoco se puede hablar de una ejecución conjunta del hecho allí donde el hqmbre de detrás no tiene ninguna concreta representación del lugar ni del tiempo de la realización del tipo».

116 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 52. Se adhiere GROPP, «Die Mitglieder des Nationalen Verteidigungsrates ais «Mittelbare Mit—Táter hinter den Tátern»?— BGHSt 40, 218», JuS, 1996, pp. 16 y 18, a la solución de Roxin de apreciar coautoría mediata, cuando los miembros del CND han actuado conjuntamente de forma consciente y voluntaria para conseguir sus objetivos, siempre que no se produzcan situaciones de exceso (disparos de los soldados no necesarios por haberse evitado ya la huida).

117 SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, pp. 112 y 113.


del CND en la coacción. Según el autor, «el dominio del hecho a t ravés de coacción no tiene porqué ser entendido exclusivamente en el sentido del § 240, sino que consiste en una situación de presión psíquica en el ejecutor comparable a la intensidad de una coacción (...). Las especiales condiciones de vida del soldado en el muro en un s is tema total i tario conducen a un defecto en sentido amplio, que permi te a t r ibuir le la condición de ins t rumento en el marco de la construcción de la autor ía media ta . Es te defecto no es t an grave como para afectar a la responsabil idad penal del sujeto, sin embargo, lleva al hombre de delante a u n a posición subordinada, lo que justifica que esta constelación de casos se t r a t e de d is t in ta forma que aquéllos en los que el sujeto se hal la libre de cualquier presión»118. Pa ra SCHULZ, la autor ía media ta a t ravés de coacción expresa, frente a la autoría media ta a t ravés de organización, no sólo la responsabil idad esencialmente más elevada del hombre de de t rás , sino también la si tuación latente de presión en la que se encuent ra el hombre de delante . Situación ésta que, según él, debería de tenerse en cuenta en el ámbito de determinación de la pena pa ra atenuarla1 1 9 .

No se mues t ra , en cambio, conforme con la decisión del BGH de apreciar autoría media ta de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, JAKOBS120. Denuncia este autor u n a tendencia a ampl iar la autoría media ta a casos como los de utilización de apara tos organizados de poder, pa ra colmar las lagunas, según él, der ivadas de u n a concepción restrictiva de la coautoría. Según JAKOBS, el BGH debería haber calificado a los miembros del Consejo como coautores. Se enfrenta, de este

118 SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine • notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 112.

Afirma el autor que los soldados de la RDA se encontraban en una jerarquía estricta, en un sistema de cuño militar, cuyas órdenes eran llevadas a cabo casi automáticamente, que una conducta que no se ajustaba a las exigencias del sistema tenía consecuencias para el individuo que afectaban a su ámbito existencial. Se esperaba del soldado una conducta basada en las decisiones del CND. Si éste se negaba, por ejemplo, a disparar debía contar con la degradación social, pérdida del puesto de trabajo y sanciones. La destrucción de posteriores perspectivas sociales era la que a menudo motivaba la actuación de los soldados, los cuales captaban valorativamente el injusto de su hecho. Para SCHULZ, las amenazas contra la vida, el cuerpo y libertad del individuo y de sus parientes en caso de no cumplir las exigencias son inminentes a un sistema totalitario. Aunque precisa que respecto a los soldados en el muro, «estas presiones no conducen a negar la responsabilidad penal del hombre de delante como sucede en otras constelaciones de este mismo grupo de casos».

119 SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113.

120 JAKOBS, NStZ, 1995, pp. 26 y 27.


modo, a la objeción p lan teada por un sector relevante de la doctrina de que falta una^intervención en la fase de ejecución, exigencia de la que este autor prescinde a la hora de afirma la coautoría121. Sin en t ra r más a fondo en esta cuestión, s implemente señala que dicha exigencia también falla en casos como el del jefe de la banda y, también, que falta por confirmar su necesidad por par te de la jur isprudencia . En cuanto a la exigencia de resolución conjunta, advier te el au tor que este requisito responde a una confusión psicologicista de los presupuestos de la división del trabajo. Añade que es i r re levante que los intervinientes se conozcan o que discutan sobre el repar to , siendo suficiente con que el trabajo efectuado (en delitos dolosos) sea realizado con conocimiento del contexto122. En relación a los miembros del Consejo, concluye JAKOBS diciendo que éstos, «conjuntamente con sus superiores o subordinados, han impuesto v iolentamente u n a pésima política como coautores (o en casos de participación cuan t i t a t ivamente más pequeña como cómplices)»123.

JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. También su discípulo, LESCH, «Táterschaft und Gestaltungsherrschaft —überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke—», GA, 1994, p. 125; el mismo, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, pp. 118-120, se rebela en contra de la necesidad de que la contribución del coautor sea prestada en la fase de ejecución, pues ello equivaldría, según él, a exigir de cada coautor una cuasiautoría individual {Quasi-Alleintaterschaft). JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. En el mismo sentido, LESCH, «Die Begründung mittáterschaftlicher Haftung ais Moment der objektiven Zurechnung», ZStW, n. 105, 1993, pp. 271-293. Para LESCH, la coautoría no requiere ni una resolución expresa ni concluyente de cometer el hecho conjuntamente con otros (p. 291). La exigencia de resolución conjunta no es más que «un vestigio de la dogmática jurídico-penal naturalista» (pp. 291 y 292). Los sujetos responden como coautores del conjunto del hecho cuando con sus contribuciones individuales se vinculan para conseguir una meta global a través de un reparto organizado del trabajo (pp. 276 y 281). Esta vinculación constituye una comunidad objetiva (no psíquica) a determinar según el contexto social y normativo del suceso y según los correspondientes roles de los intervinientes (pp. 281 y 282). Sobre todo ello, críticamente, KÜPPER, «Der gemeinsame Tatentschlufi ais unverzichtbares Moment der Mittáterschaft», ZStW, n. 105, 1993, pp. 299-305. Se enfrenta este autor a las tesis de JAKOBS y de su discípulo LESCH, manteniendo la imposibilidad de renunciar a la exigencia de resolución conjunta con distintos argumentos, algunos derivados de la propia estructura de la coautoría, y otros, relacionados con la tentativa, el exceso y la conspiración entendida como coautoría adelantada. JAKOBS, NStZ, 1995, p. 27. A favor de una distinción cuantitativa y no cualitativa entre autoría y participación, LESCH, «Intervención delictiva e imputación objetiva», ADPCP, 1995, pp. 936,937, 941, 942 y 946-948. Según este autor, el fundamento de la responsabilidad es idéntico para todas las formas de intervención en el hecho, aunque las cuotas de responsabilidad sean distintas.


Por otro lado, par te el Tribunal de que los soldados que intervinieron en la frontera ejecutando inmedia tamente los hechos ac tuaron según el Derecho de la DDR de forma anti jurídica pues «instalaron las minas y dispararon a los fugitivos pa ra evitar su huida»124. Los considera, por tanto, autores inmediatos y no admite justificación ni pa ra ellos ni para los que daban las órdenes, ni tampoco para los responsables de que las mismas se dieran. Argumenta el BGH con consideraciones de just icia mater ia l y de derechos humanos cuando dice que la práctica es ta ta l de la RDA de aceptar la muer te dolosa de fugitivos pa ra evi tar su hu ida de la RDA no era adecuada para justificar a los autores «por la infracción o violación manifiesta e intolerable de los más e lementales principios de justicia y de los derechos humanos fundamentales protegidos»125. P a r a afirmar la antijuridicidad de las acciones real izadas en la frontera in terna a lemana, par te el Tr ibunal de que las muer tes de ciudadanos en el muro también eran punibles según el Derecho de la propia RDA, tal

Como no advierte el autor ninguna diferencia cualitativa válida (ni desde el principio de propia responsabilidad, ni desde el plano de la tipicidad, vid. pp. 931-942) entre autoría y participación, propone sustituir el concepto restrictivo de autor por «una teoría de la imputación de carácter restrictivo que abarque el campo completo de la intervención en casos de división del trabajo». Autoría y participación se encuentran así, según LESCH, «más allá de la teoría del tipo; no muestran algo parecido a dos formas diferentes de imputación ya desde un principio, sino la correspondiente cuota de responsabilidad como momento de la imputación. Se trata de consideraciones de concreción de la pena que están integradas en la imputación y tipificadas en las diferentes formas de intervención, las cuales se orientan respectivamente según el quantum de ésta» (sobre ello, más ampliamente, vid. LESCH, Das Problem der sukzessiuen Beihilfe, 1992, pp. 89, 185-199 y 284-287). NJW, 1994, p. 2705. NJW, 1994, p. 2705. En contra de la argumentación que emplea el BGH para justificar la punibilidad de los «soldados del muro» se muestra un sector de la doctrina alemana, por considerar que atiende a consideraciones «iusnaturalistas». Así, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 439; JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 442; DANNECKER, «Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze in der Hóchstrichterlichen Rechtsprechung —BGH-Entsch. v. 3. 11. 1992-5 StR 370/ 92=BGHSt. 39, 1—», Jura, 1994, pp. 592 y 593. Para este último autor, la interpretación que hace el BGH del § 27 de la Ley de Fronteras, amparándose en los derechos humanos, infringe la prohibición de retroactividad.


como el J3GH ya había decidido en anter iores sentencias126 . De esta forma parece que se r e spe t a , al menos fo rmalmente , la prohibición de retroactividad y, por tan to , la premisa según la cual en el ámbito del Derecho penal sólo pueden cast igarse en la República Federal los disparos en el muro cuando esas acciones eran punibles con arreglo al Derecho de la an t igua RDA (nulla poena sine lege praevia)121. Pero la cuestión se complica prec isamente cuando se in ten ta constatar cuál era el derecho válido en su momento en la RDA128. Por una par te , existía una Ley de Fron te ras de la República Democrática Alemana, de 25 de marzo de 1982, según la cual, el uso de a r m a s de fuego era «la ú l t ima medida de empleo de la fuerza», estableciéndose la necesidad de evitar al máximo la muer te de personas al hacer uso de a r m a s de fuego129. Sin embargo, no se actuaba según este tenor l i teral , sino que más bien se adoptó la medida de evitar todo intento de pasa r la frontera sin tener en cuenta ni criterios de necesidad ni de proporcionalidad130 . Por tanto , se puede afirmar que en la

126 Cfr. BGHSt 39, pp. 1,15,39 y 168. Cfr., al respecto, ROXIN, Derecho penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito (trad. Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remensal —de la 2.a ed. alemana—), 1997, tomo I, 5/52-54, pp. 162-164; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 3.a ed., 1997, 5/52-54, pp. 117-119.

127 El Derecho de la RFA establecía como condición de punibilidad de una acción que ésta fuera punible en el lugar de los hechos (art. 7, párr. 1 y 2 StGB). De ahí deriva, JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, p. 449, que «el castigo de los crímenes —los homicidios en la frontera, los espionajes y las demás cosas que sucedieron— depende de que fueran ya punibles en el momento de los hechos en la RDA».

128 Cfr., al respecto, ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 82 y 83.

129 § 27 párr. I inciso 1 GrenzG-DDR. 1:50 En la primera sentencia sobre los disparos en el muro (BGHSt, 39, pp. 1-36), el

BGH declara inválida jurídicamente la interpretación de la Ley de Fronteras, que se había llevado a cabo, por chocar con convenios internacionales. Es cierto que la RDA firmó convenios de derechos humanos e, incluso, los convirtió en derecho interno. De hecho, consideró inválidas las órdenes contrarias a los derechos humanos (art. 95 StGB RDA); y, sin embargo, no emprendió una regulación abierta de los acontecimientos fronterizos. Pero no es menos cierto que los únicos que pueden responder del incumplimiento de tratados internacionales suscritos son los propios gobiernos de los respectivos países, es decir, los dirigentes y no los ejecutores. Cuestión distinta es que, a diferencia de los órganos


aplicación de la Ley de Fronteras la ley y la praxis jur ídica se ha l laban en contradicción131. Pero, como bien advier te JAKOBS, esto no sucedió por propia iniciativa de alguno de los soldados de la frontera o de sus oficiales, sino de acuerdo a la voluntad de la cúpula estatal132 . Los soldados en el muro que disparaban al fugitivo un tiro dirigido a m a t a r cuando podrían haberle detenido sin uti l izar un a r m a de fuego, en lugar de ser perseguidos penalmente por par te de los órganos de la Administración de Just icia , eran más bien recompensados.

Aunque la tesis del BGH de que las acciones de los soldados no podían es tar justificadas ni por las disposiciones procedentes del Consejo de Defensa Nacional, ni por los preceptos de la propia Ley de Fron te ras , no sea aceptada por remit i r a principios de Derecho na tu ra l ; y, se admi ta la posibilidad de justificar los disparos en el muro, queda todavía por de terminar si la justificación puede referirse a todas las muer tes producidas en el muro o sólo a aquéllas abarcadas por la Ley de Fron te ras . Es decir, que en un siguiente paso habr ía que decidir si los disparos sólo deben ser despenalizados de forma l imitada, en concreto, cuando se ajustan l i teralmente al § 27 de la Ley de Fron te ras de la RDA133; o si, en cambio, de acuerdo a la realidad jurídica de la RDA, que no era precisamente la de un Estado de Derecho respetuoso de los Derechos humanos , cabe incluir supuestos no abarcados por dicho precepto134. Dejando

jurisdiccionales nacionales, los tribunales internacionales no dispongan de mecanismos de ejecución. Así, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 437 y 438. JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, p. 450. En este sentido, NEUMANN, «Positivismo jurídico, realismo jurídico y moralismo jurídico en el debate sobre «delincuencia estatal» en la anterior RDA», (trad. Puigpelat Martí), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18,1995, pp. 442-444; ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, pp. 84 y 85. Entiende este último autor que en aplicación de «un tipo de 'Derecho natural negativo', que no dice en total lo que es Derecho correcto, sino sólo lo que es absolutamente 'injusto'», sólo los casos más graves que se dieron en el muro pueden ser sancionados penalmente. A favor de esta segunda opción, claramente, JAKOBS, «Crímenes del Estado-ilegalidad en el Estado. ¿Penas para los homicidios en la frontera de la ex República Democrática Alemana?», (trad. Giménez Alcover), DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n. 17-18, 1995, pp. 452-455 (p. 455: «es totalmente irrelevante si en los casos a decidir un soldado mató antes o después de la entrada en vigor de la Ley de Frontera o si el tenor literal de la norma permisiva contenida


abier ta es ta cuestión y renunciando en este trabajo a en t ra r a discutir más a fondo es ta problemática, vamos a seguir con las cuestiones de participación que se p lan tean en es ta sentencia. En especial, nos interesa el cambio de orientación que h a exper imentado la jur isprudencia del BGH en relación a la figura del au tor t r a s el autor .

Si bien el BGH h a manten ido du ran t e algún tiempo un concepto de autor mediato vinculado al criterio de responsabil idad penal, afirmando que el au tor media to ejecuta el hecho a t ravés de otro que no responde pena lmente de su hecho, en a lgunas sentencias admite ya la autoría media ta a t ravés de un ins t rumento que ac túa de forma plenamente responsable1 3 5 . Vamos a ver ahora las concretas reglas de aplicación de la autor ía med ia ta que establece el BGH en la sentencia que comentamos. Pa r t e el Tr ibunal de que como regla general cuando el ejecutor inmediato ac túa con responsabil idad penal plena no cabe autoría mediata . La excepción se da en aquellos «grupos de casos en que pese a una responsabilidad i l imitada del que ac túa como intermediario, la contribución del hombre de de t rás conduce au tomát icamente a la realización del tipo por él pretendido». Ello puede ocurrir «cuando el hombre de detrás , a t ravés de u n a es t ruc tu ra organizada, util iza de te rminadas condiciones, dentro de las cuales su contribución desencadena cursos regulares». El hombre de de t rás es au tor mediato cuando «con conocimiento de estas circunstan-

en dicha ley abarcaba o no dicho supuesto»). En contra de la necesidad de tomar como punto de partida el ordenamiento de la RDA como realidad empírica, considera ARTHUR KAUFMANN, «Die Radbruchsche Formel vom gesetzlichen Unrecht und vom übergesetzlichen Recht in der Diskussion um das im Ñamen der DDR begangene Unrecht», NJW, 1995, p. 84, que el Derecho nunca es algo meramente empírico. NJW, 1994, p. 2706. Respecto a algunas de estas sentencias, detecta el propio Tribunal una falta de fundamentación de la autoría de los hombres de detrás en casos en que el ejecutor material responde penalmente. Concretamente, en la sentencia sobre «responsabilidad por el producto» («Strafrechtliche Produckthaftung —Lederspray— Entscheidung», BGHSt 37, 106=NJW, pp. 2560-2569) el BGH imputa a los directores de una sociedad anónima, en autoría por omisión, las lesiones producidas por los productos, sin probar si las personas encargadas de la distribución de los mismos conocían la peligrosidad de los mismos y, por consiguiente, si actuaron de forma plenamente responsable; en el «caso del rey de los gatos» (BGHSt 35, 347=NStZ, 1989, pp. 176-178) el BGH afirmó la autoría mediata de los instigadores, habiendo un autor inmediato que actuaba en error de prohibición vencible (discutible según la doctrina alemana que efectivamente existiera un error de prohibición), considerando que la cuestión fundamental en casos como éste no es la responsabilidad o no del instrumento, sino el objetivo dominio del hecho portado por la voluntad de autor del hombre de detrás.


cias, se aprovecha especialmente también de la disposición incondicional del ejecutor inmediato pa ra real izar el tipo y quiere el resul tado como consecuencia de su propia acción»136. Todo ello permi te af i rmar su dominio del hecho. Dominio que conserva aunque el ejecutor todavía tenga que tomar la decisión de enfrentarse al derecho, s iempre que sepa que en el marco de las condiciones ello no represen ta n ingún obstáculo pa ra la realización del resul tado por él querido137.

Pa ra ROXIN, la solución del BGH refleja correctamente la posición dominante de los miembros del Consejo Nacional de Defensa, poniendo así de relieve la responsabil idad superior de los «autores de la mesa de despacho»138. Aplaude este autor la decisión del BGH de reconocer el dominio de la organización como tercera forma de dominio del hecho, jun to al dominio a t ravés de coacción y de error. Considera correcto atr ibuir el dominio del hecho al hombre de de t rás cuando éste «a t ravés de es t ruc turas organizadas utiliza de te rminadas condiciones del marco, dentro de las cuales su contribución desencadena cursos regulares»159. Pa ra ROXIN, es tas condiciones se basan en la fungibilidad del ejecutor, es decir, en su intercambiabil idad, con independencia de su individualidad. Los procesados, dice el autor , no conocían efectivamente a los soldados que en los casos concretos colocaron las minas o d ispararon a los que huían en el muro. «Pero como sabían que la organización —siempre a t ravés de algún individuo— ejecutaría las órdenes, podían es ta r seguros del cumplimiento de sus disposiciones»140. No acepta, sin embargo, ROXIN el a rgumento de la «disposición incondicional del ejecutor a real izar el tipo» utilizado por el BGH pa ra fundamentar el dominio del hecho pues, según aquél, «la «disposición incondicional» al hecho de u n a autor potencial no otorga de n inguna m a n e r a al inst igador el dominio del hecho». Lo específico del dominio de la organización radica, pa ra ROXIN, en el hecho de que la realización del tipo, es tá asegurada con independencia de la existencia o no existencia de u n a disposición incondicional en el individuo141.

Algunas consideraciones críticas a la pos tura manifes tada en esta sentencia realiza MURMANN, quien va a in t en ta r fundamenta r el dominio de los hombres de de t rás desde otras premisas . Reconoce este

136 NJW, 1994, p. 2706. 137 NJW, 1994, p. 2706. De hecho, entiende el BGH que en casos de utilización de

estructuras organizadas el hombre de detrás domina el proceso mucho más que en otros en que se admite la autoría mediata sin objeciones.

138 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 49. 139 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. 140 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. 141 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51.


autor que a p r imera vista puede resu l ta r acer tada la solución del BGH, especialmente, en atención a la posición clave que ostentan los portadores de la decisión en relación al delito cometido por los soldados en la frontera142. Pero considera MURMANN que falta u n a fundamentación convincente de la autor ía mediata1 4 3 . Ni la fungibilidad del ejecutor, ni la expectat iva basada en el funcionamiento de una organización son, para él, razones suficientes pa ra fundamenta r u n a autoría144. Según este autor, la fungibilidad del ejecutor no puede ser tenido como criterio decisivo, «pues de la limitación temporal /espacial de la situación de huida deriva que en la ejecución del hecho sólo en t raban en consideración un número l imitado de soldados y, por eso, se dependía de la obediencia o sumisión de alguno o algunos pocos soldados. No se puede hablar de un número il imitado de personas dispuestas al hecho, como por lo demás sucede norma lmen te en apara tos organizados de poder, cuando se par te de la concreta situación de acción»145.

Rechaza MURMANN la argumentación que en favor de la autoría media ta apor ta el BGH por considerar que se apoya en un «entendimiento ins t rumenta l» de la teoría del dominio del hecho, según el cual, «el dominio queda reducido a la cuestión de con cuan ta seguridad (fundada empír icamente) un comportamiento ocasiona un resul tado perseguido». P a r a MURMANN, se es tá definiendo el dominio sólo como «el funcionamiento de conexiones de organización», conceptuándose la organización, a su vez, como s is tema pa ra ga ran t i za r la seguridad de resultados, sin que el hombre de delante sea tenido en cuenta como sujeto libre y responsable. Es prec isamente en relación a la valoración jur ídica del hombre de de l an t e , donde saca a re luc i r M U R M A N N la cuest ión del doble enjuciamiento de la posición del ejecutor, lo que, a su juicio, constituye u n a clara contradicción. Por u n a par te , «el hombre de delante es libre y responsable de su hecho»; por otra, «es un ins t rumento del hombre de de t rás , que domina el suceso por encima del hombre de delante»146. Sin oponerse al funcionamiento de la organización como sis tema global, y sin descar ta r en todo caso la idea de fungibilidad, defiende MURMANN la imposibilidad de supr imir el factor de imprevisibilidad en la actuación de

MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp, 272 y 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 273-275. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 272 y 273. Según este autor (p. 272), «el hombre de detrás no puede "tener en las manos" al que actúa de forma inmediata —y con ello el suceso por él dirigido— en todo caso, no en un sentido instrumental: no puede utilizar al hombre de delante como un concreto instrumento cuya eficacia sería en principio calculable».


personas libres por mucho que se hallen vinculadas a u n a organización147. Según el autor, hay que pregunta rse por qué u n a simple expectativa empírica de comportamientos criminales debe fundamenta r u n a responsabilidad de autoría. P a r a MURMANN, normat ivamente sólo queda justificada la expectativa de que el hombre de delante se motivará conforme a Derecho, añadiendo que «no queda claro por qué u n a conducta antijurídica, contraria a la expectativa, puede fundamenta r u n a imputación en autoría»148. Comparando con aquellos casos de inducción, en los que cabe esperar con seguridad que el inducido cometa el hecho, afirma que «la expectativa segura de la disposición ajena al hecho no es suficiente para fundamentar la autor ía mediata». A modo de ejemplo, menciona a quien encarga a un ladrón profesional que «le consiga» un determinado objeto a un precio lucrativo, pudiendo confiar en un cien por cien, atendiendo a las circunstancias del caso par t icular , en la realización del hecho149.

Defiende MURMANN una teoría del dominio del hecho no basada exclusivamente en el dominio sobre un proceso o fenómeno externo —el curso causal—, sino más bien sobre la realización del tipo, es decir, sobre un proceso normativo150. Concibe este autor el dominio del hecho como «dominio sobre la cualidad de la relación» (Herrschaft über die Qualitat des Verhaltnisses). La acción supone, pa ra él, u n a compleja intervención en la realidad social, con la que u n a persona configura su relación normativa respecto a otros, y con lo que ejerce dominio sobre un suceso151.

147 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. Para este autor, la imprevisibilidad en la conducta del ejecutor derivada de su libertad no permite tener por seguro que hará uso de la misma en el sentido de cumplir las órdenes (aunque de la experiencia pueda considerarse probable). Sin embargo, más que de probar la seguridad con la que el ejecutor material cumplirá la orden, de lo que se trata es de poder constatar que, efectivamente, existían otros sujetos dispuestos a cumplirla, y que, por tanto, de negarse el primero, el hecho sería igualmente llevado a cabo por cualquier otro miembro de la organización.

148 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. La palabra Erwartung, empleada por el autor, puede ser traducida al español por esperanza o por expectativa.

149 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 274. De otra opinión, SCHROEDER, JR, 1995, p. 179, quien en casos como éstos (del dispuesto a asesinar por precio) considera al que hace el encargo como autor mediato.

150 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 275. Define este autor la realización del tipo como algo más que una transformación del mundo exterior; pues, según él, implica siempre una transformación de las relaciones normativas del autor hacia la víctima.

151 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 276; el mismo, Die Nebentaterschaft im Strafrecht, 1993, pp. 180 y 181. Para este autor, el


Concretamente , en relación al supuesto planteado en la sentencia, considera MURMANN que en la relación Estado-ciudadano la víctima no sólo está siendo a tacada a t ravés del ejecutor inmediato, sino también a t ravés del abuso de poder es ta ta l , pues «el Es tado interviene a t ravés de su poder de ordenar conductas d i rec tamente en la esfera de libertad del ciudadano, también allí donde necesita pa ra la realización de la orden de u n a persona que ejecute». Y añade , que el efecto de la orden lesiva se concreta a t ravés del ejecutor, pero la dependencia del ciudadano respecto al Estado t e rmina allí donde aquél puede confiar en que los subordinados van a rechazar las órdenes de los superiores. Con esta argumentación cree MURMANN poder confirmar la solución del BGH, pero deja sin explicar la relación en t re el poder de ordenar del Es tado y la capacidad de decisión de los ejecutores materiales1 5 2 .

Ya hemos podido comprobar que la defensa de la autoría media ta en casos como el que es objeto de comentario obliga a renunciar a la aplicación en este ámbito del «principio de responsabilidad». Así, lo reconocen expresamente , como hemos visto, tan to el BGH como ROXIN. A esta real idad se enfrenta también BLOY cuando se ocupa de la responsabil idad por la organización del régimen de la frontera de la an t igua RDA153. Considera BLOY que la existencia de una ejecución completamente ajena, como se da en este caso, dice mucho a favor de la autor ía media ta , pero se da cuenta de que el «principio de responsabilidad» se opone a dicha calificación. Por ello, en t ra el autor a considerar la posibilidad de romper con este criterio, r up tu ra justificada, según él, por la específica e s t ruc tu ra del dominio de la organización. Al exponer la pos tura general de este autor , en relación al dominio en el marco de las organizaciones, pudimos apreciar el esfuerzo realizado por BLOY encaminado a supera r la contradicción a la que se llega declarando que un autor p lenamente responsable es, al mismo tiempo, ins t rumento en las

dominio sobre un suceso se concibe en sentido cualitativo, y no sólo como dominio sobre un curso externo, porque depende de la concreta relación normativa que se establece entre el individuo y las demás personas. El propio poder que tiene la persona para configurar positivamente su relación con los demás le permite también lesionar dicha relación.

152 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 278. 15! BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996,

pp. 438 y 439. Respecto a este caso, parte el autor de dos premisas que considera incuestionables: en primer lugar, que la contribución a las correspondientes decisiones del Consejo nacional de defensa constituye como mínimo inducción, con lo que la diferencia entre inducción y autoría mediata deja de ser aquí cualitativa; en segundo lugar, que los soldados son autores responsables de la muerte de los que huían y nunca cómplices, descartando, de este modo, cualquier posibilidad de acudir hoy a las viejas teorías subjetivas.


manos del hombre de det rás . La versión del dominio del hecho que desarrolla BLOY ya había sido a p u n t a d a an te r io rmente por otros autores. La idea central de esta versión del dominio es que la imputación de la acción no se basa en el dominio que t iene el hombre de de t rás respecto al ejecutor (como sucede en los casos de dominio de la voluntad) , sino en su dominio del apara to . De ahí, deriva BLOY la doble posición que se atr ibuye al ejecutor mater ia l : por u n a par te , es pena lmente responsable por su actuación; por otra, a t ravés de él ac túa la propia organización. A lo que añade que «a pesar de que el aspecto de la organización no le libera a él como individuo, por la actuación de la organización como tal sólo responde aquél que t iene el dominio de la organización»154.

b) Ampliación de la construcción de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder a otros ámbitos (bandas mafiosas y actividad empresarial)

El estudio de esta sentencia nos lleva a cuest ionar la conveniencia de admit ir la figura del autor t r a s el autor no sólo an te la actuación de apara tos de poder es tatales , sino también pa ra a t r ibui r responsabil idad por delitos cometidos en el seno de bandas mafiosas y en el marco de la actividad empresarial . El BGH propone extender la aplicación de la autoría media ta en el marco de apara tos organizados de poder al ámbito de las organizaciones próximas a la mafia155. H a s t a aquí t ambién ROXIN se mues t ra conforme, puesto que en el concepto de organizaciones próximas a la mafia, al que aludía en su trabajo publicado en 1963, como segunda forma de aparición del dominio del hecho a t ravés de apara tos organizados de poder (la pr imera venía consti tuida por apara tos de poder estatales) , se ent ienden incluidos los movimientos subversivos, organizaciones secretas, bandas delictivas156. Pero el BGH llega más lejos que

154 BLOY, «Grenzen der Táterschaft bei fremdhándiger Tatausführung», GA, 1996, p. 441. Llegados a este punto advertimos cómo en la concepción de BLOY ambos sujetos son responsables por el hecho desde niveles distintos: el hombre de detrás por el injusto de la organización; y, el de delante, por el injusto individual. El control efectivo de la organización es un dato fáctico a tener en cuenta a la hora de imputar jurídicamente los hechos realizados por los inferiores jerárquicos a los mandos dirigentes, pero ello no impide, a mi juicio, seguir considerando que estamos ante supuestos de atribución de responsabilidad por el hecho individual. Además, dada la complejidad que estos casos plantean, entiendo que resulta más conveniente no abandonar esta vía, sobre todo, por razones de seguridad jurídica.

155 NJW, 1994, p. 2706. 156 ROXIN, «Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate», GA, 1963, p.

205.


ROXIN, al p re tende solucionar por esta vía problemas de responsabilidad vinculados al ámbito de la economía de empresa157 . Con ello, procede el Tr ibunal a ampl iar la construcción de ROXIN (en gran par te seguida h a s t a este punto), separándose así del p lanteamiento original de este autor , según el cual el dominio del hecho del hombre de det rás sólo se cuestiona en organizaciones que se h a n desvinculado tota lmente de las normas del Derecho, «pues cuando en la administración esta ta l o en una empresa pr ivada el jefe encarga a su subordinado u n a conducta punible, el Derecho espera que este se niegue»158. En contra del BGH, entiende ROXIN que en estos casos no se da ni intercambiabil idad del ejecutor mater ia l , ni un posible au tomat i smo. Critica también SCHULZ la ampliación de la au tor ía media ta propuesta por el BGH. Según este autor, «la situación de los soldados en el muro en la RDA no es comparable con la de un empleado en u n a empresa . La situación de presión es esencialmente más elevada en el pr imer caso. Incluso si se par te de una je rarquía empresar ia l basada en u n a autor idad estr icta con órdenes y obediencia, se t r a t a de es t ruc tu ras insulares que no se introducen en el ámbito de vida del individuo (...)»159. P a r a estos autores , en el ámbito de la empresa va a ser de nuevo el criterio de responsabil idad penal el que marque los límites de la autor ía media ta .

También MURMANN se cuestiona la propuesta del BGH de extender la construcción dogmática de la autor ía media ta a t ravés de aparatos organizados de poder a los casos de criminalidad organizada próximos a la mafia y a la cr iminal idad de empresa . Llega el autor a la conclusión de que al t r a t a r s e de ámbitos de vida to ta lmente distintos, aunque en todos se produzcan relaciones de subordinación, la diferente cualidad que existe en dichas relaciones impide t r a s l ada r sin más los resultados obtenidos en el ámbito de los apara tos de poder estatales160 . Realiza MURMANN su anál is is dist inguiendo ent re la criminalidad en organizaciones mafiosas y la cr iminalidad en el ámbito de la empresa161. En relación a las p r imeras , no admite la autor ía media ta del jefe de la mafia

157 NJW, 1994, p. 2706. 158 ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51. 159 SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine

notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, p. 113. Rechazada la autoría mediata, propone el autor decidir entre coautoría e inducción en función de las circunstancia del caso concreto.

160 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 275-278. Según este autor (p. 278), «la fundamentación del autor tras el autor en el ámbito de la actuación estatal muestra ya que no es posible sin más una extrapolación a estructuras mafiosas y a relaciones en empresas».

161 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 278-281.


basándose en que no existe una relación de confianza del c iudadano hacia él162. Ent iende el autor que no se puede confiar no rmat ivamente en que el poder fáctico que probablemente posee el jefe de la mafia no será ejercido contra el ciudadano. Sólo reconoce MURMANN la autor ía media ta del jefe de la mafia cuando éste t iene al ejecutor en sus manos como ins t rumento, por ejemplo, a t ravés del empleo de u n a coacción suficiente pa ra exculpar la actuación del ejecutor mater ia l . Pero esto últ imo es, pa ra él, difícilmente imaginable en organizaciones cr iminales en las que la relación de sobre / subordinación queda designada en forma de distribución o división del trabajo. En opinión del autor , la seguridad del apara to no esta basada fundamenta lmente en la sumisión u obediencia, sino en el hecho de que los que cumplen órdenes se h a n reunido l ibremente pa ra llevar a cabo actos delictivos a t ravés de su integración en la organización. En este sentido, «los que cumplen las órdenes dan a conocer a t ravés de su pertenencia a la organización que quieren real izar los correspondientes encargos, y la orden se vincula a es ta disponibilidad y concreta u n a resolución general de ejecutar hechos tomada previamente». Todo ello lleva al autor a apreciar aquí u n a «resolución conjunta de coautores» y a rechazar el empleo de otro como ins t rumento por par te de un hombre de detrás163 .

E n cuanto a la actividad empresar ia l , la solución que propone MURMANN para resolver los problemas de autor ía que se p lan tean en ese ámbito no es única. Dist ingue el au tor en función de que la misma tenga o no por objeto principal la comisión de delitos. Así, cuando la empresa sirve única o pr incipalmente a actividades criminales, ent iende el autor que se da u n a aproximación a organizaciones mafiosas que aconseja decantarse por la coautoría. No admite , en cambio, más que inducción «cuando el superior encarga a un subordinado cometer un hecho punible que no mues t r a n inguna conexión in te rna con la empresa»164. Especialmente problemáticos considera MURMANN aquellos casos en que el superior impar te la orden de cometer un hecho punible cuya ejecución se hal la en estrecha conexión con el ámbito de trabajo de los empleados subordinados. Pone el ejemplo del gerente que en el marco de la dirección de la empresa ordena dejar salir vapores venenosos de una p lan ta de producción, a t ravés de lo cual se lesiona a terceros. Un trabajador competente del manejo o servicio de la p lanta , conociendo es tas c i rcunstancias , ejecuta la orden165. Se decan ta en es te caso

162 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 278 y 279. 163 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 279. 164 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 279. lfi5 MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 279.


MURMANN por la autor ía del ejecutor mater ia l , negando que éste sea dominado por el hombre de de t rás , por lo menos en un sentido ins t rumental166. Añade el au tor que «una limitación de su responsabilidad basada en su dependencia laboral sólo será tenida en cuenta excepcionalmente o en conductas imprudentes , pero no cuando su conducta representa una lesión corporal (eventual) dolosa»167. Sólo acepta MURMANN el dominio del hecho en este ámbito cuando el gerente o director de la empresa está especialmente obligado en sentidojurídico frente a terceras personas a no favorecer hechos punibles de sus subordinados. Este planteamiento, como él mismo reconoce, se corresponde con la fundamentación de deberes de ga ran t í a de los dueños de empresas respecto a conductas dolosas de sus empleados168 .

U n a clara tendencia a solucionar los problemas de autoría en el marco de la economía de empresa acudiendo a las es t ruc turas propias de la omisión se manifiesta también en el p lanteamiento de SCHÜNEMANN. Poniendo el acento en la divergencia que se produce entre acción y responsabil idad en las inst i tuciones je rárquicas , propone este autor u n a equiparación de la omisión con la comisión en el ámbito de la empresa basada en el dominio del director de la empresa o del superior de la

MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 280. En esta línea, también, RUDOLPHI, «Strafrechtliche Verán twortlichkeiderBedinesteten von Betrieben für Gewásserverunreinigungen und ihre Begrenzung durch den Einleitungsbescheid», LACKNER-FS, 1987, pp. 870 y 871, quien, en un caso de contaminación de aguas a través de los residuos procedentes de una empresa, considera a los miembros de la empresa que ordenan la eliminación de aguas residuales simplemente inductores por no dominar el hecho de los trabajadores, que, según él, son quienes realizan de propia mano el tipo de contaminación de aguas (§ 324 StGB). RUDOLPHI niega aquí una autoría mediata de los superiores por no darse ni presión coactiva, ni utilización de un error, ni empleo de aparatos organizados de poder (desvinculados del Derecho) que permita hablar de domino del hecho de los trabajadores. Reconoce que esta solución puede no resultar muy satisfactoria, en atención al mayor grado de responsabilidad que tienen los superiores comparando con los trabajadores, respecto a la eliminación de residuos. Sin embargo, cree posible corregir este desajuste en el ámbito de la determinación de la pena, al prever el legislador castigar a inductor como al autor.

MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 280. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, pp. 280y 281. Para MURMANN, el hombre de detrás, debido a su posición de obligado frente a terceros, es responsable a título de autor por la no evitación del hecho de un subordinado estando en posición de garante, como si se tratase de un delito de comisión por omisión.


empresa169. Es te dominio puede resul tar , según SCHÜNEMANN, tan to de su dominio fáctico sobre los elementos peligrosos del establecimiento como de su poder de mando sobre los t rabajadores fundamentado legal-mente170. El dominio concebido en estos términos permi te al au tor af irmar la posición de ga ran te del director o superior porque, según su propia concepción sobre la comisión por omisión, «el deber penal de ga ran te surge del dominio del garante sobre la causa del resultado; hecho que justifica decisivamente la equiparación de la omisión impropia con el comportamiento activo»171.

SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, pp. 533-537. SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 537. SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 536. Pone de relieve este autor (p. 531) que un hecho punible cometido en el marco de una empresa produce, en comparación con un delito cometido en la esfera de la vida privada, problemas específicos de imputación jurdíco-penal. También afirma que «la verdadera lesión del bien jurídico a menudo es llevada a cabo por una persona física que no es en este aspecto verdaderamente responsable o, al menos, no tiene la exclusiva responsabilidad». No dice, sin embargo, el autor por qué razón el ejecutor material no es verdaderamente responsable del hecho que ejecuta. Por otra parte, destaca también SCHÜNEMANN (p. 533) la importancia del principio de descentralización, típico en la organización de la empresa moderna y de la transformación de la función de poder y de decisión de las altas instancias, que según él determina un «cambio de la imputación del hecho hacia abajo», hacia los miembros de la organización que están más abajo, «ya que sólo ellos llevan a cabo por sí mismos la actuación tipificada». Y añade, que «este cambio de la responsabilidad jurídico-penal hacia las bajas instancias de la jerarquía de la empresa, resultante de la técnica legal de descripción del supuesto de hecho típico, puede tener consecuencias fatales para el efecto preventivo de las normas de Derecho penal y de Derecho administrativo sancionador, porque muy a menudo el órgano inmediato de ejecución se da cuenta sólo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuación, a causa de la división del trabajo y de la canalización de información de la empresa; porque dicho órgano sólo tiene una pequeña fuerza de resistencia frente a una actitud criminal de grupo —es decir, frente a usuales prácticas irregulares de la empresa—, a consecuencia de su vinculación al establecimiento, a consecuencia de la notoriamente alta disposición a la obediencia del hombre en el sistema jerárquico, y a causa de la evidente técnica de neutralización, «pero si yo sólo actúo de un modo altruista en interés de la casa»; y, finalmente, porque los miembros inferiores de la organización de la empresa son fungibles en un alto grado, de modo que la dirección de comportamientos a través de normas penales sólo puede conseguir una efectividad limitada». En el planteamiento de SCHÜNEMANN, cabe apreciar una clara tendencia, por una lado, a subestimar la fuerza de resistencia de los trabajadores


c) Valoración crítica y conclusión La calificación como autores mediatos de los miembros del Consejo de

Defensa Nacional en la sentencia del BGH de 6-7-1994 no está, como hemos podido comprobar, exenta de polémica. De hecho, esta sentencia ha reabier to el debate en torno a la admisión de la figura del autor t ras el au tor (responsable penal pleno). Desde las diversas versiones de la teoría del dominio del hecho, se cuestiona cómo pueden los hombres de detrás tener en sus manos el curso de un acontecer típico que el hombre de delante ya domina, de forma libre y p lenamente responsable. Especialmen te difícil resu l ta in ten ta r , sin en t r a r en contradicciones, fundament a r la autor ía del hombre de de t rás par t iendo del dominio que éste ejerce sobre el ejecutor mater ia l . De ahí, que algunos autores decidan excluir la autor ía media ta s iempre que el ejecutor mater ia l responde penalmente de forma plena172. No es éste el p lanteamiento defendido en este trabajo, aunque sí venimos insist iendo en que no es posible basar la autoría del hombre de de t rás en un «tener al de delante en las manos como un ins t rumento mecánico», cuando éste decide sobre su conducta de forma

frente a prácticas irregulares de una empresa y, por otro, a sobrevalorar la alta disposición de los mismos a obedecer a los superiores jerárquicos, sin tener suficientemente en cuenta que se trata de realizar acciones delictivas. Además, parece olvidar este autor que ante empresas no dedicadas principalmente a la actividad delictiva no se puede hablar de fungibilidad de los miembros inferiores como si se tratase de organizaciones criminales, ni de una disposición incondicional de los trabajadores a llevar a cabo (dolosamente) actos delictivos «en interés de la casa». En cuanto a los casos en que el ejecutor inmediato «se da cuenta sólo insuficientemente de las consecuencias de su propio modo de actuación» como consecuencia de «la división del trabajo y de la canalización de información de la empresa», no hay razón para que no sean tratados según los criterios desarrollados para los supuestos de error. Así, entre otros, JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/63, p. 632; LESCH, «Táterschaft und Gestaltungsherrschaft —überlegungen zu der gleichnamigen Monographie von Wilfried Bottke—», GA, 1994, p. 124, para quien, o bien es el hombre de delante instrumento, por consiguiente, alguien que no efectúa por sí mismo la realización del tipo, y por ello no es autor, o bien es autor porque la lleva a cabo plenamente, pero entonces no lo hace el hombre de detrás, sino que deja que lo haga el otro y, por consiguiente, él mismo no es autor; JOERDEN, Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pp. 78 (nota 189), 87 y 88, quien considera que, faltando un defecto de imputación en el hombre de delante, que no le haga aparecer como causa moral libre, queda descartada una responsabilidad directa propia de la autoría; HRUSCHKA, «Regrefiverbot, Anstiftungsbegriff und die Konsequenzen», ZStW, n. 110, 1998, pp. 602, 604, 606-609.


autónoma, por tanto, con dominio del riesgo173. Tampoco cabe reconducir todos estos supuestos al grupo de casos de coacción, tal como pre tende SCHULZ174. En su argumentación no consigue explicar el autor de forma convincente por qué la supues ta presión a que es tán sometidos los soldados no sirve pa ra excluir su responsabil idad penal , pero sí, en cambio, debe ser tenida en cuenta pa ra af irmar el dominio de los miembros del Consejo. Además, no es necesario cons ta tar que los soldados actuaron libres de toda presión psíquica pa ra poder af irmar su autor ía respecto a los hechos que llevaron a cabo, s iempre que, según la valoración jurídica, su actuación pudiera vincularse a u n a decisión autónoma. Cuestión dist inta es si en casos par t iculares el grado de presión alcanzado llegó efectivamente a ser t an elevado que podía exculpar la conducta de algunos soldados, supuestos en los que la coacción se convertiría en medio idóneo de instrumental ización, abriéndose por es ta vía la posibilidad de acudir a la figura del autor t r a s el autor175.

El único modo de superar la aparen te contradicción que supone considerar a los soldados como p lenamente responsables de sus hechos; y, a la vez, como ins t rumental izados por los miembros del Consejo, es aceptar, como se propone en este trabajo, que la ins t rumental ización no presupone en todo caso un defecto de responsabil idad en el sujeto. En efecto, los soldados, más o menos presionados por su entorno, habían entrado voluntar iamente a formar par te del apara to y, lógicamente, no se negaban a ejecutar las órdenes dictadas desde arr iba , sino que más bien resolvían ejecutarlas. En esta medida, no hay duda de que ten ían dominio del riesgo, pues decidían sobre el mismo de forma autónoma. Pero, dominio del riesgo tenían también los miembros del Consejo porque eran quienes decidían sobre la actuación de los soldados. A pesar de no controlar di rectamente la ejecución (ni s iquiera es taban allí pa ra presenciarla), disponían del poder de de te rminar cuándo y de qué modo ésta

173 En este sentido, MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 281. Por una parte, se opone este autor a la consideración del hombre de delante como un simple instrumento mecánico porque actúa con libertad; y, por otra, entiende que el hombre de detrás puede dominar el suceso sobre un hombre de delante que actúa libremente cuando a él le afectan, en su relación con la víctima, determinadas obligaciones, de forma que ya la orden que se da al de delante aparece como un giro o cambio hacia el injusto en relación con la víctima.

174 SCHULZ, «Die mittelbare Táterschaft kraft Organisationsherrschaft —eine notwendige Rechtsfortbildung?— BGH, NJW 1994, 2703», JuS 1997, pp. 112 y 113.

175 Hay que recordar, no obstante, que no toda situación de presión psíquica determina una situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto [sobre ello, vid., supra, parte III, capítulo II, C), c)|.


debía ser real izada, sin depender de que la negativa de alguno de los subordinados pudiera hacer la fracasar. En este sentido, señala correctamente ROXIN que los procesados no conocían a los soldados que en cada caso colocaron las minas o d ispararon a los que hu ían en el muro, pero como sabían que la organización ejecutaría las órdenes a t ravés de algún individuo podían es ta r seguros del cumplimiento de sus disposiciones176. Sin embargo, no acepta este autor el a rgumento de la «disposición incondicional del ejecutor a real izar el tipo» utilizado por el BGH para fundamentar el dominio del hecho porque, según aquél, «la "disposición incondicional" al hecho de u n a autor potencial no otorga de n inguna mane ra al inst igador el dominio del hecho»177. Ya vimos que, para este autor, lo específico del dominio de la organización radica en que la realización del tipo está asegurada con independencia de la existencia o no de u n a disposición incondicional al hecho por par te del sujeto individual . Sin embargo, dicha disposición no deja de ser un dato relevante, pues, si los subordinadbs no estuviesen en general dispuestos a ejecutar las órdenes de los mandos dir igentes, el funcionamiento casi automático del apara to se vería se r iamente afectado. La disposición incondicional al hecho de los ejecutores mater ia les es una las razones que permite a los superiores jerárquicos contar con el efectivo cumplimiento de las órdenes178.

ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50. El argumento de la disposición incondicionada del ejecutor a realizar el tipo, que utiliza el BGH para fundamentar el dominio del hecho, es considerado especialmente problemático por ROXIN (sobre ello, vid. ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 51). En contra de considerar la expectativa segura de la disposición ajena al hecho como criterio para fundamentar la autoría mediata se emplean ejemplos como el de quien encarga al ladrón profesional que se haga con un objeto determinado, a cambio de una considerable suma de dinero. Frente a la doctrina dominante, que en casos como éste se decanta por la inducción, considera SCHROEDER, «Der Sprung des Táters hinter dem Táter aus der Theorie in die Praxis», JR, 1995, p. 179, al que hace el encargo como autor mediato. No esta última la postura adoptada en este trabajo. Más bien nos inclinamos a tratar estos casos como inducción. Pero, de todos modos, es necesario no confundir los supuestos. En el ejemplo del ladrón profesional, el que paga no tiene a su disposición una organización criminal que le permita contar con que se lleve a cabo su encargo, sin necesidad de convencer a otra persona (el ejecutor material) de forma individual. La decisión de ejecutar el hecho sigue siendo una decisión autónoma del ladrón, aunque el motivo principal para cometer el delito lo aporte otro. Ofrecer el motivo (en este caso el dinero) para que otro decida actuar no es suficiente para fundamentar una autoría. Aún confiando en el poder del dinero, el hombre de detrás depende de la decisión de otro para ver realizado su encargo. De negarse éste, no tendrá más remedio que buscarse a otro para que lo lleve a


Con todo, la clave del funcionamiento de u n a organización criminal que opera a t ravés de un apara to de poder no es t an to la disposición incondicional, en sí misma, como el hecho, de que exista, como indica HERNÁNDEZ PLASENCIA, «una cabeza directiva del apara to que toma la decisión de ejecutar el delito al margen de lo que pueda resolver el concreto ejecutor cuando la conozca, el cual puede incluso negarse a cumplirla y ser susti tuido por otro»179. Por tanto , además de la disposición a ejecutar las órdenes, también la subordinación y la fungibilidad son aspectos importantes que in tegran la especial e s t ruc tu ra de los apara tos organizados de poder. En el caso concreto de los «disparos en el muro», cuestiona, no obstante, MURMANN el carácter in tercambiable de los soldados diciendo que en la ejecución del hecho sólo en t r aban en consideración un número limitado de soldados, con lo que, teniendo en cuenta la concreta situación de la acción, no se podía hab la r de un número il imitado de personas dispuestas al hecho180. A es ta clase de argumentac iones cabe objetar que no es necesario contar con un número il imitado de personas dispuestas al hecho para hablar de fungibilidad. Y, en cuanto a la falta o limitación de las posibilidades de ser reemplazados los soldados en la situación concreta final, entiendo que el criterio de la fungibilidad no se determina atendiendo únicamente al momento final en que los soldados disparan, sino observando si existen con anter ior idad sujetos dispuestos a cumplir las órdenes dictadas por los superiores jerárquicos, con independencia de que al final sean sólo unos pocos los que las ejecuten (de no ser esos pocos serían otros pocos). A mi juicio, no hay duda de que el elevado grado de seguridad con la que los miembros del Consejo podían contar con que sus decisiones serían respe tadas por sus subordinados se basa, entre otros factores, en el carácter fungible de los ejecutores.

En cuanto al aspecto de la subordinación, como factor que también entra en consideración a la hora de p lan tearse la autor ía de los hombres de detrás , hay que tener en cuenta que relaciones de subordinación se pueden dar en distintos grupos humanos , pero que aquí no nos in teresa tanto el grado de subordinación (dato fáctico-psicológico) como la clase de subordinación (vinculada a una de te rminada es t ruc tura) . La subordinación propia de una es t ruc tura jerárquica , enmarcada en un apara to de

cabo o hacerlo él mismo. Lo decisivo no es que el sujeto confíe en que el hombre de delante ejecute el hecho, sino que existan razones objetivas para poder confiar en su ejecución, más allá de la mera disposición al hecho del autor individual. Por consiguiente, en el ejemplo mencionado no puede entrar en consideración ni la autoría mediata en sentido estricto ni la figura del autor tras el autor, pues no se aprecia ninguna forma de instrumentalización HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 267. MURMANN, «Táterschaft durch Weisungsmacht», GA, 1996, p. 273.


poder, adquiere relevancia no tan to por el grado de dependencia del ejecutor"individual, como por las posibilidades que otorga al hombre de de t rás de ver cumplidas sus órdenes, sin necesidad de ejercer una presión directa sobre el ejecutor mater ia l . Poder de mando, por un lado, y relación de subordinación, por otro, que derivan de u n a es t ruc tura jerárquica, en concreto, de u n a es t ruc tu ra vertical o piramidal y no de u n a es t ructura horizontal181 . Todo ello habla , en mi opinión, en contra de t r a t a r los delitos cometidos por medio de un apa ra to organizado de poder en sede de coautoría, y de la conveniencia de acudir a la figura del autor t ras el autor182. No considerar después de todo a los hombres de det rás como autores sería no hacer just ic ia al peso objetivo de su contribución, sobre todo, teniendo en cuenta que t ienen a su disposición un apara to de poder es t ruc turado je rá rqu icamente , compuesto por dis t intas instancias que aseguran el cumplimiento de los objetivos que se marcan desde arriba, sin necesidad de conocer al ejecutor mater ia l que es quien finalmente se encargará de cumplir las órdenes183.

De lo dicho h a s t a ahora acerca de las organizaciones criminales, en general , y de la cr iminalidad organizada, en part icular , se desprende la posibilidad de emplear este úl t imo término tan to pa ra bandas mañosas , que operan al margen de la ley, como para grupos terror is tas e, incluso, pa ra empresas cuya actividad principal está dirigida a la comisión de delitos. En cambio, no va a ser posible extender este término, sin más, al ámbito de la economía de empresa , pues la mayoría de empresas ni

Característico de una estructura vertical es que los superiores jerárquicos pueden contar con que sus decisiones van a ser asumidas, y sus órdenes cumplidas, sin necesidad de establecer un contacto directo con el ejecutor material ni de conocerle personalmente. En cambio, una estructura horizontal responde a un acuerdo entre sujetos que, de forma más o menos independiente, persiguen un mismo fin, repartiéndose las distintas tareas para lograrlo. La relación que se establece entre ellos es individual, lo que no implica necesariamente que sea de igual a igual, pudiendo, por ejemplo, uno de ellos declararse momentáneamente jefe, y los demás adoptar respecto a él una posición subordinada. Que estén en plano de igualdad según la valoración jurídica no implica igualdad estricta en el terreno fáctico. Para que la desigualdad fáctica sea valorada jurídicamente como tal deben cumplirse una serie de condiciones. Que no toda desigualdad en sentido fáctico tiene relevancia en el plano jurídico se pone especialmente de manifiesto en algunos supuestos de inducción; pues, en ocasiones, entre inductor e inducido se establecen relaciones de dependencia psicológica que pueden ser más o menos intensas, y no por ello queda alterada la estructura de la inducción. Mientras que la autoría mediata se basa en la idea de instrumentalización, la coautoría responde a la idea de reparto de trabajo. Así, ROXIN, «Anmerkung», JZ, 1995, p. 50.


manifiestan una acti tud criminal, ni persiguen objetivos delictivos, ni actúan normalmente como organizaciones criminales, aunque en el marco de la actividad legal de la empresa , en ocasiones, se puedan cometer delitos para conseguir de te rminadas metas financieras184. La posibilidad de extrapolar los resul tados obtenidos en sede de organizaciones criminales al ámbito de la empresa debería ser objeto de un riguroso estudio. No vamos a en t ra r aquí a examinar los concretos problemas de autoría que plantea la criminalidad de empresa , pues és ta se presen ta en dis t intas formas y anal izar cada u n a de ellas desbordaría los l ímites de este trabajo. Nos l imitaremos a hacer u n a s breves consideraciones y a señalar a lgunas de las dificultades que pueden aparecer cuando se in tenta extender la aplicación de la autor ía media ta a la empresa .

En primer lugar, la expresión criminalidad de empresa se util iza para designar la suma de los delitos económicos que se cometen a par t i r de u n a empresa o a t ravés de la actuación pa ra u n a empresa , quedando fuera tanto los delitos cometidos al margen de u n a empresa como los delitos cometidos dentro contra la empresa misma o por miembros individuales de la empresa contra otros miembros de la misma185 . En segundo lugar, nos referimos ahora a supuestos que no pueden ser reconducidos a los grupos de casos que ya conocemos de error y de coacción. En general , part imos de que los t rabajadores de una empresa no ac túan coaccionados por los superiores jerárquicos, por lo menos, de forma jur íd icamente relevante. El que se den situaciones de presión dentro de u n a empresa es, sin duda, una realidad fáctica, pero pocas veces llegan a provocar una situación de estado de necesidad coactivo en sentido estricto. En tercer lugar, hay que reconocer que la figura de la autor ía media ta puede resul tar útil en casos de ejecución parcial o fraccionada del hecho, en los cuales los distintos ejecutores ni siquiera son conscientes de la pa r te que realizan los demás186. Supuestos como éstos encajan mal en la coautoría

En este sentido, AMBOS, «Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, p. 239. Así, SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, p. 529. Ponen de relieve las dificultades de atribución de responsabilidades en el ámbito de la criminalidad de empresa cuando el hecho se ejecuta fraccionadamente, señalando la posibilidad de que ejecutores y hombre de detrás respondan por delitos distintos, SCHÜNEMANN, «Cuestiones básicas de dogmática jurídico-penal y de política criminal acerca de la criminalidad de empresa», ADPCP, 1988, pp. 531, 533; JOSHIJUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675; GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de


porque, aunque objet ivamente exista un repar to de trabajo, éste no ha sido realizado de común acuerdo187. Si efectivamente los ejecutores mater ia les desconocen la pa r te del hecho que real izan los demás, el único que podrá responder en concepto de autor del hecho global realizado será el hombre de de t rás . Pero éste responderá como autor mediato en sentido estricto, pues , en relación al hecho global, los que ejecutan par tes del m i s m o a c t ú a n s in dolo t í p i co . E n e s t o s casos cabe a p r e c i a r ins t rumental ización, pues el hombre de de t rás se aprovecha no sólo de la disposición de cada uno a la realización de u n a par te del hecho, sino también, y más importante , del desconocimiento por par te de los ejecutores mater ia les de que con sus actuaciones parciales, que pueden ser en sí mismas const i tut ivas de delito, se es tá contribuyendo a un hecho global delictivo por él p laneado.

En cuarto lugar, es de des tacar que el Derecho pre tende conseguir una conducta a jus tada a las normas tan to por par te de los trabajadores de una empresa no dedicada a fines delictivos como por par te de los miembros de u n a organización criminal , pues el mensaje normativo se dirige por igual a ambos grupos de sujetos. Cosa dis t in ta es que pueda tener más éxito el mensaje dirigido a los t rabajadores que el dirigido a los miembros de una organización criminal . Por tanto , t iene razón ROXIN cuando advierte que, aunque el Derecho también espera que los miembros de organizaciones cr iminales no cometan delitos, no puede contar con ello en la misma medida que en el caso de empleados de u n a empresa no dedicada pr incipalmente a actividades cr iminales. Pero, pa ra calificar la conducta de los hombres de de t rás , más re levante que la expectativa normativa, que en todo caso se man t i ene vigente, es el hecho de que en apara tos de poder es ta ta les y en organizaciones criminales no es ta ta les los mandos dir igentes pueden confiar en que como regla general sus órdenes van a ser cumplidas. En el pr imer caso, los ejecutores mater ia les actúan formando

empresa y reforma penal», AP, 1993, pp. 214 y 215. Como bien dice este último autor (p. 214), «la división del trabajo determina que el hecho sea el resultado de la realización de una pluralidad de actos ejecutados por distintos sujetos en el ejercicio de una "competencia" que es sólo fragmentaria con respecto a la actividad total de la empresa. Por esta razón, cada acto parcial se muestra a menudo atípico para el Derecho penal, sea porque no realiza por sí solo el tipo objetivo, sea porque su autor desconoce que su acto está precisamente implicado en una más amplia actividad criminal de la empresa y entonces no realiza el tipo subjetivo!...)». Como pone de manifiesto, JOSHI JUBERT, «Sobre el concepto de organización en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en: Comentarios a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, ADPCP, 1995, pp. 674 y 675, faltaría en estos casos la participación de los intervinientes en un plan común.


par te de un s is tema que les ampara , un s i s tema al que no se es tán por tanto enfrentando. En el segundo, en cambio, los ejecutores mater ia les se han integrado en u n a organización que opera al margen del ordenamiento jurídico, dispuestos a seguir y cumplir los objetivos de la misma. El poder contar con que las órdenes dictadas desde la cúspide de la organización van a ser cumplidas por cualquiera de sus miembros no afecta t an to a la relación de cada individuo con la norma, que sigue prohibiendo todas aquellas conductas que sean delictivas, como a la que se establece ent re quienes dirigen la organización (con poder de mando y de decisión) y los hechos ejecutados por sus subordinados188 . El control de la organización se convierte, así, en presupuesto del dominio de los mandos dir igentes, pero éste deberá ser efectivo y no meramen te formal. Tendrá que derivar, por tanto, de un poder de mando y decisión al que hab rá que vincular, en cada caso, el hecho concreto ejecutado. En consecuencia, control de la organización, en los términos aquí definidos, no se d a r á en aquellos ámbitos en que las actuaciones delictivas de los subordinados no se encuentran respaldadas por u n a organización criminal.

Por todo lo dicho, considero conveniente excluir del ámbito general de la empresa la figura del autor t r a s el au tor basada en el control de la organización189. Solución que aparece como las más adecuada, sobre todo, teniendo en cuenta que las personas que dirigen u n a empresa como regla general no pueden contar con que sus empleados van a pres ta rse a cometer delitos, aunque siempre sea posible encontrar sujetos individualmente dispuestos a ello. P a r a af irmar la au tor ía de los hombres de de t rás no es suficiente con establecer u n a relación de superioridad dentro de la empresa. Tampoco queda suficientemente justificado, desde el punto de vista normativo, cast igar como autores a los que dirigen u n a empresa porque socialmente se considere que ejercen un rol más impor tan te que

La imputación de un hecho a título de autor no depende de la expectativa o esperanza de éxito que pueda tener el Derecho al enviar el mensaje normativo. La probabilidad de que el sujeto adecúe su conducta a la norma no será mayor o menor en función de su calificación de autor o de partícipe, sino que dependerá de las circunstancias del caso concreto. Decisivo para determinar la autoría es el modo de enfrentarse al Derecho que tiene el sujeto, la forma de ataque directo (mediato o inmediato) o indirecto (participación) al bien jurídico. Poder contar (con base en datos objetivos) con la lesión del bien jurídico como consecuencia de la propia conducta, pese a la interposición de una decisión autónoma de otra persona, es lo que explica que un ataque que en principio sería calificado de indirecto pase a ser considerado directo. La posibilidad señalada por algunos autores de apreciar una posición de garante del director o superior respecto al comportamiento de sus subordinados, podrá solucionar algunos casos, vía comisión por omisión, siempre que se den los presupuestos necesarios para ello.


los t rabajadores , especialmente, en relación a la toma de decisiones. Las consideraciones sociales no pueden por sí solas fundamentar una autoría, aunque se deban tener en cuenta como dato de la realidad en la valoración jurídico-penal. Los criterios mater ia les de definición del dominio h a n de venir impuestos normat ivamente , par t iendo de las prescripciones legales, los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico y la propia real idad fáctica. En conclusión, y pese a reconocer que calificar de autor o de part ícipe al dir igente de una organización no puede decidirse apriori ni con carácter general , sino que dependerá en el caso concreto de la clase de intervención y de las característ icas de la propia organización, vamos a mencionar algunos de los datos que nos sirven como indicadores de u n a posible ins t rumental ización en este ámbito: la existencia de una es t ruc tura je rá rquica consolidada (apara to organizado de poder), la disposición de los miembros de las organización a seguir los objetivos de la m i s m a , el p o d e r de dec i s ión de los m a n d o s d i r i g e n t e s , la intercambiabi l idad de los ejecutores mater ia les , el automat ismo en el cumplimiento de órdenes derivado de la propia dinámica del apara to , y la actuación al margen del ordenamiento jurídico o al amparo de un Estado que no pueda ser calificado de Es tado de Derecho190.

En este sentido, destaca KÜPER, «Mittelbare Táterschaft, Verbotsirrtum des Tatmittlers und Verantwortungsprinzip», JZ, 1989, p. 941, como características específicas del dominio de la organización: la estructura interna jerárquica del aparato de poder organizado, el cumplimiento de la orden garantizado con independencia de la individualidad intercambiable del responsable inmediato, y la emancipación fáctica del aparato en su conjunto de cualquier vinculación a las normasjurídicas. Cfr. .también, AMBOS, «TatherrschaftdurchWillensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate», GA, 1998, pp. 239-245.

Capítulo V AUSENCIA DE CUALIDAD O INTENCIÓN EN EL INSTRUMENTO

A) LA FIGURA D E L «INSTRUMENTO DOLOSO NO CUALIFICADO»

Dedicaremos este apartado a analizar la figura del instrumento doloso no cualificado. Concretamente, examinaremos si es posible calificar como autor mediato al intraneus que se sirve de un extraneus para cometer un delito especial. Como es bien sabido, mientras que en los delitos comunes no hace falta que los intervinientes reúnan determinadas condiciones personales para poder ser considerados autores, en los delitos especiales la calificación de autoría depende de cualidades especiales necesarias que deben concurrir en la persona del autor. En este sentido, LANGER define el delito especial como «aquél delito específicamente sancionado que en virtud de su especial injusto típico sólo es comisible por determinadas personas»1. Es la propia ley la que limita la realización del tipo a aquellas personas que reúnen unas características concretas. Estas características o cualidades especiales constituyen elementos objetivos de la autoría y forman parte del tipo objetivo del delito2. Como pone de relieve GRACIA MARTÍN, entre el sujeto cualificado y el bien jurídico protegido «existe una estrecha relación que no puede afirmarse respecto de los extraños»3.

LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 456. Así, STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte General I (trad. de Gladys Romero —de la 2.a ed. alemana—), 1983, n. 195, pp. 75 y 76; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 201, pp. 80 y 81; CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español. Parte General II. Teoría jurídica del delito/1, 5.a ed., 1997, p. 112; GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 215. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 338. Según este autor, del propio supuesto de hecho típico del delito especial se deriva que «no puede ser responsabilizado como autor del delito todo el que realice la acción típica o actúe con dominio del hecho». Y añade, que «es preciso que, además, el autor de la acción típica pertenezca a una determinada clase de sujetos que la ley describe —expresa o implícitamente— mediante expresiones que aluden a determinadas posiciones jurídicas, sociales o económicas (...)». Como ejemplos menciona la posición de empresario, comerciante, acreedor y la del declarado en quiebra (vid. «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 215).


De ahí, que la acción de agresión al bien jurídico protegido sólo puede realizarla el sujeto cualiñcado, pues «sólo él t iene acceso a ese bien jurídico»4. Pa ra saber cuándo nos encontramos an te es ta clase de delitos no hay más remedio que acudir a la propia redacción de los tipos de la Par te Especial. Es de destacar, sin embargo, que algunos tipos como, por ejemplo, el de defraudación t r ibutar ia , que en España se ent iende incluido dentro de esta categoría de delitos, en Alemania no parece quedar delimitado a un determinado círculo de autores , en concreto, a quienes poseen la cualidad de sujeto pasivo de la obligación t r ibutar ia 5 . Por ello, permanece abierta en Alemania la posibilidad de apreciar autor ía media ta del no obligado a efectos fiscales6.

Pero más allá de los concretos tipos que forman par te de es ta categoría de delitos, tan to en España como en Alemania queda desde hace t iempo claro que autor mediato de un delito especial no puede ser un extraneus, pues la autoría mediata , como forma de autoría , t ambién exige que concurra en el hombre de det rás la específica cualificación expresada en el tipo del correspondiente delito. Así, lo reconoce ac tua lmente la doctrina práct icamente unánime 7 . No nos vamos a detener aquí en es ta cuestión,

GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 338. Llega, incluso, a excluir la posibilidad de participación del extraneus en un delito especial, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 482. En efecto, no sólo rechaza una posible autoría o coautoría del extraneus, sino que además afirma que como partícipe no puede cometer por sí mismo el injusto especial. De modo que el extraneus, según LANGER, sólo puede responder como autor o como partícipe del delito común (vid., ampliamente, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 141-153). Cfr. FRANZEN / GAST / JOECKS, Steuerstrafrecht, Kommentar, 4.a ed., 1996, § 370, pp. 140 y 141; ERBS / KOHLHAAS, Strafrechtliche Nebengesetze, I, actualizado a 1993, § 370, pp. 8 y 9, quienes expresamente establecen que «el hecho también puede ser cometido en autoría mediata (§ 25 párr. 1." StGB), por ejemplo, induciendo al asesor fiscal de buena fe a proporcionar falsas aclaraciones fiscales». En España, se acoge a la opinión dominante, que incluye el delito de defraudación tributaria del art. 349 ACP (actual art. 305) en la categoría de los delitos especiales, GRACIA MARTÍN, «Instrumentos de imputación jurídico penal en la criminalidad de empresa y reforma penal», AP, 1993, p. 213. Cfr., también, la STS 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se configura el delito de defraudación a la Hacienda Pública como un delito especial. Precisamente, utiliza JAKOBS, «Objektive Zurechnung bei mittelbarer Táterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug», GA, 1997, p. 571, el delito de defraudación tributaria para poner un ejemplo de autoría mediata a través de un instrumento que actúa en error de prohibición. Concretamente, se refiere al caso del abogado, especializado en materia fiscal, que aconseja a su cliente no declarar de determinadas partidas, por quedar exentas de dicha obligación. En la doctrina más antigua se defendió, no obstante, la posibilidad de comisión de un delito especial en autoría mediata. Cfr., entre otros, ALLFELD, Lehrbuch


aunque forme pa r t e de la problemática que comportan los delitos especiales en relación a la au tor ía media ta , ni tampoco ent raremos en el debate que p lan tea la participación en los delitos especiales8. Nuestro estudio se va a l imitar a comprobar la viabilidad de la construcción de la autoría media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado», desarrollada pa ra aquellos casos especialmente problemáticos en los que el ejecutor del hecho es un extraneus y el cualificado, según las reglas generales, no podría ser más que partícipe. Con frecuencia se menciona el ejemplo del funcionario que induce a un extraneus a cometer un delito especial (propio). El ejecutor no puede ser castigado como autor porque su comportamiento es atípico, ya que el tipo del delito especial exige que el autor sea funcionario. P a r a evi tar la impunidad tanto del ejecutor mater ia l como del funcionario, pues respecto a este último faltaría un hecho principal al que vincular su inducción, se desarrolló originalmente la figura del « ins t rumento doloso no cualificado»9. Gracias a la misma, el intraneus podía responder como autor mediato del delito especial (pro-

des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, pp. 214 y 215, nota 6; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, pp. 216 y 217, nota 6. Cfr. referencias a otros autores y críticas, en GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 229 y 242; QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, pp. 111-115. En una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Girona (Sentencia 11-2-1998, Ponente: RAMÍREZ SOUTO), se rechaza la autoría mediata en un caso de provocación de un error de prohibición, en el que el autor inmediato se negó a entregar el permiso de conducir como consecuencia de la sanción impuesta por la Jefatura Provincial de Tráfico, guiado por los consejos de un abogado, por considerar el Tribunal que «el delito de desobediencia es un delito especial en el que el círculo de autores queda restringido a las personas que el propio tipo se encarga de especificar». En la STS 15-10-1990 (Ponente: MONER MUÑOZ), se establece, en relación al ACP, que «podrían subsumirse los casos de autoría mediata que no estén cubiertos directamente por el tipo correspondiente ni tampoco por la inducción en el número 3." del artículo 14». Cfr., también, las SSTS 24-6-1994 (Ponente: RUIZ VADILLO), en la que se admite la calificación de cooperación necesaria en un delito de prevaricación, negándose la posibilidad de construir una autoría de los hombres de detrás, por tratarse de un delito especial; 20-5-1996 (Ponente: BACIGALUPO ZAPATER), en la que se reconoce la posibilidad de aplicar una atenuante al partícipe en un delito especial propio, cuando no concurre en él la cualidad exigida en el tipo.

Sobre ello, con referencias a autores clásicos, cfr. GIMBERNAT ORDEIG, pp. 259 y 260. Cfr., también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227.


pió), mient ras que el ejecutor mater ia l , como «instrumento doloso no cualificado», era considerado cómplice del delito especial10.

Considérense los siguientes ejemplos: 1. Caso citado por ROXIN11: un regis t rador de la propiedad de termina

a un no funcionario a realizar una falsa anotación o inscripción en el registro que se halla bajo su competencia.

2. Caso citado por ROXIN12: Un adminis t rador de bienes ajenos determina a un extraneus (que no t iene obligación de sa lvaguarda

10 La figura del «instrumento doloso no cualificado» obtuvo su máximo reconocimiento en la doctrina más antigua. Ya NEGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, 1903, pp. 69 y 70, admitía la comisión mediata de un delito especial por parte del cualificado a través de un cómplice doloso que carece de dicha cualificación; HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, 5." Bd., Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, pp. 309-313; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 481 y 482, nota 3; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erlauterungen und Nebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162, con el ejemplo del funcionario que realiza una falsificación de documento a través de un no funcionario; SCHMIDT, «Die Mittelbare Táterschaft», en: FRANK/FG, //, 1930, p. 126, refiriéndose al caso del funcionario que determina al no funcionario a falsificar un documento a él confiado por razón de su cargo, considera que la autoría mediata del primero no encuentra dificultades; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 1923, p. 377; ROEDER, «Exklusiver Táterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW, n. 69,1957, pp. 225, 226 y 240; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214; el mismo, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 9.a ed., 1978, p. 217, afirmando que cuando en el ejecutor faltan elementos de la autoría, de forma que quien le utiliza para cometer el hecho no puede ser partícipe, éste debe ser considerado autor mediato, si en él concurren dichos elementos, y de alguna manera se presentan como completando la acción del ejecutor; MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, p. 417, nota 3, estableciendo que «en los delitos especiales (por ejemplo, en los delitos de funcionarios públicos) se limita la posibilidad de autoría a un determinado círculo de personas (funcionarios), pero éstos pueden en principio cometer el delito sirviéndose de otra persona como instrumento(..,)». Para este ultimo autor, lo que se prohibe y sanciona con una pena en los delitos especiales no es una determinada conducta personal, sino la producción de un determinado resultado por la persona especialmente cualificada (vid. p. 420).

11 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 253, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. Según ROXIN, el registrador es autor mediato de una falsedad documental según el § 348 StGB, mientras que el ejecutor-e.t£rane£/.s sólo puede ser, por falta de cualificación, cómplice.

12 LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. Considera ROXIN al administrador autor mediato de un delito de infidelidad patrimonial, con arreglo al § 266 StGB; y, al ejecutor-exíra/iews, cómplice. También BOCKELMANN/VOLK, Strafrecht.


respecto a los bienes) a hacer desaparecer piezas del patrimonio a él confiador

3. Caso citado por MIR PUIG13: el funcionario encarga a su secretaria par t icular des t ru i r unos documentos que t iene confiados por razón de su cargo.

Pese a haber gozado t radic ionalmente de amplio reconocimiento en la ciencia jurídico-penal a lemana , la construcción de la autoría mediata a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado» despertó ya en su día a lgunas críticas14. Crít icas que con el t iempo han ido ganando fuerza, has t a llegar a propiciar un amplio número de detractores. Desde la teoría del dominio del hecho, hoy por hoy práct icamente nadie se opone a la admisión de la autor ía media ta del intraneus que utiliza a un extraneus para ejecutar el hecho, s iempre que el intraneus emplee coacción o engaño sobre el extraneus. Es decir, conforme a los criterios de imputación generales que sirven pa ra af irmar el dominio del hombre de detrás1 5 .

Allgemeiner Teil, 4.a ed., 1987, pp. 179-181, utilizan este caso como ejemplo de un delito de infidelidad patrimonial (§ 266 StGB) cometido en autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado.

13 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, p. 375 14 En contra de la construcción de la autoría mediata a través de un instrumento

doloso no cualificado, cfr., entre otros, WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, pp. 197 y 198, para quien considerar autor mediato al funcionario que determina al no funcionario a falsificar unas actas supone desconocer que entre el resultado y la actividad del funcionario se encuentra la acción del no funcionario, basada en su decisión libre, que interrumpe el nexo causal entre el resultado y la actividad del funcionario. Tampoco DAHM, Táterschaft und Teilnahme im Amtlichen Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuchs, 1927, pp. 122 y 123, admite la calificación de autor mediato del intraneus que participa en la conducta de un extraneus que ejecuta el hecho de forma plenamente responsable. Dicha participación es, según el autor, impune (p. 123: «La autoría mediata no rellena todas las lagunas de la participación»). Por su parte, V. LISZT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21 y 22 ed.a, 1919, p. 22, establece que «cuando el funcionario es inductor o cómplice y el no funcionario es, no obstante, autor, no concurre en absoluto ningún delito».

15 Así, expresamente, WELZEL, «Studien zum System des Strafrechts», ZStW, n. 58, 1939, p. 548, nota 77; MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/57, p. 271; SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 88, afirmando que para no tener que renunciar abiertamente a los principios comunes de la autoría mediata, sólo queda la posibilidad de admitirla en los casos de instrumento no cualificado únicamente cuando se dan los presupuestos generales (inimputabilidad, coacción, error, etc.); WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, entendiendo que si el dominio del hecho en la autoría mediata presupone que el suceso global aparezca como obra de la voluntad del hombre de detrás y que éste tiene al instrumento en sus manos a


Tampoco en España p lantea problemas la aceptación de la autor ía media ta en estos casos16. La polémica surge, no obstante , cuando se t r a t a de armonizar la construcción de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado» con la teoría del dominio del hecho en aquellos supuestos en que el extraneus no ac túa ni en error ni forzado. A pr imera vista, la posibilidad de admit i r autor ía med ia ta debería quedar descar tada porque el dominio del hecho concurre en el e]ec\itor-extraneus, pero falta en el hombre de de t rás cualificado17. En consecuencia, la

través de su influencia, no se puede hablar de dominio cuando el de delante no actúa forzado, bajo amenaza, etc.; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 139 y 140, para quien la utilización de un instrumento doloso no cualificado puede convertir al hombre de detrás en autor cuando éste posee un superior dominio de configuración; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.aed., 1996,21/94, p. 282; el mismo, «Taterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Taterschaft», Jura, 1987, pp. 255 y 256. Ya con anterioridad a las teorías del dominio del hecho, desde una concepción causalista, admitía WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 198, la autoría mediata del funcionario que forzaba o engañaba al no funcionario para cometer un delito de funcionario, rechazándola en los demás casos.

16 Incluso autores que en nuestro país se manifiestan en contra de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado, admiten esta forma de autoría en supuestos de error y de coacción, conforme a lo que tradicionalmente se ha venido entendiendo por «instrumentalización». Así, según GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 261, «el que convence a un sujeto plenamente responsable para que realice un hecho punible, es para la doctrina, en todos los delitos que no son especiales propios, un inductor; se es

. autor mediato cuando de alguna forma —el ejecutor es inimputable o actúa bajo miedo insuperable o sujeto a error, etcétera— el inmediato no realiza una acción libre». En el mismo sentido, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 108. Por su parte, rechaza QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, pp. 99-110; el mismo, Curso de Derecho Penal. Parte General, 1996, pp. 496 y 497,

. por completo, la figura del «instrumento doloso no cualificado» por considerar que la autoría mediata se caracteriza siempre por la ausencia de dolo en el instrumento (p. 496: «la figura del instrumento doloso es rechazable en todos los casos, el sujeto que actúa consciente y voluntariamente no es ya un instrumento; su conducta es una acción jurídicamente valorable, y si es atípica la solución no se puede buscar forzando los conceptos, sino introduciendo las necesarias modificaciones en la parte especial, si se estima necesario»).

17 Cfr., al respecto, STRATENWEKYH, Strafrecht. AllgemeinerTeil I, 3.a ed., 1981, n. 793, p. 227. Señala este autor que en los delitos especiales si un no cualificado (extraneus) ejecuta la acción típica por determinación del obligado por el deber especial (intraneus), tendrá aquél, bajo ciertas circunstancias, el dominio del hecho sobre el suceso, pero no será autor por falta de la necesaria cualificación. Por su parte, considera BOTTKE, Taterschaft estaltungsherrschaft, 1992, pp.


imposibilidad de hacer responder al ejecutor mater ia l como autor del delito, por carecer de la necesaria cualificación; y, de castigar al hombre de de t rás como part ícipe, por falta de un hecho principal en el que part icipar , parece que ha de conducir a la impunidad. Pero esta solución, defendida ac tua lmente por un sector de la doctrina, ha sido tachada por algunos au tores de inadecuada e inconveniente, desde el punto de vista político-criminal. De ahí, que se haya in tentado combatir con diferentes a rgumentos y desde diversas posturas . Nues t r a t a rea va a consistir, en pr imer lugar, en examinar los esfuerzos encaminados a explicar la figura del « ins t rumento doloso no cualificado», desde las dis t in tas versiones de la teoría del dominio del hecho; pa ra luego, pasar a ver las críticas dirigidas a es ta construcción; y, finalmente, en t ra r a analizar, las vías a l te rna t ivas propues tas por otros sectores de la doctrina.

a) Intento de compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la figura del instrumento doloso no cualificado. GALLAS (dominio normativo), WELZEL (dominio social) y JESCHECK (dominio psicológico-normativo)

GALLAS es uno de los autores que más se ha esforzado en explicar el fundamento de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado»18. Reconoce el au tor que «el hombre de det rás aquí no "domina" al que ac túa de forma inmediata , no le utiliza como "instrumento" (,..)»19. A pesar de ello, sigue afirmando la autor ía del hombre de detrás fijándose en la posición de dominio que éste ocupa dentro del suceso global. Dice GALLAS que «ciertamente, él no es dueño sobre la persona del que ac túa de forma inmedia ta , pero sí lo es sobre el hecho como conjunto, en la medida en que su carácter como delito depende de la cualificación (...), que él aporta». De no concurrir en el hombre de detrás la especial cualificación, la conducta del ejecutor sería penalmente irrelevante, pues «no se a lcanzar ía el bien jurídico protegido en el tipo». Y añade , que «el rol del hombre de de t rás no se limita, por consiguiente, como sucede en caso de inducción, a desper ta r en el otro la resolución al

120 y 121, que, de admitirse la figura del «instrumento doloso no cualificado», el § 14 StGB (actuación en lugar de otro) sería parcialmente inútil, pues si cada intraneus que emplea a un extraneus doloso es autor del delito especial, entonces el extraneus siempre será cómplice del delito especial. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, pp. 100-102. GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 135; el mismo, Beitráge zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101.


hecho; el hombre de det rás t iene más bien en sus manos en vir tud de su cualificación (...) la decisión de si se va a llegar, en absoluto, a un suceso delictivo»20. El acto de inducción se explica como ejercicio de dominio del hecho y, con ello, se equipara a la realización de propia mano de la acción típica21. A diferencia de GALLAS, pa ra WELZEL, el dominio del sujeto cualificado no deriva de un dominio normativo, sino de un «dominio social del hecho» basado en la circunstancia de que «el instigador, hombre de detrás cualificado, ofrece al no cualificado la posibilidad de tomar par te en la realización del tipo del delito especial». Con la expresión dominio social del hecho, se esta refiriendo el au tor al dominio que ejerce el hombre de det rás cualificado sobre la participación del no cualificado en la realización del delito especial22.

De un fundamento normativo del dominio del hecho, pa r t en también J E S C H E C K / WEIGEND pa ra afirmar la autor ía media ta en los delitos especiales propios. En la misma línea que GALLAS, reconocen estos autores que no se puede hablar de un dominio de la voluntad del hombre de detrás sobre el ins t rumento , pero, al igual que aquél, ent ienden que el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de detrás , y que únicamente se da un suceso pena lmente relevante en cuanto éste aporta la cualidad exigida por el tipo23. Con la finalidad de evitar la impunidad a la que se llegaría de negar la autor ía del sujeto cualificado en estos casos, se conforman J E S C H E C K / WEIGEND para afirmar el dominio del hecho con «la influencia jurídicamente necesaria del hombre de detrás»24. Pero este dominio se caracteriza por exigir una

m GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Que el hombre de detrás tenga en sus manos la realización del delito en virtud de su cualificación, es una afirmación que, según ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 254, apunta hacia un concepto de dominio suigeneris. En contra de esta forma de ampliación del concepto de dominio del hecho, también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227; HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32.

21 GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136; el mismo, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 102. Críticamente, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien califica de analógica la vía escogida por GALLAS para explicar la acción de instigación del intraneus como ejercicio de dominio del hecho.

22 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed., 1969, p. 104. 23 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed.,

1996, p. 670. 24 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed.,

1996, p. 670. Críticamente, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 137, p.


influencia psíquica sobre el hombre de delante que se concreta en una acción de inducción. El dominio en estos casos pasa a constituir, utilizando sus propios términos , un «dominio normatiuo-psicológico del hecho». Y de no existir u n a acción de inducción por par te del hombre de detrás , sólo cabe, según estos autores , la posibilidad de apreciar un delito de omisión25.

b) Críticas al dominio del hecho social o normativo

Las críticas dirigidas a las pos turas anter iores se centran en la supues ta ampliación del concepto de dominio del hecho y en el paso de un dominio fáctico a uno normativo sólo en ocasiones, por conveniencia. Pa ra STRATENWERTH, in ten ta r ampl iar el concepto de dominio del hecho para cobijar en él no sólo el control del curso causal, sino también la tenencia de la cualificación de autor con argumentos como los empleados por GALLAS o WELZEL, no es más que «una solución aparen te que t ransforma la exigencia del deber especial en un momento del dominio del hecho, despreciando, con ello, el sentido originario del criterio del dominio del hecho». Y que, además , pasa por alto el dominio fáctico del extraneus, para él, decisivo26. En opinión de HERZBERG, el a rgumento según el cual el hombre de de t rás posee el dominio del hecho (social o normativo) porque t iene en sus manos la decisión de si se va a llegar a un suceso delictivo, por ser por tador de la cualificación especial, encierra una petitio principii. Según el autor , «el carácter delictivo del suceso es, en nuestro caso, j u s t a m e n t e cuestionado. Posiblemente tampoco el obligado especialmente por el deber real iza el tipo porque no domina al extraneus como un ins t rumento , y por ello no completa el elemento de la acción»27. En el mismo sentido, ent iende JAKOBS que la idea de que el cualificado en vir tud de su cualificación t iene en sus manos la decisión de si se va a llegar a un suceso delictivo cae en un círculo porque lo que falta es precisamente

65, para quien «la influencia jurídicamente dominante del hombre de detrás» no es otra cosa que la lesión del deber en que se basa el tipo. JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed, 1996, p. 670. También LACKNER, Strafgesetzbuch mitErláuter ungen, 22.a ed, 1997, § 25, n. 4, p. 196, defiende la autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado» a partir de una interpretación normativa del concepto de dominio. En el mismo sentido, BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed, 1983, pp. 257 y 258, quien afirma la autoría mediata del funcionario que permite al tercero no funcionario que practique la falsificación del documento que tiene a su cargo, considerando al ejecutor cómplice; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 156. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed, 1981, n. 795, p. 227. HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, p. 32.


fundamentar que se da un suceso delictivo28. También considera SAMSON que argumentos como los de J E S C H E C K y WELZEL conducen a un círculo vicioso29. Según SAMSON, el hecho de que el sujeto cualificado «añada el último elemento que aún falta pa ra el tipo no significa que con ello lleve a cabo un suceso pena lmente relevante»"'. P a r a OTTO, la pretensión de fundamentar el dominio del hecho normat ivamente supone renunciar al principio en que se basa es ta teoría, esto es, al dominio del hecho en el sentido de «dominio real del curso del suceso»51. El autor ve en esta postura un intento de colmar lagunas de punibil idad, t a rea que, según él, debería corresponder al legislador'2 .

JAKOBS, Strafrecht.AllgemeinerTeil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, n. 104, p. 650. En todos estos casos en que el extraneus carece de la necesaria cualifícación, y el intraneus sólo toma parte en el hecho pero no lo ejecuta, rechaza JAKOBS la posibilidad de acudir a la autoría mediata. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 28. SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282, el mismo, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 256, nota 52. En un sentido próximo, afirma MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/56, p. 271, que «la ampliación de la autoría en el sentido del dominio normativo-psicológico del hecho o del dominio social del hecho, aparece como ensanchamiento o estiramiento inadecuado tanto del concepto de dominio del hecho como del de autoría». Críticamente, también, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 87 y 88, calificando el intento de subsumir la cualifícación de autor bajo el concepto de dominio del hecho de ficción y de vuelta a un concepto subjetivo de autor. OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/97, p. 283. En un sentido próximo, ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256, para quien en los delitos de funcionarios es principalmente la necesidad de pena lo que impulsa a admitir la autoría del hombre de detrás. La autoría no se está haciendo derivar aquí, según él, del dominio del hecho, sino de otros puntos de vista. Cfr., también BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 239, quien niega validez a la consideración político-criminal que realiza GALLAS, Beitrage zur Verbrechenslehre, 1968, p. 101, en el sentido de que no puede ser que a través de la distribución de elementos del tipo en distintas personas se evite o eluda la punibilidad de ese hecho, llegándose así a un hecho punible sin autor. Para BLOY (p. 239), no es lo mismo que la suma de los elementos que conforman el injusto típico concurra en una persona, a que deba ser establecida conjuntamente, a partir de realizaciones parciales, a través de varias personas. En este último caso, según BLOY, «la autoría de uno de los intervinientes tiene que presuponer que las contribuciones de los demás se le pueden imputar como propias. Esta clase de normas de imputación existen en la coautoría y en la autoría mediata (...) Por contra, no existe ninguna norma de imputación en virtud de la cual se permita imputar a un interviniente sin dominio, dominio del hecho ajeno. El dominio del hecho es


La incompatibil idad de la figura del ins t rumento doloso no cualificado con la teoría del dominio del hecho ha sido par t icularmente denunciada por ROXIN. Por otro lado, t ambién descar ta este autor la posibilidad de incluir estos supuestos en alguno de los grupos de casos de autoría media ta an te r io rmente examinados. Cier tamente , lo que aquí se discute no es el ejercicio de coacción ni de engaño por par te del sujeto cualificado, y que si así fuera, no habr ía m á s que acudir a los criterios desarrollados p a r a resolver esos casos. La cuestión es ahora de te rminar si es necesario ha l la r u n a forma de dominio dis t in ta que consiga explicar la autoría del sujeto cualificado cuando no se aprecia ni coacción ni error en el ejecutor mater ia l {extraneus). La opción de crear una nueva clase de dominio para estos casos es c la ramente rechazada por ROXIN. Pues , pa ra él, al domino del hecho en la autor ía media ta sólo se llega sobre la persona del ejecutor33. Que el hombre de de t rás sea el único que posea la cualifícación necesaria pa ra poder hab la r de una conducta típica es u n a circunstancia que, según ROXIN, nada t iene que ver con el dominio del hecho, pues «son dos cosas d is t in tas , el que uno sea funcionario o que domine el suceso en un de te rminado proceso». La cualifícación, para ROXIN, sólo significa que el sujeto puede ser au tor de un delito especial34.

En consecuencia no admite ROXIN la premisa, según la cual hay que otorgar el dominio del hecho al hombre de det rás por ser el único que posee la especial cualifícación. Critica el autor el método por el que se atr ibuye la autor ía en estos casos pues, según él, ya no se hace depender la autoría del dominio del hecho, sino que a lo que se cree que debe ser considerado como autor ía se agrega con posterioridad la denominación dominio del hecho35. Según ROXIN, cuando en este contexto se habla de dominio del hecho, este concepto deja de ser regla de determinación del autor pa ra

razón de la imputación de acciones de terceros, pero no puede él mismo ser imputado». Es de destacar, sin embargo, que este modo de concebir el dominio, como criterio de imputación de conductas ajenas, se opone al planteamiento defendido en este trabajo, desarrollado a partir del principio de propia responsabilidad [sobre ello vid., supra, parte II, capítulo 1, a)]. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255. En relación al caso del registrador, afirma ROXIN que el extraneus domina la situación táctica y jurídica igual de bien que el propio funcionario. Por otra parte, descarta que haya actuado bajo algún tipo de presión psíquica. Según ROXIN, la decisión de realizar la falsa anotación o inscripción la toma según su propio criterio. Dice expresamente que «el que actúa de forma inmediata es libre en la formación de su voluntad», añadiendo que desde el punto de vista de la autoría, «la decisión sobre el si y el como del hecho permanece en el ejecutor». ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 255. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 256.


convertirse en una simple et iqueta, de t rás de la cual se ocultan criterios mater ia les muy distintos. Con ello, el criterio del dominio pierde su carácter constitutivo, y se convierte en superfluo o inútil3*'. En opinión de este autor, es incorrecto decir que alguien domina un suceso concreto sólo porque posee la cualificación para ser autor , o que no lo domina porque a t ravés de su conducta no lesiona ningún deber específico, «pues el dominio se refiere al suceso real, el deber, por contra, a la norma, por lo que no es posible hacer depender el uno del otro»37. Con todo, no excluye ROXIN en los casos que aquí nos ocupan la autor ía del hombre de de t rás (intraneus), simplemente no la va a defender desde la teoría del dominio del hecho, sino eligiendo, como enseguida veremos, otra vía dis t inta .

En España , tampoco GIMBERNAT ORDEIG ve posible justificar la autoría media ta del sujeto cualificado desde la teoría del dominio del hecho pues, según él, «es el ejecutor extraneus el que en todo momento decide si el hecho ha de producirse o no. El intraneus sólo le aconseja; pero es el ejecutor el que domina el hecho, el que, si le da la gana , lo cometerá y, si no le parece bien, no»38. De acuerdo con GIMBERNAT ORDEIG, sostiene GRACIA MARTÍN que «el extraneus sigue teniendo el dominio del hecho, sigue siendo el gobernante de la decisión de si el hecho se va o no a ejecutar»39. En opinión de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, los criterios

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 256-258. Advierte este autor que no se puede prohibir que la especial relación de uno de los intervinientes con el bien jurídico protegido sea designada con el término dominio del hecho, aunque con ello se otorgue a dicho concepto otro contenido distinto respecto a los delitos comunes. Pero, a continuación, añade que no es posible completar el núcleo de un concepto, a través de un proceso valorativo, con un contenido cualquiera. Según ROXIN, «el concepto de dominio de la voluntad manifiesta una estructura básica inamobible, que uno debe respetar cuando se ha decidido por ella». Sólo puede hablarse de dominio sobre un hecho concreto cuando los criterios en que se basa el dominio proporcionan al dominador una mayor o menor influencia en el hecho punible y, con ello, en la configuración del suceso externo. Ninguna otra circunstancia puede, para ROXIN, fundamentar el dominio. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 262. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 110. Siguiendo a ROXIN, cuando éste afirma que «es inadmisible decir que alguien domina un suceso concreto sólo porque posee la cualificación de autor» (vid., ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 258), dice GRACIA MARTIN que «el que un sujeto posea la cualidad personal de la autoría no quiere decir que domine, gobierne o le pertenezca el hecho objetivo que realiza dolosamente un no cualificado instigado y determinado a la ejecución material de aquél». Y añade, que «en cualquier caso, la calificación de la conducta del intraneus como de autoría mediata o como de inducción no puede depender de que el ejecutor doloso sea un extraneus o intraneus respectivamente». También, GÓMEZ


utilizados p a r a af i rmar el dominio del hecho del intraneus, entre ellos el dominio social y el dominio normativo-psicológico, nada t ienen que ver con el dominio del hecho, pues «el intraneus no domina la voluntad del extraneus, sino que t iene que conseguir convencerlo, t a rea poco fácil en la mayoría de las ocasiones»40. Niega también el dominio del sujeto cualificado por falta de inst rumental ización del ejecutor mater ia l HERNÁNDEZ PLASENCIA, diciendo que «un ins t rumento libre, no sujeto a error o coacción, no permi te la t ransferencia de su conducta al sujeto de a t rás . Pues no se t r a t a de t r ansmi t i r al ejecutor la cualificación jurídica, sino al revés, que la conducta del otro se t r ansmi ta , se proyecte o se incorpore al cualificado jur íd icamente ; no es el "influjo jur íd icamente del hombre de a t r á s " lo que permi te real izar el hecho a t ravés de otro, sino que lo que debe impor tarse es la conducta del dominio del extraneus al dominio del intraneus»41. P a r a la mayor pa r t e de detractores de la figura del «instrumento no cualificado», la autor ía media ta no responde aquí más que a la necesidad de cubrir l agunas de punibil idad derivadas de la imposibilidad de cast igar como part ícipe al intraneus que utiliza a un extraneus pa ra cometer un delito especial propio. E n este sentido, dice GIMBERNAT ORDEIG que «la figura del ins t rumento doloso no cualificado acude a una construcción artificial —convirtiendo a un inductor en autor mediato— simplemente porque quiere cast igar a toda costa un comportamiento que si se calificase de inducción —que es lo que es— quedaría impune»42.

BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, p. 116, considera una ficción decir que el intraneus que no actúa directamente tiene el dominio del hecho. En el mismo sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 471; el mismo, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 809. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 601, 602 y 730, nota 59. Rechaza este autor tanto el dominio social como el normativo-psicológico, considerándolos «criterios puramente formales, fórmulas sin contenido, peticiones de principio». HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. Si, efectivamente, de lo que se trata es de transmitir o de imputar al cualificado la conducta del extraneus, la solución por la que luego opta este autor (acudir a la cláusula del actuar en nombre de otro) no apunta precisamente en esta dirección, pues más bien se dirige a transmitir al extraneus (ex art. 31 CP) la cualificación jurídica que le falta para ser autor del delito. GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 261.


c) Rechazo de la construcción de la autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado». Propuestas alternativas

Al no aceptar la figura «instrumento doloso no cualificado», los defensores de la teoría del dominio del hecho se enfrentan a los supuestos aquí planteados desde distintas perspectivas. ROXIN cree posible solucionar la cuestión de la realización del hecho a través de un sujeto no cualificado desde la teoría, por él creada y desarrollada, de los «delitos consistentes en la infracción de un deber» (Pflichtdelikte)4'3. Los delitos consistentes en la infracción de un deber son para ROXIN aquellos delitos cuyo tipo sólo se realiza a través de la lesión de deberes especiales extrapenales. Por ello, autor de estos delitos sólo puede ser quien lesiona el deber especial situado fuera del Derecho penal44. Entre los delitos consistentes en la infracción de un deber se cuentan, para ROXIN, los delitos especiales45. En estos delitos, la autoría mediata del hombre de detrás cualificado deriva de la lesión del deber especial extrapenal a través del intraneus46. De modo que la autoría mediata y la coautoría sólo se distinguen porque

43 ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 134, p. 64. 44 Sobre la construcción de ROXIN en torno a los delitos consistentes en la infracción

de un deber, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 352-399 y 663-674, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 37, p. 26. Recientemente se cuestiona ROXIN, frente a su postura inicial, el hecho de que todos los deberes especiales hayan de ser de carácter extrapenal (sobre ello, vid. Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 664).

45 Dentro de esta categoría de delitos, incluye también ROXIN los delitos de comisión por omisión (vid. pp. 459-469 y 669-674). En España, se adhiere a la tesis de los delitos consistentes en la infracción de un deber, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, incluyendo en esta categoría: los delitos especiales, algunos delitos societarios como, por ejemplo, la administración desleal (art. 295 CP) y los delitos de omisión.

46 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. En relación a los delitos de funcionarios, críticamente, WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, pp. 381 y 382. No se conforma WAGNER para fundamentar la autoría de hombre de detrás cualificado con que preste cualquier contribución a la lesión de un deber especial extrapenal. Pues, según él, es necesario que su contribución al hecho tenga lugar en conexión interna con el ejercicio de sus funciones públicas. Partiendo de que el dominio del hecho es inadecuado como criterio para explicar la autoría mediata en este grupo de casos, busca WAGNER una solución normativa al problema del instrumento doloso no cualificado. Para este autor, el fundamento del injusto de los delitos especiales depende de que el funcionario cometa o permita cometer una lesión de un bien jurídico individual en el ejercicio de sus funciones, que el funcionario tenga, según su propia terminología, el «dominio de la imputación».


en la coautoría, para conseguir el resultado, actúan conjuntamente varios obligados por el deber; y, en la autoría mediata, en cambio, intervienen un intráneas y un extraneus47. El deber especial fundamenta ya por sí mismo la autoría mediata, sin necesidad de tener que afirmar el dominio del hecho del hombre de detrás. La autoría no se constituye a través del dominio del hecho, sino a través de la lesión del deber48. Así, mientras en los delitos de dominio es autor mediato el que dirige un suceso, dominando a otra persona a través de coacción, engaño o de un aparato organizado de poder, en los delitos consistentes en la infracción de un deber es suficiente con que el que tiene el deber especial deje la ejecución de la acción a un tercero49.

Cabe, no obstante, preguntarse por qué razón acude ROXIN a la autoría mediata, y no opta por la autoría inmediata (individual), ya que para fundamentar la autoría en los delitos especiales únicamente tiene en cuenta la infracción del deber especial. Tal como indica GRACIA MARTÍN, «si la autoría en estos delitos consiste y se agota en la mera infracción del deber, todo el que, siendo destinatario del deber, lo infrinja será ya autor, por eso, autor directo, independientemente de que realice él por sí mismo la actividad o de que utilice a otro para ello, pero no autor mediato»50. Por consiguiente, para ser consecuente con su propio planteamiento ROXIN no sólo debería prescindir en estos casos de la participa-

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 361. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 64. Siguiendo a ROXIN, considera CRAMER, «GedankenzurAbgrenzungvon Taterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398, que nos encontramos ante delitos que consisten en la infracción de un deber, por tanto, ante delitos respecto a los cuales hay que afirmar la autoría siempre que el hombre de detrás infringe un deber a él impuesto. Fuera de estos casos, considera CRAMER que el dominio del hecho representa el único criterio de imputación que permite fundamentar la autoría. Para BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238, la concepción de ROXIN resulta convincente, siempre que se trate de delitos especiales que formen parte de los que él denomina «delitos de infracción de un deber puros». ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 360 y 361. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 113. En el mismo sentido, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 56, considera una contradicción que ROXIN califique al intraneus como autor mediato teniendo en cuenta el fundamento de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber que él mismo defiende. También, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, p. 373, considera innecesaria la calificación de autoría mediata, pues «el que infringe el deber especial que le incumbe induciendo a otro a producir el daño ya es autor (directo o inmediato), dado que el deber lo infringe al poner en marcha el suceso que producirá el daño patrimonial».


ción, sino también de la autor ía mediata5 1 . A es ta objeción responde el propio autor diciendo que como la lesión del deber especial en todo caso debe producir como resul tado determinados daños (y pone como ejemplo la lesión del patrimonio en el § 266 StGB), parece necesario que su producción a t ravés de otro se vea como autor ía media ta . Y añade , que «la infracción del deber especial por sí sola no hace nunca el tipo, sino únicamente al autor!» (Die Sonderpflichtverletzung allein macht ja nirgends den Tatbestand, sondern immer nur den Táterl)52. Con esta sorprendente argumentación, que separa la autor ía de la realización del tipo, deja zanjada la cuestión53. Argumentación que nos puede parecer sorprendente si par t imos de la premisa de que el au tor es prec isamente quien realiza el tipo. Parece que, pa ra ROXIN, lo que se real iza a t ravés

Así, GRACIA MARTIN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 113 y 114. De otra opinión, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316, quien, a pesar de no aceptar la construcción de ROXIN de los Pflichtdelikte, mantiene en favor de la tesis de ROXIN que «si autor directo es el que realiza por sí mismo todos los elementos típicos, en los supuestos que venimos tratando, el autor, que según ROXIN es el que infringe el deber jurídico extrapenal, no realiza todos los elementos del tipo, sino que se sirve para ello de un extraneus, por lo que debe considerárselo autor mediato» (p. 316). Lo que a este autor le parece sorprendente de la tesis de ROXIN es que la autoría mediata se admita con independencia de que el hombre de delante «actúe o no instrumentalizado», con lo que, según él, se está desnaturalizando la figura de la autoría mediata; y, también, que la autoría mediata se convierta en inducción cuando el hombre de delante es un intraneus, pues considera el autor que también cuando era un extraneus «actuaba libremente» (pp. 316 y 317). Respecto a esto último, hay que advertir que, para ROXIN, el hombre de detrás seguirá siendo autor aunque el de delante sea un intraneus porque no distingue entre autoría y participación cuando todos los intervinientes son intraneus. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, nota 444. Intentando explicar el recurso a la autoría mediata, PIZARRO BELEZA, «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿titularidad uersus dominio del hecho?», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit), 1995, p. 344, señala que, aunque ROXIN «caracteriza al autor por la titularidad del deber extrapenal, lo denomina a pesar de todo mediato precisamente porque la acción en que se concreta la infracción del deber fue llevada a cabo a través de otro, al que solamente le faltaba la cualificación típica para poder ser él mismo, autor». Al final, sin embargo, también admite esta autora que es más consecuente con la lógica del planteamiento de ROXIN considerar al intraneus que incita a un extraneus a realizar el hecho autor inmediato, y no mediato. Así, claramente, lo reconoce cuando dice que «si en los Pflichtdelikte la autoría viene determinada por la titularidad de un deber extrapenal y sólo por ella, ¿qué sentido tiene analizar posteriormente si el comportamiento fue realizado de propia mano o a través de otro para determinar la clase de autoría de que se trata?».


de otro es la acción a t ravés de la cual se material iza la infracción del deber. Pero si ello es así, y ese comportamiento forma parte de la descripción típica, ¿cómo se puede separar la infracción del deber de dicho ' comportamiento y considerar que aquélla es suficiente para fundamentar la autor ía?

En contra de la tesis de exigir el dominio del hecho también en los I delitos especiales, añade ROXIN que cuando, por ejemplo, un policía le • encarga a otro, es tando ambos de servicio, producir en un tercero una lesión corporal, el pr imero sólo debería ser castigado por inducción al delito previsto § 340 StGB, por falta de dominio del hecho. Como el § 340 StGB, sin embargo, menciona expresamente como autor también a quien «deja cometer» u n a lesión corporal, esa opinión no sería compatible con la letra de la ley. Reconoce ROXIN que el «dejar o permit i r cometer» no se menciona en todos los delitos de deber. Así, faltaría en el delito de declaración forzada del § 343 StGB (Aussageerpressung) aunque, según él, sólo por motivos estilísticos. Pero considera que no hay razón a lguna pa ra admi t i r sólo u n a inducción cuando un policía en el marco de sus funciones encarga a un colega m a l t r a t a r corporalmente a un tercero con la finalidad de conseguir una falsa declaración54.

La construcción de ROXIN de los delitos consistentes en la infracción de un deber conduce en los delitos especiales a un concepto uni tar io de autor respecto a todos aquellos intervinientes que reúnen la especial cualificación que exige el tipo. Y ello de forma inevitable, pues, si la simple infracción del deber de te rmina ya la autoría , todos ellos deben responder como autores , con independencia de su objetiva contribución al hecho55. E s t a falta de delimitación en t re autor ía y participación, así como la correspondiente desaparición de la accesoriedad tanto cuali tat iva como cuant i ta t iva , h a n sido crit icadas por quienes consideran más conveniente seguir manten iendo la distinción también en los delitos especiales56. Por

i4 ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 666. Es de destacar que, en los casos en que la ley expresamente equipara el hacer activo con el «dejar o permitir hacer», tampoco los partidarios de seguir manteniendo el dominio del hecho en los delitos especiales se oponen al castigo del iníraneus-instigador como autor, aunque no tenga dominio táctico del hecho, porque se trata de omisiones legales. Pero ello, no se puede convertir en regla general, pues, argumentando a sensu contrario, si la ley prevé la equiparación únicamente en determinados casos es porque normalmente no es así. En cuanto a esto último, en el mismo sentido, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Táter, 1965, pp. 86 y 87.

55 En este sentido, aunque refiriéndose a un concepto extensivo de autor, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, p. 86; GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 113; RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 473.

ifi Así, SCHROEDER, Der Tater hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87.


otro lado, se han planteado objeciones a esta construcción en lo relativo a la na tura leza del deber infringido en estos delitos. Algunos autores in terpre tan que afirmar que el deber especial es ext rapenal , es decir, que no pertenece al ámbito jurídico-penal implica reconocer u n a accesoriedad del Derecho penal respecto a otros sectores del ordenamiento , como pueden ser el Derecho adminis t ra t ivo o el Derecho civil57.

La solución de ROXIN de acudir a la autor ía med ia ta pa ra resolver los supuestos de falta de cualificación en el ejecutor mater ia l no ha conseguido imponerse en la doctrina a lemana . Ni siquiera h a sido aceptada por la mayoría de los par t idar ios de la teoría de los de los delitos consistentes en la infracción de un deber. En realidad, es ta teoría, or iginalmente creada y desarrollada por ROXIN, con el t iempo ha dado lugar a diferentes versiones. Y ello debido a la falta de acuerdo tan to a la hora de establecer su alcance y límites (distintos según se pa r t a de la distinción en t re acción y omisión o ent re competencia por organización y deberes insti tucionales) como al in ten ta r de te rminar la na tu ra leza de los deberes infringidos. Hoy por hoy no cabe afirmar todavía que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber consti tuya la opinión dominante en Alemania58. Los autores que rechazan esta teoría reconocen que la autor ía en los delitos especiales presupone la lesión del deber específicamente previsto

i7 En este sentido, MAURACH/GÓSSEL/ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a

ed., 1989,48/56, p. 271, mantienen que la punibilidad debe resultar de la ley y no de la lesión de deberes situados fuera del tipo. Tampoco SCHÜNEMANN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 14, n. 17, p. 107; el mismo, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 332 y 333, es partidario de identificar lo específico de la autoría de este grupo de delitos con la lesión de un deber especial extrapenal. Según este autor, no se trata, para el legislador, de la lesión de deberes jurídicamente civiles. Poniendo como ejemplo el delito de infidelidad patrimonial, dice SCHÜNEMANN que como la calificación de autor también se ha de fundamentar a través de una «relación real de infidelidad», el tipo de defraudación debe penalizar el ejercicio desleal de una posición de custodia y una posición cercana al patrimonio reconocida a través de un acto de confianza.

'8 En contra de la concepción que interpreta los delitos especiales como delitos de infracción de un deber, y que vincula la autoría a la lesión del deber, SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87, para quien la ley, junto la lesión del deber, exige normalmente la producción de un resultado; OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/95, p. 282; BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 114 y 115, partiendo de que el concepto de autor en los delitos especiales siempre exige un momento de dominio. Cfr., también, la exposición y críticas que dirigen a esta teoría LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, pp. 45-46 y 222-227; y, más recientemente, STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, pp. 209-220.


en el tipo. Pero la mayoría no se conforma con ello, sino que exige que, j un to a la les ión del deber, t ambién se dé en el autor el dominio del hecho. En España , no hay duda de que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber no ha alcanzado el grado de difusión que han obtenido otras de las teorías de ROXIN sobre la autoría. En contra de esta concreta teoría se alega, sobre todo, la infracción del principio de legalidad59.

Críticamente, sobre la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, pp. 263-265 y 296-298, según este autor, «el principio de legalidad prohibe que se considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el CP no lo dice expresamente»); GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 112-115 y 333-338, para quien «la infracción de un deber específico no es el elemento esencial del tipo de lo injusto de los delitos especiales» (p. 338: «la ratio essendi de estos delitos hay que buscarla en otro lugar»), añadiendo que «si lo decisivo en estos delitos fuera la infracción del deber extrapenal», habría que deducir necesariamente que «lo injusto de estos delitos se agota en el desvalor de la acción, esto es, en la infracción de un deber»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314-318; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620, 728-730; RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, pp. 472 y 473; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed, 1996, (p. 833: «el criterio de la «infracción del deber», según el cual el funcionario es siempre autor en estos delitos cualquiera que haya sido su contribución material al hecho, debe rechazarse por cuanto ni el artículo 28, ni los concretos tipos delictivos lo acogen de un modo general, salvo en algunos supuestos específicos»); el mismo, en: ROXIN, Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, 1972, (trad. e intr. Muñoz Conde), p. 11; PIZARRO BELEZA, «La estructura de la autoría en los delitos consistentes en la infracción de un deber: ¿titularidad uersus dominio del hecho?», en: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, (trad. Felip i Saborit, 1995, pp. 342 y 343, para quien resulta evidente que «la existencia de tipos legales consistentes únicamente en la descripción de la infracción de un deber extrapenal, (...) es un inconveniente a evitar desde el punto de,vista político-criminal. Ello por dos tipos de razones: en primer lugar, la deseable precisión en un Estado de Derecho democrático de las tipificaciones penales queda particularmente comprometida, a mi parecer, por la extraordinaria imprecisión de este tipo de preceptos, amen de su carácter de norma penal en blanco en el sentido estricto de esta expresión; y, en segundo lugar, si el Derecho penal debe funcionar subsidiariamente (...), la mera infracción de un deber extrapenal debe ser encomendada a otros subsistemas jurídicos, sean éstos los estructurantes de la responsabilidad disciplinaria, civil o cualquier otra». Siguiendo a STRATENWERTH, señala PIZARRO BELEZA que «si la titularidad de un deber indica una exigencia particular, adicional a la fórmula más corriente de determinación de quién es (puede ser) autor de un delito especial propio (me limitaré


La tesis de ROXIN de operar con un concepto de autor dist into en los delitos consistentes en la infracción de un deber del que corresponde a los delitos de dominio, calificada de consecuente por STRATENWERTH, acaba siendo rechazada por éste con el a rgumento de que conduce a que incluso la más lejana colaboración del obligado por el deber especial en la acción que realizaría el tipo del delito especial da lugar a autoría . Según STRATENWERTH, «el tipo, como regla, presupone que el autor cualificado realiza una determinada acción, y en cuanto a la cuestión de si la ha llevado a cabo o no, no pueden regir otros criterios dist intos a los empleados en los delitos de dominio. Conformarse con cualquier aportación al hecho lesiona el principio de "nullum crimen sine lege"60». P a r a STRATENWERTH, estos casos se caracter izan porque los requisitos de los que depende la autor ía en los delitos especiales, cualificación de autor y ejecución de la acción, se real izan en dos personas d is t in tas . El intraneus sólo cumple el presupuesto de la cualificación de autor , y en atención a la acción, s iempre que determine al extraneus a su ejecución dolosa, su comportamiento presenta la es t ruc tura de la inducción. Por consiguiente, según STRATENWERTH, nos encontramos an te una forma mixta de participación que reúne elementos tan to de la autor ía como de la inducción, pero que no cumple, sin embargo, con los presupuestos de la autor ía mediata61 . En la pr imera edición de su manua l , proponía STRATENWERTH sancionar al intraneus como si fuera un inductor, s iempre que hubiese determinado al extraneus a actuar , y como cómplice, si se l imitaba a apoyarle62. Es ta solución fue abandonada por el au tor t r a s perca tarse de las críticas que la misma había suscitado en la doctrina. La principal objeción p lanteada se basaba en la infracción de la prohibición de analogía que supondría castigar a un sujeto «como inductor» a pesar de reconocer

únicamente a éstos) en contraposición a los delitos comunes, no se ve, en principio, razón alguna para marginar al otro criterio, la otra exigencia habitual: saber quién desarrolla cierta actividad o causa cierto resultado (lato sensu, quien domina esos acontecimientos)». De forma minoritaria, aceptan la teoría de los Pflichtdelikte de ROXIN, GÓMEZ BENÍTEZ, «El dominio del hecho en la autoría (validez y límites)», ADPCP, 1984, pp. 114-118; QUERALTIJIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 795, p. 227. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 796, pp. 227 y 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a

ed., 1996, n. 37, p. 347. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 1.a ed., 1971, n. 854 y 855, p. 222.


que no es ni au tor ni inductor65 . En la segunda edición del manual , rectifica eFautor su pos tura en los siguientes términos: «me doblego an te la objeción de que el reconocimiento de u n a nueva forma de participación lesionaría en cualquier caso el principio nu lum crimen»64. A par t i r de ese momento, STRATENWERTH se va a l imitar a considerar tanto al intraneus como al extraneus impunes6 5 . Aunque no renuncia a la autoría en todos los casos, pues añade que «allí donde el tipo no describe n inguna acción, sino que amenaza con pena toda lesión del deber especial, como ocurre en la defraudación (...), de todos modos es autoría cualquier colaboración del t i tu la r del deber especial en el delito, también la instigación o el apoyo a tercero, pero entonces, en contra de Roxin, autoría inmediata»™.

Cfr., especialmente, las críticas formuladas por ROXIN, «Buchbesprechungen», ZStW, n. 84, 1972, pp. 1008 y 1009; el mismo, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a

ed., 1994, p. 668; HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 798, p. 229. Cfr., también, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229, el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228. Sobre ello, críticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.aed., 1994, pp. 668 y 669, el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 139, p. 66, quien considera incorrecta esta solución porque conduciría, según él, a resultados políticamente insostenibles, no queridos por el legislador, pues para quedar libre el cualificado sólo necesitaría servirse de un extraneus para la ejecución del tipo. Para ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 669, la tesis de STRATENWERTH se basa en la falsa idea de que los presupuestos de la autoría mediata deben de ser siempre los mismos, concretamente los propios de los delitos de dominio. En favor de la solución de impunidad, por lo menos parcialmente, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989,48/57 y 58, pp. 271 y 272, para quienes el significado teórico de la figura del instrumento doloso no cualificado supera su relevancia práctica, «por lo que una eventual laguna de punibilidad apenas conduciría a resultados insostenibles». STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 2.a ed., 1976, n. 799, p. 229; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 797, p. 228; el mismo, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996,13/38, p. 347. Según el autor, «allí donde el tipo del delito especial propio exige una acción de determinada clase, a menudo se trata de un delito de propia mano, respecto al cual una autoría mediata de todos modos queda excluida». Pone el ejemplo del testigo y dice que éste no puede declarar a través de un intermediario. Añade STRATENWERTH que la renuncia a la construcción del «instrumento doloso no cualificado» apenas debería comportar lagunas de punibilidad. También considera HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 33, más consecuente la solución de la autoría inmediata que la de la autoría mediata. Por su parte, MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed.,


Siguiendo de cerca el p lanteamiento de STRATENWERTH, también BLOY se decanta por la impunidad del intraneus que de te rmina al hecho al extraneus, admitiendo que en algunos casos la interposición de un ins t rumento doloso no cualificado pueda llevar a u n a au tor ía inmediata6 7 . Distingue BLOY entre delitos de infracción de deber puros y delitos mixtos de deber y dominio, que combinan la infracción del deber y el dominio del hecho como elementos constitutivos de la autoría6 8 . Cuando se t r a t a de delitos de infracción puros, en caso de que el intraneus tome par te en la acción del extraneus considera BLOY que no es necesar ia la imputación de la ejecución ajena del hecho como propia, puesto que la acción de determinación o de apoyo del intraneus ya realiza el tipo. En cambio, en los delitos en que se combinan deber y dominio queda excluida, pa ra él, la autor ía de todo intraneus que carece de dominio del hecho, así como también la del extraneus que, a pesar de tener dominio del hecho, no puede ser autor69.

De acuerdo con el p lanteamiento de ROXIN, cuando admi te que en la mayoría de delitos la simple lesión del deber conlleva ya la autoría , se mues t ra SAMSON. Pero, a diferencia de ROXIN, considera este autor que si el tipo prevé que la infracción del deber se produzca median te u n a de terminada acción, entonces la vulneración del deber no puede justificar la imputación de la acción especial de lesión. Por ello, propone el au tor la siguiente solución: si el tipo sólo presupone u n a lesión del deber a t ravés de cualquier acción, como por ejemplo en la infidelidad patr imonial , entonces el hombre de det rás , obligado por un deber especial, será autor. Si la ley, en cambio, exige u n a de te rminada acción de lesión, como sucede con los §§ 343 y 348 (declaración forzada y falsedad documental de funcionario), entonces será autor sólo quien posea el dominio fáctico del hecho. De no ser este el caso, ent iende SAMSON que sólo cabe un delito de omisión. Y añade, que en algunos casos la propia ley equipara

1989, 48/56, p. 271, estiman acertado calificar al hombre de detrás como autor inmediato, tal como hace STRATENWERTH, cuando el tipo simplemente describe como acción la producción de un resultado a través de una conducta designada de forma muy general. Como ejemplo mencionan el perjuicio patrimonial producido a través de la lesión de un deber de custodia sobre el patrimonio (§ 266 StGB). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 237-241. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 230-233. Entre los delitos de infracción de deber puros menciona el autor la defraudación del § 266 StGB (vid. p. 230 y 238). BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 238. Dice, en la nota 205, que los delitos especiales comparten con los delitos de propia mano la falta de posibilidad de imputación a través del dominio del hecho.


expresamente la omisión del especialmente obligado (§ 340 StGB) o el in tervenir sin dominio del hecho (§ 344 StGB) a la autoría por comisión70.

P a r a JAKOBS, la propia evolución de los delitos consistentes en la infracción de un deber ha solucionado en par te el problema de la realización de un delito especial a t ravés de un sujeto no cualificado. Desde su concepción de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, afirma JAKOBS que «el obligado ( intraneus) , aunque su aportación sea insignificante (o por omisión), es autor (porque siempre es p lenamente competente)»71. Y añade , que «al margen de los delitos consistentes en la infracción de un deber y al margen de la falta de dominio del hecho en el cualificado, no cabe fundamenta n inguna responsabilidad penal»72. A diferencia de ROXIN, la forma de autoría que hace der ivar JAKOBS de la infracción de un deber no es la autoría mediata, sino la inmedia ta . Pero, al igual que SAMSON, precisa JAKOBS que «si el tipo de un delito consistente en la infracción de un deber par te de un de te rminado comportamiento que el propio obligado debe ejecutar, sin este comportamiento (o u n a "omisión equiparable", § 13, párr . 1 StGB), queda excluida la autoría»73 .

En la doctrina a lemana , también hay quienes in tentan reunir los delitos de dominio y los delitos de infracción de un deber, mantenidos por ROXIN separados e independientes , bajo un criterio normativo de dominio. En la concepción de SCHÜNEMANN, este criterio unitario de autoría es designado como «dominio sobre la razón del resultado», proyectándose

SAMSON, en: SK-StGB, AT I, 5.a ed., actualizada a 1993, § 25, n. 109, p. 29. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Afirma JAKOBS que «hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien, y no sólo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo». Se está refiriendo a los delitos consistentes en la infracción de un deber, respecto a los cuales «la relación del interviniente con el bien es siempre directa», es decir, siempre en concepto de autor, a no ser que el obligado por el deber específico carezca de un elemento especial de autoría (sobre, ello, vid. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/ 115-119, pp. 655 y 656; el mismo, La imputación objetiva en Derecho penal, (trad. Cancio Meliá), 1996, p. 146). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 650. Cfr., también, LESCH, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, 1992, p. 82, quien adhiriéndose a la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, rechaza expresamente la construcción de la autoría mediata a través de un instrumento doloso no cualificado (sobre la teoría de los Pflichtdelikte, vid., pp. 126-161). JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddieZurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/117, p. 656.


tanto sobre los delitos de dominio como sobre los que él denomina delitos especiales de garante7 4 . Así, define SCHÜNEMANN la posición del obligado por el deber especial como un «dominio fáctico de protección» sobre el bien jurídico, dominio que se basa en un acto de confianza. Como ejemplo, menciona la posición de dominio fáctico que deriva del deber de protección del patrimonio ajeno, previsto en el § 266 (infidelidad patr imonial). Reconoce el autor que ese dominio de protección normalmente procede de una relación propia del Derecho civil, pero advier te que sigue existiendo a pesar de su nulidad civil, puesto que la ley se conforma expresamente con u n a relación fáctica de confianza. La lesión de un deber jurídico-civil puede servir, según SCHÜNEMANN, como ratio cognoscendi para la autoría75 .

Por otra par te , desde u n a postura de claro rechazo de la autor ía mediata , pero alejada también de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, se decanta SCHMIDHÁUSER por resolver este

SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 334y336. Cfr., también, BOTTKE, Táterschaft und Gestaltungherrschaft, 1992, pp. 17, 18, 96-98, 121 y 122, refiriéndose a un dominio de configuración que también debe extenderse a los delitos especiales; MURMANN, Die Nebentaterschaft im Strafrecht. Ein Beitragzu einerpersonalen Tatherrschaftslehre, 1993, pp. 181 y 182, para quien la posición de deber concreta los presupuestos bajo los cuales es posible el dominio del hecho, que él define como «dominio sobre la cualidad de la relación», pero no conduce a una fudamentación de la autoría completamente distinta de la de los delitos de dominio. SCHÜNEMANN, «Die deutschesprachige Strafrechtswissenschaft nach der Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, pp. 331-336; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 14, n. 17, p. 107; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1998, § 266, n. 54 y 55, pp. 57 y 58, n. 59, p. 60, n. 91 y 93, pp. 80 y 81, 138 y 139, pp. 160 y 161. Utiliza este autor la expresión «delitos especiales de garante» para referirse a la relación de dominio sobre un ámbito social, tipificada en la propia ley, como presupuesto de la autoría. La autoría se vincula, así, a tener una posición de garante, siendo irrelevante si el intraneus realiza una conducta activa o si se limita a permitir que se produzca la lesión del bien jurídico en su ámbito de dominio. En relación al delito de infidelidad patrimonial (§ 266), defiende SCHÜNEMANN la autoría de quien tiene una posición de dominio derivada de su deber de protección (Obhut) del patrimonio ajeno. Posición de dominio que le permite lesionar el bien jurídico con más facilidad que a cualquier extraneus, pues simplemente con omitir su deber de custodia, permitiendo que un extraño intervenga, ya lo lesiona. En el fondo, no se trata más que de un dominio que se hace depender de una posición de garante, y que convierte al sujeto en autor (inmediato), cuando no cumpliendo con su deber de protección sobre el patrimonio ajeno, sea por vía activa u omisiva, se produce la lesión.


grupo de casos acudiendo a la omisión. P a r a este autor, la figura del «instrumento doloso no cualificado» no se debe incluir entre los casos de autor ía media ta , pues, según él, no se t r a t a aquí de imputación objetiva de u n a conducta ajena, sino de autor ía por omisión76. En el ejemplo del funcionario que permi te que un tercero pract ique una falsedad en uno de los documentos que t iene bajo su custodia, par te el autor de u n a posición de ga ran te del cualificado en vir tud de la cual queda obligado a intervenir cuando otro ac túa de forma per tu rbadora en su propio ámbito. El hecho de no intervenir es lo que permite afirmar a SCHMIDHÁUSER que se t r a t a de u n a autor ía por omisión de ga ran te según los §§ 3481 y 13 StGB, aunque reconoce que en el § 348 no se da la equiparación inmediata que contienen los §§ 340,357 («oder begehen láB, oder... geschehen láBt»)77. El au tor concede mayor importancia a la omisión del obligado por el deber especial que a la participación activa del mismo, que, según él, permanece en segundo plano. Así, dice expresamente que «la actuación del tercero no se impu ta al obligado por el deber especial porque éste haya actuado, sino porque ha permanecido inactivo allí donde debería haber intervenido»78.

En el Código penal español, algunos preceptos (por ejemplo, ar t s . 414. 1, 415, 419, 420, 432, 439 y 441 CP) prevén expresamente la posibilidad

SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/50, p. 527. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984,10/97, p. 305. Rechaza abiertamente la postura de SCHMIDHÁUSER, de concebir la conducta del intraneus como delito de omisión, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. Para este autor, el deber especial que afecta al intraneus no es suficiente para fundamentar una autoría en omisión en los delitos mixtos de deber y dominio. Necesaria es aquí, según él, la concurrencia de una posición de garante independiente de la cualidad del sujeto. Y añade (pp. 240 y 241), que de aceptarse, como hace SCHMIDHÁUSER, que el intraneus obtiene la posición de garante por razón de su cualificación, entonces ya no sería necesaria la exigencia de dominio del hecho porque nos encontraríamos de nuevo ante delitos puros de infracción de un deber. SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/51, p. 528. No ve claro STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, que la solución de SCHMIDHÁUSER, de apreciar en estos casos autoría por omisión del obligado por el deber especial, comporte, en realidad, una ampliación de la responsabilidad. Para WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380, esta solución conduce a una reducción inadecuada de esta problemática. En opinión de GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 111, la solución de la omisión sólo cabrá «en los casos en que no exista acuerdo de voluntades entre el intraneus y el extraneus ejecutor, y aquél se limite conscientemente a tolerar, consentir o dejar hacer, pero no en el caso de que entre ambos haya acuerdo».


de que un sujeto no cualificado realice ma te r i a lmen te el hecho previsto en el tipo del delito especial79. En algunos casos, se t r a t a de supuestos en que el intraneus se sirve de un tercero no cualificado pa ra ejecutar la conducta descrita en el tipo. Así, por ejemplo, cuando el funcionario recibe «por sí o por persona interpuesta» dádiva o promesa para llevar a cabo una acción delictiva (art. 419)80. En otros, se t r a t a más bien de equiparar la conducta activa del sujeto cualificado con el permitir que el extraneus realice materialmente el hecho, como sucede en la malversación de caudales públicos, cuando el funcionario consiente «que un tercero sustraiga los caudales o efectos públicos» (art. 432). Pero, en general, la doctrina tradicional en España viene negando la posibilidad de apreciar autoría mediata a través de un «instrumento doloso no cualificado» porque se considera que dicha construcción no responde a las características propias de la autoría mediata, ya que el ejecutor material actúa con plena libertad y no sometido al hombre de detrás81. Así, por ejemplo, entiende HERNÁNDEZ PLASENCIA que de admitirse autoría mediata, la existencia de instrumentalización sería irrelevante para esta figura porque se estaría afirmando «igualmente tanto en el caso de que el in t raneus obliga al extraneus a realizar la conducta como en el caso en que éste se presta voluntar iamente para ello». Con ello, entiende el autor que es tar íamos renunciando a la idea de instrumentalización en el campo de la autoría mediata82.

Así, lo ponen de relieve ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, pp. 470 y 471, refiriéndose concretamente al cohecho y a la malversación de fondos públicos en el ACP; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 11.a ed., 1996, p. 833. Afirman que es autor mediato de cohecho el funcionario que se sirve de un tercero para recibir dinero, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483. No obstante, al quedar esta conducta expresamente recogida en un tipo de la parte especial, considero más conveniente apreciar aquí una autoría inmediata. Cfr., entre otros, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, 2.a ed., 1986, p. 470, para quien «el extraño no puede ser autor principal del delito especial, pues el tipo atribuye concretamente la ejecución a la persona calificada; por consiguiente el extraño será responsable de un delito común o quedará impune, según los casos. Y el calificado, (...) responderá también como partícipe del delito común o quedará impune»; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4 ed., 1996, p. 678, señalando que «el que opera a través de otro, que actúa con dolo, deja sometida a su decisión la realización del hecho y es, por consiguiente, partícipe, no autor, del mismo»; RUIZ ANTÓN, El agente provocador en el Derecho penal, 1982, p. 167; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 317 y 318. HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 318.


En contra de la opinión dominante en nuest ro país, contraria a admitir la construcción de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado», se manif iesta MIR PUIG. P a r a MIR PUIG este rechazo sólo se explica desde u n a concepción de la autor ía basada en un dominio entendido como «control del hecho»83. Pa r t e este autor de que un «control efectivo no se da tampoco en casos t an indiscutidos como el de utilización de un ins t rumento que sólo ac túa sin conocimiento»84. Utilizando el ejemplo del que echa veneno en el café que ha de ser servir otra persona, desconocedora de tal circunstancia, explica MIR PUIG que «la persona de a t r á s no ejerce n inguna influencia sobre el ins t rumento , que en realidad no ac túa dominado por el pr imero. Nada le impediría, por ejemplo, dejar de servir la bebida (por la razón que fuera)». Y añade, que «si no es autor no es porque esté dominado por la persona de a t rás , sino porque, por su falta de conocimiento suficiente del hecho, no se le puede imputar el delito». Esto es lo que según MIR PUIG explica «que la persona de a t rás sea autor y no cooperador, como lo sería si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervención»85. Del mismo modo, ent iende MIR PUIG que en los casos de inidoneidad del ejecutor pa ra ser au tor sólo cabe impu ta r el hecho a la persona de detrás , como autor mediato8 6 . Desde su teoría de la pertenencia del delito, según la cual «autor es el causan te del mismo al que se le imputa (el delito, no sólo su

8:i MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/57, p. 375. Afirma este autor que de interpretarse el dominio del hecho en términos de control fáctico, es posible observar que la influencia del intraneus en la realización fáctica del hecho no es mayor porque el ejecutor sea un extraneus. En efecto, hay que reconocer que el control fáctico (físico-corporal) sobre la ejecución del hecho que tiene el hombre de detrás-intraneus es idéntico en ambos casos, es decir, nulo. Pero no debemos olvidar que el control efectivo de la ejecución no es el único dato fáctico a tener en cuenta para la valoración jurídica.

84 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376. 85 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/59, p. 376; el mismo,

Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, p. 934, nota 15.

86 MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/56, pp. 374 y 375; el mismo, Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trad. Mir Puig y Muñoz Conde), 1981, tomo II, pp. 933-935. También a favor déla autoría mediata, en los supuestos en que el sujeto cualificado se vale de un no cualificado para ejecutar el hecho, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801; MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483; QUERALT I JIMÉNEZ, Derecho Penal Español. Parte especial, 2.a ed., 1992, p. 568; DE LA MATA BARRANCO, «La participación del funcionario público en delitos comunes y especiales. Autoría y cooperación. Toma de decisiones en órganos colegiados», en: Delitos contra la Administración Pública, (edición a cargo de Asúa Batarrita), 1997, pp. 101 y 102.


realización fáctica) como suyo porque n ingún otro sujeto se hal la en mejor situación para disputárselo», no le resul ta especialmente difícil fundamen ta r la autoría media ta en estos casos, pues, como él mismo dice, «en la medida en que haya algún sujeto causan te del hecho a cuya conducta pueda imputarse objetiva y subjet ivamente el delito, éste no puede quedar sin autor»87.

Especialmente crítico con la pos tura de MIR P U I G se mues t ra , en t re nosotros, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO cuando dice que ésta no consigue fundamentar la autor ía del sujeto cualificado88. Por vía de ejemplo, explica DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que si un fundación inst i tuye un premio al mejor trabajo de investigación en ma te r i a jurídico-penal realizado en España por un profesor de universi tar io; y, un catedrático de una universidad española induce a su amigo, abogado, a que realice un trabajo de investigación sobre un t ema jurídico-penal que conoce bien porque es experto en la mater ia ; y, luego resul ta que el trabajo es considerado por la comunidad científica como el de mayor calidad de los publicados en ese año, es evidente que aunque los jueces también hayan decidido que el mejor trabajo es el del abogado, éste no podrá optar al premio por faltarle la cualidad de profesor de universidad; pero tampoco irá a p a r a r a manos del profesor-inductor a pesar de ser causal pa ra el trabajo y reuni r la condición de profesor de universidad y de que nadie esté en condiciones de disputarle la autoría «premiable». Estableciendo un paralel ismo ent re este ejemplo y el caso de la secretar ia que des t ruye los documentos por encargo del funcionario que los t iene a su cuidado por razón de su cargo, afirma DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que a la secretar ia no se le podrá imponer la pena correspondiente al delito, pese a que fácticamente haya destruido los documentos, pero ello no t iene que significar que haya de

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375. No se conforma, sin embargo, este autor con el criterio de la causalidad para afirmar la autoría del intraneus, pues además exige que el hecho constituya realización del riesgo típicamente relevante que supone la conducta del intraneus. A partir de aquí ya se da, según el autor, «una base objetiva suficiente para imputar a éste el delito como autor si otro sujeto, el mediador no puede serlo». Y añade, que si además concurre dolo en el intraneus, le será objetiva y subjetivamente imputable el delito doloso. A mi juicio, no es posible aceptar, como pretende MIR PUIG, que la «realización del riesgo típicamente relevante», que supone la conducta del intraneus (causante del hecho), sea base suficiente para imputarle el delito como autor, cuando el ejecutor material no puede serlo; pues la relación de riesgo es distinta, según se trate del autor o del partícipe (el juicio de imputación objetiva no coincide), quedando de este modo por explicar la razón material por la que la creación de un riego que no es de autoría puede llevar a fundamentar una autoría. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 618-621 y 731.


imponérsele al funcionario porque éste «ni de modo inmediato ni mediato ha destruido documentos». P a r a DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, sólo si se puede af i rmar que el funcionario h a dominado fácticamente el hecho (utilización de un ins t rumento no consciente o no libre), «de él se podrá decir que es autor mediato de la destrucción de documentos (...); si no, será un part ícipe en un hecho atípico y, según el principio de accesoriedad l imitada, no podrá responder pena lmente por él»89.

A pesar de rechazar la au tor ía media ta fuera de los casos de error o de coacción, considera DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber de ROXIN responde mejor que la de la per tenencia de MIR PUIG al intento de fundamentar el castigo del intraneus. P a r a DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, cuando ROXIN califica como autor al intraneus se está basando en una interpretación de la ley, según la cual, en los delitos especiales lo único importante es la infracción de deber, mien t ra s que MIR PUIG sólo dice «que el hecho «puede y debe» imputárse le al sujeto como suyo, al no podérsele imputar a otro». Y la razón de ello, según DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, reside exclusivamente en que «en la medida en que haya algún sujeto causante del hecho, éste no puede quedar sin autor. De otro modo surgiría una inadmisible laguna: pese a causar a lesión del bien jurídico protegido, el funcionario q u e d a r í a impune»90. E n opinión de DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, este fundamento «roza la pura petición de principio» porque lo que hay que aver iguar es si en estos casos hay rea lmente un «hecho» en sentido jurídico-penal. Si no lo hay, afirma, aunque natura l í s t icamente sea un hecho, es lógico que no tenga autor. Según DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «no es tá claro que no puedan existir hechos (en sentido natural ís t ico) atr ibuibles en otros campos a una persona, que no lo sean desde la perspectiva penal»91.

89 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 618 y 619. 90 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 619 y 620.

La cita que realiza el autor procede de la 2.a edición del manual de MIR PUIG (vid. Derecho penal. Parte General, 2.a ed., 1985, p. 321). Aunque el texto citado se mantiene igual en la 3.a ed. (vid. Derecho penal. Parte General, 3.a ed., 1991, p. 403), en posteriores ediciones del manual {vid. 4.a ed., 1996,14/49, p. 374 y 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) experimenta ciertas modificaciones.

91 DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, p. 620. No obstante, tampoco MIR PUIG considera que todo hecho en sentido naturalístico tenga que ser imputado a alguien. De su planteamiento no se puede derivar ni una interpretación del término «hecho» en sentido naturalístico (sino más bien referido al hecho antijurídico), ni una reducción de la autoría al criterio de la causalidad, pues se exige una base objetiva para poder imputar el hecho a título de autor. Desde la 4.a ed. de su manual, dice expresamente MIR PUIG {vid. Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/58, p. 375) que «en la medida en


Rechazada como está en general en nues t ro País la construcción de la autoría media ta a t ravés del «instrumento doloso no cualificado», se ha solicitado por par te de algunos autores un cambio en la legislación para evitar la consecuencia de la impunidad9 2 . Pero hay quien no se conforma con soluciones de lege ferenda y continúa buscando u n a sal ida al problema desde la regulación vigente. Es te camino es el emprendido por GRACIA MARTÍN93. La solución que propone este autor se dis t ingue de las anteriores porque par te de hacer responder como au tor al ejecutor material-extrañeus «cuando actúa en lugar del sujeto idóneo». La vía elegida por GRACIA MARTÍN para evitar el recurso a la autor ía media ta no es otra que la correspondiente a las actuaciones en lugar de otro94. Considerando que esta cláusula «tiene la v i r tual idad de otorgar a determinados extranei, como son los represen tan tes y órganos, o en general a las personas que subent ran en las posiciones jur ídicas o sociales del sujeto

que haya algún sujeto causante del hecho a cuya conducta pueda imputarse objetiva y subjetivamente el delito, éste no puede quedar sin autor» (sin cursiva en el original). Por otra parte, cree DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autoría en Derecho penal, 1991, pp. 730 y 731, nota 59, que la construcción de MIR PUIG podría llegar a justificar que «en la inducción al suicidio, el inductor es realmente autor mediato de un homicidio, pues el suicida no puede disputarle la pertenencia del 'matar a otro'», ya que su conducta es atípica. A continuación, afirma DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO que en este caso no hay autoría, «pues del inductor no podemos decir que mata a otro, igual que, en el caso del instrumento doloso, del intraneus inductor no podemos decir que 'destruye documentos'». Sin embargo, a esta argumentación cabe objetar que, al constituir la inducción al suicidio un tipo de autoría, pues la conducta descrita en el tipo es de inducción al suicidio, no

• puede existir (tampoco para MIR PUIG), en relación a ese tipo concreto, ningún «homicidio»; y, por tanto, ningún autor de un homicidio (salvando los casos de instrumentalización de un supuesto suicida). En concreto, apelan a la capacidad previsora de la ley, RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 475 el mismo, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, p. 810. En la misma línea, QUINTERO OLIVARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal Español, 1974, p. 104, quien propone la inclusión en la Parte General o en la Parte Especial de preceptos que establezcan reglas concretas en estos casos. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 111-121. GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 111. Pese a ser consciente de que la cláusula de responsabilidad penal del que actúa en lugar de otro no va a poder colmar todas las posibles lagunas de punibilidad, insiste GRACIA en que la misma «ofrece una vía segura y generalizada» para solucionar un gran número de estos casos» (pp. 117-119).


idóneo tomadas en consideración por el tipo penal correspondiente, el status júrídico-penal de intranei a efectos del delito especial», no ve problemas el au tor p a r a que la figura del ac tuar en lugar de otro atr ibuya al que ac túa sin la cualificación personal típica a efectos penales el «grado de intraneus». De este modo «el r ep resen tan te que actúa dolosamente en lugar del sujeto cualificado será autor directo del delito especial correspondiente en relación con el precepto de la Pa r t e General que regule la responsabil idad penal del que ac túa en lugar de otro». Y, en correspondencia con ello, «el sujeto idóneo que haya inducido al que actúa en su lugar a real izar el hecho dolosamente será pena lmente responsable como inductor»95. A la propues ta de GRACIA MARTÍN, de acudir a la cláusula del ac tua r en lugar de otro, se adhiere ac tua lmente HERNÁNDEZ PLASENCIA. Considera este autor que el nuevo CP, al ampliar los supuestos de actuación en lugar de otro a la actuación en lugar de personas físicas (art . 31 CP), apoya es ta solución, añadiendo que se t r a t a de u n a «instrumental ización normativa»9 6 .

d) Crítica y toma de postura

El principal problema que presen ta la construcción de la autoría media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado» reside en lo contradictorio que, a p r imera vista, resu l ta afirmar que el intraneus se sirve de un extraneus que real iza dolosamente el hecho, calificándolo de autor mediato sin haber sido instrumentalizado. Que la admisión de esta construcción rea lmente de te rmine u n a contradicción depende directamente del concepto de ins t rumental ización del que se par ta . En principio, podemos es ta r de acuerdo con HERNÁNDEZ PLASENCIA cuando señala

95 GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, p. 116. Para este autor, la aplicación de la cláusula de responsabilidad penal (prevista actualmente en el art. 31 CP) requiere que «el que actúa en lugar de otro haya entrado lácticamente en la posición social o jurídica que describe al sujeto activo del delito y, en consecuencia, haya adoptado, correlativamente, una posición táctica de autor». Pero, además, se exige que «en el caso concreto su conocimiento abarque la circunstancia de que su acción tiene lugar en el marco de la actividad definido por la posición de autor en la que ha entrado» y, de actuar dolosamente, «saber que le han sido otorgadas facultades para actuar en dicho ámbito y que su actividad en el ejercicio de dichas facultades tiene relevancia jurídica» {vid. pp. 118 y 119).

96 HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, pp. 314 y 318. En mi opinión, falta por concretar en qué consiste exactamente esa instrumentalización normativa a la que alude el autor. También cabe preguntarse, si es que existe instrumentalización, ¿quién de los dos sujetos está siendo instrumentalizado, el intraneus o el extraneus?


que «las posibilidades de real izar un hecho típico a t ravés de otro es tán agotadas cuando se comprueba que no existe ins t rumento», premisa que en España encuentra respaldo en la propia ley (art . 28 CP)97. Pero la cuestión es de te rminar la extensión de este término. P a r a HERNÁNDEZ P L A S E N C I A , la a u t o r í a m e d i a t a «no p u e d e c o n s i s t i r en u n a instrumental ización libre y voluntar ia del sujeto de delante». Ya anteriormente , apelando al uso del lenguaje, sostenía BELING que la propia palabra ins t rumento no permite decir que u n a persona que ac túa dolosamente sea ins t rumento de otra, puesto que «la caracterización de una persona como «instrumento» significa u n a negación de la decisión independiente, (... )»98. Pero, como bien advierte RODRÍGUEZ MOURULLO citando a PIOTET, la expresión «instrumento» no es más que «una pura metáfora incapaz de justificar —en uno u otro sentido— u n a solución jurídica del problema. Es ta sólo podrá der ivarse de los principios y de la técnica del Derecho positivo»99. En efecto, tal como venimos manten iendo a lo largo de este trabajo, nada se opone a u n a interpretación lo más amplia posible del término ins t rumento , lo que nos va a permit ir , como ya hemos tenido ocasión de ver, incluir la figura del au tor t r a s el au tor en el apar tado tercero, párr . 1.°, ar t . 28 CP; sin que, por ot ra par te , nos veamos obligados a admit i r la autor ía media ta en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado», si no hal lamos criterios mater ia les en qué basa r la instrumentalización. Precisamente , por falta de u n a cierta base mater ia l , muchos de los esfuerzos que se han ido haciendo pa ra admit i r la autor ía mediata en estos casos, especialmente desde pos turas normat ivas , terminan en una fundamentación negat iva de es ta figura, desvinculándose por completo de toda realidad fáctica.

Como ya hemos tenido ocasión de ver, los esfuerzos realizados por algunos autores, in tentando compatibilizar la teoría del dominio del hecho con la construcción de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso no cualificado», resul tan infructuosos. No hace falta repetir aquí las críticas expuestas an ter iormente en contra del dominio normativo de GALLAS, el dominio social de WELZEL y el dominio normativo-psicológico de JESCHECK. Simplemente , insist ir en que af irmar como hace GALLAS que el rol del hombre de de t rás no se l imita a desper ta r en

HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 317. En esta línea, ya anteriormente, GRACIA MARTÍN, El actuar en nombre de otro I. Teoría general, 1985, pp. 108-110. BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» strafbarer Handlungen», ZStW, 1908, n. 28, pp. 593 y 594. PIOTET, La theorie de l'auteur médiat et le probléme de l'instrument humain intentionnel, 1954, p. 75, (vid. RODRÍGUEZ MOURULLO, «El autor mediato en Derecho español», ADPCP, 1969, p. 471).


el otro la resolución al hecho, sino que queda en manos del hombre de de t rás gracias a su cualificación la decisión de si se va a llegar a un suceso delictivo, supone pasa r por alto la decisión consciente que toma, en relación al riesgo, el ejecutor mater ia l ; lo que constituye, sin duda, un error, pues el hecho de que a éste le falte un elemento (la especial cualificación) pa ra ser au tor del delito, no significa que no decida de forma au tónoma sobre la ejecución de la acción descrita en el tipo100. Del mismo modo, tampoco cabe basar la autor ía del intraneus, como pretenden J E S C H E C K / W E I G E N D , en la circunstancia de que el delito no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de detrás , y que ún icamente se da un suceso pena lmente relevante en cuanto éste aporta la cualidad exigida por el tipo; pues, c ier tamente , sin que concurra en el ejecutor mater ia l la cualidad especial no se realiza el tipo, pero de ahí no se puede der ivar que la cualidad per se pueda fundamentar una autoría, ya sea vía activa u omisiva. Como bien dice SCHROEDER, «el principio, según el cual en los delitos especiales sólo pueden ser autores los portadores del deber especial, no se deja invertir en el sentido de que esos portadores del deber tengan que ser como regla autores, expresado de otra forma: la creación de un delito especial debe delimitar el círculo de los posibles dueños del hecho, pero no expresar una renuncia a la exigencia de dominio del hecho»101. Lo característico del delito especial es que el autor debe encontrarse en una de te rminada situación antes de realizar la acción típica, pero ello no significa que no sea necesario que dicha acción se lleve a cabo (o u n a acción equivalente en caso de omisión). De no tener esto en cuenta , podría llegar a confundirse la acción típica con la situación previa en que ha de encontrarse el sujeto pa ra poder ser autor del delito.

El abandono de tesis como las que pre tenden fundamentar la autoría media ta a pa r t i r de un dominio social o normativo del intraneus, desvinculado de cualquier forma de instrumental ización, no nos obliga a renunciar , como a menudo se piensa, a todo criterio normativo. En ocasiones, desde pos turas de defensa de un dominio fáctico del hecho, in terpre tado como dominio efectivo o como control del curso causal, no se t iene en cuenta que no es posible prescindir de la perspectiva normativa al configurar el concepto de autor . Ni el dominio del autor puede ser sólo

Como pone de relieve DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, La autorm en Derecho penal, 1991, p. 730, nota 59, el intraneus tiene que conseguir convencer al extraneus, tarea poco fácil en la mayoría de las ocasiones. SCHROEDER, Der Táter hinter dem Tater, 1965, pp. 86 y 87. En el mismo sentido, LANGER, Das Sonderverbrechen, 1972, p. 227, para quien la específica posición de deber recogida en los tipos de los delitos especiales es uno de los presupuestos de la autoría, pero no su único criterio.


fáctico, ni conviene que sea pu ramen te normativo. Más correcto, y quizás también más exacto, es hab la r de un dominio fáctico-normativo, pues siempre se par te de una realidad fáctica que pasa a ser valorada jurídicamente, atendiendo a la regulación legal y a los principios axiológicos que informan el ordenamiento jurídico. Que los datos extraídos de la realidad empírica no pueden por sí mismos proporcionar un concepto de autor nos lo demues t ra ya el hecho de no conformarnos pa ra la autor ía con el mero control externo de un determinado proceso causal102. Cuando se

102 Tiene razón MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998,14/59, p. 376, cuando, comparando los supuestos de «instrumento no doloso» con la figura del «instrumento doloso no cualificado», dice, refiriéndose al caso del que echa veneno en el café que ha de ser servir otro, que «la persona de atrás no ejerce ninguna influencia sobre el instrumento, que en realidad no actúa dominado por el primero», pues es cierto que en cualquier momento puede decidir, por cualquier razón, no llevar a cabo el hecho. También es cierto, como venimos repitiendo a lo largo de este trabajo, que para apreciar autoría mediata del hombre de detrás no es necesario que el ejecutor material actúe dominado por aquél, sino que nos conformamos con que concurra alguna forma de instrumentalización. Lo decisivo es poder afirmar el dominio del riesgo a través de la instrumentalización de otra persona. En los casos de falta de dolo en el instrumento, hay que advertir que si se niega la autoría del ejecutor material no es por estar dominado por el hombre de detrás, sino porque no es plenamente responsable del peligro (no se le puede imputar el hecho objetiva y subjetivamente). Sin embargo, esto no explica todavía como pretende MIR PUIG «que la persona de atrás sea autor y no cooperador, como lo sería si, haciendo lo mismo (echar el veneno), el servidor conociera su intervención». Es necesario ir más allá de la falta de autoría en el ejecutor material y buscar por qué razón no puede ser autor (de un delito doloso). En este caso, no será autor porque no toma una decisión autónoma en relación al peligro. Y ahí está, a mi juicio, la clave de la cuestión, porque a través de su intervención el hombre de detrás se convierte en la única persona que decide de forma autónoma sobre el peligro, y por ello afirmamos que tiene el dominio exclusivo del riesgo. En otras palabras, quien dirige externamente el proceso y ejecuta materialmente el hecho carece del necesario conocimiento para tomar una decisión autónoma, que, de darse, en principio relegaría la contribución del hombre de detrás al ámbito de la participación. El dominio del riesgo que obtiene el hombre de detrás a través del instrumento no se vincula simplemente a una falta de autoría, sino más concretamente a la ausencia de una decisión autónoma. Es verdad que la ausencia de una decisión autónoma impide afirmar la autoría del sujeto, pero hay que tener en cuenta que la relación de autoría puede fallar también por otras razones. Concretamente, en los supuestos de ejecución del hecho por un no cualificado, la imposibilidad de considerar al extraneus autor del delito especial no deriva de la falta de una decisión autónoma, sino de la falta de la necesaria cualiíicación. Por ello, la autoría del hombre de detrás en estos casos no se puede basar, como propone MIR PUIG, en la falta de autoría en el ejecutor material. A mi juicio, la autoría mediata en estos casos carece de fundamento


dice que el ejecutor mate r ia l extraneus domina el suceso hay que entender que, además de dominar el hecho en sentido naturalíst ico, también se reconoce su dominio en el plano normativo porque decide de forma autónoma sobre el peligro inherente a su acción, aunque le falte la necesaria cualificación pa ra ser autor del delito especial. De ahí, que le podamos cast igar como autor del delito común correspondiente si se t r a t a de un delito especial impropio. En este trabajo se ha escogido el dominio del riesgo como criterio básico de imputación de la relación de autoría. Pero en los delitos especiales af irmar dicha relación exige, además, ser portador de u n a cualificación, sin la cual, la conducta del sujeto, en relación a ese delito concreto, a lo sumo podrá ser considerada como participación.

De acuerdo con la doctrina mayori tar ia , entendemos que la falta de autor ía en el ejecutor no es criterio suficiente para fundamentar la autor ía media ta del sujeto cualificado. Hemos visto que en nuestro país defiende, no obstante , lo contrario MIR PUIG, desde un concepto normativo de au tor basado en el criterio de la per tenencia del delito103. Pa ra este autor , cabe apreciar autor ía media ta del sujeto cualificado porque no es él quien ejecuta inmed ia tamen te el hecho, sino a t ravés de un sujeto considerado ins t rumento porque no puede ser autor. Según MIR PUIG, no es incompatible el dolo del ejecutor mater ia l con su caracterización como ins t rumento . Es t a le viene dada por su incapacidad para ser autor de ese delito. Pero, como podemos observar, aquí no se dan las circunstancias que hacen posible en otros casos acudir a la idea de instrumentalización (no se emplean medios como el engaño, la coacción, el control de una organización criminal , etc.). Lo que hace MIR PUIG es poner en relación la contribución activa del hombre de de t rás con el contexto de falta de autor ía en el ejecutor y con el conocimiento de la propia intervención en esas condiciones. P a r a MIR PUIG, no se t r a t a s implemente de convertir una cooperación en u n a autor ía media ta ; pues, según él, en dicho contexto esa contribución no deja de ser de autoría , aunque en otras circunstancias no pudiera pasa r de consti tuir u n a participación. El hombre de detrás , al tener la cualificación, se convierte en el único al que se puede imputar el hecho a t í tulo de autor . El problema que, a mi juicio, p lantea esta solución es que no quedan suficientemente claros los criterios mater ia les que permi ten af irmar u n a ins t rumental ización del ejecutor mater ial . Aunque haya que reconocer que la pos tura de MIR PUIG es del todo congruente

material. Por tanto, habrá que acudir a otras vías si lo que se pretende es fundamentar el dominio del hombre de detrás. Sobre la concepción general de la autoría que defiende MIR PUIG, vid., supra, parte I, capítulo I, B), b), b').


con la concepción general de la autor ía por él manten ida , también es de advert ir que este tipo de construcciones presen ta el inconveniente de tender hacia una fundamentación negat iva de la autoría .

Como pone de relieve ROXIN, que el hombre de de t rás sea el único que posee la cualifícación necesaria pa ra poder hab la r de u n a conducta típica es una circunstancia que no t iene nada que ver con el dominio del hecho, pues «son dos cosas dis t intas , el que uno sea funcionario o que domine el suceso en un determinado proceso». También advier te correctamente este autor que la cualifícación sólo significa que el sujeto puede ser au tor de un delito especial. En relación al caso del registrador, señala ROXIN que la decisión de realizar la falsa anotación o inscripción la toma el extraneus según su propio criterio, descar tando que haya actuado bajo ningún tipo de presión psíquica, añadiendo que, desde el punto de vista de la autoría , «la decisión sobre el si y el cómo del hecho permanece en el ejecutor»104. Has ta aquí podemos es tar de acuerdo con ROXIN. El problema surge cuando, más adelante , este mismo autor decide abandonar el criterio del dominio del hecho para construir u n a autor ía media ta del intraneus basada únicamente en la infracción de un deber ext rapenal . Sin renunciar, por tanto, a la autor ía media ta , pero sin explicar en qué consiste la instrumental ización necesaria pa ra poder apreciar es ta figura, pues nada se dice en cuanto al modo en que el intraneus util iza al ejecutor mater ia l . Como si la simple remisión a la infracción de un deber hiciese innecesaria la constatación de a lguna forma de inst rumental ización.

Al margen de lo dicho has t a ahora, existen razones que desaconsejan sust i tui r el dominio del hecho por la infracción de un deber extrapenal como criterio general para afirmar la relación de autor ía en de te rminadas categorías de delitos, como son los delitos especiales. P a r a empezar , la tipificación de estos delitos no se limita, a mi juicio, a prever la infracción de un deber, sino que dicha infracción t iene que manifes tarse en una conducta que normalmente llevará a cabo el sujeto cualificado personalmente, aunque en ocasiones también podrá real izar otra persona que esté siendo ins t rumenta l izada por aquél a t ravés de un defecto de conocimiento o de libertad. En los delitos especiales, la ley se l imita a concretar el círculo de posibles autores, pero ni pre tende cast igar la per tenencia a ese círculo, ni se conforma con cualquier contribución de un sujeto cualificado al hecho. La cualifícación especial se convierte así en presupues to de la realización típica. Por consiguiente, aunque el tipo no describa una concreta forma de actuación, el hecho punible requiere algo más que la simple infracción del deber. La infracción del deber no puede ser el criterio decisivo, ya que, en realidad, todo delito, sea o no especial, puede ser

ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 254 y 255.


reconducido a la infracción de un deber; pues, en definitiva, ¿qué es el delito, sino la infracción de un deber? Como bien dice STEIN, la lesión de un deber es la lesión de un deber de ac tuar jurídico. Y como la finalidad de las normas de conducta es siempre y exclusivamente la protección de bienes jurídicos, la lesión de un deber no es otra cosa que el a taque a un bien jurídico concreto (consciente o por lo menos inconscientemente evitable)105. Por tan to , la infracción del deber se debe mater ia l izar o concretar en u n a conducta que lesione o ponga directamente en peligro un bien jurídico106. Sin esa conducta o su equivalente, vía comisión omisiva expresamente previs ta por la ley o vía comisión por omisión (art. 11 CP), difícilmente va a poderse af irmar que se realiza el tipo.

En contra de acoger la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, pa ra resolver la problemática del «instrumento doloso no cualificado», habla también el hecho de tener que renunciar al principio de accesoriedad de la participación, con el considerable adelantamiento del inicio de la t en ta t iva que ello conlleva107. En efecto, de aplicar esta

ios STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 210. Para este autor, la lesión del deber del cualificado no se puede distinguir de la que comete el autor o el partícipe de un delito común. Y tampoco se diferencia de la lesión del deber del partícipe-exíraneus en el delito especial. De otra opinión, BACIGALUPO, Principios de Derecho Penal. Parte General, 4.a ed., 1997, pp. 372 y 373, para quien «el deber que constituye la materia de la lesión jurídica en estos tipo penales no es el deber genérico que surge de toda norma y que alcanza también la de los partícipes. Se trata, por el contrario, de un deber extra-penal, que no alcanza a todo partícipe, sino a quienes tienen una determinada posición respecto de la inviolabilidad del bien jurídico (funcionarios, administradores, garantes en los delitos de omisión)». Y añade (p. 373), que «en los delitos de infracción de deber el criterio determinante de la autoría es únicamente la infracción del deber especial que incumbe al agente, con total independencia de si tuvo o no dominio del hecho». En el caso del administrador que aconseja a un tercero cómo sustraer ciertos bienes del activo patrimonial que administra, se decanta BACIGALUPO por castigar al administrador como autor (inmediato) de un delito de administración desleal (art. 295 CP).

lü(i Así, también, HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho Penal, 1996, p. 316. Entiende este autor que el configurar la autoría de un tipo penal con base en la infracción de un deber no significa que el resto de los elementos típicos no necesiten de una realización, pues la infracción de ese deber se proyecta sobre una actividad determinada.

107 Efectivamente, si cualquier lesión del deber especial conduce a autoría, se vuelve imposible distinguir el autor cualificado del partícipe cualificado, con lo que la participación del cualificado en un delito intentado se convierte en autoría de un delito intentado. Sin embargo, entiendo que incluso en los delitos especiales que no requieren ninguna acción determinada, siempre que concurran varios sujetos cualificados, es conveniente seguir distinguiendo entre autoría y participación,


teoría, habr ía que llegar a la conclusión de que toda inducción frustrada procedente de un intraneus a cometer un delito especial ( también por par te de un intraneus) debe ser punible como ten ta t iva de autor ía del delito especial en cuestión108. F ina lmente , es de des tacar que los propios part idarios de esta teoría no se ponen de acuerdo, como hemos podido comprobar, a la hora de de terminar , en t re otras , cuestiones como: cuáles son los delitos que forman par te de esta categoría; de qué modo se definen los deberes; el carácter jurídico-penal o ext rapenal de los mismos; y, si es necesario distinguir, como hacen algunos autores , en t re delitos de infracción de deber puros y mixtos. De ahí, que las consecuencias a las que se llegan sean muy diversas, p lanteándose, con ello, problemas de seguridad jurídica y de posible infracción del manda to de determinación1 0 9 . Por consiguiente, atendiendo al estado actual de desarrollo de la teoría de los delitos consistentes en la infracción de un deber, s eguramen te sea más conveniente ensayar otras vías de solución para resolver la cuestión del «instrumento doloso no cualificado».

Acudir a la cláusula del ac tuar en lugar de otro, como propone un sector de la doctrina española, es, sin duda, u n a opción a tener en cuenta, sobre todo, por el respaldo que encuent ra en la propia ley (art . 31 CP). Sin embargo, en muchos supuestos no será u n a solución factible porque fal tarán los presupuestos básicos pa ra poder apreciar u n a actuación en lugar de otro110. Pensemos, por ejemplo, en el caso de la secretar ia que destruye los documentos por orden del funcionario. Difícilmente se podrá decir que la misma ha adoptado u n a posición fáctica de autora . P a r a ello,

porqué de este modo se garantiza una mejor delimitación entre ámbitos de ' responsabilidad. Así, lo pone de relieve LANGER, Das Sonderuerbrechen, 1972, p. 224. Hay que insistir en que, con independencia de que el delito especial prevea un determinado comportamiento o describa sólo un resultado de lesión, sin una acción concreta, sigue exigiéndose la realización típica. Los delitos especiales se caracterizan porque el autor debe encontrarse en una situación determinada, expresada en el tipo, antes de llevar a cabo la acción típica, pero esa situación anterior, que describe una especial relación con el bien jurídico, requiere la ejecución del hecho tal como se describe en el tipo, y no puede ser sustituida por la infracción de un deber que ni siquiera sabemos exactamente de donde procede. Cfr., este sentido, BOTTKE, Taterschaft und Gestaltungsherrschaft, 1992, p. 120, nota 367, según quien, en la mayoría de los casos abarcados por el § 14 StGB no se puede aplicar la utilización de un extraneus doloso, dado que el § 14 StGB está pensado para otros supuestos muy distintos. También SCHÜNEMANN, «Strafrechtsreform im Spiegel des Leipziger Kommentars und des Wiener Kommentars», GA, 1986, p. 335, entiende que la aplicabilidad del § 14 StGB depende de que el representante se haya incorporado en la función específica del representado.


habr ía que af i rmar que la secretar ia se incorpora a la función social encomendada al funcionario. Pero, al des t ru i r los papeles por encargo del funcionario, en realidad, la secretar ia no está asumiendo las funciones específicas de éste. Sin descar tar del todo es ta solución, vemos que en general no va a ser posible acudir a u n a cláusula pensada, en su origen, pa ra otras constelaciones de casos. De todos modos, resul ta más aconsejable seguir in ten tando la vía de imputación del hecho al cualificado, pues refleja mejor la real idad que se es tá in ten tando regular jur ídicamente .

Descar tada la posibilidad de acudir a la autor ía media ta para resolver la cuestión del castigo del sujeto cualificado que interviene act ivamente en el hecho del no cualificado, parece difícil evitar que surjan lagunas de punibil idad. En efecto, ese comportamiento no puede fundamentar una autor ía media ta porque no se aprecia n inguna forma de ins t rumen-talización. Ni se aprovecha un defecto de conocimiento en el ejecutor mater ia l , ni se provoca u n a situación de estado de necesidad coactivo o de ausencia de culpabilidad, ni se opera a t ravés de organizaciones criminales. El sujeto cualificado lleva a cabo un comportamiento activo que se correspondería e s t ruc tu ra lmente con u n a inducción (o u n a cooperación) a un delito especial, de concurrir en el ejecutor mater ia l la especial cualificación. Pero, t r a t ándose de un extraneus y de delitos especiales propios, parece que la conducta del hombre de det rás ha de quedar impune. No así, cuando exista un delito común que aquél pueda cometer porque, entonces, podrá esa misma conducta ser calificada de participación respecto al hecho principal doloso realizado por el extraneus. El problema es que ni s iquiera el castigo del hombre de detrás como partícipe, cuando ello sea posible, es capaz de abarcar todo el desvalor de la conducta del hombre de det rás ; ya que no se t r a t a de un part icular que induce a otro par t icular a cometer un delito común, sino de un sujeto cualificado que a t ravés de un no cualificado consigue la lesión de un bien jurídico especialmente protegido por el Derecho penal frente a determinados ataques1 1 1 .

Volviendo al caso del funcionario que encarga a su secretaria particular des t ru i r unos documentos que t iene confiados por razón de su cargo. El funcionario no podrá ser considerado autor mediato del delito de infidelidad en la custodia de documentos del ar t . 413 CP, puesto que en la ejecución del hecho, que depende de la decisión autónoma de la

En la doctrina, opina actualmente MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a

ed., 1998, 14/8, p. 360, que la agravación de la pena prevista en distintos preceptos del CP, cuando el delito es cometido por una autoridad o funcionario público, debe alcanzar también a inductores y cooperadores necesarios, siempre que cumplan con la especial cualificación (vid., también, 15/43 y 44, pp. 399 y 400).


secretaria, no se aprecia n inguna forma de inst rumental ización; pero, en cambio, puede realizar ese mismo tipo, en comisión por omisión (ex ar t . 11), siempre que se den los presupuestos básicos pa ra ello, con independencia de que la secretaria en algunos casos pueda cometer, como autora , el delito del ar t . 416 CP (part icular encargado accidenta lmente de la custodia de documentos)112. Consideremos ahora u n a va r ian te de este caso en la que el funcionario, en lugar de inducir a su secretar ia a que destruya los documentos que él t iene a su cargo, se l imita a no intervenir cuando ella, por cualquier motivo, decide llevar a cabo la acción. De darse los requisitos necesarios pa ra apreciar u n a situación de comisión por omisión, ¿no sería el funcionario castigado como autor inmediato de un delito de infidelidad en la custodia de documentos, previsto en el ar t . 413 (en relación con el ar t . 11 CP)? Si, en lugar de permanecer inactivo, el funcionario interviene act ivamente , convenciendo a la secretar ia pa ra que des t ruya los documentos que él t iene bajo su custodia, ¿no deberíamos seguir manteniendo su calificación como autor (inmediato), vía responsabilidad omisiva? Atendiendo al plus de desvalor que manifiesta su conducta, cabe afirmar que si el no evi tar el resul tado en de te rminadas condiciones puede llegar a fundamentar u n a au tor ía del funcionario en comisión por omisión, con mayor razón habr ía que admi t i r es ta posibilidad si éste no sólo no evita la destrucción de los documentos que t iene a su cargo, sino que, además , habiendo asumido el compromiso específico de custodiarlos, convence a la secretar ia pa ra que los des t ruya, vulnerando de la forma más clara posible el compromiso por él adquirido113.

Tratándose de documentos de acceso restringido, se podrá hacer responder al ' funcionario, por no evitar el resultado, en comisión omisiva (omisión expresa

mente establecida en el art. 414 CP). A la solución de acudir a la estructura de la comisión por omisión apunta ya, en nuestro país, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, «Autoría mediata», (texto mecanografiado de la ponencia presentada por el autor en el III Congreso de Estudiantes de Derecho Penal, celebrado en Barcelona), 1996, p. 19, aunque manifestando sus dudas acerca de que la misma pueda solucionar todos los supuestos de «instrumento doloso no cualificado». El propio ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 667, admite que el permanecer inactivo representa ya una lesión del deber especial del intraneus que puede fundamentar una autoría por omisión. Sin embargo, este autor considera suficiente, tanto para la responsabilidad activa como omisiva, con la infracción de un deber extrapenal. Mientras que en este trabajo, en lugar de atender a la clase de deber que se infringe, se va a exigir un dominio del riesgo equiparable, en el plano normativo, con la comisión activa. Con ello, seguimos el planteamiento defendido, por SILVA SÁNCHEZ, en: «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 374-396; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco


Pensemos también en el supuesto en que el funcionario y su secretario destruyen conjuntamente los papeles. No serán castigados como coautores del delito especial porque al secretario le falta la cualidad necesaria para se autor . Casos como éste en general se solucionan castigando al funcionario como au to r del delito de infidelidad en la custodia de documentos del ar t . 413 CP, y al secretario, como cooperador necesario de ese delito. Si par t imos de que es ta solución es correcta, dejar al secretario impune, cuando su contribución al hecho llega a suponer la completa ejecución del mismo (destrucción de los papeles por solicitud del funcionario), resul ta incongruente dogmát icamente y poco conveniente desde el punto de vista político-criminal. En efecto, si llegamos a la conclusión de que el funcionario no puede ser au tor del delito, no habrá forma de castigar n inguna de las dos conductas, con lo que fracasará el intento de cubrir la t an ta veces denunciada laguna de punibilidad.

En los dos casos propuestos por ROXIN, rechazar la autor ía del sujeto cualificado no conduce necesar iamente a su impunidad porque existe un delito común, cometido por el extraneus, en el que poder participar. Pero, además , no cabe descar tar que tan to el registrador de la propiedad, que de te rmina a un no funcionario a real izar u n a falsa inscripción en el registro que se hal la bajo su competencia, como el adminis t rador de bienes ajenos, que de te rmina a un extraneus a hacer desaparecer piezas del patr imonio a él confiado, puedan llegar a real izar el tipo del delito especial correspondiente, vía responsabil idad omisiva. Concretamente, en el pr imer caso, el regis t rador vendría a ser autor en comisión por omisión (ex art . 11 CP) de un delito de falsificación de documento público previsto en el ar t . 390 CP114. En el segundo caso, el adminis t rador respondería como au tor de u n a apropiación indebida conforme a la e s t ruc tu ra de la comisión por omisión (art . 252 en relación con el ar t . 11 CP)115. El adminis t rador de bienes que ha asumido el compromiso espe-

cuestiones fundamentales, 1997, pp. 62-70, quien no se conforma con la infracción de un deber jurídico para la plena equiparación, en el plano normativo de las estructuras de imputación, de los supuestos de comisión por omisión con los de comisión activa. En Alemania, para castigar al registrador como autor en comisión por omisión habría que poner en relación el § 348 StGB (falsificación de documento público de funcionario) con el § 13 StGB. El ejecutor material extraneus, por su parte, puede responder como autor del delito previsto en el § 271 StGB (falsificación de documento público que comete el particular a través de un funcionario, actuando éste de buena fe o, simplemente, no evitando el resultado, estando en posición de garante). La propia redacción legal del delito de infidelidad patrimonial (§ 266 StGB) permite en Alemania la realización del tipo vía omisión (comisión omisiva), sin necesidad de acudir al § 13 StGB. Así, SCHÜNEMANN, en: LK-StGB, 11.a ed.,


cífico de custodiar un determinado patr imonio infringe dicho compromiso en el momento en que de te rmina a un extraneus a hacer desaparecer a lgunas piezas de ese patrimonio. El incumplimiento del compromiso por él asumido fundamenta su dominio sobre el riesgo116. Dominio paralelo al que puede tener el agente activo que conscientemente ejecuta el hecho117.

Cier tamente , pa ra apreciar u n a au tor ía del sujeto cualificado por es ta vía deberá darse una verdadera situación de comisión por omisión. Será necesario que concurran los elementos que pe rmi tan equiparar la omisión con la comisión activa118. En concreto, deberá poderse af i rmar el dominio del riesgo del sujeto cualificado a t ravés de la infracción del compromiso específico por él adquirido de protección del concreto bien jurídico frente a determinados peligros119. No bas ta rá , por tan to , pa ra fundamenta r el

1998, § 266, 161, p. 139. No obstante, en España, considera SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, p. 70, necesario seguir aplicando el art. 11 CP, como criterio rector, también en la interpretación de preceptos que prevén la modalidad omisiva de realización típica. Cfr. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 376 y 377; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 63, 64 y 69, para quien en la comisión por omisión el dominio del riesgo (penalmente relevante) surge de haber asumido el compromiso de actuar como barrera de contención de riesgos del concreto bien jurídico y el posterior incumplimiento de dicho compromiso. Separa la cuestión de la responsabilidad del autor por omisión de la posible responsabilidad comisiva del propio ejecutor material, SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, p. 397, cuando establece que «se da autoría en comisión por omisión aunque el riesgo cuyo control se ha asumido sea, a su vez, de naturaleza delictiva activa. La noción de dominio del hecho no se opone a ello, según creo, en la medida en que es una noción normativa y no naturalística». Sobre ello, vid. SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 374-398; el mismo, «La regulación de la 'comisión por omisión'», en: El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, pp. 60-70; GIMBERNAT ORDEIG, «Revista de libros», ADPCP, 1970, pp. 725 y 726; el mismo, «Causalidad, omisión e imprudencia, ADPCP, 1994, III, pp. 38-60; el mismo, «Prólogo a la segunda edición», en: Código Penal, 1997, p. 21; LUZON PEÑA, «Ingerencia, comisión por omisión y omisión de socorro», en: Derecho penal de la circulación ,2.a ed., 1990, pp. 175-178; el mismo, «La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en: Estudios penales, 1991, pp. 238-242; BALDO LAVILLA, Estado de necesidad y legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 54-59. En este sentido, señala SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario»,


dominio del riesgo del sujeto cualificado con la constatación de una posición general de ga ran te vinculada, por ejemplo, a una determinada función social o a la infracción de un deber de evitación del resultado. Pues de lo que se t r a t a es de establecer una equivalencia mater ia l entre la no evitación del resul tado y su producción, vía intervención activa. Se nos puede, no obstante , objetar que ya existe u n a intervención activa por par te del sujeto cualificado, y que la misma impide, por definición, apreciar una responsabilidad omisiva. Así, por ejemplo, entiende WAGNER que «en los casos en los que el funcionario de termina al tercero a una lesión del bien jurídico individual, él crea no obstante la situación de peligro a t ravés de un hacer activo»120. Sin embargo, esa conducta activa de creación del peligro no puede, vía responsabil idad comisiva, pasar de const i tuir u n a inducción, pues ni se dirige a ejecutar mater ia lmente el delito, ni a conseguir que otro lleva a cabo la ejecución, empleando alguna forma de ins t rumental ización. Por otra par te , la intervención activa del sujeto cualificado va especialmente encaminada a confirmar la vulneración del compromiso por él asumido. Por consiguiente, aunque éste in tervenga ac t ivamente en el hecho comisivo, de terminando al extraneus a ejecutarlo mate r i a lmente , puede seguir realizando su propio delito especial en comisión por omisión121. Delito por el que responderá como

CPC, 1989, pp. 374-398, que para afirmar la autoría en comisión por omisión el hecho deberá mostrar «identidad estructural y material en el plano normativo con el hecho del autor de la comisión activa», añadiendo que será imprescindible que «el riesgo cuyo control se ha asumido frente a la colectividad (por el compromiso)» sea «el riesgo que de modo inmediato» se realice en el resultado. En el plano estructural, distingue BALDO LAVILLA, Estado de necesidady legítima defensa: un estudio sobre las «situaciones de necesidad», 1994, pp. 58 y 59, de un lado, la injerencia activa o la injerencia por no aseguramiento; y de otro, la no salvaguarda, en función de la procedencia del riesgo (de la propia esfera organizativa, en los dos primeros casos, y de la naturaleza o de otra esfera organizativa, en el tercer caso), por lo que entiende el autor que la «equivalencia material» habrá de basarse en criterios axiológicos diversos. WAGNER, Amtsverbrechen, 1975, p. 380. En un sentido próximo, STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil 1,3.a ed., 1981, n. 798, p. 228, se hace la siguiente pregunta: «¿si la omisión del obligado por el deber especial de impedir al extraneus hacer el hecho se debe corresponder (§ 13) con la realización del tipo a través de un hacer activo, no debería ya la determinación del extraneus a su hecho como hacer activo realizar el tipo?» (sin cursiva en el original). En este sentido, admite SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 392 y 393, la autoría del sujeto que habiendo asumido previamente el compromiso, en términos suficientes para la comisión por omisión, de impedir el delito, no sólo no lo impide, sino que, además, participa activamente


autor siempre que el riesgo cuyo control haya asumido vo lun ta r iamente no sea un riesgo que se limite a favorecer la realización del riesgo principal122.

B) LA FIGURA D E L «INSTRUMENTO DOLOSO S I N INTENCIÓN». VALORACIÓN CRÍTICA

Nos ocupamos en este último apar tado de aquellos supuestos en los que el ejecutor mater ia l actúa sin que concurra un elemento subjetivo del tipo. Cuando esta circunstancia es aprovechada por el hombre de detrás , se empieza a hablar en la doctrina de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención». La polémica que h a suscitado en Alemania la figura del «instrumento doloso sin intención» gira en torno a de l i t o s como el h u r t o (Diebstahl) y la a p r o p i a c i ó n i n d e b i d a (Unterschlagung), pa ra cuya realización la propia ley viene exigiendo el «ánimo de apropiación» {Zueignungsabsicht). La jur i sprudencia del RG ya solucionaba casos como el de quien ac tuando con ánimo de apropiación convencía a otro, que carecía de dicho ánimo, pero que conocía la si tuación, para sus t raer u n a cosa ajena, acudiendo a la figura del «instrumento

en él. Y añade, que la concurrencia entre participación activa y autoría en comisión por omisión se resolverá como regla, siempre que el tipo lo permita, acudiendo a las reglas del concurso ideal. En los supuestos que aquí nos ocupan, la solución de apreciar un concurso ideal entre ambas calificaciones, cuando se trata de un delito especial impropio, aparece como la más correcta, porque la calificación de autor en comisión por omisión del delito especial no abarcaría todo

• el desvalor de la conducta del sujeto cualificado, que no se limita a no evitar el resultado, en situación de comisión por omisión, sino que además induce al no cualificado a realizar el delito común. Pero hay que tener en cuenta que esta solución.nos conducirá también a apreciar, respecto al extraneus, un concurso ideal entre autoría del delito común y participación en el delito especial del sujeto cualificado. En este sentido, admite SILVA SÁNCHEZ, «Aspectos de la comisión por omisión: fundamento y formas de intervención. El ejemplo del funcionario penitenciario», CPC, 1989, pp. 389-391 y 397, como uno de los supuestos de participación en comisión por omisión, aquél en el que «el riesgo cuyo control se ha asumido no es un riesgo que habrá de realizarse de modo directo e inmediato en un resultado típico de la Parte Especial, sino un riesgo que simplemente contribuye (de forma mediata o indirecta), colabora, a la realización del riesgo principal». Sobre los presupuestos de la participación omisiva, vid. LUZÓN PEÑA, «La participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS», en: Estudios penales, 1991, pp. 243-246. Sobre las dificultades interpretativas que plantea la admisión de la cooperación por omisión, vid. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 15/79-80, p. 409.


doloso sin intención», afirmando de este modo su condición de autor mediato12^. Más adelante , el BGH pasa a conformarse para apreciar ánimo de apropiación en el ejecutor mater ia l con que éste pretendiera obtener a lgún tipo de ventaja o aprovechamiento de la cosa, ya fuese de forma media ta o inmedia ta , pudiendo incluso regalar la a un tercero124. Pero la construcción de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención» no sólo era empleada por la jur isprudencia más ant igua, sino que también venía respa ldada por gran par te de la doctrina alemana1 2 5 . Es t a construcción nace con el objetivo de cubrir supuestas lagunas de punibil idad der ivadas de la descripción típica de algunos delitos, en concreto, de aquéllos que exigen la concurrencia de determinados elementos subjetivos. Pero con el t iempo la figura del ins t rumento doloso sin intención ha ido siendo poco a poco abandonada. En general, se aprecia en la evolución doctrinal y jur isprudencial una clara tendencia a rechazar este tipo de construcciones, por no responder a los presupuestos básicos de la autor ía media ta . De hecho, ya en su día, se encargó BELING de poner de relieve el error metodológico en que incurría esta construcción, al par t i r de un concepto negativo de autor basado en «que el otro no puede ser castigado como autor»126.

m Cfr. la sentencia del RG de 11. 6. 1906 (RGSt. 39, pp. 37-42). Sobre ello, más ampliamente, vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 258, 657, 339 y 340; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, p. 66. Cfr., también, OTTO, «Die Erweiterung der Zueignungsmóglichkeiten in den §§ 242, 246 StGB durch das 6. StrRG», Jura, 1998, pp. 550 y 551.

124 Cfr. la sentencia del BGH de 23. 4. 1953 (BGHSt. 4, pp. 237-244). 125 Cfr., entre otros, HEGLER, «Zum Wesen der mittelbaren Tátershaft», en: Die

Reichsgerichtsp?-axisim deutschen Rechtsleben, 5. Bd.,Strafrecht und StrafprozefJ, 1929, p. 311, poniendo el ejemplo del que determina a otro a incendiar una cosa asegurada, sin tener éste último ánimo de estafar, y del que determina a otro a hacerse con una cosa ajena, sin tener éste ánimo de apropiarse de ella antijurídicamente, intenta fundamentar el castigo del ejecutor como cómplice, desde su teoría déla supremacía; ALLFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts. Allgemeiner Teil, 8.a ed., 1922, p. 214, afirmando, en relación al caso del mozo que conduce las gallinas al granero de su amo, por encargo del mismo, que sólo el amo puede ser autor (mediato), y el mozo, cómplice; rechazando, por tanto, la idea de que también en este caso el ejecutor pueda actuar con ánimo de apropiación; SCHMIDT, «Die Mittelbare Taterschaft», en: FRANK/FG, II, 1930, pp. 127 y 128; HIPPEL, Deutsches Strafrecht II, 1930, pp. 473 y 474; KOHLRAUSCH-LANGE, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen undNebengesetzen, 43.a ed., 1961, p. 162. En contra de una admisión generalizada de la figura del «instrumento doloso sin intención», BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28,1908, p. 602; WACHENFELD, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 1914, p. 197; M. E. MAYER, Der allgemeine Teil des deutschen Strafrechts. Lehrbuch, 2.a ed., 1923, pp. 379 y 340, sosteniendo este último autor que quien


Supuestos a considerar: 1. Caso propuesto por WELZEL127: un campesino, con ánimo de

apropiación, deja a su criado que lleve gall inas ajenas h a s t a su corral, teniendo éste pleno conocimiento de la situación fáctica.

2. Caso propuesto por HERZBERG128: después de haber reñido con su padre (V), el es tudiante (S), como necesi taba dinero, le pide a la a m a de llaves (H) que coja pa ra él del escritorio del padre 100 DM. H lo hace porque está de par te de S, y no puede soportar a V.

La aceptación en Alemania de u n a forma de autor ía media ta basada en la utilización de un «instrumento doloso sin intención» es taba directamente relacionada con el modo en que venían redactados determinados preceptos de la par te especial. Así, en el caso del campesino, propuesto por WELZEL, la necesidad de acudir a es ta construcción derivaba, pa ra muchos, de la propia redacción del § 242 StGB (delito de hur to) , que venía exigiendo el ánimo de apropiación en la persona del autor . Según la opinión dominante , no se cumplía en este caso el tipo subjetivo del § 242 StGB. Y ello, porque la apropiación por un tercero no es taba previs ta en el precepto. En general se entendía que el sentido li teral de la ley exigía la intención de apropiarse la cosa uno mismo. E n consecuencia, se acaba afirmando la autor ía media ta del campesino y excluyendo la del siervo, por carecer este último de ánimo de apropiación, siendo, debido a ello, castigado como mero cómplice129. Especia lmente problemática se plantéa

le quita a otro una cosa puede tener en un primer momento ánimo de apropiación, aunque inmediatamente después la vaya a vender, regalar, intercambiar, siendo, por tanto, autor y no instrumento doloso.

126 - BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28, 1908, p. 601. Señala este autor que desde la construcción de la autoría mediata lo que se pregunta es «¿si han intervenido Primus, como instigador, y Secundus, como ejecutor, cuál de los dos es entonces punible como autor principal?» Y la contestación que se ofrece es: «si Secundus no lo es, debe serlo Primus!». Según BELING, «que uno de los dos tenga que ser castigado como autor principal es claramente una petitio principii».

127 WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Se emplean, en la doctrina, múltiples variantes de este mismo caso. Así, por ejemplo, ROXIN lo formula del siguiente modo: A observa como camina un ganso en un jardín ajeno. Solicita a su amigo B que le entregue el animal. B accede a su petición y se lo entrega {vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339).

128 HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, 1977, p. 34. 129 Así, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, 11.a ed, 1969, p. 104. Desaparece la

alusión que anteriormente hacía este autor a una posible coautoría, cuando la intención concurría también en el que actuaba inmediatamente (vid., Das Deutsche Strafrecht, 7.a ed., 1960, p. 93). Por su parte, se muestra MEZGER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.a, 1949, pp. 427 y 428; el mismo, Tratado de


ba, sin embargo, la defensa de la au tor ía media ta , desde los postulados de la teoría del dominio del hecho. A diferencia de las teorías subjetivas, la teoría del dominio del hecho no conseguía explicar bien esta nueva forma de au tor ía media ta ; pues , por u n a par te , se observaba que el dominio fáctico del suceso lo tenía exclusivamente el ejecutor; y, por otra, que al ac tua r éste con dolo no se podía af irmar un superior conocimiento del hombre de de t rá s porque, de hecho, ambos compart ían el mismo grado de conocimiento. No se cesó, sin embargo, en el empeño de encontrar criterios para fundamentar una posición de superioridad en el hombre de detrás. Al igual que sucedió con la figura del «instrumento doloso no cualificado», también aquí se decidieron algunos autores por recurrir a un dominio normativo del hecho, si tuado al lado del dominio fáctico (utilizado en los demás casos), para poder seguir afirmando la autoría mediata sin tener que renunciar, por lo menos aparentemente , a la teoría del dominio del hecho.

Un esfuerzo por compatibil izar la figura del «instrumento doloso sin intención» con la teoría del dominio del hecho realizaron autores como GALLAS y, m á s t a rde , J E S C H E C K y CRAMER. Desde un dominio normativo del hecho», explica GALLAS el fundamento de la autoría media ta en estos casos exac tamente del mismo modo que lo hacía en los supuestos de «ins t rumento doloso no cualificado». Admitiendo que el hombre de de t rás no domina al que ac túa de forma inmediata , insiste, no obstante , en af i rmar su posición de dominio respecto al suceso global130.

Derecho Penal II, (trad. y notas de Rodríguez Muñoz a la 2.a ed., 1933), 1955, p. 301, partidario de mantener una coautoría entre el hombre de detrás y el ejecutor inmediato, siempre que este último es consciente de la intención del otro, estableciendo que «si el "instrumento" conoce la tendencia o la intención del otro (del autor mediato), y actúa con él en cooperación consciente y querida (aun cuando sin propia tendencia e intención) deja de ser un mero instrumento; ambos copartícipes son en este caso coautores, pues el uno aporta la contribución subjetiva típica al hecho y el otro la contribución típica objetiva al mismo, y ambos deben dejarse atribuir (...) la contribución al hecho del otro». En cambio admite la autoría mediata del hombre de detrás «si el' "instrumento" no conoce la tendencia o intención del otro», pues en ese caso «no puede entenderse que también él haya cometido el delito (...)». Críticamente, ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 340, para quien «o bien, el ánimo de apropiación es un verdadero elemento de autoría, y en ese caso debe concurrir en ambos, y quien no lo tiene no puede ser autor; o bien, no se trata de un elemento de autoría y entonces puede el hombre de detrás ser simplemente inductor». Según ROXIN (pp. 258 y 259), una autoría mediata basada en la interposición de un «instrumento doloso sin intención» que actúa dolosamente y sin ser forzado, no es compatible con la teoría del dominio del hecho.

GALLAS, Taterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, pp. 135 y 136.


Dice expresamente GALLAS que el hombre de de t rás «no es dueño sobre la persona del que actúa de forma inmedia ta , pero sí lo es sobre el hecho como conjunto, en la medida en que su carácter como delito depende de la (...) intención, que él aporta». Y añade , que de no concurrir en el hombre de det rás la especial intención, la conducta del ejecutor sería pena lmente irrelevante, pues «no se alcanzaría el bien jurídico protegido en el tipo»131. También J E S C H E C K / W E I G E N D siguen, desde un concepto psicológico-normativo de dominio, defendiendo la autor ía media ta del hombre de detrás cuando falta en el ejecutor la intención que exige el tipo132. Es t a forma de dominio que, como ya hemos visto, les sirve también pa ra fundamentar la autor ía media ta en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado», se basa, por u n a par te , en «la influencia jurídicamente necesaria del hombre de detrás», puesto que «el hecho punible no puede ser cometido por el ejecutor sin la cooperación del hombre de detrás», que es quien aporta la intención exigida por el tipo; y, por otra, en una influencia psíquica sobre el hombre de delante que se concreta en una acción de inducción133. Ot ra forma de explicar el dominio del hecho en estos casos es la propuesta por CRAMER, en gran par te or ientada a la relación que se establece en t re los intervinientes . Sostiene este autor que cuando alguien se declara dispuesto a tomar u n a cosa ajena pa ra otra persona, sin tener él mismo ánimo de apropiación, se somete a las representaciones del hombre de de t rás . La ausencia de intención en el ins t rumento es, según este autor, un indicio de su subordinación a la voluntad del autor y, con ello, también de su dominio del hecho134.

131 GALLAS, Táterschaft und Teilnahme, en: Materialen zur Strafrechtsref., 1 Bd. 1954, p. 136. Para este autor, el rol del hombre de detrás no se limita, como sucede en la inducción, a despertar en el otro la resolución al hecho, sino que «el hombre de detrás tiene más bien en sus manos, en virtud de su (...) intención, la decisión de si se va a llegar, en absoluto, a un suceso delictivo». Critica MAIWALD, Der Zueignungsbegriff ¿m System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, nota 57, la afirmación de GALLAS, según la cual, «el hombre de detrás es el dueño del hecho global porque su carácter como delito depende de la intención que el aporta», diciendo que la cuestión es precisamente averiguar si existe un hecho global, o sea, un hurto o una apropiación indebida.

132 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, pp. 669 y 670.

133 JESCHECK / WEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5 ed., 1996, p. 670.

134 CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, p. 398. De forma todavía más contundente, afirma CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfi, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 77, p. 413, que «la falta de intención del instrumento conduce —aunque por lo demás él domina el suceso— a una superioridad en el hombre de detrás, que emplea al


Reconoce, sin embargo, este autor que algo distinto sucede cuando la ley t r a t a dé forma equivalente la conducta de util idad propia y la de utilidad ajena, pues «aquí se deriva ya de la de la correspondiente redacción del tipo en conexión con el § 25 1.1 StGB que quien actúa de forma al t ruis ta también puede ser autor»135.

Pos tu ras como és tas , d ispues tas a man tene r la construcción de la au tor ía media ta a t ravés un «instrumento doloso sin intención», han sido muy crit icadas por quienes sostienen la incompatibilidad de esta figura con la teoría del dominio del hecho. El au tor más representat ivo dentro de este grupo es, sin duda, ROXIN. Según él, la autor ía mediata no puede en t r a r en consideración porque la determinación al hecho de un sujeto que actúa de forma responsable «fundamenta t an poco un dominio del hombre de de t rás como el ánimo de apropiación, que, como realidad interna, no otorga n ingún poder externo»136. P a r a este autor, el simple ánimo de apropiación no puede a t r ibui r el dominio sobre el curso de la acción al hombre de detrás1 3 7 . También STRATENWERTH se ha encargado de rechazar la autor ía media ta en estos casos138. Según este autor, «una

instrumento para conseguir sus fines. Esto es suficiente para calificar al que motiva el proceso como autor». Critica ROXIN, LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, pp. 66 y 67, esta fundamentación diciendo que está más cerca de la teoría del interés que de la del dominio del hecho. CRAMER, «Gedanken zur Abgrenzung von Táterschaft und Teilnahme», BOCKELMANN-FS, 1979, pp. 398 y 399. ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 140, pp. 66 y 67. Critica el autor el intento de atribuir al hombre de detrás un dominio normativo o social, por falta del correspondiente dominio real del hecho, remitiéndose a los mismos argumentos por los que rechazaba el dominio del hecho del hombre de detrás en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado» [vid., supra, parte III, capítulo V,A),b)]. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 339. En el ejemplo de las gallinas, no ve problemas ROXIN para castigar al campesino como inductor, siempre que se mantenga que el mozo tiene intención de apropiación. El rechazo por parte de ROXIN de la figura del «instrumento doloso sin intención» no se limita sólo al delito de hurto, sino que es generalizado (vid. pp. 345-352). STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, n. 800 y 801, pp. 228 y 229. Del mismo modo que en los supuestos de «instrumento doloso no cualificado», para solucionar la problemática del «instrumento doloso sin intención» proponía STRATENWERTH, en la 1.a ed. de su manual, la posibilidad de apreciar una forma de participación que reuniese elementos de autoría y de participación. A partir de la 2.a ed., abandona dicha forma mixta de participación y únicamente menciona que el rechazo de la misma conduce a la impunidg los intervinientes (cfr. STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teill^k^ ., n. 803, p. 230; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil I, 3.a ed., 1981, f^é^^f^\ 229). Actualmente, sigue manteniendo este autor la tesis de la impunittMi Ww?$ '~ A- *¿

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conducta que presenta la es t ruc tura de la participación no puede nunca convertirse en autoría (mediata) sólo a par t i r de elementos subjetivos»139. Tampoco BLOY es part idar io de convertir al hombre de de t rás que, según él, carece de dominio, en autor, a pesar de que concurra en él la intención, «pues esta circunstancia no permite n inguna imputación de dominio ajeno del hecho»140. P a r a MAIWALD, la imposibilidad de construir una autoría mediata del hombre de de t rás se demues t ra , sobre todo, allí donde el aspecto de la privación no consiste en u n a sustracción, sino en el aprovechamiento de una cosa. Poniendo el ejemplo de la criada que quema por orden de su patrón carbón ajeno que éste t iene bajo su custodia, dice el autor que sobre la quema de carbón no t iene el pa t rón n ingún dominio del hecho, quedando éste en manos de la criada. A ella le falta, en cambio, el motivo egoísta del hecho. Llega así MAIWALD a la conclusión de que nos encontramos ante una laguna de punibil idad porque ninguno de los dos puede ser autor141.

Pese a las críticas dirigidas a la admisión de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención», un sector impor tan te de la doctrina a lemana ha seguido defendiendo es ta construcción como

Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348). STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 2.a ed., 1996, 13/39, p. 348. BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 241. También se oponen a una ampliación del concepto de dominio del hecho para poder castigar al hombre de detrás como autor de un delito de hurto, y al ejecutor como cómplice, HERZBERG, Táterschaft und Teilnahme, 1977, pp. 34 y 35;

' OTTO, Grundkurs Strafrecht. Allgemeine Strafrechtslehre, 5.a ed., 1996, 21/99, para quien la ausencia de una intención exigida en la ley en el ejecutor no fundamenta ninguna posición de dominio del hombre de detrás; el mismo, «Táterschaft, Mittáterschaft, mittelbare Táterschaft», Jura, 1987, p. 256. Con distintos argumentos, también rechazan la autoría mediata en estos casos SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975, 14/52, p. 528; el mismo, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; pp. 305 y 306; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfigur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 157; MAURACH / GÓSSEL / ZIPF, Strafrecht. Allgemeiner Teil II, 7.a ed., 1989, 48/67, p. 273; SCHROEDER, Der Táter hinter dem Táter, 1965, p. 88; STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsfor-menlehre, 1988, p. 361. MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. En los casos de sustracción de una cosa para que se la apropie otro, rechazando que el ejecutor pueda ser autor de un hurto, se decanta MAIWALD por castigar al hombre de detrás como autor de una apropiación indebida, advirtiendo que esta solución deja sin atender el contenido de injusto del acto de sustracción.


consecuencia de u n a interpretación restr ict iva del concepto de apropiación d é r § 242, párrafo 1." StGB, que no incluía la entrega de la cosa sus t ra ída a un tercero142. La nueva redacción de los preceptos sobre hurto y apropiación indebida, introducida con la 6.a Ley de Reforma del Derecho Penal (6. S t rRG de 26. 1. 1998), deja práct icamente zanjada la cuestión en favor de u n a interpretación amplia del término apropiación143. A par t i r de este momento, ya se prevé expresamente en la legislación a lemana que quien sus t rae u n a cosa ajena con la intención de entregársela luego a un tercero responde como autor de un hur to , pudiendo ser castigado el tercero, en su caso, como inductor144. Desaparece así la necesidad de acudir a u n a figura t a n controvert ida como la del «instrumento doloso sin

Cfr.WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, ll.aed., 1969,p. 104; LAMPE, «Objektiver und subjektiver Tatbestand beim Diebstahl», GA, 1966, pp. 240-242; BLEI, Strafrecht. I. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 18.a ed., 1983, pp. 257 y 258 (calificando al ejecutor que carece de intención de cómplice); WESSELS, Strafrech t, Allgemeiner Teil, 26.a ed., 1996, n. 537, p. 148; WESSELS/BEULKE, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 28.a ed., 1998, 13/537, p. 160; LACKNER, Strafgesetzbuch mit Erláuterungen, 22.a ed., 1997, § 25, n. 4, p. 196. Desde una posición anclada en las teorías subjetivas, también se muestran partidarios de la autoría mediata BAUMANN/WEBER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 10.a ed., 1995,29/ 129, pp. 627 y 628. Para estos autores, el campesino que encarga a su mozo llevar los gansos a su corral es autor mediato de un hurto, mientras que el mozo «que sólo tiene animus socii y sólo quiere ayudar a su amo, es cómplice de ese hecho», añadiendo que si el único interesado en el hecho hubiese tomado parte en el mismo, éste sería entonces autor y el otro cómplice. Anterior § 242 StGB (Hurto): «(1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídicamente (sich rechtswidrigzuzueignen), será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa». Nuevo § 242 StGB (Hurto): «(1) quien sustraiga a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela para sí o para un tercero antijurídicamente {sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen), será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con pena de multa». Anterior § 246 StGB (Apropiación indebida): «(1) quien se apropie antijurídicamente de una cosa mueble ajena, que tiene en posesión (Besitz) o custodia (Gewahrsam), será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa y, cuando la cosa esté a él confiada, será castigado con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con una pena de multa». Nuevo § 246 StGB (Apropiación indebida): «(1) quien se apropie para sí o para un tercero de una cosa mueble ajena, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con pena de multa, siempre que el hecho no esté conminado con una pena más grave en otros preceptos». Con razón, señala HÓRNLE, «Die wichtigsten Ánderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts», Jura, 1998, p. 170, que con la modificación introducida, en el párr. 1.° del § 242 StGB, desaparece el clásico ejemplo de «instrumento doloso sin intención».


intención». También se prueba, con ello, que la autor ía media ta no está para solucionar posibles lagunas de punibil idad, sino pa ra dar respues ta a todos aquellos supuestos de realización de un tipo de autor ía a t ravés de otro, lo que presupone el empleo de a lguna forma de ins t rumental ización. La falta de intención en el ejecutor mater ia l no sirve como criterio pa ra fundamentar una autor ía media ta del hombre de de t rás . Las modificaciones introducidas por el legislador a lemán vienen a confirmar, además , que la autoría media ta no es la vía idónea pa ra resolver problemas de interpretación de los tipos de la Pa r t e Especial .

Con anterioridad a la nueva regulación del § 242 StGB, párrafo 1.", el número de autores dispuestos a defender la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención» ya venía siendo con el t iempo cada vez menor. De hecho, desde las dis t in tas pos turas de rechazo de esta construcción, se han venido ofreciendo var ias vías de solución fuera del ámbito de la autoría mediata . U n a de es tas vías era la par t idar ia de considerar la entrega responsable del objeto sus t ra ído al hombre de detrás como expresión del propio poder de disposición, suficiente pa ra cubrir la exigencia de apropiación, más en concreto de «apropiarse» («sich-Zueignen») del § 242, párr . 1." StGB (a. r.). Con esta interpretación del precepto, se llegaba fácilmente al castigo del ejecutor como autor y del hombre de det rás como inductor. Es t a solución h a sido la defendida, especialmente por ROXIN145. En su opinión, la solución de cast igar al sustractor de propia mano como autor de un hur to y al inst igador como inductor es más apropiada desde el punto de vista político-criminal y de los principios de la teoría de la autoría146 . Var ias consideraciones realiza

• ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 341-347. Por contra, CRAMER, en: SCH/SCH-SíGfl, 25.a ed., 1997, preámbulo al § 25, n. 78, p. 413, considera problemática la solución que propone ROXIN porque contradice la interpretación que del concepto de apropiación defiende la doctrina mayoritaria. Según este autor, ante una actuación conjunta y consciente de varios sujetos no se puede hablar de que el hombre de delante, cuando entrega la cosa al de detrás, incorpora de algún modo la cosa o el valor de la misma a su patrimonio. Añade que no hay una diferencia material entre estos casos y aquéllos en que el autor inmediatamente después de la sustracción destruye la cosa o la tira {vid., también, § 25, n. 17 y 18, p. 431) ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 141, p. 67. En relación al caso del ganso construido por ROXIN, opina BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 242, que el castigo por hurto queda totalmente excluido; y que, de la misma forma que ante la figura del instrumento doloso no cualificado, no se puede hacer valer el argumento de lo inadecuada que es esta conclusión político-criminalmente, «pues igual que allí falta aquí la realización del injusto típico» (del delito de hurto). Para ROXIN, sin embargo, B actúa por voluntad y deseo de A, pero él recoge y le da el ganso en ejercicio de su


el propio ROXIN, en su monografía sobre la autoría, en favor de esta postura.~Por u n a par te , afirma que ni siquiera la opinión contraria exige pa ra el ánimo de apropiación la obtención de un beneficio o un interés propio. P a r a ROXIN, lo decisivo es que el sustractor determina, de forma independiente y sin coacción, si va a pr ivar al dueño de la cosa de forma pe rmanen te , si la va a da r o quien se la debe quedar147. Y añade, que no es necesario que el autor del hur to tenga un interés propio en el botín, pues s iempre que ac túa libre el sus t rac tor t iene ánimo de apropiación, y el motivo de su ac tuar es irrelevante1 4 8 . Por otra par te , entiende ROXIN que el legislador no ha introducido el ánimo de apropiación en el tipo en atención a la teoría de la participación, concretamente, para distinguir ent re autor ía y participación, sino con otros fines muy distintos, como puede ser del imitar el hur to del furtum usus1^. Por último, califica el autor la construcción del ins t rumento doloso sin intención como una reliquia de la jur isprudencia del RG, cuya existencia no se puede justificar fuera de las teorías subjetivas150. U n a interpretación amplia del concepto de apropiación h a sido la defendida también por RUDOLPHI. Considera este autor que cuando el que sus t rae la cosa ajena la regala luego a un tercero, con la voluntad de privar al dueño de su dominio sobre la cosa de modo definitivo, s iempre concurre u n a apropiación, independientemente de que el propio autor consiga, con ello, una ventaja económica151.

propia autoridad y tiene, por consiguiente, una disposición independiente sobre él que cumple con el concepto de apropiación (vid. ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341).

147 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 341. 148 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, pp. 342 y 343. 149 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 342. 150 ROXIN, Taterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 344. Aunque las conside

raciones expuestas las hace ROXIN pensando en el delito de hurto, también en relación al delito de apropiación indebida llega ROXIN a conclusiones parecidas. Concretamente, respecto al empleado que sin estar autorizado regala cosas de la empresa que tiene bajo su custodia, afirma ROXIN que es autor de una apropiación indebida, con independencia de si actúa con o sin la intención de obtener alguna ventaja y, de si lo hace en nombre propio o ajeno, «pues en la propia disposición arbitraria se basa la sustracción definitiva del patrimonio ajeno y la pretensión de la facultad de disposición económica que constituye la esencia del 'apropiarse'» (vid. pp. 348 y 349).

151 RUDOLPHI, «Der Begriff der Zueignung», GA, 1965, pp. 42 y 43. Para este autor, en estos casos se da siempre un «apropiarse» (sic/t-Zueignen), cuya peculiaridad radica en que «el autor se atribuye a través de la disposición independiente sobre la cosa un dominio parecido a la propiedad, aunque sólo por poco tiempo». En el mismo sentido, OTTO, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikten, 4.a ed., 1995, p. 158, según quien, «el autor utiliza económicamente el objeto no sólo cuando él mismo lo utiliza o consume, sino también cuando él persigue, a través


Por la solución de apreciar participación en un delito de hur to , se han decantado también STEIN y JAKOBS, quienes coinciden en conceder más importancia al conocimiento que al e lemento de la intención. Negando la existencia de una forma adicional de autor ía medi ta a t ravés del empleo de un «instrumento doloso sin intención», afirma STEIN que la intención no es ni un elemento de autor ía ni un elemento necesario del hecho principal. Esto último es lo que lleva a STEIN a admit i r la existencia de un hecho antijurídico cometido dolosamente (en el sentido de los §§ 26, 27 StGB) también respecto a la conducta del hombre de delante. De este modo, va a poder construir u n a participación en relación a la actuación del hombre de detrás152 . El autor in ten ta hacer derivar es ta conclusión de su propia teoría de las normas y, en este sentido, dice que «tan pronto el hombre de delante ac túa con el completo conocimiento de la peligrosidad objetiva de su conducta, así como con conciencia del injusto y capacidad de control, está ya la víctima, según la valoración de la ley t an ampl iamente protegida a t ravés del deber impuesto al hombre de delante , que al hombre de de t rás sólo se le dirige ya u n a prohibición de participación»153. Por su par te , ent iende JAKOBS que no hay hur to en autor ía mediata , sino participación cuando «alguien, con ánimo de apropiación, se hace procurar una cosa a t ravés de u n a sustracción por un sujeto de mala fe, que, sin embargo, actúa sin ánimo de apropiación»154. P a r a JAKOBS, es suficiente con que uno de los tenga ánimo de apropiación, s iempre que el otro lo sepa155.

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de la apropiación del objeto por un tercero, un cambio en la distribución del patrimonio, mediante pago o sin él»; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Studienbuch, 2.a ed., 1984, 10/98; p. 306, mostrándose claramente en favor de castigar al ejecutor como autor inmediato de un hurto; SPENDEL, «Die «Táter hinter dem Táter» eine notwendige Rechtsfígur?», en: LANGE-FS, 1976, p. 157; TENCKHOFF, «Der Zueignungsbegriff bei Diebstahl und Unterschlagung», JuS, 1980, p. 726, partiendo de que el colocar una cosa ajena a disposición de un tercero ya supone un empleo o uso de la misma y «más no se exige para el elemento de la apropiación». No considera este último autor necesario que el uso de la cosa sea ni oportuno ni útil para el autor. Críticamente, frente a esta postura, se manifiesta KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band 2. Vermógensdelikte, 10.a

ed., 1995, 1/86, p. 36, por entender que la apropiación requiere la incorporación de la cosa al patrimonio del autor, es decir, la obtención de un aprovechamiento del valor de la cosa aunque sea provisional. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 361. STEIN, Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre, 1988, p. 360. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 21/104, p. 649. JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen unddie Zurechnungslehre, 2.a ed., 1991, 8/41, p. 281. Se conforma este autor con que el hecho se encuentre


Otra vía de solución pa ra resolver los supuestos de «instrumento sin intención» al margen de la autor ía media ta , venía siendo, con anterioridad a la reforma, la de acudir al delito de apropiación indebida. Pa ra aquellos au tores que pa r t í an de u n a interpretación restrictiva del concepto de apropiación, que de te rminaba que la entrega a un tercero de una cosa sus t ra ída por uno mismo no fuese tenida por apropiación, excluyéndose, por consiguiente, el castigo por hur to , la única opción que quedaba pa ra evi tar la impunidad de ambos sujetos era considerar al hombre de de t rás autor de u n a apropiación indebida § 246 (Unterschlagung), y al que le ent rega la cosa, cómplice de ese hecho156. Como podemos observar, la decisión en t re las d is t in tas a l te rna t ivas que se ofrecían para solucionar estos casos dependía d i rec tamente de la interpretación del concepto de apropiación defendido y, por tan to , quedaba al margen de la teoría de la participación157. Así, lo demues t r a el hecho de que sea la nueva redacción del § 242, párr . 1.° StGB, en definitiva, la que venga a poner fin a la polémica surgida en torno a es ta figura158. En efecto, con la nueva

en un contexto de planificación ajena, aunque a ello deba añadirse el conocimiento del ejecutor de que el hecho se ejecuta según los planes de un interviniente que actúa intencionadamente. También LESCH, DasProblemdersukzessivenBeihilfe, 1992, pp. 291 y 292, entiende que cuando se trata de un colectivo es suficiente con que el elemento subjetivo concurra en uno de los intervinientes, siempre que los otros tengan conocimiento de ello.

15(i En este sentido, MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, pp. 243 y 244. Advierte, sin embargo, este autor (p. 244, nota 58) que esta solución no resuelve toda la problemática porque, por una parte, queda fuera de consideración el injusto de la sustracción y, por otra, no cabe apreciar un posterior acto delictivo del hombre de detrás cuando lo que se da es un aprovechamiento de la cosa en beneficio de éste. A favor de esta solución, también, BLOY, Die Beteiligungsform ais Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, pp. 242 y 243; KREY, Strafrecht. Besonderer Teil. Band2. Vermógensdelikte, 10.a ed., 1995, 1/90, p. 37; KÜHL, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.a ed., 1997, 20/ 56, p. 685, considerando factible la vía de castigar al hombre de detrás por apropiación indebida, y al sustractor como, cómplice; SCHMIDHÁUSER, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Lehrbuch, 2.a ed., 1975,14/52, p. 528. Esta solución ya fue, en su día, propuesta por BELING, «Zur Lehre von der «Ausführung» Strafbarer Handlungen», ZStW, n. 28, 1908, pp. 602 y 603.

157 En este sentido, ROXIN, en: LK-StGB, 11.a ed, 1993, § 25, n. 141, p. 67. 158 El cambio en la redacción del precepto relativo al hurto (§ 242 StGB), consistente

en sustituir el «sich rechtswidrig zuzuiegnen» por el «sich oder einem Dritten zuzueignen», beneficia, sobre todo, a los que, partiendo de un interpretación estricta del concepto de apropiación, se veían obligados a acudir a la solución de la apropiación indebida para evitar la impunidad. La nueva redacción del § 242, introducida con la reforma, acaba con esta situación, pues añade «a un tercero» allí donde antes sólo mencionaba el «apropiarse» (sich-zueignen). En el proyecto


redacción queda definit ivamente excluida la necesidad de construir u n a autoría mediata , pudiéndose cast igar a todo el que sus t rae u n a cosa ajena para entregársela a un tercero como autor de un hurto159 . La construcción de la autoría media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención», creada y desarrol lada en Alemania pensando en casos como los mencionados al inicio de este apar tado, ha pasado de ser admi t ida en un principio de forma práct icamente general izada a exper imentar un progresivo rechazo en la ciencia jurídico-penal. Rechazo que llega h a s t a nues t ros días y que ac tua lmente ha venido a confirmar el propio legislador a lemán.

En España , la figura del «instrumento doloso sin intención» no ha llegado en ningún momento a desper tar el mismo grado de interés suscitado en la doctrina y jur i sprudencia a lemanas . La repercusión que ha tenido en nuestro País la construcción de la autor ía media ta a t ravés de un «instrumento doloso sin intención» h a sido mínima. De hecho, cuando los autores se han referido a ella normalmente ha sido para rechazarla160 . En general , esta construcción es descar tada por aquéllos

de 1962 ya se recogía esta idea cuando se describía en el § 235 la intención de apropiarse para sí o para un tercero de la cosa antijurídicamente (sobre ello, vid. ROXIN, Táterschaft und Tatherrschaft, 6.a ed., 1994, p. 345; el mismo, en: LK-StGB, 11.a ed., 1993, § 25, n. 141, p. 67). Al igual que en el Proyecto de 1962, en el delito de hurto queda ahora expresamente previsto que el sujeto sustraiga la cosa con la intención de apropiársela el mismo o de que se la apropie un tercero. En relación a la situación anterior a la reforma (6. StrRG de 26. 1. 1998), señalaba MAIWALD, Der Zueignungsbegriff im System der Eigentumsdelikte, 1970, p. 244, que el intento de solucionar estos casos a través de una interpretación amplia de la expresión «apropiarse», sólo podía conseguirse con ayuda de una modificación legislativa, como la prevista en los §§ 235, 240 del Proyecto de 1962, donde se preveía la apropiación de la cosa para uno mismo o para un tercero. Sin embargo, pese a reconocer la mejora que supone una nueva redacción de estos preceptos (pp. 245 y 246), insiste en poner de manifiesto dos cuestiones: la primera, que no se puede equiparar apropiación para uno mismo a la apropiación para un tercero y, en este sentido dice que «quien apoya el egoísmo ajeno, no actúa de forma tan reprochable como quien es egoísta en su propia motivación»; y, la segunda, que, aunque quede claro que quien regala una cosa ajena a un tercero no queda impune, permanece abierta la cuestión de «si él en concreto se apropia de la cosa para sí mismo como autor, o para otro, o si sólo ha ayudado al otro, a apropiarse de la cosa», es decir, si deber responder como autor o como partícipe. No obstante, MUÑOZ CONDE / GARCÍA ARAN, Derecho Penal. Parte General, 3.a ed., 1998, p. 483, consideran que es autor mediato de hurto «el granjero que ordena a su empleado que meta en la partida de ganado algunas cabezas de ganado vecino». Aunque, sin especificar, si se ejerce o no coacción sobre el empleado. Claramente en favor de la autoría mediata por falta de una especial intención en el autor inmediato, RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español. Parte General, 14.a ed., 1991, p. 801.


que consideran que la autor ía media ta requiere que el hombre de detrás tenga un dominio efectivo (auténtico) del hecho, lo que faltaría en estos casos por ac tuar el ejecutor l ibremente y sin error161. Pero tampoco desde posturas más normat ivas resul ta difícil descartar esta figura, pues basta con remit i rse a la propia interpretación de determinados tipos de la Parte Especial que, como el hur to , requieren un ánimo adicional para demost r a r la innecesar iedad de construir u n a autor ía mediata basada en la utilización de un ins t rumento sin intención. Prescindiendo ahora de aquéllos supuestos en los que la ausencia del elemento subjetivo deriva de un error sobre la base objetiva que lo fundamenta , y centrándonos en casos como los propuestos por WELZEL y HERZBERG, cabe afirmar que el ejecutor mater ia l realiza el tipo de hur to , aunque no quiera la cosa para sí, in te rpre tando que la propia redacción del tipo de hur to no exige el ánimo de quedarse la cosa pa ra uno mismo, sino que se conforma con el tomar la con la intención de disponer de ella como si se t r a t a r a del propietario162 . En real idad, nada se opone a considerar autor de este delito al que sus t rae u n a cosa ajena pa ra luego disponer de ella entregándosela, por ejemplo, a otro como regalo163. En definitiva, se t r a t a de decidir en cada

Cfr., en este sentido, RODRÍGUEZ MOURULLO, en: Córdoba Roda / Rodríguez Mourullo: Comentarios al Código penal español I, Artículos 1-22, 1972, pp. 809 y 810; GIMBERNAT ORDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, 1966, p. 227, entendiendo que «el que mueve a un niño a hurtar una cosa ajena responde como inductor del hurto», pues «como el niño se daba cuenta de la situación real, ha sido él el que ha realizado el hecho (tomar con ánimo de lucro), y el supuesto autor mediato el que le ha inducido a ejecutarlo»; COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, 4.a ed., 1996, p. 678. Cuando la falta del elemento subjetivo tiene su origen en un error sobre la propia intención del hombre de detrás o sobre la ajenidad de la cosa, habrá que acudir a las reglas desarrolladas para los demás supuestos de error de tipo. Como ejemplo, cabe mencionar el caso del criado que entrega las gallinas a su amo, por su solicitud de éste, cuando el criado no sabe que el amo pretende quedarse con las gallinas o cree que el amo es el dueño de las mismas. Así, BAJO FERNÁNDEZ/PÉREZ MANZANO/SUÁREZ GONZÁLEZ, Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2.a ed., 1993, p. 82, n. 84, quienes afirman que «hay ánimo de lucro no sólo cuando se obtiene la ventaja patrimonial de modo personal, sino también cuando la cosa se entrega o dona a un tercero porque también en ese caso el autor pretende obtener una ventaja patrimonial directamente con la cosa, consistente en el ahorro que significa para su patrimonio la donación de la cosa». Cfr., también, VIVES, WAA, Derecho Penal. Parte Especial, 2.a ed., 1996, p. 338, señalando que es indiferente que se actúe con el «propósito de obtener beneficio para sí mismo o para otro», pues ni siquiera «los móviles de liberalidad o pura beneficiencia» excluyen el ánimo de lucro; QUERALT I JIMÉNEZ, Derecho Penal Español.


caso si el ejecutor material, supuesto «instrumento doloso sin intención», realiza por sí mismo el tipo concreto164.

Parte especial, 3.a ed., 1996, p. 322, insistiendo en que el ánimo de apropiarse de la cosa «no significa que el sujeto activo se quede con ella; basta con que efectúe un acto de disposición sobre la misma (regalarla, p. ej., inmediatamente tras el hurto, o que el motivo del hurto haya sido, precisamente, ése: donarla a un tercero)». Cfr. MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 5.a ed., 1998, 14/63-64, pp. 376 y 377, quien no siempre considera posible entender que el ejecutor material realiza el tipo.

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Bolea Bardon. Autoría mediata en derecho penal. 2002

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