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159

Zugleich ein Beitrag zur dogmatischen Herleitung der Konkretisierung der Arbeitspflicht

159

Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen im Arbeitsverhältnis

Sebastian Ferdinand Pfrang

Arbeits- und Sozialrecht

NomosISBN 978-3-8487-6411-2

BUC_Pfrang_6411-2_HC-CPI.indd 1,3,5BUC_Pfrang_6411-2_HC-CPI.indd 1,3,5 15.01.20 11:5915.01.20 11:59

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Arbeits- und SozialrechtBand 159

BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 2BUT_Pfrang_6411-2_HC.indd 2 16.01.20 13:5216.01.20 13:52


Sebastian Ferdinand Pfrang

Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen im Arbeitsverhältnis

Zugleich ein Beitrag zur dogmatischen Herleitung der Konkretisierung der Arbeitspflicht

Nomos



Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Zugl.: Tübingen, Univ., Diss., 2019

ISBN 978-3-8487-6411-2 (Print)ISBN 978-3-7489-0502-8 (ePDF)

D 21

1. Auflage 2020© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2020. Gedruckt in Deutschland. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

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Inhaltsübersicht

Einleitung1. Kapitel: 43Aktueller Anlass: Branchenspezifische Zunahmeweisungsfreien Arbeitens

A.46

Allgemeinerer Gegenstand der UntersuchungB. 47Gang der UntersuchungC. 52

Rechtsgrundlagen und Kontrolle arbeitsrechtlicherWeisungen

2. Kapitel:56

Allgemeines arbeitsrechtliches WeisungsrechtA. 56Erweitertes arbeitsrechtliches WeisungsrechtB. 133Arbeitsrechtliches Weisungsrecht in NotfällenC. 144Die Rechtsgrundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen imÜberblick

D.145

Definition und Gründe des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis

3. Kapitel:147

Rechtliche Einordnung und Definition des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen

A.147

Gründe für das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis

B.158

FazitC. 202

Rechtliche Bedeutung des Schweigens einer Person imallgemeinen Zivilrecht

4. Kapitel:203

Schweigen als WillenserklärungA. 203Rechtsverlust bei Schweigen einer PersonB. 213Schweigen als PflichtverletzungC. 221Zusammenfassung und Folgerungen für die nachfolgendenUntersuchungsabschnitte

D.221

9


Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Freistellungbei Ausbleiben von Weisungen

5. Kapitel:223

Schweigen des Arbeitgebers als Beitrag zur Beendigung desArbeitsverhältnisses?

A.223

Schweigen des Arbeitgebers als möglicher Beitrag zurFreistellung

B.249

FazitC. 254

Die sog. „Konkretisierung der Arbeitspflicht“6. Kapitel: 256Zur TerminologieA. 256Überblick über bisherige Fallkonstellationen in derRechtsprechung

B.258

Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Eintritt einerKonkretisierung der Arbeitspflicht

C.269

Kritische Würdigung bestehender dogmatischer Ansätze zurHerleitung einer Konkretisierung der Arbeitspflicht

D.275

Eigene dogmatische HerleitungE. 341Zusammenfassung der wichtigsten ErgebnisseF. 386

Rechtliche Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicherWeisungen Dritter

7. Kapitel:388

Normalzustand bei nicht weisungsberechtigten DrittenA. 388Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen beiÜbertragung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts auf Dritte

B.388

FazitC. 427

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse8. Kapitel: 428Grundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen und derenAusbleiben im Arbeitsverhältnis

A.428

Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen desArbeitgebers

B.431

Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen DritterC. 436

Inhaltsübersicht

10


Ausblick9. Kapitel: 439

Literaturverzeichnis 441

Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen 477

Inhaltsübersicht

11


Inhaltsverzeichnis

Schaubilderverzeichnis 35

Abkürzungsverzeichnis 37

Einleitung1. Kapitel: 43Aktueller Anlass: Branchenspezifische Zunahmeweisungsfreien Arbeitens

A.46

Allgemeinerer Gegenstand der UntersuchungB. 47Terminologische KlarstellungI. 48

„Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen“1. 48„Konkretisierung der Arbeitspflicht“2. 49

Inhaltliche Schwerpunkte der UntersuchungII. 50EingrenzungIII. 51

Gang der UntersuchungC. 52Allgemeiner Teil – Notwendige Grundlagen(Kapitel 2–4)

I.52

Besonderer Teil – Analyse der rechtlichen Bedeutungdes Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis (Kapitel 5–7)

II.

54

Rechtsgrundlagen und Kontrolle arbeitsrechtlicherWeisungen

2. Kapitel:56

Allgemeines arbeitsrechtliches WeisungsrechtA. 56Regelungsinhalte und dogmatische HerleitungI. 56

Allgemeines Direktionsrecht und Arbeitsvertrag1. 57Ökonomische Notwendigkeit einerKonkretisierung im Arbeitsverhältnis

a)57

Rechtsnatur des allgemeinen arbeitsrechtlichenWeisungsrechts

b)59

Herleitung aus (vermeintlichen)Wesensmerkmalen des Arbeitsverhältnisses

aa)59

Eigentum an den Arbeitsmitteln(1) 60Über- und Unterordnungsverhältnis(2) 60

13


Wesen des Arbeitsverhältnisses alssolches

(3)61

Vereinbarung des Weisungsrechts imArbeitsvertrag

bb)62

Herleitung des Weisungsrechts aus demeinfachen Gesetz

cc)63

Stellungnahmedd) 63Eigentum und Rangverhältnis alsüberholte Begründungsansätze

(1)63

Überprüfung der These vomWeisungsrecht als Wesensmerkmal

(2)65

Das arbeitsrechtliche Weisungsrechtals Relikt von Sklaverei undLeibeigenschaft?

(a)

65Historie der Abgrenzung zwischenArbeitnehmern und Selbstständigenin Deutschland

(b)

68Ursprung und Entwicklung derAbgrenzung anhand desWeisungsrechts

(c)

78Erstmalige Regelung derAbgrenzungsfrage in § 611a Abs. 1BGB

(d)

85Zwischenergebnis: Weisungsrecht alsWesensmerkmal desArbeitsverhältnisses

(e)

93Erfordernis einer weiteren Begründung(3) 93

Bedenken gegen eine allgemeineHerleitung aus gesetzlichenVorschriften

(a)

94Vorzugswürdiger vertraglicherBegründungsansatz

(b)95

Ausnahmen von der Notwendigkeiteiner vertraglichen Vereinbarung

(c)106

Ergebnis: DifferenzierendesHerleitungsmodell

(4)107

Zusammenfassungc) 108Aufzählung möglicher Regelungsinhalte in § 106S. 1, 2 GewO

2.109

Inhalt der Arbeitsleistunga) 110

Inhaltsverzeichnis

14


Arbeitsortb) 111Arbeitszeitc) 113Arbeitsbegleitendes Verhaltend) 115

Änderung der grundsätzlichen Regelungsinhaltedurch § 611a Abs. 1 S. 2 BGB?

3.115

Auslegung von § 611a Abs. 1 S. 2 BGBa) 116Grammatikalische Auslegungaa) 116Genetische Auslegungbb) 117Systematik: Abweichende Regelung zu § 106S. 1 GewO?

cc)117

Teleologische Auslegungdd) 118Fazitb) 119

Allgemein anerkannte Grenzen derWeisungsrechtsausübung

II.119

Bestimmungen im Arbeitsvertrag1. 119Kollektivrechtliche Regelungen und gesetzlicheVorschriften

2.120

Zwingende Billigkeitskontrolle gemäß § 106 S. 1GewO

3.120

Mittelbare Drittwirkung der Grundrechtea) 121Abwägung der Interessen von Arbeitnehmer undArbeitgeber

b)122

Rechtsfolgen unzulässiger WeisungenIII. 123Grundsätzlich keine Befolgungspflicht1. 123Befolgungspflicht bei lediglich unbilligenWeisungen?

2.124

„Erforderlichkeit“ der einen oder anderenSichtweise als Argument?

a)126

Wortlautargumente und Systematikb) 126Anwendbarkeit von § 315 Abs. 3 S. 1 BGBaa) 127

Verneinende Sichtweise(1) 127Bejahende Sichtweise(2) 127Stellungnahme(3) 128

Entkräftung von § 315 Abs. 3 S. 1 BGB durch§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB?

bb)130

Grundsätzliche Anwendbarkeit von § 315Abs. 3 S. 2 BGB

(1)130

Keine Statuierung einerKlageobliegenheit

(2)131

Zwischenergebnisc) 132

Inhaltsverzeichnis

15


Erweitertes arbeitsrechtliches WeisungsrechtB. 133RegelungsinhalteI. 134Grenzen der vertraglichen RegelungsbefugnisII. 135

Direktionsrechtserweiterung im Tarifvertrag1. 135Direktionsrechtserweiterung im Arbeitsvertrag2. 136

AGB-Kontrollea) 136Differenzierung zwischen „echter“ und„unechter“ Direktionsrechtserweiterung

aa)137

Keine Überprüfung anhand von § 308 Nr. 4BGB

bb)138

Inhaltskontrolle, § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2BGB

cc)141

Transparenzkontrolle, § 307 Abs. 1 S. 2 BGBi.V.m. § 307 Abs. 1 S. 1 BGB

dd)142

Zusammenfassungb) 143AusübungskontrolleIII. 143

Arbeitsrechtliches Weisungsrecht in NotfällenC. 144Die Rechtsgrundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen imÜberblick

D.145

Definition und Gründe des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis

3. Kapitel:147

Rechtliche Einordnung und Definition des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen

A.147

Rechtsnatur arbeitsrechtlicher WeisungenI. 147Meinungsstand1. 148

Rein tatsächliches Handelna) 148Geschäftsähnliche Handlungb) 148Empfangsbedürftige Willenserklärungc) 149

Stellungnahme2. 149Fortsetzung eines Diskurses umGestaltungsrechte im Dauerschuldverhältnis

a)149

Die Unwiderruflichkeit vonGestaltungserklärungen als Argument?

b)152

Entscheidende Bedeutung von § 315 Abs. 2 BGBc) 154Anwendbarkeit von § 315 Abs. 2 BGBaa) 154Konstitutive Wirkung der Vorschriftbb) 155

Jedenfalls: Stellvertretungserfordernis underforderlicher Rechtsgestaltungswille

d)156

Inhaltsverzeichnis

16


Ergebnis: Arbeitsrechtliche Weisungen alsempfangsbedürftige Willenserklärungen

3.157

Definition des Ausbleibens von Weisungen imArbeitsverhältnis

II.157

Gründe für das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen imArbeitsverhältnis

B.158

Fehlende Notwendigkeit der Erteilung beimWeisungsberechtigten

I.158

Fehlende tatsächliche Notwendigkeit1. 158Fehlende rechtliche Notwendigkeit2. 159

Pflicht zur (Neu-)Konkretisierung als Ausnahmea) 160Grundsatz: Freiheit hinsichtlich des „Ob“ derWeisungserteilung

aa)160

Pflicht zur (Neu-)Konkretisierung alsAusnahme

bb)160

Konkretisierung zur Erfüllung desBeschäftigungsanspruchs

(1)161

Dogmatische Herleitung desallgemeinenBeschäftigungsanspruchs

(a)

161Aus dem Anspruch resultierendePflicht zur Konkretisierung alsAusnahme

(b)

164Pflicht zur Neukonkretisierung beiVorliegen eines Arbeitshindernisses

(2)165

Konkretisierungspflicht nach Aussprucheiner unwirksamen Kündigung

(3)166

Fehlende rechtliche Notwendigkeit derWeisungserteilung als Regelfall

b)167

Zwischenergebnis3. 167Unzulässigkeit der Weisungserteilung oderUnsicherheit darüber

II.168

Fehlende Fachkompetenz beim ArbeitgeberIII. 168Erwartungshaltung hinsichtlich einem „besseren“Arbeiten ohne Weisungen

IV.169

Agile Projektorganisation als eine moderne Form desProjektmanagements

1.170

Unterschiede zwischen klassischer und agilerProjektdurchführung

a)170

Projektbegriffaa) 171

Inhaltsverzeichnis

17


Klassische Vorgehensweise bei derDurchführung von Projekten

bb)174

Führung durch Projektleiter(1) 174Relativ starre zeitliche Abfolgewesensverschiedener Phasen

(2)174

Gesamtprojektplanung nachProjektstart

(a)175

Projektumsetzung, -kontrolle und-abschluss nachGesamtprojektplanung

(b)

177Agile Projektorganisationcc) 178

Autonomes Arbeiten mit neuenRollenbildern

(1)179

Der „Product Owner“(a) 179Der „Process Master“(b) 180Selbstorganisiertes Umsetzungsteam(c) 182Fehlendes Äquivalent zumProjektleiter bei klassischerProjektdurchführung

(d)

183Iterative Vorgehensweise stattumfassender Gesamtplanung zu Beginn

(2)184

Die wesentlichen Unterschiede im Überblickdd) 185Der Unterschied aufgezeigt am Beispiel derSoftwareentwicklung

b)186

Vorgehen mittels Wasserfallmethode undursprünglichem V-Modell

aa)186

Wasserfallmodell nach Royce(1) 187Ursprüngliches V-Modell von Boehm(2) 188

Vorgehen mittels „Scrum“bb) 189Einsatz von „Scrum“ auch in anderen Bereichenc) 191Weitere Formen agiler Projektorganisationd) 192

Spezifische Eigenschaften von XP, FDD undCrystal im Überblick

aa)193

Einsatz hauptsächlich im Bereich derSoftwareentwicklung

bb)194

Abgrenzung agiler Projektorganisation vonanderen modernen Arbeitsmethoden

e)194

Crowdworkingaa) 194Work on demandbb) 196

Inhaltsverzeichnis

18


Agile Projektorganisation und das Ausbleiben vonarbeitsrechtlichen Weisungen im Arbeitsverhältnis

2.197

Rechtlicher Status der Projektmitarbeitera) 197Sog. „Freelancer“ als „echte“ Selbstständige?aa) 197Arbeitnehmerähnliche Personenbb) 198Arbeitnehmercc) 199

Konstellationen des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen imArbeitsverhältnis

b)

200Zusammenfassung3. 200

Wille, den Arbeitnehmer nicht aus seinem gewohntenUmfeld „herauszureißen“

V.201

FazitC. 202

Rechtliche Bedeutung des Schweigens einer Person imallgemeinen Zivilrecht

4. Kapitel:203

Schweigen als WillenserklärungA. 203Grundsatz: Fehlender Erklärungswert des SchweigensI. 203AusnahmenII. 204

Rechtswirkungen aufgrund gesetzlicher Vorschriften1. 204Vereinbarung eines Erklärungswerts2. 206Erklärungswert bei erwartbarem Widerspruch3. 206

Unter Kaufleutena) 208Im sonstigen Rechtsverkehrb) 209

Erklärungswert bei vorteilhaften Rechtsgeschäften?4. 210ZwischenergebnisIII. 212

Rechtsverlust bei Schweigen einer PersonB. 213Verjährung und Einhaltung von AusschlussfristenI. 213Verwirkung von Rechten infolge ZeitablaufsII. 214

Gegenstand der Verwirkung und Abgrenzung1. 216Zur Bedeutung der Geltendmachung des Rechts2. 216

Zeitmoment und Umstandsmomenta) 216Zeitmomentaa) 217Umstandsmomentbb) 218

Wechselwirkung zwischen Zeit- undUmstandsmoment

b)218

Bedeutung der Geltendmachung durchWillenserklärung

c)220

ZwischenergebnisIII. 221

Inhaltsverzeichnis

19


Schweigen als PflichtverletzungC. 221Zusammenfassung und Folgerungen für die nachfolgendenUntersuchungsabschnitte

D.221

Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Freistellungbei Ausbleiben von Weisungen

5. Kapitel:223

Schweigen des Arbeitgebers als Beitrag zur Beendigung desArbeitsverhältnisses?

A.223

Praktischer AnwendungsbereichI. 224Meinungsstand und BegründungsansätzeII. 225

Verneinung eines Statuswechsels des Arbeitnehmersdurch die Rechtsprechung

1.225

Uneinigkeit im Schrifttum für Fälle eines faktischen(fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses

2.227

Kritische Würdigung der BegründungsansätzeIII. 228Entgegenstehen der „Schutzfunktion desArbeitsrechts“?

1.228

Kein Entgegenstehen von Grundrechtena) 228Schutzbedürftigkeit gerade auch aufgrund derWeisungsabhängigkeit

b)230

Berücksichtigung gegenläufiger Schutzzwecke imArbeitsrecht

c)231

Argumentation mit der Vertragsfreiheit2. 232Entgegenstehen von § 623 BGB3. 233

Zweck des Schriftformerfordernissesa) 233Ausbleiben von Weisungen alsBeendigungserklärung?

b)235

Kündigungserklärung durch bloßesSchweigen?

aa)236

Möglichkeit einer stillschweigendenGestaltungserklärung

(1)236

Anwendung der Grundsätze über dasSchweigen als Willenserklärung

(2)236

Vereinbarung einerBeendigungswirkung desSchweigens?

(a)

237Erklärungswert aufgrunderwartbarem Widerspruch?

(b)239

Zwischenergebnis(3) 240

Inhaltsverzeichnis

20


Auf Abschluss eines Aufhebungsvertragesgerichtete Erklärung

bb)240

Kein Angebot des Arbeitgebers durchbloßes Schweigen

(1)240

Annahme eines Angebots desArbeitnehmers

(2)241

Kein Angebot durch bloßesFernbleiben von der Arbeit

(a)241

Rechtslage bei ausdrücklichemAngebot des Arbeitnehmers

(b)241

Zwischenergebnis(3) 242Jedenfalls keine Wahrung der Schriftformgemäß §§ 623, 126 BGB

cc)242

Ausnahme für Fälle eines faktischen(fehlerhaften) Arbeitsverhältnisses?

dd)243

Anwendbarkeit von § 623 BGB(1) 243Unmittelbare Anwendung?(a) 243Analoge Anwendung(b) 245

Faktische (fehlerhafte)Arbeitsverhältnisse alsArbeitsverhältnisse „zweiter Klasse“?

(2)

247Zusammenfassungc) 248

Zwischenergebnis4. 248Schweigen des Arbeitgebers als möglicher Beitrag zurFreistellung

B.249

Einseitige FreistellungI. 250Zulässigkeit einer einseitigen Suspendierung desBeschäftigungsanspruchs

1.250

Überwiegendes Arbeitgeberinteresse in Fällenfehlender Freistellungsklauseln

a)250

Freistellungsklauseln im Arbeitsvertragb) 251Freistellung als milderes Mittelc) 251

Notwendigkeit einer hinreichend bestimmtenFreistellungserklärung

2.252

Zwischenergebnis3. 253Abschluss einer FreistellungsvereinbarungII. 253

Kein Angebot durch bloßes Schweigen1. 253Wirksame Annahme eines Angebots durchSchweigen des Arbeitgebers

2.254

Zwischenergebnis3. 254

Inhaltsverzeichnis

21


FazitC. 254

Die sog. „Konkretisierung der Arbeitspflicht“6. Kapitel: 256Zur TerminologieA. 256Überblick über bisherige Fallkonstellationen in derRechtsprechung

B.258

Die „konkludente Beförderung“ als klassischer Falleiner Konkretisierung der Arbeitspflicht

I.259

Rechtsprechung des RAG1. 259Rechtsprechung des BAG2. 260

1958: Aufstellung des Erfordernisses „besondererUmstände“

a)260

1960: Erstmals Annahme einer „konkludentenBeförderung“

b)261

Verfestigung der Rechtsprechung zur „konkludentenBeförderung“ bis heute

3.262

Ausdehnung des Konkretisierungsgedankens in derRechtsprechung

II.263

(Sonstige) Konkretisierung des Inhalts der Tätigkeit1. 263Konkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug auf denArbeitsort

2.264

Konkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug auf dieArbeitszeit

3.265

Indizien für verschärfte Anforderungen an eineKonkretisierung der Arbeitspflicht

III.267

ZusammenfassungIV. 269Rechtsunsicherheit in Bezug auf den Eintritt einerKonkretisierung der Arbeitspflicht

C.269

Weitgehend unklare Voraussetzungen von Zeit- undUmstandsmoment

I.269

Fehlen gesicherter Anknüpfungspunkte für dasUmstandsmoment

1.270

Undefinierte Länge des Zeitraums bis zumKonkretisierungseintritt

2.272

Negative Konsequenzen der bestehendenRechtsunsicherheit für Arbeitnehmer und Arbeitgeber

II.273

Umgehung der Rechtsunsicherheit durchArbeitsvertragsgestaltung?

III.275

Inhaltsverzeichnis

22


Kritische Würdigung bestehender dogmatischer Ansätze zurHerleitung einer Konkretisierung der Arbeitspflicht

D.275

VertragstheorieI. 276Dogmatischer Ansatz1. 276Stellungnahme2. 277

Konkretisierung der Arbeitspflicht als aliud zurbetrieblichen Übung

a)277

Begriff und Musterfall der betrieblichenÜbung

aa)278

Unterschiedliche Sachverhalte beiKonkretisierung der Arbeitspflicht undbetrieblicher Übung

bb)

279Unterschied zwischen positivem undfehlendem Handeln nichtausschlaggebend

(1)

279Kollektiver Bezug der betrieblichenÜbung?

(2)279

Verschiedenheit der den Rechtsinstitutenzugrunde liegenden Sachverhalte

(3)280

Kein Automatismus vonWeisungsrechtsbegrenzung undAnspruchsentstehung

cc)

283Betriebliche Übung keine Begrenzung desWeisungsrechts

dd)284

Zwischenfazitee) 285Interesse des Arbeitgebers an einerKonkretisierung der Arbeitspflicht in Bezug aufdie Sozialauswahl?

b)

286H.M.: Keine Berücksichtigung einerKonkretisierung der Arbeitspflicht

aa)286

Stellungnahmebb) 287Einordnung als Vertragsänderung alsArgument für eine Berücksichtigung

(1)287

Aber: Berücksichtigung spezifischerSchutzzwecke von § 1 Abs. 3 KSchG nachheutigem Verständnis von einerKonkretisierung der Arbeitspflichtzwingend

(2)

289Zwischenergebniscc) 290

Inhaltsverzeichnis

23


Anwendung der allgemeinen Grundsätze überein Schweigen als Willenserklärung

c)291

Kein Angebot des Arbeitnehmersaa) 291Angebot des Arbeitgebers?bb) 291

Anwendung der Grundsätze über einSchweigen als Willenserklärung

(1)292

Kein Erklärungswert aufgrundgesetzlicher Vorschriften

(a)292

Vereinbarung eines Erklärungswertsim Arbeitsvertrag?

(b)293

Willenserklärung bei „besonderenUmständen“

(2)293

Überprüfung vermeintlicherKonkretisierungskonstellationen

(a)294

Zwischenergebnis(b) 295Jedenfalls: Fehlende Annahme auf Seiten desArbeitnehmers

cc)296

Zusammenfassungdd) 297Modifizierte Rechtsgeschäftslehre imArbeitsverhältnis?

d)297

Fehlende gesetzliche Grundlageaa) 297Fehlende innere Rechtfertigungbb) 299

Zusammenfassung3. 299Verwirkung infolge ZeitablaufsII. 300

Dogmatischer Ansatz1. 300Stellungnahme2. 301

Möglichkeit einer Verwirkung desDirektionsrechts als solchem

a)301

Meinungsstandaa) 301Möglichkeit der Verwirkung eines jedenRechts als Grundsatz

bb)302

Art und Bedeutung des Weisungsrechts alsVerwirkungshindernis

cc)302

Große Bedeutung des allgemeinenarbeitsrechtlichen Weisungsrechts fürden Arbeitgeber

(1)

303Entgegenstehen der „Art“ desWeisungsrechts

(2)303

Fortlaufende Aktualisierung undKonkretisierungsnotwendigkeit?

(a)304

Inhaltsverzeichnis

24


Allgemeines arbeitsrechtlichesWeisungsrecht als Wesensmerkmaldes Arbeitsverhältnisses

(b)

305Zwischenergebnisdd) 305

Verwirkung von Teilen des arbeitsrechtlichenWeisungsrechts?

b)306

Abgeschwächte Bedeutung bloßer Teile desWeisungsrechts?

aa)306

Fehlen eines Umstandsmoments imEinzelfall

bb)308

Tatsächliches Einstellen auf diezukünftige Nichtausübung desWeisungsrechts

(1)

308Einstellen dürfen?(2) 308

Fehlende Aussagekraft desArbeitgeberverhaltens

(a)309

Keine gefestigte Rechtsprechung wieetwa bei der betrieblichen Übung

(b)310

Zwischenergebnis(3) 311Bedenken gegen eine generelle Zulässigkeitder Teilverwirkung

cc)311

Fehlende Kongruenz von Verwirkunginfolge Zeitablaufs und Konkretisierung derArbeitspflicht

dd)

312Zwischenergebnis3. 313

„Erwirkung“III. 314Dogmatischer Ansatz1. 314Stellungnahme2. 314

Zweifel an der Existenz eines Rechtsinstituts der„Erwirkung“

a)314

Konkretisierung der Arbeitspflicht jedenfalls keinFall der Erwirkung

b)315

Zwischenergebnis3. 316Allgemeine VertrauenstheorieIV. 316


Vertrauen als Schutzgrunda) 317Vertrauenstheorie als Lehre von der Verwirkunginfolge Zeitablaufs

b)318

Inhaltsverzeichnis

25


Schutzwürdiges Vertrauen als Grundlage desRechtsausschlusses beim Arbeitgeber?

c)318

Enge Grenzen der rechtlichen Wirkung vonVertrauen

aa)319

Überblick über die Grenzen imallgemeinen Zivilrecht

(1)319

Limitationen aufgrund gesetzlicherVorschriften

(a)319

Entstehung vonErfüllungsansprüchen durch bloßesVertrauen?

(b)

323Ähnliche Grenzen der Rechtswirkungvon Vertrauen im Arbeitsrecht

(2)324

Zwischenergebnis(3) 325Rechtsstaatliche Bedenken gegen eine„allgemeine Vertrauenstheorie“

bb)326

Allgemeiner Vorbehalt des Gesetzes(1) 326Grundgesetzliches Bestimmtheitsgebot(2) 327Zwischenergebnis(3) 328

Hinreichende Anknüpfungspunkte für einschutzwürdiges Vertrauen bei einerKonkretisierung der Arbeitspflicht?

cc)

328Unklare Voraussetzungen im Detail alsSchutzwürdigkeitsproblem

(1)329

Schutzwürdigkeit ohne konkreteVermögensdisposition?

(2)330

Schutzwürdigkeit trotzKontaktmöglichkeit zum Arbeitgeber?

(3)331

Zwischenergebnis3. 332Berücksichtigung bei der Billigkeitskontrolle nach § 106S. 1 GewO

V.332


Berücksichtigung des Interesses am Unterliegenbestimmter Arbeitsbedingungen

a)333

Höheres Gewicht bei Vorliegen eines„Beibehaltungsinteresses“?

b)334

Bejahende Sichtweise in Rechtsprechungund Schrifttum

aa)334

Inhaltsverzeichnis

26


Bedenkenbb) 335Fehlende Interessengerechtigkeit imHinblick auf andere Arbeitnehmer

(1)335

Kein höheres Gewicht aufgrundfehlenden „Vertrauendürfens“

(2)336

Zwischenergebnis(3) 337Aufgabe des Rechtsinstituts der Konkretisierungder Arbeitspflicht als ungewollte Folge

c)337

Bloße Berücksichtigung im Rahmen derAusübungskontrolle als Aufgabe desRechtsinstituts

aa)

338Fehlen eines gesetzgeberischen Willens zurAufgabe

bb)338

Insuffizienz einer Lösung über dieInteressenabwägung nach § 106 GewO

d)339

Umfassende Interessenabwägung alsinstitutionalisierte Rechtsunsicherheit

aa)339

Rechtsstaatliche Bedenkenbb) 339Zwischenergebnis3. 340

FazitVI. 340Eigene dogmatische HerleitungE. 341

Herleitung auf Grundlage der allgemeinenRechtsgeschäftslehre

I.342

Keine stillschweigenden Erklärungen beider Parteiendes Arbeitsverhältnisses

1.343

Erfordernis eines ausdrücklichen Angebots2. 343Ausdrückliches Angebot oder einseitiger Verzichtdes Arbeitgebers?

a)343

Ausdrückliches Angebot des Arbeitgebersäußerst selten

aa)343

Einseitiger Verzicht des Arbeitgebersmöglich?

bb)344

Ausdrückliche Angebotserklärung desArbeitnehmers

b)345

Begründung einer Obliegenheit zurAngebotserklärung

aa)345

Pflicht zur Wahrung vonArbeitgeberinteressen gemäß § 241 Abs. 2BGB

(1)

346

Inhaltsverzeichnis

27


Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers beiWeisungsrechtsbeschränkungen

(2)347

Verhältnismäßigkeit der Obliegenheitzur Angebotsunterbreitung

(3)348

Geeignetheit(a) 348Erforderlichkeit(b) 349Angemessenheit(c) 350

Obliegenheit zum ausdrücklichenAngebot als Folge der Schutzpflicht

(4)353

Faktische Notwendigkeit einerausdrücklichen Erklärung des Arbeitnehmersals Rechtsproblem?

bb)

353Kein Verstoß gegen den Grundsatz derZulässigkeit konkludenterWillenserklärungen

(1)

353Kein Verstoß gegenArbeitnehmerschutzrecht

(2)354

Die Obliegenheit als Ausdruck derPrivatautonomie im Arbeitsverhältnis

(3)355

Anforderungen an die ausdrücklicheErklärung

cc)357

Zwischenergebnisdd) 358Annahme / Ablehnung des Angebots3. 358

Annahme des Arbeitnehmersa) 359Allgemeinesaa) 359Keine Annahme bei Schweigen desArbeitnehmers

bb)359

Annahme des Arbeitgebersb) 360Ausdrückliche Annahmeaa) 361Konkludente Annahmebb) 361

Allgemeines(1) 361Rechtslage bei Ausbleiben einerReaktion des Arbeitgebers

(2)362

Grundsatz: Konkludente Annahme(a) 362Ablehnung in Fällen, in denen keineAnnahme erwartet werden kann

(b)363

Ablehnung des Angebotscc) 364Ausdrückliche Ablehnung(1) 364

Allgemeines(a) 364

Inhaltsverzeichnis

28


Ablehnung trotz unveränderterBeschäftigung als Rechtsmissbrauch?

(b)364

Konkludente Ablehnung(2) 367Zwischenergebnis4. 368

Folgen der dogmatischen HerleitungII. 369Konkretisierung der Arbeitspflicht nur bei Vorliegeneines ausdrücklichen Angebots

1.369

Keine Hinderung des Konkretisierungseintrittsdurch Schriftformklauseln undVersetzungsvorbehalte

2.

370Berücksichtigung der Konkretisierung derArbeitspflicht bei der Sozialauswahl

3.370

Seltenheit ausdrücklicher Konkretisierungsangebote inder Praxis und Möglichkeit der Ablehnung durch denArbeitgeber als Argumente gegen die hiervorgeschlagene Lösung?

III.

372Verkleinerter Anwendungsbereich für eineKonkretisierung der Arbeitspflicht?

1.373

Minderung der Rechtsunsicherheit alsAnwendungsvorteil

a)373

Zur Rolle der Gewerkschaften undArbeitgeberverbände sowie von Betriebsrätenund Personalvertretungen

b)

373Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände als„Aufklärer“ ihrer Mitglieder

aa)374

Der Betriebsrat bzw. die Personalvertretungals „Unterstützer“ der Belegschaft

bb)374

Zum Verhältnis von Betriebsrat undBelegschaft

(1)374

Betriebsrat als „Repräsentant“ derBelegschaft?

(a)375

Betriebsrat als „Vertragshelfer fürbetriebliche Arbeitsbedingungen“

(b)376

Aufklärung überKonkretisierungsvoraussetzungen alsUnterstützerhandlung

(2)

377Vergleichbare Funktion derPersonalvertretungen im öffentlichenDienst

(3)

378

Inhaltsverzeichnis

29


Zur Rolle der Arbeitsgerichte sowie derArbeitsrechtswissenschaft

c)378

Zur „Gefahr“ einer ständigen Ablehnung vonKonkretisierungsangeboten

2.380

Vergleich zum Rechtsinstitut der betrieblichenÜbung

a)380

Vorteil einer Annahme für den Arbeitgeberb) 381„Heimlichkeit“ des Konkretisierungseintrittsrechtsgeschäftlich nicht begründbar

c)381

Ablehnungsmöglichkeit kein Argument gegendie Notwendigkeit eines ausdrücklichenAngebots

d)

382Zwischenergebnis3. 383

Wesentliche Vorteile der hier vorgeschlagenen LösungIV. 383Klare Voraussetzungen einer „Konkretisierung derArbeitspflicht“

1.383

Bewusstere Anwendung des Rechtsinstituts in derPraxis

2.384

Interessengerechte Risikoverteilung im VerhältnisArbeitnehmer – Arbeitgeber

3.384

ZwischenergebnisV. 385Zusammenfassung der wichtigsten ErgebnisseF. 386

Allgemeine Anerkennung einer Konkretisierung derArbeitspflicht

I.386

Rechtsunsicherheit aufgrund des Fehlens einerzufriedenstellenden dogmatischen Herleitung

II.386

Möglichkeit einer dogmatischen Herleitung de lege lataund Folgen dieser Lösung

III.387

Rechtliche Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicherWeisungen Dritter

7. Kapitel:388

Normalzustand bei nicht weisungsberechtigten DrittenA. 388Bedeutung des Ausbleibens arbeitsrechtlicher Weisungen beiÜbertragung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts auf Dritte

B.388

Rechtsbeziehungen bei der ArbeitnehmerüberlassungI. 389Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Arbeitnehmer1. 391

Voraussetzungen und gesetzliche Vorgabena) 391

Inhaltsverzeichnis

30


Echter Vertrag zugunsten Dritter gemäß § 328BGB

b)393

Voraussetzungen eines echten Vertragszugunsten Dritter

aa)394

Haftungsmöglichkeit des Arbeitnehmerskein hinreichendes Argument

bb)395

Interessenlage der Beteiligten beiÜbertragung des Weisungsrechts

cc)396

Entleiher(1) 396Verleiher(2) 397Arbeitnehmer(3) 398

Zusammenfassungdd) 401Arbeitnehmerüberlassungsvertrag zwischen Ver- undEntleiher

2.401

Überblick über formelle und materielleAnforderungen nach dem AÜG

a)402

Dogmatische Einordnungb) 403Beschäftigungsverhältnis zwischen Entleiher undArbeitnehmer

3.405

Vorliegen eines „Arbeitsverhältnisses“unionsrechtlich nicht vorgegeben

a)407

Kein „Arbeitsverhältnis“ nach deutscherDogmatik

b)409

Zusammenfassung4. 411Rechtliche Wirkungen des Ausbleibens vonarbeitsrechtlichen Weisungen des Entleihers

II.412

Nichtvorliegen bzw. Beendigung einerArbeitnehmerüberlassung i.S.d. AÜG?

1.413

Auslegung von §§ 1 Abs. 1 S. 2, 12 Abs. 1 S. 2AÜG

a)413

Wortlautaa) 414Gesetzgebungshistoriebb) 414Systematikcc) 415Telosdd) 416

Zwischenergebnis: Arbeitnehmerüberlassungauch bei Ausbleiben arbeitsrechtlicherWeisungen des Entleihers

b)

417Klarstellung durch den Gesetzgeberwünschenswert

c)417

Inhaltsverzeichnis

31


Einfluss auf den Eintritt einer Konkretisierung derArbeitspflicht

2.418

Konkretisierung der Arbeitspflicht bei derArbeitnehmerüberlassung unmöglich?

a)419

Keine Auseinandersetzung mit der Thematikin Rechtsprechung und Schrifttum

aa)419

Möglichkeit einer Konkretisierung derArbeitspflicht nach hier vertretener Ansicht

bb)419

Vertragspartner einerKonkretisierungsvereinbarung

b)420

Verleiher und Entleiheraa) 420Arbeitnehmer und Verleiherbb) 420Arbeitnehmer und Entleihercc) 422

Möglichkeiten einer Konkretisierung derArbeitspflicht bei der Arbeitnehmerüberlassungim Überblick

c)

423Handlungsoptionen für Leiharbeitnehmerd) 425

ZusammenfassungIII. 426FazitC. 427

Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse8. Kapitel: 428Grundlagen arbeitsrechtlicher Weisungen und derenAusbleiben im Arbeitsverhältnis

A.428

Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen desArbeitgebers

B.431

Kein Beitrag zur Beendigung des ArbeitsverhältnissesI. 431Beitrag zur Freistellung des Arbeitnehmers alsAusnahmefall

II.432

Konkretisierung der Arbeitspflicht als anders gelagerteKonstellation

III.433

Insuffizienz bestehender dogmatischer Herleitungen1. 433Vorzugswürdige rechtsgeschäftliche Lösung2. 434

Zustandekommen einerKonkretisierungsvereinbarung

a)434

Rechtsfolgenb) 434Bedeutung der Sozialpartner sowie vonBetriebsräten und Personalvertretungen

c)435

Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen regelmäßigohne Bedeutung

3.436

Inhaltsverzeichnis

32


Das Ausbleiben arbeitsrechtlicher Weisungen DritterC. 436Weisungsberechtigte und nicht weisungsberechtigteDritte

I.437

Keine Beendigung einerArbeitnehmerüberlassungskonstellation

II.437

Konkretisierung der Arbeitspflicht bei derArbeitnehmerüberlassung

III.438

Ausblick9. Kapitel: 439

Literaturverzeichnis 441

Verzeichnis der Gerichtsentscheidungen 477

Inhaltsverzeichnis

33


BUC Pfrang 6411-2 HC-CPI...Inhaltsübersicht 1. Kapitel: Einleitung 43 Aktueller Anlass:...

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