DEEL V. FAMILIALE SCHIKKINGEN · deel ervan onder hun afstammelingen verdelen (art. 1075). Zij kan...

DEEL V. FAMILIALE SCHIKKINGEN

'Behaupte niemals einen Menschen zu kennen, solange Du keine Erbschaft mit ihm geteilt hast.' (Johann Caspar Lavater)

FAMILIALE SCHIKKINGEN

HOOFDSTUK 1. ALGEMEEN

2345. De complexiteit van het familiaal vermogensrecht is in de vorige delen dikwijls tot uiting gekomen: de strenge vormvoorschriften, het erfrecht en de reserve in natura met de soms verregaande gevolgen van de inbreng en de inkorting, het verbod van overeenkomsten over niet opengevallen nalatenschappen ... het zijn slechts enkele voorbeelden die vlotte en stabiele familiale schikkingen en successieplanning in de weg staan of hinderen.

Juist de regels inzake de verplichte gelijke verdeling in natura zorgen er daarenboven voor dat de nalatenschap bij kleinere boedels die niet beantwoorden aan het toepassingsgebied van de wet op de kleine nalatenschappen, niet in natura zal kunnen worden verdeeld, maar dat de goederen openbaar moeten worden verkocht waardoor de wetgever juist het omgekeerde resultaat bereikt. De erfgenamen zullen hun kavel niet in natura verkrijgen, maar moeten zich met een som geld tevreden stellen.

2346. Dikwijls zullen de schenking en het legaat onvoldoende zijn om de wensen van de schenker of van de testator te realiseren en moet een beroep worden gedaan op meer complexe technieken uit het familiaal vermogensrecht of uit andere takken van het burgerlijk recht. Sommige technieken worden door de wetgever uitgewerkt zoals de erfstelling over de hand, de ouderlijke boedelverdeling of de Wet op de kleine nalatenschappen, andere technieken werden door de praktijk gecreëerd zoals het fideicommis de residuo, de dubbele akte of de verblijvingsbedingen (tontine en aanwas). In vele gevallen schieten de mogelijkheden van het familiaal vermogensrecht te kort en wordt een beroep gedaan op het vennootschapsrecht met constructies als de patrimoniumvennootschap of de certificering van aandelen. Bij de keuze van de constructie zijn de mogelijkheden en beperkingen van het burgerlijk recht niet alleen bepalend, maar spelen de fiscale implicaties een grote rol. Sommige constructies zijn vrijwel uitsluitend door fiscale overwegingen ingegeven.

2347. Soms zullen de doelstellingen met eenvoudige ingrepen kunnen worden bereikt. De wens van een ouder om het kind dat bij hem inwoont en hem verzorgt de ouderlijke woning te doen toekomen, zal, weliswaar afhankelijk van het kadastraal inkomen, dikwijls mogelijk zijn bij toepassing van de Wet op de kleine nalatenschappen. De verkoop met uitgestelde betaling kan worden gebruikt om het erfrecht in natura te omzeilen zonder de gelijkheid van de erfgenamen te verstoren. De wetgeving inzake registratie- en successierechten

1186

ALGEMEEN

biedt mogelijkheden om door eenvoudige vormen van estate planning de progressiviteit van de belastingen te ontwijken.

Vooreerst zijn schenkingen van roerende goederen en familiale ondernemingen in alle gewesten vrijgesteld van progressievoorbehoud en gelden principieel de lage, vaste tarieven van art. 131, § 2 juncto 140bis W.Reg.1 Vervolgens schrijft art. 137 W.Reg. voor dat, ter bepaling van het op een schenking van onroerende goederen toepasselijk tarief, de belastbare grondslag van de schenking gevoegd wordt bij de som die heeft gediend tot grondslag van heffing op de schenkingen van onroerenden goederen welke reeds tussen dezelfde partijen zijn voorgekomen en werden vastgesteld door akten die dagtekenen van minder dan drie jaar vóór de datum der nieuwe schenkingen en vóór laatst genoemde datum werden geregistreerd of verplicht registreerbaar geworden zijn. De progressiviteit van het tarief zal dus ook voor onroerende goederen of daarmee gelijkgestelde goederen, (art. 134 W.Reg.) kunnen worden vermeden door telkens drie jaar te laten overlopen tussen de schenkingen aan dezelfde persoon. In dit geval zullen de schenkingsrechten worden berekend beginnend met de laagste schijf. Wordt bv. een onroerend goed van 50.000 EUR geschonken in de rechte lijn, bedraagt het schenkingsrecht 2.125 EUR (3 % op de schijf van 0,01 tot 12.500 EUR, 4 % op de schijf van 12.500 tot 25.000 EUR en 5 % op de schijf van 25.000 tot 50.000 EUR). Wordt deze schenking opgesplitst in vier schenkingen in intervallen van drie jaar om het progressievoorbehoud te vermijden, telkens voor een onverdeeld kwart van 12.500 EUR, dan bedraagt het totale schenkingsrecht 1.500 EUR (vier keer 3 % op 12.500 EUR).

De progressiviteit van de successierechten geldt eveneens voor onroerende schenkingen die binnen de drie jaar vóór het overlijden van de schenker werden gedaan. Successierechten zullen dus kunnen worden vermeden, indien de schenking dateert van meer dan drie jaar vóór het overlijden van de schenker. Schenkingen van roerende goederen en ondernemingen waarop het evenredig recht van art. 131, § 2 resp. 140bis W.Reg. werd geheven, alsook schenkingen van bouwgronden die conform art. 140nonies, sub a W.Reg. werden belast, zijn bevrijd van progressiviteit (art. 66bis W.Succ.).

In andere gevallen zullen ingewikkelde constructies nodig zijn om de doelstellingen te bereiken. De wens om een bedrijf aan een kind over te laten en ten minste de reserve in natura van de andere reservatairen uit te schakelen, of de wens om een kind met een handicap te bevoordelen of tegen zichzelf te beschermen, veronderstelt een afweging van alle betrokken belangen, waarbij de voor- en nadelen, zowel op burgerlijk als fiscaal gebied nauwkeurig moeten worden onderzocht.

!. Behoudens toepassing van de fictiebepaling van art. 4, 3° W.Succ.

1187


2348. In de volgende hoofdstukken worden de meest gebruikelijke familiaalvermogensrechtelijke en vennootschapsrechtelijke technieken onderzocht. Wat deze laatsten betreft, wordt dieper ingegaan op de inbreng in vennootschap en de gevolgen hiervan op huwelijksvermogensrechtelijk en erfrechtelijk vlak; de vennootschapsrechtelijke constructies zelf worden slechts beknopt weergegeven. Ook al wordt in dit boek in de regel niet op het fiscaal recht ingegaan1

,

toch worden hier de fiscale implicaties kort uiteengezet, voor zover ze onontbeerlijk zijn om een keuze tussen de verschillende schikkingen te maken.

1. Hiertoe wordt verwezen naar gespecialiseerde bijdragen. Zie bv. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, (Fiscale) successieplanning 'in extremis' in Vlaanderen. Naar een nieuw concept inzake fiscale successieplanning, TEP 2007, 6 e.v.

1188

HOOFDSTUK II. CIVIELRECHTELIJKE TECHNIEKEN

AFDELING 1. OUDERLIJKE BOEDELVERDELING

BAERT, Ouderlijke boedelverdeling, in A.P.R., Gent, Story-Scientia, 1974; BAERT, De ouderlijke boedelverdeling in de notarispraktijk, R.W 1971-72, 1911-1923; BAERT, Des successions déférées au conjoint survivant et des parcages d'ascendant, Rev.not.b. 1983, 166-187; BARETTE, Les partages d'ascendant, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20.306; BuYSSENS, Ascendentenverdeling: civiele aspecten, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning. Schenking, Gent, Larcier, 2009, p. 225-232; SACE, Le partage d'ascendant, in Rép. not., III, IV, Brussel, Larcier, 1991; VERSTRAETE, Familiale schikkingen herbelicht, in PrNTENS en Du MoNGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer. Het Burgerlijk Wetboek na 200 jaar nog actueel, Antwerpen, Intersentia, 2004, p. 183-192.

§ I. BEGRIP

2349. De ouderlijke boedelverdeling of ascendentenverdeling is een akte onder de levenden of bij testament waarmee de ascendenten hun goederen of een deel ervan onder hun afstammelingen verdelen (art. 1075). Zij kan uitsluitend worden gemaakt door middel van een schenking of bij testament (art. 1076).1

De ouderlijke boedelverdeling, zowel deze die door een schenking als deze die bij testament wordt gerealiseerd, is te kwalificeren als een echte verdeling. In beide gevallen stelt de verdeler de kavels van zijn erfgenamen samen. Bij de ascendentenverdeling-schenking is er tegelijkertijd een schenking en een verdeling. 2 Tijdens het leven van de schenker zijn de kinderen begiftigden en deelgenoten. Bij het overlijden van de schenker worden zij door de aanvaarding van de nalatenschap erfgenamen-deelgenoten en kunnen zij ten volle de rechten uit de verdeling uitoefenen.3 Bij de testamentaire boedelverdeling verkrijgen de deelgenoten deze kavels niet als legatarissen, maar wel als erfgenamen.4

2350. Van de gewone ouderlijke boedelverdeling moeten de conjunctieve en de cumulatieve boedelverdeling worden onderscheiden.

1. Cass. 23 maart 1944, Arr.Cass. 1944, 125, Pas. 1944, 1, 269. De ascendencenverdeling-schenking kan wel in het huwelijkscontract van een kind worden opgenomen (BAERT, nr. 442-423, p. 132-133). 2. Cass. 22 maart 1968,JT. 1968, 310, Rev.prat.not.b. 1968, 164, R.W. 1967-68, 1917, concl. adv.-gen. DuMON, T.Not. 1968, 137, noot DuFAUX. Vgl. Cass. 5 oktober 1944,j.T. 1944, 111, noot PIRET, Pas. 1945, 1, 6. 3. BAERT, nr. 628, p. 202-203; SACE, Le partage d'ascendant, p. 88 e.v. Voor een uitvoerige bespreking van de verschillende theorieën, zie BAERT, p. 194 e.v. 4. BAERT, nr. 630, p. 203.

1189


De conjunctieve ouderlijke boedelverdeling is de boedelverdeling waarmee de echtgenoten zowel hun eigen als hun gemeenschappelijke goederen verdelen (infra nr. 2363). Ze is slechts met een schenking mogelijk, daar het gemeenschappelijk testament verboden is (art. 968).

De cumulatieve boedelverdeling is de verdeling waarmee de langstlevende echtgenoot in een en dezelfde akte zijn goederen en de goederen die afhangen van de nalatenschap van zijn vooroverleden echtgenoot, verdeelt. Het procédé is alleen bij schenking mogelijk, daar de kinderen met de transactie moeten instemmen.1

2351. Het nut van de ascendentenverdeling ligt in de mogelijkheid om van de gelijke verdeling in natura af te wijken en de versnippering van de goederen te vermijden. 2 Toch wordt van deze techniek weinig gebruik gemaakt, gelet op de mogelijkheden tot aanvechting (infra nr. 2370 e.v.).

§ 2. GELDIGHEIDSVEREISTEN

J. ÀLLEEN TUSSEN ASCENDENTEN EN DESCENDENTEN

2352. De wet behoudt het recht om een ouderlijke boedelverdeling te maken voor aan de ascendenten. Dit wil zeggen dat het recht toekomt aan de vader en de moeder. Zijn alle kinderen vooroverleden, dan komt het recht toe aan de grootouders.

Dit recht heeft een persoonlijk karakter en kan niet worden uitgeoefend door de wettelijke vertegenwoordiger.

Het voordeel is uitsluitend voorbehouden aan de descendenten. Ook na de Wet van 14 mei 1981 op het erfrecht van de langstlevende echtgenoot kan deze niet in de ascendentenverdeling worden begrepen.

2353. De boedelverdeling is slechts mogelijk indien er meer dan één kind is, anders is er immers geen verdeling.

2354. Alle kinderen die bij het overlijden van de boedelverdeler tot diens nalatenschap geroepen zijn, moeten in de boedelverdeling worden begrepen (art. 1078)3, evenals de afstammelingen van de vooroverleden kinderen.

Bij toepassing van het adagium lnfans pro iam natus habetur moet ook het verwekte kind in de boedelverdeling worden begrepen. Sedert de Wet van 31

1. Hierover: SAcE, Le partage d'ascendant, nr. 30-31, p. 58-59. 2. Zie uitvoerig DILLEMANS, Testamenten, p. 283 e.v. 3. Cass. 22 maart 1968,JT. 1968, 310, Rev.prat.not.b. 1968, 164, R.W. 1967-68, 1917, concl. adv.-gen. DuMON, T.Not. 1968, 137, noot DuFAUX.

1190

CIVIELRECHTELIJKE TECHNIEKEN

maart 1987 moet elk kind waarvan de afstamming vast staat tegenover een ouder, dus ook het geadopteerde kind, het gewoon natuurlijk kind en het overspelig kind, in de verdeling worden opgenomen.'

De regel dat alle kinderen moeten worden opgenomen, geldt alleen voor zover deze erfgerechtigd zijn. Kinderen die onwaardig zijn, moeten niet worden opgenomen. De verdeling kan evenmin worden aangevochten omdat een erfgenaam die de nalatenschap verwerpt, niet werd opgenomen. 2

2355. De boedelverdeling is slechts mogelijk ten voordele van kinderen, of bij vooroverlijden van dezen, ten voordele van hun afstammelingen. Een boedelverdeling tussen een kind en diens afstammelingen is niet mogelijk. De afstammelingen zijn hier derden die niet in de boedelverdeling kunnen worden betrokken, gezien het enig kind tot de nalatenschap wordt geroepen.

Derden kunnen niet in de boedelverdeling worden betrokken, tenzij de boedelverdeler hen ten gevolge van een contractuele erfstelling of een legaat het recht heeft verleend om in de verdeling van de nalatenschap tussen te komen.3

IJ. WERKELIJKE VERDELING

2356. Er is slechts sprake van een ouderlijke boedelverdeling indien deze een waarachtige verdeling inhoudt waardoor de onverdeeldheid ophoudt.4 De ouders moeten de kavels van de kinderen zelf samenstellen en aan de kinderen toewijzen. Een schenking in onverdeeldheid aan de kinderen, die dan zelf tot de verdeling overgaan, volstaat niet.5 Doch een schenking gevolgd door verdeling door de kinderen wordt met een boedelverdeling gelijkgesteld indien deze op instructie van de ouder en met zijn toestemming gebeurt.6

1. Hierover: SACE, Le partage d'ascendant, nr. 13-19, p. 46-47. 2. Rb. Kortrijk 3 december 1953, T.Not. 1954, 140. De verwerpende erfgenaam behoudt de gift bij toepassing van art. 845. DE PAGE (VIIl-2, nr. 1671, p. 1814) betwist deze oplossing bij testamentaire boedelverdeling omdat de begiftigde van een ouderlijke boedelverdeling niet als legataris, maar als erfgenaam tot de nalatenschap komt en de testamentaire verdeling alleen de erfrechtelijke devolutie ab intestato organiseert. DILLEMANS (Testamenten, nr. 145, p. 289; in dezelfde zin: Riom 29 juni 1920, Rev.prat.not. b. 1922, 23) wijst terecht het standpunt van DE PAGE af omdat de kwalificatie juist door de verwerping wordt gewijzigd en de begiftigde als legataris tot de nalatenschap komt. De begiftigde behoudt dus zijn gift ten belope van het beschikbaar deel. 3. Zie SACE, Le partage d'ascendant, nr. 24, p. 51. 4. Cass. 1 april 1864, Pas. 1864, !, 373; D1LLEMANS, Testamenten, nr. 146, p. 291. 5. Gent 15 mei 1997, T.Not. 1998, 38, noot Du FAux; Rb. Dendermonde 28 februari 2008, T.G.R.T.WV.R. 2008, 320. 6. Brussel 3 oktober 1962, Pas. 1964, II, 15 en de Franse rechtspraak bij SACE, Le partage d'ascendant, nr. 40, p. 72. Vgl. evenwel Bergen 15 mei 2006,j.T. 2006, 548, Rev.not.b. 2007, 29 waarbij het hofoordeelde dat geen sprake is van een ouderlijke boedelverdeling wanneer de ouders een schenking in onverdeeldheid aan de kinderen doen die dan zelf tot de verdeling overgaan, zelfs wanneer deze verdeling met goedkeuring van de ouders op een bepaalde wijze werden toegewezen (zie ook DEKNUDT en Du MoNGH, Kroniek Erfrecht, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2007, p. 154, nr. 263).

1191


De kwalificatie die de partijen aan de rechtshandeling geven, is niet doorslaggevend, maar wel de vraag of de ouders wilden overgaan tot een werkelijke verkaveling onder al hun kinderen.1 Is dit niet het geval, dan zal de rechtshandeling als een schenking (met last), een legaat (met last) of een dubbele akte worden gekwalificeerd.

2357. De boedelverdeler geniet een grote vrijheid bij de samenstelling van de kavels. Artikel 832 is niet van toepassing zodat de kavels niet, zo mogelijk, uit een gelijke hoeveelheid roerende en onroerende goederen, rechten of schuldvorderingen van gelijke aard en gelijke waarde moeten worden samengesteld.2

Artikel 826 is evenmin van toepassing zodat de erfgenamen hun deel van de roerende en de onroerende goederen van de nalatenschap in natura niet kunnen opeisen en zich met een opleg in geld dienen tevreden te stellen. Aldus kan een onroerend goed aan het ene kind worden toebedeeld onder last aan het andere kind meteen een bepaalde opleg te betalen.3 Zelfs indien de opleg slechts op termijn te voldoen is, ontvangt het kind toch onmiddellijk iets uit de boedelverdeling, met name een schuldvordering op termijn, zodat er sprake is van een echte verkaveling. 4

Wel dient de boedelverdeler de kwantitatieve gelijkheid van zijn kinderen te eerbiedigen, gelet op de mogelijke vordering wegens benadeling voor meer dan een vierde en de bijzondere vordering tot inkorting5 (infra nr. 2378 e.v.).

JIJ. GOEDEREN DIE HET VOORWERP VAN DE OUDERLIJKE

BOEDELVERDELING VORMEN

2358. De ouderlijke boedelverdeling kan alle of een deel van de goederen van de ascendent tot voorwerp hebben. De goederen die niet in de verdeling begrepen zijn, worden bij het openvallen van de nalatenschap verdeeld volgens het wettelijk erfrecht (art. 1077).6

1. Voor een toepassing: Brussel 24 oktober 1996, A.]. T. 1997-98, 177, noot LoGGHE, R. W 1997-98, 852; Gent JO oktober 2002, T.Not. 2005, 426; Rb. Dendermonde 28 februari 2008, T.G.R.-T.WV.R. 2008, 320. 2. DE PAGE, VIIl-2, nr. 1696, p. 1838; BARETTE, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20306, 67. 3. Cass. 23 april 1982,Arr.Cass. 1981-82, 1024, Pas. 1982, I, 960, noot, Rec.gén.enr.not. 1985, nr. 23192, noot, Rev.not.b. 1982, 486, noot R.V.D, T.Not. 1982, 177, noot. Hierover: DILLEMANS, PuELINCKXCoENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 662-663. Vgl. DILLEMANS, Testamenten, nr. 148, p. 293 e.v. 4. Vgl. Cass. 22 maart 1968,j.T. 1968, 3JO, Rec.gén.enr.not. 1968, nr. 21169, Rev. praT.Not.b. 1968, 164, R.W 1967-68, 1917, concl. adv.-gen. DuMON, T.Not. 1968, 137, noot DuFAUX, betreffende een schenking ten titel van ouderlijke boedelverdeling aan twee kinderen onder last de opleg in de nalatenschap in te brengen. Het Hof verwierp terecht de kwalificatie ouderlijke boedelverdeling omdat de constructie geen verdeling russen alle kinderen is omdat alleen de begiftigden een goed krijgen, terwijl aan de andere kinderen vóór het overlijden niets wordt toegekend en ze de hoedanigheid van deelgenoot niet verwerven. 5. Vgl. PUELINCKX-COENE, GEELHAND en BuYSSENS, T.P.R. 1999, 1109, nr. 556. 6. Gent JO oktober 2002, T.Not. 2005, 426.

1192


2359. De ascendentenverdeling-schenking mag enkel tegenwoordige goederen tot voorwerp hebben (art. 1076, tweede lid), de testamentaire verdeling kan ook toekomstige goederen omvatten.

2360. Schenkingen als voorschot op erfenis kunnen slechts met toestemming van de begiftigde in de ascendentenverdeling-schenking worden begrepen. De kinderen verkiezen dan de vervroegde inbreng in de verdeling boven de inbreng in de nalatenschap. Het procédé is geldig omdat de ascendentenverdeling-schenking een bij wet toegelaten erfovereenkomst is.1 In een testamentaire verdeling is er slechts een probleem indien de ouder-boedelverdeler de zonder vrijstelling van inbreng geschonken goederen in de kavel van een ander kind dan het begiftigde plaatst. Deze kan de nalatenschap verwerpen en de schenking ten belope van het beschikbaar deel behouden en hierdoor de ouderlijke verdeling in het gedrang brengen.2

2361. Schenkingen buiten deel kunnen niet in de boedelverdeling begrepen worden. Ze zijn definitief uit het vermogen van de schenker verdwenen, zodat deze er niet meer over kan beschikken.3 De boedelverdeling kan slechts goederen bevatten die tot het vermogen van de boedelverdeler behoren.

2362. Goederen die het voorwerp vormen van een contractuele erfstelling, kunnen in een ouderlijke boedelverdeling worden begrepen, voor zover de rechten van de erfgestelde worden geëerbiedigd. Dit betekent dat de goederen hem moeten worden toebedeeld.

2363. De ouderlijke boedelverdeling kan goederen die behoren tot het gemeenschappelijk vermogen, bevatten. Bij de ascendentenverdeling-schenking moeten beide echtgenoten optreden en zal dus van de conjunctieve boedelverdeling gebruik moeten worden gemaakt, daar een echtgenoot niet zonder de toestemming van de andere onder de levenden over deze goederen kan beschikken (art. 1419). In dit geval kunnen de ouders zowel de goederen van het gemeenschappelijk vermogen als de goederen behorende tot het vermogen van elke echtgenoot verdelen.4 Hierbij kunnen de goederen van een ouder worden toebedeeld aan een of meerdere kinderen, terwijl een ander kind uitsluitend goederen van de andere ouder verkrijgt.

1. Zie uitvoerig BAERT, p. 84 e.v" in het bijzonder nr. 279, p. 89. 2. BAERT, nr. 281, p. 90. 3. Voor uitzonderingen, zie BAERT, nr. 283-285, p. 91. 4. Hierover: BAERT, nr. 600 e.v" p. 184. Worden kinderen uit verschillende huwelijken in de conjunctieve boedelverdeling betrokken, dan kunnen de goederen van een echtgenoot slechts aan eigen kinderen worden toebedeeld en niet aan de kinderen van de andere echtgenoot, daar derden niet in de boedelverdeling kunnen worden betrokken (vgl. SACE, Le partage d'ascendant, nr. 32, p. 62 en de verwijzingen aldaar).

1193


Gemeenschappelijke goederen kunnen ook in een testamentaire verdeling worden begrepen. Dit stuit wel op praktische moeilijkheden omdat het gemeenschappelijk testament verboden is (art. 968) en de legaten die een echtgenoot maakt van goederen van het gemeenschappelijk vermogen, zijn aandeel in dat vermogen niet mogen te boven gaan (art. 1424, eerste lid). De legataris kan het goed in natura slechts opeisen wanneer de goederen ten gevolge van de verdeling toevallen aan de erfgenamen van de erflater. De verdeling kan evenmin worden gegarandeerd met een strafclausule, vermits hierdoor slechts rechten in een nalatenschap maar niet in een gemeenschappelijk vermogen kunnen worden ontnomen.1

§ 3. VORMVEREISTEN

2364. De ouderlijke boedelverdeling moet worden gemaakt met inachtneming van de vormen, voorwaarden en regels die zijn voorgeschreven met betrekking tot de schenkingen onder de levenden en de testamenten (art. 1076, eerste lid). De napoleontische wetgever heeft deze vormvoorschriften opgelegd omwille van de rechtszekerheid. Op deze wijze wenste hij een einde te maken aan de herroepbaarheid van de goederenafstand als de verdeling bij akte onder de levenden werd gemaakt. 2

Voor het overige is de boedelverdeling niet aan specifieke vormvereisten onderworpen.

2365. De ascendentenverdeling-schenking moet bij authentieke akte en in minuut worden opgemaakt en zij moet in uitdrukkelijke bewoordingen worden aangenomen in de akte zelf of in een latere akte in minuut verleden die aan de schenker wordt betekend (art. 931-932).3

De ouderlijke boedelverdeling bij onderhandse akte is nietig. De nietigheid is absoluut tot op het ogenblik van het overlijden van de schenker, nadien is ze, bij toepassing van art. 1340, slechts aangetast door een relatieve nietigheid.4

De notariële akte is evenwel niet vereist voor bijkomende overeenkomsten zonder vormelijk karakter, bv. de overeenkomst waarin de betaling van de opleg wordt geregeld.5

De regels inzake de vormvereisten sluiten niet uit dat de ascendentenverdeling-schenking gemaakt wordt onder de vorm van een handgift of een ver-

1. DE DECKER, Geldigheid en doelmatigheid van de testamentaire ascendentenverdeling die betrekking heeft op goederen van het gemeenschappelijk vermogen, T.Not. 1987, 91. 2. BAERT, nr. 399, p. 125. 3. Ook art. 948 inzake de staat van schatting van roerende goederen en art. 939 inzake de overschrijving van schenkingen van onroerende goederen zijn van toepassing. 4. Cass. 4 juli 1851, Pas. 1851, I, 345; Brussel 30 mei 1967, Rev.prat.not.b. 1987, 282. 5. BAERT, nr. 410, p. 129-130.

1194


momde schenking.1 Uiteraard zal de ascendentenverdeling-handgift slechts kunnen slaan op goederen die het voorwerp van een gift van hand tot hand uitmaken, met name lichamelijke roerende goederen en onlichamelijke goederen waarbij het recht in de titel is geïncorporeerd, terwijl de vermomde schenking moet voldoen aan de vereisten van het contract waaronder de schenking werd vermomd. 2

2366. De testamentaire ascendentenverdeling kan in om het even welke door de wet toegelaten testamentsvorm worden gemaakt. Zij kan tevens in meerdere testamenten worden opgenomen, indien deze een geheel vormen.3

§ 4. GEVOLGEN

2367. De ouderlijke boedelverdeling onttrekt de verdeelde goederen aan de regels van het erfrecht, meer bepaald aan de regels van de verdeling en de reserve. Aldus moeten de goederen niet meer worden ingebracht.4 De inbreng heeft immers betrekking op goederen die nog moeten worden verdeeld. De gewone regels van inkorting zijn evenmin van toepassing. De ouderlijke boedelverdeling houdt geen gift buiten deel in en moet dan ook niet worden aangerekend op het beschikbaar deel omdat er geen bevoordeling is van het ene kind ten nadele van het andere.5 De boedelverdeling sluit niet uit dat de ascendentenverdeling-schenking bij de fictieve massa wordt gevoegd teneinde te kunnen nagaan of de ouder-boedelverdeler geen andere giften heeft gedaan die het beschikbaar deel overschrijden. 6 De aanrekening moet op de globale reserve gebeuren.7

2368. Daar de kinderen bij de testamentaire boedelverdeling niet als legatarissen, maar als erfgenamen tot de nalatenschap komen, kunnen zij het testament niet afwijzen zonder ook de nalatenschap te verwerpen. 8 De weigering van de verdeling en de opeising van het erfrecht ah intestato zou immers het recht

1. Brussel 30 juni 1949,J T. 1950, 22. 2. Zie BAERT, nr. 415 e.v" p. 131-132; SACE, Le partage d'ascendant, nr. 70, p. 99. 3. Zie BAERT, nr. 458, p. 141. 4. Cass. 22 maart 1968,JT. 1968, 310, Rev.prat.not.b. 1968, 164, R.W 1967-68, 1917, concl. adv.-gen. DuMON, T.Not. 1968, 137, noot DuFAux; Brussel 10 november 1959, ].T. 1959, 669, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20307. 5. Gent 18 december 1962, T.Not. 1963, 118; BAERT, nr. 690, p. 219; DILLEMANS, Testamenten, nr. 144, p. 286. 6. BAERT, nr. 686, p. 217. Zie ook Brussel 10 november 1959, j.T. 1959, 669, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 20307. Contra: Antwerpen 26 januari 2009, 2005/AR.2644. 7. Gent 18 december 1962, T.Not. 1963, 118. 8. Cass. 6december1985,j.T. 1987, 71, Rev.not.b. 1986, 257, T.Not. 1987, 93; DILLEMANS, Testamenten, nr. 149, p. 296.

1195


van de ouders om een testamentaire ascendentenverdeling te maken volledig uithollen.

2369. De ouderlijke boedelverdeling laat in beginsel de rechten van de langstlevende echtgenoot onaangetast.1 Bij toepassing van art. 745bis, § 1, eerste lid zal hij zijn erfrechtelijk vruchtgebruik uitoefenen over heel de nalatenschap met inbegrip van de giften die moeten worden ingebracht. Daar de regels van de inbreng niet van toepassing zijn (supra nr. 2356), zal art. 858bis geen toepassing vinden. De goederen die het voorwerp van een ascendentenverdeling uitmaken, worden wel bij de fictieve massa gevoegd (art. 922) en worden dus in aanmerking genomen voor de berekening van de abstracte reserve van de langstlevende. 2 Daarenboven kan de ascendentenverdeling het concreet vruchtgebruik op de preferentiële goederen niet verhinderen.

§ 5. BETWISTINGSGRONDEN

2370. De boedelverdeling die op het eerste gezicht grote voordelen verschaft, houdt echter vele gevaren in. De verdeling kan in drie gevallen worden betwist: wegens het overslaan van een kind, wegens benadeling en wegens schending van de reserve.

J. VERNIETIGING WEGENS OVERSLAAN VAN EEN KIND

2371. Vooreerst is de verdeling nietig wanneer niet alle kinderen in de verdeling worden betrokken (art. 1078). Dit is niet alleen het geval wanneer een op het ogenblik van de verdeling reeds verwekt kind of de afstammelingen van een vooroverleden kind werden overgeslagen, maar ook indien na de verdeling nog een kind wordt geboren of geadopteerd.

2372. De nietigheid die van betrekkelijke aard is3, moet niet worden gevorderd, maar ligt besloten in de mogelijkheid voor zowel de overgeslagen kinderen als voor de toebedeelde kinderen een nieuwe verdeling in de wettelijke vorm te vorderen. De ouder-boedelverdeler kan de verdeling niet herroepen of een nieuwe verdeling maken omdat in art. 1078 met een nieuwe verdeling in de wettelijke vorm niet een nieuwe ouderlijke boedelverdeling, maar de gewone verdeling na het openvallen van de nalatenschap wordt bedoeld.4 De vordering kan dan ook slechts na het openvallen van de nalatenschap worden ingesteld.

1. Hierover: BAERT, Rev.not.b. 1983, 166-187; SACE, Le partage d'ascendant, p. 83 e.v. 2. Antwerpen 26 januari 2009, 2005/AR/2644. 3. Zie voor de discussie hieromtrent BAERT, nr. 876 e.v., p. 277. 4. BAERT, nr. 901, p. 284.

1196


1/. VERNIETIGING WEGENS BENADELING

2373. De boedelverdeling kan worden vernietigd wegens benadeling voor meer dan een vierde (art. 1079, eerste zin). De wetgever heeft hiermee naar de regel van art. 887 inzake de vernietiging van de gewone verdeling van een nalatenschap wegens benadeling verwezen. Ook al spreekt art. 1079, eerste zin niet over de nietigheid maar slechts over de betwisting van de verdeling, toch wordt de vordering van art. 1079, eerste zin niet als een vordering tot inkorting maar als een gewone vordering tot vernietiging beschouwd.1 De grondslag van de vordering tot vernietiging wegens benadeling is de principiële gelijkheid van de kavels van de deelgenoten. Aldus kan de vernietiging van de verdeling op grond van art. 1079 alleen de gehele verdeling betreffen. 2

De nietigheid is relatief.3 Ze kan dus worden bevestigd. Ze kan alleen door de benadeelde, zijn erfgenamen en rechtverkrijgenden worden ingesteld en slechts voor zover de benadeelde als erfgenaam tot de nalatenschap komt.4 De verwerpende en de onwaardige erfgenaam kunnen de vordering niet instellen. Zij behouden hun aandeel in de ascendentenverdeling-schenking als schenking. Op grond van art. 1166 kunnen de schuldeisers eveneens de vordering tot vernietiging wegens benadeling instellen.5 De vordering moet tegen alle deelgenoten worden ingesteld. Bij een ascendentenverdeling-schenking verjaart de vordering na tien jaar (art. 1304). De termijn begint te lopen bij het openvallen van de nalatenschap, vermits de vernietiging eerst vanaf die datum kan worden gevorderd.6 Ook bij de testamentaire ascendentenverdeling verjaart de vordering na tien jaar, te rekenen vanaf het openvallen van de nalatenschap (art. 2262bis).

2374. De vordering is slechts mogelijk bij benadeling voor meer dan een vierde. Dit zal het geval zijn wanneer de waarde van de kavel kleiner is dan drie vierde van het hoofdelijk aandeel in de verdeling.

Voorbeeld 72: bij testamentaire verdeling verdeelt vader zijn volledige nalatenschap van 900.000 EUR onder zijn twee kinderen. Elk kind heeft een hoofdelijk aandeel van 450.000 EUR. Het kind dat minder dan drie vierde van dit aandeel of in casu minder dan 337.500 EUR ontvangt, kan de boedelverdeling betwisten. Deze betwisting is ook mogelijk wanneer de erfgenaam zijn reserve heeft ontvangen: verdeelt vader de 900.000 EUR door toebedeling van 587.500 EUR aan

J. BAERT, nr. 968, p. 299. 2. Cass. 1 juni 2007, Rev.trim.dr.fam. 2007, 1304. 3. Gent 10 oktober 2002, T.Not. 2005, 426. 4. Cass. 5 oktober 1944,j.T. 1944, lll, noot PIRET, Pas. 1945, I, 6. 5. BAERT, nr. 1019, p. 312; BuYSSENS, Ascendentenverdeling: civiele aspecten, in VERBEKE, BuYSSENS en ÜERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning. Schenking, nr. 424, p. 231. 6. Cass. 5 oktober 1944,JT. 1944, lll, noot PIRET, Pas. 1945, I, 6; Brussel 19 februari 1985,j.T. 1987, 142.

1197


A en 312.500 EUR aan B, dan heeft B zijn reserve van 300.000 EUR ontvangen. Daar B in de verdeling hoofdelijk recht heeft op 450.000 EUR en er dus benadeling is bij een bedrag lager dan 337.500 EUR, kan hij de vernietiging wegens benadeling instellen. Hij heeft immers 25.000 EUR te weinig ontvangen.

2375. Alleen de goederen die in de ascendentenverdeling zijn begrepen, komen voor de berekening van de benadeling in aanmerking, niet deze die nog in de nalatenschap zijn overgebleven.1 Meerdere boedelverdelingen moeten worden samengevoegd om de benadeling te berekenen.

De goederen moeten worden geschat volgens hun waarde op het ogenblik van de verdeling van de nalatenschap (art. 890). Bij de testamentaire boedelverdeling wordt derhalve de datum van het openvallen van de nalatenschap in aanmerking genomen, omdat op dat ogenblik de verdeling uitwerking krijgt. 2

Bij de ascendentenverdeling-schenking bestaat betwisting over de datum. Sommigen opteren voor de datum van de schenking omdat er op dat ogenblik een werkelijke verdeling is. De meerderheidsopvatting in rechtspraak en rechtsleer houdt het ook hier terecht op de datum van overlijden, omdat slechts op deze datum alle rechten uit de verdeling definitief worden verworven zoals het recht om de vordering tot vernietiging wegens overslaan van een kind of wegens benadeling in te stellen. 3 Deze regel houdt grote gevaren voor de boedelverdeling in omdat bij vele goederen waardeschommelingen onvermijdelijk zijn en moeilijk op voorhand kunnen worden ingeschat.4

2376. Bij toepassing van art. 891 kan de vordering tot vernietiging worden tegengehouden en de herverdeling worden belet, door aan de eiser, hetzij in geld, hetzij in natura, aan te bieden en te verschaffen hetgeen aan diens erfdeel ontbreekt.5 De keuze ligt bij diegene die de opleg betaalt. 6

2377. De vernietiging doet de ouderlijke boedelverdeling teniet.7 Alle kinderen, ook de niet-benadeelde, hebben recht op een nieuwe verdeling.

De vernietiging werkt ex tune. De goederen vallen in de nalatenschap in hun oorspronkelijke staat. De rechten van derden worden vernietigd. Deze

1. Gent 10 oktober 2002, T.Not. 2005, 426. 2. Zie in dezelfde zin Gent 10 oktober 2002, T.Not. 2005, 426; Rb. Gent 9 december 2003, T.Not. 2004, 321. 3. Cass. 5 oktober 1944, j.T. 1944, lll, noot PrRET, Pas. 1945, I, 6. Zie BAERT, nr. 1005, p. 309; BuYSSENS, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning. Schenking, nr. 420, p. 230. 4. BuYSSENS, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning. Schenking, nr. 421-422, p. 230. 5. Gent 10 oktober 2002, T.Not. 2003, 426. 6. Gent 10 oktober 2002, aangehaald. 7. Zie BAERT, p. 326 e.v.

1198


rechten herleven echter indien ten gevolge van de nieuwe verdeling de goederen in de oorspronkelijke kavel terugkeren.1

JIJ. BIJZONDERE VORDERING TOT INKORTING

2378. De verdeling kan worden betwist wanneer een deelgenoot ten gevolge van de verdeling en de beschikkingen bij vooruitmaking een groter voordeel zou genieten dan de wet toelaat (art. 1079, tweede zin). De vordering kan worden ingesteld door de reservataire deelgenoot die als erfgenaam tot de nalatenschap komt. De vordering kan slechts worden ingesteld na het openvallen van de nalatenschap. Eerst dan kan het beschikbaar deel worden berekend.

Uit de voorbereidende werken blijkt dat de wetgever wenste te verhinderen dat een ouder aan een kind een dubbel voordeel zou verschaffen door hem met het beschikbaar deel te begiftigen en hem daarenboven in de boedelverdeling meer te geven dan zijn hoofdelijk aandeel. 2 Dit artikel is dus slechts van toepassing indien de volgende drie voorwaarden samen zijn vervuld3:

- een ouder heeft een kind bij vooruitgifte met het beschikbaar deel of wat ervan ten gevolge van vroegere schenkingen overblijft\ begiftigd. De schenking buiten deel kan zowel worden opgenomen in de ouderlijke boedelverdeling zelf als in een afzonderlijke akte. Het is zonder belang of deze akte van vóór of na de boedelverdeling dateert;

- de vooruitbegiftigde heeft in de verdeling meer dan zijn hoofdelijk aandeel ontvangen. Hierbij is het zonder belang of er benadeling van de andere deelgenoten is voor meer dan een vierde;

- de deelgenoot geniet een groter voordeel dan de wet toelaat. De wet laat slechts toe een kind zijn reserve en het beschikbaar deel toe te bedelen. Een grotere toebedeling schendt immers de rechten van de andere reservatairen. Dit zal het geval zijn wanneer de vooruitmaking en het voordeel uit de boedelverdeling het beschikbaar deel overschrijden.

Zijn de drie voorwaarden niet vervuld, dan vindt art. 1079, tweede zin geen toepassing. De verdeling kan desgevallend wel worden aangevochten wegens benadeling voor een vierde en de vooruitmaking die het beschikbaar deel overschrijdt met de vordering tot inkorting.

2379. De wetgever heeft zich in art. 1079, laatste zin niet uitgesproken over de aard van de vordering. Hij spreekt over de betwisting van de verdeling zon-

1. Cass.fr. 26 juli 1987, D. 1989, 1, 71, S. 1987, 1, 277. 2. Zie hierover zeer uitvoerig BAERT, p. 328 e.v. 3. Zie BAERT, p. 335 e.v. 4. Het gaat hier dus niet over het beschikbaar deel in abstracto maar wel over het beschikbaar deel in concreto (BAERT, nr. 1133, p. 340; DILLEMANS, Testamenten, nr. 150, p. 301; anders: VAN QmcKENBORNE, De speciale inkortingsactie van artikel 1079, T.Not. 1974, 252.)

1199


der daarbij aan te geven of het om een vordering tot vernietiging of over een vordering tot inkorting gaat.1 Thans wordt over het algemeen aangenomen dat de wettekst een onvoldoende grondslag biedt om tot een vordering tot vernietiging te besluiten. Er wordt aangenomen dat zoals de wetgever ten opzichte van art. 1079, eerste zin naar het gemeen recht van art. 887 heeft verwezen, hij ook hier het gemeen recht voor ogen had en hij geen bijzondere vernietigingsgrond wilde creëren.2 Beschikkingen die het beschikbaar gedeelte overschrijden, worden krachtens het gemeen recht ingekort (art. 920). De vordering kan dus gedurende dertig jaar worden ingesteld. De inkorting geschiedt volgens de gemeenrechtelijke regels en gebeurt dus in natura. Het aanbod tot betaling van een opleg overeenkomstig art. 891 is niet mogelijk.

IV. REMEDIES

2380. De notariële praktijk heeft een aantal technieken ontwikkeld om de vordering in betwisting te verhinderen of tenminste de nadelen ervan te verminderen. 3

Vooreerst kan de boedelverdeler de herschatting bij overlijden voorschrijven, gevolgd door de gelijkmaking van de verschillen met een opleg.4 Bij een testamentaire boedelverdeling stelt dit geen probleem, bij een ascendentenverdeling-schenking is de clausule te mijden, daar ze kan worden uitgelegd als een schenking van toekomstige goederen en als een verboden overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap.

De opleg kan worden beperkt door te bepalen dat ze niet moet worden uitgekeerd onder een bepaald percentage, al loopt men dan het gevaar van de speciale vordering tot inkorting.5

In de praktijk wordt deze remedie weinig gebruikt omdat de ouders juist herschattingen willen vermijden.

2381. Een tweede techniek is de vooruitmaking van de meerwaarde (clause préciputaire of clause d'excédent des lots).6 Met dit procédé wordt het waardeverschil tussen de kavels buiten deel geschonken of gelegateerd en dus op het

1. Hierover: BAERT, p. 331 e.v. 2. Cass. 18 april 1901, Pas. 1901, I, 194, concl. eerste adv.-gen. VAN SCHOOR; BAERT, nr. 1102, p. 352; DE PAGE, VIII-2, nr. 1722, p. 1797; SACE, Quelques réflexions sur !' article 1079 du Code civil, in Mélanges Pirson, Brussel, Bruylant, 1989, p. 335 e.v. Anders: BARETTE, Rec.gén.enr.not. 1961, nr. 23386, 77; DILLEMANS, Testamenten, nr. 150, p. 303-304. 3. In vele gevallen vermijdt de notariële praktijk de ouderlijke boedelverdeling en wordt voor de dubbele akte of de roepassing van art. 918 geopteerd; infra nr. 2383 e.v. 4. Zie BAERT, p. 372-373; TttUYSBAERT, Partage d'ascendant. Peut-on prévenir les actions contre Ie partage d'ascendants?, Ann. not. 1957, 80 e.v. 5. CASMAN, Notarieel familierecht, p. 493. 6. BAERT, p. 367 e.v.; ÜILLEMANS, Testamenten, nr. 151, p. 306-307.

1200


beschikbaar deel aangerekend. Daarbij wordt uitgegaan van de kleinste kavel. De meerwaarde wordt dan aan de deelgenoten van de andere kavels geschonken of gelegateerd.

Het beding heeft voor gevolg dat de verdeling niet meer wegens benadeling kan worden betwist omdat de waardeverschillen geen deel meer uitmaken van de verdeelde massa.1 Wel blijft de mogelijkheid bestaan om de vordering wegens benadeling in te stellen, indien de benadeelde deelgenoot minder dan drie vierde van zijn reserve heeft ontvangen.2 Doch ook hier kan de vordering worden tegengehouden door bij toepassing van art. 891 een opleg aan te bieden (supra nr. 2376). Het beding is slechts effectief indien er nog aanrekening op het beschikbaar deel mogelijk is. Dit is niet meer het geval bij contractuele erfstelling in het huwelijkscontract of indien het beschikbaar deel geheel of gedeeltelijk door schenkingen is uitgeput. Om het gevaar van overschrijding van het beschikbaar deel tegen te gaan, wordt aangeraden de vooruitmaking zo klein mogelijk te houden en niet de meerwaarde uitgaande van de kleinste kavel te schenken of te legateren, maar wel de meerwaarde uitgaande van de gemiddelde waarde van de andere kavels.3

Voorbeeld 73: moeder maakt een testamentaire boedelverdeling tussen haar vier kinderen en legateert de meerwaarde. De herschatting bij overlijden levert volgende kavels op: 150.000 EUR, 200.000 EUR, 250.000 EUR en 300.000 EUR. Uitgaande van de waardeverschillen in vergelijking met de kleinste kavel is de gelegateerde meerwaarde gelijk aan 300.000 EUR (50.000 + 100.000 + 150.000). De meerwaarde kan niet op het beschikbaar deel (225.00ü-EUR) worden aangerekend. Het minst bedeelde kind kan zelfs de gewone vordering tot inkorting tegen het preciputaire legaat instellen. Legateert moeder daarentegen de meerwaarde uitgaande van de gemiddelde waarde van de andere kavels, dan bedraagt deze 200.000 EUR (150.000 + 200.000 + 250.000 ; 600.000: 3). Het kind met de kavel van 300.000 EUR ontvangt deze kavel niet krachtens de verdeling. Het verkrijgt 200.000 EUR buiten deel, welke op het beschikbaar deel kan worden aangerekend en slechts 100.000 EUR krachtens de verdeling. Het hoofdelijk aandeel van elk kind in de verdeling bedraagt 175.000 EUR [(150.000 + 200.000 + 250.000 + 100.000): 4]. Geen enkel kind is benadeeld voor meer dan een vierde. Ook de bijzondere vordering tot inkorting, die in beginsel niet is uitgesloten, kan hier niet worden ingesteld omdat geen enkel kind een groter voordeel geniet dan de wet toelaat. Het beschikbaar deel is niet overschreden.

2382. Ten slotte kan de betwisting wegens benadeling worden verhinderd door een strafbeding, ook privatieve clausule genoemd, waardoor de boedelverdeler de kinderen die de vordering wegens benadeling instellen, tot hun reserve reduceert. Het beschikbaar deel wordt hen ontnomen en buiten deel

1. Cass. 18 april 1901, Pas. 1901, I, 194, concl. eerste adv.-gen. VAN SCHOOR; Gent 31 mei 1954, T.Not. 1954, 167; Brussel 5 oktober 1966, Pas. 1967, II, 138, T. Not. 1968, 107. Zie ook Cass.fr. 13 juni 1966, Rev.prat.not.b. 1968, 221. 2. BAERT, nr. 1222, p. 369. 3. BAERT, nr. 1223, p. 370; DILLEMANS, Testamenten, nr. 151, p. 306; THUYSBAERT, Ann.not. 1957, 63.

1201


geschonken of gelegateerd aan diegenen die de vordering tot benadeling niet instellen.1 Thans wordt dit strafbeding algemeen aanvaard omdat kinderen alleen op hun reserve recht hebben, slechts private belangen ter discussie staan en de ouderlijke boedelverdeling de ouders hun beschikkingsbevoegdheid over het beschikbaar deel niet ontneemt. 2

Het strafbeding is echter slechts geldig voor zover het niet ingaat tegen regels van openbare orde en goede zeden. Aldus kan het niet worden gebruikt om te verhinderen dat de nietigheid van de ouderlijke boedelverdeling wordt gevorderd op grond van schending van de vormvereisten (art. 1076), wegens het overslaan van het kind (art. 1078) of wegens schending van de reserve (art. 1079, laatste zin). De regels betreffende de benadeling voor meer dan een vierde zijn daarentegen niet van openbare orde.

In de ascendentenverdeling-schenking kan slechts een beperkt strafbeding worden opgenomen opdat het niet zou worden gekwalificeerd als een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap en als een schenking van toekomstige goederen. Derhalve mag het uitsluitend betrekking hebben op het beschikbaar deel van de goederen die aan de betwister zijn toebedeeld. Dit deel wordt dan bij vooruitgifte geschonken aan de kinderen die de vooruitgifte niet betwisten.3 Wordt het strafbeding betreffende een ascendentenverdelingschenking in een testament opgenomen, dan moet met deze beperking geen rekening worden gehouden. Bij de testamentaire ascendentenverdeling stellen zich geen problemen.

AFDELING II. DUBBELE AKTE

BuYSSENS, Ascendentenverdeling/Dubbele akte: civiele aspecten, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning. Schenking, Gent, Larcier, 2009, p. 239-241; DE DECKER, Over de ascendentenverdeling en de dubbele akte, Noot bij Antwerpen 25 juni 1986, T.B.B.R. 1988, 80-87; DE WuLF, Het voorbehouden erfdeel en de bepaalde overlating van het hoofdbestanddeel van het familievermogen, in KFBN (ed.), Notariaat, bron van

recht en rechtszekerheid, Brussel, KFBN, 1973, p. 275-297; RAUCENT, Partages d'ascendant et procédés parallèles,J T. 1964, 273-276; VERSTRAETE, Familiale schikkingen herbelicht, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer. Het Burgerlijk Wetboek na 200 Jaar

nog actueel, Antwerpen, lntersentia, 2004, p. 193-194.

1. Zie BAERT, p. 356 e.v. 2. BAERT, nr. 1186, p. 356-357. Zie ook BAEL, Het verbod van bedingen betreffende toekomstige nalatenschappen, Mechelen, Kluwer, 2006, p. 590 e.v. 3. BAERT, p. 360 e.v., in het bijzonder nr. 1199, p. 362.

1202


§ I. BEGRIP

2383. Gelet op de talrijke aan de ouderlijke boedelverdeling verbonden nadelen (supra nr. 2370 e.v.) heeft de notariële praktijk de constructie van de dubbele akte uitgewerkt. Dit procédé leidt tot hetzelfde resultaat als de ascendentenverdeling-schenking zonder voormelde nadelen. In een eerste akte schenken de ouders een of meer goederen aan hun kinderen, desgevallend met voorbehoud van vruchtgebruik of op last van lijfrente. De kinderen zijn hierdoor onverdeelde eigenaars geworden. Ze hebben gelijke onverdeelde aandelen, daar de ouders aan elk kind evenveel hebben geschonken.

In een tweede akte verdelen de kinderen de goederen zelf onder elkaar, zij het allicht in overeenstemming met de wensen van de ouders. Elk kind neemt het voor hem bestemde goed in zijn kavel, waarbij de waardeverschillen door een opleg worden gecompenseerd.

2384. Alhoewel de verdeling in de tweede akte in de praktijk op grond van afspraken met de ouders gebeurt, moet in elk geval worden vermeden dat de ouders rechtstreeks of onrechtstreeks in de verdeling tussenkomen teneinde een kwalificatie als ascendentenverdeling te verhinderen. Aldus kan de verdeling niet worden opgelegd als last van de schenking. De medewerking van de ouders mag op geen enkele wijze tot uiting komen. Hebben de kinderen niet zelfstandig verkaveld en verdeeld, maar onder gezag van de ouders, dan betreft het geen dubbele akte, maar een ouderlijke boedelverdeling.' Dit wordt op soevereine wijze door de rechter beoordeeld, zonder dat de door de partijen gegeven kwalificatie doorslaggevend is. Uit de vaststelling dat de verdeling gebeurt in overeenstemming met de wens van de ouders, kan echter niet worden afgeleid dat de verdeling op ouderlijk gezag is geschied. 2

In elk geval is het aangewezen het procédé in twee afzonderlijke akten te realiseren3, ook al heeft zekere rechtspraak geoordeeld dat de twee bewerkingen in één akte kunnen worden opgenomen, voor zover uit de akte blijkt dat de kinderen onafhankelijk van de wil van de ouders hebben beslist.4

1. Brussel 3 oktober 1962, Pas. 1964, II, 15. Vgl. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 1217, p. 494; RAUCENT,jT. 1964, 274-275. Supra nr. 2356. 2. Anrwerpen 25 juni 1986,]. T. 1988, 557, Rec.gén.enr.not. 1989, nr. 23764, noot, T.B.B.R. 1998, 78, noot DE DECKER, T.Not. 1987, 451. 3. SLUYTS, Het onroerend goed en de nalatenschap, in Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, 2001, XIV-E, p. 190-191; DE WULF, De dubbele akte, in WEYTS (ed.), De schenkingsakten, Antwerpen, Kluwer, 1982, p. 63-64. 4. Antwerpen 25 juni 1986,JT. 1988, Rec.gén.enr.not. 1989, nr. 23764, noot, T.B.B.R. 1998, 78, noot DE DECKER, T.Not. 1987, 451.

1203


§ 2. VooR- EN NADELEN IN VERGELIJKING MET DE OUDERLIJKE

BOEDELVERDELING

2385. Daar niet de ouders maar wel de kinderen de geschonken goederen onder elkaar verdelen, is de vordering tot inkorting uitgesloten. Daar de ouders aan elk kind in onverdeeldheid evenveel hebben geschonken, hebben ze de reserve niet kunnen aantasten. Anders dan bij de ouderlijke boedelverdeling is de betwisting wegens benadeling voor meer dan een vierde bij de verdeling volgens de waarde van de goederen op het ogenblik van het overlijden van de ouder uitgesloten. De kinderen hebben immers zelf verdeeld, zodat de waarde van de kavels niet meer kan worden gerelateerd aan het overlijden van de ouders. De verdeling kan alleen nog worden betwist wegens benadeling voor meer dan een vierde gelet op de waarde van de kavels op het ogenblik van de verdeling (art. 890). De verschillen zijn echter gemakkelijk door een opleg bij de verdeling te corrigeren, in tegenstelling tot de ouderlijke boedelverdeling. Hier is het onmogelijk, gelet op de herschatting bij overlijden, om de waardeschommelingen met zekerheid in te schatten en te compenseren.

Artikel 1079, tweede zin is niet van toepassing. Deze regel geldt alleen voor de ouderlijke boedelverdeling.

2386. De dubbele akte is iets duurder qua registratierechten dan de ouderlijke boedelverdeling indien onroerende goederen moeten worden verdeeld. Zoals bij de ascendentenverdeling-schenking worden schenkingsrechten geheven op de schenking van de ouders aan de kinderen, maar daarenboven zal op de verdeling van de onroerende goederen een verdelingsrecht van 1 % worden geheven (art. 109 W.Reg.).1

AFDELING 111. ARTIKEL 918

CoENE, Het verhaal van art. 918 BW, of een verhaal dat nooit eindigt, in Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, p. 425-441; DE WuLF, Noot bij Gent 25 juni 1971, R.W. 1973-74, 1498-1501; DE WuLF, Over de toepassing van art. 918 van het Burgerlijk Wetboek, TNot. 2003, 63-73; Du FAux en CoENE, in Comm. Erf, art. 918; GRÉGOIRE, Que! avenir pour l'article 918 du Code Civil, in Liber Amicorum De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, p. 153-169; VANWINCKELEN, Artikel 918 B.W. en openlijke schenkingen: blijkbaar een nog steeds controversiële combinatie, Noot bij Cass. 16 mei 2002, R. W. 2002-03, 1544-1548; VANWINCKELEN, De instemmingsvereiste van art. 918 B.W.: quid, quando, quis?, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2006, p. 421-433.

1. Zie hierover ook DERYCKE, Ascendentenverdeling: fiscale aspecten en Ascendentenverdeling/Dubbele akte: fiscale aspecten, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning.Schenking, Gent, Larcier, 2009, p. 233-237, nr. 428-439, p. 243-245, nr. 444-449.

1204


§ I. INHOUD EN NUT

2387. Luidens art. 918 wordt de waarde in volle eigendom van de goederen die aan een erfgerechtigde in de rechte lijn vervreemd zijn, hetzij met last van een lijfrente, hetzij met afstand van kapitaal of met voorbehoud van vruchtgebruik, toegerekend op het beschikbaar gedeelte; en het overschot, indien er een is, wordt in de massa ingebracht. Deze toerekening en deze inbreng kunnen niet worden gevorderd door de erfgenamen aan wie de wet een voorbehouden erfdeel toekent en die in deze vervreemdingen hebben toegestemd, noch in enig geval door de erfgerechtigden in de zijlijn. Artikel 918 vertoont een ambigu karakter.

2388. Enerzijds bevat het eerste lid van het artikel een beschermingsmaatregel voor reservataire erfgenamen tegen pogingen van de erflater om een bepaalde erfgenaam in de rechte neerdalende lijn te bevoordelen.1 Vervreemdingen hetzij met last van een lijfrente, hetzij met afstand van het kapitaal, of met voorbehoud van het vruchtgebruik aan een erfgerechtigde descendent worden krachtens de wettekst voor het geheel als een op het beschikbaar deel aan te rekenen vermomde schenking beschouwd en dit ongeacht of de bedongen tegenprestaties daadwerkelijk werden uitgevoerd.

DILLEMANS verwoordt dit als volgt: 'Artikel 918 schrijft een bijzonder statuut van behandeling uit voor bepaalde rechtshandelingen_omdat deze vermoed worden in feite een gift te vermommen.'2 De reservataire erfgenamen kunnen zodoende gemakkelijker een aantasting van hun reserve aanvoeren, daar de vervreemde goederen worden geacht de nalatenschap nooit te hebben verlaten.3

Anderzijds biedt het tweede lid van art. 918 de mogelijkheid tot een familiale schikking waarbij de erflater reeds bij zijn leven een bepaalde erfgenaam in de rechte neerdalende lijn kan bevoordelen. Wanneer de overige reservataire erfgenamen met de bedoelde vervreemding aan een erfgerechtigde descendent hebben ingestemd, kunnen zij hierop geen erfrechten meer laten gelden. De vervreemding wordt dan als het ware te bezwarenden titel beschouwd zodat het vervreemde goed uit de nalatenschap verdwijnt.4

2389. Artikel 918 biedt derhalve een middel om de reservataire erfgenamen een deel van hun reserve te ontnemen en een goed definitief toe te bedelen

1. DE PAGE, VIll-2, nr. 1465, p. 1638. 2. DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, nr. 314, p. 224. 3. DEKKERS, Ill, nr. 1362, p. 770. 4. BEYER, Rust na de storm?, Noot bij Cass. 8 oktober 1992, T.Not. 1993, 216; BYTTEBIER, Noot bij Gent 13 maart 1995, T.Not. 1996, 40; CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 1198, p. 485.

1205


aan een descendent. Nochtans zou de notaris zijn ambt moeten weigeren wanneer duidelijk is dat art. 918 op een kunstmatige wijze wordt toegepast, bv. zo de vervreemding fictief is.1 Zo het echter de bedoeling is dat de bedongen tegenprestaties effectief worden uitgevoerd, moet men voorzichtig zijn. Deze tegenprestaties kunnen soms de waarde van het vervreemde goed overtreffen. Wanneer niet alle reservataire erfgenamen hebben ingestemd met de vervreemding, loopt de verkrijger én het risico om de tegenprestaties uit te voeren én bij het overlijden van de vervreemder geconfronteerd te worden met een aanrekening op het beschikbaar deel of een inbreng. 2

§ 2. TOEPASSINGSGEBIED

2390. Opdat art. 918 van toepassing is, moeten er een aantal voorwaarden zijn vervuld, zowel ten aanzien van de verkrijger als ten aanzien van de modaliteiten van de vervreemding.

l fNZAKE DE VERKRIJGER

2391. De vervreemding moet gedaan zijn aan een descendent, ongeacht de graad van verwantschap met de ascendent-vervreemder en ongeacht hoe de afstamming werd vastgesteld.3 Vervreemdingen gedaan aan ascendenten, zijverwanten of derden vallen buiten het toepassingsgebied van art. 918.4

2392. De descendent-verkrijger moet vermoedelijk erfgerechtigd zijn op het ogenblik van de vervreemding, dit is bij de ondertekening van de akte.5 Hij moet op dat ogenblik in nuttige orde en graad staan. Het is niet vereist dat hij nog erfgerechtigd is bij het openvallen van de nalatenschap.6 Hieruit volgt dat art. 918 niet van toepassing is zo de verkrijger op het ogenblik van de vervreemding vermoedelijk niet tot de nalatenschap komt, maar later wel effectief erfgenaam wordt (bv. kleinkind dat wegens vooroverlijden van zijn ouder via plaatsvervulling tot de nalatenschap komt).7 Is de descendent-verkrijger daarentegen wel vermoedelijk erfgerechtigd op het ogenblik van de vervreemding,

1. Vgl. DE WULF, in WEYTS (ed.), Clausules over het erfrecht van de langstlevende echtgenoot, Antwerpen, Kluwer, 1983, p. 53-54. 2. Vgl. Brussel 10 januari 2008, 2004AR3142, onuitg. 3. Du FAUX en CoENE, in Comm. Erf., nr. 24. De vervreemding mag eveneens zijn gedaan aan meerdere descendenten maar niet aan allemaal (MASSCHELEIN, nr. 187, p. 119). 4. Brussel 27 januari 1971, Pas. 1971, Il, 128, Rec.gén.enr.not. 1974, nr. 21.854; Brussel 27 mei 1986,j T. 1987, 381; Rb. Luik 25 juni 1982,j.L. 1983, 356. 5. Luik 25 maart 1998,j.L.M.B. 1999, 1726. 6. Du FAux en CoENE, in Comm. Erf., nr. 25. 7. Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 22; Rb. Gent 25 september 1978, Rec.gén.enr.not. 1979, nr. 22.382,j. T. 1979, 57.

1206


maar komt hij later niet tot de nalatenschap, dan blijft art. 918 niettemin van toepassing.

2393. De vermoedens van tussenpersoonstelling van art. 911 (supra nr. 1108-

1110) gelden niet.1

IJ. INZAKE DE VERVREEMDING

2394. Het vermoeden van vermomde schenking uit het eerste lid impliceert dat art. 918 strikt genomen vervreemdingen beoogt waarbij het kosteloze karakter vermomd is. 2 Dit is bv. het geval bij een verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik of bij een schenking tegen lijfrente, maar niet bij een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik zonder enige tegenprestatie. 3 Een reservataire erfgenaam behoeft alsdan de bescherming van art. 918 niet, vermits hij een gewone schenking te allen tijde kan laten aanrekenen op het beschikbaar deel in geval van vooruitmaking of laten inbrengen in geval van voorschot op erfdeel.

2395. Vanuit de mogelijkheid tot bevrijdende instemming door de overige reservataire erfgenamen had de notariële praktijk al snel middels een letterlijke interpretatie van de zinsnede 'goederen die [ ... ] vervreemd zijn', art. 918 ook toegepast op gewone schenkingen met voorbehoud van vruchtgebruik. Aldus werden allerlei familiale regelingen uitgewerkt waarbij men de niet-begiftigde reservatairen met de schenking liet instemmen, vaak zelfs tegen betaling of onder bedreigingen, zodat het geschonken goed definitief aan de begiftigde toekwam. Artikel 918 werd met andere woorden een middel om de reserve te verminderen of te ontnemen, ook zonder dat er een daadwerkelijke tegenprestatie van de bevoordeelde erfgerechtigde descendent is vereist.

Deze regelingen kwamen plots op de helling te staan door een arrest van het Hof van Cassatie van 20 januari 1950, waarin werd geoordeeld dat schenkingen onder beding van lijfrente mogelijk wel onder de toepassing van art. 918 vallen maar schenkingen met voorbehoud van vruchtgebruik niet.4 Deze laatste schenkingen konden derhalve nog steeds worden aangerekend op het beschikbaar deel hetzij ingebracht ondanks de instemming van de overige reservataire erfgenamen.

1. Luik 29 januari 1946, Rép. praT.Not. 1947, 166; DE PAGE, VIIl-2, nr. 1460, C, 2. 2. Er moet immers geen vermoeden van schenking worden gecreëerd ingeval de akte zelf een schenking is (DE WULF, R.W. 1973-74, 1498). 3. Du FAUX en CoENE, in Comm. Erf, nr. 1, p. 6. 4. Pas. 1950, 1, 333, R.C.fB. 1950, 45, noot DEKKERS, Rec.gén.enr.not. 1950, nr. 18.921, Rev.prat.not. 1950, 92, concl. eerste adv-gen. HAYOIT DE TERMICOURT, R.W. 1949-50, 1109.

1207


Dit gaf aanleiding tot een parlementair (notarieel) initiatief waaruit de interpretatieve Wet van 4 januari 1960 is ontstaan.1 Deze wet maakte de rechtspraak van 1950 op retroactieve wijze ongedaan en stelt uitdrukkelijk dat art. 918 zowel vervreemdingen te bezwarenden titel als om niet viseert.2 De rechtspraak en rechtsleer zijn sindsdien in deze zin gevestigd.3

2396. Sinds de interpretatieve Wet van 4 januari 1960 staat het vast dat art. 918 vervreemdingen te bezwarenden titel of om niet van roerende of onroerende goederen onder voorbehoud van vruchtgebruik, met afstand van kapitaal of op last van een lijfrente viseert.

Deze opsomming moet limitatief worden geïnterpreteerd, daar art. 918 een uitzonderingsbepaling is.4 Een tijdelijke rente is bv. geen lijfrente. Afstand van kapitaal heeft betrekking op de afstand van een goed op last van een dienstverlening die eindigt bij het overlijden van de afstanddoener, bv. een verplichting tot huisvesting en voeding, verzorging ... 5

2397. Vallen o.a. onder de toepassing van art. 9186:

- een verkoop of schenking in volle eigendom met last van lijfrente of pensioen7

;

- een vervreemding met afstand van kapitaal en onder last onderhoud en woonst te verschaffen8;

- een verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik op het gehele goed; - een overdracht met voorbehoud van vruchtgebruik van onverdeelde aan-

delen door een ouder aan bepaalde kinderen9;

- een schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik op het gehele goed.

1. B.S. 11 januari 1960. 2. Deze onlogische tussenkomst van de wetgever - een openlijke schenking wordt in bepaalde gevallen geacht een vermomde schenking te zijn - moet worden gezien als gunstmaatregel voor het notariaat (DILLEMANS, Beginselen van Belgisch Privaatrecht, VI, Erfrecht, p. 365). 3. O.a. Cass. 8 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1179, j.L.M.B. 1993, 368, noot NUDELHOLE, Rev.not.b. 1992, 579, concl. adv.-gen. PIRET, Rev.trim.drfom. 1993, 522, noot CASMAN, R.W 1992-93, 1093, T.Not. 1993, 210, noot BEYER; Cass. 16 mei 2002, R.A.B.G. 2005, 716, Rev.not.b. 2003, 324, noot DE WILDE D'EsTMAEL, R.W 2002-03, 1543, noot VANWINCKELEN; Brussel 19november1985,j.T. 1987, 142; Bergen 15 september 1992, Rev.not.b. 1995, 57; DELNOY, Les liberalités, in Chronique de droit à l'usage du notariat, XVII, p. 397 e.v.; Du faux en CoENE, in Comm. Erf, nr. 3, p. 8; PuELINCKX-COENE, T.P.R. 1994, 1284 e.v.; RAUCENT, Donation avec réserve d'usufruit à un successible en ligne directe (art. 918 C.civ.), Rev.not.b. 1993, 234 e.v. 4. Gent 7 november 1985, T.Not. 1986, 44, noot BouCKAERT, Rec.gén.enr.not. 1987, nr. 23.475. 5. DE WuLF, Het opstellen van notariële akten, l, Mechelen, Kluwer, 2003, nr. 605, p. 539. 6. Voor een uitgebreid overzicht, zie Du FAUX en CoENE, in Comm.Erf, nr. 26 e.v. 7. Cass. 20 januari 1950, Rev.prat.not. 1950, 92. 8. DE PAGE, VIII-2, nr. 1456, p. 1622 en de verwijzingen naar rechtspraak aldaar. 9. DE PAGE, VIII-2, nr. 1459, p. 1627. Vgl. ook Rb. Gent 8 juli 1942, T.Not. 1944, 107; DE WuLF, in WEYTS (ed.), Clausules over het erfrecht van de langstlevende, p. 52, nr. 58.

1208


2398. Vallen o.a. niet onder de toepassing van art. 918: - ouderlijke boedelverdelingen onder voorbehoud van vruchtgebruik of met

last van lijfrente ten voordele van de beschikker. Alle vermoedelijke erfgerechtigden in de rechte neerdalende lijn worden immers in de akte en de verdeling betrokken, zodat het gevaar voor fraude uitgesloten is1

;

- vervreemdingen gedaan gezamenlijk aan alle of aan de enige vermoedelijke erfgerechtigde in de rechte neerdalende lijn2

;

- een verkoop door een ouder aan een kind tegen lijfrente die later wordt vervangen door de betaling van een geldsom met schuldvernieuwing tot gevolg3;

- een vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik aan kind én schoonkind. Artikel 918 is slechts van toepassing op het deel dat aan het kind is vervreemd4

;

- een verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik waarbij de betaling van de prijs enkel na het overlijden van de verkoper eisbaar is en er wordt betaald aan de nalatenschap;

- een vervreemding onder last een kredietopening over te nemen, daar er geen aleatoire last wordt bedongen5;

- aankoop op naam van de ouder voor het vruchtgebruik en op naam van het kind voor de blote eigendom. Indien het kind de blote eigendom met eigen middelen betaalt is er geen probleem inzake art. 918. Er is namelijk geen vervreemding van de blote eigendom door de ouders. Zo de ouders het geld voor deze aankoop hebben geschonken, kan art. 918 ook niet worden toegepast, daar het voorwerp van de schenking niet het met het geld aangekochte goed is, maar wel de betaalde prijs. 6 Men heeft zodoende een schenking in volle eigendom van het geld en niet van de blote eigendom van het aangekochte goed (waarvan het vruchtgebruik wordt voorbehouden).7

!. Brussel 19 november 1985, ].T. 1987, 142, Rec.gén.enr.not. 1988, nr. 23545; BAERT, nr. 687, p. 217; RAUCENT, R.C.j.B. 1980, 289. Vermits art. 918 niet van toepassing is, krijgt de verrichting geen definitief karakter en zal aldus blootstaan aan de gevaren van de ascendentenverdeling, in het bijzonder het gevaar voor benadeling van meer dan 114 (supra nr. 2373 e.v.). Om de kwalificatie van ascendentenverdeling te vermijden, wordt in de praktijk soms geopteerd voor een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik waarbij het begiftigd kind is verplicht om een som in te brengen in de nalatenschap. Vermits de andere kinderen dan geen rechtstreekse rechten uit die akte putten, heeft men geen ascendentenverdeling (Cass. 22 maart 1968, R. W. 1967-68, concl. adv.-gen. DuMON), dit in tegenstelling tot een schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik waarbij het begiftigd kind de last wordt opgelegd de andere kinderen een som uit te betalen, die als deelgenoot bij de akte betrokken zijn (Cass. 23 mei 1982, Pas. 1982, I, 960, Rec.gén.enr.not. 1985, nr. 23192, T.Not. 1982, 177). De vraag rijst of in dergelijk geval art. 918 van toepassing is. PuELINCKX-COENE meent van wel (Erfrecht, nr. 380, p. 483-484). 2. Du FAUX en CoENE, in Comm.Erf, nr. 37. 3. Gent 3 november 1983, T.Not. 1986, 355. 4. Brussel 18 december 1963, R. W. 1963-64, 1360; Gent 29 september 2000, T.Not. 2000, 586, noot Du FAux; Rb. Luik 25 juni 1982,j.L. 1983, 356; Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Not. 1997, 511, noot Du FAux; DE PAGE, VIII-2, nr. 1460, p. 1631. Zie ook Du FAux en CoENE, in Comm.Erf, nr. 25, p. 23. 5. Rb. Gent 26 februari 1987, T.B.B.R. 1988, 251. Vgl. ook Gent 3 november 1983, T.Not. 1986, 355. 6. Cass. 15 november 1990, Rev.not.b. 1991, 109, noot J.E.M. 7. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 381-382, p. 484-485 en de verwijzingen aldaar. Anders en ten onrechte: Rb. Brugge 5 november 1993, T.Not. 1994, 88, T.Not. 1994, 261, noot BEYER.

1209


2399. Traditioneel werd aangenomen dat art. 918 niet van toepassing is op een vervreemding met voorbehoud van een louter recht van gebruik of bewoning.1

Het Hof van Beroep te Antwerpen verklaarde art. 918 echter toepasselijk op een verkoop met voorbehoud van een levenslang recht van bewoning, omdat rechtspraak en rechtsleer ter zake niet unaniem zijn, maar de overgrote meerderheid stelt dat het recht van bewoning een beperkt, maar daadwerkelijk vruchtgebruik uitmaakt. 2 Deze stelling kan niet worden gevolgd. Het recht van gebruik en bewoning en het recht van vruchtgebruik zijn weliswaar twee zakelijke rechten die in zekere mate verwant zijn, maar zijn fundamenteel toch zeer verschillend (o.a. op het vlak van de omvang, de overdraagbaarheid, de mogelijkheid van beslag en verdeling van de lasten). Zo worden ze geregeld in twee aparte hoofdstukken in het Burgerlijk Wetboek. Het hoofdstuk inzake het gebruik en bewoning bevat slechts een summiere verwijzing naar het vruchtgebruik (inzake het ontstaan, tenietgaan, borgstelling en boedelbeschrijving; cf art. 625-626). Het recht van gebruik en bewoning kan bijgevolg niet als een beperkt vruchtgebruik in de zin van art. 578 e.v. worden beschouwd.3 Bovendien is art. 918 een uitzonderingsbepaling die formeel enkel gewag maakt van vervreemdingen met voorbehoud van vruchtgebruik.4 Niets belet evenwel om overeenkomstig de gemeenrechtelijke regelen te bewijzen dat de verkoop met voorbehoud van een recht van gebruik of bewoning een vermomde schenking uitmaakt en aldus een eventuele inkorting te bekomen.

Het Hof van Beroep te Brussel stelde inzake een schenking met voorbehoud van een gedeeltelijk recht van bewoning dat art. 918 niet alleen tot doel had reservatairen tegen verdachte vervreemdingen te beschermen door ze als schenking te ontmaskeren, maar ook een oplossing wil bieden voor de (destijds) moeilijke evaluatie van aleatoire tegenprestaties.5 Volgens PuELINCKX

CoENE is art. 918 dan ook toepasselijk telkens een aleatoire en levenslange tegenprestatie wordt bedongen, waardoor zij het voorbehoud van een recht van bewoning rangschikt onder de afstand van kapitaal gekoppeld aan een tegenprestatie. Deze stelling geeft een te ruime interpretatie aan dit begrip dat uitsluitend prestatie van dienstverlening beoogt.6

!. O.a. Brussel 5 oktober 1966, R.W 1966-67, 516; Luik 4 november 1977, Rec.gén.enr.not. 1979, nr. 22381; Rb. Mechelen 9 december 1947, R.W 1947-48, 842; Rb. Antwerpen 29 juni 1962, R.W 1962-63, 799; DE PAGE, VIII-2, nr. 1459. 2. Antwerpen 25 mei 1992, Not.Fisc.M. 1993, 174, noot VERSTRAETE. Vgl. Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Not. 1997, 511. Zie ook DELNOY, in Chronique de droit à l'usage du notariat, XXI, 1995, p. 379 e.v. 3. Du FAUX, Maakt het voorbehoud door de verkoper van het levenslang recht van bewoning artikel 918 B.W. toepasselijk?, Noot bij Rb. Brugge 27 juni 1997, T.Not. 1997, 518-519 en de verwijzingen aldaar. 4. Bergen 23 juni 1995, ].T. 1996, 227; Gent 13 maart 1995, T.Not. 1996, 31, noot BYTTEBIER; Gent 29 september 2000, T.Not. 2000, 568, noot Du FAUX. Zie ook PuELINCKX-COENE, GEELHAND en BuYSSENS, T.P.R. 1999, 779 e.v. 5. Brussel 19 november 1985,].T. 1987, 142. 6. PUELINCKX-COENE, T.P.R. 1994, p. 1827, nr. 426; PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 374.3, p. 475-476.

1210


2400. Wanneer de bij de vervreemding opgelegde tegenprestatie slechts betrekking heeft op een gedeelte van het vervreemde goed, dan is art. 918 enkel toepasselijk op dit deel.1

§ 3· ÜUBBEL VERMOEDEN

J. VERMOEDEN VAN VERMOMDE SCHENKING

A. Begrip

2401. Artikel 918, eerste lid beschouwt een vervreemding onder voorbehoud van vruchtgebruik, met afstand van kapitaal of op last van een lijfrente als een vermomde schenking die de reserve kan aantasten van de niet-begiftigde reservataire erfgenamen, en dit voor de waarde in volle eigendom. 2 De bij de vervreemding gereserveerde rechten worden met andere woorden geacht fictief te zijn. Het feit dat de verkrijger deze bedongen prestaties daadwerkelijk heeft uitgevoerd, kan niet worden tegengeworpen. Dit wil zeggen dat bv. de bedragen van de lijfrente of de koopprijs in geval van verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik en dergelijke, die door de verkrijger effectief werden gestort of betaald, bij het openvallen van de nalatenschap van de ascendent-vervreemder niet kunnen worden teruggevorderd of in rekening gebracht. 3

2402. Ingeval de koopsom bij een verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik slechts moet worden betaald na het overlijden van de ascendent-vervreemder, stelt een deel van de rechtspraak en rechtsleer dat in dergelijk geval bezwaarlijk kan worden beweerd dat deze verkoop een schenking uitmaakt, daar de erfgenamen zelf de koopsom in handen krijgen, tenzij de prijs te laag bedongen was en de verkoop eigenlijk een vermomde schenking uitmaakt.4 Een ander deel van de rechtspraak en rechtsleer, gesteund door een arrest van het Hof van CassatieS, laat art. 918 - ons inziens terecht - steeds toepassing vinden, zij het dat de reservatairen dan niet de betaling van de koopprijs kunnen vorderen,

1. Cass. 8 oktober 1992, Arr.Cass. 1991, 1179, j.L.M.B. 1993, 368, noot NuDELHOLE, Pas. 1992, I, 1128, concl. adv-gen. PIRET, Rev.not.b. 1992, 529, Rev. trim. dr. fam. 1993, 522; noot CASMAN, R. W. 1992, 1093, noot, T.Not. 1993, 210, noot BEYER. Zie ook Du FAux en CoENE, in Comm Eif., nr. 27; PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 375 e.v., p. 476; VERSTRAETE, Erfrecht, giften, verdelingen, p. 172 en de verwijzingen aldaar. 2. DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, nr. 322, p. 230. 3. DE PAGE, VIII-2, nr. 1463, p. 1634; Du FAux, in Comm. Eif., art. 918, nr. 7. 4. Gent 7 november 1985, T.Not. 1986, 44, noot BoucKAERT, Rec.gén.enr.not. 1987, nr. 23474; Rb. Hasselt 11 mei 1949, R. W. 1949-50, 50; DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, nr. 327, p. 232; Du FAux, in Comm. Eif., art. 918, nr. 8. 5. Cass. 19 juni 1952, Rev.prat.not. 1953, 399.

1211


daar dergelijke verkoop als een schenking wordt beschouwd.1 Overeenkomstig deze laatste stelling kunnen de reservatairen rekening houden met eventuele waardeschommelingen van het overgedragen goed, daar dit als schenking buiten erfdeel overeenkomstig art. 922 moet worden aangerekend aan de waarde op het ogenblik van het overlijden. Deze waarde kan meer zijn dan de destijds bedongen prijs. 2

B. Titularissen van de vordering

2403. Het vermoeden van vermomde schenking is in het voordeel van de niet-begiftigde reservataire erfgenamen ingesteld. Het betreft alle bestaande, daadwerkelijke reservatairen op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap, met inbegrip van diegenen die op het ogenblik van de vervreemding nog niet bestonden of geen reservatair waren, bv. omdat ze niet in nuttige graad stonden of omdat ze onder de toenmalige wetgeving nog geen reservataire titel hadden (de langstlevende echtgenoot en de buitenhuwelijkse afstammelingen).3

Het is wel verondersteld dat ze de nalatenschap uiteindelijk hebben aanvaard.

2404. Alleen deze niet-begiftigde reservataire erfgenamen, of hun schuldeisers via de zijdelingse vordering van art. 1166 B.W., kunnen dit vermoeden tegen de reservataire erfgenaam-verkrijger inroepen, tenzij ze natuurlijk krachtens art. 918, tweede lid in de vervreemding zouden hebben ingestemd (infra nr. 2422).

2405. Andere personen kunnen zich niet op het vermoeden van vermomde schenking beroepen, zo bv. de schuldeisers van de erflater, derden-begiftigden, legatarissen". Bijgevolg moeten deze personen effectief bewijzen volgens de regels van het gemeen recht dat het om een vermomde schenking voor de volle waarde gaat. Het vermoeden kan hen overigens ook niet worden tegengeworpen.4

1. Brussel 18 januari 1954, Rec.gén.enr.not. 1959, nr. 20139, noot L. B.; DE PAGE, VIIl-2, nr. 1462, p. 1634. 2. Zie ook PUELINCKx-CoENE, Erfrecht, nr. 377, p. 479-481, die ervoor pleit om are. 918 enkel toe re passen voor het deel dat overeenstemt met de aleatoire tegenprestatie. 3. PuELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 368, p. 463-464, die er tevens op wijst dat buitenhuwelijkse kinderen wier afstamming pas na het overlijden van hun ouder juridisch wordt vastgesteld, ook de vervreemdingen onder art. 918 die op het ogenblik van het overlijden definitiefleken, kunnen aanvechten. Voorwaarde is wel dat de nalatenschap is opengevallen na de inwerkingtreding van de Wee van 31 maart 1987. 4. Du FAUX en CoENE, in Comm. Erf, nr. 13, p. 15. Zie ook DELNOY, I.:arrêt Solvay ou quelques incerrogations sur la technique de la réserve hérédicaire, T.B.B.R. 1988, 351 e.v.

1212


C. Aard

2406. Het vermoeden van vermomde schenking voor de volle waarde geldt iuris et de iure. Het is niet vatbaar voor tegenbewijs vanwege de verkrijger.1

Deze kan zich enkel beroepen op de eventuele instemming van de andere reservataire erfgenamen om de werkelijkheid van de bedongen levenslange lasten of van prijs en vruchtgebruik te laten erkennen of om de schenking met voorbehoud van vruchtgebruik te laten aanzien als gedaan om baat. Strikt genomen geldt dit niet als tegenbewijs, daar de instemming het eerste lid van art. 918 niet weerlegt maar volledig buiten werking stelt.

Dergelijke draagwijdte kan evenwel niet langer aan de instemming worden gegeven sinds het arrest van het Hof van Cassatie van 16 mei 2002, zo het een openlijke schenking met voorbehoud van vruchtgebruik betreft waarbij de schenker heeft gepreciseerd dat de schenking geldt als voorschot op erfdeel (infra nr. 2414).2

fI VERMOEDEN VAN SCHENKING BUITEN ERFDEEL

A. Begrip

2407. Artikel 918, eerste lid beschouwt bepaalde vervreemdingen niet alleen als schenkingen voor de volle waarde maar tevens als gedaan bij vooruitmaking en buiten erfdeel.3 Dit kan worden afgeleid uit de verplichte aanrekening 'van de waarde in volle eigendom' op het beschikbaar deel. Het overschot, indien er een is, wordt 'in de massa ingebracht', hoewel het correcter is om van inkorting te spreken.4

2408. Op grond van de hierboven aangehaalde bewoordingen van het wetsartikel wordt ook aangenomen dat een eventuele inkorting niet in natura, maar in waarde geschiedt.5 Dit verleent een niet te miskennen zekerheid aan de reservataire erfgenaam-verkrijger. Zelfs als de andere reservatairen niet met de vervreemding zouden hebben ingestemd, zal hij het vervreemde goed in kwes-

l. DE PAGE, nr. 1462, p. 1634; PuELINCKX-COENE, nr. 363, p. 460. 2. Cass. 16 mei 2002, RABG 2005, 716, Rev.not.b. 2003, 324, noot DE WILDE D'EsTMAEL, R.W 2002-03, 1543, noot VANWINCKELEN, T.Not. 2003, 115. 3. Brussel 27 mei 1986,j. T. 1987, 381, Pas. 1986, II, 134, T.B.B.R. 1988, 396, noot DELNOY; DE PAGE, VIII-2, nr. 1457, p. 1625. 4. Cf Cass. 16 mei 2002, Rev.not.b. 2003, 324, noot DE WILDE D'EsTMAEL, R.W 2002-03, 1543, noot VANWINCKELEN, T.Not. 2003, 115. 5. Gent 20 februari 1951, T.Not. 1952, 56; Brussel 15 januari 1954, Pas. 1955, II, 45; Rb. Kortrijk 14 februari 1957, T.Not. 1958, 226; Rb. Hasselt 21 januari 1975, Limb. Rechts!. 1975, 155; Rb. Brugge 5 november 1993, T.Not. 1994, 88 en 260, noot C. BEYER; DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, p. 224 e.v.

1213


tie steeds in natura mogen behouden, eventueel mits betaling van een opleg zo het beschikbaar deel wordt overschreden.

Deze uitzondering op de principiële inkorting in natura geldt krachtens art. 915bis niet tegenover de langstlevende echtgenoot bij inbreuk op diens reserve (lex posterior derogat legi priori). Het voorbehouden vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot is een onaantastbaar recht en is derhalve beschermd tegen giften van de eerststervende. Hieronder vallen ook handelingen die wettelijk worden vermoed te zijn gebeurd onder kosteloze titel.1

B. Titularissen van de vordering

2409. Het tweede vermoeden van art. 918, eerste lid is duidelijk ingesteld in het voordeel van de reservataire erfgenaam-verkrijger en tempert in zekere zin het eerste vermoeden. Alleen hijzelf of zijn rechtsopvolgers kunnen zich erop beroepen, zij het enkel tegenover de overige reservataire erfgenamen. Buiten deze verhouding kan het vermoeden niet worden ingeroepen, zo bv. tegen de legataris van het beschikbaar deel. 2

C. Aard

2410. Traditioneel werd ook het tweede vermoeden geacht iuris et de iure te zijn. 3 De reservataire erfgenaam-verkrijger kan wel afstand van het vermoeden doen en in plaats van een inkorting in waarde tot een inbreng in waarde overgaan, zij het pas na het openvallen van de nalatenschap.4 Deze afstand van het vermoeden houdt echter nog geen weerlegging in.

2411. Door de rechtsleer wordt thans meer en meer aangenomen dat het onweerlegbaar karakter van het tweede vermoeden niet geldt ten aanzien van de ascendent-schenker, omdat deze in geval van openlijke schenking voorals-

1. Zie ook PuELINCKx-CoENE, nr. 283, p. 355, die alleszins het vruchtgebruik op de gezinswoning en de huisraad (de zgn. concrete reserve) aan de inkorting in waarde onttrekt. Contra: RAUCENT, Les droits successorauxdu conjointsurvivant, Brussel, Swinnen, 1981, nr. 79, p. 76; VERSTRAETE, Erfovereenkomsten, in XXXste Postuniversitaire cyclus W. De/va, Kluwer, Mechelen, 2004, p. 121. 2. Brussel 26 december 1904, B.j 1905, 982, Rec.gén.enr.not. 1905, nr. 14.020, Rev.prat.not. 1906, 198; ScHICKS en VAN lsTERBEEK, Traité formulaire de la pratique notariale, IV, Leuven, Fonreyn, 1927, nr. 826, p. 484. 3. BoucKAERT, Is het vermoeden van kosteloosheid van artikel 918 B.W. weerlegbaar?, Noot bij Gent 7 november 1985, T.Not. 1986, 49; DE PAGE, VIIl-2, nr. 1457, p. 1625-1626. 4. DE WULF, in WEYTS (ed.), De schenkingsakten, Antwerpen, KFBN, 1981, nr. 70, p. 58; PuELINCKXCoENE, GEELHAND en BuYSSENS, T.P.R. 1999, 1094-1095. Een verzaking aan het vermoeden vóór het openvallen van de nalatenschap houdt een verboden erfovereenkomst in (Du FAUX, nr. 8, p. 11-12).

1214


nog zou kunnen bepalen dat de vervreemding geschiedt als voorschot op erfdeel en dus niet bij vooruitmaking en buiten erfdeel.1

Het Hof van Cassatie heeft in het genoemde arrest van 16 mei 2002 deze stelling bevestigd. Het Hof overweegt immers dat het tweede vermoeden 'niet tot bescherming van de reserve strekt en het de schenker geen verplichting oplegt om een ongelijkheid tussen de toekomstige reservataire erfgenamen tot stand te brengen; dat aldus een schenking onder voorbehoud van vruchtgebruik kan geschieden, geheel of gedeeltelijk, als voorschot op de nalatenschap.' Hiertoe is een 'uitdrukkelijk beding in de schenkingsakte' vereist. Het tweede vermoeden lijkt bijgevolg weerlegbaar vermits dergelijke schenking 'dient te worden aangerekend op de reserve van de erfgenamen en niet op het beschikbaar gedeelte'. Voor alle duidelijkheid: aanrekenen op de reserve betekent inbrengen. Deze inbreng gebeurt in waarde, daar het eerste vermoeden van art. 918, eerste lid blijft gelden. 2 Dit zou meteen tot gevolg hebben dat op die manier ook een onroerend goed definitief aan een bepaalde afstammeling kan worden geschonken en dit zonder de gelijkheid tussen de overige reservatairen (althans kwantitatief) te verbreken.

2412. Is de door art. 918 geviseerde vervreemding te bezwarenden titel, dan blijft het tweede vermoeden zonder enige twijfel onweerlegbaar. De ascendentvervreemder kan bij een handeling te bezwarenden titel geen beding laten opnemen als zou de vervreemding als voorschot op erfdeel moeten worden beschouwd. Dit zou tot gevolg hebben dat de vervreemding een naar de vorm nietige vermomde schenking is. 3

§ 4. INSTEMMING VAN DE NIET-BEGUNSTIGDE RESERVATAIRE

ERFGENAMEN

/. DRAAGWIJDTE

2413. Bovenstaande wettelijke vermoedens vinden geen toepassing zo de overige reservatairen in de betreffende vervreemding hebben ingestemd. Krachtens art. 918, tweede lid kunnen zij in dergelijk geval de toerekening (cf vermomde schenking) en de eventuele inkorting (cf vooruitmaking) niet langer vorderen.

2414. Een en ander dient nochtans te worden genuanceerd door het genoemde arrest van het Hof van Cassatie van 16 mei 2002, ingeval het een schenking

1. O.a. DE WILDE D'EsTMAEL, in Rép. not" v0 Les donations, nr. 139, p. 140-141; Du faux, T.Not. 1994, 73-74. 2. Du faux en CoENE, in Comm. Erf, nr. 6, p. 10-11 en nr. 8, p. 12. 3. Cf Brussel 18 maart 1912, Pas. 1912, II, 169; Rb. Gent 14 juli 1956, T.Not. 1957, 21.

1215


met voorbehoud van vruchtgebruik betreft en de schenker uitdrukkelijk preciseerde dat de schenking gebeurt op voorschot van erfdeel. Zoals hoger blijkt (supra nr. 2411), zou dit arrest het weerlegbaar karakter van het tweede vermoeden door de ascendent-schenker bevestigen waardoor hij de gelijkheid tussen zijn afstammelingen kan bewaren.

Het cassatiearrest vervolgt echter dat de instemming van de andere reservatairen enkel effect sorteert 'in zoverre de schenking met toepassing van de eerste regel van artikel 918 moet worden aangerekend op het beschikbaar gedeelte en niet in zoverre de schenking moet worden aangerekend op de reserve van de erfgenamen wegens een uitdrukkelijk beding in de schenkingsakte dat de schenking geschiedt als voorschot op de nalatenschap.' Met andere woorden, de instemming in een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik die in de akte uitdrukkelijk als zijnde op voorschot van erfdeel werd gekwalificeerd, zou volgens het Hof geen beletsel zijn voor de instemmende reservatairen om toch de inbreng voor de volle waarde te vorderen.

PuELINCKx-CoENE treedt deze cassatie-uitspraak bij en stelt dat art. 918, tweede lid alleen bepaalt dat de instemmende reservatairen geen 'inkorting' meer kunnen vorderen. Zulks kan niet worden gelijkgesteld met een afstand van het recht om 'inbreng' te vorderen.' Dergelijke schenkingen zouden aldus enkel onderworpen zijn aan het eerste vermoeden en niet aan het tweede vermoeden of aan de regeling inzake de instemming. 2

De vraag rijst evenwel of deze gedeeltelijke toepassing van art. 918 mogelijk is. Als uitzonderingsbepaling moet art. 918 strikt en derhalve volledig worden toegepast.3 Het cassatiearrest van 16 mei 2002 doet hieraan afbreuk. Bovendien valt dit arrest niet te verzoenen met de interpretatieve Wet van 4 januari 1960. Deze wet schrijft de toepassing voor van het gehele art. 918 op alle vervreemdingen te bezwarenden titel of om niet die aan de opgelegde modaliteiten voldoen en maakt hierbij geen onderscheid tussen schenkingen buiten erfdeel of op voorschot. Ofwel geldt art. 918 dus volledig ofwel is het niet van toepassing. Diverse auteurs zijn van mening, mede gelet op de duidelijke tekst van het cassatiearrest van 16 mei 2002, dat schenkingen met voorbehoud van vruchtgebruik die een bijzonder beding bevatten waarin uitdrukkelijk wordt bedongen dat ze zijn gedaan als voorschot op erfdeel, voortaan buiten de toepassing van art. 918 vallen en dienen te worden geregeld door het gemeen erfrecht.4

1. COENE, in Liber Amicorum Delnoy, p. 435; CoENE, Het verhaal van artikel 918 B.W. is een verhaal dat nooit eindigt, Nieuwsbrief notariaat 200612-3, 13-14; Du faux en CoENE, in Comm. Erf, art. 918, nr. 24, p. 21-22. 2. MASSCHELEIN, nr. 192, p. 125. 3. Cf Gent 7 november 1985, T.Not. 1986, 44, noot BoucKAERT. 4. DE WILDE o'EsTMAEL, L'article 918 du Code civil en question(s), Rev.not.b. 2003, 333; DE WuLF, T.Not. 2003, 67 e.v.; GRÉGOIRE, in Liber Amicorum De Wulf, p. 169; VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, p. 5-6; VERSTRAETE, in XX!e Postuniversitaire Cyclus W Delva,

1216


Vanuit rechtsteleologisch standpunt valt dit terecht te verdedigen. Als art. 918 er in de eerste plaats op is gericht om allerlei verdoken bevoordelingen van een erfgenaam ten nadele van de mede-erfgenamen tegen te gaan, spreekt het voor zich dat het artikel geen toepassing behoeft zo de beschikker uitdrukkelijk te kennen geeft dat hij de gelijkheid tussen zijn erfgenamen niet wenst te verbreken, met name door een schenking te kwalificeren als zijnde op voorschot van erfdeel.1 Aan een eventuele instemming van de overige reservataire erfgenamen kunnen dan geen gevolgen worden verbonden.2 Meer zelfs, vermits art. 918 niet van toepassing is, riskeert dergelijke instemming te worden gekwalificeerd als een verboden erfovereenkomst (supra nr. 1877 e.v.).

2415. Voorgaande discussie buiten beschouwing gelaten, zal de instemming door de niet-begunstigde reservataire erfgenamen er normalerwijze toe leiden dat de vervreemding niet langer in aanmerking komt voor het vormen van de fictieve massa overeenkomstig art. 922.3 In alle andere opzichten dan de reservebescherming blijft de vervreemding haar uit de akte blijkend statuut behouden. Een openlijke schenking blijft zodoende een schenking waarop zelfs de instemmende reservatair zich kan beroepen, bv. in het kader van een ontbinding van de schenking. 4

2416. Traditioneel was men van oordeel dat de instemming inhoudt dat de vervreemding ten opzichte van de instemmende reservatairen definitief als te bezwarenden titel wordt erkend, zij het fictief als het een schenking betreft5,

zodat het vervreemde goed uit de nalatenschap verdwijnt. Nochtans werd steeds aangenomen dat alleen de reservatairen die hadden

ingestemd, geen aanspraak meer konden maken op de wettelijke vermoedens en dat, zelfs zo alle reservatairen het bezwarend karakter van de vervreemding hadden erkend, de reservatairen die pas na de vervreemding werden geboren

p. 122. Cf ook BuvsSENS, Artikel 918 B.W.: ook bij openlijke schenkingen als voorschot een middel tot definitieve familiale schikking?, TEP 2006, 158 e.v. 1. VANWINCKELEN, R.W 2002-03, 1548. 2. DE WULF, T.Not. 2003, 69. 3. DILLEMANS, Erfrecht, nr. 191, p. 431. 4. Cf Gent 20 maart 1975, R. W 1976-77, 2565, noot SwENNEN; Brussel 27 mei 1986, J T. 1987, 381, T.B.B.R. 1988, 396, noot DELNOY; RAUCENT, R.C.JB. 1980, 289. 5. Bepaalde auteurs waren daarentegen onterecht de mening toegedaan dat de instemming in een schenking met voorbehoud van vruchtgebruik of onder beding van lijfrente moest worden geïnterpreteerd als een erkenning van de echtheid van de verrichting zoals ze uit de akte bleek, met name een schenking niet voor de volle waarde maar ten belope van het genoten voordeel. Deze schenking diende daarenboven volgens hen te worden toegerekend bij het openvallen van de nalatenschap (BAERT, Des successions déférées au conjoint survivant et des partages d'ascendents, Rev.not.b. 1983, 185; DELNOY, Noot bij Gent 25 juni 1971, R.C.JB. 1978, 39; RAxHON, L'article 918 du Code Civil et la loi interprétative du 4 janvier 1960, Ann. Fac. Dr. Liège 1960, 349). Deze stelling kan niet worden aanvaard vermits ze afbreuk doet aan de bepalingen van de interpretatieve Wet van 4 januari 1960, die ook openlijke schenkingen desgevallend onder toepassing van art. 918 B.W. brengt, zowel wat de wettelijke vermoedens als wat de instemming betreft (zie PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 373, p. 470-471).

1217


of door plaatsvervulling opkwamen van een intussen overleden reservatair die had ingestemd, toch ook nog moesten instemmen.1 Zoniet zou te hunnen opzichte de vervreemding op grond van de wettelijke vermoedens als een vermomde schenking voor de volle waarde worden beschouwd.

De vraag rees dan ook of de instemming niet eerder dient te worden gezien als een afstand van bepaalde reservataire rechten in plaats van als een (fictieve) erkenning van een vervreemding als rechtshandeling te bezwarenden titel. Dit zou verklaren waarom reservatairen die bij plaatsvervulling opkomen voor een vooroverleden erfgenaam, die reeds had ingestemd, daardoor toch niet gebonden zijn. Het recht om aanrekening op het beschikbaar deel en eventueel inkorting te vorderen, zijn immers eigen aan iedere reservatair zodat deze niet gebonden kan zijn door de keuze van een vooroverleden rechtsvoorganger. 2 De reserve wordt immers toegekend vanuit de wet en niet vanuit een rechtsvoorganger.

Het Hof van Cassatie heeft deze vraag positief beantwoord in zijn arrest van 8 oktober 1992.3 Volgens dit arrest houdt de instemming in dat de niet begiftigde reservatairen verzaken aan de mogelijkheid om nog aanrekening te vragen op het beschikbaar deel en eventueel tot inkorting over te gaan. Het Hof stelt tevens dat het Hof van Beroep te Luik art. 918 juist heeft toegepast door te stellen dat de instemming een afstand betekent door de erfgerechtigde descendenten van hun reservataire aanspraken op de aldus geschonken goederen.

De instemming krachtens art. 918, tweede lid houdt aldus een toegelaten uitzondering in op het verbod op erfovereenkomsten (supra nr. 1893). Men kan op grond van deze wettelijke bepaling op voorhand verzaken aan bepaalde erfrechten die normalerwijze krachtens art. 918, eerste lid tot een toekomstige nalatenschap zouden behoren.4

JI FORMALITEITEN

2417. Vermits de instemming een afstand van recht inhoudt, moeten de betrokken reservataire erfgenamen de bekwaamheid hiertoe hebben. Alleen meerderjarige bekwame reservatairen kunnen geldig instemmen. De voogd of

1. Brussel 12 maart 1926, B.j 1926, 271; LAURENT, Principes de droit civil, XII, Brussel, Bruylant, 1878, nr. 131, p. 178-179. Cf ook KLUYSKENS, II!, nr. ll4, p. 180. 2. Cass. 3 april 1941, Pas. 1941, I, ll6; DILLEMANS, De erfrechtelijke reserve, nr. 326, p. 232. 3. Cass. 8 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1179, ].L.M.B. 1993, 368, noot NuDELHOLE, Pas. 1992, I, 1127, concl. O.M., Rev.not.b. 192, 579, concl. adv.-gen. PIRET, Rev. trim. dr. fam. 1993, 522, noot CASMAN, R.W 1992-93, 1093, T.Not. 1993, 210, noot BEYER. 4. RAucENT, R.C.]B. 1980, 289.

1218


een andere beheerder van de goederen van een onbekwame kan dit geenszins, zelfs niet met machtiging van de vrederechter.'

2418. De instemming is vormvrij. De afstand van een recht is aan geen bijzondere vormvereisten onderworpen, tenzij de wet anders voorschrijft. Wel is vereist dat de afstand klaar en duidelijk is, daar ze niet kan worden vermoed. Er mag dus geen twijfel over bestaan dat de betrokken reservatairen aan hun instemming deze draagwijdte hebben willen geven. 2 Het verdient dan ook aanbeveling om de instemming schriftelijk te laten gebeuren. Nochtans kan de instemming ook stilzwijgend zijn, mits ze zeker is.3 In dit opzicht zal de enkele aanwezigheid bij het verlijden van de akte of de loutere tussenkomst in de akte niet noodzakelijk als instemming kunnen worden geïnterpreteerd.4

2419. De instemming moet niet bij de vervreemding zelf worden gegeven om geldig te zijn, maar kan ook nog achteraf of zelfs ervóór.5 Het bewijs van de instemming kan door de begunstigde worden geleverd door alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen.

Wanneer de instemming niet is gegeven tijdens het leven van de ascendentvervreemder, kan de betrokken reservataire erfgenaam nog steeds afstand doen van zijn recht om aanrekening te vragen. Vermits de nalatenschap dan al is opengevallen, is er geen sprake van een verboden erfovereenkomst.

2420. De instemming moet niet collectief worden gedaan.6 Hebben niet alle reservataire erfgenamen met de vervreemding ingestemd, dan ontstaat de eigenaardige toestand dat er twee verschillende fictieve massa's zullen worden aangehouden en dus ook twee verschillende beschikbare gedeelten.7 Het 'bezwarend' karakter van de vervreemding geldt alleen tegenover diegenen die hebben ingestemd, de anderen kunnen zich op artikel 918, eerste lid beroepen en aanrekening en eventueel inkorting vorderen.

Voorbeeld 74: X laat bij zijn overlijden drie kinderen A, B en C na. Zijn bestaande goederen bedragen 450.000 EUR, hierin begrepen zijn woonhuis ter waarde van 300.000 EUR. Er blijkt dat hij deze woning een aantal jaren geleden met voorbehoud van vruchtgebruik had verkocht aan zijn jongste kind C.

1. Du faux en CoENE, in Comm. Erf, nr. 20, p. 19. 2. Brussel 27 mei 1986, ]. T. 1987, 381, Pas. 1986, Il, 134, T.B.B.R. 1988, 396; PuELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 374, p. 472. 3. DE PAGE, VIII-2, nr. 1462, p. 1634; VERSTRAETE, in XXe Postuniversitaire Cyclus W Delva, p. 121. 4. Luik 9 mei 1994, T.B.B.R. 1995, 329. De echtgenoot die medevervreemdt, moet evenwel worden geacht te hebben ingestemd in de verkoop of schenking van zijn mede-echtgenoot (Verslag Cooreman, p. 40; DILLEMANS, Erfrecht, nr. 157, p. 360). 5. DE PAGE, VIII-2, nr. 1462, p. 1634; Du faux in Comm. Erf, nr. 20, p. 20. 6. PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 366, p. 462. 7. DILLEMANS, Erfrecht, nr. 157, p. 360.

1219


Zo A en B niet met deze vervreemding hebben ingestemd en zich beroepen op het eerste lid van art. 918, bestaat de fictieve massa uit de bestaande goederen (150.000 EUR) en uit de veronderstelde schenking van het woonhuis ter waarde op het ogenblik van het overlijden (300.000 EUR). Het beschikbaar deel bedraagt dan 114 van 450.000 EUR, zijnde 112.500 EUR. C heeft duidelijk teveel gekregen. A en B kunnen de inkorting van deze veronderstelde schenking vragen in waarde.

Zo A en B beiden in de vervreemding hebben ingestemd, dan verdwijnt het vervreemde goed definitief uit de nalatenschap. De te verdelen massa bedraagt slechts 150.000 EUR. leder kind krijgt 50.000 EUR.

Heeft A ingestemd en B niet, dan bedraagt de fictieve massa ten aanzien van A 150.000 EUR. Hij heeft recht op 113 hiervan, dus 50.000 EUR. Ten aanzien van B maakt de vervreemding een schenking uit die in de fictieve massa valt. Het beschikbaar deel bedraagt 112.500 EUR dat door C mag worden opgenomen. Hij heeft eveneens recht op zijn reserve, zijnde 112.500 EUR, en op het deel dat door A niet wordt opgeëist, zijnde 62.500 EUR (112.500 - 50.000). C kan het woonhuis behouden maar vermits hij slechts recht heeft op 287.500 EUR, moet hij 12.500 EUR opleggen. B krijgt zodoende 112.500 EUR bestaande goederen, zijnde 100.000 EUR bestaande goederen (150.000 - deel van A) en 12.500 EUR opleg door C.

2421. Het is heel belangrijk om te weten van welke reservataire erfgenamen de instemming precies is vereist om de vermoedens van art. 918, eerste lid buiten werking te stellen: diegenen die dit zijn op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap of diegenen die deze hoedanigheid vermoedelijk zouden hebben op het ogenblik van de vervreemding? In het laatste geval weet men quasi onmiddellijk wiens instemming is vereist om de familiale schikking definitief te maken. Dit zou heel wat notariële regelingen vergemakkelijken. In het eerste geval kunnen daarentegen onbekende factoren optreden. Men weet immers op het ogenblik van de vervreemding niet wie er allemaal bij het openvallen van de nalatenschap daadwerkelijk reservatair erfgenaam zal zijn. Deze kunnen daarenboven verschillen van diegenen die deze hoedanigheid vermoedelijk zouden hebben op het ogenblik van de vervreemding, vermits ze op dat ogenblik nog niet bestonden of geen reservatair waren, bv. omdat ze niet in nuttige graad stonden of omdat ze onder de toenmalige wetgeving nog geen reservataire titel hadden. De familiale schikking zal in deze hypothese steeds een aleatoir karakter hebben.

De rechtspraak heeft niettemin voor het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap gekozen.' Ook de wetgever heeft ter gelegenheid van de invoering van het erfrecht van de langstlevende echtgenoot in deze zin geoordeeld. 2

!. Brussel 7 maart 1855, Pas. 1855, II, 118; Luik 11 februari 1860, Pas. 1862, II, 379; Brussel 12 maart 1926, B.] 1926, 271. 2. Zo wordt in het Verslag Cooreman (p. 40) gesteld dat, om te vermijden dat een definitief geachte familiale schikking terug zou in vraag gesteld worden, de langstlevende echtgenoot geacht wordt in de vervreemding die vóór 6 juni 1981 werd gedaan, te hebben ingestemd telkens zij in de akte betrokken is geweest. Dit is duidelijk een compromistoegeving aan de notariële rechtspraktijk. Zo deze 'instemmende' ouder echter overlijdt en de ouder-vervreemder hertrouwt, dan zal de tweede echtgenoot toch nog op zijn beurt dienen in te stemmen (PUELINCKX-COENE, Erfrecht, nr. 369, p. 466).

1220


Deze keuze is volkomen terecht. Enerzijds zijn de vermoedens van art. 918, eerste lid ingesteld in het voordeel van de niet-begiftigde reservatairen. Zoals gezegd, betreft dit alle bestaande, daadwerkelijke reservatairen op het ogenblik van het openvallen van de nalatenschap. Het is dus ook logisch dat deze personen ieder voor zich vrij kunnen beslissen en stelling innemen ten opzichte van de vervreemding.1 Anderzijds houdt de instemming een afstand in van reservataire rechten. De reserve is een eigen en individueel recht ten aanzien waarvan elke reservatair persoonlijk positie kan innemen om zijn individuele aanspraken te beschermen.

2422. Schuldeisers van de reservatairen kunnen de instemming door hun schuldenaar niet betwisten op grond van art. 1167 (actio Pauliana). Er wordt immers aangenomen dat dit artikel hen toelaat op te komen tegen handelingen die het bestaande vermogen van hun schuldenaar verminderen en die een effectieve verarming inhouden. De instemming krachtens art. 918 brengt echter geen onmiddellijke verarming van de schuldenaar teweeg. 2 Ingeval de reservatair failliet is, is zijn instemming niet tegenstelbaar aan de massa (cf art. 16 Faill.W.).3

Derden kunnen zich daarentegen wel op de instemming beroepen ingeval de akte de vervreemding te bezwarenden titel bestempelt. Het gemeen recht geeft derden bij simulatie de keuze: ofwel de schijnbare handeling aanvaarden zoals ze in de akte voorkomt, ofwel de veinzing bewijzen via alle middelen van recht.4 Blijkt echter uit de akte dat het een schenking betreft, dan kunnen belanghebbende derden zich niet op de instemming beroepen.

AFDELING IV. ERFSTELLING OVER DE HAND EN FIDEICOMMIS DE RESIDUO

BARBAIX, Last van fideï-commis de residuo/Last van erfstelling over de hand, in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning, Schenking, Gent, Larcier, 2009, p. 563-573; CARDOEN, Het fideïcommis de residuo toegepast op een schenking van actuele goederen, Not.Fisc.M. 2004, 223-233; CoENE, Wie is nog bang voor de erfstelling over de hand?, l'{fW 2004, 362-365; 0ELNOY, Le legs de residuo, in X (ed.), Actualités civiles et jiscales en droit successoral, 2006, p. 49-111; DELOBBE en DELOBBE, Le fideicommis de residuo, in Liber Amicorum Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, p. 201-216; GEELHAND DE MERXEM, De schenking de residuo en de inkomsten, in Liber Amicorum Puelinckx-Coene, Mechelen,

1. LAURENT, nr. 131, p. 178-179. Cf ook DE PAGE, VIII-2, nr. 1462, p. 1636. Contra: DE WULF, in WEYTS (ed.), Les actes de donation, Brussel, FRNB, 1984, p. 56. 2. Vgl. SACE, Noot bij Bergen 2 oktober 1985, Rev.not.b. 1986, 199. 3. Du FAUX en COENE, in Comm. Erf, nr. 23. 4. VAN GERVEN, Algemeen deel, in DILLEMANS en VAN GERVEN (ed.), Beginselen van het Belgisch privaatrecht, I, Gent, Story-Scientia, 1987, nr. 104, p. 31.

1221


Kluwer, 2006, p. 179-233; JANSEN, Enkele verstrooide gedachten over zakelijke subrogatie bij het fideï-commis de residuo, in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium

2009, p. 353-365; PrnsoN, Le fideicommis 'de residuo' et la faculté de disposition de celui qui en est chargé, Noot bij Gent 23 mei 1951, R.C.j.B. 1952, 190-201; PuELINCKX-COENE, Over schenkingen de residuo, TEP 2007, 190-206; RONSE, Het fideicommis de residuo, T.Not.

1949, 1-10; RuYSEN, De erfstelling over de hand, jura Fale. 2006-07, 371-400; SAGAERT, Het verbod van erfstellingen over de hand voorbijgestreefd? Naar een moderne invulling van de beschikkingsbevoegdheid in het vermogensrecht, in Liber Amicorum Puelinckx-Coene,

Mechelen, Kluwer, 2006, p. 387-409; SAGAERT, De rol van zaakvervanging in het testamentaire recht, Not.Fisc.M. 2005, 181-190; VAN DEN EYNDE, Legs ou donation de residuo, in BAUGNIET en TAYMANS (ed.), Planification successorale. Aspects civils et fiscaux, Brussel, Bruylant, 2008, p. 449-463; VAN DE VORST, Over het legaat van het overschot en het 'fideicommis de residuo', T.Not. 1937, 49-53; VAN HovE, Het fideicommis de residuo, T.Not.

1950, 209-222; VAN HovE, Problemen rond het voorwerp van het legaat, in KFBN (ed.), De legatarissen en hun legaat, Antwerpen, Kluwer, 1987, p. 63-68; VAN QmcKENBORNE, Het legaat de residuo, T.P.R. 1972, 621-669; Du MoNGH en VERSTRAETE, Successieplanning middels schenking met fideï-commis de residuo, in Liber Amicorum Verstraete, Antwerpen, lntersentia, 2007, p. 363-380.

§ 1. ERFSTELLING OVER DE HAND

J. BEGRIP

2423. De erfstelling over de hand of substitutie is een beschikking waarbij de begiftigde ermee belast wordt het geschonkene te bewaren en aan een derde uit te keren (art. 896, tweede lid). Het is dus een dubbele beschikking waarbij de goederen worden toebedeeld aan een eerste begunstigde of bezwaarde op wie de verplichting rust ze te bewaren zodat ze bij diens overlijden toekomen aan een tweede begunstigde of verwachter. De rechtsleer neemt thans aan dat de verwachter zijn rechten niet onder voorwaarde van overleving verkrijgt van de bezwaarde, maar dat hij een rechtstreeks recht ontleent aan de dubbele beschikking en zijn rechten verkrijgt van de beschikker.1

Samen met het eerstgeboorterecht was de erfstelling over de hand tijdens het Ancien Régime het middel bij uitstek om de kastelen en landerijen in een hand te houden om ze dan ongeschonden aan de volgende generatie door te geven, waardoor de goederen onvervreemdbaar werden en niet aan het economisch verkeer deelnamen. Op deze wijze konden de belangrijke adellijke families door de toename van hun grondbezit hun macht versterken en werd de erfstelling over de hand een politiek instrument. Als reactie tegen de toenemende macht van de adel poogden de Franse koningen vanaf het midden

1. Over de kwalificatie, zie DE PAGE, VIIl-2, nr. 1732, p. 1868-1869; GRIMALDI, Successions, nr. 386, p. 364.

1222


van de zestiende eeuw de erfstellingen tot twee generaties te beperken. Ter bestrijding van de macht van de adel en de inegalitaire erfopvolging maar ook omwille van economische motieven, met name het gevaar voor de dode hand, werd de erfstelling door de Franse Revolutie verboden. Het Burgerlijk Wetboek bevestigde het verbod en verklaarde de dubbele beschikking in hoofde van beide begunstigden nietig (art. 896, eerste lid).

//. VERBODEN ERFSTELLINGEN

2424. Een beschikking kan slechts als erfstelling over de hand worden gekwalificeerd indien aan de volgende drie constitutieve bestanddelen is voldaan 1:

- een dubbele en opeenvolgende beschikking. De schenker of de testator moet twee keer over hetzelfde voorwerp hebben beschikt, waarbij de tweede beschikking slechts uitwerking heeft wanneer de uitwerking van de eerste beschikking is beëindigd. Dit is niet het geval voor een beschikking waarbij een derde tot een schenking, een nalatenschap of een legaat wordt geroepen, ingeval de begiftigde, de benoemde erfgenaam of de legataris deze niet zou verkrijgen. Dit is immers geen successieve maar een subsidiaire beschikking die trouwens uitdrukkelijk door de wet is toegelaten (art. 898). Er is evenmin een dubbele en opeenvolgende beschikking, wanneer het vruchtgebruik aan de ene en de blote eigendom aan de andere gegeven wordt (art. 899). De beschikkingen zijn niet dubbel: er wordt wel over hetzelfde voorwerp maar niet over hetzelfde recht beschikt. 2 De beschikkingen zijn niet successief, daar ze op hetzelfde ogenblik uitwerking hebben;

- een dubbele verplichting tot bewaren en overdracht. Er is slechts een erfstelling over de hand wanneer de beschikker aan de eerste begunstigde een bewaarplicht heeft opgelegd én hem verplicht de goederen bij zijn overlijden over te dragen aan een tweede begunstigde die hij aanwijst.3 Alleen wanneer deze twee verplichtingen cumulatief worden opgelegd is er gevaar voor de dode hand. Nu het politiek karakter van de erfstelling over de hand is verdwenen, stelt de rechtspraak zich ten opzichte van de bewaringsplicht zeer soepel op. Telkens de beschikking niet ondubbelzinnig tot uiting brengt dat de beschikker een bewaringsplicht voorschrijft, wordt hem het voordeel van de twijfel gelaten en wordt de beschikking geldig verklaard op grond van de werkelijke bedoeling van de beschikker (art. 1156) of op grond van een potius ut valeatinterpretatie (art. 1157) waarbij de onduidelijke bewoordingen als een toebedeling in vruchtgebruik en in blote eigendom worden geïnterpreteerd of wordt

1. Zie TERRÉ en LEQUETTE, p. 456 e.v.; SACE, Les libéralités, p. 277 e.v. 2. Antwerpen 18 februari 1987, T.Not. 1987, 385, noot VAN HOVE.

3. Cass. 16 juni 1950, Pas. 1950, I, 736, noot.

1223


aangenomen dat de beschikker niet de bedoeling had een bewaringsplicht op te leggen.1 Een vervreemdingsverbod op zichzelf is onvoldoende indien het niet is gebonden aan de verplichting om de goederen bij overlijden aan een door de beschikker aangewezen tweede begunstigde over te dragen. 2 In dit geval kan de eerste begunstigde de goederen vererven. Het vervreemdingsverbod zal hoogstens als een met de wetten strijdige voorwaarde voor ongeschreven worden gehouden (art. 900). De beschikking zelf blijft onaangetast, tenzij het vervreemdingsverbod de determinerende oorzaak van de beschikking uitmaakt. Er is slechts een erfstelling over de hand, wanneer de eerste begunstigde niet de volledige vrijheid behoudt om zelf de goederen aan de persoon van zijn keuze over te laten, maar verplicht wordt de tweede begunstigde te kiezen uit een bepaalde groep van personen3;

- een uitwerking na de dood van de bezwaarde. Er is slechts een erfstelling over de hand wanneer de tweede beschikking uitwerking verkrijgt op datum van overlijden van de eerste begunstigde en niet wanneer de eerste begunstigde verplicht wordt de goederen op een bepaalde datum aan de tweede begunstigde over te dragen. In dit geval regelt de beschikker zijn nalatenschap immers niet voor opeenvolgende generaties.4

2425. De verboden erfstelling is nietig, niet alleen ten opzichte van de tweede maar ook van de eerste beschikking (art. 896, tweede lid).5 Deze regel wijkt af van het gemeen recht van art. 900 dat alleen de ongeoorloofde last voor ongeschreven houdt en de beschikking zelf spaart. De afwijking is ingegeven door de vrees dat de bezwaarde de last uit respect voor de beschikker toch zou respecteren. 6 De nietigheid blijft wel tot één beschikking beperkt, indien de andere beschikking vervallen is of nietig is omwille van een andere reden, bv. wegens vooroverlijden van een begunstigde. In dit geval blijft er slechts één beschikking over.7

!. Cass.fr. 13 november 1918, D.P. 1921, 1, 119; Antwerpen 18 februari 1987, T.Not. 1987, 385, noot VAN HovE. Zie LORENT, L'usage de termes précatifs dans les dispositions fidéicommissaires, in Mélanges Pirson, Brussel, Bruylant, 1989, p. 191 e.v.; PuELINCKx-CoENE, T.P.R. 1994, 1845-1846. 2. Cass.fr. 16 februari 1903, D.P. 1904, I, 189. 3. Cass.fr. 16 februari 1903, S. 1903, I, 401, noot PILAR. 4. Cass.fr. 8 mei 1973, Gaz. Pal. 1973, II, 893, noot MARTIN; GRIMALDI, Successions, nr. 375, p. 356-357. 5. Voor toepassingen: Cass. 30 mei 2003, Arr.Cass. 2003, 1291, concl. DuBRULLE, ll/jW2004, 372, Pas. 2003, 1087, concl. DuBRULLE, RABG 2005, 763, noot VERGAUWEN, Rev. trim. dr. fam. 2004, 1151, R. W. 2003-04, 974, noot SMETS en kritische noot DECLERCK; Luik 25 juni 1930, Pas. 1931, II, 20; Antwerpen 27 juni 2000, R. W. 2001-02, 96. Zie hierover kritisch CoENE, ll/jW2004, 362 e.v. 6. TERRÉ en LEQUETTE, nr. 565, p. 458. 7. Cass.fr. 12 juni 1968,j.C.P. 1968, II, 15657, nooc M.D., Rev.trim.dr.civ. 1969, 155, noot SAVATIER; Cass.fr. 22 oktober 1968, D. 1969, 3, noot A.B.,JC.P 1969, II, 15782.

1224


Het verbod is een regel van openbare orde.1 De nietigheid is derhalve absoluut en kan worden ingeroepen door elke belanghebbende. De bezwaarde zal hier evenwel geen belang bij hebben tenzij hij een erfgenaam ab intestato of een algemeen legataris is en het voorwerp van de nietige erfstelling krachtens zijn erfrecht of zijn algemeen legaat kan recupereren. De nietigheid zal dan ook eerder worden ingeroepen door de schenker zelf, door een erfgenaam ab intestato

of door een algemeen legataris. De nietigheid van de erfstelling over de hand laat de overige beschikkingen

in dezelfde akte onaangetast, tenzij deze een band met de nietige erfstelling vertonen.2

JJJ. TOEGELATEN ERFSTELLINGEN OVER DE HAND

A. Begrip en nut

2426. De wetgever laat twee uitzonderingen toe (art. 897), die werden ingegeven door de wens om de goederen voor de tweede generatie te bewaren bij gevaar voor verkwisting door de eerste generatie. Gelet op de waarborgen die ten voordele van de tweede begunstigde worden opgelegd (infra nr. 2432 e.v.), is de erfstelling over de hand een complexe constructie die de vereffening van de nalatenschap bemoeilijkt, ook ten aanzien van de erfgenamen wier erfdeel niet met een erfstelling is bezwaard. 3 Daarenboven moet met de reserve worden rekening gehouden. Ten opzichte van het beschikbaar deel kan ze echter nog een groot nut vertonen bij gevaar voor verkwisting. De erfstelling is in de praktijk verdwenen en vervangen door het fideicommis de residuo zonder bewaringsplicht (infra nr. 2435 e.v.).

2427. De erfstelling over de hand is in de volgende twee gevallen toegelaten: - schenkingen oflegaten door ouders aan een of meer van hun kinderen met

last om de goederen uit te keren aan de van deze begiftigden afstammende kinderen die reeds geboren zijn en nog zullen worden geboren, doch niet verder dan in de eerste graad (art. 1048);

- schenkingen of legaten door een kinderloos persoon ten voordele van een of meer van zijn broers of zusters met last om de goederen uit te keren aan de van deze begiftigde broers of zusters afstammende kinderen die reeds geboren

1. Kritisch hierover CoENE, NjW2004, 362-365; SAGAERT, in Liber Amicorum Puelinckx-Coene, p. 387-409. 2. Antwerpen 18 februari 1987, T.Not. 1987, 385, noot VAN HoVE; Antwerpen 27 juni 2000, R.W 2001-02, 96. 3. Zie VAN HoVE, in KFBN (ed.), De legatarissen en hun legaat, p. 64-65.

1225


zijn of nog zullen geboren worden, doch niet verder dan in de eerste graad (art. 1049).

B. Toepassingsvereisten

2428. De erfstelling over de hand is slechts toegelaten tussen ouders en kinderen en tussen broers en zusters, en in het laatste geval alleen bij kinderloosheid van de beschikker.1 Andere verwanten komen niet in aanmerking, ook niet de grootouders, zelfs niet indien hun kinderen vooroverleden zijn. 2 Slechts de kinderen van de eerste begunstigde kunnen als tweede begunstigden worden ingesteld. De wetgever schrijft de absolute gelijkheid van de kinderen van de eerste begunstigde voor. De twee uitzonderingen zijn immers slechts geldig voor zover de last van de uitkering bedongen is ten voordele van alle kinderen van de bezwaarde, die reeds geboren zijn en nog zullen worden geboren, zonder uitzondering en zonder voorrang van leeftijd of geslacht (art. 1050). Dit wil zeggen dat niet alleen alle kinderen van de eerste begunstigde die op het ogenblik van het overlijden van de beschikker verwekt zijn maar ook alle kinderen die op het ogenblik van het overlijden van de eerste begunstigde verwekt zijn, in de beschikking moeten worden begrepen. Er mag evenmin een onderscheid naar de aard van de afstamming worden gemaakt. De bewaarplicht kan uitsluitend worden opgelegd in het voordeel van afstammelingen in de eerste graad zonder mogelijkheid voor de beschikker om hen op hun beurt dezelfde verplichting op te leggen ten voordele van hun afstammelingen. Indien de eerste begunstigde overlijdt met achterlating van kinderen en van afstammelingen van een vooroverleden kind, dan verkrijgen deze laatsten bij plaatsvervulling het aandeel van hun vooroverleden ouder (art. 1051). Zijn echter alle kinderen bij het overlijden van de eerste begunstigde vooroverleden, dan is de plaatsvervulling uitgesloten en vervalt de erfstelling over de hand.3 Artikel 1051 laat de plaatsvervulling slechts toe bij samenloop tussen kinderen en afstammelingen van vooroverleden kinderen.

2429. Alle goederen die het voorwerp van een gift kunnen uitmaken, komen in aanmerking als voorwerp van een erfstelling over de hand.4 Bij schenking kunnen derhalve slechts tegenwoordige goederen in aanmerking komen.

1. Er wordt geen onderscheid gemaakt naar de aard van de afstamming zodat de substitutie bij aanwezigheid van een buiten het huwelijk geboren of een geadopteerd kind uitgesloten is. 2. Cass.fr. 29 juli 1853, D.P. 1853, I, 283, noot. 3. TERRÉ en LEQUETTE, nr. 569, p. 460. 4. Zie SACE, Les libéralités, nr. 272, p. 283-284.

1226


2430. De erfstelling moet beperkt blijven tot het beschikbaar deel van de nalatenschap. Deze regel, die volgt uit het openbare orde-karakter van de reserve, wordt uitdrukkelijk bevestigd in art. 1048 en 1049. Zoals bij alle andere beschikkingen die het beschikbaar deel overschrijden, is de sanctie niet de nietigheid maar de inkorting.

C. Vorm

2431. De erfstelling kan zowel in een schenking als in een testament worden opgenomen (art. 1048-1049). Bij een schenking moet de last in de schenkingsakte zelf en niet in een latere akte worden bepaald, daar hierdoor de rechten van de begiftigde worden beperkt en een gedeeltelijke herroeping van de schenking zou meebrengen.1

D. Gevolgen

2432. De bezwaarde heeft de verplichting de goederen te bewaren en bij zijn overlijden aan de verwachters door te geven. De wetgever waarborgt de rechten van de verwachters met zware beveiligingsmaatregelen.2 Vooreerst dient een voogd te worden benoemd die belast wordt met de uitvoering van de beschikkingen. De beschikker heeft het recht de voogd zelf te benoemen, hetzij in de akte van de beschikking, hetzij in een latere authentieke akte (art. 1055). Heeft hij dit niet gedaan of aanvaardt de voogd zijn opdracht niet, dan wordt op verzoek van de bezwaarde of indien deze onbekwaam is, op verzoek van zijn wettelijke vertegenwoordiger, een voogd benoemd binnen een maand te rekenen van de dag van overlijden van de schenker of de erflater of van de dag waarop, na dit overlijden, de akte die de beschikking inhoudt, bekend is geworden. De benoeming gebeurt door de vrederechter van de woonplaats van de bezwaarde (art. 1057). Heeft de bezwaarde geen voogd laten benoemen, dan verliest hij het voordeel van de beschikking. Het verval treedt niet van rechtswege in, maar moet in rechte worden gevorderd.3 De vordering wordt ingesteld bij de rechtbank van eerste aanleg van de plaats waar de nalatenschap is opengevallen door de verwachters of hun wettelijke vertegenwoordigers, door hun bloedverwanten of ambtshalve door de procureur des Konings (art. 1057). De wet stelt dat in dit geval het recht kan worden verklaard open te vallen ten voordele van de verwachters. Ondanks het gebruik van de term 'kan' wordt thans overwegend aangenomen dat de rechter over geen appreciatiebevoegdheid beschikt en

1. Zie evenwel art. 1052 inzake een tweede schenking die toelaat de eerste schenking vooralsnog met een last te bezwaren. 2. SACE, Les libéralités, p. 284 e.v. 3. Cass. 25 juni 1840, Pas. 1840, !, 418.

1227


verplicht is het recht open te verklaren ten voordele van de verwachters.1 De verwachters verkrijgen hun rechten onmiddellijk bij de openverklaring, doch slechts te voorlopigen titel. Hun rechten worden slechts definitief vastgelegd bij het overlijden van de bezwaarde. Tot op deze datum kan het aantal van de verwachters immers nog toenemen, vermits de erfstelling alle kinderen van de eerste begunstigde, ook deze die nog moeten worden geboren, tot voordeel strekt (art. 1050).2

Daarnaast schrijft de wetgever een boedelbeschrijving voor bij het overlijden van de beschikker (art. 1058-1061), verplicht hij tot de verkoop van de roerende goederen (art. 1062).3 De gelden moeten worden belegd zoals door de beschikker bevolen. Bij gebreke daarvan kan slechts worden belegd in onroerende goederen of met voorrecht op onroerende goederen (art. 1065-1068). De beschikking moet worden openbaar gemaakt op verzoek van de bezwaarde of van de voogd. Dit gebeurt, wat de onroerende goederen betreft, door overschrijving van de akten in de registers van de hypotheekbewaarder, en, wat de geldsommen met voorrecht op onroerende goederen betreft, door inschrijving op de door het voorrecht verbonden goederen (art. 1069).

2433. Niettegenstaande de bewaarplicht is de bezwaarde eigenaar van de goederen en kan hij alle bestuurshandelingen, met inbegrip van beschikkingsdaden, stellen. Alleen zullen deze beschikkingsdaden waartegen de verwachter zich niet kan verzetten, hem bij het openvallen van de substitutie niet tegenstelbaar zijn, tenzij de publiciteitsmaatregelen werden nageleefd. In de praktijk zal de bezwaarde dus geen beschikkingsdaden kunnen stellen. Voor het overige is het statuut van de bezwaarde te vergelijken met dat van de vruchtgebruiker.4

Hij heeft het genot zoals de eigenaar zelf, maar onder verplichting de zaak in stand te houden en kan niet interen op het kapitaal. Traditioneel wordt gesteld dat de verwachter geen actueel recht op de goederen heeft, zolang de substitutie niet is opengevallen5 en dus slechts bewarende maatregelen kan treffen. Gelet op de kwalificatie van de erfstelling als dubbele beschikking, heeft de verwachter echter rechtstreeks een vast recht verkregen uit de nalatenschap van de beschikker en geen rechten uit de toekomstige nalatenschap van de bezwaarde. Derhalve kan hij beschikkingsmaatregelen onder opschortende voorwaarde stellen. 6

1. Zie SACE, Les libéralités, nr. 275, p. 286-287. 2. SACE, Les libéralités, nr. 275, p. 287. 3. Zie de uitzonderingen in art. 1063 en 1064. 4. Zie SACE, Les libéralités, nr. 278, p. 288; TERRÉ en LEQUETTE, nr. 572, p. 462. 5. Cass. 25 juni 1840, Pas. 1840, 1, 418. 6. GRIMALDI, Successions, nr. 389, p. 367.

1228


2434. De substitutie valt open door het overlijden van de bezwaarde, door vervroegde afstand van het genot (art. 1053) en door het verlies van het voordeel bij toepassing van art. 1057.1 De verwachter wordt niet van rechtswege eigenaar, maar moet de substitutie aanvaarden. 2 Is de verwachter daarentegen overleden vóór de bezwaarde, dan is de erfstelling vervallen (zie evenwel art. 1051 - supra nr. 2428).

§ 2. f IDEICOMMIS DE RESIDUO

l BEGRIP EN NUT. VERSCHIL MET DE ERFSTELLING OVER DE HAND

2435. Het fideicommis de residuo is een gift waarbij de beschikker het geheel of een deel van zijn goederen vermaakt aan een eerste begunstigde of bezwaarde en hetgeen van deze goederen overblijft bij het overlijden van de eerste begunstigde aan een tweede begunstigde of verwachter die eveneens door de beschikker wordt aangewezen. De beschikking wordt als een dubbele gift gekwalificeerd en niet als een gift met last. 3 Beide begiftigden verkrijgen hun rechten rechtstreeks van de beschikker.4 De beschikking gebeurt bijna steeds bij testament maar kan ook bij schenking (infra nr. 2442). Zoals bij de verboden erfstelling over de hand, bevat het fideicommis de residuo een dubbele en opeenvolgende beschikking met het essentiële verschil dat er geen bewaringsplicht wordt opgelegd en er derhalve geen gevaar voor de dode hand bestaat, zodat er geen reden is om de beschikking te verbieden. De bezwaarde behoudt zijn beschikkingsbevoegdheid en de verwachter verkrijgt slechts wat er bij het overlijden van de bezwaarde van deze goederen over blijft.5

2436. Het fideicommis de residuo biedt de beschikker de mogelijkheid om het lot van zijn goederen over de dood van zijn erfgenamen heen te bepalen, ook al kan hij hen het beschikkingsrecht niet ontnemen. Daar de rechtspraak beperkingen op het beschikkingsrecht aanvaardt en de fideicommissaire goederen meer en meer als een echt bestemmingsgebonden vermogen worden beschouwd, biedt het procédé nagenoeg dezelfde mogelijkheden als de erfstel-

1. Supra nr. 2432. Thans wordt eveneens aanvaard dat de bezwaarde naar analogie van art. 618 bij misbruik van zijn rechten door de rechter kan worden vervallen verklaard (SACE, Les libéralités, nr. 278, p. 288). 2. Zie verder TERRÉ en LEQUETTE, nr. 572, p. 462-463. 3. Gent 23 mei 1951, R.C.j.B. 1952, 187, noot PmsoN, R. W 1951-52, 355, bevestigd door Cass. 26 februari 1953, Pas. 1953, I, 494; Antwerpen 23 oktober 2006, T.Not. 2008, 191. Anders: VAN HoVE, T.Not. 1950, 219. 4. Zie uitgebreid VAN QmcKENBORNE, T.P.R. 1972, 645 e.v. 5. Vandaar dat het procédé ook met de term legaat de eo quod supereritwordt aangeduid. Soms wordt ook de term legaat de residuo gebruikt, doch dit kan verwarring meebrengen omdat deze term ook voor het resdegaat (supra nr. 1669) wordt gebruikt.

1229


ling over de hand. De constructie wordt vooral gebruikt ter bevoordeling van de langstlevende echtgenoot ingeval de eerststervende kinderloos is gebleven. De echtgenoten wensen in dit geval de rechten van de langstlevende niet tot het wettelijk erfrecht te beperken maar hem zo ruim mogelijk te bevoordelen. Een algemeen legaat heeft echter tot gevolg dat de goederen zullen vererfd worden in de familie van de langstlevende en dat de familie van de eerststervende wordt uitgesloten. Het fideicommis de residuo biedt een volwaardige tussenoplossing: de langstlevende verkrijgt de ganse nalatenschap in volle eigendom met beschikkingsbevoegdheid, kan interen op het kapitaal en wat hij niet heeft verbruikt, gaat bij zijn dood naar de erfgenamen van de eerststervende echtgenoot.

Het procédé wordt tevens aangeraden ten opzichte van de nalatenschap van een kind met een handicap, waarbij het kind wordt aangesteld als eerste begunstigde en de verzorgende persoon of instelling als dank voor de goede zorgen worden ingesteld als tweede begunstigden.1 Het nut van dit procédé ontgaat ons. Zullen de verzorgers niet juist sparen op de zorgen teneinde hun voordeel te vergroten? Ook ten opzichte van de reserve bestaan bezwaren. Het beschikbaar deel van de nalatenschap kan zonder twijfel met voorwaarden en lasten worden bezwaard. Of hetzelfde geldt ten opzichte van een fideicommis de residuo dat de reserve bezwaart, is zeer twijfelachtig. Een deel van de rechtsleer houdt weliswaar voor dat een fideicommis met de ruimst mogelijke beschikkingsvrijheid, zowel te bezwarenden als te kostelozen titel en in het laatste geval zowel bij schenking als bij testament2

, geen kwantitatieve beperking van de reserve inhoudt.3 Ook al wordt het fideicommis de residuo niet als een gift met last maar als een dubbele gift gekwalificeerd, toch wordt de reserve aan een voorwaarde gebonden die een kwalitatieve schending inhoudt.4 De reservatair heeft het recht zijn reserve zonder voorwaarden of lasten te ontvangen zodat de reservatair of zijn erfgenamen de nietigverklaring van de last kunnen vorderen, ook al wordt voorgehouden dat het belang van de reservatair niet wordt geschaad omdat de last juist in zijn belang wordt opgelegd.5 Dit laatste is reeds twijfelachtig. Daarenboven bestaat het gevaar dat in de last een met

1. Zie BAEL, Bedenkingen en suggesties bij de planning van de nalatenschappen van de ouders van een gehandicapt kind, in KFBN (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, II, Brussel, Bruylant, 1997, p. 307 e.v.; PUELINCKX-COENE, De terechte bezorgdheid van ouders met een mentaal gehandicapt kind. Enkele suggesties, Not.Fisc.M. 1992, 27. 2. Zowel het beschermingsstaruuc als de mentale toestand van de gehandicapte zullen de schenking en het testament meestal uitsluiten, zodat de ouders niet hoeven bevreesd te zijn voor de uitholling van hun beschikking. 3. Zie BAEL, in KFBN (ed.), De erfrechtelijke reserve in vraag gesteld, p. 311. In dezelfde zin: Cass.fr. 31 januari 1965, Defrénois, 1995, 1109, T.Not. 1996, 95. 4. Zie ook VAN QuICKENBORNE, T.P.R. 1972, 644, nr. 39. 5. PuELINCKX-COENE, Not.Fisc.M. 1992, 39.

1230


de wet strijdige voorwaarde wordt gelezen, die bij toepassing van art. 900 voor ongeschreven moet worden gehouden.

JJ. TOEPASSINGSVEREISTEN

2437. De essentiële geldigheidsvereiste is het ontbreken van een bewaarplicht in hoofde van de eerste begiftigde. Dit criterium maakt het onderscheid uit tussen een geldig fideicommis de residuo en een verboden erfstelling over de hand. Zowel in de Belgische als in de Franse rechtspraak is een grote soepelheid vast te stellen. Zelfs al kunnen de bedoelingen van de beschikker niet worden achterhaald, bestaat er twijfel over de vraag of er nu al dan niet een bewaarplicht is opgelegd, in de regel wordt de beschikking als een geldigfideicommis de residuo beschouwd zolang de beschikker de bewaarplicht niet expliciet heeft voorgeschreven.1

2438. Het fideicommis moet noodzakelijk een dubbele en opeenvolgende beschikking inhouden. Deze dubbele beschikking moet duidelijk en uitdrukkelijk door de beschikker worden geformuleerd. 2

2439. Daar de tweede begunstigde zijn rechten rechtstreeks van de beschikker verkrijgt, moet hij geboren of verwekt zijn. Bij toepassing van art. 906 moet de bij schenking begunstigde verwekt zijn op het ogenblik van de schenking. De bij testament begunstigde moet verwekt zijn op het ogenblik van het overlijden van de testator.3 Hij moet niet meer in leven zijn bij het overlijden van de bezwaarde, omdat hij bij de dood van de testator een vast recht heeft verkregen.4 In beide gevallen moet het kind levensvatbaar worden geboren.

2440. Het fideicommis kan ten slotte uitsluitend slaan op het beschikbaar deel van de nalatenschap (supra nr. 2436).

2441. In de rechtsleer bestaat verdeeldheid over de vraag of ook de vruchten en de inkomsten uit de geschonken goederen in het fideicommis de residuo kunnen worden begrepen.5 Traditioneel wordt aangenomen dat de vruchten

1. Cass. 16 juni 1950, Rec.gén.enr.not. 1951, nr. 19603. Zie de overige rechtspraak bij DILLEMANS, PUELINCKX-COENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 619-620, nr. 111. 2. Brussel 26 maart 1985, Pas. 1985, II, 99, Rec.gén.enr.not. 1987, nr. 23528; PuELINCKX-COENE, T.P.R. 1994, 1779, nr. 332. Zie ook Gent 19 juni 1985, T.Not. 1986, llO, dat de toebedeling van 'den volle eigendom het leven gedurende des langstlevende' terecht als een legaat van het vruchtgebruik en niet als een fideicommis de residuo interpreteerde. 3. In tegenstelling tot de toegelaten substituties die uitdrukkelijk in een uitzondering voor nog niet verwekte kinderen voorzien (supra nr. 2428). 4. Zie DILLEMANS, Testamenten, nr. 123, p. 219. 5. VERSTRAETE en Du MoNGH, in Liber Amicorum Verstraete, nr. 18, p. 374.

1231


en de opbrengsten van de fideicommissaire goederen de eerste begunstigde persoonlijk toekomen en derhalve bij diens overlijden deel uitmaken van zijn nalatenschap.1 Een auteur is van oordeel dat een schenking met een fideicommis waarin ook de vruchten zouden worden begrepen een nietige schenking van toekomstige goederen uitmaakt. 2 Onder verwijzing naar Franse rechtsleer is GEELHAND daarentegen terecht van oordeel dat toekomstige vruchten van een goed dat de schenker op de dag van de schenking in bezit heeft, goederen uitmaken waarop de schenker een zeker en actueel recht heeft, zij het voorwaardelijk. 3 Volgens deze auteur kan het fideicommissaire vermogen derhalve worden uitgebreid tot de vruchten, op voorwaarde dat zulks uitdrukkelijk wordt bedongen.

JIJ. VORM

2442. Het fideicommis de residuo kan niet alleen als een geldige modaliteit van een testament worden bedongen, maar ook als een geldige modaliteit van een schenking.4 In het laatste geval moet de tweede begunstigde de bevoordeling aanvaarden vóór het overlijden van de beschikker. De beschikking wordt immers gekwalificeerd als een dubbele schenking, die slechts tijdens het leven van de schenker kan worden aanvaard (art. 932).5

2443. Het fideicommis de residuo kan tevens worden opgenomen in een contractuele erfstelling in het huwelijkscontract of staande huwelijk6, daar een contractuele erfstelling een toegelaten erfovereenkomst is. De beschikking moet dan wel binnen de perken van de uitzondering op het verbod van overeenkomsten over toekomstige nalatenschappen blijven, zodat alleen de door de wet opgesomde begunstigden van de contractuele erfstelling als tweede begunstigden kunnen worden aangesteld.7 Er kan wel worden bedongen dat het overschot terugkeert naar de erfgenamen en rechthebbenden van de schenker.

!. PUELINCKX-COENE, GEELHAND en BuYSSENS, T.P.R. 1999, p. 1039, nr. 422. 2. CARDOEN, Not.Fisc.M. 2004, p. 30, nr. 29. 3. GEELHAND, in Liber Amicorum Puelinckx-Coene, p. 226-233. Zie in zelfde zin BARBAIX, in VERBEKE, BuvSSENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning, Schenking, nr. 876, p. 566. 4. BARBAIX, in Handboek Estate Planning, Schenking, nr. 871, p. 563; CARDOEN, Not.Fisc.M. 2004, 225; DELOBBE en DELOBBE, in Liber Amicorum Delnoy, p. 214; GEELHAND, in Liber Amicorum PuelinckxCoene, p. 189-199; PuELINCKx-COENE, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 201-203; PuELINCKx-CoENE, TEP 2007, nr. 5-19; VERSTRAETE en Du MoNGH, in Liber Amicorum Verstraete, nr. 15-16, p. 372-374. 5. BARBAIX, in VERBEKE, BuvssENS en DERYCKE (ed.), Handboek Estate Planning, Schenking, nr. 875, p. 565; CARDOEN, Not.Fisc.M. 2004, nr. 8-9; PuELINCKx-COENE, TEP 2007, nr. 22. 6. Brussel 6 januari 1982, Rev.not.b. 1982, 422, noot DE PAGE, bevestigd door Cass. 23 juni 1983, R. W. 1984-85, 392. 7. Hierover VAN DER VORST, Le fideicommis de residuo peut-il être stipulé par conrrat de mariage, Rev.prat.not.b. 1945, 293 e.v.; VAN QUICKENBORNE, T.P.R. 1972, 622, nr. 4; VAN QmcKENBORNE, p. 58 e.v.

1232


IV. GEVOLGEN

2444. Het gemis aan bewaarplicht garandeert de eerste begunstigde een beschikkingsbevoegdheid. Deze bevoegdheid is echter niet onbeperkt. Vooreerst wordt thans algemeen aanvaard dat de beschikkingsbevoegdheid niet de testeerbevoegdheid omvat. De testeerbevoegdheid zou immers impliceren dat de eerste begunstigde de beschikking ten voordele van de tweede begunstigde geheel of ten dele zou kunnen uithollen door de goederen aan derden te legateren en op deze wijze elke betekenis aan het fideicommis zou kunnen ontnemen. Ook juridisch-technisch is er geen plaats voor een testeerbevoegdheid: op het ogenblik dat het testament van de eerste begunstigde uitwerking verkrijgt, zijn de legaten zonder voorwerp geworden. Krachtens het fideicommis zijn ze op het ogenblik van het overlijden van de eerste begunstigde uit diens vermogen verdwenen en overgegaan naar het vermogen van de tweede begunstigde.' De rechtspraak neemt dan ook aan dat het testament uitgesloten is, behoudens uitdrukkelijk tegenbeding. 2 Algemene bedingen die de eerste begunstigde toelaten naar goeddunken te beschikken zijn onvoldoende om tot een testeerbevoegdheid te besluiten.3 Hetzelfde geldt voor bedingen die hem de mogelijkheid geven zowel onder bezwarende als te kostelozen titel te beschikken. Hieruit kan geen testeerbevoegdheid worden afgeleid maar enkel een bevoegdheid om onder de levenden om niet te beschikken. Aan de geldigheid van het fideicommis de residuo wordt geen afbreuk gedaan, indien elke beschikking om niet wordt uitgesloten.4 Schenkingen zijn volgens de heersende leer trouwens slechts mogelijk, indien er geen twijfel bestaat omtrent de wil van de beschikker om ze toe te staan.5 Anders wordt afbreuk gedaan aan het bestemmingsgebonden karakter van het fideicommissaire vermogen. 6 Het volstaat indien de eerste begunstigde de bevoegdheid om onder bezwarende titel over de fideicommissaire goederen te beschikken, behoudt. Deze bevoegdheid heeft hij trouwens van rechtswege; ze kan hem niet worden ontnomen, want dan wordt hem een bewaarplicht opgelegd en moet de beschikking als

1. DILLEMANS, Testamenten, nr. 123, p. 221; DILLEMANS, PuELINCKX-COENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 621-622, nr. 114 en de verwijzingen aldaar. 2. Cass. 26 februari 1953, Pas. 1953, l, 494; Cass. 25 juni 1959, Pas. 1959, l, 1156, Rev.prat.not.b. 1960, 140; Cass. 29 maart 1976, Pas. 1976, l, 829, noot, T.Not. 1977, 45, Rec.gén.enr.not. 1978, nr. 22214, bevestiging van Brussel 28 mei 1974, Pas. 1975, Il, 26, Rec.gén.enr.not. 1976, nr. 21999, noot, R. W. 1975-76, 1577, noot, T.Not. 1975, 267. Zie ook VAN Qu1CKENBORNE, T.P.R. 1972, 629, nr. 16. 3. Antwerpen 23 februari 1976, Rec.gén.enr.not. 1976, nr. 22104, Rev.not.b. 1976, 265. 4. Zie de verwijzingen bij PuELINCKX-COENE, GEELHAND en BUYSSENS, ,T.P.R. 1999, 1030, nr. 416. 5. Gent 23 mei 1951, R.CJB. 1952, 187, noot P1RSON, R.W. 1951-52, 355, bevestigd door Cass. 26 februari 1953, Pas. 1953, I, 494; Antwerpen 23 oktober 2006, T.Not. 2008, 191; DILLEMANS, Testamenten, nr. 123, p. 221. 6. Zie voor de verschillende standpunten PuELINCKX-COENE, GEELHAND en BuYSSENS, T.P.R. 1999, 1031 e.v.

1233


een verboden erfstelling over de hand worden gekwalificeerd.1 Deze beschikkingsbevoegdheid kan evenmin worden beperkt tot bepaalde omstandigheden of aan bepaalde limieten worden gebonden, omdat hierdoor steeds een vorm van bewaarplicht wordt ingevoerd.2

2445. Rechtspraak en rechtsleer stellen limieten aan de gevolgen van de beschikkingsvrijheid.3 Het fideicommissaire vermogen wordt beschouwd als een bestemmingsgebonden vermogen. De eerste begunstigde kan onder bezwarende titel over de goederen beschikken, niet alleen wanneer het te gelde maken van de goederen nodig is om te kunnen leven, maar ook wanneer het hem zonder opgave van redenen beter uitkomt om een goed te verkopen om over liquide middelen te beschikken of om er een ander goed mee te kopen. Hij kan de goederen verteren en op het kapitaal interen, maar wat hij tijdens zijn leven niet heeft verteerd, dient naar de tweede begunstigde te gaan. De essentie van het fideicommis en de rechten van de tweede begunstigde verzetten er zich echter tegen dat bij om het even welke vervreemding het fideicommis zonder meer zijn voorwerp verliest. Elke andere redenering zou het fideicommis alle betekenis ontnemen en de wil van de beschikker miskennen. Rechtspraak en rechtsleer aanvaarden dan ook overwegend de zakelijke subrogatie zodat het fideicommis zich zal uitstrekken tot hetgeen in de plaats komt van de vervreemde goederen.4 Zo aanvaardde het Hof van Beroep te Antwerpen de zakelijke indeplaatsstelling in het geval waar de testator bepaald had dat de goederen van het fideicommis voor zover ze in het geheel of ten dele in natura nog terug te vinden zijn op de dag van het overlijden van de eerste begunstigde in natura naar de tweede begunstigde zouden gaan. De eerste begunstigde had een goed verkocht en de tweede begunstigde maakte aanspraak op de gelden. Het hof stelde dat de uitdrukking 'in natura' niet letterlijk mag worden opgevat, vermits dit zou betekenen dat het de eerste begunstigde zou zijn toegestaan de fideicommissaire goederen door vervreemding te laten verdwijnen in een

1. DILLEMANS, PuELINCKX-COENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 623, nr. 116. 2. Anders: Poitiers 11 mei 1971, D. 1971, 621, dat de beperking van de beschikkingsbevoegdheid tot gevallen van nood aanvaardt. 3. Zie voor een vergaande toepassing: Rb. Tongeren 19 mei 2005, T.Not. 2006, 142 waarbij de rechtbank de eerste begunstigde beval de helft van de koopprijs van het onroerend goed op een spaarrekening te plaatsen en zij deze gelden slechts kon atbalen een maand na voorafgaande aangetekende kennisgeving aan de tweede begunstigde. Deze rechtspraak neigt in de richting van een verboden erfstelling over de hand in de mate het vrije beschikkingsrecht wordt aangetast en dit op basis van de vrees tot afwending van de gelden na verkoop. Dit vonnis werd hervormd door Antwerpen 23 oktober 2006, T.Not. 2008, 191. 4. Zie de verwijzingen bij DILLEMANS, PuELINCKx-CoENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 623, nr. 117. Zie in zelfde zin SAGAERT, Not.Fisc.M. 2005 p. 186-188, nr. 17-20. Toch blijven de meningen verdeeld, zie bv. ]ANSEN, in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2009, nr. 13, p. 360 e.v .. Voor de verschillende strekkingen, zie ]ANSEN, in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2009, p. 356 e.v.; PuELINCKX-COENE, GEELHAND en BuvssENS, T.P.R. 1999, 1036 e.v. Zie ook; VAN QUICKENBORNE, T.P.R. 1972, 635 e.v.

1234


ander patrimonium waartoe de tweede begunstigde geen toegang heeft.1 De opbrengst van de verkochte goederen komt dus ten gevolge van de zakelijke subrogatie niet terecht in het eigen vermogen van de eerste begunstigde maar in het fideicommissaire vermogen. Volgens dezelfde redenering kan de betaling van eigen schulden met fideicommissaire goederen als een belegging ten voordele van de fideicommissaire boedel worden beschouwd. 2

2446. De eerste begunstigde moet te goeder trouw handelen en mag de rechten van de tweede begunstigde niet miskennen. In een geval waarbij de bezwaarde in minder dan zes maanden door verkoop en schenking aan de eigen familie over alle onroerende goederen van de nalatenschap beschikte, aanvaarde het Hof van Cassatie in beginsel de leer van het rechtsmisbruik maar perkte tezelfdertijd deze leer sterk in door te stellen dat wel slechts van rechtsmisbruik sprake kan zijn, wanneer de bezwaarde beschikt met de uitsluitende bedoeling de verwachters te schaden. In casu was dit niet het geval omdat de schenkingen waren ingegeven door de gevoelens voor de begiftigden.3 Deze inperking die allicht was ingegeven door de omstandigheden van de zaak, beantwoordt niet aan de toepassing van de gewone regels van het rechtsmisbruik.4 Er is geen reden, nu het bestemmingsgebonden karakter van het fideicommissair vermogen een verworven gegeven is, om de regels van het rechtsmisbruik ten aanzien van het fideicommis te versoepelen.

De goede trouw vereist eveneens dat het fideicommissair vermogen niet in alle gevallen systematisch verbruikt wordt terwijl het eigen vermogen gespaard blijft. De Nederlandse rechtsleer stelt hier een omslagsysteem voor waarbij de uitgaven naar evenredigheid over beide vermogens worden omgeslagen.5

De stelling dat steeds een omslagsysteem moet worden gerespecteerd, kan niet worden onderschreven. Hiertoe ontbreekt elke wettelijke grondslag. De bezwaarde heeft immers geen bewaringsplicht en mag interen op het kapitaal. Wanneer er 250.000 EUR eigen goederen en 250.000 EUR fideïcommissaire goederen zijn, betekent dit nog niet dat elke uitgave voor de helft op ieder van beide vermogens moet worden geboekt. Gelet op het ontbreken van een

1. Antwerpen 23 februari 1976, Rec.gén.enr.not. 1976, nr. 22104, Rev.not.b. 1976, 265, bevestiging van Rb. Turnhout 20 juni 1973, R.W 1973-74, 947. 2. VAN QmcKENBORNE, T.P.R. 1972, 673, nr. 29. 3. Cass. 23 juni 1983, Pas. 1983, 1, 1205, Rev.not.b. 1985, 505, R.W 1984-85, 392, T.Not. 1985, 5, noot, bevestiging van Brussel 6 januari 1982, Rev.not.b. 1982, 422, noot DE PAGE. Zie ook Luik 31 maart 1993, Pas. 1994, Il, 171, Rec.gén.enr.not. 1995, nr. 24510. Hierover: DILLEMANS, PuELINCKX-COENE en P1NTENS, T.P.R. 1985, 624-625, nr. 118; RAUCENT en STAQUET, R.C.].B. 1989, 683-684, nr. 21. Vgl. H.R. 18 januari 1952, N.]. 1952, nr. 149. 4. Zie VAN GERVEN, Algemeen deel, in DILLEMANS en VAN GERVEN (ed.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, 1, Brussel, Srory-Scientia, 1987, p. 164 e.v. Vgl. Cass. 11april1958, Pas. 1958, !, 867, R.C.].B. 1958, 143, noot DEKKERS. 5. Zie PITLO, Het jideicommis de residuo. Preadvies voor de Broederschap der Candidaat-Notarissen, 1952. Zie ook VAN QUICKENBORNE, T.P.R., 1972, 637 e.v.

1235


bewaringsplicht - juist het substantiële element van een geldigfideicommis - is er geen verplichting tot omslaan over beide vermogens. Het omslagsysteem zal slechts als correctie bij rechtsmisbruik kunnen worden opgelegd.

2447. Nu wordt aangenomen dat de verwachter zijn rechten rechtstreeks van de beschikker heeft verkregen, is hij titularis geworden van een vast recht waarvan de omvang eerst bij het overlijden van de eerste begunstigde zal kunnen worden vastgesteld en dat dus wel een aleatoir karakter heeft. Als titularis van een vast recht heeft de verwachter een belang om een boedelbeschrijving te laten opmaken vanaf het ogenblik dat de bezwaarde zijn rechten verkrijgt, dus vanaf de aanvaarding van de schenking en, bij een testamentaire beschikking, vanaf het overlijden van de beschikker. Het is aangewezen de verplichting tot boedelbeschrijving in de beschikking vast te leggen. Doch als titularis van een vast recht heeft hij tevens beschikkingsbevoegdheid en kan hij zijn rechten onder opschortende voorwaarde overdragen.

Is de tweede begunstigde vooroverleden, dan gaat zijn vast recht over op zijn erfgenamen en rechtsopvolgers. 1

Is de bezwaarde vóór de testator overleden, dan krijgt de beschikking in hoofde van de verwachter uitwerking bij het overlijden van de testator.

De tweede begunstigde of zijn erfgenamen en rechtsopvolgers treden op als begiftigden of legatarissen. Zoals bij gewone legatarissen hangt de kwalificatie van hun legaat af van de roeping (supra nr. 1666). Worden ze tot alle goederen geroepen en is de instelling gebeurd bij notarieel testament, dan hebben zij bezitsrecht, bij gebrek aan reservataire erfgenamen. Zij zijn als algemeen legataris in de regel gehouden tot de schulden van de nalatenschap die niet door de bezwaarde werden voldaan. 2

AFDELING V. MANDAAT POST MORTEM

BEGUIN, Le mandat post mortem, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, Brussel, StoryScientia, 1990, p. 314-319; NAJJAR, Mandat post mortem et liberalités par dons manuels et comptes bancaires, in Mélanges Raynaud, Parijs, Dalloz/Sirey, 1985, p. 499-530.

!. Rb. Dendermonde 11juni1969, R. W 1970-71, 1909. Zie ook CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 1317, p. 541; VAN QmcKENBORNE, T.P.R. 1972, 648, nr. 47. 2. Zie DILLEMANS, PUELINCKX-COENE en PINTENS, T.P.R. 1985, 626-627, nr. 120; VAN HOVE, in KFBN (ed.), De legatarissen en hun legaat, p. 68; VAN Qu1cKENBORNE, T.P.R. 1972, 653 e.v" die pleit voor de gehoudenheid tot de schulden in verhouding tot hetgeen van het vermogen overblijft.

1236


§ I. BEGRIP

2448. Het komt wel vaker voor dat een persoon in de laatste jaren van zijn leven om praktische redenen volmacht geeft aan een naast familielid om bv. in zijn naam en voor zijn rekening de nodige bankverrichtingen te stellen. Het betreft een gemeenrechtelijk mandaat dat in principe krachtens art. 2003 een einde neemt bij het overlijden van de volmachtgever. Partijen kunnen echter van deze regel afwijken, hetzij uitdrukkelijk, hetzij stilzwijgend.1 Dit kan namelijk reeds blijken uit het voorwerp van het mandaat zelf, bv. het oprichten van een gedenkteken voor de lastgever. Het is wel vereist dat de uitoefening van het mandaat heeft aangevangen tijdens het leven van de lastgever, of tenminste een begin van uitvoering zou kunnen hebben gehad tijdens het leven van deze laatste, maar dat het nog niet beëindigd is. Dergelijk mandaat ante mortem kan dus niet slaan op de vereffening van de nalatenschap van de lastgever. 2 Het voorwerp van de lastgeving moet daarbij geoorloofd zijn.3 Aldus werd geoordeeld dat de bankier een fout begaat als hij een lastgeving aanvaardt waardoor de partner van de erflater in de mogelijkheid werd gesteld om fondsen van diens rekening na het overlijden af te halen. De erfgenamen kunnen de bankier aansprakelijk stellen.4

2449. Hiertegenover staat het eigenlijke mandaat post mortem, bedoeld om slechts na het overlijden van de lastgever zijn uitwerking te krijgen en dat meestal de vereffening van diens nalatenschap tot doel heeft, bv. het verkopen van de onroerende goederen van de erflater om nadien de prijs te verdelen.5

Dergelijk mandaat verbindt per definitie niet de lastgever, maar zijn erfgenamen. Rechtspraak en rechtsleer beschouwen het mandaat post mortem als ongeoorloofd. 6 Een persoon kan immers zijn goederen belasten met verbintenissen die hij gedurende zijn leven heeft aangegaan en die op zijn erfgenamen overgaan, maar hij kan niet dergelijke verbintenissen ad foturum laten ontstaan op grond van een contract dat tijdens zijn leven geen uitwerking heeft, maar zich

1. Cass. 17 juni 1957, Pas. 1957, I, 1234; Rb. Mechelen 28 februari 2001, 498, R. W. 2003-04, 30, T.B.B.R. 2001; DE PAGE, V, nr. 462, p. 450. 2. BEGUIN, in FRNB (ed.), Les arrangements de fomille, p. 316. Zie ook Rb. Mechelen 28 februari 2001, T.B.B.R. 2001, 498. 3. Vgl. ook Antwerpen 10 februari 1988, Rev.not.b. 1988, 436. 4. Cass.fr. 28 juni 1988, Bull. civ. 1988, I, nr. 209, p. 147, Defrénois 1990, noot BEAUBRUN, D.S. 1989, 181, noot NAJJAR, T.Not. 1990, 197. 5. LAURENT, XXVIII, nr. 88, p. 95. 6. O.a. Brussel 1februari1963, Pas. 1963, II, 199; Rb. Brussel 3 februari 1926, Rev.prat.not.b. 1926, 541. Vgl. Rb. Mechelen 28 februari 2001, T.B.B.R. 2001, 498. Toch is een deel van de Belgische en vooral van de Franse rechtspraak en rechtsleer geneigd in bepaalde omstandigheden de geldigheid van het mandaat post mortem te aanvaarden (zie de verwijzingen bij TILLEMAN, Lastgeving, in A.P.R., Antwerpen, Kluwer, 1997, nr. 615, p. 393 en bij WÉRY, Le mandat, in Rép. not., IX, VII, nr. 274, p. 303-305. Zie vooral NAJJAR, in Mélanges Raynaud, p. 501).

1237


aan zijn erfgenamen opdringt.1 Hiertoe beschikt hij alleen over de mogelijkheid om een testament te maken en een testamentuitvoerder aan te stellen. Bovendien zou afbreuk kunnen worden gedaan aan de wettelijke regeling van de saisine die van openbare orde wordt geacht.

Een speciale vorm van het mandaat post mortem bestaat erin dat niet alleen de uitwerking pas geschiedt na het overlijden van de lastgever, maar dat ook de aanvaarding van de lasthebber na het overlijden gebeurt. Ook deze vorm is ongeoorloofd, vermits het contract van lastgeving tussen de partijen slechts geldig totstandkomt na de aanvaarding van de lasthebber (art. 1984, tweede lid). Dit kan niet wanneer een van de partijen reeds is overleden en juridisch niet langer als persoon wordt beschouwd. 2

§ 2. KENNISNAME EN HERROEPING VAN HET MANDAAT

2450. Het is altijd mogelijk dat de erfgenamen of legatarissen van de erflater geen weet hebben van het bestaan van een mandaat ante mortem met gevolgen tot na het overlijden of van een mandaat post mortem. Indien ze zulks vermoeden, kunnen ze om de overlegging van het contract van lastgeving verzoeken.3

In dergelijk geval zullen ze bv. eisen dat de volmachthouder ante mortem rekening en verantwoording aflegt en dat hij alle overgeschreven of afgehaalde gelden die met de volmacht om de nodige bankverrichtingen te doen, verbonden waren, terug moet brengen. De volmachthouder zal meestal inroepen dat hij deze gelden onmiddellijk aan de overledene heeft overgedragen en zelden dat hij nog steeds gelden onder zich houdt. De feitenrechter oordeelt hierover soeverein. Vermits het gaat om een mandaat waarvan de uitoefening onmiddellijk door de lastgever kan worden gecontroleerd, zal gemakkelijk de eerste stelling van de volmachthouder worden aangenomen. Hij moet dan geen rekening en verantwoording afleggen. Hij is wel verplicht de tegoeden die er op de dag van het overlijden nog zijn en waarvan hij weet heeft, kenbaar te maken, eventueel onder eed overeenkomstig art. 1183, 11° Ger.W.4

2451. Het mandaat ante mortem is steeds heroepbaar door de lastgever, tenzij andersluidende bepaling. Na zijn dood komt dit recht toe aan zijn rechtsopvolgers. Deze kunnen eveneens indien men de geldigheid van het mandaat post mortem naar Belgisch recht aanvaardt of, indien men dit niet aanvaardt,

1. DE PAGE, V, nr. 463, p. 451. 2. BEGUIN, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, p. 317. 3. BEGUIN, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, p. 318. 4. Zie DE PAGE, Le mandat ante mortem, Rev. trim. dr. fam. 1997, 147 e.v.

1238


een naar het recht van het land van afsluiting geldig bevonden mandaat post

mortem herroepen.1

§ 3. EVALUATIE

2452. Gelet op de meningsverschillen in rechtspraak en rechtsleer over het mandaat post mortem en op de mogelijkheid voor de erfgenamen om zowel het mandaat ante als post mortem te herroepen, zijn deze mandaten geen geschikt middel om familiale schikkingen met een bestendig karakter te treffen, zodat het aangewezen is eerder op de figuur van de testamentuitvoerder een beroep te doen. In Frankrijk daarentegen heeft de Wet van 23 juni 2006 de techniek van het postuum mandaat uitdrukkelijk erkend en geregeld (art. 821-821-7 C.civ.).2

AFDELING VI. DUOLEGAAT

CoECKELBERGH, VAN KEIRSBLICK en VAN MERRIS, Alternatieve fundraising- en financieringstechnieken voor non-profitorganisaties. Juridische, fiscale en management aspecten, in

X (ed.), Non-pro.fit, Recht en Management, Gent, Mys & Breesch en Procura vzw, 1995, nr.

60-84; CoECKELBERGH, Het duolegaat ten voordele van de non-profitsector. Inventiviteit

zonder grenzen, in MAECKELBERGH en CARLIER (ed.), Fiscaal Praktijkboek 1997-98. Indirecte belastingen, Diegem, Ced.Samson, 1997, p. 197-229; DEBLAUWE, Het duolegaat nader beke

ken, A.F.T. 2009, afl. 2, 3-14; DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning 'in extremis' in Vlaanderen, Gent, Larcier, 2008, p. 413-419; DE WILDE D'EsTMAEL, Les

successions immobilières et différentes techniques de planification successorale, Rev.dr. ULB 2004, 153-154; HOEDT, Liberaliteiten aan vzw's, Diegem, Ced. Samsom, 1997, p. 68-72; LABEEUW, Charity: fiscaliteit van de non-profitsector, in DEBLAUWE en PEETERS (ed.), Fiscaliteit van de liefdadigheid, Gent, Larcier, 2002, p. 37-39, nr. 160-164; MAELFAIT, Duo-legaat en

successierechten, in PrNTENS en Du MoNGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer. Het Burgerlijk Wetboek na 200 jaar nog actueel, Antwerpen, lntersentia, 2004, p. 87-136; MAELFAIT, Tes

tamentaire schikkingen burgerrechtelijk en fiscaal bekeken, in WEYTS en CASTELEIN (ed.),

Capita selecta notarieel recht, Leuven, UP, 2006, p. 154-164; MAELFAIT en GEELHAND DE MERXEM, Nalaten aan het goede doel: juridisch bekeken, Brugge, die Keure, 2008; MAssoN,

Le legs particulier et Ie droit fiscal, Rev.not.b. 1962, 417-418; PLINGERS en PEEL, Duo-legaat,

in VERBEKE, BuYSSENS en DERYCKE (ed.), Vermogensplanning met effect na overlijden: erfrecht en testament, 5, Handboek Estate Planning, Gent, Larcier, 2005, p. 97-102; RAsSON, Les legs

libres de droits de succession (art. 64 al. 2 du Code des droits de succession), Rec.gén.enr.not. 1995, nr. 24.474; RAssoN, Les legs nets de droits de succession: mise à jour de la méthode,

in KFBN (ed.), In de herfst van mijn leven, Brussel, De Boeck & Larcier, 2007, p. 107-115;

1. BEGUIN, in FRNB (ed.), Les arrangements de.familie, p. 317. 2. Zie hierover CASEY, Le mandat posthume. Apropos de la loi du 23 juin 2006, Dr.fam. 2006, 9 e.v.; ÜELFOSSE, Le mandat posthume,]CP éd. Not. 2006, nr. 1371; GRIMALDI, Le mandat à effet posthume, Défrenois 2007, 3 e.v.

1239


SPRUYT, RuvsSEVELDT en DONS, Praktijkgids Successierecht & -Planning, Kapelle-op-den

Bos, 2003, nr. III/2875, p. 659-664; VAN HAVERBEKE, Vermogensplanning en successie

rechten, T.Not. 1999, 185-188; VAN MELKEBEKE, De legaten vrij van successierechten of de duo-legaten, in KFBN (ed.), In de herfit van mijn leven, Brussel, De Boeck & Larcier, 2007, p. 117-128.

2453. Het duolegaat wordt als instrument voor successieplanning aangewend wanneer wettelijke erfgenamen oflegatarissen aan hoge en progressieve successierechten zijn onderworpen waardoor hun netto-erfdeel in verhouding klein is. In de meeste gevallen gaat het over een non-profit duolegaat waarbij de testator een algemeen ('klassiek duolegaat') of bijzonder legaat ('omgekeerd duolegaat') toekent aan een instelling of een organisatie met onbaatzuchtig doel onder de last om de successierechten op de andere legaten aan de wettelijke erfgenamen of derden te betalen.

Door deze techniek wordt een belangrijke belastingbesparing gerealiseerd. De techniek bestaat er immers in om het bruto-erfdeel (of bruto-legaat) van de wettelijke erfgenamen of van de legatarissen dat aan een hoog en progressief successietarief wordt onderworpen, te verminderen. Het vrijgekomen erfdeel wordt dan aan de non-profit organisatie toegekend onder de last om de successierechten op het bruto-legaat van de wettelijke erfgenamen of derden te betalen. Het voordeel dat de wettelijke erfgenamen of derden genieten, namelijk dat ze hun successierechten niet zelf moeten betalen, wordt niet als een bijkomend legaat in hun hoofde beschouwd (art. 64, tweede lid W.Succ). De non-profit rechtspersoon kan de hoge successierechten die op het legaat aan de wettelijke erfgenamen of de legatarissen zijn verschuldigd evenwel niet in mindering brengen van het eigen legaat (art. 65 W.Succ.). De belastingbesparing wordt echter gerealiseerd doordat een deel van het vermogen dat normaal aan een hoog en progressief tarief wordt belast, nu in hoofde van de non-profit organisatie aan een laag en vast tarief wordt belast.1

De techniek van het duolegaat kan nuttig worden aangewend telkens wanneer de begunstigde die de successierechten van de andere begunstigde ten laste neemt, aan een beduidend lager successietarief (dan dat van die andere begunstigde) wordt onderworpen. 2 Zo is het bv. mogelijk een algemeen of bijzonder legaat toe te kennen aan een fysieke persoon die is onderworpen aan een laag successietarief (bv. verkrijgers in rechte lijn, echtgenoten en samenwoners), onder last om de successierechten op de andere legaten aan derden

1. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, (Fiscale) Successieplanning 'in extremis' in Vlaanderen, nr. 580, p. 414; MAELFAIT, in P1NTENS en Du MoNGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer, nr. 161, p. 103; SrRUYT,

Praktijkgids Successierecht &-Planning, p. 660. 2. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, nr. 586, p. 416; RASSON, in KFBN (ed.), In de herfit van mijn leven, p. 107.

1240


onderworpen aan een hoog successietarief te betalen ('intern duolegaat').1 Het is derhalve niet in alle gevallen noodzakelijk om een non-profit rechtspersoon als algemeen of bijzonder legataris aan te stellen teneinde een belastingbesparing te realiseren.

2454. Bij de redactie van het duolegaat moet met de volgende civielrechtelijke aandachtspunten rekening worden gehouden.2 Vooreerst moet de non-profit rechtspersoon op precieze wijze worden aangeduid in het testament zodat hieromtrent geen onduidelijkheid kan ontstaan. De aangeduide rechtspersoon moet daarenboven nog bestaan op het ogenblik van het overlijden van de testator (supra nr. 1660).3 Een rechtspersoon in vereffening mag enkelhandelingen stellen die noodzakelijk zijn voor de vereffening zodat het aanvaarden van een legaat, ook al kadert dit in het maatschappelijk doel van de rechtspersoon, is uitgesloten. Een rechtspersoon in oprichting of een feitelijke vereniging zijn eveneens uitgesloten. Hierop moet een uitzondering worden geformuleerd voor de stichting die bij authentiek testament kan worden opgericht en tegelijkertijd kan worden begiftigd (art. 27 VZW-Wet). Ook in geval van fusie met een rechtspersoon met hetzelfde maatschappelijk doel, kan discussie rijzen omtrent de identiteit van de aangeduide rechtspersoon. Bij de redactie van het duolegaat kan het derhalve aangewezen zijn te verduidelijken dat de nieuwe rechtspersoon waarin de oorspronkelijke rechtspersoon is opgegaan als legataris moet worden beschouwd.

2455. Vervolgens dient voor ogen te worden gehouden dat voor de aanvaarding van legaten aan non-profit rechtspersonen in principe een voorafgaande machtiging is vereist, met alle gevolgen van dien (art. 910, supra nr. 1164

e.v.).4 Wordt de machtiging geweigerd, dan wordt het legaat als onbestaande beschouwd en vervalt het aan de algemene legataris of aan de wettelijke erfgenamen. In dit verband is het nuttig een bijkomende testamentaire clausule te redigeren waarbij wordt bepaald wat het lot is van het duolegaat wanneer de machtiging wordt geweigerd of de non-profit rechtspersoon het legaat niet aanvaardt. Om te vermijden dat men zich zou beroepen op het ondeelbaar karakter van het duolegaat kan men er tevens voor opteren in het testament te stipuleren dat bij verwerping van het legaat door de non-profit rechtspersoon dan wel bij weigering van de machtiging de (overige) legaten aan de wettelijke

1. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, nr. 586, p. 416. 2. De fiscale uitwerking van het duolegaat blijft buiten het bestek van dit boek; zie in dit verband onder meer de referenties in de bibiografie opgenomen. 3. MAELFAIT, in PINTENS en Du MONGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer, nr. 162, p. 103. 4. Voor sommige rechtspersonen zijn er uitzonderingen bepaald (supra nr. 1173).

1241


erfgenamen of derden moeten worden beschouwd als algemene legaten, met alle gevolgen vandien.

2456. Bij de redactie van een duolegaat heeft men de keuze tussen enerzijds een 'klassiek duolegaat', waar de non-profit organisatie als algemene legataris wordt aangesteld, en anderzijds een 'omgekeerd duolegaat' waar de non-profit organisatie als bijzondere legataris wordt aangesteld en de wettelijke erfgenamen of derden als algemene legatarissen worden aangesteld. Beide soorten duo-legaten hebben verschillende rechtsgevolgen. De non-profit rechtspersoon die wordt aangesteld als algemeen legataris komt in de regel in het bezit van alle nalatenschapsgoederen en is gehouden deze ten gelde te maken en de bijzondere legaten uit te keren. Ook op fiscaal vlak is de non-profit rechtspersoon dan gehouden tot allerlei verplichtingen, zoals het indienen van de aangifte van de nalatenschap, de voorafgaande schatting van de onroerende goederen, het betalen van de successierechten enz.1 In vele gevallen zal de aanstelling als algemeen legataris niet wenselijk of opportuun zijn omdat de non-profit rechtspersoon ter zake over onvoldoende expertise beschikt en mogelijkerwijze zelfs onvoldoende middelen heeft om de verschuldigde successierechten te betalen in afwachting van de afwikkeling van de nalatenschap. Dit probleem kan worden verholpen door de non-profit rechtspersoon als bijzondere legataris aan te stellen en de wettelijke erfgenamen of derden als algemeen legataris aan te stellen ('omgekeerd duolegaat'). 2 In dit geval zal de non-profit rechtspersoon wel de afgifte van de gelegateerde goederen moeten vragen (supra nr. 1677). De techniek van het omgekeerd duolegaat kan bovendien slechts nuttig worden aangewend indien de wettelijke erfgenamen oflegatarissen niet in grote getale tot de nalatenschap worden geroepen en in staat zijn de nalatenschap op efficiente wijze te beheren. Eventueel kan de aanstelling van een testamentuitvoerder hier een oplossing bieden. Een andere oplossing wordt aangereikt door de techniek van het monolegaat waarbij de testator een bijzonder legaat vermaakt aan een rechtspersoon met onbaatzuchtig doel onder de last om de successierechten in hoofde van de wettelijke erfgenamen te betalen. 3 In tegenstelling tot het duolegaat vindt de erfopvolging ab intestato derhalve toepassing en hebben de wettelijke erfgenamen de saisine.4

1. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, p. 415, nr. 582; MAELFAIT en GEELHAND DE MERXEM, nr. 69, p. 35. 2. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, p. 417. nr. 589-590; MAELFAIT en GEELHAND DE MERXEM,

nr. 70, p. 36. 3. MAELFAIT, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Familiaal vermogensbeheer, nr. 165, p. 107. 4. DECKERS, DE HERDT en GEELHAND, nr. 589-590, p. 417; MAELFAIT en GEELHAND DE MERXEM,

nr. 71, p. 36.

1242


AFDELING VII. STICHTING

DERÈME, La nouvelle fondation privée de droit beige comme véhicule de détention et de transmission d'un chateau ou d'une collection d'oeuvres d'art, Rev.not.b. 2003, 540-595; DE WuLF, De private stichting als instrument van familiaal vermogensbeheer, in Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, Mechelen, Kluwer, 2004, p. 569-625; LABEEUW, De private stichting als instrument voor vermogensplanning, in PrNTENS en Du MoNGH (ed.), lhemis Familiaal vermogensrecht 2003-2004, Brugge, die Keure, 2004, p. 59-79; LAVRYSEN, De private stichting: een volwaardig alternatief voor de Nederlandse stichting-administratiekantoor?, TB.H. 2002, 667-697; NuoELHOLE, Le régime civil et fiscal de la fondation privée beige, RGF 2004, 16-24; SARTEAU, Les fondations privées, Rev.not.b. 2003, 6-60; SwENNEN en NIJS, Vermogensplanning van particuliere kunstverzamelingen, Gent, Larcier, 2009, p. 59-76; VAN BREEDAM, De Belgische Private Stichting. Een evenwaardig Belgisch alternatief voor de Nederlandse Stichting-Administratiekantoor?, TF.R. 2002, 1111-1113; VAN GERVEN, De private stichting en de stichting van openbaar nut, TB.B.R. 2003, 347-368; VAN GERVEN, Private stichting als instrument voor estate planning, TEP 2005, 179-187; VAN GERVEN, Handboek stichtingen. De private stichting, de stichting als administratiekantoor, de stichting van openbaar nut en de buitenlandse stichting; VAN GERVEN, De wet op verenigingen en stichtingen: bespreking van de wijzigingen aangebracht door de Wet van 2 mei 2002, R.W 2002-03, 961-980; VAN ZANTBEEK, Belgische private stichting, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Vermogensplanning met effect bij leven. Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2009, p. 269-276; VAN ZANTBEEK, Behoud van controle door familie. De Belgische private stichting, in VERBEKE, DERYCKE en VAN GERVEN (ed.), Vermogensplanning met effect na overlijden. Rechtspersoon, Gent, Larcier, 2008, p. 35-67; WEYTS, De private stichting voor het gehandicapte kind, in Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005; WEYTS, De private stichting: een nieuwe uitdaging voor het notariaat, -TNot. io64, 78-103.

2457. De stichting is een door een rechtshandeling in het leven geroepen rechtspersoon, die geen leden noch vennoten kent en waarbij een vermogen wordt aangewend ter verwezenlijking van een bepaald belangeloos doel. De stichting mag geen stoffelijk voordeel verschaffen aan de stichters, de bestuurders, of enig ander persoon, behalve, in dit laatste geval, indien dit kadert in de verwezenlijking van het belangeloos doel (art. 27, eerste en tweede lid VZW-Wet). De stichting moet op straffe van nietigheid worden opgericht bij authentieke akte (art. 27, derde lid VZW-Wet).1 Zowel natuurlijke personen als rechtspersonen kunnen een stichting oprichten. 2

2458. Een stichting kan worden erkend als zijnde van openbaar nut indien zij gericht is op de verwezenlijking van een werk van filantropische, levensbe-

1. De stichting kan eveneens worden opgericht middels authentiek testament; zie o.m. DE WULF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 579, nr. 12-13. 2. In dit verband zijn bepaalde auteurs van oordeel dat in hoofde van de natuurlijke personen moet zijn voldaan aan art. 901. Zie bv. DE WULF, in XXXste Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, p. 577, nr. 8; SARTEAU, Rev.not.b. 2003, 10; WEYTS, T.Not. 2004, p. 80, nr. 8.

1243


schouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard (art. 27, vierde lid VZW-Wet). De andere stichtingen dragen de naam private stichting (art. 27, vijfde lid VZW-Wet).

2459. De private stichting moet, zoals de stichting van openbaar nut, een belangeloos doel dienen, maar dit moet niet gericht zijn op de verwezenlijking van een werk van filantropische, levensbeschouwelijke, religieuze, wetenschappelijke, artistieke, pedagogische of culturele aard.1 In de Parlementaire Stukken worden als voorbeelden aangegeven het behoud en beheer van een kunstcollectie, de restauratie van oude kerken en kastelen, het onderhoud en de verzorging van kinderen met een handicap, steun voor de ontwikkeling van een bepaalde regio, bescherming van bepaalde diersoorten, het uitreiken van een bepaalde prijs, het behoud van het familiaal karakter van een onderneming middels de techniek van de certificatie ... 2 De praktische toepassingen zijn derhalve onbeperkt. Bepaalde rechtsleer is van oordeel dat de private stichting eveneens kan worden aangewend in het kader van de organisatie, overdracht en het goed beheer van een familiaal vermogen. 3

De ruime doelomschrijving van de private stichting heeft tot gevolg dat deze figuur een groot nut heeft voor vermogensbeheer in het algemeen en voor successieplanning in het bijzonder. Het in de private stichting ingebrachte vermogen maakt in beginsel geen deel meer uit van de nalatenschap zodat geen successierechten zullen verschuldigd zijn. Daarenboven biedt de private stichting de mogelijkheid zeggenschap te behouden en het beheer en het bestuur van het vermogen te verzekeren.4 Een belangrijke functie van een private stichting blijft niettemin het fungeren als administratiekantoor voor de certificatie van effecten (infra nr. 2570 e.v.).5 Een stichting van openbaar nut kan niet worden omgevormd in een stichting van privaat nut zonder verlies van rechtspersoonlijkheid. Een private stichting kan daarentegen worden omgevormd in een stichting van openbaar nut zonder verlies van rechtspersoonlijkheid en dit overeenkomstig de bijzondere procedure zoals bepaald in art. 44 VZW-Wet. 6

!. Volgens de Rechtbank van Koophandel te Hasselt moet het belangeloos oogmerk van de private stichting op dezelfde wijze worden ingevuld als het verbod van winstoogmerk van de vzw (Rb. Kooph. Hasselt 10 december 2004, TEP 2005, 188). 2. Parl.St. Senaat 2000-2001, nr. 2-283/13, 46. 3. VAN ZANTBEEK, Belgische private stichting, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning, Rechtspersoon" p. 271-273, nr. 387; SwENNEN en NIJS, Vermogensplanning van particuliere kunstverzamelingen, p. 60, nr. 118. 4. Zie hierover SwENNEN en NIJS, Vermogensplanning van particuliere kunstverzamelingen, p. 59-73. 5. Zie bv. LABEEUW, in PINTENS en Du MoNGH (ed.}, 7hemis - Familiaal vermogensrecht 2003-2004, p. 63, nr. 15; WEYTS, T.Not. 2004, 98. 6. Zie hierover DE WULF, in XXXste Cyclus Willy Delva, Familiale vermogensplanning, p. 575, nr. 5.

1244


2460. De oprichting van een stichting van openbaar nut vereist de goedkeuring van de statuten door een koninklijk besluit dat wordt gepubliceerd. Hiertoe worden de statuten ter goedkeuring meegedeeld aan de Minister van Justitie (art. 29, § 2 VZW-Wet). Een stichting van openbaar nut verkrijgt rechtspersoonlijkheid op de datum van het koninklijk besluit waarbij zij wordt erkend. Een private stichting verkrijgt rechtspersoonlijkheid vanaf de dag dat haar statuten en de akten betreffende de benoeming van de bestuurders worden neergelegd in het dossier dat wordt aangelegd op de griffie van de rechtbank van koophandel in wiens gerechtelijk arrondissement de private stichting haar zetel heeft (art. 29, § 1 VZW-Wet). Naast de neerlegging van het dossier moeten een aantal stukken, waaronder de statuten en hun wijzigingen, worden gepubliceerd in de bijlagen van het Belgisch Staatsblad (art. 31, § 4 VZW-Wet). De stichter(s) alsook derden kunnen verbintenissen aangaan in naam van de stichting alvorens zij rechtspersoonlijkheid bezit. Tenzij anders is overeengekomen zijn zij die de verbintenissen zijn aangegaan daarvoor persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk, behalve wanneer de stichting binnen twee jaar na het ontstaan van de verbintenis rechtspersoonlijkheid heeft verkregen en zij bovendien die verbintenissen binnen zes maanden na verkrijging van de rechtspersoonlijkheid heeft overgenomen. De VZW-Wet legt een aantal vermeldingen op die verplicht moeten worden opgenomen in de statuten (art. 28 VZW-Wet). De statuten van de stichting kunnen worden gewijzigd onder bepaalde omstandigheden (art. 30, § 1 VZW-Wet). Sommige wijzigingen van de statuten van een private stichting kunnen enkel worden gewijzigd door een authentieke akte. In geval van een openbare stichting dienen diezelfde wijzigingen voorafgaandelijk te worden goedgekeurd door de Koning (art. 30, § 2 VZW-Wet).

2461. De stichting kan zowel voor onbepaalde als bepaalde duur worden opgericht. De stichting kan alleen worden ontbonden door een gerechtelijke beslissing (art. 39 VZW-Wet).1 Bij de ontbinding bepalen de statuten de bestemming van de goederen, dat voor een ideëel doel moet worden aangewend. De statuten kunnen er evenwel in voorzien dat, wanneer het belangeloos doel van de stichting is verwezenlijkt, de stichter of zijn rechthebbenden een bedrag gelijk aan de waarde van de goederen of de goederen zelf terugnemen die de stichter aan de verwezenlijking van dat doel heeft besteed (art. 28, 6° VZW-Wet).2 Het is aangewezen in de statuten te preciseren op welke wijze de waarde van de teruggenomen goederen moet worden berekend.3

1. Zie inzonderheid Parl.St. Senaat nr. 2-283/16, p. 47 en p. 171. 2. Zie hierover DE WULF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 604-606, nr. 44-45. 3. DE WuLF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 605, nr. 44.

1245


2462. De stichting wordt bestuurd door een raad van bestuur bestaande uit minstens drie leden die hun ambt collegiaal uitoefenen. De raad van bestuur is bevoegd om alle handelingen te verrichten die nodig of dienstig zijn tot verwezenlijking van de doeleinden van de stichting. De raad van bestuur vertegenwoordigt de stichting ten aanzien van derden. Er is voorzien in controle op hun bestuur (art. 43 VZW-Wet). Het dagelijks bestuur van de stichting alsook de vertegenwoordiging van de stichting wat dat bestuur aangaat, mogen op de wijze bepaald in de statuten worden opgedragen aan één of meer personen, al dan niet bestuurders, die alleen of gezamenlijk optreden. In de statuten kunnen tevens andere organen worden opgericht.

2463. Het vermogen van de stichting bestaat uit goederen die bij haar oprichting of bij het verwerven van de rechtspersoonlijkheid aan haar werden overgedragen en uit latere inkomsten, aangroei of giften.1 In tegenstelling tot wat het minimumvermogen van de stichting van openbaar nut betreft, geldt voor de private stichting noch een minimumvermogen noch een maximumvermogen. 2 De oprichting van de stichting en de giften hieraan laten de rechten van de reservataire erfgenamen van de stichter of van de begiftigers onverkort. Overschrijdt de overdracht aan de stichting het beschikbaar deel van de nalatenschap van de stichter of van de schenkers, dan kunnen de reservataire erfgenamen de vordering tot inkorting instellen, met alle gevolgen van dien.3 Gelet op het gegeven dat de stichter voor zijn inbreng geen tegenprestatie krijgt, dient te worden aangenomen dat de overdracht aan de stichting als een schenking moet worden beschouwd.4 De reservataire erfgenamen kunnen de nietigverklaring van de handelingen die strijdig zijn met hun rechten en zelfs de ontbinding van de stichting en de vereffening van haar goederen bij de rechtbank vragen (art. 39 VZW-Wet).

1. Met uitzondering van handgiften, behoeft elke gift onder de levenden of bij testament aan een stichting een machtiging door de Minister van Justitie of zijn vertegenwoordiger. Deze machtiging is evenwel niet vereist voor de aanneming van giften waarvan de waarde niet hoger is dan 100.000 EUR (art. 33 VZW-Wet, supra nr. 1173). Ook voor een bankgift is geen machtiging vereist (Parl.St. Senaat, nr. 2-283/13, p. 48). 2. DE WuLF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 589, nr. 24; WEYTS, T.Not. 2004, p. 81, nr. 11. 3. Zie o.m. DE WULF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, p. 589, nr. 23; WEYTS, T.Not. 2004, p. 93, nr. 40. 4. DE PAGE, Traité, VIII, p. 182, nr. 123; LABEEUW, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Themis Familiaal vermogensrecht, p. 61, nr. 9. Anders: DE WuLF, in XXXste Cyclus W. Delva, Familiale vermogensplanning, nr. 25-25 e.v" p. 590-592. Deze auteur is van oordeel dat geen sprake is van een schenking maar van een gift waarbij de regels van de reserve in acht moeten worden genomen.

1246


AFDELING VIII. TRUST

BEGUIN, Le trust, in FRNB (ed.), Arrangements de familie, p. 321-328; CANTIN CuMYN (ed.),

La fiducie face au trust dans les rapports d'affaires, Brussel, Bruylant, 1999; DE RAEDT en

TRAEST, Trust en privaat vermogensbeheer, Antwerpen, Maklu, 2000; DE RAEDT en TRAEST,

To Trust or not to Trust?, Not.Fisc.M. 2001, 951-968; DE WITTE, Kan Trust in België een

nuttig instrument zijn voor vermogensplanning?,fura Fale. 2006-07, 539-558; DE WuLF, 7he Trust and Corresponding Institution in the Civil Law, Brussel, Bruylant, 1965; HERBOTS en PHILIPPE (ed.), Trust en fiduciaire overeenkomst, Brussel, Bruylant, 1996; SPRUYT, Praktijkgids successierechten planning, Kapelle-op-den-Bos, 2003, p. 838-842; DEMEYERE, Topics 14-19, in VERBEKE, DERYCKE en LALEMAN (ed.), Handboek Estate Planning, Vermogensplanning. Alternatieve vormen, Gent, Larcier, 2009, p. 85-127; VAN DER BRUGGEN, De rol van buiten

landse doelvermogens bij belastingplanning inzake successierechten, Not.Fisc.M. 1994, 1-12.

§ I. BEGRIP

2464. De trust is een constructie uit het Anglo-Amerikaanse recht waarbij diegene die de trust vestigt, de settlor of the trust, bepaalt dat een deel of het geheel van zijn vermogen zal worden bestuurd door een of meer vertrouwenspersonen, de trustees, ten voordele van hemzelf of van een derde beneficiaris, de beneficiary of cestuis que trust.1 De trustee is geen beheerder, maar wel juridische eigenaar van het trustvermogen, zodat de constructie niets gemeen heeft met de lastgeving uit het continentale recht. Ten gevolge van correcties aangebracht door de equity ontstaat een dual ownership dat wordt opgedeeld in het legal ownership, de wettelijke eigendomsrechten die toekomen aan de trustee, en het

1. HERBOTS, Hoofdkenmerken van de Anglo-Amerikaanse trust, in HERBOTS en PHILLIPE (ed.), Trust en fiduciaire overeenkomst, p. 1 e.v. Zie HAYTON, The Law of Trusts, vierde druk, Londen, Sweet & Maxwell, 2003; PENNER, The law of Trusts, vijfde druk, Oxford, Oxford University Press, 2006. Vgl. met de omschrijving van de trustfiguur in art. 122 WIPR: 'Het begrip 'trust in deze wet betekent een rechtsverhouding die door een rechtshandeling van de oprichter of door een rechterlijke beslissing in het leven wordt geroepen, waarbij goederen onder de macht van een trustee worden gebracht om ze te besturen ten behoeve van een begunstigde of voor een bepaald doel'. Zie ook de omschrijving van de trust in art. 2 van het Haagse trustverdrag van 1 juli 1985: 'Voor de toepassing van dit Verdrag heeft de term trust het oog op de rechtsbetrekkingen die - bij rechtshandeling onder de levenden of ter zake des doods - in het leven worden geroepen door een persoon, de insteller, wanneer goederen onder de macht van een trustee worden gebracht ten behoeve van een begunstigde of voor een bepaald doel. Een trust heeft de volgende kenmerken: a. de goederen van de trust vormen een afgescheiden vermogen en zijn geen deel van het vermogen van een trustee; b. de rechtstitel met betrekking tot de goederen van de trust staat ten name van de trustee of ten name van een andere voor rekening van de trustee; c. de trustee heeft de bevoegdheid en de plicht, ter zake waarvan hij verantwoording schuldig is, om in overeenstemming met de bepalingen van de trust en de bijzondere verplichtingen, waaraan hij van rechtswege is onderworpen, de goederen van de trust te besturen en te beheren of er over te beschikken. Het is niet noodzakelijkerwijs onverenigbaar met het bestaan van een trust dat de insteller zich bepaalde rechten en bevoegdheden heeft voorbehouden of dat de trustee bepaalde rechten als begunstigde heeft' (Tractatenblad van Nederland 1985, 141). Vgl. tevens met de omschrijving van de trust in art. 122 WIPR, infra nr. 2466.

1247


equitable ownership, het recht op de opbrengsten die toekomen aan de beneficiary.

De trust werd historisch gezien vooral gebruikt om goederen over de generaties heen in de familie te houden zonder gevaar te lopen dat deze goederen door verspilling in een generatie zouden verdwijnen. Thans wordt de trust vooral gebruikt om aan successieplanning te doen, het beheer van goederen van onbekwamen te organiseren of om een vermogen voor een goed doel te bestemmen (charitable trust).1

2465. Ook buiten de common law beschikken sommige rechtsstelsels over rechtsfiguren die met de trust vergelijkbaar zijn. Zo kent het Duitse recht de Treuhand, die zich eveneens van de vertegenwoordiging onderscheidt. 2 Vergelijkbaar met de trust is echter alleen de Vollrechtstreuhand waarmee 'der Treugeber aus seinem Vermögen dem Treuhänder einen Gegenstand zu treuen Händen anvertraut, d.h. übereignet, und zwar derart, daB der andere das übertragene Recht im eigenen Namen ausüben, aber nicht zu seinem Vorteil gebrauchen soll'.3 De Treuhand wordt vrijwel uitsluitend in commerciële aangelegenheden gebruikt en vindt praktisch geen toepassing in het familiaal vermogensrecht omdat daar andere constructies voor de hand liggen. De testator kan bv. vrijwel hetzelfde resultaat bereiken met een combinatie van een erfstelling over de hand (Nacherbfolge) of een gemeenschappelijk testament met de benoeming van een testamentuitvoerder.

§ 2. GELDIGHEID

2466. De vraag of naar Belgisch recht een trust geldig door middel van een schenking of een testament kan worden opgericht, wordt traditioneel negatief beantwoord omdat het Belgische materiële recht deze rechtsfiguur niet kent en tot de creatie van een zakelijk recht leidt, waarin de wet niet voorziet.4 De heersende leer neemt immers aan dat alleen de wetgever zakelijke rechten kan creëren.5

1. DE R.AEDT en TRAEST, p. 35 e.v. 2. Zie LARENZ en WOLF, Allgemeiner Teil des Bürgerliches Rechts, negende druk, Munchen, Beek, p. 866 e.v.; KöTZ, Trusts in Germany, in CANTIN CuMYN (ed.), La fiducie face au trust, p. 175 e.v.; LöHNIG, Treuhand, Tübingen, Mohr Siebeck, 2006. 3. RG 19 februari 1914, RGZ84, 217. De Vollmachtstreuhandheeft daarentegen geen fiduciair karakter en is slechts een vorm van vertegenwoordiging. Vgl. met de fiducie in het Franse recht. Zie WITZ, La fiducie en droit privé français, Parijs, Economica, 1981. Zie ook HELMHOLZ en ZIMMERMANN, ltinera Fiduciae. Trust and Treuhand in Historica! Perspective, Berlijn, Duncker & Humblot, 1998. 4. BEGUIN, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, p. 324. Vgl. Rb. Brussel 27 november 1947, Pas. 1948, 111, 56, Rev.prat.not.b. 1948, 158, dat ook in deze materie de partijautonomie laat primeren. 5. Zie DERINE, VAN NESTE en VANDENBERGHE, Zakenrecht, 1-A, in DILLEMANS en VAN GERVEN (ed.), Beginselen van Belgisch privaatrecht, V, Antwerpen/Amsterdam, Standaard, 1974, nr. 30, p. 59 e.v.

1248


Dit betekent evenwel niet dat een in het buitenland opgerichte trust niet als geldig wordt erkend in het Belgische recht. Dit blijkt uit het Wetboek van Internationaal Privaatrecht dat specifieke trustbepalingen bevat. Artikel 122 WIPR omschrijft de trust als een rechtsverhouding die door een rechtshandeling van de oprichter of door een rechterlijke beslissing in het leven wordt geroepen, waarbij goederen onder de macht van een trustee worden gebracht om ze te besturen ten behoeve van een begunstigde voor een bepaald doel. De Anglo-Amerikaanse trust werd overigens reeds vóór de inwerkingtreding van het Wetboek van Internationaal Privaatrecht in de Belgische rechtsorde erkend. De trust werd op zichzelf niet als strijdig met de openbare orde beschouwd. Hij werd evenmin beschouwd als een verboden erfstelling over de hand (art. 896), maar als een fiduciaire verhouding1 of als een toegelaten jideicommis de

residuo.2

De omschrijving in het Wetboek Internationaal Privaatrecht beoogt uitsluitend de Anglo-Amerikaanse trust en geen andere trustachtige figuren. 3

Dit betekent evenwel niet dat andere trustachtige figuren niet in het Belgische recht kunnen worden erkend.4 Deze figuren zullen moeten worden ontleed en worden gekwalificeerd op grond van het recht toepasselijk op die materies. Zo bv. zal het Luxemburgse contrat de fiducie worden behandeld overeenkomstig de regels van de contractuele verbintenissen (art. 98 WIPR) en zal een Liechtensteinse Stiftung moeten worden onderzocht op grond van de regels die toepasselijk zijn op rechtspersonen (art. 110-111 WIPR).

2467. Artikel 124, § 3 WIPR bepaalt welke rechtsgevolgen aan de trust in België verbonden zijn, wanneer bij toepassing van de verwijzingsregel Belgisch recht als lex successionis moet worden aangewend.5 Is de Belgische wet van toepassing op de nalatenschap, dan geldt zij immers ook indien de nalatenschap in een trust is ingebracht. 6 De trust zal dan geen inbreuk kunnen maken op de regels van de reserve (cf art. 124, § 3 juncto art. 78 WIPR). De trust kan alleen

1. Rb. Brussel 27 november 1947, Pas. 1948, III, 56, Rev.prat.not.b. 1948, 158. 2. Rb. Antwerpen 4 maart 1971, Rec. gén. enr. not. 1971, nr. 21475. 3. DE WITTE, jura Fale. 2006-07, 540; ERAUW en FALLON, De nieuwe wet op het internationaal privaatrecht. De Wet van J6juli 2004, Mechelen, Kluwer, 2004, p. 210; ERAUW, Handboek Belgisch internationaal privaatrecht 2006, Mechelen, Kluwer, 2006, 527; VERBEKE, Artikel 122. Kenmerken van de trust, in ERAUW et al. (ed.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, p. 654-655. 4. Memorie van Toelichting, 139; DE WITTE,jura Fale. 2006-07, 540; VERBEKE, in ERAUW et al. (ed.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, p. 655. 5. Zie Rb. Brussel 15 juli 1891, Pas. 1891, III, 297; Rb. Brussel 27 november 1947, Pas. 1948, III, 56, Rev.prat.not.b. 1948, 158; Brussel 7 januari 1960, Rec. gén. enr. not. 1960, nr. 20242, noot; Rb. Antwerpen 4 maart 1971, Rec. gén. enr. not. 1971, nr. 21475; Rb. Brussel 31 mei 1994, R. W. 1994-95, 677. Voor de regels van het internationaal privaatrecht, die buiten het bestek van dit boek vallen, zie hierover TRAEST en PERTÉGAS, in ERAUW et al. (ed.), Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, Antwerpen, Intersentia, 2006, p. 400-422. 6. Rb. Brussel 31 mei 1994, R. W. 1994-95, 677.

1249


worden gevestigd ten opzichte van het beschikbaar deel van de nalatenschap.1

Hij zal dan ten opzichte van de reservatair in de regel als een gift worden gekwalificeerd met inbegrip van de vruchten die de insteller niet voor zichzelf heeft voorbehouden.

De trust die een inbreuk maakt op de reserve, kan worden ingekort, ook wanneer de goederen ten gunste van de reservatairen in de trust werden gebracht. 2 De reservatair heeft immers recht op zijn reserve in natura. De inkorting geschiedt in natura en kan de trustconstructie in het gedrang brengen. Zijn de trustgoederen in het buitenland gelegen, zal een exequatur moeten worden bekomen.

De inkorting kan tevens worden ingesteld tegen de opbrengsten die de settlor zich bij vestiging van de trust onder de levenden niet zelf heeft voorbehouden en tegen de inkomsten die bij een testamentaire trust aan anderen dan de reservatair toekomen. Ook deze inkomsten moeten immers als giften worden beschouwd.

2468. De rechtsleer wijst er ten slotte op dat de trust die bij testament wordt opgericht niet strijdig mag zijn met de regels inzake de bescherming van onbekwamen en dat de rechtbank een trust kan opzij schuiven ten voordele van de voogdijorganen, voorlopige bewindvoerders of andere beschermingsinstellingen. 3 Deze regel geldt echter slechts ten opzichte van het reservatair gedeelte van de nalatenschap. Vermits de decuius het beschikbaar gedeelte over de nalatenschap kan ontnemen, kan hij dit beschikbaar gedeelte ook in een trust onderbrengen met het kind als begunstigde. Dit is te vergelijken met een legaat onder last om bv. de inkomsten aan het kind uit te keren.

AFDELING IX. TONTINE-EN AANWASBEDINGEN

BAEL, De bedingen van aanwas en de tontinebedingen, in KFBN (ed.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 89-288; BAEL, Bedingen van aanwas met optie, T.Not. 2005,

1. Rb. Brussel 31mei1994, R.W. 1994-95, 677. 2. DE RAEDT en TRAEST, p. 36-37. Vgl. ook STORME, Van trust gespeend? Trusts en fiduciaire figuren in het privaatrecht, T.P.R. 1998, 744-746, die dit uitsluit voor een trust onder de levenden omdat de overdracht aan de beheerder niet als een beschikking om niet zou kunnen worden beschouwd. In de verhouding settlor-trustee kan er inderdaad worden geargumenteerd dat er geen schenking tot stand is gekomen. De overdracht gebeurt immers niet uit vrijgevigheid, maar met de bedoeling dat de goederen ten voordele van de beneficiary worden bestuurd. Toch rijst de vraag of de tegenprestatie opweegt tegen de prestatie en is een kwalificatie als gift met last niet uitgesloten (vgl. GRIMALDI, Successiom, nr. 366, p. 368-369). In elk geval leidt de constructie ertoe, dat de reservatair zijn reserve niet vrij en onbelast ontvangt en kan hij de vernietiging eisen van de bedingen die zijn reserve belasten, wat dan tot hetzelfde resultaat leidt. 3. DE RAEDT en TRAEST, p. 37-38; DE WITTE, Jura Fale. 2006-07, 557; VERBEKE, Artikel 124. Recht toepasselijk op de trust, in ERAUW et al. (ed.), Het Wetboek Internationaal Privaatrecht becommentarieerd, p. 667-668.

1250


50-82; DE PAGE, Les clauses de reversion et d'acroissement portant sur un usufruit ou une rente, Rev.not.b. 2006, 63-81; DEVOS, Enkele burgerrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het aanwas- en tontinebeding tegen het licht gehouden, in Vlaamse conferentie der Balie van Gent (ed.), Knelpunten vereffening-verdeling, Antwerpen, Maklu, 2008, p. 126; Du MoNGH, SAMOY en ALLAERTS, Overzicht van rechtspraak (2000-2007). De feitelijke samenwoning, T. Fam. 2008, 4-43; LAMBERT, La protection du partenaire survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec.gén.enr.not. 2000, nr. 25092; LAMBERT en RoussEAU, La protection du cohabitant survivant lors de la transmission du patrimoine par décès, Rec. gén. enr. not. 2003, dossier, 443-477; LELEU, Des clauses d'accroissement et de tontine plus solides que Ie couple?, in KFBN (ed.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 291-314; LELEU, L'aléa chasse la donation. Sortie de tontine et rentrée d'assurance, in CAsMAN, LELEU en VERBEKE (ed.), Eigenzinnig familiaal vermogensrecht. Actualia - Schenkingen, Brussel, Larcier, 2005, p. 79-100; MAES, Bedingen van aanwas en tontine. Opnieuw rechtsfiguren uit grootvaders tijd?, l'{jW2008, 378-393; MICHIELS, Actuele ontwikkelingen inzake bedingen van tontine en aanwas, Not.Fisc.M. 2001, 1-28; MICHIELS, Tontine et accroissement en 2005, in Liber Amicorum Paul Delnoy, Brussel, Larcier, 2005, p. 359-424; MICHIELS, Overzicht van rechtspraak tontine en aanwas, in CABG, Larcier, 2006; MICHIELS, Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen met optie, Not.Fisc.M. 2007, 133-143; MICHIELS, Tontine en aanwas, Mechelen, Kluwer, 2008; NIJBOER, Contractuele regelingen tussen echtgenoten en samenwoners. Deel 2, Samenwoners. Tontine- en aanwasbedingen, TEP 2008, 287-325; PINTENS, Vrijgevigheden tussen concubanten, in SENAEVE (ed.), Concubinaat. De buitenhuwelijkse tweerelatie, Leuven, Acco, 1992, p. 181-206; PINTENS en VAN DER MEERSCH, Vermogensrechtelijke aspecten van ongehuwd samenwonen, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, Antwerpen, Kluwer, 1996, p. 37-60; PINTENS en MICHIELS, De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 193-206; PuELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tontine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of tussen samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 61-72; PuELINCKx-CoENE, Voortdurende liefde, voortdurende gulheid? Nog maar eens over bedingen van aanwas en tontine, een verhaal dat nooit eindigt, T.Not. 2007, 262-271; RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Louvain-la-Neuve/Brussel, Academia/Bruylam, 2000; SAGAERT, Tontine en aanwas door het oog van het goederenrecht, in TILLEMAN en VERBEKE (ed.), Actualia vermogensrecht. Liber Amicorum Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, p. 145-167; STORME, Noch terugwerking, noch overdracht: bij verdeling of aanwas verkrijgt men niets wat men al niet heeft. Tegelijk een bijdrage over de Gesamthand in ons recht, in Liber Amicorum T.P.R en Marcel Storme, T.P.R. 2004, 653-683; VERSTRAETE, Contracten tussen ongehuwd samenwonenden, in WEYTS, VERBEKE en GoovAERTS (ed.), Actualia familiaal vermogensrecht, Leuven, UP, 2003, p. 27-58; VERSTRAETE, Beschermingstechnieken (andere dan tontine- en aanwasbedingen) tussen ongehuwd samenwonenden, in KFBN (ed.), Familie op maat, Mechelen, Kluwer, 2005, p. 25-85.

§ I. SITUERING

2469. Teneinde de positie van de langstlevende partner te verbeteren, sluiten vooral samenwoners vaak familiaalvermogensrechtelijke overeenkomsten af

1251


die meestal de vorm van een verblijvingsbeding aannemen.1 Deze genieten de voorkeur boven schenkingen en legaten gelet op de schenkings- en successierechten die ook na de laatste wijzigingen, waarbij bepaalde categorieën samenwoners in elk van de drie Gewesten werden gelijkgesteld met gehuwden, in sommige gevallen hoog blijven en onvoldoende rechtszekerheid bieden (supra nr. 1515).2 Bij roerende goederen is zelfs geen enkel evenredig recht verschuldigd indien de aanwas onder bezwarende titel gebeurt. Anderzijds is het zeker in het Vlaams Gewest sinds het Decreet van 7 juli 20063 niet langer fiscaal interessant om een beding van aanwas of tontine te sluiten met betrekking tot de gezinswoning. Voor gehuwden, voor wettelijk samenwonenden, alsook voor feitelijke samenwonende die minstens drie jaar een gemeenschappelijke huishouding hebben gevoerd, is de gezinswoning immers in de successiebelasting vrijgesteld, terwijl bedingen van aanwas of tontine bij overlijden van de eerste contractant principieel zullen worden onderworpen aan een tarief van 12,5 of 10 %, naargelang de clausule vóór of na 1 januari 2002 werd afgesloten.4

2470. Bedingen van aanwas en tontine hebben gemeen dat zij worden afgesloten onder de vorm van een kanscontract, waarbij de langstlevende contractant door middel van een formule van aanwas van de verkoper of van de medeconcubant eigendom verkrijgt onder bezwarende titel. Het bezwarend karakter ligt in de kans die afhangt van het overlijden en voor elke partij vermoed wordt gelijk te zijn.5

2471. Vermits het kanscontract een overeenkomst is onder bezwarende titel, is het niet vatbaar voor inkorting. Deze redenering gaat echter alleen op wanneer de kansen gelijk zijn. Dit zal niet het geval zijn bij een belangrijk verschil in leeftijd of in gezondheid tussen de partners op het ogenblik van de verwerving

1. Zie PINTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 37 e.v. 2. Hierover MICHIELS, p. 27 e.v.; WERDERFROY, Registratierechten, Mechelen, Kluwer, 2006-07, nr. 598/4 e.v. 3. Decreet van 7 juli 2006 houdende vrijstelling van successierechten ten voordele van de langstlevende partner voor de nettowaarde van de gezinswoning, B.S. 20 september 2006. Zie hierover uitvoerig SPRUYT, Vlaamse afschaffing van het successierecht op de gezinswoning ten voordele van de langstlevende partner, Not.Fisc.M. 2006, 263. Zie ook o.a. AERTS, De vrijstelling van de gezinswoning van successierechten, T.F.R. 2006, 795 e.v.; GRILLET, De vrijstelling van successierechten op de gezinswoning in voordeel van de langstlevende partner in het Vlaams Gewest (vanaf 1 januari 2007), T.Not. 2007, 200 e.v.; LABEEUW, Vrijstelling van successierechten voor de langstlevende partner over de gezinswoning, in Waarvan akte 2007, 8; MAELFAIT, De vrijstelling van de successierechten op de gezinwoning, in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2007, p. 61 e.v.; VAN BoxTAEL, Vlaamse successierechten; gezinswoning vrijgesteld in het voordeel van de langslevende partner (of toch bijna altijd)!, TEP 2007, 207 e.v. 4. Zie ook PINTENS, De vrijstelling van de successierechten op de gezinswoning, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2006, p. 497 e.v. 5. Gent 18 december 2003, 1YfW2004, 416; Vgl. BouCKAERT, Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, 242.

1252


van het goed of het sluiten van het beding1, voor zover dit niet wordt gecom

penseerd door een ongelijk aandeel in de prijs. Het kanscontract wordt immers slechts vermoed een contract onder bezwarende titel te zijn. Dit vermoeden is weerlegbaar op grond van de ongelijke kans.2 Zijn er geen gelijke kansen3, dan zal de transactie kunnen worden gekwalificeerd als een vermomde schenking en vatbaar zijn voor inkorting4

, waarbij ingeval van beding van aanwas het aldus verworven (deel van het) goed het voorwerp uitmaakt van de schenking, dat derhalve rechtstreeks executieobject wordt van de vordering tot inkorting (supra nr. 1989 e.v.).5 Zij zal daarenboven uitzonderlijk kunnen worden nietig verklaard indien de oorzaak van het beding ligt in de bedrieglijke benadeling van de rechten van reservataire erfgerechtigden. Een constructie die is ingegeven door de uitsluitende of hoofdzakelijke beweegreden om aan de reserveregeling te ontsnappen, heeft immers een ongeoorloofde oorzaak (art. 6 juncto 1133). Minstens kunnen misnoegde erfgenamen of schuldeisers de niet-tegenwerpelijkheid ervan vorderen (art. 1167). In beide gevallen kan het beding echter worden gered door aan te tonen, hetzij dat de schenking een vergeldend karakter had, hetzij dat het beding een natuurlijke verbintenis omzet in een civielrechtelijke verbintenis. 6 De Belgische rechtspraak stelde zich in het verleden meermaals (te) soepel op in dit verband en maakte geen probleem van hetzij een groot leeftijdsverschiF, hetzij de exclusieve financiering door één van de partners. 8 Het inlassen van de verplichting tot compensatie van de ongelijkheid van kansen is niettemin aangewezen om het aleatoir karakter en de animus speculandi te onderstrepen. Ongelijkheid van kansen zonder compensatie leidt immers tot een rechtshandeling waaruit animus donandi kan blijken.9

1. PINTENS en MICHIELS, De aanwas van een effectenportefeuille tussen echtgenoten, in PINTENS en Du MONGH (ed.), Patrimonium 2007, p. 204 e.v. 2. Vgl. VAN QmcKENBORNE, Wederkerige giften, T.P.R. 1975, 710, nr. 32. 3. In beginsel betekent dit dat bij gelijke overlevingskansen de partijen een gelijk aandeel in de prijs dienen betaald te hebben. Bij ongelijke overlevingskansen moeten zij een aandeel betalen in verhouding tot hun kansen (VAN QUICKENBORNE, T.P.R. 1975, 701, noot 1). 4. Cass.fr. 14 december 2004, Bull. civ. 2004, I, nr. 313, D. 2005, 2263, Defrénois 2005, 617, noot LIBCHABER,j.C.P. 2005, I, 187, noot LE GumEc; Cass.fr. 10 mei 2007, D. 2007, 1510, noot DELAPORTECARRÉ. 5. MICHIELS, p. 27 e.v; PuELINCKX-COENE, Moet men beducht zijn voor inkorting bij tonrine, bedingen van aanwas of van terugvallend vruchtgebruik tussen echtgenoten of russen samenwoners?, Not.Fisc.M. 1996, 70. 6. PINTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 48, nr. 72; PuELINCKXCoENE, Schenkingen, in Notariële actualiteit, VII, Familierecht en familiaal vermogensrecht, Brugge, Die Keure, 1996, p. 153, nr. 38 en de verwijzingen aldaar; PuELINCKX-COENE, Not.Fisc.M. 1996, 68, nr. 25-26. 7. Antwerpen 10 februari 1988, Rev.not.b. 1988, 436, T.Not. 1989, 320,(leeftijdsverschil 20 jaar, met die nuance dat de jongste partner stierf); Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 60, noot MICHIELS (leeftijdsverschil 16 jaar). 8. Antwerpen 30 juni 2008, 2007/AR/2136, (ongelijke financiering en leeftijdsverschil 11 jaar), aangehaald in ALLAERTS, Kroniek Samenwoningsrecht, PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2008, nr. 120, p. 79. 9. MICHIELS, p. 61.

1253


2472. Het kanscontract roept bezwaren op in verband met de rechten van de reservataire erfgenamen. De kwalificatie van het kanscontract als overeenkomst onder bezwarende titel berust op een fictie, die de kans en de verwerving van het aandeel van de tegenpartij, voor zover de kansen van beide deelgenoten gelijk zijn, op onweerlegbare wijze als gelijkwaardige prestaties beschouwt (art. 1104 juncto 1964). De kans om het goed volledig te verwerven indien men de langstlevende is, kan inderdaad voor de betrokkene zo belangrijk zijn dat hij hiervoor de prijs wil betalen dat het goed bij zijn vooroverlijden uit zijn vermogen verdwijnt zonder enige financiële compensatie. Deze hypothese is bijzonder nadelig voor de reservataire erfgenamen van de eerststervende. Zij zien een belangrijk, dikwijls het belangrijkste, bestanddeel uit het patrimonium van de decuius verdwijnen zonder enige compensatie en zonder de mogelijkheid om de vordering tot inkorting in te stellen. Daarom ook wordt het beding van aanwas of tontine bij aanwezigheid van niet-gemeenschappelijke kinderen in de notariële praktijk doorgaans beperkt tot het vruchtgebruik. 1 Welke houding men tegenover de reserve ook moge aannemen, de behandeling van het bedingen van aanwas of tontine verschilt in elk geval erg van de behandeling van het verblijvingsbeding bij aanwezigheid van niet-gemeenschappelijke kinderen (art. 1465). In beide gevallen kunnen de kinderen van de eerststervende zich niet beroepen op het uitgesteld erfrecht, wat voor het verblijvingsbeding bij een opvolgend huwelijk door de wetgever werd gecorrigeerd door een herkwalificatie van het beding als schenking. 2

Sommige buitenlandse rechtsstelsels behandelen de bedingen van aanwas en tontine met enige argwaan en pogen ze te ontmoedigen. In Frankrijk bv. wordt op civielrechtelijk vlak het karakter onder bezwarende titel van de bedingen erkend, fiscaalrechtelijk worden ze echter als een schenking belast. Hierop bestaat slechts een uitzondering voor de gemeenschappelijke gezinswoning voor zover deze niet meer dan 76.225 EUR waard is (art. 754-A C.G.I.). Het bovenstaande verklaart waarom de bedingen in Frankrijk minder courant zijn dan in België.

1. WEYTS, Met z'n tweeën, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, Brussel, 1987, p. 88. 2. Sommige auteurs zijn dan ook terughoudend tegenover deze bedingen. Zie bv. DE WULF, Erfenissen, schenkingen en testamenten, bedingen van aanwas en tontine, in Notariële actualiteit, Il, Familierecht en familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 1991, p. 111-112; PuELINCKX-COENE, in Notariële actualiteit, VII, p. 148 e.v.; PuELINCKX-COENE, Not.Fisc.M. 1996, 69, nr. 27 en 29. Een tontine in vruchtgebruik is hier een mogelijke oplossing.

1254


§ 2. TONTINE IN VOLLE EIGENDOM (CLAUSULE NAAR SAVATIER EN

DEFRÉNOIS)

2473. De oude rechtsfiguur van de tontine1 werd in de jaren 1980 opnieuw een oplossing in de notariële praktijk om op een juridisch sluitende en zeker op dat ogenblik fiscaal voordelige wijze een door samenwoners aangekocht onroerend goed aan de langstlevende onder hen toe te bedelen. Vermits het eigenlijke beding van aanwas op bezwaren stootte in de Franse rechtspraak (infra nr. 2480), werd door een aantal auteurs zoals SAVATIER, DEFRÉNOIS en NAST een constructie bedacht, waarbij de aanwas niet wordt gerealiseerd tussen de kopers maar de langstlevende koper het gedeelte van de eerststervende verkrijgt langs de verkoper, hierbij gebruik makend van de techniek van de ontbindende en opschortende voorwaarde. In de praktijk worden verschillende clausules gehanteerd. 2 In de klassieke Franse formule wordt bepaald dat elke koper een voorwaardelijk recht op het volledige goed bekomt en dat ieders recht door zijn overlijden zal ontbonden zijn. 3 Het komt wellicht meer met de realiteit overeen in de akte van aankoop te bedingen dat elke concubant de onverdeelde helft van het goed koopt onder ontbindende voorwaarde van zijn vooroverlijden en tevens de andere onverdeelde helft onder opschortende voorwaarde van zijn overleven, en dit telkens rechtstreeks van de verkoper.4

2474. Door de retroactieve werking van de beide voorwaarden, wordt de langstlevende samenwonende bij het overlijden van de eerststervende met retroactieve werking eigenaar van het gehele goed en wordt de eerststervende geacht nooit eigenaar geweest te zijn. De langstlevende verkrijgt dus het aandeel van de eerststervende niet door rechtstreekse aanwas tussen de samenwonenden, maar rechtstreeks van de verkoper. Vermits de langstlevende zijn rechten rechtstreeks van de verkoper verwerft en niet uit de nalatenschap van de eerststervende, kan de tontine in geen geval als een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap worden gekwalificeerd.5

1. Zie voor een volledig overzicht met historische kanttekeningen U.C.L. (ed.), La tontine, Louvain-laNeuve, 1990. 2. Zie RASSON, Tontine. Aspects civil et fiscal, Rev.not.b. 1990, 289; SAVATIER, Successions et donations, Rev.trim.dr.civ. 1928, 460; WEYTS, Met z'n tweeën, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, Brussel, KFBN, 1987, p. 84. 3. Zie het model bij WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 84. 4. Zie ook MICHIELS, p. 8. 5. Oa. Cass. 3 mei 1880, Pas. 1880, 170; Cass.fr. 3 februari 1959, D. 1960, 592, noot DE LA MARNIERRE, ].C.P. 1960, Il, nr. 11823, noot VoIRIN, Rec. gén. enr. not. 1962, nr. 20522; Cass.fr. 27 november 1970, D. 1971, 81, concl. adv.-gen. LINDON,j.C.P. 1971, Il, nr. 16823, noot BLIN, Rev.not.b. 1972, 514, noot F.L.; Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, I, 259, R.C.].B. 1961, 5, noot RENAULD; Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996, Pas. 1980, 991; Cass. 9 maart 1989, R.W. 1989-90, 1118; Gene 25 maart 2005, T.Not. 2005, 403, noot BouCKAERT; BAEL, p. 632; VERSTRAETE, Rép. Not. 2005, p. 31, nr. 11-12.

1255


2475. Inzake de tontine bestond vooral in de Franse rechtspraak grote onzekerheid rond de vraag of deze rechtsfiguur een onverdeeldheid tussen de kopers schept. In 1986 besliste het Franse Hof van Cassatie terecht dat de tontine, behoudens het genotsrecht, geen onverdeeldheid maar slechts een onzeker eigendomsrecht creëert, waardoor de uitonverdeeldheidtreding uitgesloten wordt. 1 Een quasi-unanieme Belgische rechtsleer ontzegt aan de deelgenoten van een tontinebeding de mogelijkheid om de uitonverdeeldheidtreding te vorderen (art. 815).2 Partijen hebben immers reeds beschikt over hun aandeel in het goed en er als het ware een doelvermogen van gemaakt. Een eenzijdige mogelijkheid tot uitonverdeeldheidtreding zou betekenen dat slechts louter eventueel werd beschikt en het tontinebeding doen verworden tot een verboden erfbeding.3 Ook de rechtspraak volgt deze visie4, zij het dat uitzonderlijk een vordering tot uitonverdeeldheidtreding werd toegelaten op grond van de leer van het rechtsmisbruik.5

§ 3. TONTINE VAN VRUCHTGEBRUIK (CLAUSULE-R.AUCENT)

2476. De tontine in volle eigendom kan ook worden vervangen door de zogenaamde clausule RAUCENT6, waarbij elk der contractanten van de verkoper de onverdeelde helft van het goed verwerft en, op voorwaarde van zijn overleving, het vruchtgebruik op de door de andere partner verworven helft. Deze partner krijgt er slechts het genot van onder ontbindende voorwaarde van het vooroverlijden van de andere, zodat de erfgenamen van de eerststervende slechts het genot van hun helft verkrijgen op het ogenblik van het overlijden van de langstlevende.7 Deze formule verschaft elke contractant het vruchtge-

1. Cass.fr. (ch. mixte) 27 november 1970, D. 1971, 81, concl. LINDON; Cass.fr. 27 mei 1986, ].C.P. 1987, II, nr. 20763, noot DAGOT, Defrénois 1987, nr. 33888, noot MORIN, Sem. ]. 1987, II, nr. 20763, noot DAGOT: 'Attendu, ensuite, qu' il résulte de la clause relative à la condition de survie, dont la cour d'appel a relevé la licéité, au demeurant non contestée, que sauf en ce qui concerne Ie droit de jouissance, elle rendait jusqu'au décès du prémourant incompatibles entre eux les droits des parties à la propriété de l'immeuble litigieux, puisque seul Ie survivant en était titulaire depuis la date d'acquisition de ce bien; qu'il en résultait une absence d'indivision, qui excluait Ie droit au partage .. .'. Zie ook Antwerpen 24 december 2003, RABG 2006, 41. Contra (impliciet) Rb. Gent 30 maart 2004, T.Not. 2006, 522; Rb. Gent 17 juni 2008, AR 07/1290/A, besproken in ALLAERTS, Kroniek Samenwoningsrecht, in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2008, nr. 118, p. 77. Zie voor de verschillende stellingen MICHIELS, Not.Fisc.M. 2001, 6-7. 2. Zie voor de verschillende stellingen MICHIELS, p. 16 e.v. 3. Antwerpen 24 december 2003, RABG 2006, 40, bevestigt Rb. Antwerpen 28 juni 2002, RABG 2006, 36, noot MICHIELS. 4. Luik 11mei2006,j.L.M.B. 2007, 1211; Luik 23 januari 2008,j.T. 2008, 272, Rev.not.b. 2008, 241; Antwerpen 19 maart 2008, R.W 2008-09, 1436, noot MICHIELS. Zie ook Rb. Brugge 16 januari 2004, T.Not. 2005, 415, noot BouCKAERT. 5. Gent 24 maart 2005, T.Not. 2005, 403, met bespreking door BoucKAERT in T.Not. 2005, 387; Gent 10 april 2008, 2007/AR/2184, aangehaald in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2008, nr. 121, p. 80; Rb. Gent 18 april 2006, T.Not. 2006, 542. 6. Zie RAucENT, La clause d'attribution de l'usufruit au survivant des époux, Rev.not.b. 1971, 362 e.v. 7. RAUCENT, Rev. not. b. 1971, 363 (aangepast voor samenwonenden zoals in }EANMART, Le ménage de fait, in Rép. not" I, X, Brussel, Larcier, 1987, nr. 98, p. 74).

1256


bruik onder ontbindende voorwaarde van zijn vooroverlijden op zijn deel en het vruchtgebruik op het deel van de partner onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden van deze laatste.1

2477. Deze formule is dus geen rechtstreekse aanwas maar een echt tontinebeding dat door een kanscontract tot stand wordt gebracht. De rechten worden van de verkoper verkregen zodat de kwalificatie als overeenkomst over een toekomstige nalatenschap uitgesloten is.

§ 4. TONTINE VAN HET RECHT VAN BEWONING

2478. Vergelijkbaar met een constructie van tontine van vruchtgebruik kan ook een tontine van het recht van bewoning worden bepaald in de akte waarin beide samenwonenden een goed aankopen, vermits het recht van bewoning op dezelfde wijze wordt gevestigd als het vruchtgebruik (art. 625).2 In vergelijking met het vruchtgebruik is de rechtspositie van de langstlevende samenwonende minder gunstig. Het recht op bewoning moet immers persoonlijk worden uitgeoefend en is niet overdraagbaar (art. 634).3

§ 5· BEDING VAN AANWAS

I BEGRIP

2479. Ook al wijzen sommige auteurs op het kunstmatig karakter van het onderscheid tussen tontine en aanwas, toch moet het tontinebeding strikt worden gescheiden van het beding van aanwas, dat in de rechtsleer nochtans dikwijls met het begrip tontine wordt aangeduid en omgekeerd.4 Het beding van aanwas poogt hetzelfde resultaat te bereiken als de tontine. In de aankoopakte van een onverdeeld goed wordt bedongen dat het onverdeeld aandeel van de eerststervende bij diens overlijden zal aanwassen bij het onverdeeld aandeel van de langstlevende. Op deze wijze staat elke eigenaar zijn aandeel af aan de andere, onder opschortende voorwaarde van zijn overlijden. De tegenprestatie bestaat in de gelijke kans voor elke deelgenoot om het aandeel van de andere te verwerven, indien hij de langstlevende is.5

1. Zie ook WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 90, nr. 15. 2. Zie WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 97, nr. 18. 3. P1NTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 54-55, nr. 83. 4. Hierover: RASSON, Rev. not. b. 1990, 292 e.v. 5. Zie het model bij CASMAN, Notarieel familierecht, p. 600 en MICHIELS, p. 38. Zie voor een bespreking van de fiscale behandeling BuYSSE, Het onroerend goed en het beding van aanwas: het fiscaal kostenplaatje versus de burgerrechtelijke zekerheid (noot onder Rb. Leuven 7 december 2007), Registratierechten 2008, 324; CuLOT, Incidence d'une clause d'accroissement oude reversion en droits d'enregistrement et de de succession, in DE PAGE en CuLOT (ed.), Patrimoines et fiscalités. Les droits de jouissance. Aspects civils

1257


Het beding van aanwas werd in de notariële praktijk vanaf de jaren 1990 steeds meer naar voren geschoven als beter alternatief van het eerder fictief ervaren tontinebeding, waarin de verkoper werd betrokken in een juridische constructie tussen de kopers. Zijn tussenkomst was stricto sensu ook vereist indien de kopers in gezamenlijk akkoord een einde wensten te stellen aan het tontinebeding. In het (hypothetisch) geval van het gelijktijdig overlijden van de kopers, konden ontbindende en opschortende voorwaarden zich bovendien niet realiseren, waardoor volgens sommigen het risico ontstond dat het goed terug eigendom werd van de verkoper.1 Intussen is het tontinebeding grotendeels in onbruik geraakt in de notariële praktijk. 2

2480. In tegenstelling tot de tontine verkrijgt de langstlevende zijn rechten niet van de verkoper maar rechtstreeks van de mededeelgenoot. De Franse rechtspraak kwalificeerde dit beding daarom als een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap.3 Hierbij hanteerde deze rechtspraak een ruimere definitie van de overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap dan de Belgische cassatierechtspraak.4 Naar Frans recht is sprake van een verboden erfovereenkomst indien 'eventuele rechten' worden verleend. Luidens de Belgische rechtspraak is een beding over een toekomstige nalatenschap daarentegen elk beding waardoor 'louter eventuele rechten' op een niet opengevallen nalatenschap worden toegekend, gewijzigd of worden afgestaan.5 Dit louter eventueel recht is eigenlijk geen recht, maar een loutere verwachting zonder juridische betekenis. 6 Er is dus slechts sprake van een overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap, indien de overeenkomst ertoe leidt dat de bedinger de vrijheid behoudt om over het desbetreffende goed te beschikken en zich dus niet definitief heeft verbonden. Heeft de decuius zich door het beding van aanwas definitief verbonden om zijn aandeel aan de langstlevende te laten toekomen in ruil voor de kans om zelf als langstlevende het deel van

et fiscaux, Brussel, Anthemis, 2007, p. 187 e.v.; MICHIELS, De verklaring van aanwas en de fiscale gevolgen, T.Not. 2009, 319. 1. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 517; DEBOUCHE, Synthèse des connaissances actuelles en matière de tontine, Rev.not.b. 1995, 141; VERSTRAETE, in WEYTS, VERBEKE en GoovAERTS (ed.), Actualiafamiliaal vermogensrecht, p. 30. Contra BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 220, die de tontine in dat geval nietig acht. 2. GRÉGOIRE en RoussEAU, Contrats et actes pouvant assurer la protection du survivant, in RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, Bruylant-Academia, 2000, p. 215; MICHIELS, p. 37. 3. Cass.fr. 24 januari 1928, D.P. 1928, 157, Gaz. Pal. 1928, I, 600. Hierover: SAVATIER, Rev.trim.dr.civ. 1928, 458 e.v. 4. Zie voor het begrip overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap in de Franse rechtspraak en rechtsleer: GRIMALDI, Successions, p. 327 e.v.; MALAURIE, p. 297 e.v. 5. Cass. 16 oktober 1959, R. W. 1959-60, 1493; Cass. 10 november 1960, Pas. 1961, 1, 259; Cass. 11 april 1980, Arr.Cass. 1979-80, 996, Pas. 1980, I, 991, Rec. gén. enr. not. 1982, nr. 22824; Cass. 9 maart 1989, R.W. 1989-90, 1118, noot. Zie VERSTRAETE, in Comm. Erf, art. 791, nr. 20. 6. VERSTRAETE, in Comm. Erf, art. 791, nr. 19.

1258


de eerststervende te verwerven, dan ligt geen overeenkomst over een louter eventueel recht voor, maar heeft de decuius een definitieve verbintenis aangegaan.1 Indien evenwel elk van de partijen de mogelijkheid heeft om eenzijdig de overeenkomst te beëindigen, of indien het beding van aanwas zonder meer vervalt bij feitelijke scheiding, ligt wel degelijk een verboden erfbeding voor. 2

2481. Omdat er geen rechten van de verkoper verkregen worden, kan het beding van aanwas ook in een latere akte worden opgenomen.3

JJ. ONVERDEELDHEID

2482. In tegenstelling tot het tontinebeding brengt de clausule van de rechtstreekse aanwas wel een onverdeeldheid tot stand, maar de vraag naar de mogelijkheid om uit onverdeeldheid te treden stelt zich evenmin als de vraag naar de toepassing van art. 815 op de conventionele onverdeeldheden (supra nr. 1016).

Dit twistpunt wordt door het kanscontract onder bezwarende titel uitgesloten. Door het beding van aanwas heeft elke contractant zich definitief verbonden om niet uit onverdeeldheid te treden. De contractanten hebben immers, zij het onder voorwaarde, hun rechten op hun aandeel afgestaan, zodat ze niet meer kunnen verkopen omdat ze over deze rechten niet meer beschikken.4 Elke andere oplossing zou ertoe leiden dat de contractanten zich niet definitief verbonden hebben, waardoor ze dan slechts een overeenkomst over louter eventuele rechten hebben gesloten, wat heel de constructie van het beding van aanwas in het gedrang zou brengen omdat in dit geval de kwalificatie als beding over een niet opengevallen nalatenschap voor de hand ligt.

2483. De vervreemding van het aandeel onder opschortende voorwaarde van vooroverlijden impliceert tevens dat dit aandeel niet vatbaar is voor uitvoerend beslag.5 De schuldeiser zal immers moeten wachten tot de realisatie van de

1. Cass. 3 mei 1880, Rev. prat. not. b. 1880, 629; Cass. 30 december 1880, Rev. prat. not. b. 1881, 180; Antwerpen 10 februari 1988, T. Not. 1988, 320, Rev. not. b. 1988, 437; Gent 18 december 2003, RABG 2006, 12, noot MICHIELS; BAEL, p. 625 e.v.; BARETTE, Les pactes sur succession future, Rec. gén. enr. not" 1962, nr. 20516, nr. 26; CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 514, p. 181; PuELINCKXCoENE, Erfrecht, nr. 217-218, p. 266 e.v.; PUELINCKX-COENE, Not.Fisc.M. 2007, 262; VERSTRAETE, Rép. Not. 2005, p. 46 e.v. Anders: DILLEMANS, PUELINCKX-COENE en VERSTRAETE, T.P.R. 1978, 76-78, nr. 7; VAN QmcKENBORNE, T.P.R. 1975, 708, nr. 30, die de voorkeur geven aan de tontine. 2. Gent 16 december 2004, RABG 2006, 12, noot M1cH1ELS, T.Not. 2006, 126, noot BouCKAERT; Rb. Mechelen 26 oktober 2005, T.Not. 2006, 418, noot WEYTS. Zie ook C.S.W. dossier 4386, Aanwasbedingen, opzegmogelijkheden. Syntheseverslag CASTELEIN, Notamus, 2008. 3. Zie RAssoN, Rev.not.b. 1990, 316. 4. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 522, p. 184; GRÉGOIRE en RoussEAu, in RENCHON en TA!NMONT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, p. 221-222, nr. 44. 5. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 524, p. 185; LAMBERT, Rec.gén.enr.not. 2001, nr. 25092, p. 457; PINTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Concubinaat, p. 50, nr. 79. Zie ook Cass.fr. 27 november 1970, Defrénois 1971, nr. 29786, concl. adv.-gen. LINDON, noot MORIN, D. 1971, 81, concl. adv.-

1259


voorwaarde om te weten wie de langstlevende is om het onderpand van zijn schuldvordering te kunnen bepalen. De schuldeiser kan niet tegenwerpen dat elke schuldenaar met zijn volledig vermogen voor zijn schulden dient in te staan (art. 7 Hyp.W.). De chirografaire schuldeiser dient immers de regelmatig gesloten transacties die de schuldenaar ten aanzien van zijn patrimonium doorvoert, te accepteren. Door het beding van aanwas wordt onder bezwarende titel over een deel van het patrimonium beschikt met als tegenprestatie de kans die in het patrimonium is gevallen. De schuldeiser kan hier slechts tegen opkomen door de actio pauliana bij bedrieglijke benadeling van zijn rechten1 of door een nietigverklaring wanneer de transactie is gebeurd tijdens de verdachte periode van een faillissement. 2 Dit nadelig gevolg voor de schuldeiser zal alleen kunnen worden vermeden, indien de contractanten zich beiden verbinden voor een schuld door één van hen aangegaan. In de praktijk zullen samenwonende partners zich doorgaans gezamenlijk verbinden bij de aankoop van een onroerend goed, dat meestal hypothecair zal worden gefinancierd.

2484. Om dezelfde redenen kan het beding van aanwas niet eenzijdig worden beëindigd (vgl. bij het tontinebeding supra nr. 2475), zelfs niet indien de partners feitelijk gescheiden leven.3 Is in de akte niets bepaald, dan kan het beding van aanwas slechts in onderlinge overeenstemming worden beëindigd, hetzij door een akkoord hieromtrent, hetzij door een akkoord tussen de concubanten om de goederen te vervreemden.4 Het verdient echter aanbeveling dit probleem reeds te regelen bij de opstelling van het beding van aanwas en het beding te koppelen aan een bepaalde termijn5, die behoudens opzegging wordt verlengd. 6

Dit lijkt een betere oplossing dan te bepalen dat het beding vervalt bij feitelijke

gen. LINDON, j.C.P. 1971, II, nr. 16823, noot BLIN; Cass.fr. 18 november 1997, Defrénois 1998, !, art. 36761, noot MAZERON; Cass.fr. 8 januari 2002, Rev.trim.dr.civ. 2002, p. 343, noot PATARIN en p. 542, noot REVET; Contra: Dmix, Vermogensrechtelijke aspecten van het concubinaat, in SENAEVE (ed.), Concubinaat, nr. 353, p. 218-219; GRÉGOIRE en RoussEAU, in RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié, nr. 47, p. 224-225; MICHIELS, Not.Fisc.M. 2001, 8; MICHIELS, p. 20 en de verwijzingen aldaar. 1. Beslagr. Verviers 6 januari 2003, Rev.not.b. 2003, 179. 2. MORIN, noot bij Cass. 11 januari 1983, Defrénois 1983, l, nr. 33114. Voor een toepassing: Beslagr. Luik 27 januari 1997,J.M.L.B. 1997, 727, Rev.not.b. 1997, 337, noot, Rev.trim.dr.fam. 1997, 193. 3. Voor een toepassing: Rb. Nijvel 31 mei 1994, Rev.not.b. 1994. 536. Anders: Rb. Brussel 12 september 1997, j.L.M.B. 1999, 1018. Hierover: GRÉGOIRE en RoussEAu, in RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, nr. 45, p. 222-223. 4. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 220-221. 5. Zie DEBOUCHE, Synthèse des connaissances acruelles en matière de tontine, Rev.not.b. 1995, 138 en 145-146. 6. Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 61, noot MICHIELS. Deze formulering sluit de discussie over het ogenblik waarop de gelijkheid van kans moet bestaan uit. Indien geen automatische verlenging, maar een hernieuwing zou zijn voorzien, kunnen problemen ontstaan indien bv. de gezondsheidstoestand van één van de partijen intussen ernstig zou zijn achteruitgegaan. Zie LELEU, Clause de tontine ou d'accroissement temporaire et renouvable: une grande complication inutile?, Rev.not.b. 2001, 78 e.v.; MICHIELS, Not.Fisc.M. 2001, 24; PINTENS en MICHIELS, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2007, p. 205.

1260


scheiding. Deze kan immers eenzijdig tot stand worden gebracht zodat ook hier zou kunnen worden geargumenteerd dat de contractanten zich niet definitief hebben verbonden.1

De rechtspraak en de rechtsleer hebben een tijdlang ingespeeld op de leer van de verdwijning van de oorzaak die door een aantal cassatiearresten (supra nr. 1127) een nieuwe impuls had bekomen. 2 Sommige rechtsleer wees erop dat deze leer bij de bedingen van tontine of aanwas zonder tijdsbepaling of met een tijdsbepaling die een partij niet wenst af te wachten, kan worden gebruikt om het verval van het beding wegens het verdwijnen van de oorzaak, namelijk het samenleven, te verkrijgen.3 Soms werden clausules in deze zin in de overeenkomsten van tontine en aanwas ingelast. Ook hier bestond echter groot gevaar dat dergelijke bedingen als potestatief of als overeenkomsten over niet-opengevallen nalatenschappen zouden worden gekwalificeerd, omdat de partijen zich niet vast verbonden hebben. Er moet dan ook eerder voor termijnbedingen worden geopteerd, te meer daar de leer van de verdwijning van de oorzaak niet op overeenkomsten onder bezwarende titel kan worden toegepast.4 Met zijn arrest van 12 december 2008 heeft het Hof van Cassatie de mogelijkheid om beroep te doen op de leer van de verdwijning van de oorzaak ook voor bedingen van aanwas en tontine en zelfs voor schenkingen definitief onmogelijk te hebben gemaakt (supra nr. 1133 e.v.). Het Hof stelde immers: 'Het bestaan van een oorzaak in de zin van de artikelen 1108 en 1131 van het Burgerlijk Wetboek moet in beginsel worden beoordeeld op het ogenblik van de totstandkoming van de rechtshandeling waarvan zij een geldigheidsvereiste is. De latere verdwijning ervan heeft in de regel geen gevolgen voor de geldigheid van de rechtshandeling .. .'.5 Enkel een beroep op de leer van het rechtsmisbruik lijkt derhalve de lege fata een valabel alternatief.

!. Vgl. GRÉGOIRE en RousSEAU, in RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié, p. 221, nr. 42; BAEL, De overeenkomst van aanwas russen samenwonende partners betreffende de gezinswoning in het Vlaams Gewest, in Liber Amicorum Verstraete, p. 636. 2. Cass. 16 november 1989, Ann.dr.Liège 1990, 334, noot ÜELNOY, Arr.Cass. 1989-90, 371, Pas. 1990; I, 331, R.C.j.B. 1993, 73, noot NuDELHOLE, R.W. 1989-90, 1259; Cass. 21februari2000, Rev.not.b. 2000, 336, met uitvoerige besprekingen door ÜELNOY, in Chron. Not. 2000, vol. XXXI, 437 en FoRIERS, La caducité revisitée - à propos de !'arrêt de cassation du 21 janvier 2000, j.T. 2000, 676. In die zin Rb. Brussel 12 september 1997, j.L.M.B. 1999, 1018; Rb; Gent 2 september 2003, T.Not. 2005, 409; Rb. Brussel 14 juni 2004 en Rb. Brussel 18 april 2005, RABG 2006, 47 en 54 noot MICHIELS. Contra: Antwerpen 24 december 2003 en Rb. Mechelen 30 mei 2001, RABG 2006, 29 en 40, noot MICHIELS. 3. BRACKE, Het nagestreefde doel versus de rechtszekerheid; Het verval als beëindigingswijze van een rechtshandeling wegens het verdwijnen of wegvallen van de oorzaak, Not.Fisc.M. 1998, 128; MICHIELS, Not.Fisc.M. 2001, 19 e.v.; MICHIELS, p. SI; RoMAIN, Observations au sujet de la convencion de tontine: de l'aléa au pacte sur succession furure, in Mélanges Van Ommeslaghe, p. 259. 4. Om die reden weigerde bv. ook het Hof van Beroep te Brussel gebruik te maken van de theorie van het verval van de oorzaak op een beding van aanwas (Brussel 18 oktober 2006,j. T. 2006, 793, noot STERCKX). Zie ook Gene 12 maart 2009, 2008/AR/920, aangehaald in ALLAERTS, Kroniek Samenwoningsrecht, in PINTENS, Du MoNGH en ÜECLERCK (ed.), Patrimonium 2009, nr. 126, p. 79. Zie in het algemeen ÜELNOY, Het verval van de rechtshandelingen door het verdwijnen van hun oorzaak - Tweede bedrijf, Not.Fisc.M. 2000, 185. S. Cass. 12 december 2008, aangehaald.

1261


JJl BEDING VAN AANWAS MET OPTIE

2485. Vanuit de vaststelling dat samenwoners steeds gunstiger worden behandeld op het vlak van de successierechten en de gezinswoning voor de meeste samenwonenden in Vlaanderen sinds 1 januari 2007 is vrijgesteld, alsook ingevolge de invoering van een erfrecht ab intestato tussen wettelijk samenwonenden door de Wet van 28 maart 2007 (supra nr. 1510 e.v.), zijn de klassieke aanwasbedingen onder druk komen te staan. Teneinde aan langstlevende samenwonenden de gelegenheid te geven te kunnen kiezen voor de doorgaans gunstigere successierechten, werd het beding van aanwas met optie {zowel in volle eigendom als in vruchtgebruik) in de rechtsleer naar voren geschoven.1

Dergelijk beding houdt in dat de langstlevende binnen een voorafbepaalde termijn, doorgaans vier tot vijf maanden, een keuze moet maken voor hetzij de aanwas, hetzij het wettelijk of testamentair erfrecht. Met het beding van aanwas met optie wordt aldus getracht om de civielrechtelijke voordelen van het beding van aanwas te combineren met de fiscale voordelen van het wettelijk of testamentair erfrecht. Als bv. na het overlijden blijkt dat de reservataire erfgenamen het legaat van het goed betwisten, kan de langstlevende samenwonende opteren voor het {duurdere) beding van aanwas. In geval het testamentair voordeel niet wordt betwist, kan hij de optietermijn laten verstrijken en genieten van de {lagere) successierechten.

Onmiddellijk rees de vraag naar de rechtsgeldigheid van een dergelijk beding van aanwas met optie, dat immers de gelijktijdige aanwezigheid van een {herroepelijk) testament en een {niet eenzijdig herroepelijk) beding van aanwas veronderstelt. In het bijzonder kan men zich afvragen of nog wel sprake is van een geldig kanscontract onder bezwarende titel en niet eerder een verboden erfovereenkomst of zuiver potestatieve verbintenis (art. 1174) werd aangegaan. In de rechtsleer wordt deze vraag doorgaans negatief beantwoord en wordt de rechtsgeldigheid van het beding van aanwas met optie aanvaard. 2

Partijen hebben zich immers definitief en niet louter eventueel verbonden. Het feit dat de langstlevende na het overlijden van de eerststervende vrij kan beslissen of de overeenkomst van aanwas al dan niet uitwerking krijgt, verandert hier niets aan. Tijdens het leven van de eerststervende bestaat er geen mogelijkheid tot verzaking voor de langstlevende, noch een keuzemogelijkheid voor de eerststervende. Evenmin werd hierdoor een nietige, louter potestatieve opschortende voorwaarde aangegaan. Met het aanwasbeding met optie komt

1. TAYMANS, Faut-il encore faire des convencions de tontine?, Rev.not.b. 2003, 263. Zie ook met modellen MICHIELS, Aanwas of erfenis? Over aanwasbedingen mee optie, Not.Fisc.M. 2007, 133; MICHIELS, p. 72e.v. 2. Zie hierover het uitvoerig verslag van BAEL, goedgekeurd door het Comité van Studie en Wetgeving op de plenaire zitting van 16 oktober 2004, Dossier 4372, in KFBN (ed.), Verslagen en Debatten van het C.S.W., Brussel, Bruylanc, 2005, p. 296 e.v.; MICHIELS, Not.Fisc.M. 2007, 133; MICHIELS, p. 80 e.v.

1262


tot uiting dat iedere partij wel degelijk de volle eigendom (of het vruchtgebruik) wil verkrijgen voor het geval hij de langstlevende is, buiten het testament in elkaars voordeel, wat maakt dat een geldig kanscontract onder bezwarende titel voorligt.

§ 6. GEKRUIST VRUCHTGEBRUIK (CLAUSULE-lSTAS)

2486. Een andere formule van verwerving van vruchtgebruik bestaat in de aankoop door beide partners van een onverdeelde helft in blote eigendom en van het vruchtgebruik op de andere helft. Er bestaat echter geen eensgezindheid over de vraag of deze constructie niet leidt tot de verwerving van een onverdeelde helft in volle eigendom door de vermenging van het vruchtgebruik met de blote eigendom.1

§ 7. BEDING VAN TONTINE OF AANWAS TUSSEN ECHTGENOTEN?

2487. Sommige rechtsleer houdt voor dat art. 1595, dat een principieel verbod inhoudt op verkoop tussen echtgenoten, een hinderpaal vormt voor de toepassing van bedingen van tontine of aanwas tussen echtgenoten.2 Evenwel is art. 1595 niet van toepassing op het tontinebeding, vermits echtgenoten het goed finaal dan niet onderling, maar wel vanwege de verkoper verwerven, zodat de kwalificatie als verkoop tussen echtgenoten uitgesloten is. Maar ook ten aanzien van het beding van aanwas is art. 1595 onwerkzaam. Het beding van aanwas is immers een kanscontract en geen koop, zodat het niet onder de strikt te interpreteren uitzonderingsbepaling kan ressorteren. 3 Bovendien wordt in de rechtsleer aangevoerd dat zelfs verkopen tussen echtgenoten die niet worden gecapteerd door de vier uitzonderingsbepalingen van art. 1595, toch geldig kunnen zijn indien bedrieglijke bedoelingen van de contractanten apriori uitgesloten zijn.4 Dit is duidelijk het geval met het aanwasbeding dat er dan principieel op gericht zal zijn de positie van de langstlevende echtgenoot te beveiligen. Artikel 1595 vormt derhalve geen beletsel om de aanwas te verkiezen boven de tontine.5

1. Zie MICHIELS, Not.Fisc.M. 2001, 3-4; RASSON, Rev.not.b. 1990, 318. 2. CASMAN, Conventions entre titulaires de droits actuels, in KFBN (ed.), De notaris met u, nu en morgen, Louvain-la-Neuve-Brussel, Academia-Bruylant, 1992, 234; DE PAGE, Rev.not.b. 2006, 69; RAISON, Problèmes et dangers des achats conjoints avec clause d'accroissement,]. Not. 1971, art. 50109, p. 685. 3. Rb. Turnhout 7 januari 2005, RABG 2006, 61, noot MICHIELS. 4. DE PAGE, IV, p. 93, nr. 62. 5. PINTENS en MICHIELS, in P1NTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2007, p. 195, met een bespreking van de voordelen van het aanwasbeding.

1263


2488. Wel kunnen de bedingen van aanwas of tontine enkel worden gebruikt door echtgenoten die gehuwd zijn onder een stelsel van scheiding van goederen, of door echtgenoten die gehuwd zijn onder een gemeenschapsstelsel met betrekking tot de eigen vermogens. Bedingen van aanwas of tontine met betrekking tot gemeenschappelijke goederen zijn in strijd met de dwingende regels inzake de ontbinding en vereffening van het gemeenschappelijk vermogen en derhalve onverenigbaar met elk gemeenschapsstelsel.1

2489. In de verhouding tussen echtgenoten moet evenwel extra aandacht worden besteed aan de fiscale gevolgen. Echtgenoten worden immers traditioneel vermoed uit vrijgevigheid (animo donandi) te handelen, terwijl van niet-echtgenoten eerder de animo speculandi wordt vermoed, wat maakt dat echtgenoten klassiek belast worden als schenking, tenzij de clausule duidelijk als een evenwichtig kanscontract wordt geredigeerd2, in welk geval de Administratie het standpunt niet zal betwisten.3

AFDELING X. ANDERE CONSTRUCTIES4

§ I. AANKOOP VAN BLOTE EIGENDOM DOOR DE ENE PARTNER EN VAN

VRUCHTGEBRUIK DOOR DE ANDERE

2490. De techniek waarbij de ene partner blote eigendom koopt en de andere vruchtgebruik, vereist geen bijzondere constructie. Voor zover elke partner, rekening houdend met de sterftetabellen, de juiste waarde van vruchtgebruik en blote eigendom heeft betaald, gaat het over een gewone transactie onder bezwarende titel. Slechts indien dit niet het geval is, zal de transactie als een vermomde schenking worden gekwalificeerd.5

1. BLONTROCK, Tontine versus huwelijk, T.Not. 1994, 220-221; BoucKAERT, Tontine: een rechtsfiguur uit grootvaders tijd?, T.Not. 1982, 242; RASSON, Tontine - aspects civil et fiscal, Rev.not.b. 1990, 300; VERSTRAETE, in WEYTS, VERBEKE en GoovAERTS (ed.), Actualia familiaal vermogensrecht, p. 37. 2. PINTENS en MICHIELS, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2007, p. 196. 3. WERDERFROY, Registratierechten 2006-07, Mechelen, Kluwer, 2007, nr. 598/5 en 603. Dit werd inmiddels bevestigd door de Minister (Vr. en Antw. Kamer 2004-05, Vraag nr. 839 van 14 juni 2005, p. 15.000 (Van Biesen): 'Voor de kwalificatie van een aanwasbeding tussen echtgenoten gaat de administratie uit van een feitelijk vermoeden van vrijgevigheid; Er wordt aangenomen dat deze aanwas normaal voorkomt uit wederkerige bevoordelingen. Vanzelfsprekend mag dit vermoeden van vrijgevigheid, zowel door de administratie als door de partijen, weerleg worden, De fiscale behandeling is bijgevlg niet verschillend naargelang de begunstigde van het beding al dan niet gehulwd zijn; In elke hypothese wordt er uiteindelijk rekening gehouden met de bedoeling van partijen.' 4. In dit bestek worden slechts enkele constructies behandeld. Voor andere mogelijkheden zoals bruikleen en levensverzekering, zie GRÉGOIRE en RouSSEAU, in RENCHON en TAINMONT (ed.), Le couple non marié à la lumière de la cohabitation légale, p. 266 e.v.; LAMBERT, Rec.gén.enr.not. 2000, nr. 25092, 488 e.v.; PINTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 46 e.v. 5. PINTENS en VAN OER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 55, nr. 84.

1264


2491. De gevolgen van de overeenkomst verlopen volledig volgens de regels van het vruchtgebruik. Overlijdt de blote eigenaar eerst, dan zal de blote eigendom in zijn nalatenschap vallen en worden vererfd, terwijl de vruchtgebruiker zijn vruchtgebruik verder zal uitoefenen. Overlijdt de vruchtgebruiker eerst, dan dooft het vruchtgebruik uit waardoor de blote eigenaar volle eigendom verkrijgt.1 Het grote nadeel van deze formule is echter dat de blote eigenaar niet over een genotsrecht beschikt tijdens het leven van de vruchtgebruiker en bij onenigheid door deze laatste uit de woning kan worden gezet. 2 Weliswaar geldt deze situatie als een bezetting ter bede en dient een redelijke opzegtermijn nageleefd te worden.3 De toekenning van een huurrecht aan de blote eigenaar is slechts een onvolkomen oplossing.

§ 2. AANKOOP OP NAAM VAN ÉÉN PARTNER

2492. De aankoop van een onroerend goed op naam van één partner met gelden die geheel of gedeeltelijk van de andere afkomstig zijn, kan, voor zover hiervan het bewijs wordt geleverd, worden gekwalificeerd als een vermomde schenking. De vermomde schenking is zoals een gewone schenking tussen niet-echtgenoten onherroepelijk. Uitzonderlijk zal de nietigverklaring kunnen worden bekomen wegens een determinerende ongeoorloofde beweegreden. De vraag rijst dan of het voorwerp van de schenking slaat op het geschonken geld of op het daarmee aangekochte goed. De rechtspraak en rechtsleer opteren overwegend voor de eerste oplossing.4 De recentere rechtsleer legt nochtans eerder de nadruk op de bedoeling van de partijen en stelt dat het meestal met deze bedoeling overeenkomt niet het geld maar eerder het goed te schenken5,

maar wordt hierin niet door de rechtspraak gevolgd.6 Indien het goed van een derde wordt gekocht, kan het standpunt van de rechtspraak vanuit doctrinair standpunt worden bijgetreden. Men kan immers enkel zijn eigen goed rechtsgeldig schenken. In dergelijk geval is veeleer sprake van een doorgaans aan het beschikbaar gedeelte van de nalatenschap te toetsen handgift, en gebeurlijk van een terugvorderbare lening. Ingeval van aankoop tussen samenwoners, is deze argumentatie echter minder vanzelfsprekend. In dat geval kon het goed als dusdanig worden geschonken en kan wel degelijk, afhankelijk van de feitelijke omstandigheden, sprake zijn van een vermomde schenking van het goed

1. WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 97, nr. 19. 2. WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 97, nr. 19. 3. Zie SENAEVE, in De overeenkomst. Vandaag en morgen, p. 439-440. 4. Cass. 15 november 1990,j. T. 1991, 518, noot VOGEL, Rev. not. b. 1991, 109, noot E.]., R. W 1990-91, 1030, T.B.B.R. 1991, 137, noot RAUCENT. Zie FAcQ, in Comm. Pers" art. 1468, nr. 23 e.v. 5. FACQ, in Comm. Pers., art. !468, nr. 23 e.v. en de verwijzingen aldaar; ]EANMART, Le ménage de fait, nr. 98, p. 76. 6. Zie recent nog Cass. 11 februari 2000, Act. dr. 2000, 57, noot DELNOY, R. W 2000-01, 944.

1265


zelf, dat als dusdanig vatbaar is om betrokken te worden in de verrichtingen van vereffening en verdeling van de nalatenschap, doorgaans via de vordering tot inkorting (supra nr. 1989 e.v.). Tussen echtgenoten is een dergelijke verkoop principieel uitgesloten (art. 1595).

§ 3. AANKOOPOPTIE

2493. Het toestaan van een aankoopoptie te lichten bij het overlijden van de eerststervende partner kan zowel worden gekoppeld aan een aankoop door één partner als aan een aankoop door beiden. Hierdoor verwerft de langstlevende het volledige eigendomsrecht tegen betaling van de prijs. Dit is geen overeenkomst over een niet opengevallen nalatenschap maar een beding onder opschortende termijn van overlijden dat aan de houder van de optie een zeker en vast recht verleent.1 In vergelijking met het kanscontract heeft de aankoopoptie het grote voordeel dat, bij betaling van een normale prijs, de titularis van de aankoopoptie geen enkele bevoordeling geniet en de erfgenamen van de oorspronkelijke eigenaar niet worden benadeeld. 2

2494. In de overeenkomst kunnen modaliteiten in verband met de prijs worden bedongen zoals gespreide betaling of verrekening met uitgaven die de koper tijdens de samenleving in het goed heeft geïnvesteerd.3

§ 4. LEVENSLANGE HUUR

2495. Indien een aankoopoptie niet met de bedoeling van de partijen overeenstemt of weinig zinvol is, gelet op het gebrek aan financiële middelen van de partner-niet-eigenaar, kan ten slotte een oplossing gevonden worden in een levenslange huur. Dit huurcontract kan zowel worden gekoppeld aan de aankoop van een goed door één partner als aan de aankoop van een goed door twee partners, ieder voor een onverdeelde helft. In dit laatste geval dienen zij elkaar wederzijds een levenslange huur toe te staan op hun onverdeeld aandeel in het goed.4 Deze huur kan ook testamentair worden bedongen als last van de nalatenschap.5

1. VERSTRAETE, in Comm. Erf, art. 791, nr. 27. Contra: Cass.fr. Il juli 1967,f.C.P. 1967, Il, nr. 15297, dat ten onrechte de optie als een verboden erfovereenkomst kwalificeert wanneer ze alleen na het overlijden van de eigenaar kan worden gelicht. Zie de kritiek van SAVATIER, Rev. trim. dr. civ. 1967, 850, waardoor het Hof zijn standpunt wijzigde (Cass.fr. 5 mei 1986,f.C.P. 1987, Il, nr. 20851, noot BARRET. Hierover: GRIMALDI, Successions, nr. 350, p. 329-330). 2. PINTENS en VAN DER MEERSCH, in KFBN (ed.), Ongehuwd samenwonen, p. 56, nr. 87. 3. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 530, p. 187. 4. Hierover: DE PAOLI-CLAUSE, GAHYLLE en TAYMANS, Rev.not.b. 1985, 355. 5. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 528, p. 187.

1266


De langstlevende echtgenoot en wettelijk samenwonende worden ingevolge de Wet van 28 maart 2007 ook ab intestato beschermd ten aanzien van de bestaande huur van het onroerend goed dat bij het openvallen van de nalatenschap van de overledene tot gemeenschappelijke verblijfplaats diende (art. 745bis, § 3 en 745octies, § 1, tweede lid; supra nr. 1520). Derhalve is de constructie van een levenslange huur vooral aangewezen bij feitelijk samenwonenden.

2496. Het huurcontract kan bv. ingaan in de loop van de samenwoning en ingelast worden in de aankoopakte. Het kan eveneens ingaan op het ogenblik van het overlijden van de verhuurder. Dit is geen overeenkomst over een toekomstige nalatenschap maar een termijnverbintenis. De bedinger heeft zich definitief verbonden. Alleen de uitvoering ervan wordt uitgesteld tot aan het overlijden van de verhuurder. Aldus heeft de huurder geen eventueel maar een zeker recht bekomen.1 In de rechtsleer wordt opgeworpen dat de verhuurder zich er wel dient toe te verbinden de woning niet te verkopen zonder de instemming van de huurder, omdat anders het huurcontract afhankelijk wordt gemaakt van een potestatieve voorwaarde: de verhuurder kan er voor zorgen dat het goed niet meer in zijn nalatenschap aanwezig is. 2 Bij deze stelling kan men vragen stellen vermits de huurder over mogelijkheden beschikt om zijn huurrecht tegenwerpelijk te maken en er op de verkoper een vrijwaringsplicht rust. 3 Wel bezwaart het huurcontract het goed en bemoeilijkt het de uitonverdeeldheidtreding of de verkoop van het goed. Met het oog op een eventuele mislukking van de samenwoning is het dan ook aangewezen bij een huur die tijdens de samenwoning ingaat, in een ontbindende voorwaarde te voorzien en de huurovereenkomst bv. te laten bepalen dat de huur vervalt na een bepaalde periode van feitelijke scheiding.4 Deze voorwaarde is niet in strijd met art. 1762bis dat de uitdrukkelijke ontbindende voorwaarde voor niet geschreven houdt. Uit de voorbereidende werken blijkt immers dat dit artikel uitsluitend het uitdrukkelijk ontbindend beding wenst te verbieden, waardoor het huurcontract van rechtswege wordt ontbonden wegens een tekortkoming van de huurder bij de uitvoering van zijn verplichtingen. De gewone gemeenrechtelijke ontbindende voorwaarde, die de ontbinding van het huurcontract afhan-

!. VERSTRAETE, in Comm. Erf, art. 791, nr. 26-27 en 48. Vgl. WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 98, nr. 20. 2. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 529, p. 186-187. 3. Inzake de tegenwerpelijkheid, zie VAN ÜEVELEN, Het nieuwe huurrecht anno 1991, Antwerpen, Maklu, 1991, p. 75 e.v. 4. WEYTS, in KFBN (ed.), Eigenaar worden van een woning, p. 98-99, nr. 20. De beëindiging van de samenwoningsrelatie stelt immers slechts een einde aan de huurovereenkomst voor zover dit duidelijk blijkt uit deze huurovereenkomst (Rb. Antwerpen 12 mei 1987, T. Not. 1987, 398, dat Vred. Borgerhout 12 februari 1985, T. Not. 1986, 561, bevestigt).

1267


kelijk maakt van een toekomstige en onzekere gebeurtenis, die geen verband houdt met een foutieve uitvoering van het contract, is daarentegen geoorloofd.1

2497. Ten slotte dient een redelijke huurprijs te worden bepaald. Is dit niet het geval, dan zal het bezwarend karakter van het huurcontract worden betwist en kan deze als een vermomde schenking worden beschouwd, die dan kan worden nietigverklaard wegens een determinerende ongeoorloofde beweegreden. Wel dient de huurprijs niet noodzakelijk in speciën te worden betaald, maar kan er bv. een verrekening gebeuren met gelden die de verhuurder of diens nalatenschap aan de huurder zijn verschuldigd omdat deze kosten heeft gedaan die ten laste van de verhuurder zijn. 2

Zijn beide partners eigenaar van het goed, dan staan ze mekaar wederzijds een huur toe op hun onverdeeld aandeel en zullen beide huurprijzen elkaar compenseren tot aan het overlijden van de eerststervende. 3 Geformuleerd als kanscontract kan tevens worden bedongen dat de langstlevende geen huurprijs verschuldigd zal zijn aan de erfgenamen van de eerststervende.4 Dit betekent niet dat een essentieel element van het contract, namelijk de prijs, ontbreekt. Hij wordt alleen uitgedrukt onder een andere vorm, namelijk de kans voor elke contractant om, in geval van vooroverlijden van de medecontractant, het kosteloos huurrecht te kunnen genieten.

!. Zie LA HAYE en VANKERCKHOVE, Le louage des choses, l, Les baux en général, in Les Novelles. Droit civil, VI-1, nr. 382, p. 193; PAUWELS en RAES, Bestendig handboek huishuur & handelshuur, Brussel, Excelsior, 1987, p. 195/2-196; VANDEPUTTE, De overeenkomst. Haar ontstaan, haar uitvoering en verdwijning, haar bewijs, Brussel, Larcier, 1977, p. 144. 2. CASMAN, Notarieel familierecht, nr. 528, p. 186. 3. Zie DE PAOLI-CLAUSE, GAHYLLE en TAYMANS, Rev.not.b. 1985, 355. 4. Hierover: TAYMANS, Rev.not.b. 1987, 582 e.v.; LAMBERT, Rec.gén.enr.not. 2001, nr. 25092, 465-466.

1268

HOOFDSTUK 111. VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE TECHNIEKEN

AFDELING I. INBRENG IN VENNOOTSCHAP

BoucKAERT, Huwelijksvermogensrecht en vennootschapsrecht, in STORME (ed.), Gezin en

recht in een postmoderne samenleving, Gent, Mys en Breesch, 1994, p. 309-329; DELNOY, La transmission de l'entreprise et Ie décès, Act. Dr. 1994, 783-832; DE PAGE, De aspecten van het huwelijksvermogensrecht en erfrecht bij de overdracht van deelbewijzen en aandelen van vennootschappen, Not.Fisc.M. 1998, 83 e.v.; DE WULF, Patrimoniumvennootschappen versus familiaal vermogensrecht, T.Not. 1992, 521-535; Du MoNGH, Oprichting van een vennootschap tijdens het huwelijk, T.P.R. 1997, 73-125; Du MoNGH, Raakvlakken tussen familiaal vermogensrecht en vennootschapsrecht, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht,

in Themis 2000-2001, IV, Brugge, die Keure, 2001, p. 93-122; Du MoNGH, De erfovergang

van aandelen, Antwerpen, 2003; RENCHON (ed.), Les sociétés et le patrimoine familial: convergences et confrontations, Louvain-la-Neuve/Brussel, Academia/Bruylant, 1996; WEYTS, Ven

nootschappen met echtgenoten, Antwerpen, Kluwer, 1980; MALHERBE, SENY en DE PIERPONT, La constitution de sociétés ou de fondations à des fins de programmation patrimoniale. Le cadre civil, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie,

Brussel, Bruylant, 2006, p. 201-214; MuND, La transmission de l'entreprise familiale et Ie maintien du controle, Rev.not.b. 2006, 554-603; VAN BAEL, De inbreng in een maatschap, in Liber Amicorum Verstraete, Antwerpen, lntersentia, 2007, p. 414-437; VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Deel 3, Vermogensplanning met

effect bij leven. Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009; VERBEKE, DERYCKE en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Deel 6, Vermogensplanning met effect na overlijden. Rechtspersoon, Brussel, Larcier, 2009; WEYTS, Vennootschapsrecht en erfrecht, in Knelpunten van

dertigjaar vennootschapsrecht, Kalmthout, Biblo, 1999, p. 21-58; WAÛTERS, Aandelen en echt

scheiding, Antwerpen, Maklu, 2000.

§ I. BEGRIP EN NUT

2498. Personen brengen vaak met het oog op de uitoefening van hun beroepswerkzaamheden een deel van hun vermogen in een vennootschap in.

De vennootschapsconstructie kan immers bepaalde fiscale voordelen opleveren. De opbrengsten die in een vennootschap blijven, worden doorgaans minder zwaar belast dan wanneer een particuliere persoon ze rechtstreeks int. Een - veelal beperkt - deel van deze opbrengsten wordt dan door de vennootschap betaald als loon aan de inbrenger-zaakvoerder. De inbreng in vennootschap kan ook voortvloeien uit de noodzaak om derden-investeerders aan te trekken met het oog op de verdere uitbouw van een handelszaak. Eens de vennootschap is opgericht, kunnen zware investeringen worden opgevangen door een kapitaalverhoging door te voeren en nieuwe aandelen bestemd voor

1269


derden uit te geven. Om de bestaande machtspositie op de algemene vergadering niet al te zeer te verstoren, is het mogelijk om aandelen zonder stemrecht uit te geven, die evenwel maximaal een derde van het maatschappelijk kapitaal mogen vertegenwoordigen (art. 240 e.v" 480 e.v. juncto 657 W.Venn.). Bovendien laten sommige vennootschappen toe om het eigen vermogen van een persoon af te scheiden van het vennootschapsvermogen en het zodoende te beschermen tegen de risico's die bepaalde beroepsactiviteiten met zich meebrengen.1 Op langere termijn zal de (erf-)opvolging van het bedrijf een rol gaan spelen.2 In geval van een handelszaak bv. moeten verschillende bestanddelen worden vererfd3: het materiaal, de machines, de stock, het meubilair, de gebouwen, eventuele industriële eigendomsrechten ... De verdeling in natura is dan niet altijd vanzelfsprekend. Door de handelszaak in een vennootschap in te brengen, schakelt men over van diverse naar gelijke vermogensbestanddelen, namelijk aandelen, die gemakkelijker kunnen worden verdeeld. De vennootschapsconstructie laat ook toe om de continuïteit van het familiebedrijf te verzekeren4 en het bestuur over te dragen aan de kinderen die hiertoe geschikt zijn. Voor de andere kinderen kan dan een aanvaardbare patrimoniale regeling worden uitgewerkt. Veel gebruikte technieken hiertoe zijn de splitsing, de oprichting van een holding en de certificering van aandelen.

2499. Personen die al een zeker vermogen bezitten, richten vaak een patrimoniumvennootschap of een maatschap op. Het doel van de vennootschap bestaat erin het ingebrachte vermogen te beheren en te doen opbrengen. Ook hier kunnen bepaalde fiscale voordelen worden bereikt. Zoals reeds hierboven is vermeld, speelt de inbreng in vennootschap tegenwoordig een grote rol op het vlak van successieplanning.5 Ouders kunnen zo hun vermogen onder bepaalde voorwaarden vrij van schenkings- en successierechten overdragen aan hun kinderen en toch de controle over dit vermogen of de inkomsten eruit behouden. De commanditaire vennootschap op aandelen en de certificering van aandelen lenen zich hiertoe.

1. Zie voor een vergelijking van de verschillende vennootschapsvormen, MoREAU, Topic 28, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 137. 2. Zie o.a. DE PAGE, La transmission de l'entreprise familiale, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, Brussel, Story-Scientia, 1990, p. 287 e.v. 3. }EGHERS, Le droit matrimonia! - Ie droit successoral - cession du fonds de commerce par un ou des époux, in Cousv, TILLEMAN en BENOIT-MOURY (ed.), De handelszaak/Le fonds de commerce, Brugge, Die Keure, 2001, p. 351 e.v. 4. Vgl. ook inzake de schenking van familieondernemingen art. 826 en 922 zoals gewijzigd door de Wet van 22 december 1998. 5. Zie o.a. DELBOO, De familiale burgerlijke maatschap, Not.Fisc.M. 2003, 265; D1 CROCE en GAMBINI, Successieplanning, in Fiscale wenken, Diegem, Ced. Samsom, 1999; VAN MELKEBEKE, De patrimoniumvennootschap in het kader van een successieplanning, in WEYTS en CASTELEIN (ed.), Capita selecta. Notarieel recht, Leuven, UP, 2006, p. 229.

1270

VENNOOTSCHAPSRECHTELIJKE TECHNIEKEN

§ 2. NIETIGHEID VAN DE INBRENG

2500. De inbreng in vennootschap dient een geoorloofde oorzaak te hebben (art. 1131 e.v.) en mag er dus bv. niet op gericht zijn om zijn vermogen aan de greep van zijn schuldeisers te onttrekken (cf art. 7 Hyp.W.). Het afgescheiden karakter van het vermogen van een vennootschap met rechtspersoonlijkheid is hiertoe heel aanlokkelijk. Maar zelfs in geval van een vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid zien de privé-schuldeisers van de vennoten zich beperkt in hun verhaalsmogelijkheden. De vennoten zijn immers mede-eigenaar van alle ingebrachte goederen, maar hun afzonderlijk deel erin is niet aanwijsbaar zonder verdeling. Een schuldeiser van een vennoot zal dus geen beslag kunnen leggen op de ingebrachte goederen zolang de onverdeeldheid duurt. De gedupeerde schuldeisers kunnen in dergelijk geval van inbreng opteren voor de vordering tot nietigverklaring wegens ongeoorloofde oorzaak of voor de actio Pauliana (art. 1167).1

§ 3. GEVOLGEN

I ALGEMEEN

2501. De inbreng in vennootschap is een sleutelmoment, daar de ingebrachte goederen worden vervangen door aandelen en zo van statuut kunnen veranderen, van onroerend naar roerend.2 Deze metamorfose heeft echter nadelen. Zo gaat heel wat feitelijke zekerheid verloren. Aandelen zijn vaak moeilijker te verhandelen dan de goederen zelf. Gaat het om titels aan toonder, bestaat er ook vrees voor verduistering. Maar bovenal worden de ingebrachte goederen aan het familiaal vermogensrecht onttrokken, dat nog wel gelding behoudt, zij het alleen op de aandelen die in ruil zijn verkregen. Het lot van de ingebrachte goederen zelf zal worden geregeld door het vennootschapsrecht3, wat de rechten van de betrokken partijen in onaangename zin kan beïnvloeden.

Naarmate de inbreng in vennootschap steeds meer wordt gebruikt in het kader van vermogensorganisatie of successieplanning, is het bijgevolg aan te raden om zich niet blind te staren op de voordelen, maar ook de nadelen goed te overwegen. BALZAC stelde reeds dat 'la meilleure façon de tromper sa femme,

1. Hierover: Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 97. Vgl. ook Gene 21 juni 1994, R.W 1994-95, 717; Luik 6 februari 1996,].L.M.B. 1996, 469; Antwerpen 10 maart 1996, Not.Fisc.M. 1997, 207. 2. Wat vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid betreft, gaat het om individuele deelgerechtigdheden in een onverdeeld vermogen, meer bepaald abstracte breukdelen waarvan de som één is (vgl. art. 30 W.Venn.). 3. CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, Les règles des régimes matrimoniaux applicables aux apports en société, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 11 e.v.; DE WuLF, T.Not. 1992, 521; Du MoNGH, T.P.R. 1997, 90-91.

1271


c'est de mettre tout en société'. Mirakeloplossingen bestaan niet en een goed uitgewerkte statutenregeling blijkt vaak onontbeerlijk te zijn. De familiale vennootschap is maatwerk, geen seriewerk.

JL INBRENG IN VENNOOTSCHAP EN HUWELIJKSVERMOGENSRECHT

A. Deelname aan vennootschap

1. Gemeenschapsstelsel

a. Inbreng van eigen goederen

2502. Echtgenoten gehuwd onder een gemeenschapsstelsel genieten van een zekere bewegingsvrijheid wat de mogelijkheid van inbreng in vennootschap betreft. Zo kan iedere echtgenoot krachtens het alleenbestuur over zijn eigen goederen tot inbreng overgaan (art. 1425). Mits bewijs van (weder)belegging (art. 1404) conform art. 1399 zijn de aandelen die hij zodoende verkrijgt, ook eigen.1 De uitgekeerde dividenden vallen evenwel in het gemeenschappelijk vermogen (art. 1405, nr. 2).

b. Inbreng van gemeenschappelijke goederen

2503. Iedere echtgenoot heeft het recht om een beroep uit te oefenen zonder de instemming van zijn echtgenoot (art. 216). De deelname aan een vennootschap kan in bepaalde gevallen een beroep inhouden. 2 Deze beroepsvrijheid wordt aangevuld door art. 217 krachtens hetwelk iedere echtgenoot alleen zijn inkomsten ontvangt en deze, na bijdrage in de lasten van het huwelijk, kan besteden voor de aanschaf van verantwoorde beroepsgoederen die onder zijn uitsluitend bestuur vallen. Hieronder kunnen participaties in een vennootschap waarin men werkende vennoot, zaakvoerder of beheerder is, worden begrepen.3 De aldus verkregen aandelen worden dan uitsluitend bestuurd door

1. Aandelen verkregen tijdens het huwelijk zijn in een gemeenschapsstelsel in principe gemeenschappelijk. Ze worden beschouwd als aanwinsten van de gemeenschap (art. 1405, nr. 4). Het eigen karakter moet dus worden bewezen, bv. op grond van zaakvervanging, belegging of wederbelegging. Aandelen die zijn verkregen ingevolge schenking, erfenis of testament zijn in principe ook eigen (art. 1399, eerste lid en 1405, nr. 3). Hetzelfde geldt voor nieuwe aandelen die kosteloos aan de vennoten zijn toegewezen na incorporatie van de reserves in het maatschappelijk kapitaal of die krachtens de uitoefening van een voorkeurrecht bij een kapitaalsverhoging werden verkregen. Hierover: MICHEL, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine fomilial, p. 65 e.v.; WAÛTERS, p. 82 e.v. 2. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 96-97, p. 79-80. 3. Du FAux, Het statuut van de beroepsbedrijvigheid en van het professioneel patrimonium in het wettelijk huwelijksvermogensstelsel (W. 14 juli 1976), T.Not. 1977, 104; WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 145 e.v" p. 123. Bepaalde auteurs stellen zelfs dat een echtgenoot, met de toestemming van zijn mede-echtgenoot, tijdelijk zijn bijdrage in de lasten van het huwelijk kan beperken om het grootste deel

1272


de inbrengende echtgenoot-vennoot, ook al behoren ze tot het gemeenschappelijk vermogen.'

2504. De inbreng van gemeenschappelijke goederen buiten de hypothese van art. 217 is meer complex. Elke echtgenoot heeft in beginsel het concurrentieel bestuur over het gemeenschappelijk vermogen (art. 1416) en kan alleen tot inbreng overgaan, tenzij het goederen vermeld in art. 1418 betreft en de toestemming van de andere echtgenoot is vereist. Het aandeelhouderschap van de optredende echtgenoot is echter niet exclusief. De in ruil verkregen aandelen zijn immers gemeenschappelijk en kunnen door elk van de echtgenoten worden bestuurd, ongeacht of deze aan de oprichting van de vennootschap heeft deelgenomen. De echtgenoten bezitten gezamenlijk de rechten verbonden aan de aandelen, maar tellen slechts als één vennoot ten aanzien van de vennootschap2, tenzij in de hypothese van art. 1401, nr. 5 waar iedere inbrengende echtgenoot apart in het register der vennoten is vermeld. 3 In dit laatste geval zal de echtgenoot de lidmaatschapsrechten verbonden aan de aandelen op zijn naam uitoefenen; de patrimoniale voordelen vallen in het gemeenschappelijk vermogen4 (supra nr. 299 e.v.).

Een uitzondering op het gelijktijdig bestuur ligt vervat in art. 1417, eerste lid. Overeenkomstig dit artikel verricht de echtgenoot die een beroep uitoefent alle daartoe noodzakelijke bestuurshandelingen alleen. De handeldrijvende echtgenoot kan dus bv. alleen de gemeenschappelijke handelszaakinbrengen.5

Afgezien van het uitsluitend bestuur van de beroepsactieve echtgenoot-vennoot, blijven de aandelen en de hieraan verbonden vermogenswaarde gemeenschappelijk. 6

Nemen beide echtgenoten deel aan de vennootschap in het kader van een gezamenlijke beroepsuitoefening, dan geniet elke echtgenoot krachtens art. 1417, tweede lid van een alleenbestuur op zijn onderscheiden aandelen, behalve voor de handelingen die niet als daden van beheer kunnen worden gekwalificeerd. Zo slechts één van de echtgenoten beroepshalve aan de vennootschap

van zijn inkomsten te gebruiken voor een inschrijving op een kapitaalverhoging van zijn vennootschap, zij het onder voorwaarde dat dit economisch verantwoord is en dat de familie achteraf van de dividenden van deze deelneming zal genieten (CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine fomilial, nr. 19, p. 22-23). !. Zie ook Du MoNGH, T.P.R. 1997, 105-106; WAÛTERS, nr. 255 e.v" p. 190. 2. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 161, p. 145-146. 3. CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine fomilial, p. 24 e.v.; DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 87. 4. Zie hierover Du MoNGH, p. 166 e.v. 5. BoucKAERT, Handelszaak, in A.P.R" Brussel, Story-Scientia, 1989, nr. 290, p. 131; GERLO, Heeft de onder het wettelijk stelsel gehuwde echtgenoot de toestemming nodig van zijn mede-echtgenoot voor de vervreemding van de gemeenschappelijke handelszaak die hij alleen uitbaat?, Noot bij Gent 15 november 1996, A.JT. 1997-98/2, 4. 6. Zie ook WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 166 e.v" p. 148; WAÛTERS, nr. 246 e.v" p. 204.

1273


deelneemt, terwijl de andere echtgenoot gewoon aandeelhouder is, speelt art. 1417, tweede lid niet.1 De hypothese van art. 1401, nr. 5 buiten beschouwing gelaten, zal de niet-beroepsactieve echgenoot zich dan geconfronteerd zien met het concurrentieel bestuur over 'zijn' aandelen. 2

2505. Voormelde regels gelden onverkort voor gemeenschappelijke aandelen in kapitaalvennootschappen, waarbij het erop aankomt om de nodige fondsen in te zamelen ter verwezenlijking van het beoogde doel. Er wordt aangenomen dat de aandelen worden bezeten als beleggingsinstrument. Wie de lidmaatschapsrechten over deze aandelen uitoefent, is in principe van ondergeschikt belang.3

Voor vennootschappen die intuitu personae zijn aangegaan, liggen de zaken anders. Hier is de persoon van de vennoot van doorslaggevend belang en is het uitgesloten dat zijn echtgenoot bij de werking van de vennootschap zou worden betrokken.4 Daarom wordt aangenomen dat er een splitsing wordt gemaakt tussen de lidmaatschapsrechten die enkel kunnen worden uitgeoefend door de echtgenoot-vennoot, en de vermogensrechten die ten bate van het gemeenschappelijk vermogen zijn.5 Dit onderscheid tussen de hoedanigheid van vennoot en de vermogenswaarde werd reeds aanvaard door het Hof van Cassatie in 1959.6 Deze splitsing is wettelijk vastgelegd voor de aandelen voorzien in art. 1401, nr. 5.

2. Scheiding van goederen

2506. Echtgenoten gehuwd onder een stelsel van scheiding van goederen bezitten elk de bevoegdheid van beheer, genot en beschikking over hun goederen (art. 1466 - supra nr. 689 e.v.). Ieder van hen kan een eigen goed in een vennootschap inbrengen. De aandelen die in ruil worden verkregen, blijven eigen. Gelet op het vermoeden van onverdeeldheid van roerende goederen (art. 1468, tweede lid), wordt echter best voorzien in een bewijs van het eigen karakter

!. WEYTS, Vennootschappen en patrimoniaal vermogensrecht, T.P.R. 1985, 274-275. 2. Du MoNGH, T.P.R. 1997, llO-lll. 3. BoucKAERT, in STORME (ed.), Gezin en recht in een postmoderne samenleving, p. 312-313; DILLEMANS, Het huwelijksvermogensrecht, het erfrecht en het schenkingsrecht in verband met de eigendom van een familiebedrijf, in juridische aspecten van het familiebedrijf, Antwerpen/Utrecht, Standaard, 1969, p. 109. Het is eveneens mogelijk dat door middel van goedkeurings- of aanvaardingsclausules, statutair of extrasratutair, de echtgenoot kan geweerd worden uit de vennootschap (BAETEMAN, CASMAN en GERLO, T.P.R. 1996, p. 282-283, nr. 151). 4. In deze vennootschappen zijn er meestal ook overdraagbaarheidsbeperkingen voor de aandelen. 5. BouCKAERT, in STORME (ed.), Gezin en recht in een postmoderne samenleving, p. 313-314; MICHEL, in RENCHON (ed.), Les sociétées et Ie patrimoine fomilial, p. 82 e.v.; WAÛTERS, p. 19 e.v. en 183-184; WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 231, p. 210-212. 6. Cass. 24 februari 1959, Pas. 1959, I, 644, R.C.].B. 1959, 263, noot HEENEN; Cass. 21 april 1959, Pas. 1959, I, 844; Cass. 17 november 1959, Pas. 1960, 1, 332. Vgl. ook Rb. Luik 28 februari 1994, R.T.D.F 1996, 82, noot DE PAGE; Rb. Namen 19 februari 1998, Rev.not.b. 1998, 565.

1274


van de aandelen om latere betwistingen uit te sluiten. Zo kunnen de nummers van aandelen aan toonder in de akte worden vermeld of kunnen deze aandelen in bewaring worden gegeven in effectendepot op naam van de inbrengende echtgenoot.1 Deze oefent als vennoot de prerogatieven uit die aan de aandelen verbonden zijn, zoals het deelnemen aan de algemene vergadering, het ontvangen van dividenden" .2 De individualisering van effecten werd vereenvoudigd door Wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder3, waardoor aandelen aan toonder vanaf 1 januari 2014 definitief uit het verkeer zullen zijn genomen en zullen zijn vervangen door hetzij aandelen op naam, hetzij gedematerialiseerde effecten. De wet werd op meerdere punten aangepast door de Wet van 25 april 2007.4

2507. Wordt een onverdeeld goed ingebracht, dan dient dit te geschieden met medewerking van alle mede-eigenaars (art. 577-2, § 6), zoniet kan de nietigverklaring van de inbreng worden gevorderd.5 De term 'medewerking' wijst erop dat het persoonlijk optreden van beide echtgenoten als contractspartij -en dus als vennoot - is vereist. Ten aanzien van de vennootschap tellen ze evenwel als één vennoot, aangezien een zuiver onverdeeld goed wordt ingebracht. 6

De aandelen die voor de inbreng worden verkregen, zijn eveneens onverdeeld tussen de echtgenoten. Dit houdt in concreto in dat elke echtgenoot het alleenbestuur heeft over zijn onverdeeld deel in ieder aandeel, wat problemen kan opleveren wanneer de echtgenoten, tellende voor één vennoot, gezamenlijk het stemrecht inzake het pakket aandelen op de algemene vergadering willen uitoefenen, maar beiden in een andere richting. De wetgever voorziet hieromtrent in de mogelijkheid voor de derden-mede-aandeelhouders om te beslissen tot schorsing van de aan die aandelen verbonden rechten tot een lasthebber is aangeduid (art. 236 en 461 W.Venn.).7

1. DE WuLF, T.Not. 1992, 526. Zie ook TAYMANS, Les confüts entre époux relatifs à la propriété des parts et actions dans un régime de séparation des biens, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 129 e.v. 2. DILLEMANS, Huwelijksvermogensrecht, p. 183 e.v. Voor een opsomming van deze prerogatieven, zie WAÛTERS, nr. 75-76, p. 69-79. 3. B.S. 23 december 2005, err. B.S. 6 februari 2006. De wet werd op meerdere punten aangepast door de Wet van 25 april 2007; B.S. 8 mei 2007. Zie ook het uitvoeringsKB van 26 april 2007, B.S. 9 juli 2007. Zie voor een bespreking met overzicht van een algemene bibliografie: PINTENS en Du MoNGH, Familiaalvermogensrechtelijke aspecten van de dematerialisering van effecten, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), 7hemis Familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2009, p. 107 e.v. Zie ook T1soN, Afschaffing van de aandelen aan toonder- de vennootschapsrechtelijke regeling, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 75 e.v. 4. B.S. 8 mei 2007. Zie ook het uitvoeringsKB van 26 april 2007, B.S. 9 juli 2007. 5. Vgl. VIEUJEAN, Principes généraux des rapports patrimoniaux entre époux, in Sept leçons sur la réforme des régimes matrimoniaux, Luik, Université de Liège - Faculté de droit, 1977, p. 27. 6. Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 96; WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 101, p. 83-84 en de verwijzingen daar. 7. Vgl. MICHEL, Le statut des parts et actions de société au regard des régimes matrimoniaux, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 64.

1275


3. Afwijkende regeling in het huwelijkscontract

2508. Bovenstaande regels kunnen worden aangepast door een huwelijkscontract of door een wijziging van het huwelijksvermogensstelsel tijdens het huwelijk.' Zo kan bv. de toepassing van art. 1401, nr. 5 worden uitgebreid naar gedematerialiseerde aandelen, of zelfs naar aandelen aan toonder, of kan worden voorzien in een regeling ten aanzien van aandelen in onverdeeldheid, meer bepaald om op voorhand te weten wie van de echtgenoten als enige vennoot zal worden aangeduid tegenover de vennootschap.

4. Beperkingen vanuit het primair en secundair stelsel

2509. De mogelijkheid tot inbreng in vennootschap kent enkele beperkingen vanuit het primair stelsel. Zo geldt art. 215 en de bescherming van de gezinswoning (supra nr. 119). De instemmingsvereiste die dit artikel voorschrijft, speelt vooral in de situtatie waarin slechts één echtgenoot vennoot wordt. Bij gelijktijdige deelneming van beide echtgenoten in de vennootschap is de instemming voorhanden. 2 Is de gezinswoning een gemeenschappelijk goed, dan is niet alleen de instemming maar ook de toestemming van de andere echtgenoot vereist (art. 1418, 1°, a), tenzij in de hypothese van art. 1417. De inbreng die wordt verricht zonder de vereiste instemming kan op verzoek van de andere echtgenoot worden nietigverklaard (art. 224).3 De nietigverklaring leidt tot het verval van de inbreng, met alle gevolgen vandien al naargelang de aard van de vennootschap.

Een echtgenoot kan op grond van art. 223 de geplande inbreng van de andere echtgenoot laten verbieden, bv. wanneer de inbreng ertoe strekt goederen aan de huwelijksgemeenschap te onttrekken met het oog op een nakende echtscheiding. In spoedeisende gevallen laat art. 1253septies Ger.W. zelfs de echtgenoot, die verzoekt om het vervreemden van voor hypotheek vatbare goederen te verbieden, toe om aan de vrederechter machtiging te vragen om zijn verzoekschrift te doen inschrijven op de kant van de laatst overgeschreven titel van verkrijging van deze goederen, nog vóór de uitspraak over de waarde van de aanvraag. Wordt het verbod tot inbreng in vennootschap niet nageleefd, kan de inbreng worden nietigverklaard.4

1. Hierover: WAÛTERS, nr. 271 e.v., p. 225. 2. Vgl. WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 88, p. 73. 3. Kh. Nijvel 26 juli 1994, T.R. V. 1994, 530, noot WvcKAERT. Is de ingebrachte gezinswoning een onverdeeld goed en de medewerking van de andere echtgenoot werd niet bekomen, dan kan de vordering tot nietigverklaring overeenkomstig het gemeen recht ook na de termijn van één jaar worden gevraagd (VIEUJEAN, in Sept leçons sur la réforme des régimes matrimoniaux, p. 27). 4. Du MoNGH, T.P.R. 1997, 113.

1276


2510. Voor echtgenoten speelt de doelgebondenheid van het bestuur dat in het belang van het gezin moet gebeuren (supra nr. 369). De inbreng in vennootschap van een gemeenschappelijk goed, die in strijd met dit belang is, kan vooraf worden verboden of achteraf worden nietigverklaard (art. 1421-1422).1

Bovendien kan zelfs de bestuursbevoegdheid van een echtgenoot worden ontnomen (art. 1426), zodat hij geen inbreng meer kan realiseren, zelfs niet van eigen goederen.

B. Bestuur van de ingebrachte goederen

1. Algemeen

2511. De bijzondere beschermingsregels van het huwelijksvermogensrecht inzake het bestuur van de eigen en gemeenschappelijke goederen houden op van toepassing te zijn, eens deze goederen zijn ingebracht. De goederen behoren dan niet langer tot een eigen vermogen of tot de huwelijksgemeenschap, maar zijn vermogensbestanddeel geworden van een vennootschap. Ze worden bestuurd door de bevoegde vennootschapsorganen, overeenkomstig de wettelijke en statutaire bepalingen ter zake, wat voor de echtgenoten verstrekkende gevolgen kan hebben zoals verder wordt duidelijk gemaakt. De mogelijkheid tot een soepele, aangepaste besluitvorming zal dan ook een rol spelen bij de keuze van de rechtsvorm van de familiale vennootschap. 2

2. Vervreemding van de ingebrachte gezinswoning

2512. De echtgenoot die met de inbreng van de gezinswoning in een vennootschap instemt, moet er rekening mee houden dat art. 215 en 1418 dan niet meer spelen3 (supra nr. 111). Indien de woning werd ingebracht in een bvba waarin de inbrengende echtgenoot als statutair zaakvoerder is benoemd, heeft deze de vrije hand (c/ art. 257-258 W.Venn.) en kan de andere echtgenoot hem niet langer op grond van art. 215 verhinderen de gezinswoning te verkopen of met hypotheek te bezwaren. Het vennootschapsbelang staat centraal, niet het

1. CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 47 e.v. 2. Zie LAGA, NV, C.V.A., BVBA of C.V.B.A.: welke vorm is geschikt voor de familiale onderneming?, in Liber Amicorum Vandelanotte, Diegem, Ced. Samsom, 1995, p. 265 e.v.; MoREAU, Vergelijking tussen een NV, een BVBA, een Comm.VA en een CVBA, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 137. 3. Rb. Nijvel 24 juli 1992, onuitg., geciteerd door DE PAGE,]. T. 1994, 52. De mogelijkheid tot nietigverklaring van de inbreng lijkt buiten werking te zijn gesteld, daar de instemming een impliciete erkenning inhoudt dat de inbreng werd verricht in het belang van het gezin (Du MoNGH, in 7hemis 2000-2001, IV, p. 97-98).

1277


belang van de individuele aandeelhouder of diens echtgenoot.1 Het is aldus niet ondenkbaar dat de woongelegenheid van het gezin van de inbrenger in gevaar kan komen. Temeer daar geen van de echtgenoten de rechter kan vragen om via voorlopige maatregelen in te grijpen in de exploitatie van de vennootschap2 (supra nr. 233).

Om de bescherming van het primair stelsel ook na de inbreng van de gezinswoning te behouden en niet louter van de welwillendheid van de vennootschap af te hangen, dient men zich bij de overdracht uitdrukkelijk een recht van vruchtgebruik of van bewoning voor te behouden, wat mogelijk is op grond van art. 579 en 625. Deze zakelijke rechten vallen onder de bescherming van art. 215. De zaakvoerder die de woning in dergelijk geval alsnog verkoopt en ze ter vrije beschikking aan de koper stelt, verzaakt (stilzwijgend) aan dit door de vennootschap toegestane recht. Gebeurde dit zonder de instemming van zijn echtgenoot, dan kan deze verhaal uitoefenen krachtens art. 215 en 224.3

2513. Het is derhalve aan te raden aan de echtgenoot die met de inbreng van de gezinswoning instemt, om bij het bestuur van de vennootschap betrokken te zijn en het medebeslissingsrecht inzake de beschikking over de gezinswoning terug te winnen. Maar ook de inbrenger zelf, die na de inbreng niet betrokken wordt bij het bestuur van de vennootschap, verliest het bestuursrecht over zijn ingebracht vermogen.

In een bvba kunnen de echtgenoten zich laten aanstellen als statutaire zaakvoerders met beperkte afzettingsmogelijkheid, zodat ze alleen kunnen worden ontslagen door de algemene vergadering met eenparigheid van stemmen of in geval van wettige reden (art. 33 en 256 W.Venn.). Hieraan dient een tweehandtekeningsclausule te worden toegevoegd, daar anders iedere zaakvoerder individueel bevoegd is om op te treden. Op deze wijze genieten de echtgenoten een bescherming die wezenlijk niet veel verschilt van die van het huwelijksvermogensrecht.4 Een gelijkaardige zekerheid wordt geboden aan de zaakvoerders van een Comm.VA, die quasi-onafzetbaar zijn.5 Ze moeten krachtens art. 658, tweede lid W.Venn. vennoten zijn en door de statuten worden aangewezen. Daar de zaakvoerders een vetorecht hebben ten aanzien van de statutenwijzi-

!. Rb. Nijvel 26 juli 1994, T.R. V. 1994, 530. 2. Cass. 25 april 1985, R.P.S. 1986, noot MouGENOT, R.W 1985-86, 2633; Cass. 19 februari 1999, Div. Act. 1999, 130, noot; E.]. 2000, 116, noot WAUTERS, R. W 1999-2000, 994. Zie ook CHRISTIAENS, Rechterlijke inmenging in vennootschappen naar aanleiding van gezinsmoeilijkheden, in Liber Amicorum Vandelanotte, p. 263 e.v. 3. Du MoNGH, T.P.R. 1997, 91-92. Vgl. ook CASMAN, Acrualia huwelijksvermogensrecht, in C.B.R. jaarboek 1999-2000, 1, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2000, p. 59. 4. DE WuLF, T.Not. 192, 526-527. 5. LIEVENS, Les limites de !'autonomie du gérant statutaire dans la société en commandite par actions, R.P.S. 1995, 63; VAN GERVEN, Comm. VA: Quasionafzetbaarheid van de statutair zaakvoerder, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 145.

1278


ging (art. 659 W.Venn.), kunnen ze hun afzetting verhinderen. Een mogelijkheid biedt wel art. 33 W:Venn. op grond waarvan de zaakvoerder kan worden ontslagen wegens wettige reden. Deze vordering kan voor de rechtbank worden ingeleid door elke vennoot.1

De nv daarentegen wordt bestuurd door ten minste drie bestuurders zodat de echtgenoten worden geconfronteerd met een derde persoon. 2 Als deze zijn stem laat aansluiten bij de ene dan wel de andere echtgenoot, kan het evenwicht tussen de echtgenoten worden verstoord, gelet op het principe van collegiale besluitvorming in de raad van bestuur van een nv. Ook hier ligt de oplossing in een statutaire tweehandtekeningsclausule ten voordele van de echtgenoten-bestuurders, gezamenlijk optredend.3 Het probleem ligt evenwel in de ad nutum-afzetbaarheid van bestuurders in een nv, die van openbare orde is.4 De echtgenoten moeten aldus ervoor zorgen om een zekere positie in de algemene vergadering te vrijwaren teneinde een eventuele statutenwijziging te kunnen blokkeren, evenals de benoeming en het ontslag van een bestuurder.5

Er zij in dit verband aan herinnerd dat gemeenschappelijke aandelen in principe onder het concurrentieel bestuur vallen. Een gezamenlijke uitoefening van de aan deze aandelen verbonden stemrechten kan dan ook leiden tot onenigheid tussen de echtgenoten omtrent de te nemen beslissing. Om de schorsing van de rechten op grond van art. 461 W.Venn. te vermijden, dient er beroep te worden gedaan op bijkomende statutaire bepalingen inzake de verkiezing van bestuurders, zoals de techniek van de bindende voordracht en het_ cumulatief stemrecht. 6

2514. De echtgenoot die niet betrokken is in het bestuursorgaan van de vennootschap waarin de gezinswoning is ingebracht, maar wel vennoot is, staat echter niet helemaal machteloos tegen een geplande vervreemding van de gezinswoning. Wanneer deze manifest niet in het vennootschapsbelang is, maar louter in dat van de echtgenoot-bestuurder7, kan deze vorderen dat de

1. LAGA, in Liber Amicorum Vandelanotte, p. 265. 2. Tenzij de echtgenoten de enige aandeelhouders zijn, in welk geval alleen zij bestuurder kunnen zijn (art. 518 W.Venn.) 3. Zie ook TILLEMAN, De in vennootschap ingebrachte gezinswoning bij echtscheiding, E.]. 1996, 105. 4. Cass. 11 april 1989, R.C.j.B. 1991, 205, noot NELISSEN-GRADE. Zie in verband met de familiale vennootschap ook VAN GERVEN, Bestuur, - Voordrachtrechten, controlebehoud en ontslag, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 119. 5. Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 100-101. 6. Zie LAGA, in Liber Amicorum Vandelanotte, p. 263 e.v.; TILLEMAN, Bestuur van vennootschappen: statuut, interne werking en vertegenwoordiging, Kalmthout, Biblo, 1996, nr. 225 e.v., p. 127. 7. In dergelijk geval kan eventueel ook een beroep worden gedaan op art. 216, § !, tweede lid: wanneer aan de beroepsuiroefening van de andere echtgenoot een ernstig nadeel is verbonden voor zijn zedelijke of stoffelijke belangen, heeft de mede-echtgenoot het recht zich tot de rechtbank van eerste aanleg te wenden, en in spoedeisende gevallen tot de voorzitter van die rechtbank (CASMAN, in C.B.R. jaarboek 1999-2000, p. 78).

1279


handeling wordt opgeschort op grond van misbruik van bevoegdheid.1 Indien de echtgenoot-minderheidsaandeelhouder vreest dat de andere echtgenootmeerderheidsaandeelhouder misbruik zal maken van zijn bestuurdersmandaat, kan uitzonderlijk zelfs de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder worden gevorderd (cf art. 584 Ger.W.). 2 Dergelijke voorlopige maatregel kan ook kaderen in een procedure tot gerechtelijke ontbinding van de vennootschap om wettige reden op basis van art. 45 W.Venn. Of er een wettige reden tot ontbinding bestaat, is een feitenkwestie die soeverein door de rechter wordt beoordeeld3, wat door het volgende voorbeeld wordt geïllustreerd. Een gezinswoning werd ingebracht in een vennootschap op een moment dat er reeds spanningen tussen de echtgenoten bestonden. In de vennootschap waren beide echtgenoten en hun zoon vennoot. De man liet echter als afgevaardigd bestuurder en meerderheidsaandeelhouder kort daarna zijn vrouw als bestuurder afzetten en haar vervolgens uit naam van de vennootschap uit de ingebrachte gezinswoning uitdrijven, die ze zonder enige vergoeding bewoonde. De vrouw stelde hierop de vordering tot gerechtelijke ontbinding van de vennootschap in. Deze vordering werd door de Rechtbank van Koophandel te Nijvel toegestaan op grond van de overweging dat de vennootschap enkel de belangen van de meerderheidsaandeelhouder diende en zij zo goed als geen activiteiten uitoefende.4

In een ander geval weigerde de Rechtbank van Koophandel te Tongeren de gerechtelijke ontbinding, daar deze van oordeel was dat de vrijwaring van de rechten van de vrouw zulke draconische maatregel niet noodzaakte.5

Om de vordering tot gerechtelijke ontbinding te vermijden, kan volgens sommigen ook worden geopteerd voor de vennootschapsrechtelijke geschillenregeling, hetzij de procedure tot gedwongen overname (uittreding), waarbij de belaagde echtgenoot de andere echtgenoot verplicht zijn aandelen over te nemen en aldus de vennootschap verlaat, hetzij de procedure tot gedwongen overdracht (uitsluiting), waarbij de andere echtgenoot wordt verplicht zijn aandelen aan de belaagde echtgenoot te verkopen en aldus de meerderheid verwerft of alleenaandeelhouder wordt in de vennootschap die de gezinswoning bezit (art. 334 e.v. en 635 e.v. W.Venn.).6 Hiertoe moet het bewijs van de

1. TILLEMAN, Ej. 1996, 105-106. 2. Of wanneer er een dermate ernstige onenigheid tussen de echtgenoten-vennoten bestaat dat de werking van de vennootschapsorganen wordt geblokkeerd. 3. Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 102-103 en de verwijzingen aldaar. Vgl. Kort Ged. Kh. Tongeren 17 februari 1989, T.R.V. 1990, 266; TILLEMAN, De gerechtelijke ontbinding, een laatste redmiddel, T.R. V. 1992, 498 e.v. 4. Kh. Nijvel 26 juli 1994, T.R. V. 1994, 530, noot WYCKAERT. 5. Kh. Tongeren 16 november 1989, T.R.V. 1990, 263. 6. Kort Ged. Kh. Leuven 28 november 1996, A.JT. 1996-97, 335, E.] 1999, 38, T.Not. 1997, 180, noot BoucKAERT, T.R.V. 1997, 108; Kort Ged. Kh. Brussel 6 mei 1997, E.] 1999, 41; Kort Ged. Kh. Gent 3 maart 1998, E.j 1999, 43. Hierover: CASMAN, in C.B.R. jaarboek 1999-2000, I, p. 79-80; T1LLEMAN, Echtscheiding tussen de echtgenoten-vennoten in een patrimoniumvennootschap, E.J 1999, 34 e.v.; WAÛTERS, p. 395 e.v.

1280


definitieve onmogelijkheid tot het verderzetten van elke samenwerking tussen de vennoten worden geleverd, dermate dat het duidelijk is dat het maatschappelijk doel niet meer kan worden verwezenlijkt. Bij de gedwongen overdracht (uittreding) wordt hoofdzakelijk het belang van de vennootschap in acht genomen, terwijl bij gedwongen overname (uittreding) ook het eerder belang van de uittredende vennoot wordt beschouwd. Evenwel moet tussen echtgenoten rekening worden gehouden met art. 1595 dat de verkoop tussen echtgenoten in principe verbiedt. Een verkoop van een gemeenschappelijke participatie tussen echtgenoten is in elk geval onmogelijk, want dit zou neerkomen op de wijziging van de huwelijkse voorwaarden en het statuut van een goed, zonder de geëigende wijzigingsprocedure (supra nr. 805 e.v.).

3. Manipulatie of blokkering van beslissingen. Winstreservering

2515. Stel dat de ene echtgenoot-meerderheidsaandeelhouder het stemrecht van de andere echtgenoot inzake de winstuitkering systematisch boycot en beslist tot winstreservering. Het gevolg is dat de echtgenoot-minderheidsaandeelhouder geen inkomsten, met name dividenden, meer geniet van zijn ingebracht kapitaal. Het is eveneens mogelijk dat slechts één echtgenoot vennoot is, bv. door de inbreng van een eigen handelszaak of van verschillende eigen onroerende goederen die worden verhuurd. Als deze echtgenoot, gehuwd onder het wettelijk stelsel, ook dan systematisch beslist tot de reservering van winsten binnen de vennootschap, vallen deze inkomsten niet langer in de huwelijksgemeenschap.

Overeenkomstig art. 221 moet iedere echtgenoot in de lasten van het huwelijk bijdragen naar zijn vermogen, zoniet kan hij op verzoek van de andere echtgenoot worden veroordeeld tot het betalen van een onderhoudsgeld, eventueel gekoppeld aan een ontvangstmachtiging. Het Hof van Cassatie heeft in 1980 geoordeeld dat bij de beoordeling van de inkomsten van de onderhoudsplichtige echtgenoot de rechter in feite ook rekening kan houden met de winst van de vennootschap wanneer de echtgenoot deze bedragen naar eigen goeddunken in de vennootschap kon behouden of ze bij zijn inkomsten voegen (supra nr. 103).

Indien deze beslissing echter berust op verantwoorde economische motieven, dan komen de gereserveerde winsten niet in aanmerking voor de begroting van de inkomsten. Of de beslissing al dan niet op deze motieven berust, is moeilijk te achterhalen voor de rechter. Indien de eisende echtgenoot tevens (minderheids-)aandeelhouder is, dan kan hij de nodige inlichtingen verschaffen. Zoniet zal de rechter beroep moeten doen op art. 877 en 1253quinquies Ger.W. en de vennootschap, als derde, bevelen alle inlichtingen en bescheiden

1281


te verschaffen waaruit het bedrag van de inkomsten en schuldvorderingen van de echtgenoten kan blijken.1

2516. Indien het aanleggen van de winstreserve economisch niet verantwoord is, maar louter in het belang van de echtgenoot-vennoot die deze beslissing heeft genomen, kan de andere echtgenoot op huwelijksvermogensrechtelijk vlak het stemgedrag van de echtgenoot-vennoot op de algemene vergadering dat tot deze reservering heeft geleid, laten nietigverklaren op grond van art. 1422, nr. 3. Het dient dan wel om gemeenschappelijke aandelen te gaan.2 De vennootschap moet in het geding worden betrokken als derde wiens rechten door de nietigverklaring in het gedrang kunnen komen. Dergelijke nietigverklaring van de rechtshandeling van een aandeelhouder leidt niet automatisch tot de nietigheid van het genomen besluit van de algemene vergadering3, maar tot toekenning van schadevergoeding. Hierbij kan ook worden verwezen naar art. 1433 krachtens hetwelk vergoeding verschuldigd is aan het gemeenschappelijk vermogen wegens één van de handelingen bedoeld in art. 1422, indien de schade niet geheel is hersteld door de nietigverklaring van de handeling of indien de nietigverklaring niet is gevraagd of verkregen. De niet uitgekeerde winsten kunnen aldus worden beschouwd als uitgekeerd en bij de ontbinding van het stelsel in de te verdelen massa worden opgenomen.4

Artikel 1421 biedt een andere mogelijkheid om systematische winstreservering tegen te gaan wanneer dit de andere echtgenoot nadeel berokkent of de belangen van het gezin kan schaden, bv. wanneer deze winsten de voornaamste bron van inkomsten van het gezin zouden uitmaken. De vrederechter kan aldus op verzoek van de echtgenoot verbod opleggen aan de echtgenoot-vennoot de betreffende bestuurshandeling te stellen. Een overtreding hiervan leidt tot nietigverklaring (art. 1422, nr. 2). Doch ook hier moet het om gemeenschappelijke aandelen gaan.5

Ten aanzien van eigen (en gemeenschappelijke) aandelen, kan een beroep worden gedaan op art. 1426 ter ontneming van bestuursbevoegdheden. Deze maatregel werkt echter alleen voor de toekomst.6 Als ultimum remedium stellen

1. Rb. Brugge 15 september 1985, T.Not. 1989, 192, noot BoucKAERT en VAN BEYLEN; CHRISTIAENS, in Liber Amicorum Vandelanotte, p. 25-27. 2. BoucKAERT, in STORME (ed.), Gezin en recht in een postmoderne samenleving, p. 326-327; Du FAUX, Régime matrimonia! légal. Action ou parts propres. Bénéfices sociaux réservés. Acroissement des titres sociaux, Rev.not.b. 1993, 446. Bepaalde auteurs schrijven voor dat ook de lidmaatschapsrechten verbonden aan deze aandelen gemeenschappelijk moeten zijn (CASMAN, in C.B.R. Jaarboek 1999-2000, i, p. 75; CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, nr. 57, p. 47). 3. Hiertoe moet beroep worden gedaan op art. 178 e.v. W.Venn. 4. BouCKAERT en VAN BEYLEN, Noot bij Rb. Brugge 15 september 1986, T.Not. 1989, 206. 5. CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et le patrimoine familial, nr. 57, p. 47. 6. Du faux, Rev.not.b. 1993, 446.

1282


bepaalde auteurs daarom voor om zich te baseren op de theorie van het rechtsmisbruik, mede gelet op het feit dat ook het bestuur van de eigen goederen in het belang van het gezin dient te gebeuren (cf art. 1426).1

2517. De mogelijkheid om een beroep te doen op art. 178 e.v. W.Venn. en aldus de nietigheid van het besluit van de algemene vergadering te bekomen (cf ook art. 64 W.Venn.), wordt betwist. Bepaalde auteurs spreken zich uit voor deze mogelijkheid zodra de echtgenoot van de vennoot een belang heeft. De nietigverklaring kan volgens hen worden uitgesproken wanneer het vaststaat dat het besluit tot winstreservering is ingegeven door andere beweegredenen dan het vennootschapsbelang.2 Andere auteurs pleiten echter voor enige nuancering.3 Zo ontbreekt volgens hen het belang als de waarde van de aandelen in de gemeenschap zit. Winstreservering leidt immers tot stijging van deze waarde, zodat er bezwaarlijk van schade aan het belang van de andere echtgenoot kan worden gesproken. Dit is wel het geval indien er door de reservering te weinig inkomsten zijn om in het levensonderhoud van het gezin te voorzien. Verder wijzen ze erop dat de bestreden beslissing moet zijn genomen met overschrijding van bevoegdheden of wegens misbruik van bevoegdheid (art. 64, 3° W.Venn.). Vermits de besteding van de winst een bevoegdheid van de algemene vergadering is, kan alleen nog worden gespeeld op misbruik van bevoegdheid, zo bv. bij misbruik van de meerderheidsaandeelhouders tegenover de minderheidsaandeelhouders. Bovendien leidt een reservering ook tot het behoud van fondsen voor de vennootschap en derhalve tot een hoger maatschappelijk vermogen en waarde van de vennootschap als dusdanig, wat in het belang van de vennootschap is. Het is dan ook zeer de vraag of de echtgenoot die zelf geen vennoot is, een voldoende belang kan inroepen om ook buiten de perken van de zijdelingse vordering, de nietigverklaring te bekomen.4

Zijn beide echtgenoten vennoot, kan uitzonderlijk de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder worden gevorderd om te beletten dat een beleid zou worden gevoerd dat de rechten van een aandeelhouder systematisch zou miskennen5, evenals de ontbinding van de vennootschap op grond van art. 45 W.Venn"6 De aanstelling van een voorlopig bewindvoerder en de vordering tot gerechtelijke ontbinding hebben echter verregaande economische, fiscale

1. CARTUYVELS, COPPENS en DELPIERRE-ROMAIN, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Le patrimoine familial, nr. 65 e.v" p. 52 en de verwijzingen aldaar. 2. BoucKAERT, in STORME (ed.), Gezin en recht in een postmoderne samenleving, p. 325-326; BoucKAERT en VERBEYLEN, T.Not. 1989, 204-205; TRAEST, BoucKAERT en CASMAN, Het nieuw huwelijksvermogensrecht, T.P.R. 1976, p. 923, nr. 130; WEYTS, Vennootschappen met echtgenoten, nr. 268, p. 252. 3. CASMAN, in C.B.R. jaarboek 1999-2000, i, p. 76-77. 4. Vgl. Drnux en HoRSMANS, Les mesures judiciaires de protection des époux et des héritiers suivant Ie droit des sociétés, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Le patrimoine familial, p. 358 e.v. 5. Kort Ged. Kh. Brussel 14 mei 1991, T.R. V. 1992, 45, noot PEETERS, Rev.not.b. 1991, 607. 6. Du MoNGH, T.P.R. 1997, 81-82.

1283


en sociale gevolgen. De bekendmaking van de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder in het Belgisch Staatsblad kan de kredietwaardigheid van de vennootschap op de helling zetten. De gerechtelijke ontbinding doet dan weer afbreuk aan de continuïteit. Vandaar dat de rechtspraak en rechtsleer een grote terughoudendheid vertonen om deze technieken toe te passen.1 De vordering tot gedwongen overname en overdracht kan in bepaalde gevallen dan een uitweg bieden (supra nr. 2514). Ook de (statutair voorziene) aanwending van de minderheidsparticipatie kan een zekere bescherming bieden.

2518. Ook andere beslissingen dan de winstbesteding kunnen door een echtgenoot-vennoot worden gemanipuleerd of geblokkeerd. Hebben beide echtgenoten elk de helft van de aandelen, dan kunnen ze elkaar beletten om bepaalde personen als bestuurder of zaakvoerder te benoemen, om statuten te wijzigen ... Het is derhalve aangeraden om in de statuten of aandeelhoudersovereenkomsten te voorzien in middelen die een oplossing kunnen bieden, zo bv. de creatie van wip-aandelen, het vereisen van bijzondere meerderheden of de bindende derdenbeslissing. 2 Dergelijke constructies treft men echter meestal aan in grote ondernemingen en niet in de kleinere, familiale vennootschappen.

C. Daden van beschikking inzake de aandelen

1. Algemeen

2519. De bestuursregels van het huwelijksvermogensrecht worden bij inbreng in vennootschap niet volledig buiten werking gesteld. Ze blijven van toepassing op de aandelen die in ruil voor de inbreng zijn verkregen.3 Daden van beschikking inzake de aandelen moeten dan ook aan deze regels beantwoorden.

Wanneer een gemeenschappelijk onroerend goed door de inbreng in vennootschap roerend wordt gemaakt, bieden deze bestuursregels echter een minder verregaande bescherming (supra nr. 2512 e.v. inzake de ingebrachte gezinswoning). Zo geldt in beginsel het gelijktijdig bestuur van art. 1416. Elke echtgenoot kan de verkregen aandelen vervreemden of verpanden buiten medeweten van de andere echtgenoot; diens toestemming op grond van art. 1418 is niet meer nodig, beschikkingen te kostelozen titel onder levenden uitgezonderd (art. 1419).4 Toch is een gezamenlijk optreden van beide echt-

!. Hierover: VERHAERT, Patstellingen in vennootschappen, R. W. 1994-95, 172 e.v. 2. VERHAERT, R.W. 1994-95, 177 e.v.; WAÛTERS, p. 273-274 en de verwijzingen naar verdere rechtsleer aldaar. 3. Hierover: MICHEL, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 89 e.v. 4. Zie ook DE WULF, T.Not. 1992, 524-525, die erop wijst dat, indien de gemeenschappelijke aandelen aan toonder worden bewaard op een bankrekening of in een brandkast op naam van één van de echtgenoten, deze echtgenoot krachtens art. 218 wordt geacht alleen het bestuur of de toegang te hebben

1284


genoten aangeraden, gelet op art. 1422. De echtgenoot die niet bij de vervreemding werd betrokken, kan namelijk deze handeling laten nietigverklaren indien hij een wettig belang heeft, bv. wanneer de aandelen werden verkocht in strijd met de belangen van het gezin, of indien de vervreemding gebeurde met bedrieglijke benadeling van zijn rechten.

Bij gemeenschappelijke nominatieve aandelen, geboekt op naam van beide echtgenoten tezamen, moet iedere echtgenoot in de vervreemding worden betrokken (cj art. 504 W.Venn.).1 De regel van het gelijktijdig bestuur lijkt ook niet van toepassing op gemeenschappelijke aandelen in vennootschappen intuitu personae, waar de lidmaatschapsrechten exclusief worden uitgeoefend door de echtgenoot-vennoot. Diens echtgenoot kan de aandelen niet alleen vervreemden. Hetzelfde geldt voor gemeenschappelijke aandelen in het kader van de uitoefening van een beroepsactiviteit (art. 1417, tweede lid).2

2520. Indien de aandelen worden overgedragen tussen echtgenoten, is enige voorzichtigheid geboden, gelet op art. 1595. Dergelijke verkoop zal dan ook eerder uitzonderlijk zijn.3 De echtgenoten kunnen een derde-tussenpersoon inschakelen om te ontsnappen aan de toepassing van art. 1595. Hierbij verkoopt de ene echtgenoot zijn aandelen aan deze derde, die op zijn beurt verkoopt aan de andere echtgenoot. De lege lata biedt deze constructie echter geen rechtszekerheid. Deze kan in tegendeel worden beschouwd als simulatie.4

De schenking tussen echtgenoten is daarentegen toegelaten, maar kent enkele nadelen.5 Schenkingen tussen echtgenoten buiten huwelijkscontract zijn vooreerst herroepbaar ad nutum (art. 1096). Verder moeten de vormvereisten van schenkingen worden nageleefd. Zijn de aandelen aan toonder, kunnen deze worden geschonken bij handgift. De overdracht van aandelen op naam kan volgens bepaalde auteurs geschieden door eenvoudige inschrijving in de registers der vennoten, andere auteurs pleiten terecht voor de schenking bij authentieke akte overeenkomstig art. 931 (supra nr. 1216).6 Gedemateria-

ten opzichte van de bewaarnemer of de verhuurder. Er wordt dan ook voorgehouden dat de aandelen in dergelijk geval onder het uitsluitend bestuur van de echtgenoot-titularis van de bankrekening of -huurder van de brandkast vallen. 1. DE WuLF, T.Not. 1992, 523-524. 2. Vgl. MICHEL, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 93. 3. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 89. Zie ook RoussEAU, Les cessions entre époux de parts sociales et d'actions, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 103 e.v. 4. DE PAGE, Il, nr. 629, p. 593. 5. Zie ook RoussEAU, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 119-120. 6. Zie hierover ook DE PAGE EN DE STEFAN!, Les opérations atypiques; Effet libéral et droit fiscal, in DE PAGE (ed.), Droit des successions et donations: actualités civiles et fiscales, Brussel, Bruylant, 2006, p. 83; DE PAGE, La suppression des titres au porteur et la planification patrimoniale, Rev.not.b. 2008, 210; DE WILDE D'EsTMAEL, Les successions immobilières et différences techniques de planification successorale, Rev.dr.ULB 2004, 187; MALHERBE en BERTHA, La constitution de sociétés oude fondations à des fins de programmation patrimoniale. Le cadre fiscal, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie, Brussel, Bruylant, 2006, p. 271.

1285


liseerde effecten in een nv kunnen worden overgedragen door overschrijving van rekening op rekening (art. 468, tweede lid WVenn.).1 Het aandeel in een maatschap, vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, moet, gelet op zijn persoonlijk en immaterieel karakter, worden geschonken in een notariële akte overeenkomstig art. 931. Tot slot kunnen problemen van inbreng en inkorting spelen.

Ook de wijziging van het huwelijksvermogensstelsel biedt de echtgenoten een zekere mogelijkheid tot overdracht van aandelen aan elkaar, zo bv. de overgang van een gemeenschapsstelsel naar een stelsel van scheiding van goederen, waarbij de gemeenschappelijke aandelen worden verdeeld tussen de echtgenoten. De overdracht van eigen aandelen naar het eigen vermogen van een andere echtgenoot is meer omstreden. Indien tegenover deze overdracht geen tegenprestatie staat, kan ze worden geïnterpreteerd als een onrechtstreekse schenking, die nietig is als het aandelen op naam betreft. Is er wel een tegenprestatie, geldt art. 1595.3

2. Principieel vrije overdracht van aandelen

2521. De overdracht van aandelen geschiedt in principe vrij. Evenwel zal de overdracht slechts tegenstelbaar zijn aan de vennootschap en aan derden mits naleving van bepaalde formaliteiten.4 Zo moet bv. de overdracht van aandelen op naam uitgegeven door een nv worden ingeschreven in het register der vennoten, dat door de overdrager en de overnemer of hun gevolmachtigden moet worden gedagtekend en ondertekend (art. 504 W.Venn.). Voor aandelen aan toonder volstaat de enkele overgave van het effect. Er weze aan herinnerd dat de overdracht van gedematerialiseerde effecten gebeurt door overschrijving van rekening op rekening (art. 468 W.Venn.).

2522. De principiële vrijheid tot overdracht kan echter wettelijk en statutair worden beperkt.5 Dit vormt een belangrijk gegeven bij de keuze van de rechtsvorm van de familiale onderneming. De vrees voor 'vreemde' aandeelhouders is immers reëel, gelet op het toenemend aantal rechten dat thans wordt toege-

1. Die kan een onrechtstreekse gift inhouden, die niet onder de toepassing van are. 931 vale. Zie ook PINTENS en Du MoNGH, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Themis Familiaal vermogensrecht, nr. 27 e.v., p. 114 e.v.; SuNT, Dematerialisatie van vennootschapseffecten, Not.Fisc.M. 1996, 243 e.v. 2. VANANROYE, Maatschap en stille handelsvennootschap, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, nr. 296, p. 208, 3. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 91-92. 4. Zie o.a. LAGA, in Liber Amicorum Vandelanotte, p. 256 e.v.; WYCKAERT, De overdracht van aandelen in de nv en de bvba: een overzicht van de gronden vormvereisten, Waarvan Akte 1996, 97 e.v. 5. DAL en MAQUET, Le transfert des parts et actions de la société familiale en droit de sociétés, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine fomilial, p. 263 e.v.; VAN GERVEN, Overdrachtsbeperkingen van aandelen: doorwerking aan erfgenamen, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 41; WYCKAERT, Waarvan Akte 1996, 100 e.v.

1286


kend aan minderheidsaandeelhouders. Voorts wil de pater familias meestal een zekere controle over eventuele vermogensverschuivingen behouden. De overdracht van aandelen mag evenwel niet geheel onmogelijk worden gemaakt, zodat de aandeelhouder als het ware een gevangene wordt van zijn aandelen. Dit zou strijdig zijn met de openbare orde. 1

Wat aandelen uitgegeven door een bvba betreft, bepaalt art. 249 W.Venn. de vrije overdracht aan een vennoot, aan de echtgenoot van de overdrager, aan een bloedverwant in rechte lijn van de overdrager of aan andere door de statuten toegelaten personen. Buiten deze gevallen mogen de aandelen onder levenden (en wegens overlijden) niet worden overgedragen dan met instemming van ten minste de helft van de vennoten, die ten minste drie vierde van het kapitaal bezitten na aftrek van de rechten waarvan de overdracht is voorgesteld. Worden deze voorwaarden niet nageleefd, is de overdracht nietig. De weigering in te stemmen met de overdracht kan worden aangevochten in kortgeding voor de rechtbank van de zetel van de vennootschap (art. 251 W.Venn.). De statuten kunnen nochtans de voorwaarden van de overdracht verscherpen, niet versoepelen (cf de zinsnede 'onverminderd strengere bepalingen' in art. 249 VennW.).2 Aldus kan bv. het verhaal voor de rechtbank worden uitgesloten, kan de eenparige toestemming van de vennoten worden geëist3 of kan een voorkooprecht ten voordele van de andere vennoten worden toegekend. Aandelen in een bvba zijn vanuit hun aard niet overdraagbaar, aandelen in een nv daarentegen wel. Toch heeft de wetgever aanvaard dat de statuten of" aandeelhoudersovereenkomsten deze overdraagbaarheid beperken4

, zij het onder bepaalde op straffe van nietigheid opgelegde voorwaarden (art. 510-512 en 551, § 2 Venn.W.). Zo moeten bv. clausules krachtens dewelke de aandelen niet mogen worden overgedragen, in de tijd beperkt zijn en steeds in het belang van de vennootschap zijn. Aanvaardingsclausules en goedkeuringsclausules mogen dan weer niet leiden tot een onoverdraagbaarheid die langer dan zes maanden duurt, zoniet kunnen de aandelen aan gelijk welke derde worden overgedragen. Hetzelfde geldt voor de overdracht van effecten uitgegeven door een C.V.A. (art. 657 Venn.W.).5

De vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid worden aangegaan uit aanmerking van de persoon van de mede-vennoten. Een vennoot kan derhalve zijn aandeel in een maatschap niet overdragen dan met de unanieme instem-

1. VAN ÜMMESLAGHE, Les conventions d'actionnaires, R.P.S. 1989, 294. 2. Du MoNGH, p. 79 e.v. 3. Kh. Leuven 18 november 1997,J.D.S.C. 2000, 142, V & F 1998, 54. 4. Vgl. Kort Ged. Kh. Gent 14 november 1997, JD.S.C. 2000, 63, noot VüGLET, 113, noot GoFFIN en VIATOUR, T.R. V. 1998, 54, noot; HELLEMANS EN ]ENNÉ, Aandelen -Aandeelhoudersovereenkomsten, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 29. 5. VAN GERVEN, Overdrachtsbeperkingen van aandelen, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 35.

1287


ming van alle andere vennoten. De statuten kunnen evenwel in een afwijking voorzien, bv. in een overdracht mits meerderheidsbesluit van de andere vennoten of mits voorkooprecht ten hunner gunste. De volledig vrije overdracht van aandelen is niet mogelijk.1

D. Ontbinding van het huwelijk door echtscheiding

1. Algemeen

2523. Nog al te vaak beseffen echtgenoten pas ten volle de vermogensrechtelijke gevolgen van het bezit van aandelen, wanneer aan hun huwelijk een einde komt of dreigt te komen door echtscheiding. Vooreerst kan de relatie tussen de echtgenoten dermate verziekt zijn, dat de vrees bestaat dat een echtgenoot aandelen laat verdwijnen om ze op die manier te onttrekken aan de latere vereffening-verdeling of om het geld, indien ze onder bezwarende titel werden vervreemd, alleen op te strijken. Verder kan een echtgenoot zijn aandelen op zulke manier beheren dat de andere echtgenoot daardoor nadeel ondergaat, bv. door systematisch het stemrecht van deze echtgenoot te blokkeren (supra nr. 2515 e.v.). Tot slot worden de regels inzake de vereffening en verdeling van het ontbonden huwelijksvermogensstelsel doorkruist door de inbreng in vennootschap. Zo moeten alleen de aandelen worden verdeeld. De ingebrachte goederen zelf kunnen in de vennootschap blijven, die aldus het huwelijk overleeft en waarvoor verder het vennootschapsrecht van toepassing is. Dit kan zeer nadelig zijn voor een echtgenoot die dringend liquiditeiten nodig heeft en die niet beschikt over de vereiste meerderheid om de statuten te wijzigen. 2

2. Gevaar voor verdwijning van aandelen aan toonder

2524. Het gevaar voor de verdwijning van aandelen aan toonder tijdens de echtscheidingsprocedure is reëel. Aandelen aan toonder kunnen in beginsel vormvrij worden overgedragen. Het is dus van belang te weten waar de aandelen worden bewaard, zodat bv. bij wijze van dringende voorlopige maatregel een verplaatsingsverbod kan worden opgelegd (supra nr. 210).

De echtgenoten kunnen ook de verzegeling vragen. Deze gaat gepaard met een verrassingseffect, daar zij op eenzijdig verzoek gebeurt. Het vermogen van de vennootschap blijft buiten schot3; alleen de aandelen aan toonder worden

1. VANANROYE, Maatschap en stille handelsvennootschap, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 208, nr. 296; VANANROYE, Art. 48 W.Venn, in Comm.Venn.en Ver" p. 20. 2. DE WULF, T.Not. 1992, 529. 3. Wat vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid betreft, wordt aangenomen dat de goederen die onverdeeld zijn tussen de vennoten, niet kunnen worden verzegeld, daar ze een gedwongen onverdeeld-

1288


verzegeld en geïmmobiliseerd. Krachtens art. 1282 Ger.W. kan de verzegeling 'van alle roerende goederen van elke echtgenoot' pas worden gevraagd vanaf de datum waarop de dagvaarding tot echtscheiding op grond van bepaalde feiten is betekend. Nochtans wordt aangenomen dat reeds vóór dit tijdstip de verzegeling kan worden gevraagd op grond van art. 1148 Ger.W., die weliswaar principieel beperkt is tot de gemeenschappelijke en onverdeelde goederen 1

(supra nr. 219 e.v.). Wat de boedelbeschrijving betreft, is er geen sprake van een verrassings

effect, daar de aangestelde notaris de betrokken partijen moet uitnodigen (art. 1179 Ger.W.).2 De malafide echtgenoot kan de aandelen zodoende nog vóór de boedelbeschrijving weghalen. Het voordeel van de boedelbeschrijving ligt echter in het feit dat beide echtgenoten een eed moeten afleggen, waarbij moet worden verklaard dat ze niets hebben verduisterd en dat ze van zodanige verduistering geen kennis dragen (art. 1183, 11° Ger.W.). Indien een echtgenoot een valse verklaring aflegt omtrent de aandelen, zal hij later zijn deel hierin verliezen (art. 1448).

2525. Indien een echtgenoot niet weet waar de aandelen zich bevinden, kan er worden geopteerd voor de aanstelling van een sekwester, die, als neutrale derde, zal trachten de aandelen op te sporen bij de andere echtgenoot. Bij betekening aan deze laatste van de toestemming van sekwestratie is hij verplicht de aandelen aan_ de sekwester te overhandigen. Teneinde de echtgenoot te kwader trouw onder druk te zetten, wordt vaak de veroordeling tot een dwangsom gevraagd voor elk niet terug te vinden aandeel en per dag vertraging. De sekwester zal de bewaring van de aldus geïmmobiliseerde aandelen waarnemen met het oog op de latere vereffening-verdeling.3 De echtgenoot die om deze maatregel vraagt, dient wel aan te tonen dat hij ogenschijnlijk rechten bezit over de te sekwestreren aandelen.4 Derhalve lijkt het sekwester van eigen aandelen van de andere echtgenoot niet te kunnen. De rechtbank kan ook worden gevraagd om de sekwester het stemrecht van de aandelen toe te kennen, doch enkel wanneer de vrees bestaat dat onherroepelijke beslissingen in het nadeel van de andere echtgenoot zouden worden genomen, vermits deze toekenning een zekere inmenging in het vennootschapsleven inhoudt.5

heid tussen de vennoten uitmaken. Een vennoot kan derhalve niet beschikken over zijn aandeel in deze onverdeeldheid. De echtgenoot van deze vennoot kan a fortiori zijn aandeel niet laten verzegelen (GEENS, De fundamenten van het vennootschapsrecht dooreengeschud voor de eeuwwende, in De nieuwe vennootschapswetten van 7 en 13 april 1995, Kalmthout, Biblo, 1995, p. 28, nr. 20-21). 1. Zie ook WAÛTERS, nr. 338 e.v., p. 277. 2. WEYTS, Aandelen in een vennootschap bij echtscheiding, E.]. 1996, 50. 3. Kort Ged. Kortrijk 22 mei 1992, T.R. V. 1993, 552, noot; WEYTS, E.]. 1996, 51. 4. Inzake de voorwaarden tot het aanstellen van een sekwester, zie WAÛTERS, nr. 390 e.v., p. 310. 5. Kort Ged. Hasselt 14 juli 1993, T.R.V. 1993, 554, noot; MICHIELS, Noot bij Beslagr. Luik 27 juni 1994, T.Not. 1995, 182; T1LLEMAN, Het gerechtelijk sekwester in vennootschapsgeschillen, T.R.V. 1993,

1289


De echtgenoot die niet weet waar zijn echtgenoot de aandelen heeft ondergebracht, kan ook verzet tegen buitenbezitstelling van titels aan toonder doen op grond van de Wet van 24 juli 1921.1 Deze wet maakt het mogelijk om via een speciale procedure aandelen aan toonder terug te krijgen, op welke wijze ze ook zijn verdwenen. Zo moet o.a. verzet worden gedaan op het Kantoor van Roerende Waarden, een dienst van het Ministerie van Financiën. De bekendmaking van dit verzet in het Bulletin der met verzet aangetekende waarden heeft een bewarend beslag onder derden tot gevolg in handen van de uitgevende instelling en van de financiële bemiddelaars. Particulieren zijn dus niet gehouden de titels in te houden. De uitgevende instelling en de financiële bemiddelaars dienen verder de uitbetaling van de titels of coupons waartegen verzet is aangetekend, te weigeren. Tevens zijn alle daden van beschikking gesteld door om het even welke houder inzake de betrokken aandelen, nietig ten aanzien van de verzetdoende echtgenoot. Ingeval de aandelen na verloop van vier jaar niet worden teruggevonden, verliezen ze van rechtswege alle waarde. De verzetdoende echtgenoot heeft dan recht op alle geschorste uitbetalingen en op de aflevering van nieuwe gelijkwaardige titels. Het verzet tegen buitenbezitstelling van titels aan toonder is een verregaande maatregel die dan ook als laatste redmiddel zal worden gehanteerd.2

2526. De problematiek van de verdwenen aandelen zal ingevolge Wet van 14 december 2005 houdende afschaffing van de effecten aan toonder vanaf 1 januari 2014 tot het verleden behoren.3

3. Vereffening-verdeling

a. Gemeenschapsstelsel

2527. Eens de echtscheiding definitief is, kan worden overgegaan tot de vereffening-verdeling van het ontbonden huwelijksvermogensstelsel. Vanaf dit ogenblik worden de vermogensrechtelijke verhoudingen tussen de ex-echtgenoten, behoudens de vereffening-verdeling van de postcommunautaire onverdeeld-

515-516. Vgl. ook Gent 3 juli 1925, Pas. 1925, II, 201; Brussel 21 januari 1947, Pas. 1947, Il, 18. Anders: Kort Ged. Namen 12 augustus 1982, Rev. Prat. Soc. 1982, 184, noot, dat oordeelt dat het toekennen van het stemrecht aan de sekwester afbreuk aan het essentieel bewarend karakter van deze maatregel. Er wordt dan ook gepleit om voor dergelijke toepassing om de aanstelling van een voorlopig bewindvoerder te verzoeken. 1. Wet 24 juli 1921 op de ongewilde buitenbezitstelling van de titels aan toonder, B.S. 10 augustus 1921. 2. Hierover: VuYE, Ongewilde buitenbezitstelling van titels aan toonder, R.W 1991-92, 977 e.v.; WAÛTERS, nr. 419 e.v., p. 341. 3. PINTENS en Du MoNGH, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), 7hemis Familiaal vermogensrecht, nr. 20, p. 112.

1290


heid, niet langer beheerst door het primair of secundair huwelijksvermogensrecht (supra nr. 470 e.v.).

Zo neemt elke ex-echtgenoot zijn eigen aandelen, waarvan het eigen karakter duidelijk vaststaat, met zijn toebehoren zoals optierechten en warrants terug. Ook de dividenden en andere financiële voordelen aan deze aandelen verbonden komen uitsluitend aan de ex-echtgenoot toe. Artikel 1405 vervalt immers bij het definitief worden van de echtscheiding. De eigen aandelen worden voortaan uitsluitend beheerst door die ene ex-echtgenoot, die ze kan vervreemden en zich zodoende kan verarmen tijdens de procedure van vereffening-verdeling. Artikel 224 inzake schenkingen gedaan door één echtgenoot die het gezin in gevaar brengen, kan niet langer worden ingeroepen. Hetzelfde geldt voor het beheer van eigen aandelen door de andere echtgenoot wegens bestuursongeschiktheid van de echtgenoot-eigenaar op basis van art. 1426. Dit kan nadelig zijn voor de andere ex-echtgenoot die nog verhaal zou kunnen uitoefenen op die aandelen. Een bewarend beslag tot aan de definitieve vereffening biedt hiertoe een mogelijke oplossing.1

Wat de gemeenschappelijke aandelen betreft, moet een onderscheid worden gemaakt tussen de aandelen in kapitaalvennootschappen en de aandelen in vennootschappen intuitu personae. De lidmaatschapsrechten van deze laatste zullen slechts verder kunnen worden uitgeoefend door de ex-echtgenootvennoot. Voor het overige gelden de gewone regels inzake mede-eigendom; de gemeenschappelijke aandelen (of hun vermogenswaarde indien het aandelen van vennootschappen intuitu personae betreft) met de dividenden en andere voordelen hieraan verbonden vallen in de postcommunautaire onverdeeldheid. 2 De daden van beheer, het voorlopig beheer uitgezonderd, en daden van beschikking hieromtrent dienen te geschieden met medewerking van de exechtgenoten (art. 577-2, § 5 en 6).3

2528. Tijdens de vereffeningsprocedure moet rekening worden gehouden met de vergoedingsproblematiek.4 Er kunnen zich namelijk aandelen bevinden in een eigen vermogen terwijl ze mede werden gefinancierd door het

1. Zie WEYTS, E.J 1996, 54-55. 2. Hierover: WAÛTERS, nr. 550 e.v., p. 432. Bij onrbinding van het huwelijk door echtscheiding op grond van bepaalde feiten heeft de ontbinding tussen de ex-echtgenoten terugwerkende kracht wat de goederen betreft tot de dag waarop de (eerste) vordering tot echtscheiding werd ingesteld. Bij echtscheiding door onderlinge toestemming is dit tot de datum van her proces-verbaal van de eerste verschijning (supra nr. 401 en 406). De samenstelling van de vermogens dient dus te worden nagegaan op deze data. Probleem is evenwel dat de goederen verworven vanaf deze datum tot op het definitief worden van de echtscheiding in het gemeenschappelijk vermogen vallen, zo hun eigen karakter niet kan worden bewezen. De echtgenoten kunnen daarom bij echtscheiding op grond van bepaalde feiten aan de rechter vragen dat bij de vereffening van de gemeenschap geen rekening wordt gehouden met sommige goederen die zijn verworven sedert het tijdstip dat ze feitelijk gescheiden leefden (supra nr. 409 e.v.). 3. WEYTS, E.f 1996, 57. 4. WAÛTERS, nr. 619 e.v., p. 478.

1291


gemeenschappelijk vermogen of vice versa. Overeenkomstig art. 1435 mag de vergoeding hiervoor niet kleiner zijn dan het nominale bedrag waarvoor het vergoedingsgerechtigde vermogen zich heeft verarmd. Hebben de gelden echter gediend voor het verkrijgen, instandhouden of verbeteren van de aandelen, moet er rekening worden gehouden met hun waarde of waardevermeerdering op het ogenblik van de ontbinding van het stelsel. Zijn de aandelen dus gestegen sinds hun aanschaf, zal de vergoeding proportioneel verhogen. Een minwaarde-verrekening beneden de bovengenoemde nominale grens is niet toegelaten, ook niet zo de waardevermindering van de aandelen het gevolg is van een kapitaalvermindering van de vennootschap. Ingeval de aandelen reeds zijn vervreemd, wordt de waarde ten tijde van de vervreemding in aanmerking genomen, tenzij er een ander goed voor in de plaats is gekomen in welk geval de vergoeding wordt geschat op de waarde van dit nieuwe goed.

De vergoedingsregeling wordt evenwel ontkracht wanneer er een vennootschapsstructuur tussenkomt. De verschuivingen tussen echtgenoten en de vennootschap zijn niet onderworpen aan het huwelijksvermogensrecht, maar aan het vennootschaps- of verbintenissenrecht. Zo een echtgenoot bv. geld opneemt uit de familievennootschap en dit besteedt ten gunste van zijn eigen vermogen, wordt dit beschouwd als een lening door de vennootschap aan deze echtgenoot. Hierop is in beginsel geen interest verschuldigd en blijft de terugbetaling beperkt tot het nominaal bedrag. De meerwaarde die het eigen vermogen door de investering heeft genoten, moet aldus niet worden vergoed.1

2529. De massa van de postcommunautaire onverdeeldheid wordt samengesteld op de datum van de inleiding van de echtscheidingsprocedure. Qua waarde worden de aandelen echter geschat op het ogenblik van de verdeling (c/ art. 890).2 Naarmate deze twee tijdstippen uit elkaar liggen, is het mogelijk dat de aandelen een groot waardeverschil hebben ondergaan. In geval van meerwaarde kan dit nadelig zijn voor de ex-echtgenoot-titularis van gemeenschappelijke aandelen op naam, die logischerwijze de vermogenswaarde hiervan in zijn kavel krijgt toebedeeld. Waren de aandelen immers niet in waarde gestegen, dan werden ze aan een mindere waarde in zijn kavel in aanmerking genomen en kon hij meer andere goederen uit de onverdeelde boedel krijgen. Het omge-

1. DE WuLF, TNot. 1992, 529-530. 2. WEYTS, E.j 1996, 56. Vgl. ook DE PAGE, L' évaluation des parrs et actions dans Ie contexte de la liquidation d'une communauté ou d'une succession, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 375 e.v.; DE WOLF, Principes d' évaluation financière des entreprises, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 387 e.v., die verschillende methodes van waardering bespreekt, ondermeer gebaseerd op de beursnotering van de aandelen, op de gecorrigeerde actiefwaarde van de vennootschap, en op de rendementswaarde van de aandelen. Hierbij kan worden opgemerkt dat de echtgenoot die niet bij de vennootschap is betrokken, niet gebonden is door een statutaire clausule waarin wordt bepaald hoe de aandelen moeten worden gewaardeerd (MICHEL en CARTUYVELS, Société unipersonelle et régimes matrimoniaux, in MICHEL, La S.P.R.L. unipersonelle, Brussel, Bruylant, 1988, nr. 783, p. 410).

1292


keerde kan zich ook voordoen, waarbij de aandelen die een waardevermindering hebben ondergaan aan een lager bedrag in zijn kavel worden toebedeeld en hij aldus meer andere onverdeelde goederen kan nemen, wat hem tot voordeel strekt. Bepaalde auteurs pleiten er voor om met waardeschommelingen die het gevolg zijn van de persoonlijke inspanningen van de ex-echtgenoot geen rekening te houden, daar dit anders onbillijk zou zijn, tenzij de ex-echtgenoot op grond van een hetzij conventioneel, hetzij gerechtelijk mandaat optrad zodat zijn beheersbevoegdheid en de grenzen hieraan duidelijk omschreven waren.1

Nochtans, indien dergelijke activiteit van de ex-echtgenoot-bestuurder van professionele aard is, dan moet hij voor zijn werk evenredig worden vergoed. Een oplossing zou de lege fata kunnen worden gevonden in de beheersrekening. Alle waardestijgingen komen dan ten goede van de onverdeeldheid, maar aan de beroepsactieve echtgenoot kan een billijke vergoeding of beheersloon worden uitgekeerd2 (supra nr. 474).

2530. In beginsel worden de goederen behorende tot de postcommunautaire onverdeeldheid in natura over twee kavels opgesplitst. Hierbij moet worden toegezien over de gelijkaardigheid en de gelijkwaardigheid van de kavels (cj art. 832). Deze vereisten kunnen meestal eenvoudig worden voldaan zo de boedel uit aandelen bestaat. Het is evenwel niet altijd aangeraden om aandelen op te splitsen, hetzij bv. omdat ze een meerderheidsparticipatie vertegenwoordigen, hetzij omdat ze dienen tot de uitoefening van het heroep van een van de ex-echtgenoten. Bovendien leidt de verdeling van de aandelen ertoe dat het persoonlijk conflict tussen de ex-echtgenoten zich verderzet in de vennootschap en aldus de werking van deze kan bedreigen.3

Aandelen in vennootschappen intuitu personae worden toebedeeld aan de ex-echtgenoot die de lidmaatschapsrechten uitoefent. Wat de andere aandelen betreft, dient men volledig terug te vallen op de gewone regels inzake de verdeling van de postcommunautaire onverdeeldheid en de daartoe voorziene mogelijkheden tot afwijking van de verdeling in natura en in gelijke kavels. Vooreerst speelt de preferentiële toewijzing van de gezinswoning met het huisraad en de beroepswoning met de roerende beroepsgoederen op grond van art. 1447 niet, wanneer deze zaken in een vennootschap zijn ingebracht. Dit artikel spreekt immers niet van aandelen.4 In geval van heling, verliest de schuldige

!. O.a. BAETEMAN en GERLO, Noot bij Cass. 18 maart 1977, R. C.JB. 1978, 476; DE PAGE, in RENCHON

(ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 371-375 en 383-385; WEYTS, E.]. 1996, 56. Zie ook Luik 8 december 2004, Div. Act. 2005, 75 en Div. Act. 2006, 11; Luik 22 februari 2005, Rev. trim. dr. fam. 2007, 105, dat daartoe rekening houdt met de waarde van de goederen op darum van de verdeling, maar volgens de staat op datum van de ontbinding. 2. LELEU, R.C.j.B. 2007, nr. 71. 3. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 88, noot 21. 4. DE WULF, T.Not. 1992, 530.

1293


partij zijn aanspraken in de geheelde goederen (art. 1448). Hiertoe moet wel aan alle voorwaarden zijn voldaan (supra nr. 593 e.v.). Een andere mogelijkheid biedt art. 1455 krachtens hetwelk de ex-echtgenoot die aandelen in het gemeenschappelijk vermogen heeft ingebracht, deze bij de verdeling kan terugnemen op voorwaarde dat ze nog in natura aanwezig zijn. Hij moet ze wel aanrekenen op zijn deel overeenkomstig de waarde op dat ogenblik, behoudens afwijkende bepalingen in het huwelijkscontract (supra nr. 614).

2531. Het kan ook voorkomen dat aandelen niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld, zo bv. omwille van de belangrijke waardevermindering door een eventuele verdeling of door de eenheid die tussen de aandelen bestaat.1 De oplossing bestaat er dan in om de aandelen niet te verdelen, maar ze onder te brengen in een holding of in een administratiekantoor.

In het eerste geval wordt de totaliteit van de aandelen ondergebracht in een holdingvennootschap. De aandelen van de oorspronkelijke vennootschap blijven zodoende samen, terwijl de aandelen van de holdingvennootschap wel kunnen worden verdeeld tussen de vroegere echtgenoten. Deze holdingvennootschap gaat als vennoot deelnemen aan de oorspronkelijke vennootschap door de aandelen die ze ervan onder zich houdt. Hierbij dient de bestuursregeling van de holding bv. zo worden opgesteld dat de vroegere echtgenoot die beroepsmatig in de oorspronkelijke vennootschap actief was, blijvend als zaakvoerder wordt aangeduid. De andere ex-echtgenoot blijft dan onrechtstreeks genieten van de vermogenswaarde en dividenden van de aandelen van de oorspronkelijke vennootschap. 2

In het tweede geval worden de aandelen ingebracht in het administratiekantoor dat daarvoor certificaten zonder stemrecht uitgeeft. Naar derden toe is het administratiekantoor aandeelhouder in de vennootschap en zal dan ook stemmen op de algemene vergadering. In de verhouding tussen het administratiekantoor en de ex-echtgenoten blijven deze laatsten juridisch eigenaar van de aandelen. Enkel de economische zeggenschap wordt aan het administratiekantoor toevertrouwd. De modaliteiten en voorwaarden hiervan worden in het administratiecontract vastgelegd, o.a. wie van de vroegere echtgenoten het

1. Brussel 12 maart 1984, JT. 1984, 515; DE PAGE, Les parts et actions dans les sociétés et les régimes matrimoniaux de communauté, Rev.not.b. 1986, 578; DE WULF, De vereffening en de verdeling van het huwelijksvermogen en de nalatenschap: enige actuele problemen, T.P.R. 1985, 467; MICHEL en CARTUYVELS, in La S.P.R.L. unipersonnelle, nr. 786, p. 411. Het louter verlies van een meerderheidspositie volstaat niet om aan te tonen dat de aandelen niet gevoeglijk kunnen worden verdeeld (Cass.fr. 14 februari 1968, D. 1968, 490, noot BRETON, Rev.prat.not.b. 1968, 347, noot F.L). 2. WAÛTERS, nr. 597, p. 464-465. Deze auteur ziet in de holdingconstructie ook een oplossing voor het probleem dat ontstaat wanneer een echtgenoot de aandelen in zijn kavel kan leggen ten gevolge van een minnelijke verdeling, maar de hiervoor te betalen opleg financieel niet haalbaar is.

1294


beheer van de aandelen zal voeren en dat het administratiekantoor de inkomsten van de aandelen moet doorstorten aan de certificaathouders.1

b. Scheiding van goederen

2532. Bij aandelen onder scheiding van goederen is de toestand eenvoudiger. De eigen aandelen blijven eigen, terwijl de onverdeelde aandelen moeten worden verdeeld. Dit kan echter op ieder ogenblik gebeuren, zelfs als het huwelijksvermogensstelsel nog niet is ontbonden.

Een echtgenoot kan tijdens het huwelijk het beheer van zijn aandelen aan de andere echtgenoot hebben overgelaten (art. 1467). Dit beheer neemt een einde bij het definitief worden van de echtscheiding. De ex-echtgenoot die met het beheer was belast, is slechts gehouden tot het opleveren van de aanwezige vruchten (dividenden ... ). Hij is geen verantwoording verschuldigd voor deze die tot dan toe zijn gebruikt.

c. Afwijkende regeling in het huwelijkscontract

2533. Gelet op het voorgaande, is het verstandig om het lot van de aandelen bij de vereffening-verdeling in geval van echtscheiding in het huwelijkscontract te regelen. Zo kan bv. worden voorzien dat bepaalde aandelen eigen blijven aan een echtgenoot en dat de eventuele vergoeding die aan het gemeenschappelijk verschuldigd is, beperkt is tot de boekwaarde van de aandelen op de datum van ontbinding van het huwelijksstelsel.2 Eigen aandelen blijven na de ontbinding steeds eigen, zodat er geen probleem van verdeling meer is. Er kan ook worden geopteerd voor het gemeenschappelijk karakter van de aandelen, maar dat de echtgenoten een voorkeurrecht of een mogelijkheid tot overname hebben, al dan niet beperkt tot een bepaald aantal of een bepaalde categorie van aandelen en tegen een bepaalde waarde. 3

1. WAÛTERS, nr. 598, p. 465-467. 2. Zie Cass.fr. 22 april 2005, nr. 02-15180. Zie ook FACQ, Over de gerechtelijke verdeling de lege ferenda, deelakkoorden en clausules de lege lata, in Liber Amicorum Verstraete, p. 194, nr. 8. 3. Rb. Luik 28 februari 1994, Rev. trim. dr. fam. 1996, 82, noot DE PAGE; DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 87-88 en 91-92; WEYTS, E.J 1996, 55-56.

1295


JIJ. INBRENG IN VENNOOTSCHAP EN ERFRECHT

A. Erfrecht ab intestato

1. Algemeen

2534. Wanneer de erflater tijdens zijn leven geen bijzondere schikkingen heeft getroffen, moet het intestaat erfrecht worden toegepast. Hierbij worden alleen de aandelen van de vennootschap vererfd. De ingebrachte goederen behoren immers niet langer tot het vermogen van de inbrenger en dus ook niet tot diens nalatenschap. Een uitzondering vormt de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, die in principe van rechtswege wordt ontbonden door het overlijden van een vennoot (art. 39, 3° W.Venn.). De statuten kunnen evenwel een voortzettingsbeding bevatten krachtens hetwelk de vennootschap wordt verdergezet met de erfgenamen van de overleden vennoot, of een verblijvingsbeding krachtens hetwelk ze wordt verdergezet tussen de overlevende vennoten met uitkering van een geldelijke vergoeding als scheidingsaandeel aan de erfgenamen (art. 42 W.Venn.).

2535. Ingeval er geen langstlevende echtgenoot is, erven de kinderen of andere familieleden van de erflater de aandelen in onverdeeldheid. Geen enkel kind heeft naar Belgisch recht de lege fata een voorkeurrecht tot overname van de aandelen, ook niet het kind dat reeds jaren in het bedrijf werkzaam is. Er zal aldus moeten worden onderhandeld op basis van de waarde van de aandelen op de datum van de overname. Dikwijls is deze waarde te danken aan de inzet van het overnemende kind, dat trouwens in de fase na het overlijden van de erflater de vennootschap waarschijnlijk verder exploiteert en zodoende eigenlijk voor zijn arbeid wordt gestraft; des te beter hij de vennootschap laat renderen, des te groter de waarde van de aandelen.1

Ingeval er een langstlevende echtgenoot in samenloop komt met andere erfgenamen, erft hij het vruchtgebruik over tenminste een deel van de nalatenschap (art. 745bis). De blote eigenaars kunnen bepaalde veiligheidsmaatregelen nemen zoals de inventaris van de roerende goederen en de omzetting van effecten aan toonder in inschrijvingen op naam of de deponering ervan op een gemeenschappelijke bankrekening (art. 745ter; cf ook art. 462 W.Venn.). Deze maatregelen zijn steeds afdwingbaar. Er kan enkel rechtsgeldig afstand van worden gedaan na het openvallen van de nalatenschap, zoniet valt men onder een verboden erfovereenkomst. Ingeval de gezinswoning en het huis-

1. WEYTS, Opvolging in de familieonderneming, in juridische actualiteit omtrent de KMO, Leuven, Jura Falconis, 1996, p. 76.

1296


raad werden ingebracht, verliezen deze hun preferentieel karakter, vermits de langstlevende echtgenoot slechts het vruchtgebruik uitoefent op de aandelen die hiervoor in de plaats zijn gekomen. Hij is niet langer beschermd tegen een vordering tot omzetting van zijn vruchtgebruik (cf art. 745quater, § 4) en hij verliest tevens zijn recht om deze goederen in volle eigendom te verwerven op basis van art. 745quater, § 2. Om zulks te vermijden, zijn er twee mogelijkheden. Ofwel wordt de inbreng vooraf verhinderd door de echtgenoot (supra nr. 2509). Ofwel wordt bewerkstelligd dat de familiale beschermingsregels blijven spelen door een zakelijk recht van vruchtgebruik of bewoning voor te behouden bij de inbreng tot het overlijden van de langstlevende (gezamenlijk of opvolgend vruchtgebruik).1 Ten aanzien van dergelijk vruchtgebruik heeft de langstlevende echtgenoot een vetorecht in geval van omzetting (supra nr. 1505).

2536. Men dient steeds na te gaan of er geen wettelijke (bv. art. 375 W.Venn.) of statutaire bepalingen zijn, die de rechten van de erfgenamen van de overleden aandeelhouder ten aanzien van de aandelen en de vennootschap beperken. 2 Zo kunnen in de statuten van een besloten vennootschap criteria worden bepaald waaraan een nieuwe vennoot moet voldoen bij overlijden van een vennoot. Indien iemand aandelen erft, maar niet aan deze criteria voldoet, heeft hij alleen recht op de vermogenswaarde van de aandelen, maar kan hij niet deelnemen aan het vennootschapsleven. De statuten of aandeelhoudersovereenkomst voorzien dan ook vaak een koop- of verkoopoptie van de aandelen van een vennoot, waarbij de optie pas kan worden gelicht op het ogenblik van het overlijden van de vennoot.3

2. Erfrechtelijk vruchtgebruik van de langstlevende echtgenoot4

2537. Vermits de langstlevende echtgenoot doorgaans het vruchtgebruik op de in de nalatenschap aanwezige aandelen verkrijgt, heeft hij ook recht op de uitgekeerde dividenden.5 Hij zal hierop aanspraak moeten maken, gelet op de verjaringstermijn van vijf jaar (art. 2277). Betreft het aandelen aan toonder, zal hij deze in zijn bezit moeten hebben, wil de vennootschap het dividend aan hem uitkeren.

!. BENOIT-MouRY en DELNOY, I:usufruit successoral du conjoint et les droits associatifs découlant de participations sociales, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 226-227. 2. Zie ook BEGUIN, Société et holding, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, p. 335 e.v.; Du MoNGH, Vennootschapsclausules en erfrecht, in Liber Amicorum Van den Heuvel, Antwerpen, Kluwer, 1999, p. 717 e.v. 3. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 92-93. Zie ook DE WILDE o'EsTMAEL, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine fomilial, p. 255 e.v. 4. Zie Du MoNGH, p. 222 e.v. Zie ook DE MAREZ en SLAETS, Topics 15-17, in VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, p. 53 e.v. 5. Cass. 9 maart 1961, Pas. 1961, 1, 745; Cass. 16 januari 1964, Rev.prat.soc. 1964, 146.

1297


Nochtans heeft de vennootschap er belang bij om zoveel mogelijk winsten te reserveren om te investeren, wat zal leiden tot een stijging van de waarde van de aandelen. Het belang van de vruchtgebruiker komt zodoende in conflict met het belang van de blote eigenaar. De vraag rijst bijgevolg hoe de rechten van beiden ten aanzien van de aandelen afgebakend zijn, in het bijzonder aan wie de lidmaatschapsrechten verbonden aan de aandelen toekomen. Het antwoord is eenvoudig zo de statuten een regeling bevatten voor deze situatie1, eventuele toetredingsbeperkingen buiten beschouwing gelaten. Is er geen statutaire oplossing, dan moet worden teruggevallen op de gemeenrechtelijke rechtspositie van de vruchtgebruiker en de blote eigenaar van aandelen. Hierbij stelt er zich geen probleem voor éénpersoons-B.V.B.A's. Artikel 237, tweede lid W.Venn. bepaalt immers dat 'behoudens andersluidende bepalingen in de statuten, hij die het vruchtgebruik erft van de aandelen van de enige vennoot, de rechten uitoefent die zijn verbonden aan die aandelen'. Hoewel de langstlevende echtgenoot in dergelijk geval van een gunstige positie geniet, gelden er toch bepaalde limieten, gelet op de doelgebondenheid van het vruchtgebruik dat zich richt tot daden van beheer en instandhouding van de genoten zaak, conform de bijzondere bestemming die de eigenaar aan de goederen zou hebben gegeven. Zo kan hij bv. niet zonder meer overgaan tot de ontbinding van de vennootschap of tot fusie of splitsing. De vernietiging van deze beslissing wegens misbruik of overschrijding van bevoegdheid is dan mogelijk. 2

2538. Wat de uitoefening van het stemrecht betreft, bepaalt het Wetboek van Vennootschappen dat één aandeel in beginsel recht geeft op één stem (art. 275, 382 en 541 W.Venn.). Er kan dus niet tweemaal met hetzelfde aandeel worden gestemd door twee verschillende personen. Bepaalde auteurs zijn de mening toegedaan dat het stemrecht aan de vruchtgebruiker toekomt teneinde hem toe te laten zijn genotsrechten uit te oefenen en te beschermen.3 Andere auteurs verkiezen dan weer de blote eigenaar, vermits hij de hoedanigheid van vennoot zou bezitten4 of vermits de uitoefening van het stemrecht geen beheersdaad over de aandelen, maar over de vennootschap is, wat het genotsrecht van de vruchtgebruiker zou overstijgen.5 Nog andere auteurs kennen het stemrecht

1. Voor voorbeelden, zie BENOIT-MOURY en DELNOY in RENCHON (ed.), Les sociétés et le patrimoine familial, p. 222 e.v.; DE WULF, T.Not. 1992, 531-532. 2. BENOIT-MouRY en DELNOY, in RENCHON {ed.), Les sociétés et le patrimoine familial, p.213. 3. BAURAIN, Modalités de l'usufruit successoral du conjoint sur les participations sociales,]. T. 1999, 122; Du FAUX, Notities in verband met het stemrecht in nv en pvba, T.Not. 1976, 3. 4. Vroegere Franse rechtsleer stelde immers dat de vruchtgebruiker vreemd is aan de gedane inbreng, terwijl deze een essentieel element is voor de hoedanigheid van aandeelhouder {o.a. V1ANDIER, La notion d'associé, Parijs, L.G.D.J. 1978, nr. 248 e.v., p. 241). DERUPPÉ wijst er echter op dat ook aan vruchtgebruik een stuk inbreng verbonden is (Un associé méconnu: l'usufrutier de parts ou actions, Defrénois 1994, 1137). 5. DE PAGE, VI, nr. 284, p. 222.

1298


_aan beiden toe al naargelang de te nemen beslissing. Overeenkomstig deze stelling valt het stemrecht toe aan de vruchtgebruiker wanneer moet worden beslist over materies die zijn genotsrecht aanbelangen, die betrekking hebben op het lopend beheer en de bestemming van de resultaten, zoals de dividenduitkering en de goedkeuring van de jaarrekening, en aan de blote eigenaar wanneer beslissingen moeten worden genomen die het aandelenkapitaal kunnen beïnvloeden of het wezen van de vennootschap aanbelangen, zoals een kapitaalverandering, een liquidatie en een statutenwijziging.1

Deze laatste stelling kan echter tot problemen aanleiding geven. Zo dienen de vruchtgebruiker en de blote eigenaar op praktisch vlak steeds op de algemene vergadering aanwezig te zijn, vermits er punten van verschillende aard op de agenda kunnen staan. Belangrijker is evenwel wanneer een te nemen beslissing zowel gevolgen heeft voor de vruchtgebruiker als voor de blote eigenaar. De meerderheid in de rechtspraak en rechtsleer vergt daarom de gelijktijdige deelname van beide aan de beslissingen in de algemene vergadering. Hierbij wordt art. 461 W.Venn. naar analogie toegepast2

: de vruchtgebruiker en de blote eigenaar moeten een gemeenschappelijke vertegenwoordiger, hetzij een derde, hetzij één van hen, aanduiden als eigenaar van de aandelen ten opzichte van de vennootschap, die de aan die aandelen verbonden stemmen zal uitbrengen. Aldus zou iedere onzekerheid of aanvechting van de geldigheid van de uitgebrachte stemmen, en derhalve van de beslissing van de algemene vergadering, worden uitgesloten.3 Indien de vruchtgebruiker en de blote eigenaar niet overeenkomen omtrent de aanduiding van een vertegenwoordiger, kan bij blijvende onenigheid door een van hen beroep worden gedaan op de rechter tot aanstelling van een gerechtelijk vertegenwoordiger of sekwester om de stemrechten uit te oefenen.4

2539. De vraag rijst of bovenstaande pragmatische oplossing wel strookt met de algemene beginselen van de rechtsfiguur van het vruchtgebruik.5 De analogie-redenering van art. 461 W.Venn. steunt namelijk op de opvatting dat vruchtgebruik en blote eigendom twee onderdelen zijn die samen het eigendomsrecht vormen, zodat de analogie met een situatie van onverdeeldheid inderdaad voor de hand ligt. Het eigendomsrecht is echter geen optelsom van beide rechten. Vruchtgebruik en blote eigendom zijn eerder twee onder-

!. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 91; T'KINT, Les actions et Ie droit devote, R.P.S. 1989, 249-250. Deze opsplitsing heeft in Frankrijk een wettige basis gekregen (art. 1844 C.civ.; art. 163 Code Soc.). 2. Ofschoon er geen sprake is van een onverdeeldheid tussen vruchtgebruiker en blote eigenaar. 3. Brussel 21 november 1903, R.P.S. 1904, 101, noot; BENOIT-MOURY en DELNOY, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 211-212 en de verwijzingen aldaar. 4. VAN ÜMMESLAGHE, Le séquestre judiciaire en droit commercial, T.B.H. 1999, p. 228 e.v. Zie ook Cass.fr. 15 november 1976, D. 1977, 88. 5. Hierover: Du MoNGH, Vruchtgebruik op aandelen, Not.Fisc.M. 1999, 211 e.v.; Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 115 e.v. en de verwijzingen aldaar.

1299


scheiden rechten die complementair zijn. De figuur van het vruchtgebruik is afkomstig uit het Romeins recht waarbij de pater familias de levensstandaard of het onderhoud wilde garanderen aan zijn weduwe. In geval van inbreng van goederen in een vennootschap impliceert dergelijke zekerheid de deelname van de vruchtgebruiker aan het beleid van de vennootschap. De vruchtgebruiker heeft krachtens art. 578 het zakelijk recht op beheer en genot 'zoals de eigenaar zelf' op de met vruchtgebruik belaste goederen. Dit zakelijk recht is aan derden tegenwerpelijk, ook aan de vennootschap. De blote eigenaar heeft zelfs de fundamentele verplichting om de vruchtgebruiker van dit recht te laten genieten. Vandaar dat kan worden gesteld dat de vruchtgebruiker het stemrecht uitoefent over de aandelen, afwijkende statutaire bepalingen en toetredingsclausules uitgesloten.1 De uitoefening van het stemrecht is immers niets anders dan de uitoefening van het beheer over de aandelen. Het spreekt voor zich dat dit ook het beheer impliceert van de vennootschap die deze aandelen heeft uitgegeven. 2 Dit kan dan ook geen argument zijn om, zoals één van de hogergenoemde stellingen, de uitoefening van het stemrecht zonder meer toe te vertrouwen aan de blote eigenaar.

Omdat de uitoefening van het stemrecht is toevertrouwd aan de vruchtgebruiker, hoeft daarom nog niet te worden gevreesd voor uitholling van de rechten van de blote eigenaars doordat de vruchtgebruiker bv. zichzelf al te gretig dividenden laat uitkeren en de winsten niet reserveert. Het doelgebonden karakter van het vruchtgebruik vergt immers dat de vruchtgebruiker als bonus pater familias zijn rechten uitoefent in overeenstemming met de aard en de bestemming van het betrokken goed, met andere woorden in het belang van de vennootschap en niet specifiek gericht tegen de rechten van de blote eigenaar. Deze laatste beschikt hiertoe over een controlerecht en kan de vruchtgebruiker dwingen tot het nakomen van zijn verplichtingen.3 Zo kan hij een vordering tot nietigverklaring van het besluit van de algemene vergadering instellen en bij hoogdringendheid een vordering tot opschorting van het bestreden besluit in kort geding (art. 179 W.Venn.).

De bovenstaande regeling kan ook worden toegepast ten aanzien van beslissingen die het wezen raken van het voorwerp waarop het vruchtgebruik wordt uitgeoefend, zo bv. de beslissing tot liquidatie van de vennootschap. Er moet namelijk enigszins abstractie worden gemaakt van de bevoegdheden van de vruchtgebruiker. De klassieke burgerrechtelijke opsplitsing tussen daden van beheer en daden van beschikking past niet in een economisch kader en

1. Deze stelling wordt ook bijgetreden door VERBEKE, Creatief met vruchtgebruik, T.Not. 1999, 530 e.v. 2. Vgl. RESTEAU, Traité des sociétés anonymes, Il, derde druk, Brussel, Swinnen, 1982, nr. 1162, p. 359. 3. Cass.fr. 26 januari 1972,JC.P., 1972, nr. 17104; DE PAGE, VI, nr. 355, p. 289; DocKÈS, Essai sur la notion d' usufruit, Rev.trim.dr.civ. 1995, 479 e.v. Cf ook art. 618 krachtens hetwelk misbruik van rechten ook kan leiden tot het verval van het vruchtgebruik.

1300


is trouwens gebaseerd op de verkeerde opvatting waarbij het ius ususfructus en het ius abusus louter als onderdelen van het eigendomsrecht worden gezien. Het feit dat bv. een fusie de verdwijning van een concreet aandeel tot gevolg heeft, wil daarom nog niet zeggen dat de vruchtgebruiker zijn rechten zou hebben overschreden. In bepaalde economische situaties kan een goed beheer het stellen van klassieke daden van beschikking eisen, teneinde het vermogen in stand te houden.1

2540. Wat de uitoefening van het stemrecht door de langstlevende echtgenoot betreft, kunnen krachtens art. 339 W.Venn. 'één of meer vennoten die gezamenlijk effecten bezitten die 30 % vertegenwoordigen van de stemmen verbonden aan het geheel van de bestaande effecten, of aandelen waarvan de nominale waarde of de fractiewaarde 30 % van het kapitaal van de vennootschap vertegenwoordigt, om gegronde reden in rechte vorderen dat eenieder die het stemrecht in een andere hoedanigheid uitoefent dan die van eigenaar, zijn stemrecht overdraagt aan de bezitter of de andere bezitters van het aandeel.' Deze bepaling geldt voor bvba's, voor nv's die geen beroep doen of hebben gedaan op het openbaar spaarwezen (art. 635 en 641 W.Venn.)2 en voor Comm.V.A.'s (art. 657 W.Venn.), en heeft tot gevolg dat aan de langstlevende echtgenoot met vruchtgebruik alle zeggenschap binnen de vennootschap kan worden ontnomen, ongeacht andersluidende clausules.3

Deze vennootschapsrechtelijke bepaling heeft hetzelfde effect als de omzetting van het erfrechtelijk vruchtgebruik op verzoek van een blote eigenaar, hetzij in de volle eigendom van (andere) met vruchtgebruik belaste goederen, hetzij in een geldsom, hetzij in een gewaarborgde en geïndexeerde rente (art. 747quater). De langstlevende echtgenoot verliest zodoende het vruchtgebruik op de aandelen én de hieraan verbonden zeggenschap binnen de vennootschap. Omgekeerd kunnen de kinderen ook gevaar lopen, bv. wanneer een langstlevende stiefouder de omzetting van zijn vruchtgebruik op aandelen in volle eigendom zou vragen. Dit heeft namelijk tot gevolg dat de familievennootschap definitief uit het familievermogen verdwijnt.4 Dit alles kan de nood doen ontstaan om het omzettingsrecht ten aanzien van de aandelen uit te sluiten. De inlassing van dergelijke clausule in de statuten van de vennootschap lijkt echter nietig te zijn als verboden erfovereenkomst.5 De uitsluiting van het

1. DocKÈs, Rev.trim.dr.civ. 1995, 506. 2. In dit geval volstaat de grens van 20 % indien de nv effecten heeft uitgegeven die het kapitaal niet vertegenwoordigen. 3. Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 110-111; DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 91. 4. DE WULF, T.Not. 1992, 532-533. 5. Hierover: Du MoNGH, in Liber Amicorum Van den Heuvel, p. 717 e.v. Vgl. ook Rb. Gent 11 juni 1992, T.Not. 1993, 170.

1301


omzettingsrecht zal bijgevolg testamentair moeten gebeuren, binnen het kader van het beschikbaar deel.1

2541. Voor een efficiënte en doelconforme uitoefening van rechten is een volledig recht op informatie vereist, niet enkel wat de vruchtgebruiker betreft, maar ook wat de blote eigenaar betreft. Deze kan zijn controlerecht immers ten gronde uitoefenen, zo hij op de hoogte is van de genomen en de te nemen beslissingen binnen de vennootschap. Hiertoe heeft hij o.a. het recht op inzage in alle documenten vereist voor het houden van een algemene vergadering (zie art. 553 W.Venn.), op dewelke hij aanwezig mag zijn.2 Het lijkt in het licht van dit informatierecht onmiskenbaar dat zowel de vruchtgebruiker als de blote eigenaar van aandelen ook de minderheidsvordering (art. 562 e.v. W.Venn.) als de vordering tot deskundigenonderzoek (art. 168 e.v. W.Venn.) kunnen instellen.3

3. Vereffening-verdeling

2542. De regels inzake de vereffening-verdeling van een nalatenschap worden doorkruist door de inbreng in vennootschap, zo bv. wat de inbreng van schulden betreft. In principe dient, wanneer een ouder een van zijn kinderen een lening heeft toegestaan, dit kind de lening bij het overlijden van de ouder bij minderontvangst toe te rekenen op zijn deel om aldus zijn schuld te voldoen (supra nr. 2189 e.v.). Deze soepele regeling bewaart de gelijkheid tussen de erfgenamen. Nochtans vindt ze geen toepassing wanneer de lening werd verstrekt door een vennootschap. Dergelijke schuld blijft bestaan en valt volledig buiten de vereffening-verdeling van de nalatenschap.4

2543. Artikel 815, krachtens hetwelk niemand kan worden verplicht in onverdeeldheid te blijven en bijgevolg op ieder moment de verdeling kan vorderen, is niet langer van toepassing op de goederen die zijn ingebracht in een vennootschap, wel op de aandelen die hiervoor in de plaats zijn gekomen. De aandelen kunnen worden verdeeld, maar de vennootschap blijft. Aan een patrimoniumvennootschap kan dus niet zomaar een einde worden gesteld door een aandeelhouder-erfgenaam, bv. omdat hij dringend liquiditeiten nodig heeft.

!. Er zij aan herinnerd dat het omzettingsrecht nooit kan worden ontnomen aan de afstammelingen uit een vorig huwelijk van de overleden echtgenoot (art. 745quinquies, § 2). 2. Vgl. Cass. 13 apil 1989,JT. 1990, 751, noot MICHIELS, Pas. 1989, I, 825, R.C.].B. 1991, 205, noot NELISSEN GRADE, T.R. V. 1989, 321, noot WYCKAERT; BAURAIN,]. T. 1999, 124. Zowel het recht op informatie als het recht om op de algemene vergadering aanwezig te zijn, zijn in Frankrijk wettelijk vastgelegd (art. 1844, eerste lid C.c.; art. 171 Code Soc.). 3. Zie Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 118 e.v. 4. DE WuLF, T.Not. 1992, 534.

1302


Hiertoe is immers doorgaans een bijzondere meerderheid vereist, nodig om de statuten te wijzigen. Het is derhalve aan te raden om, naast aandelen in een vennootschap, nog andere goederen tot de nalatenschap te laten behoren, zodat de erfgenamen enige speelruimte inzake het geërfde vermogen hebben.1

B. Successieplanning

1. Algemeen

2544. De vererving ab intestato kan de continuïteit en de stabiliteit van de familieonderneming in het gedrang brengen en zorgt op zijn minst voor een periode van onzekerheid. De wet vergt immers een gelijkberechtiging van de kinderen (art. 745). Elk kind heeft recht op een gelijk deel in waarde en in natura (art. 826), wat ingeval de nalatenschap uit aandelen bestaat eenvoudig kan worden bewerkstelligd. De aandelen worden evenredig verdeeld onder de kinderen, hetgeen een versnippering van de zeggenschap over de onderneming tot gevolg heeft en nadelig kan zijn voor de in de onderneming reeds actieve kinderen. Gaat deze versnippering dan nog eens gepaard met een vruchtgebruik in hoofde van de langstlevende echtgenoot, bestaat er discussie over de uitoefening van de lidmaatschapsrechten verbonden aan de aandelen.

2545. Daarnaast zijn er successierechten verschuldigd, berekend op het nettoaandeel dat iedere erfgenaam ab intestato in de nalatenschap verkrijgt. Hierop zijn evenwel verminderingen en zelfs vrijstellingen voorzien. Zo bepaalt art. 482 W.Succ. dat, wanneer aan alle voorwaarden is voldaan, het tarief in de rechte lijn en tussen echtgenoten vanaf de schijf van 250.000 EUR per erfgenaam wordt verminderd bij de overdracht van activa die door de erflater of zijn echtgenoot beroepsmatig zijn geïnvesteerd in een in België gelegen nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwbedrijf, ongeacht of deze rechtspersoonlijkheid hebben. Indien de enige activiteit uit patrimoniumbeheer bestaat, geldt art. 482 W.Succ. dus niet.2 Deze vermindering moet echter worden genuanceerd. Enerzijds is ze niet van toepassing op de nalatenschap in haar geheel, maar op het erfdeel van iedere erfgenaam boven de 250.000 EUR. Anderzijds wordt het deel van de langstlevende echtgenoot in het gemeenschappelijk vermogen, dat hem op basis van het huwelijksvermogensrecht toevalt, niet mee in aanmerking genomen voor de bepaling van deze grens.

1. DE WuLF, T.Not. 1992, 533-534. 2. Cass. 15 oktober 1998, Arr. Cass. 1998, 969, Bull. 1998, 1036, Rec.gén.enr.not. 1999, nr. 24888, noot, R. W. 1999-2000, 266, T.F.R. 1999, 508, noot VERCAMMEN, dat Antwerpen 21 november 1994, Rec.gén. enr.not. 1995, nr. 24888, noot CmoT bevestigt. Vgl. ook Gent 26 mei 1977, F.j.F. 1997, 508.

1303


Voor nalatenschappen opengevallen in het Vlaams gewest werd door het Decreet van 20 december 1996 art. 60bis W.Succ. ingevoerd dat een eenvormig tarief van 3 % voor de vererving van een familiale onderneming of van de aandelen in of vorderingen op een familiale vennootschap (holding- en patrimoniumvennootschappen inbegrepen) voorschreef.' Het doel van de operatie bestond erin om de continuïteit van dergelijke bedrijven en een hiermee gepaard gaande duurzame tewerkstelling te realiseren, om aandelen op vrijwillige basis opnieuw in de officiële sfeer te brengen en om allerlei constructies die zijn opgezet om successierechten te vermijden, overbodig te maken. 2 Deze toch al drastische verlaging werd sinds 1 januari 2000 definitief verlaagd tot 0 %.3

Ook deze vrijstelling moet worden genuanceerd. Er dienen immers diverse gronden vormvoorwaarden te worden voldaan.4 Zo moeten in principe de familiale onderneming of de aandelen van de familiale vennootschap gedurende drie jaar voorafgaand aan het overlijden ononderbroken voor tenminste 50 % hebben toebehoord aan de overledene of zijn echtgenoot, ascendenten of descendenten en hun echtgenoten, of zijverwanten tot de tweede graad en hun echtgenoten. Oorspronkelijk moest de onderneming of vennootschap in elk van de drie jaar voorafgaand aan het overlijden minstens vijf in het Vlaams Gewest tewerkgestelde werknemers tellen om van een volledige vrijstelling te kunnen genieten.5 Na een veroordeling door het Europees Hof van Justitie6, werd deze tewerkstellingsvoorwaarde in Vlaanderen door het Decreet van 21 december 20077 vervangen door een minimumbedrag aan loonlasten, betaald aan werknemers die in de Europese Economische Ruimte zijn tewerk gesteld. Een volledige vrijstelling wordt toegestaan indien de loonlasten 500.000,00 EUR (geïndexeerd aan de gezondheidsindex) bedragen in de drie jaar voorafgaand aan het overlijden. De vrijstelling kan ook proportioneel toegekend worden. Zij blijft echter slechts behouden indien deze loonlasten gedurende de vijf jaar na het overlijden minstens vijf derden bedragen van het bedrag aan loonlasten betaald gedurende de drie jaar vóór het overlijden. Ongeacht de boekhoudkundige verplichtingen ter zake, moet de onderneming of de vennootschap gedurende drie jaar voor en vijf jaar na het overlijden een jaarrekening opmaken overeenkomstig de geldende wetgeving van de plaats waar

1. B. S. 31 december 1996. 2. Parl.St. Vl. Pari. 1996-97, nr. 428/1, p. 7. 3. Decreet 22 december 1999, B.S. 30 december 1999. Het 0 %-tarief was hiervoor voorlopig van toepassing vanaf 10 oktober 1999 (Decreet 18 mei 1999, B.S. 30 september 1999). 4. Hierover: DE SAEGER en STROBBE, in Comm. Erf, Successierecht, nr. 338 e.v. 5. Zie ook DECUYPER en RuYSSEVELDT, Successierechten 2006-07, Mechelen, Kluwer, 2007, p. 836. 6. H.v.J. 25 oktober 2007 (Vogten-Geurts), nr. C-464/05,j.T. dr. eur. 2007, 311, LRB 2008, 195, noot CuYPERS, Pb C 22 december 2007, 11, Rec.C]CE 2007, 1, 9325, concl. KoKOTT, TEP 2007, 516, TFR 2007, 1012, TFR 2008, 365, noot VERHULST. Zie hierover MAELFAIT en SANSEN, De vererving van de familiale ondernemingen conform artikel 60bis W.Succ. in het Vlaamse Gewest: Een stand van zaken, in P1NTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2008, p. 343 e.v. 7. Art. 20 Decreet 21december2007, B.S. 31december2007.

1304


de maatschappelijke zetel is gevestigd. Tevens mogen het belegd vermogen of het kapitaal en de vorderingen niet dalen door uitkeringen gedurende vijf jaar na het overlijden, zoniet is het normaal successietarief evenredig verschuldigd. Het spreekt voor zich dat deze bepaling, gelet op de strenge tewerkstellingsvoorwaarde, eerder gericht is op KMO's dan op vennootschappen opgericht in het kader van een private successieplanning. In navolging van de Vlaamse regeling, werd ook in het Waalse Gewest en in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest een art. 60bis W.Succ. ingevoerd dat respectievelijk een eenvormig tarief van 0 % en 3 % voorziet.1 Hier worden holding- en patrimoniumvennootschappen evenwel uitgesloten.

2546. Dit alles in acht genomen, zal de vererving ab intestato (van de aandelen) van een familievennootschap in de praktijk niet vaak voorkomen, maar zal men daarentegen aan successieplanning doen. Hiermee kunnen verschillende objectieven worden nagestreefd: de verzekering van de continuïteit van het bedrijf in handen van de meest bekwame opvolger(s), de gelijkberechtiging tussen de kinderen of andere nauwe familieleden en het vermijden of beperken van successierechten. Verder speelt ook de wens om toch nog de controle over het vermogen van de vennootschap te behouden, evenals een zeker inkomen om ook na een eventuele overdracht van de aandelen de bestaande levensstandaard te kunnen handhaven. Hiertoe kunnen al naargelang het geval verschillende civielrechtelijke technieken worden aangewend. De vennootschapsrechtelijke constructies zoals de oprichting van een holding, de splitsing en de certificering van aandelen worden apart besproken (infra nr. 2563 e.v.).

2. Technieken

a. Testament

2547. Het meest eenvoudige is een regeling bij testament. De ouder blijft tijdens zijn leven de eigendom en het genot van de aandelen behouden en aldus ook de zeggenschap over de vennootschap. Nochtans hebben de legatarissen geen enkele zekerheid omtrent de aandelen, vermits het testament steeds herroepbaar is. Een gezamenlijk testament door beide echtgenoten is niet geoorloofd. Tevens kunnen zich problemen van inkorting voordoen, gelet op de grenzen van het beschikbaar deel. Voorts zijn alle goederen waarover bij tes-

1. Inzake de specifieke regeling in de onderscheiden gewesten, zie DE CAMPENAERE, Vererving van familieondernemingen: een vergelijkend overzicht in de drie Gewesten, De Venn. 2007, afl. 3, 4; DE SAEGER en STROBBE, in Comm.Erf, Successierecht, nr. 287 e.v. en 307 e.v.; MuND, Rev.not.b. 2006, 573; RuvSSEVELDT, Vergelijkende tabel: Artikel 60bis W.Succ. in de drie gewesten (stand 1 oktober 2006), Nieuwsbrief Notariaat 2006, nr. 16, 1.

1305


tament wordt beschikt, onderworpen aan de heffing van successierechten, wat bij andere technieken kan worden vermeden. Een bijkomend probleem van huwelijksvermogensrechtelijke aard doet zich voor wanneer de gelegateerde aandelen behoren tot het gemeenschappelijk vermogen: iedere echtgenoot kan krachtens art. 1424, eerste lid slechts over zijn aandeel hierin, normaliter de helft, beschikken. Bovendien kan het volgens art. 1424, tweede lid nog afhangen van de verdeling of de vermaking van de aandelen efficiënt zal zijn.

De regeling bij testament is wel interessant om het beschikbaar gedeelte te vermaken aan een langstlevende echtgenoot of aan een kind dat reeds een gedeelte van de aandelen in de vennootschap in eigendom heeft, en hem aldus in staat te stellen het controlerecht over de vennootschap te verwerven of om het bestuur van de vennootschap indien nodig te kunnen blokkeren.1

b. Schenking

2548. Tijdens zijn leven beschikt de eigenaar in principe over de mogelijkheid om aandelen te schenken aan zijn verwanten en aldus de erfrechtelijke regeling na zijn dood te beïnvloeden.

Nochtans gelden de regels inzake inbreng en inkorting bij de vereffeningverdeling van de nalatenschap. Er wordt dan ook voor gepleit om een schenking te doen van het nodige geld om de aandelen te kopen. Deze schenking moet juridisch los staan van de aankoop van de aandelen, teneinde te vermijden dat de aandelen als voorwerp van de schenking zouden worden beschouwd (supra nr. 1035). De schenking van de geldsom is onderworpen aan de principes van inbreng en inkorting, de koper behoudt de gekochte aandelen. 2 Indien toch voor een schenking van aandelen wordt geopteerd, valt een schenking op voorschot van erfenis te verkiezen. Enerzijds bewaart deze de gelijkheid tussen de kinderen, anderzijds laat ze de begiftigde erfgenaam toe om een maximaal aantal geschonken aandelen te behouden.3

De regels inzake de wettelijke of de bedongen terugkeer kunnen ertoe leiden dat de schenking van aandelen bij het vooroverlijden van de begiftigde zonder afstammelingen terugkeert ten voordele van de ascendent-schenker (supra nr. 1142 en 1571 e.v.). Aldus kunnen de geschonken goederen in de familie worden behouden. Indien de vooroverleden begiftigde een langstlevende echtgenoot nalaat, heeft deze het vruchtgebruik over de goederen onderworpen aan het recht van wettelijke terugkeer {art. 747), wat in geval van aandelen verregaande consequenties heeft. Het is dan ook aangeraden in de akte van

!. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 90. Zie ook DE PAGE, in FRNB (ed.), Les arrangements de familie, p. 280 e.v. 2. DE PAGE, Not.Fisc.M. 1998, 95. 3. BERQUIN, Juridische aspecten, in Praktijkgids KMO-overdracht, p. 88.

1306


schenking uitdrukkelijk elke aanspraak van de langstlevende echtgenoot in de anomale nalatenschap te ontzeggen.

2549. Op fiscaal vlak ontsnapt de schenking aan de heffing van successierechten, indien ze tijdig is geschied, dit wil zeggen minstens drie jaar vóór het overlijden van de schenker. Goederen die binnen deze termijn worden geschonken, worden krachtens art. 7 W.Succ. geacht deel uit te maken van de nalatenschap, tenzij ze werden onderworpen aan het registratierecht gevestigd voor de schenkingen.1

De belastingsadministratie moet het bewijs leveren van de schenking door de overledene. Dit bewijs kan overeenkomstig art. 105 W.Succ. worden geleverd met alle middelen van recht, getuigen en vermoedens inbegrepen, maar met uitzondering van de eed. De belastingsadministratie en de erfgerechtigden kunnen vervolgens bewijzen wie de begiftigde is. 2

2550. Een veel gebruikte schenkingstechniek in het kader van familiale vennootschappen is de handgift van aandelen aan toonder met voorbehoud van vruchtgebruik.3 Aldus wordt een fiscaal gunstige overgang4 naar de volgende generatie gerealiseerd, waarbij de schenker, in tegenstelling tot een zuivere schenking in volle eigendom, inkomsten en controle in de vennootschap behoudt. De geldigheid van dergelijke operatie wordt door sommigen erkend5,

ofschoon een handgift met voorbehoud van vruchtgebruik eigenlijk contradictorisch is. Vermits de vruchtgebruiker in het bezit blijft van de aandelen, kan er geen sprake zijn van een voor de handgift vereiste traditio. Daarom wordt vaak alleen de mantel van de effecten geschonken of worden de effecten

1. De Wet van 22 december 1998 heeft de mogelijkheid ingevoerd om onder bepaalde voorwaarden (o.a. schenking bij authentieke akte, geschonken aandelen vertegenwoordigen minstens 10 % van de stemrechten, principieel verbod om de aandelen te vervreemden gedurende een periode van vijf jaar na de schenking; zie art. 140bis e.v. W.Reg.) aandelen en certificaten van een vennootschap die de uitoefening van een nijverheids-, handels-, ambachts- of landbouwactiviteit, een vrij beroep of een ambt of post tot doel heeft, in volle eigendom te schenken aan een uniform tarief van inmiddels 2 %. Buiten de hypothese van art. 140bis W.Reg" dat bv. niet geldt voor aandelen van patrimoniumvennootschappen, kunnen schenkingen van roerende goederen, sinds het Vlaams Decreet van 19 december 2004 (B.S. 31 december 2003} worden geschonken aan een vast tarief, zowel in de rechte lijn (3 %) als daarbuiten (7 %}. In dit verband kan erop worden gewezen dat een authentieke schenkingsakte van aandelen, verleden door een Nederlandse notaris, niet in België moet worden geregistreerd (art. 19 W.Reg.). Bovendien zijn er in Nederland geen schenkingsrechten verschuldigd op akten van schenking door een niet-Rijksinwoner. De authentieke akte verleent tevens vaste datum aan de schenking wat van belang kan zijn voor de al dan niet toepasselijkheid van art. 7 W.Succ. 2. DE SAEGER en STROBBE, in Comm. Erf, Successierecht, nr. 229 en de verwijzingen aldaar. 3. Deze schenking moet overeenkomstig art. 918 in principe wel worden toegerekend op het beschikbaar deel en eventueel worden ingekort, zij het in waarde. Ze wordt geacht een schenking buiten erfdeel uit te maken. Wanneer de erfgenamen echter hebben toegestemd in de schenking, ontsnapt deze definitief aan de nalatenschap van de overledene (supra nr. 2413 e.v.). 4. De handgift moet niet worden geregistreerd, daar er geen authentieke schenkingsakte is (art. 19 W.Reg.). 5. DE PAGE, VIII, nr. 533, p. 636; DE WILDE n'EsTMAEL, Les donations, nr. 180 e.v" p. 174.

1307


in gemeen overleg 'geblokkeerd' bij een derde, een bankier of wisselagent, die ze bewaart voor rekening van de blote eigenaar, terwijl de vruchtgebruiker in staat wordt gesteld zijn hieraan verbonden rechten uit te oefenen. In het eerste geval wordt echter de volle eigendom geschonken. Ook in het tweede geval is er geen sprake van vruchtgebruik, maar van een bewaargevingscontract met een beding ten voordele van een derde, hetgeen een onrechtstreekse schenking inhoudt. Deze techniek kan op fiscaal vlak verstrekkende gevolgen hebben. De inschrijving voor het vruchtgebruik op naam van de overledene en voor de blote eigendom op naam van een derde-begiftigde of derde-erfgenaam, kan namelijk onder de toepassing van art. 9 W.Succ. vallen zodat het successierecht wordt geheven op de waarde van de volle eigendom van de effecten, die worden verondersteld door de derde als legaat te zijn verkregen.1 Het tijdstip van de gesplitste inschrijving of bewaargeving is hierbij irrelevant, in tegenstelling tot de termijn van drie jaar van art. 7 W.Succ. Om het fiscaal vermoeden van art. 9 W.Succ. te weerleggen, dient te worden bewezen dat men reeds vóór de inschrijving blote eigenaar was. 2 Houdt de inschrijving daarentegen zelf de schenking in, dan wordt art. 9 W.Succ. toegepast. Er is wel een mildering voorzien ingeval de vruchtgebruiker het vruchtgebruik effectief heeft toegepast (art. 12 W.Succ.). Om deze moeilijkheden te vermijden, wordt vaak aangeraden een schenking van de volle eigendom van de aandelen door te voeren met last de tegenwaarde van de netto-inkomsten, hetzij periodiek, hetzij gekapitaliseerd, uit te keren aan de schenker. Het grote verschil met vruchtgebruik bestaat erin dat de schenker niet langer beschikt over het stemrecht verbonden aan de aandelen en dat hij nog enkel een persoonlijke schuldvordering tegenover de begiftigde heeft en bij eventuele insolvabiliteit van deze de samenloop van andere chirografaire schuldeisers moet dulden.3

2551. Intussen hebben de handgiften aan belang ingeboet gelet op de vermindering van de successierechten in de rechte lijn. Dit belang is nog verder afgenomen door de verlaging van de schenkingsrechten op schenkingen van roerende goederen, zowel in de rechte lijn (3 %) als daarbuiten (7 %) door het

1. Zie ToRFS, De handgift 'met modaliteiten', Not.Fisc.M. 1996, 264. Vgl. ook Brussel 22 maart 1949, Rec.gén.enr.not., nr. 18778; Gent 15 december 1966, Rec. gén enr. not., nr. 21067. 2. Zie de ietwat versoepelde houding van de Administratie in dit verband: Beslissing 14 december 2007, Pari. 171, Rep. RJ, is 9.06-03; Fiscoloog2008, nr. 1120, 13; ALLAERTS en DEKNUDT, Nieuwe Wetgeving, in PINTENS, Du MoNGH en DECLERCK (ed.), Patrimonium 2008, p. 155. 3. Zie Du MoNGH, in PINTENS (ed.), Familiaal vermogensrecht, p. 106, die enkele beveiligingsmaatregelen aangeeft.

1308


Vlaams Decreet van 19 december 2004.1 Na de nakende afschaffing van de aandelen aan toonder zal de handgift voor dit soort goederen verdwijnen.2

c. Dubbele akte

2552. Supra nr. 2383 e.v.

d. Verkoop

2553. De zuivere verkoop van aandelen heeft verschillende voordelen. De aandelen verdwijnen o.a. definitief uit het vermogen van de verkoper zodat bij het openvallen van diens nalatenschap geen gevaar voor inbreng en inkorting bestaat. Tevens dienen geen successierechten te worden betaald. De verkoop van roerende goederen is bovendien vrijgesteld van registratierechten.3

2554. De prijs van de aandelen dient vanzelfsprekend aan de reële waarde te voldoen, wil de operatie niet als een vermomde schenking worden gekwalificeerd en aldus worden onderworpen aan inbreng en inkorting. Het is dan ook aangeraden de waarde van de aandelen te laten schatten door een deskundige of om de andere erfgenamen te laten tussenkomen in de akte van verkoop om de overeengekomen waarde als reële waarde te erkennen.

De betaling van de prijs kan contant geschieden. Doorgaans zal de koper niet over de nodige middelen beschikken om de prijs contant te voldoen, zeker als de aandelen een aanzienlijke waarde hebben.4 Vandaar dat wordt voorzien in een betaling op termijn, bv. binnen vijftien jaar met betaling van een vijftiende elk jaar of dat de prijs zes maand na de dood van de verkoper volledig betaald moet zijn. Dit is geen overeenkomst over een niet-opengevallen nalatenschap. In deze zin is het wel verboden om bv. te bedingen dat de prijs zal worden betaald bij middel van compensatie met hetgeen de koper uit de nalatenschap van de verkoper zal ontvangen.5 De uitgestelde betaling kan een weerslag hebben op de successiebelasting, daar de nalatenschap van de verkoper eventueel nog een vordering tot het schuldsaldo kan bevatten.

1. B.S. 31 december 2003. Ook in het Waals en het Brussel Gewest gelden vergelijkbare gunstregelingen. Zie ALLAERTS, Nieuwe Wetgeving, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2006, p. 301 e.v. 2. Zie ook DE WILDE D'EsTMAEL, Les consequences patrimonia/es de la disparition des titres au porteur, J T.T. 2008, 452; VERBIST, Planning en overdracht van vermogen, J\ljW2008, 466. 3. Zie over de verkoop van toonderaandelen ook NICAISE, La suppression des titres au porteur; implication pour la pratique notariale, in MACQUET en NICAISE {ed.), Actualités en droit des sociétés, Brussel, Larcier, 2007, 76. 4. Hieraan kan onrechtstreeks worden verholpen door een kapitaalvermindering door te voeren of door reserves uit te keren. De kredietwaardigheid van de vennootschap kan echter worden aangetast. Bovendien zijn er fiscale consequenties aan dergelijke operatie verbonden. 5. DE WILDE D'EsTMAEL, in RENCHON (ed.), Les sociétés et Ie patrimoine familial, p. 254-255 en de verwijzingen aldaar.

1309


2555. De verkopende ouder verliest de eigendom van zijn aandelen, de zeggenschap binnen de vennootschap en de inkomsten die aan deze aandelen zijn verbonden.1 Dit probeert men in de praktijk frequent te ondervangen middels een verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik of tegen betaling van een lijfrente.

Nochtans komt dergelijke operatie de wetgever verdacht voor: overeenkomstig art. 918 wordt ze in principe aanzien als een schenking die voor de volle waarde wordt aangerekend op het beschikbaar deel, ook al is de prijs volledig betaald geweest. Indien de andere erfgenamen met deze transactie hebben toegestemd, wordt de verkoop met voorbehoud van vruchtgebruik aanzien als een echte verkoop en verdwijnt definitief uit de nalatenschap van de verkoper. 2

Bovendien kunnen ook fiscale bepalingen spelen. In de regel dooft vruchtgebruik uit bij het overlijden van de vruchtgebruiker, dermate dat de blote eigendom op dat ogenblik aanwast tot volle eigendom in hoofde van de blote eigenaar en dat hierbij geen successierecht meer is verschuldigd, ongeacht de wijze waarop de splitsing tussen vruchtgebruik en blote eigendom tot stand is gekomen. Hierop bestaan evenwel uitzonderingen waaronder art. 9 en 11

W.Succ. Dit laatste artikel viseert vervreemdingen van roerende of onroerende goederen onder bezwarende titel door de erflater gedaan onder voorbehoud van een zakelijk of persoonlijk levenslang recht, ongeacht het tijdstip, aan erfgenamen, legatarissen, begiftigden of tussenpersonen van deze personen. Behoudens tegenbewijs worden de goederen waarop de vervreemding betrekking heeft, geacht in volle eigendom deel uit te maken van de nalatenschap en als legaat te zijn verkregen. De erfgenaam-koper moet er dan ook successierechten op betalen, tenzij hij bewijst dat de contante of stapsgewijze betaling van de 'normale' prijs daadwerkelijk is gebeurd en dat de overledene zijn levenslang recht daadwerkelijk heeft uitgeoefend.

AFDELING II. PATRIMONIUMVENNOOTSCHAP

BONTE, Patrimoniumvennootschappen, derde druk, Antwerpen, Kluwer, 1992; BONTE, Belegging in onroerend goed via patrimoniumvennootschap, in X. (ed.), Notariële praktijkstudies, Mechelen, Kluwer, 2006; MALHERBE, SENY en DE PIERPONT, La constitution de sociétés ou de fondations à des fins de programmation patrimoniale. Le cadre civil, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie, Brussel, Bruylant, 2006, p. 201-239; MuND, La transmission de l'entreprise familiale et Ie maintien du controle,

1. Men kan onder bepaalde voorwaarden op basis van het vennootschapsrecht wel bewerkstelligen dat hij bij het bestuur betrokken blijft of in de vennootschap blijft werken. Men kan hem ook winstbewijzen toekennen. 2. Indien deze toestemming niet wordt verkregen, kan men overwegen de aankoop van de aandelen niet te laten gebeuren op naam van een kind, maar op naam van een daartoe door het betrokken kind opgerichte vennootschap. Deze situatie wordt namelijk niet voorzien door art. 918.

1310


Rev.not.b. 2006, 554-603; SLUYTS, Het onroerend goed en de nalatenschap, in Het onroerend goed in de praktijk, XIV-E, Antwerpen, Kluwer, 2000, p. 202-203; VAN MELKEBEKE, De

patrimoniumvennootschap in het kader van een successieplanning, in WEYTS en CASTELEIN

(ed.), Capita selecta. Notarieel recht, Leuven, UP, 2006, p. 229-271; WEYTS, De herfst die een

nazomer wordt: over allerlei oude dagregelingen, in KFBN (ed.), In de heift van mijn leven, p. 239-260.

2556. Patrimoniumvennootschappen zijn gewone vennootschappen met een welomschreven doel en activiteit, met name het productief beheer van een familiaal patrimonium, een vermogen. Ze hebben doorgaans de vorm van een nv of een Comm.V.A.

2557. Patrimoniumvennootschappen worden opgericht teneinde de versnippering van het familievermogen tegen te gaan, zich af te schermen tegen beroepsrisico's of tegen het faillissement van een mede-erfgenaam. 1 Doch dikwijls primeren fiscale motieven. 2 De tarieven van de personenbelasting liggen meestal hoger dan deze van de vennootschapsbelasting zodat vennootschapswinsten die worden gereserveerd, minder zwaar worden belast dan wanneer ze door een particulier worden geïnd en aan de personenbelasting worden onderworpen. Een ander voordeel betreft de mogelijkheid om alle werkelijke kosten in de vennootschap in rekening te brengen, zo bv. de afschrijvingen op gebouwen3, de onderhouds- en herstellingskosten, de interesten van deze wanneer ze werden gefinancierd door een krediet... Daarenboven laat de patrimoniumvennootschap toe om aan estate planning te doen teneinde de registratie- en successierechten vooral ten aanzien van de onroerende goederen te verminderen. In ruil voor de inbreng van een onroerend goed verkrijgt de inbrenger aandelen aan toonder die hij door handgift aan zijn erfgenamen kan overdragen zonder schenkings- of successierechten verschuldigd te zijn, voor zover de handgift drie jaar vóór het overlijden van de schenker plaatsvond. Om elk risico te vermijden kan er beter voor worden geopteerd om aandelen bevrijdend en zonder progressievoorbehoud te schenken aan 3 of7 %.

2558. De fiscale voordelen, die trouwens in de meeste gevallen zeer gering tot onbestaande zijn, mogen de nadelen niet doen vergeten.4 Zolang de opbrengsten, die meestal uit huurinkomsten bestaan, in de patrimoniumvennootschap

1. Dit leidt immers tot de openbare verkoop van de onverdeelde goederen. 2. BONTE, p. 7 en 18; MALHERBE en BERTHA, Le cadre fiscal, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie, Brussel, Bruylant, 2006, p. 241. 3. Het is verboden om degressief af te schrijven op goederen waarvan het gebruik aan derden is afgestaan. 4. Vgl. D1 CROCE en GAMBINI, p. 136 e.v.; HAUSTRAETE, De patrimoniumvennootschap: een ander geluid, inAccountantenBedrij/199116, 10-14.

1311


blijven, worden ze minder belast dan wanneer ze rechtstreeks door een particulier worden ontvangen.1 De uitkering van liquiditeiten uit de vennootschap wordt echter fiscaal zwaar belast. Bovendien is in de vennootschapsbelasting de belasting van gerealiseerde meerwaarden de regel, terwijl deze in de personenbelasting de uitzondering is. De wetgever heeft ook de inbreng in een patrimoniumvennootschap minder aantrekkelijk gemaakt. Zo was vóór de Wet van 30 maart 19942 op de inbreng slechts een registratierecht van 0,5 o/o verschuldigd. De Wet van 30 maart 1994 verhoogde het registratierecht tot 12,5 o/o voor de onroerende goederen die geheel of gedeeltelijk voor bewoning dienen (art. 44 en 115bis W.Reg.). In het Vlaams Gewest bedraagt het registratierecht 10 o/o sinds 1 januari 2002. Dit betekent dat de patrimoniumvennootschap vanuit fiscaal oogpunt, gelet op deze verhoogde registratierechten, op de bijkomende kosten voor de oprichting van de vennootschap (schattingsverslag, bedrijfsrevisor, notaris, jaarlijkse algemene vergadering) en op de verlaagde successierechten in de nederdalende lijn, alleen nog interessant is bij grote fortuinen), bij vererving in de zijlijn of bij inbreng van onroerende goederen die niet tot bewoning worden aangewend.3

2559. Ook op civielrechtelijk en vennootschapsrechtelijk gebied zijn er nadelen.4 De goederen worden geïmmobiliseerd. De aandelen zijn moeilijk verhandelbaar. De minderheidsaandeelhouder zal dikwijls onvoldoende beschermd zijn. Hij zal zijn bescherming moeten vinden in de statuten of een beroep moeten doen op de minderheidsvordering.5 Wordt de gezinswoning in een vennootschap ingebracht, dan moeten bijzondere voorzorgen worden genomen. Eens de inbreng is voltrokken, wordt de gezinswoning immers aan de bescherming van het huwelijksvermogensrecht onttrokken. De echtgenoot zal zich een recht van vruchtgebruik of van bewoning moeten voorbehouden of een beroep moeten doen op vennootschapsrechtelijke beschermingstechnieken die in de praktijk dikwijls onvolkomen zullen blijken (supra nr. 2512 e.v.). Ook op erfrechtelijk gebied heeft de inbreng van de gezinswoning in de vennootschap tot gevolg dat de langstlevende zich niet langer op de bescherming van de gezinswoning kan beroepen, vermits zich in de nalatenschap geen zakelijk recht op de gezinswoning bevindt. De langstlevende echtgenoot verliest het erfrechtelijk vruchtgebruik op de ingebrachte goederen, in ruil verkrijgt deze

1. Hierbij moet worden opgemerkt dat verhuurde en voor privé-doeleinden gebruikte goederen in hoofde van de verhuurder zwaarder worden belast in een vennootschap dan bij een particulier. Waar deze laatste enkel wordt belast op het (verhoogd) kadastraal inkomen, moet de vennootschap-verhuurder de reële bruto-huur aangeven, wat doorgaans hoger ligt. 2. B.S. 31 maart 1994. 3. SLUYTS, in Het onroerend goed in de praktijk, XIV-E, p. 203. 4. Zie BONTE, p. 315-316. 5. Bv. voor de nv: art. 562 e.v. W.Venn.

1312


een vruchtgebruik op de aandelen. Dit vruchtgebruik krijgt slechts inhoud bij uitkering van dividenden. Het zal dus belangrijk zijn om het stemrecht op de algemene vergadering in handen te laten van de langstlevende echtgenootvruchtgebruiker. Oefenen de blote eigenaars daarentegen volgens de statuten het stemrecht uit, dan geniet de langstlevende geen bescherming.

AFDELING IJL MAATSCHAP

DELBOO, De familiale burgerlijke maatschap, Not.Fisc.M. 2003, 265-281; DELBOO, Burgerlijke maatschap en levensverzekeringen gecombineerd, A.P. T. 2008, 4-18; DE STEFANI en DE PAGE, A l'automne d'une vie, que faire de son patrimoine, in KFBN (ed.), In de heift van mijn leven, Brussel, Larcier, 2007, p. 141-191; LALEMAN, De burgerlijke maatschap uitgeklaard, TEP 2007, 267-282; MAELFAIT, Kan een maatschap de positie van de langstlevende echtgenoot versterken in het geval van stiefkinderen, in PrNTENS en Du MoNGH (ed.), Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, p. 469-481; MALHERBE en BERTHA, La constitution de sociétés ou de fondations à des fins de programmation patrimoniale. Le cadre fiscal, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie, Brussel, Bruylant, 2006, p. 214-220; SMETS en VINCKE, De burgerlijke vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid. De maatschap, Antwerpen, Standaard, 2000; VANOVERBEKE, De familiale burgerlijke vennootschap- Een instrument voor successieplanning, T.F.R. 2000, 607-626; VANANROYE, Behoud van controle door de familie - Maatschap, in VERBEKE, DERYCKE en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, Gent, Larcier 2009, p. 23-32; VAN BAEL, De

inbreng in een maatschap, in Liber Amicorum Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, p. 414-437; VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Deel 3, Vermogensplanning met effect bij leven. Rechtspersoon, Brussel, Larcier 2009, p. 199-238; VERBIST, Planning en overdracht van vermogen, JlijW2008, 466-475.

2560. De maatschap wordt gekenmerkt door een grote contractuele vrijheid en soepelheid met een minimum aan kosten.1 Het is een vennootschapsvorm die kan worden opgericht bij onderhandse overeenkomst. De wettelijke regeling aangaande de maatschap (art. 2 en 19 e.v. W.Venn.) is grotendeels van aanvullende aard, wat toelaat een vennootschap op maat te maken. Men is niet gebonden aan een strak vennootschapsrechtelijk keurslijf. Zo is er geen vereiste van minimumkapitaal, van bijeenroeping van algemene vergaderingen, van het opmaken en neerleggen van een jaarrekening. Er zijn geen publiciteitsvereisten, bv. inzake de oprichting, de benoeming of het ontslag van bestuurders. De contractuele vrijheid laat toe om op een soepele wijze de vennootschapsovereenkomst aan te passen aan gewijzigde omstandigheden. De maatschap wordt ook gekenmerkt door een intuitu personae-karakter; derden kunnen slechts vennoot worden mits akkoord van de andere vennoten. Dit,

1. Hierover: 01 CROCE en GAMBINI, p. 145-146.

1313


samen met de afwezigheid van publiciteitsvereisten, leidt tot een uiterst besloten en discreet karakter. Artikel 43 W.Venn. bepaalt dat de ontbinding van de vennootschap door de wil van één van de partijen mogelijk is, wanneer de vennootschapsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde duur. A contrario kan dan ook worden gesteld dat de eenzijdige opzegging wordt uitgesloten voor vennootschappen aangegaan voor een bepaalde duur, die in het kader van successieplanning meestal de verwachte levensduur van de ouders is. Artikel 815 krachtens hetwelk niemand kan worden gedwongen in onverdeelheid te blijven, geldt niet voor conventioneel totstandgekomen onverdeeldheden zoals de maatschap (supra nr. 1016), die immers een op een gemeenschappelijk doel berustende gebondenheid om in gemeenschap te blijven, inhoudt.1

Er zijn vanzelfsprekend ook nadelen aan deze vennootschapsvorm verbonden. Zo hebben de vennoten geen beperkte aansprakelijkheid en moet men rekening houden met de voortijdige ontbinding van de vennootschap door de dood van een vennoot (art. 39 W.Venn.). Om dit te vermijden, moet worden voorzien in voortzettings- of verblijvingsbedingen.

2561. De maatschap heeft recent aan belang gewonnen als alternatief voor de patrimoniumvennootschap. Veel (fiscale) nadelen van deze laatste worden namelijk vermeden door de fiscaal transparante behandeling van de maatschap waarvan de inkomsten slechts éénmaal worden belast, namelijk rechtstreeks in hoofde van de vennoten in de personenbelasting. 2 De vennootschap zelf is niet onderworpen aan de vennootschaps- of rechtspersonenbelasting. Dit gegeven is extra voordelig wanneer het familiaal vermogen is samengesteld uit onroerende goederen bestemd voor privédoeleinden, of uit roerende goederen waarvoor de belasting bestaat uit de bevrijdende roerende voorheffing aan 25 % of 15 % in tegenstelling tot de normale vennootschapsbelasting van 40,17 %. Eventueel gerealiseerde meerwaarden zijn in beginsel belastingsvrij. De fiscale transparantie strekt zich ook uit tot de ontbinding van de maatschap, die op het vlak van de inkomstenbelasting geen gevolgen heeft. De vennoten worden immers van meet af aan beschouwd als eigenaar. De ontbinding is als het ware een uitonverdeeldheidtreding, waarvoor art. 883 in een declaratief karakter voorziet.

2562. Deze fiscaal gunstige overgang van het familiaal vermogen via een maatschap kan op verschillende wijzen worden georganiseerd. Doorgaans zal eerst een schenking door de ouders aan de kinderen plaatsvinden, waarbij in

1. VANOVERBEKE, T.F.R. 2000, 610-611 en de verwijzingen aldaar. 2. Hierover: VANOVERBEKE, T.F.R. 2000, 613 e.v. De fiscale transparantie zou volgens sommigen niet volledig zijn, in die zin dat de winsten en baten van de vennootschap in hoofde van de vennoten worden belast als winsten en baten, ongeacht de aard van het inkomen (SMETS en VINCKE, p. 67).

1314


een pacte adjoint (supra nr. 1224) de verplichting wordt opgelegd om de ontvangen goederen in de maatschap in te brengen. Hierbij rijst de vraag of dergelijke last de schenking niet nietig maakt wegens strijdig met het adagium 'donner et retenir ne vaut'. Het antwoord lijkt positief te zijn wanneer uit de statuten blijkt dat de schenkende ouders, die als zaakvoerders van de maatschap zijn aangesteld, een quasi-onbeperkte zeggenschap over het volledig ingebrachte vermogen behouden. Wordt daarentegen in voldoende inspraak van de kinderen-vennoten voorzien, lijkt de last niet strijdig met het adagium.' Ingeval deze schenking drie jaar voor het overlijden van de schenkers is gebeurd, zijn er geen successierechten verschuldigd (art. 7 W.Succ.). Alleen het aandeel van de ouders in de maatschap valt in de nalatenschap. Gelet op de statutaire bepalingen ter zake, kan dit zeer klein zijn zodat de successierechten beperkt blijven. Wordt de maatschap na dit overlijden ontbonden, dan komen de kinderen in het bezit van de vermogensbestanddelen ingevolge uitonverdeeldheidtreding en niet ingevolge overlijden. Er zijn dus geen successierechten verschuldigd, eventueel wel een verdelingsrecht van 1 % (art. 109 e.v. W.Reg.).2

Men kan ook overgaan tot een disproportionele toebedeling van de aandelen van de maatschap aan de kinderen vergeleken met hun inbreng. Deze operatie is geen schenking, zodat de termijn van drie jaar van art. 7 W.Succ. niet speelt. Hiertoe is wel enige redelijkheid tussen inbreng en toebedeling vereist3, zo niet kan de vennootschapsovereenkomst worden gekwalificeerd als een vermomde schenking. De statuten kunnen bv. bepalen dat de aandelen grotendeels aan de kinderen toekomen en de winsten grotendeels aan de ouders (zie evenwel art. 32 W.Venn.). De ouders die de grootste inbreng hebben gedaan, krijgen hiervoor in ruil niet zozeer een deelname in het vermogen maar wel in de winsten (art. 30 W.Venn.).4

De ouders worden meestal aangesteld als statutaire zaakvoerders (art. 33 W.Venn.). Dit houdt in dat, zolang de maatschap duurt, hun mandaat niet meer eenzijdig door de (andere) vennoten kan worden beëindigd. Ze zullen met hun ontslag moeten instemmen, tenzij door de rechter bevonden wettige redenen het ontslag rechtvaardigen. De ouders behouden aldus enige zeggenschap over het familiaal vermogen. Het is aanbevolen de bevoegdheden van de zaakvoerder duidelijk te omschrijven, met name inzake daden van beschikking welke hij op grond van de algemene regels van lastgeving enkel kan stellen indien hij hiervoor een uitdrukkelijk mandaat heeft gekregen (art. 1988). In de praktijk wordt de maatschap georganiseerd naar het voorbeeld van de nv of

1. ÜELBOO, Not.Fisc.M. 2003, 267. 2. SMETS en VINCKE, p. 66. 3. ln dit opzicht kan worden gewezen op de mogelijkheid om ook immateriële bestanddelen, zoals knowhow en arbeid, in te brengen. De vennoot zal dan noodzakelijkerwijze wel actief moeten zijn in de vennootschap. 4. VANOVERBEKE, T.F.R. 2000, 624-625.

1315


bvba, dat wil zeggen met een comité van zaakvoerders enerzijds en een algemene vergadering, bestaande uit alle familieleden-vennoten, anderzijds. De bevoegdheidsverdeling tussen beide kan vrij worden overeengekomen, evenals de wijze van besluitvorming (bij unanimiteit, gewone meerderheid, bijzondere meerderheid ... ). Er kan worden bedongen dat het mandaat van de zaakvoerder onbezoldigd wordt uitgeoefend. De aansprakelijkheid van de bezoldigde lasthebber wordt namelijk strenger beoordeeld dan die van de onbezoldigde lasthebber (art. 1992, tweede lid). Om dit enigszins op te vangen, kan de schenking naast de verplichting tot inbreng tevens de last bevatten om op regelmatige basis de ouders een bepaald bedrag uit te betalen.1

AFDELING IV. HOLDING

DE PAGE, La société holding familiale et la transmission de patrimoine, in Liber Amicorum Baeteman, Deurne, Story-Scientia, 1997, p. 99-117; DE WILDE D'EsTMAEL, Les successions immobilières et différentes techniques de planification successorale, Rev. dr. ULB 2004, 198-201; LALEMAN, De holding als instrument van vermogensplanning: de fiscale mist trekt op, TEP 2006, 224-226; LIEVENS, Holdingstructuur en alternatieve technieken, in Praktijkgids KMO-overdracht, Antwerpen, Kluwer, 1994, p. 199-244; MALVAUX, Holding en fiscus, Diegem, Ced. Samsom, 1997; VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Deel 3, Vermogensplanning met effect bij leven. Rechtspersoon, Gent, Larcier 2009, p. 173-198.

2563. De oprichting van een holdingvennootschap strekt er toe deelnemingen in andere vennootschappen te concentreren of te verwerven. Dit noemt men de 'zuivere' holding. Deze deelnemingen worden beheerd teneinde een maximale opbrengst, hetzij in dividenden, hetzij door meerwaarden, te bereiken. Hiertoe zal de holdingvennootschap ervoor zorgen dat ze een meerderheidsparticipatie heeft in de dochtervennootschap om zodoende het beheer van deze op doorslaggevende wijze te kunnen beïnvloeden. Daarnaast kan de holdingvennootschap een 'gemengd' doel hebben en bv. ook bepaalde diensten verlenen of strekken tot het beheer van een ingebracht vastgoedvermogen of van een handelszaak. 2

De traditionele vennootschapsvorm voor een holding is een nv, maar niets belet om een andere vorm van vennootschap met rechtspersoonlijkheid te kiezen.3 De nv biedt natuurlijk vooralsnog het voordeel van de uitgifte van

1. Wanneer deze last overdreven is in vergelijking met de gedane schenking, bv. 125.000 EUR schenken onder last ieder jaar 25.000 EUR te betalen, zou de nietigheid van de schenking wegens strijdig met' donner et retenir ne vaut' kunnen worden ingeroepen. Zie VANOVERBEKE, T.F.R. 2000, 621-622. 2. MALVAUX, p. 9-10. 3. Hierover: MALVAUX, p. 27 e.v.

1316


aandelen aan toonder die fiscaal gunstig kunnen worden overgedragen.1 De bvba kent deze mogelijkheid niet. Nochtans maakt haar besloten karakter haar bestand tegen verkrijging door derden en laat ze statutaire zaakvoerders toe. Het is aldus denkbaar om een familieholding eerst op te richten in de vorm van een nv, waarvan de aandelen aan toonder via handgift aan de erfgenamen worden overgedragen, en die naderhand om te zetten in een bvba. De oprichters worden bijgevolg beschermd door het statutair zaakvoerderschap, terwijl de aandelen op een fiscaal gunstige wijze zijn verkregen.

2564. De voordelen van een holdingvennootschap liggen zowel op economisch (o.a. beveiliging van risico's, beheersinstrument ... ) als op financieel en fiscaal vlak. 2 Wat dit laatste betreft, kunnen de inkomsten van de holding bestaan uit vergoedingen ingevolge haar bestuurdersmandaat in de dochtervennootschap. Deze vergoeding is belastbaar in de holding, maar kan volledig worden afgetrokken in de dochtervennootschap. Van de dividenden die de holding ontvangt ingevolge haar deelneming, wordt slechts een beperkt deel onderworpen aan de vennootschapsbelasting (art. 202 e.v. W.l.B.92).

2565. De holding kan ook fungeren als instrument van successieplanning. Vooreerst kan de schenking van aandelen van een familiebedrijf aan de uitverkoren opvolger door de regels van inbreng en inkorting leiden tot de betaling van een opleg aan zijn mede-erfgenamen. Dit valt te vermijden door deze aandelen niet te schenken, maar te verkopen. Doch ook hiertoe moet het kind over de nodige financiële middelen beschikken. Een mogelijke uitweg biedt de oprichting van een holdingvennootschap die 51 % bezit van de aandelen van het familiebedrijf. De opvolger kan dan 51 % van de aandelen van deze holding bekomen, wat financieel minder zwaar is om te dragen dan 51 % van de aandelen van het familiebedrij( De resterende 49 % van de familievennootschap en 49 % van de holding blijft ter beschikking van de overlater die een zekere controle en deelname aan de winsten behoudt.

Indien het kind reeds een participatie in het familiebedrijf bezit, is het fiscaal gezien voordelig om deze participatie aan een holdingvennootschap over te dragen, waarvan hij 100 % aandeelhouder is. Vervolgens is er een dividendenstroom van het familiebedrijf naar de holding onder het regime van de definitief belaste inkomsten. De holding kan hiermee bijkomende deelnemingen

1. Ingevolge de Wet van 15 december 2005 (B.S. 23 december 2005, err. B.S. 6 februari 2006) is sinds 1 januari 2008 naar Belgisch recht geen uitgifte van nieuwe effecten aan toonder meer mogelijk. Bestaande effecten aan toonder zullen vanaf 1 januari 2014 definitief uit het verkeer worden genomen en moeten worden vervangen door effecten op naam of gedematerialiseerde effecten. De wet werd op meerdere punten aangepast door de Wet van 25 april 2007 (B.S. 8 mei 2007; zie ook het uitvoeringsKB van 26 april 2007, B.S. 9 juli 2007). 2. Zie CHERUY, Le régime jiscal des sociétés holdings en Belgique, Brussel, Kluwer, 2000.

1317


verwerven in het familiebedrijf. Dit is goedkoper dan wanneer het kind zich eerst geld via dividenden of bezoldigingen doet uitkeren, waarop hij wordt belast, en dan tot aankoop kan overgaan. Leningen aangegaan door de holdingvennootschap zijn qua interest ook als bedrijfslast aftrekbaar.1

2566. Verder biedt de holding de mogelijkheid om de versnippering van aandelen van het familiebedrijf tegen te gaan en om een billijke verhouding vast te leggen tussen de werkende en de stille vennoten-erfgenamen. Werkende vennoten zijn die erfgenamen die een actieve rol vervullen in de vennootschap en rechtstreeks bij het beleid ervan betrokken zijn; stille vennoten zijn niet in de vennootschap werkzaam en kunnen alleen aanspraak maken op dividenden. Het onderbrengen van de aandelen van het familiebedrijf in de holdingvennootschap leidt ertoe dat de werkende vennoten en de stille vennoten op het niveau van de holding worden geplaatst, zodat er geen rechtstreekse inmenging van deze laatsten in de exploitatie van het familiebedrijf is. 2 In dit opzicht is het interessant om aandelen zonder stemrecht uit te geven (die maximaal 30 % van het kapitaal mogen vertegenwoordigen), die worden toebedeeld aan de stille vennoten. Ze hebben dan geen invloed in het vennootschapsleven, maar krijgen toch hun dividenden. Men kan eveneens in een aandeelhoudersovereenkomst voorzien in de beperkte overdracht van de aandelen teneinde het familiaal karakter te bewaren, gekoppeld aan een optierecht van aankoop voor de actieve kinderen en een optierecht van verkoop aan deze laatsten voor de passieve kinderen. 3

De ouder die de aandelen van de aldus opgerichte holdingvennootschap onder zijn kinderen wenst te verdelen, kan zich hierbij het vruchtgebruik voorbehouden zodat hij verzekerd is van enige controle over het familiebedrijf en van een regelmatig inkomen (dividenden). Het voorbehoud van vruchtgebruik hoeft niet noodzakelijk op alle aandelen te slaan, een blokkeringsminderheid is vaak afdoende. Het behoud van de controle kan ook worden verwezenlijkt op statutair vlak, door te voorzien in bepaalde vereiste meerderheden die in de algemene vergadering en in de raad van bestuur moeten worden behaald, dermate dat steeds de medewerking is vereist van de ouder die zich een bepaald aantal aandelen heeft voorgehouden. Indien de holding is opgericht onder vorm van een Comm.V.A., kan de ouder ook fungeren als gecommanditeerde vennoot-zaakvoerder van de Comm.V.A. Zodoende beschikt hij over een vetorecht bij bepaalde belangrijke handelingen en is hij quasi-onafzetbaar4 (infra nr. 2583).

1. WEYTS, in juridische actualiteit omtrent de KMO, p. 87. 2. LIEVENS, in Praktijkgids KMO-overdracht, p. 205-206; MALVAUX, p. 18 e.v. 3. Zie ook DE PAGE, in Liber Amicorum Baeteman, p. 110-111. 4. DE PAGE, in Liber Amicorum Baeteman, p. 107-108.

1318


AFDELING V. SPLITSING

WEYTS, Opvolging in de familieonderneming, in juridische actualiteit omtrent de KMO, Leuven, Jura Falconis, 1996, p. 84-87.

2567. Wanneer men een familiebedrijf wenst over te dragen aan de kinderen die erin werkzaam zijn, maar de financiële last die de vergoeding voor deze overdracht aan de niet in het bedrijf werkende kinderen uitmaakt zeer groot is, is het niet ondenkbaar dat er een aanzienlijke som geld uit het familiebedrijf moet worden gehaald. Om dit te vermijden of om de kinderen die het bedrijf overnemen niet financieel te belasten, kan worden geopteerd voor de techniek van de splitsing.

Het familiebedrijf wordt in dergelijk geval ingebracht in twee vennootschappen of opgesplitst in twee vennootschappen: een immobiliënvennootschap en een exploitatievennootschap. De immobiliënvennootschap verkrijgt alle onroerende goederen (bedrijfsgebouwen, gronden ... ) en eventueel een deel van de beschikbare middelen die niet bedrijfsnoodzakelijk zijn. De aandelen van deze vennootschap worden op een fiscaal gunstige wijze toegekend aan de niet-actieve kinderen. De exploitatievennootschap verkrijgt alles wat betrekking heeft op de exploitatie van het bedrijf, zoals de machines, de voorraden, het cliënteel. .. De actieve kinderen worden hierin vennoot. Ingeval deze toebedeling niet evenwichtig uitkomt, dient er een opleg te worden betaald door degenen die teveel hebben gekregen aan de anderen, eventueel over meerdere jaren gespreid en tegen familiale interest. Het is ook mogelijk om de nietactieve kinderen een deel van de aandelen in de exploitatievennootschap te geven, voor zover de actieve kinderen hun meerderheidspositie behouden. In de omgekeerde situatie, met name wanneer de actieve kinderen te weinig hebben gekregen, kunnen ze worden toebedeeld met aandelen in de immobiliënvennootschap. Deze vennootschap verhuurt vervolgens aan de exploitatievennootschap. Dit wordt vastgelegd in een speciaal daartoe aangepast langlopend huurcontract, waarin o.a. de mogelijkheid van opzeg langs de zijde van de verhuurder conform art. 3 Handelshuurwet wordt uitgesloten en waarin de mogelijkheid wordt geboden aan de hurende exploitatievennootschap om later verbouwingen te doen. Er kan eveneens een opstalrecht aan deze vennootschap worden toegekend om aldus bijgebouwen te kunnen oprichten.1

2568. De voordelen van deze constructie zijn de volgende. Vooreerst verkrijgen de niet in het bedrijf actieve kinderen een verzekerd inkomen vanuit de verhuring. De actieve kinderen zijn volledig verantwoordelijk voor het beleid van het

1. WEYTS, in juridische actualiteit omtrent de KMO, p. 84-85.

1319


familiebedrijf en hebben er zowel de voordelen als de nadelen van. De andere kinderen kunnen niet storend optreden in het vennootschapsleven. Net zoals bij de holding kan, om het familiaal karakter te vrijwaren, in een aandeelhoudersovereenkomst worden voorzien in de beperkte overdracht van de aandelen, gekoppeld aan een optierecht van aankoop. De immobiliënvennootschap kan bv. zodoende later steeds worden verworven door de exploitatievennootschap of door de actieve kinderen, indien hiervoor voldoende middelen aanwezig zijn. Tot slot kan worden overeengekomen dat de oorspronkelijke familie-ondernemer bestuurder kan blijven. Hij kan hierbij alle voordelen in natura behouden, zoals het gebruik van de wellicht in vennootschap ingebrachte woning. Er kan zelfs worden voorzien in winstbewijzen in zijn voordeel, die dan vervallen bij zijn dood en waarop de erfgenamen geen successierechten moeten betalen. In geval van conflict kan de familie-ondernemer als arbiter naar voren worden geschoven. Hiertoe wordt hem meestal een aantal wipaandelen gelaten om bij patstellingen in ene of gene richting te beslissen.1

2569. De splitsing heeft evenwel ook enkele specifieke nadelen. Zo heeft er een herziening van de B.T.W. plaats van de facturen inzake het bouwen of verbouwen van onroerend bedrijfsgoed, die dateren van minder dan vijftien jaar terug. De plaatsing van deze goederen in de immobiliënvennootschap en hun daaropvolgende verhuring, heeft immers tot gevolg dat ze niet langer als een B.T.W.-activiteit kunnen worden beschouwd. De afgetrokken B.T.W. moet aldus worden terugbetaald (cj art. 48 W.B.T.W.). De plaatsing in de immobiliënvennootschap leidt ook tot een daling van de kredietwaardigheid van de exploitatievennootschap, daar deze goederen als waarborg wegvallen. Vandaar dat in de aandeelhoudersovereenkomst vaak wordt gestipuleerd dat de patrimoniumvennootschap als kredietverstrekker kan optreden. 2

AFDELING Vl. CERTIFICERING VAN AANDELEN

BAERT, Certificering van vennootschapseffecten: bij de noorderburen over het muurtje

kijken, T.R.V. 1999, 127-151; BoucKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, Administratiekanto

ren, T.Not. 1999, dossier; DEBLAUWE, De fiscale gevolgen van de wet op de certificatie van

effecten, T.F.R. 2000, 267-288; LEMAITRE en DALLE, La certification des titres émis par

des sociétés commerciales, J T. 1999, 417-434; VERBEKE, Certicifering van effecten. Nuttig instrument voor successieplanning?, Not.Fisc.M. 1999, 43-67; VERBEKE, DERYCKE, LALEMAN

en VAN GERVEN (ed.), Handboek Estate Planning. Rechtspersoon, Gent, Larcier 2009, p. 239-

!. DoNCKELS et al., Te koop: familiale ondernemingen (opvolginsproblematiek in bedrijven), Brussel, Roularta, 1989, p. 86-87; WEYTS, in juridische actualiteit omtrent de KMO, p. 85-86. 2. WEYTS, in juridische acualiteit omtrent de KMO, p. 86.

1320


268; VooGo, Certificering, in Vennootschapsrecht in E.G.-perspectief, Deventer, Kluwer, 1993, p. 23-35.

§ I. BEGRIP EN NUT

2570. De Wet van 15 juli 19981 heeft de certificering van aandelen een juridisch kader gegeven teneinde de rechtszekerheid en de fiscale transparantie van deze techniek die zijn oorsprong vindt in het Nederlands privaatrecht, te verzekeren. De certificering van aandelen bestaat erin dat een eigenaar zijn aandelen in volle eigendom overdraagt aan een specifieke entiteit, het administratiekantoor, dat daarvoor certificaten uitgeeft aan de overdrager. De certificaten vertegenwoordigen de economische waarde van het aandeel, terwijl de bestuurs- en zeggenschapsrechten die aan de aandelen verbonden zijn, worden uitgeoefend door het administratiekantoor, dat de verplichting aangaat om alle vermogensvoordelen die de aandelen teweegbrengen onmiddellijk door te storten aan de overdrager, nu certificaathouder. 2

Het betreft aldus een fiduciaire overdracht ten titel van beheer die leidt tot een opsplitsing tussen zeggenschapsrechten en vermogensrechten3, of tussen juridische eigendom en economische eigendom. Het administratiekantoor is immers de nieuwe juridische eigenaar van de aandelen geworden. Als aandeelhouder oefent het alle daaraan verbonden lidmaatschapsrechten uit in eigen naam en_voor eigen rekening. De vermogensrechten oefent het administratiekanoor ook uit in eigen naam, maar voor rekening van de certificaathouder, daar ze aan deze laatste toekomen. Hij beschikt hiertoe over vorderingsrechten jegens de fiduciaire eigenaar.4 De splitsing tussen recht en belang doet de certificering van aandelen denken aan een trustachtige figuur. Nochtans is het geen echte trust, daar het eigendomsrecht niet wordt gesplitst in twee onderscheiden rechten, het legal ownership en het beneficiary ownership (supra nr. 2464).

2571. Certificeren van aandelen kent verschillende toepassingsmogelijkheden, zo bv. als beschermingsconstructie tegen vijandige overnames, in het raam van

!. Wet 15 juli 1998 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, B.S. 5 september 1998. 2. EcKER en HAELTERMAN, Het Nederlands administratiekantoor, T.F.R. 1988, 117 e.v. Vgl. ook de omschrijving gegeven door de Raad van State (Pari. St. Kamer 1997-98, nr. 1430/1, p. 19): 'De certificering van effecten is de overeenkomst waarbij een rechtspersoon (emittent) zich ertoe verbindt om aan een andere persoon (houder) de opbrengst van en de inkomsten uit effecten van een nv of bvba te bezorgen. Het betreft de effecten welke die rechtspersoon heeft of waarvan de houder hem de eigendom overdraagt. In een akte (certificaat) wordt de schuldvordering van de houder op de emittent vastgelegd. De akte wordt aan de houder bezorgd.' 3. Deze opsplitsing is geen onbekende in het Belgisch recht, gelet op de reeds lang aanvaarde opsplitsing tussen lidmaatschapsrechten en vermogensrechten inzake aandelen in vennootschappen intuitu personae (supra nr. 2080). 4. LEMAITRE en DALLE,j.T. 1999, 419; VERBEKE, Not.Fisc.M. 1998, 45-46.

1321


een werknemersparticipatieplan, als financieringstechniek voor de overdracht van een pakket aandelen waarvan de betaling in verschillende schijven gebeurt, of voor juridisch of feitelijk onbekwame aandeelhouders.1

Voor kleine en middelgrote familiale ondernemingen vormt deze techniek ook een nuttig instrument om de continuïteit en het besloten karakter van de onderneming te verzekeren naar de volgende generatie toe. Stel bv. dat een bedrijfsleider zijn aandelen wenst te verdelen onder zijn kinderen, maar bevreesd is dat deze de aandelen gaan verkopen zodat het bedrijf in vreemde handen komt. Bovendien vindt hij slechts een van zijn kinderen geschikt om hem op te volgen. Een goed georganiseerde certificering kan hieraan tegemoetkomen. De bedrijfsleider kan een administratiekantoor oprichten, waarin hij zichzelf en zijn opvolger van het bestuur verzekert, en hieraan zijn aandelen overdragen. Vermits het administratiekantoor alle zeggenschapsrechten over de aandelen uitoefent, kan hij zo nog de controle over het familiebedrijf behouden. De certificaten die hij ontvangt, kan hij vervolgens onder zijn kinderen verdelen zodat ze zullen participeren in de opbrengsten van het bedrijf. Indien de certificaten aan toonder zijn, kan dit gebeuren via handgift die, wanneer ze meer dan drie jaar vóór het overlijden van de schenker plaatsvindt, geen aanleiding geeft tot het betalen van successierechten (art. 7 W.Succ.). Het is ook mogelijk om de certificaten op te splitsen in vruchtgebruik en blote eigendom. Wordt alleen deze laatste aan de kinderen toebedeeld, dan behoudt de bedrijfsleider zolang hij leeft de patrimoniale voordelen van zijn aan het administratiekantoor overgedragen aandelen. Bij zijn overlijden zullen de certificaten in blote eigendom van de kinderen certificaten in volle eigendom worden, zodat ze op hun beurt kunnen genieten van de opbrengsten van het bedrijf. 2 Om te vermijden dat het bedrijf in vreemde handen zou komen, kan er in de certificeringsovereenkomst worden bepaald dat de certificaten niet-royeerbaar zijn, dat wil zeggen niet kunnen worden ingeruild tegen de stemgerechtigde aandelen3,

of dat ze althans beperkt royeerbaar zijn, bv. voor een bepaalde periode. De beperkte royeerbaarheid kan eveneens worden bereikt via de statuten van de familievennootschap, waarin vaak wordt opgenomen dat niemand buiten het bedrijf meer dan 1 % van het totaal aantal aandelen kan bezitten.4

1. Vgl. EcKER en HAELTERMAN, T.F.R. 1988, 119; PoNNET en VINCENT, De wet van 15 juli betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Bank- en financiewezen 1999, 45. 2. DE PAGE en SARTEAU, La certification et Ie bureau beige d'administation, Rec.gén.enr.not. 1999, nr. 24961, 491 e.v.; MARCELIS m.m.v. VERBIST, Overdracht van familiale ondernemingen, p. 73-74, die er tevens op wijzen dat in dergelijke hypothese art. 9 W.Succ. niet toepasselijk is. 3. De niet-royeerbaarheid is in Nederland aanvaard (FRIELINK, Onmogelijke of uiterst bezwaarlijke overdraagbaarheid van aandelen en certificaten, TWS 1991, 179-182; VooGD, in Vennootschapsrecht in E.G.perspectief, p. 33-34). 4. GEENS, Een alternatief voor de certificering bij familiale opvolging: de commanditaire vennootschap op aandelen, in Liber Amicorum Krings, Brussel, Story-scientia, 1991, p. 569.

1322


Bovendien wordt de certificeringstechniek op het vlak van de inkomstenbelastingen als fiscaal transparant aanzien. 1 Dit houdt ondermeer in dat er geen dubbele belasting wordt geheven, met name eerst bij de emittent-aandeelhouder en dan bij de certificaathouder, maar dat deze laatste voor de toepassing van het Wetboek van de Inkomstenbelastingen 1992 wordt aanzien als aandeelhouder aan wie de opbrengsten van de aandelen onmiddellijk worden doorgestort.

2572. Dit alles had steeds meer Belgische bedrijven ertoe aangezet om hun macht te laten betonneren in een Nederlands administratiekantoor, veelal onder de vorm van een stichting zonder leden. De Wet van 15 juli 1998 biedt deze mogelijkheid nu ook in België. De wetgever wilde hiermee het ondernemerschap bevorderen, vooral gelet op mogelijkheden op het vlak van de overgang van het familiebedrijf naar de volgende generatie. 2 Sinds 1 juli 2003 is het mogelijk om, zoals in Nederland, een private stichting te gebruiken als rechtsvorm voor een administratiekantoor. Als doelgebonden rechtspersoon, zonder leden of deelnemers, leent de stichting zich hier uitermate toe (supra

nr. 2464 e.v.).3

§ 2. TECHNIEK

L GEREGLEMENTEERDE CERTIFICERING

2573. Hier worden kort de belangrijkste bepalingen van de Wet van 15 juli 1998 geschetst. Vooreerst is het toepassingsgebied van deze wet beperkt tot bepaalde effecten van bepaalde vennootschappen, met name de bvba en de nv. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat certificering van aandelen ook mogelijk is ten aanzien van een Comm.V.A.4

De vorm van de aandelen is zonder belang. Evenwel kunnen ingevolge de Wet van 14 december 2005 tot afschaffing van titels aan toonder sinds 1 janu-

1. De administratieve praktijk vereist hiervoor een onmiddellijke doorscorting van de effecten en een vervreemdingsverbod van de aandelen in hoofde van de emittent (zie ÜNKELINKX, Belgische fiscale aspecten van het certificeren van aandelen van een Belgische vennootschap via een ScichtingAdministratiekantoor, A.F.T. 1992, 170 e.v.). In Nederland geeft de techniek geen aanleiding tot meerwaardebelasting wanneer de aandelen worden omgezet in certificaten en omgekeerd. Verder worden er dividenden en andere vermogensvoordelen slechts onder strikte voorwaarden (o.a. ook onmiddellijke doorscorting en vervreemdingsverbod) fiscaal beschouwd als rechtstreeks toegekend aan de certificaathouders. Het administratiekantoor zelf is er geen inkomstenbelasting verschuldigd op zijn inkomsten, op voorwaarde dat zijn activiteiten beperkt zijn tot het beheer van de aandelen en inkomsten uit deze aandelen voor rekening van de certificaathouders (BoucKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 19). 2. Parl.St. Kamer 1997-98, nr.1430/1, p. 1. 3. Zie ook MuND, Rev.not.b. 2006, 593; MALHERBE en BERTHA, in LELEU (ed.), Aspects actuels de la programmation patrimoniale dans la familie, p. 231. 4. Pari. St. Kamer 1997-98, nr. 1430/1, p. 8. Cf ook art. 657 W.Venn.

1323


ari 2008 door Belgische administratiekantoren enkel nog certificaten op naam of in gedematerialiseerde vorm worden uitgegeven.' Familiale vennootschappen die toch de anonimiteit van hun aandeelhouders willen bewaren, zullen op meer ingewikkelde en kostelijke constructies beroep moeten doen en uitwijken naar een land waar uitgifte van effecten aan toonder mogelijk blijft. In de literatuur is in dit verband sprake van de Nederlandse Stichting Administratiekantoor (STAK), de Luxemburgse Holding, een holding in de Britse Maagdeneilanden of Kanaaleilanden, de Luxemburgse Société de Participations Financières (Soparfi), de Anglo-Amerikaanse Trust of de Lichtensteinse Anstalt. Geen van deze figuren is evenwel risicoloos. 2 Aandelen op naam moeten steeds worden ingeruild tegen certificaten op naam (art. 503, § l, eerste lid in fine). Ten aanzien van een bvba zullen certificaten dus steeds op naam zijn (art. 242, § l, eerste lid in fine). 3 Doorgaans wordt één aandeel geruild voor één certicaat, maar deze verhouding kan anders zijn.4

2574. Wat het administratiekantoor betreft, legt de wet slechts op dat het een rechtspersoon moet zijn. Het is nergens vereist dat het om een Belgische rechtspersoon moet gaan.5 Het staat de partijen vrij de rechtsfiguur te kiezen die hen het meest geschikt lijkt. Bij deze keuze zal men zich laten inspireren door het voorbeeld van de Nederlandse stichting zonder leden, met andere woorden een emittent die een soepele invulling van een bestuur dat volledig autonoom functioneert, toelaat en waarbij er geen leden noch aandeelhouders zijn. Ook al bestaat ook naar Belgisch recht de private stichting, wordt niettemin vaak geopteerd voor het Nederlands stichting-administratiekantoor of een andere buitenlandse rechtspersoon die een mechanisme van permanente zelfcontrole waarborgt.6 Wordt voor een vennootschap, bv. een bvba, een V.O.F. of een Comm.V.A., gekozen, dan geldt dat wie de aandelen van deze vennootschap in handen hebben, het ganse vermogen controleren. Volgens bepaalde auteurs worden in dergelijk geval de bestaande problemen inzake controle en continuïteit op het niveau van de vennootschap waarvan de aandelen worden gecertificeerd, getransponeerd naar het niveau van de emittent.7 Ook de vzw wordt

1. Zie ook T1soN, Afschaffing van de aandelen aan toonder - De vennootschapsrechtelijkde regeling, in Handboek Estate Planning. Deel 3, 2009, p. 79, nr. 108. 2. Hierover DELBOO en HERBOSCH, Afschaffing van de effecten aan toonder: overzicht en eerste analyse, T.F.R. 2006, 839 e.v.; HINNEKENS, HELLEMANS EN VAN GILS, Fiscale implicaties afschaffing effecten aan toonder A.F.T. 2006, 28 e.v.; PINTENS en Du MoNGH, in PINTENS en Du MoNGH (ed.), Ihemis Familiaal vermogensrecht, 2009, nr. 23, p. 113. 3. Met alle gevolgen vandien op het vlak van schenkingen. Zo is de handgift van dergelijke certificaten niet mogelijk. 4. BoUCKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 8-9; LEMAITRE en DALLE,j.T. 1999, 421-422. 5. Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1430/1, p. 3. 6. Hierover: VERBEKE, Not.Fisc.M. 1999, 48 e.v. 7. O.a. PoNNET en VINCENT, Certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Bulletin voor Fiscaal en Financieel recht 1998/8, 13. Anders: DEBLAUWE, T.F.R. 2000, 272; MARCELIS m.m.v.

1324


naar voren geschoven als geschikte rechtspersoon1, maar ook dit is enigszins

voor betwisting vatbaar. 2 Enerzijds kunnen in een vzw niet alle bestuursbevoegdheden aan de ledenvergadering worden ontnomen, anderzijds mag een vzw geen rechtstreeks vermogensvoordeel aan haar leden verstrekken (art. 1 VZW-wet).3 Sinds de invoering van de private stichting in het Belgisch recht, die gekenmerkt wordt door soepelheid in de organisatie van het bestuur, geen economische eigenaar heeft en uitsluitend wordt geregeerd overeenkomstig de wilsbeschikking van de stichter zoals uitgedrukt in de statuten, is de optie voor een vennootschap of vzw minder aangewezen.4

2575. De certificering van aandelen krijgt concreet gestalte in de certificeringsovereenkomst waarin de verhoudingen tussen administratiekantoor en certificaathouder worden geregeld. Een onderhandse akte volstaat. Het betreft een louter contractuele verhouding tussen beide partijen. De rechtsopvolgers van de houder zijn hierdoor gehouden.5 De vennootschap waarvan de aandelen worden gecertificeerd staat buiten deze verhouding; het administratiekantoor is ten aanzien van haar slechts een aandeelhouder. Indien de certificering met medewerking van de vennootschap gebeurt, verkrijgt de certificaathouder wel een raadgevende stem in de algemene vergadering en een beperkt informatierecht (art. 271, 283, 537 en 553 W.Venn.).

2576. De invulling van de certificeringsovereenkomst wordt grotendeels aan de contractuele autonomie overgelaten. Slechts enkele bepalingen zijn van dwingend recht, zo bv. het principe dat het administratiekantoor als eigenaar alle rechten uitoefent die verbonden zijn aan de effecten waarop de certificaten betrekking hebben, inclusief het stemrecht (art. 242, § 1, tweede lid en 503, § 1, tweede lid W.Venn.).

De uitoefening van deze rechten dient evenwel te geschieden op een doelgebonden wijze, met name in het belang van de certificaathouders en in het belang van de onderneming.6 Dit laatste kan ertoe leiden om, indien verant-

VERBIST, De overdracht van familiale ondernemingen, p. 82-83, die erop wijzen dat in bepaalde vennootschapsvormen, al dan niet met behulp van aandeelhoudersovereenkomsten en statutaire clausules, toch de stabiliteit van het beheer van de emittent kan worden verzekerd. 1. BoucKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 9-10; HAELTERMAN, Belgisch administratiekantoor: ontwerp naar de Raad van State, Fiskoloog 19971626, 4-6. 2. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt zelfs dat de oorspronkelijke verwijzing naar de figuur van de vzw enkel het gevolg was van het gebrek aan een meer aangepast instrument als administratiekantoor (Parl.St. Kamer 1997-98, nr. 1430/3, p. 5). 3. Vgl. LINDEMANS en DENEF, Algemene kenmerken van een vzw, in De vzw gezien vanuit de praktijk, Brugge, die Keure, 1996, p. 68-69, nr. 24-26. 4. Zie voorheen reeds BOGAERTS, Fiscale aspecten van de certificering van effecten. De stand BelgiëNederland na de Wet van 15 juli 1998, A.F. T. 1999, 53 e.v.; DHANENS, 'Private stichting' vehikel bij uitstek voor certificering?, Fiskoloog 20001759, 2-3; LEMAITRE en DALLE, J T. 1999, 428 e.v. 5. VooGD, in Vennootschapsrecht in E.G.-perspectief, p. 28. 6. Zie VERBEKE, Not.Fisc.M. 1999, 53 e.v.

1325


woorde economische motieven zulks vereisen, geen dividend uit te keren, maar om de opbrengsten van de onderneming te kapitaliseren en te investeren. De onmiddellijke doorstortingsplicht van de emittent is trouwens van aanvullend recht, zodat hiervan in de overeenkomst kan worden afgeweken (art. 242, § 1, vijfde lid en 503, § l, vierde lid W.Venn.).1 Hetzelfde geldt voor de uitoefening van het stemrecht, waarvoor bepaalde criteria kunnen worden vastgelegd.2

De fiduciaire overdracht ten titel van beheer houdt tevens in dat de emittent de aandelen niet kan overdragen, hoewel hiervan in de certificeringsovereenkomst kan worden afgeweken (art. 242, § 1, zesde lid en 503, § 1, vijfde lid W.Venn.).3 Aldus behoudt de bedrijfsleider die zijn aandelen ten voordele van zijn kinderen heeft gecertificeerd de mogelijkheid om het bedrijf te verkopen, moest dit aangewezen zijn.

Ingeval de emittent zijn verplichtingen jegens de certificaathouder niet nakomt of de belangen van de certificaathouder ernstig verwaarloost, vindt er een dwingende omwisseling van de certificaten in aandelen plaats (art. 242, § 1, achtste lid en 503, § 1, zesde lid W.Venn.). Dergelijke situatie zal door de rechtbank van koophandel worden beoordeeld (cj art. 574, 12° Ger.W.).

2577. Door de Wet van 28 januari 2003 werd een einde gemaakt aan de dwingende beperking in de tijd van een verbod van royering. Sindsdien bepalen art. 242, § 1, zevende lid en 503, zesde lid W.Venn. integendeel dat bedingen betreffende de niet-omwisselbaarheid kunnen beperkt zijn tot een bepaalde tijd. Daarmee vond het Belgisch recht aansluiting bij de Nederlandse regeling. In het kader van deze continuïteit weze het aangestipt dat de Wet van 15 juli 1998 geen enkele bepaling inzake de overdraagbaarheid van certificaten heeft opgenomen. Volgens bepaalde auteurs zijn de wettelijke bepalingen inzake overdrachtsbeperkingen van aandelen (art. 249-252 en 510-512 W.Venn.) niet van toepassing op certificaten, vermits ze alleen op aandelen slaan.4 Andere auteurs pleiten ons inziens terecht voor een analoge toepassing van voornoemde wettelijke bepalingen; wat rechtstreeks verboden is, is immers ook onrechtstreeks verboden.5 Het is in ieder geval mogelijk om in de certificeringsovereenkomst overdrachtsbeperkingen op te nemen, zo bv. een vrije overdracht aan descendenten en voor het overige slechts overdracht mits toe-

1. Dit is evenwel niet aangeraden, vermits de onmiddellijke doorstorting de essentiële voorwaarde van de fiscale transparantie uitmaakt (infra nr. 2151). 2. Vgl. BoucKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 13. 3. Uitgezonderd wanneer de emittent een beroep op het openbaar spaarwezen heeft gedaan. Hierover: BAERT, T.R. V. 1999, 137-139. 4. VERBEKE, Not.Fisc.M. 1999, 59. 5. BouCKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 12; GEENS, HELLEMANS en TAS, Recente ontwikkelingen in het vennootschapsrecht, in Recht in beweging, Verslagboek 6de V.R.G. Alumnidag, Leuven, 12 maart 1999, p. 211.

1326


stemming van het bestuur van het administratiekantoor, eventueel gekoppeld aan een voorkooprecht. 1

2578. De fiscale transparantie van de certificering van aandelen werd reeds vóór de Wet van 15 juli 1998 in België aanvaard op grond van een administratieve praktijk (supra nr. 2571). Artikel 13 van deze wet heeft de fiscale transparantie nu uitdrukkelijk vooropgesteld. Dit houdt in dat het administratiekantoor als transparant wordt beschouwd wanneer de opbrengsten van de gecertificeerde aandelen onmiddellijk worden doorgestort naar de certificaathouders. 2 Men krijgt dan geen fiscaal tussenniveau3 ; de roerende voorheffing op dividenden wordt door de uitkerende vennootschap ingehouden, rekening houdend met de hoedanigheid van de certificaathouder en niet met die van het administratiekantoor. Verder worden meerwaarden vastgesteld of verkregen bij de ruil van effecten tegen certificaten, bij de omwisseling van deze certificaten in de betreffende effecten of bij de nietigverklaring van deze certificaten, geacht niet te zijn verwezenlijkt.4

In het Vlaams Gewest, het Waals Gewest en Brussels Hoofdstedelijk Gewest kan de vererving van certificaten onder bepaalde voorwaarden aanleiding kan geven tot de toepassing van het verlaagd tarief van respectievelijk 0 % en 3 % (art. 60bis W.Succ.) (supra nr. 2545). Het verlaagd tarief van 2 % voor de schenking van aandelen (art. 140bis e.v.) is ook van toepassing op certificaten van aandelen.

II NIET-GEREGLEMENTEERDE CERTIFICERING

2579. Certificeringen die buiten het beperkte toepassingsgebied van de Wet van 15 juli 1998 vallen, kunnen worden aangeduid als niet-gereglementeerde certificering. Het betreft andere effecten dan die wettelijk voorzien zijn, maar ook andere goederen, bv. een effectenportefeuille, kunstwerken, vorderingen ... Naar Nederlands recht kunnen alle soorten van goederen worden gecertificeerd, zowel roerende als onroerende, lichamelijke als onlichamelijke.5

1. MARCELIS m.m.v. VERBIST, Overdracht van familiale ondernemingen, p. 81; PoNNET en VINCENT, De Wet van 15 juli 1999 betreffende de certificatie van effecten uitgegeven door handelsvennootschappen, Bank- en Financiewezen 1999/1-2, 44. 2. De vereiste van een vervreemdingsverbod, zoals gesteld door de administratieve praktijk, werd onder de Wet van 15 juli 1998 niet weerhouden. 3. Dit is een groot voordeel vergeleken met de holdingvennootschap, waar zelfs met toepassing van het stelsel van de definitief belaste inkomsten, er steeds een fiscaal verlies zal zijn. Het bestaan van een bijkomend fiscaal rechtssubject leidt trouwens op zich al tot bijkomende administratieve verplichtingen (Pari. St. Kamer 1997-98, nr. 1403/3, p. 4). 4. Voor een grondig overzicht, zie BOGAERTS, A.F. T. 1999, 39 e.v.; DEBLAUWE, T.F.R. 2000, 267 e.v. 5. VERBEKE, Not.Fisc.M. 1998, 65 en 67, die er tevens op wijst dat de certificering van een dergelijk heterogeen vermogen bijkomende voordelen kan bieden op erfrechtelijk vlak. Zo kan bv. de waarderings-

1327


2580. Voor dergelijke certificeringen zal ook de fiscale transparantie gelden, zoals aanvaard door de hogervermelde administratieve praktijk.1

§ 3. CERTIFICERING EN RESERVE

2581. Men zou kunnen opperen dat de certificering een techniek is waarmee de vrije en onbelaste reserve in natura van de kinderen wordt omzeild. Door de certificering verkrijgen deze namelijk geen aandelen, maar certificaten zonder enige zeggenschapsrechten. Het administratiekantoor zou zodoende een soort van bewind over de aandelen van de kinderen uitoefenen. Deze bewering is echter onjuist.2 Vooreerst is hetgeen een erflater nalaat en de vorm waarin hij dit doet, in beginsel niet vatbaar voor enige (juridische) kritiek vanwege de reservataire erfgenamen. De erflater kan immers vrij beschikken over zijn vermogen. Verder laat het in natura-karakter van de reserve de reservataire erfgenamen enkel toe om te eisen dat hun deel wordt samengesteld uit erfgoederen, met andere woorden de goederen die tot het vermogen van de erflater behoren op het ogenlik van diens overlijden of die ertoe behoord hebben en bij schenking eruit zijn verdwenen (eventuele inkorting in waarde uitgezonderd). Als dit vermogen bestaat uit certificaten of als deze werden weggeschonken, dan moeten de reservatairen dit aanvaarden; ze moeten de goederen nemen zoals ze zich in het vermogen van de erflater bevinden. Ze kunnen wel eisen dat deze goederen vrij en onbelast worden verkregen, wat bij certificaten als actiefpost in het vermogen van de erflater het geval is. Het is hierbij irrelevant of de zeggenschapsrechten bij het administratiekantoor liggen.

In het kader van het befaamde Nederlandse Drukker-arrest werd trouwens geoordeeld dat de certificering van aandelen teneinde de continuïteit van de onderneming te waarborgen niet strijdig is met de legitieme portie.3

AFDELING VII. COMMANDITAIRE VENNOOTSCHAP OP AANDELEN

GEENS, Een alternatief voor de certificering van aandelen: de commanditaire vennootschap op aandelen, in Liber Amicorum Krings, Brussel, Story-scientia, 1991, p. 567-582.

problematiek inzake inbreng en inkorting bij schenking van certificaten met dezelfde waarde worden omzeild. 1. VERBEKE, Not.Fisc.M. 1998, 65. Vgl. ook BoucKAERT, VERSTAPPEN en WEYTS, T.Not. 1999, 25. Anders: DE GROOTE, Certificatie van effecten: fiscaal- en vennootschapsrechtelijke omkadering voltooid, A.JT. 1998-99, 681; PoNNET en VINCENT, Bank- en Financiewezen 1999/1-2, 54. 2. VERBEKE, Not.Fisc.M. 1998, 66-67. 3. H.R. 1 juli 1988, N] 1989, 743.

1328


2582. De Comm.V.A. is een vennootschap die wordt aangegaan tussen een of meer hoofdelijk aansprakelijke vennoten, beherende of gecommanditeerde vennoten genoemd, en één of meer vennoten die slechts een bepaalde inbreng verbinden, stille vennoten genoemd (art. 654 W.Venn.). In de praktijk zijn de gecommanditeerde vennoten ook steeds zaakvoerder van de vennootschap.

2583. De Comm.V.A. wordt grotendeels beheerst door de bepalingen aangaande de nv (art. 657 W.Venn.). Dit houdt o.a. in dat een minimumkapitaal van 62.000 EUR (art. 439 W.Venn.) en de vrije overdraagbaarheid van de aandelen aan toonder ook gelden voor de Comm.V.A., evenals de residuaire bevoegdheid van de raad van bestuur in de nv (art. 522 W.Venn.) die in de Comm.V.A. zal toekomen aan de zaakvoerder.

De afwijkende bepalingen hebben voornamelijk betrekking op het bestuur. De gecommanditeerde vennoot-zaakvoerder van de Comm.V.A. moet in de statuten worden aangeduid (art. 658 W.Venn.). Behoudens andersluidend beding, heeft hij een vetorecht tegen voorgenomen statutenwijzigingen (art. 659 W.Venn.), zodat hij steeds zijn afzetting kan tegenhouden. Hij kan enkel worden afgezet door de rechter om wettige redenen. Het vetorecht slaat ook op alle handelingen die de belangen van de vennootschap ten opzichte van derden betreffen, bv. dividenduitkeringen. De zaakvoerder kan voor het leven worden benoemd. Voor zover de statuten niet anders bepalen, bv. door de aanstelling van een opvolger, eindigt de Comm.V.A. door de dood van de zaakvoerder (art. 660 W.Venn.).

Vermits de aandelen vooralsnog aan toonder kunnen zijn, is de prijs voor de statutaire onafzetbaarheid van de zaakvoerder van de Comm.V.A. niet de uitgifte van aandelen op naam zoals in de bvba. De prijs bestaat daarentegen in de onbeperkte en hoofdelijke aansprakelijk van de zaakvoerder (art. 654 en 658 W.Venn.). Dit beperkt in de praktijk de aanwendingsmogelijkheden van de Comm.V.A. Deze wordt gebruikt als patrimonium- of als holdingvennootschap, daar de exploitatierisico's van dergelijke vennootschappen miniem zijn. Er bestaan weinig vennootschappen met aanzienlijke commerciële risico's onder de vorm van een Comm.V.A., vermits het gevaar voor de zaakvoerder te groot is. Voorgaand probleem kan worden opgelost via de bepalingen van de nv, die nergens verbieden dat een rechtspersoon bestuurder is. Men zou aldus een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, zoals een bvba, kunnen oprichten en aanstellen als zaakvoerder van de Comm.V.A. Deze bvbazaakvoerder is zelf wel onbeperkt aansprakelijk, het zijn alleen de vennoten van de bvba die beperkt aansprakelijk zijn.1 Evenwel heeft een rechtspersoonbestuurder de verplichting tot aanstelling van een vaste vertegenwoordiger die

1. GEENS, in Liber Amicorum Krings, p. 579-580.

1329


principieel persoonlijk aansprakelijk is voor de uitoefening van zijn opdracht (art. 61, § 2, tweede lid W.Venn.). De wetgever voorzag echter uitdrukkelijk in een uitzondering voor o.a. de Comm.V.A. De vaste vertegenwoordiger van de rechtspersoon die zaakvoerder is in een Comm.V.A. is niet persoonlijk verbonden voor de verbintenissen van de vennootschap waarin de rechtspersoon zaakvoerder is (art. 61, § 2 in fine W.Venn.).

2584. Hoewel in de jaren tachtig bijna afgeschaft, heeft de Comm.V.A. de laatste jaren aan belang gewonnen. Deze vennootschapsvorm vormt een bevoorrecht instrument in het kader van een successieplanning. Ook de Comm.V.A. laat toe om de zeggenschap over het vermogen te behouden, hoewel de eigendom wordt overgedragen. De Comm.V.A. combineert immers de voordelen van de nv, in het bijzonder de gemakkelijk overdraagbare aandelen aan toonder, met de principiële onafzetbaarheid van de (statutaire) zaakvoerder van de bvba.

De Comm.V.A. wordt doorgaans aangewend als patrimoniumvennootschap, hetzij rechtstreeks, hetzij na omzetting van de bestaande patrimoniumvennootschap-nv, of als holding. In dit laatste geval is het bv. mogelijk dat de ouders een exploitatievennootschap bezitten, waarin ze bestuurder zijn. Ze willen de aandelen van deze familiale vennootschap graag overdragen aan hun kinderen, maar nog steeds de zeggenschap over de vennootschap behouden. Een oplossing bestaat er dan in dat ze een Comm.V.A. oprichten, waarin de aandelen van de exploitatievennootschap worden ingebracht aan een recht van 0,5 % (art. 115 W.Reg.) of waaraan de aandelen worden verkocht. Beide ouders zijn levenslang zaakvoerder-gecommanditeerde vennoot in de Comm.V.A. en indien ze komen te overlijden, is er voorzien in opvolging. Vervolgens worden de aandelen van de Comm.V.A. voor het merendeel aan de kinderen geschonken. Zijn de aandelen aan toonder, dan kan dit bij handgift. Gebeurt dit drie jaar vóór het overlijden, zijn er geen successierechten verschuldigd (art. 7 W.Succ.). Er kan ook worden geopteerd voor de veiligere notariële schenking aan 3 %, waardoor tevens de gebeurlijke modaliteiten van de schenking kunnen worden vastgelegd. De aandelen zijn zodoende op een fiscaal vriendelijke wijze overgegaan naar de volgende generatie, terwijl de huidige generatie, als quasi-onafzetbare zaakvoerders in de Comm.V.A., het beleid van de onderliggende exploitatievennootschap verder kunnen bepalen.1 De overdraagbaarheid van de aandelen van de Comm.V.A. kan worden beperkt door statutaire aan-

1. In dit opzicht kunnen de aandelen van de Comm.V.A. worden vergeleken met certificaten. De zaakvoerder van de Comm.V.A. bepaalt immers autonoom het stembeleid in de onderliggende vennootschap, daar dit tot zijn residuaire bevoegdheid behoort.

1330


vaardings- of blokkeringsovereenkomsten, derhalve dat ze in de familie blijven.1

2585. In het kader van een successieplanning houdt de Comm.VA. ook enkele nadelen in. Hoewel de zaakvoerder van een machtige positie geniet, kan een ernstig conflict met de vennoten een onhoudbare situatie creëren, zelfs leiden tot de gerechtelijke ontbinding van de Comm.V.A. Verder is er ook geen fiscale transparantie, zoals bij de certificering van aandelen, ten aanzien van de Comm.V.A.

1. Zie GEENS, in Liber Amicorum Krings, p. 580-582.

1331

HOOFDSTUK IV. EUROPESE RECHTSSTELSELS

LELEU, Les pactes successoraux en droit comparé, in KFBN (ed.), De internationale contractuele relaties. Les relations contractuelles internationales, Antwerpen, Maklu, 1995, p. 545-611; UNION INTERNATIONALE ou NoTARIAT LATIN en VERWILGHEN (ed.), Régimes matrimoniaux, successions et libéralités, I, derde druk, Brussel, Bruylant, 2003, p. 445-449.

AFDELING I. NAAR EEN RENAISSANCE VAN HET BURGERLIJK RECHT

2586. Vele constructies inzake familiale schikkingen hebben in het Belgisch recht hun oorsprong in de beperkingen die in het erfrecht aan de partijautonomie worden opgelegd zoals een erfrecht en een reserve in waarde met inkorting in natura, beperkte preferentiële toewijzingen en het verbod van erfovereenkomsten. In de Germaanse rechtsfamilie en in de rechtsstelsels van de common law zijn er veel ruimere mogelijkheden voorhanden, terwijl vele rechtsstelsels van de Romaanse rechtsfamilie de beperkingen afbouwen. Dit heeft tot gevolg dat het familiaal vermogensrecht meer mogelijkheden biedt om vermogensplanning te realiseren zodat er minder beroep op vennootschapstechnieken moet worden gedaan. Vennootschapstechnieken worden nog minder gebruikt in landen waar private stichtingen reeds lang ingeburgerd zijn zoals in Oostenrijk waar de private stichting sinds 1993 bestaat. In sommige rechtsstelsels zijn vennootschapstechnieken omwille van fiscale redenen daarenboven niet altijd geschikt. Zo hanteert het Franse recht de fiscale transparantie voor de Société Civile Immobilière (SCI), die wordt gebruikt als patrimoniumvennootschap. Dit betekent dat de aandeelhouders alleen civielrechtelijk als eigenaar van de aandelen en de SCI als eigenaar van de onroerende goederen worden beschouwd. Fiscaalrechtelijk worden de aandeelhouders en niet de vennootschap als eigenaar van de onroerende goederen beschouwd en als dusdanig belast, wat deze vennootschapsconstructie minder aantrekkelijk maakt.1

AFDELING II. PREFERENTIËLE TOEWIJZING

2587. In vele rechtsstelsels wordt vermogensplanning vergemakkelijkt doordat het erfrecht ruime preferentiële toewijzingen kent. Zo kent het Franse recht

1. ANSEL, La société civile immobilière, 5de druk, Parijs, Ed. Puites Fleuri, 2006.

1332

EUROPESE RECHTSSTELSELS

niet alleen de preferentiële toewijzing van rechtswege aan de langstlevende echtgenoot van de gezinswoning en het huisraad (art. 831-3 C.civ.), maar kan zowel de langstlevende als elke andere erfgenaam aanspraak maken op de preferentiële toewijzing van een onderneming die hij exploiteert of heeft geëxploiteerd (art. 831 C.civ.).

AFDELING lil. ERFOVEREENKOMSTEN

2588. De Europese rechtsstelsels geven een erg gevarieerd beeld inzake erfovereenkomsten. In sommige rechtsstelsels zijn erfovereenkomsten in alle vormen mogelijk. Zowel attributieve overeenkomsten waarbij erfrechten worden toegekend als renunciatieve erfovereenkomsten waarbij aan het erfrecht wordt verzaakt, zijn toegelaten, naast schenkingen mortis causa in de vorm van erfovereenkomsten en gemeenschappelijke testamenten. Andere stelsels staan slechts bepaalde vormen van erfovereenkomsten toe of sluiten alle vormen uit.1

2589. In de Germaanse rechtsfamilie zijn erfovereenkomsten mogelijk. Het Duitse recht staat erfovereenkomsten toe zonder enige beperking qua partijen en types (§ 2274-2302 BGB). Zowel attributieve als renunciatieve overeenkomsten zijn toegelaten. De erfovereenkomst heeft geen onmiddellijke eigendomsovergang tot gevolg. Eigendom wordt slechts overgedragen bij de dood van de desbetreffende partij. Deze behoudt de vrijheid om beschikkingen onder bezwarende titel te treffen. Schenkingen blijven in beginsel mogelijk, maar mogen de begunstigde van de erfovereenkomst niet schaden. Dit betekent dat belangrijke schenkingen zonder legitieme reden uitgesloten zijn. Omdat de erflater geheel of ten dele over zijn vermogen heeft beschikt, is een testament over deze vermogensbestanddelen uitgesloten. Ook in het Zwitserse recht zijn met het Duise recht vergelijkbare erfovereenkomsten mogelijk (Art. 494 ZGB). Het Oostenrijkse recht laat erfovereenkomsten slechts toe tussen echtgenoten en toekomstige echtgenoten(§ 1248-1254 ABGB).2 De overeenkomsten moeten beperkt blijven tot drie vierden van de nalatenschap (§ 1253 ABGB). Doch het resterende vierde kan aan het erfrecht ab intestato worden onttrokken door een gemeenschappelijk testament. De erflater is aan geen beschikkingsbeperkingen onderworpen.

Andere stelsels verbieden principieel erfovereenkomsten maar maken een uitzondering voor overeenkomsten ten bijzondere titel of voor renunciatieve

1. Zie LELEU, Les pactes successoraux en droit comparé, in De internationale contractuele relaties, p. 545 e.v. 2. Zie FIRSCHING, Österreich, in FERID et al., p. 70.

1333


overeenkomsten. Het Nederlandse recht volgt principieel de Franse traditie en handhaaft het verbod maar beperkt dit tot beschikkingen over niet opengevallen nalatenschappen in hun geheel en over een evenredig deel daarvan (art. 4:4 N.B.W.). Overeenkomsten over bepaalde goederen zijn geldig.1 De Noordse landen geven een gedifferentieerd beeld. In Noorwegen zijn ze bekend onder de vorm van schenkingen van bepaalde goederen, die slechts uitwerking hebben bij het overlijden van de schenker (§ 35 Erfwet). Erfovereenkomsten die slaan op de hele nalatenschap zijn slechts toegelaten voor zover aan een nalatenschap wordt verzaakt (§ 45 Erfwet). Ook in Denemarken en Zweden zijn dispositieve erfovereenkomsten verboden, maar verzaking aan het erfrecht is toegelaten(§ 41-42 Deense Erfwet; Hfdst. 17, § 1-2 Zweedse Erfwet). 2 Dezelfde regels gelden in Polen (art. 1047-1048 B.W.).

Engeland en Wales kennen principieel geen erfovereenkomsten maar specifieke overeenkomsten over testamenten zijn mogelijk.3 Met het contract to leave a gift wordt de begunstigde een schuldeiser van de nalatenschap. Het contract not to revoke a wil/ verplicht de testator weliswaar niet om zijn testament in stand te houden omdat een testament altijd herroepbaar is, maar de begunstigde kan echter schadevergoeding eisen.

2590. Het verbod van erfovereenkomsten is kenmerkend voor de rechtsstelsels van de Romaanse rechtsfamilie en komt tot uiting in de oorspronkelijke redactie van art. 1130 C.civ. dat erfovereenkomsten over toekomstige nalatenschappen verbood met als belangrijkste uitzondering de contractuele erfstelling.4

De Wet van 23 juni 2006 heeft dit verbod weliswaar gehandhaafd maar toch belangrijke versoepelingen aangebracht. Het is thans mogelijk aan de vordering tot inkorting te verzaken vooraleer de nalatenschap is opengevallen (art. 929 C.civ.).5 Hierdoor kan de schenker de stabiliteit van de schenking garanderen en wordt het mogelijk familiepacten af te sluiten. Deze familiepacten worden daarenboven gefavoriseerd door een uitbreiding van het toepassingsgebied van de ouderlijke boedelverdeling. Zij wordt een gift-verdeling (libéralité-partage) die niet alleen mogelijk is tussen ascendenten en descendenten maar tussen de erflater en al zijn vermoedelijke erfgenamen (art. 1075 C.civ.). Ook het Italiaanse recht heeft het verbod versoepeld met invoering van het patto di famiglia

1. Zie HuYGEN, in KoLKMAN et al. (ed.), Erfrecht, tweede druk, Deventer, Kluwer 2006, p. 6; VAN MouRIK, in VAN MouRIK et al. (ed.), Handboek Erfrecht, vierde druk, Deventer, Kluwer, 2006, p. 31 e.v. 2. Zie CARSTEN, Schweden, in FERID et al., p. 40. In sommmige Noordse rechtsstelsels kan de erflater zich verplichten geen testament te maken of te herroepen (§ 68 Deense Erfwet; § 56 Noorse Erfwet). 3. BoRKOWSKI, Textbook on Succession, Oxford, University Press, 2002, p. 44 e.v. 4. Zie NAJAR, in Rép. Civ., v0 Pactes sur succession fature. 5. Zie VAREILLE, Rép. Defrénois 2008, 159 e.v.; ZALEWSKI, Defrénois 2007, 1048 e.v.

1334


(art. 768bis Cod.civ.).1 Dit instituut geeft een ondernemer de mogelijkheid om bij erfovereenkomst zijn onderneming of aandelen in een handelsvennootschap aan een of meer afstammelingen over te dragen. Deze erfovereenkomst is niet aan inkorting onderworpen. Wel is de begunstigde bij het openvallen van de nalatenschap een vergoeding aan de reservatairen verschuldigd. Andere rechtsstelsels zoals het Portugese en het Spaanse houden aan het verbod vast2

, al herkwalificeert het Portugese recht een schenking die bij het overlijden van de schenker uitwerking krijgt en dus als verboden erfovereenkomst ongeldig is, in een testament voor zover de vormvoorschriften inzake testamenten werden nageleefd (art. 946, tweede lid B.W.) en bestaan er uitzonderingen betreffende verzaking aan een nalatenschap (art. 2028 i.v.m. art. 946 B.W.). Ook het Griekse recht, dat nochtans traditioneel het Duitse voorbeeld volgt, verbiedt erfovereenkomsten (art. 1712 B.W.).

AFDELING IV. GEMEENSCHAPPELIJKE TESTAMENTEN

2591. De rechtsstelsels die erfovereenkomsten toelaten, aanvaarden meestal ook het gemeenschappelijk testament dat eigenlijk als een erfovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Het Duitse recht kent een uitvoerige regeling maar beperkt deze testamenten tot echtgenoten. (§ 2265 BGB). Eenzijdige herroeping van zulk testament is mogelijk zolang beide echtg_enoten leven (§ 2271, eerste lid). Na overlijden van de langstevende is herroeping door de langstlevende uitgesloten (§ 2271, tweede lid BGB). De beperking tot echtgenoten wordt enigszins doorbroken door het zgn. Berliner Testament(§ 2269 BGB), dat aan echtgenoten de mogelijkheid biedt om in hun gemeenschappelijk testament een erfgenaam (Schlusserbe), meestal een gemeenschappelijk kind, in te stellen die tot de nalatenschap van de langstlevende komt.

Het gemeenschappelijk testament wordt eveneens tot echtgenoten beperkt in Estland (§ 87 Erfwet) en Oostenrijk (§ 583 ABGB).

De Noordse rechtsstelsels zoals het Deense en het Noorse beperken het gemeenschappelijk testament niet tot echtgenoten (§ 86 Deense Erfwet, § 49 Noorse Erfwet). In Zweden is het gemeenschappelijk testament toegelaten, ook tussen meer dan twee personen. 3

1. FoNDAZIONE ITALIANA PER IL NoTARIATO (ed.), Patti di famiglia, Milaan, Giuffré, 2006; TASSINARI, Il patto di famiglia per l'impresa e la tutela di legittimari, Giur. 2006, I, 808 e.v. 2. Portugal: art. 946, eerste lid en 2028 B.W.; Spanje: art. 1271 lid Cód.civ., in tegenstelling tot de fueros die traditioneel ruime mogelijkheden kennen. Zo waren in het Catalaanse recht tot vóór de Wet van 1 O juli 2008 erfovereenkomsten toegelaten, doch slechts in een huwelijkscontract zowel tussen echtgenoten, ten voor dele van echtgenoten als ten voordele van kinderen. Thans zijn ook erfovereenkomsten toe buiten het huwelijkscontract toegelaten. 3. Zie CARSTEN, Schweden, in FERID et al., p. 39.

1335


In het Engelse recht kunnen meerdere personen hun testament maken in een joint wil/. In een mutual wil/ begunstigen personen zich wederzijds en stellen ze een erfgenaam in voor de nalatenschap van de langstlevende. Deze mutual wil/ kan in afzonderlijke testamenten worden opgesteld of in een gemeenschappelijk testament (joint mutual wil!). Bij het overlijden van de eerststervende ontstaat een constructive trust waardoor de bevoegdheden van de langstlevende worden beperkt.1 Al deze testamentsvormen staan open voor alle testatoren maar zijn in de praktijk beperkt tot echtgenoten.

2592. In de Romaanse rechtsfamilie is het gemeenschappelijk testament meestal uitgesloten, zo in het Franse, Portugese en Spaanse recht (art. 968 C.civ.; art. 2181 B.W.; art. 669 Cod.Civ.) Ook het Griekse, Poolse en Zwitserse recht verbiedt dit testament (art. 1717 B.W.; art. 942 B.W.; art. 520 ZGB).

AFDELING V. SUBSTITUTIES

2593. In vele rechtsstelsels wordt familiale vermogensplanning vergemakkelijkt door de mogelijkheid van ruime substituties. In het Duitse, Oostenrijkse en Zwitserse recht laat de rechtsfiguur van de Vor- und Nacherbe substituties toe waarbij de erflater bij testament om het even welke derde als eerste begunstigde kan instellen en hem aan beperkingen kan onderwerpen door de instelling van opeenvolgende begunstigingen (§ 2100 BGB, § 604 ABGB, art. 488 ZGB). De substitutie blijft dus niet beperkt tot twee generaties. Zij wordt vooral gebruikt om de positie van de langstlevende echtgenoot te verstevigen, om een erfgenaam voor een tijd het beheer van de nalatenschap te ontzeggen of om ondernemingsparticipaties over de generaties heen te bewaren. 2 Ook in het Griekse recht zijn ruime substituties mogelijk, maar beperkt tot twee generaties (art. 1923 ZGB). Hetzelfde geldt in Portugal (art. 2288 B.W.).3 Het Franse recht gaf zijn starre positie op en voerde met de Wet van 23 juni 2006 de liberalités graduelles in (art. 1048-1056 C.civ.). Dit zijn erfstellingen over de hand, beperkt tot twee generaties maar onbeperkt qua personen. Daarnaast regelt de wet het fideicommis de residuo onder de benaming libéralité graduelle (art. 1057-1061 C.civ.).

De common law realiseert substituties door de figuur van de trust, voornamelijk door een trust settlement waardoor eigendom en opbrengst van de goederen worden gesplitst en opeenvolgende beneficiaries van de opbrengst

1. BoRKOWSKI, p. 45 e.v.

2. EBENROTH, p. 380. 3. HuzEL, LöBER en WoLLMAN, Portugal, in SüB, p. 1194 e.v.

1336


kunnen worden benoemd. De rule against perpetuities schreef echter voor dat de splitsing van eigendom en opbrengst eenentwintig jaar na het overlijden van de eerste begunstigde moest worden beëindigd, tenzij de trustakte een maximale termijn van tachtig jaar bepaalde.1 Dit betekent dat meestel slechts twee opeenvolgende begunstigden kunnen worden aangewezen. De Perpetuities and Accumulation Act 2009 die op 6 april 2010 in werking trad, versoepelt de regeling en brengt de perpetuity period op honderdvijfentwintig jaar (s. 5).

Andere rechtsstelsels blijven substituties bemoeilijken. Het Spaanse recht volgt de Franse traditie en kent geen substituties.2 Ook de Oost-Europese rechtsstelsels zoals bijvoorbeeld het Hongaarse verbieden meestal substituties.3

1. S. 4 Perpetuities and Accumulations Act 1964. Zie ÜAKLEY, Parker and Mellows: The Modern Law of Trusts, negende druk, Londen, Sweet & Maxwell, 2008, p. 258 e.v. 2. In tegenstelling tot de fueros die traditioneel ruime mogelijkheden kennen. 3. TóTH, Ungarn, in SüB, p. 1581.

1337

ZAAKREGISTER

De cijfers verwijzen naar de randnummers.

Aandelen 1216, 1227, 1973, 2016, 2504,2519,2521,2523,2534,2570, 2584

-Aandelen aan toonder 960, 1215, 1227, 2506, 2508, 2520, 2524, 2537, 2550

-Aandelen op naam 299, 1216, 2520

- Certificering van aandelen 2570 - Gedematerialiseerde - 1216, 2508 Aangifte van nalatenschap 1395,

2227 Aanvaarding 397, 1090, 1191, 1222,

1602, 1706,2341 - Aanvaarding onder voorrecht van

boedelbeschrijving 2101 - Zuivere - 2077 Aanwas 2469 - Beding van aanwas met optie 2485 - Beding van - 2479 - Termijn 2484 Aanwinsten 255, 309, 344, 708,

867 Accessorium sequitur principale 270,

596 Ad nutum herroepelijkheid 684 Afstand van recht 1185, 2417 Afwezige 437, 509, 1369, 1405,

1498, 1554, 1901 Akte van bekendheid 1388, 2079 Algehele gemeenschap 616, 857,

2070 Animus donandi 1041, 1220 Anomale nalatenschap 1442, 1460,

1484, 1511, 1571, 1957,2060,2146, 2187, 2238, 2311, 2548

Ascendentenverdeling 2349 Assepoesterclausule 1458, 1526,

1949 Bankrekening 144, 151, 214, 962,

1217, 2224 - Blokkering 157, 214, 1386 - Deblokkering 1389 - Opening 151 - Overschrijving 1218, 1257 - Storting 1217 Beding -Alsofbeding 714 - Beding ten behoeve van

derden 1255 - Beding van dag tot dag 163, 704 - Beding van inbreng 607 - Beding van ongelijke verdeling 619 - Beding van terugkeer 1142 - Beding van uitbreiding van de

baten 607 - Beding van vooruitmaking 619 - Finaal verrekeningsbeding 714 - Keuzebeding 632, 1395 - Nihilbeding 640 - Periodiek verrekeningsbeding 715 - Verblijvingsbeding 629, 643, 949,

1514,2469,2472,2534,2560 Begrafeniskosten 979, 1979, 2120,

2198,2235 Beheersrekening 475 Belegging 280 Beraad 2075

1339

ZAAKREGISTER

- Exceptie van beraad 2075 - Termijn 2075 Beroepsgeheim 155, 1626, 1628,

1751 Beroepsgoederen 147, 149, 285, 377,

584,2503 Beroepsinkomsten 306, 606, 713 Beroepsschulden 325, 333, 355, 358 Beroepsuitoefening 138, 231, 378,

383,415,432 Beslag 122, 123, 136, 224, 267,

343, 387, 571, 625, 682, 996, 1154, 1264,2085,2130,2236,2483

Bestuur 149, 152, 363, 405, 689, 851, 2511

- Alleenbestuur 376 - Gelijktijdig - 370 - Gezamenlijk - 379 - Ontneming van - 428 Betaling van andermans

schuld 1254 Bewindsclausule Boedelbeschrijving 222, 494, 815,

2101 Borgstelling 217, 247, 333, 353,

842, 1450, 1525,2110 Captatie 1065, 1103, 1636, 1654,

1660 Centraal Huwelijksovereenkomsten

register 781 Centraal Register van Testamen

ten 778, 1818 Cliënteel 228, 285, 2279, 2567 Collectieve schuldenregeling 237,

757, 1075, 1658, 2072 Combi-contract 707 Commoriënten 1409 Contracten uit vrijgevigheid 1029 Contractuele erfstelling 648, 855,

1332,2054,2128,2129,2362,2443 Curator 756, 1073, 1097, 1196,

1340

2110, 2125, 2340 - Onbeheerde nalatenschap 1580 - Van de ontvoogde

minderjarige 738, 1089 Dading 327, 373, 822, 1020, 2092,

2107, 2247 Dankbaarheid 1271, 1294 Donner et rentenir ne vaut 1038 Dringende en voorlopige maat-

regelen 107, 203, 239, 924 Dubbele akte 2383 Eed 500 Embryotransfer 1401 Erfovereenkomst 1877, 2588 - Beding over een niet-opengevallen

nalatenschap 1884 - Valkeniersbeding 1894 Erfrechtverklaring 1822 Erfstelling over de hand 2423 Erfuitkoop 2210 Erkenning van een overspelig

kind 661, 1947 Europese rechtsstelsels 863, 1024,

1349,2305,2586 Faillissement 358, 439, 660, 756,

1073, 2071 Familiesouvenirs 293, 1361 Feitelijke scheiding 107, 118, 185,

189, 197,332,365,414,450,811, 1927

Fictieve massa 1954 Fideicommis de residuo 2435 Forma dat, esse rei 731, 814, 1181 Fructus augent hereditatem 2241 Geesteszieke 753, 755, 1071, 1655 Gemeenschap 255, 605 - Gemeenschap beperkt tot één

goed 713 - Gemeenschap van aanwinsten 256 - Gemeenschap van roerende

goederen en aanwinsten 846

- Uitgestelde gemeenschap 723, 876 Gemeenschappelijk vermogen 258,

304 - Toegevoegd intern - 710 Gerechtelijk raadsman 745, 1060,

1094, 1651 Gerechtelijke indeplaatsstelling 171 Gerechtelijke onbekwaam

verklaring 744, 1055, 1093, 1649, 2069

Gereedschappen en werktuigen 285 Getuigen 1747, 1757, 1760 Gezinswoning 110, 989, 2512 - Bescherming van de

gezinswoning 110, 913 - Beslagbaarheid van de

gezinswoning 123 - Preferentiële toewijzing van de

gezinswoning 582, 854, 2587 Gezondheid van geest 1615 Gift 1029 - Als voorschot -0p erfdeel 1984,

2154 - Bij vooruitmaking en buiten

erfdeel 1984, 2157 Habilis ad nuptias, habilis ad pacta

nuptiala 737 Handelsclausule 603 Handelsregister 784 Handelszaak 378, 389, 671 Handgift 1207 Heling 593, 2221 - Heling van erfgoederen 2221 - Heling van gemeenschaps-

goederen 593 - Vruchten en interesten 596 Holding 2563 Huisraad 115, 135 Hulp en bijdrage in de lasten van het

huwelijk 100 Huur 129,392,989,2495

ZAAKREGISTER

- Handelshuur 111, 129, 392 - Levenslange huur 1358, 2495 - Pacht 111, 129, 386, 393, 2272 - Samenwoning 913, 989 Huwelijkscontract 728 - Bekwaamheid 737 - Interpretatie 789 - Nietigheid 790 - Verval 770 Huwelijksvermogensstelsel 601 - Ontbinding van het huwelijks-

vermogensstelsel 436 - Primair huwelijks

vermogensstelsel 77 - Secundair huwelijks

vermogensstelsel 252, 601 - Wijziging van het huwelijks-

vermogensstelsel 468, 801 Huwelijksvoordeel 646 Hypotheek 224, 244 Inbezitstelling 1585, 2045 Inbreng - Inbreng in de nalatenschap 2139 - Inbreng in de vennootschap 2498 - Inbreng in het gemeenschappelijk

vermogen 607 - Waardering 2173, 2176 Inkorting 1989 - Bijzondere vordering tot

inkorting 2378 - Vordering tot inkorting 1989 - Waardering 19, 514, 564, 702,

715, 1000, 1003, 1114, 1446, 1488, 1948, 1972, 1980,2138,2168

Interesten 307, 309, 321, 335, 357, 480,569, 1679, 1978,2156,2241

Internering 509, 754, 1072, 1295, 1417, 1498, 1656

In-vitrofertilisatie 1401 Kanscontract 718, 720, 722, 939,

2211,2470,2471,2472,2477,2482,

1341

ZAAKREGISTER

2485,248~2489,2493,2497

Kloving 1543 - Grote - 1545 - Kleine - 1549 Kostenleer 973 Krankzinnigheid 1055, 1624 Kruispuntbank der Onder-

nemingen 784 Kunstmatige Inseminatie 1401 Kunstwerken 1490, 1581, 2579 Kwijtschelding 1253, 1691 Landbouwbedrijf 2273, 2290 Lastgeving 695, 994, 1190, 1214,

2448 Lastgeving tussen echtgenoten 158 Lastgeving tussen feitelijk samen

wonenden 977 Legaat 1664 - Aanvaarding van het legaat 397,

1660, 1848,2053 - Afgifte van het legaat 2045, 2047,

2051 - Algemeen - 1667 - Bevrijdingslegaat 1691 - Bijzonder legaat 1674 - Duolegaat 2453 - Keuzelegaat 1686 - Klassiek duolegaat 2453 - Legaat ab irato 1622 - Legaat de eo quod supererit 2435

(vn. 5) - Legaat de residuo 2435 (vn. 5) - Legaat onder algemene titel 1671 - Legaat van andermans zaak 1689 - Legaat van een gemeenschappelijk

goed 1690 - Legaat van een onverdeeld

goed 1690 - Legaat van een soortzaak 1684 - Legaat van een toekomstige zaak - Legatum debiti 1693

1342

- Monolegaat 2456 - Non-profitlegaat 2453 - Omgekeerd duolegaat 2453 - Precatief - 1685 Lening 153, 399, 406, 684, 927,

971,2542 Les concubins se passent de la loi, la loi

se désinteresse d'eux 950 Levensvatbaarheid 1081, 1399 Levensverzekering 287, 1256, 1359,

1961, 1987, 2155 Lidmaatschapsrechten 299 Lijfrente 297, 1159, 1358, 1467,

2014, 2387 Lijkbezorging 1384, 1699 Maatschap 2560 Mandaat 158, 1014 - Huishoudelijk - 182, 978 - Mandaat post mortem 2448 Minderjarige 738, 1048, 1498, 1646 - Onder ouderlijk gezag 1086 - Onder voogdij 1087 - Ontvoogde 1048, 1089 Morele rechten van de auteur 1360 Nalatenschap 1358, 1364 -Anomale - 1484, 1524, 1571 - Beneficiaire - 2107 - Erfloze - 1580 - Kleine - 2251 - Niet-opengevallen - 1877 - Onbeheerde - 1580 - Onbeërfde - 1580 Natrekking 270, 973 Natuurlijke verbintenis 684, 968,

969, 970, 983 1012, 1041, 1070, 1078, 1121, 1186, 1610, 1726, 1736, 1839,2120,2235,2471

Nemo liberalis nisi liberatus 1657, 2109

Nemo praecise cogi potest ad factum 1278

Nominalisme 561 Ocmw 1168, 1588 Omzetting van het vruchtge-

bruik 1462 Ondankbaarheid 1294 Onderhoudsgeld 475 Onderhoudsuitkering 105, 318, 339,

340,492 Onrechtmatige daad 327, 351 Onterving 1694, 1927, 1943, 1947 Ontvangstmachtiging 105, 178, 920 Onverdeeldheid 259, 667, 670, 672,

934,964, 1016, 1572,2130,2258, 2475,2482

- Erfrechtelijke -- Gemeenrechtelijke - 933 - Huwelijksvermogensrechtelijke -Onverschuldigde betaling 981, 989,

1180 Onwaardigheid 1412, 1850 Oorzaak 758, 1115, 1718, 2074 - Determinerende- 38, 1118, 1121,

1122, 1124, 1174, 1641, 172i2424 - Ongeoorloofde - 16, 758, 972,

997, 1003, 1115, 1116, 1119, 1150, 172i 1903, 1989, 2471,2500

- Valse - 758, 1137 - Verdwenen - 1127, 1860 Optierecht 2056 Ouderlijk gezag 603, 810, 947,

1005, 1086, 1155 - Ontzetting 1430, 1432 Ouderlijke boedelverdeling 2349,

2385 Overgangsrecht 838 Overlevingsrecht 619, 629, 646 Pacte adjoint 1161, 1224, 1227, 2562 Passief 311, 849, 2197, 2232 - Definitief - 316, 849 - Voorlopig - 343, 850 Patrimoniumvennootschap 2556

ZAAKREGISTER

Pensioen 297, 306, 307, 900, 906, 9oi 1078, 1355, 1679,2200,2319, 2397

- Aanvullend - 297 - Socialezekerheidspensioen 297 Petitio hereditatis 2131, 2219 Plaatsvervulling 1551 Postcommunautaire onverdeel-

heid 470 Preferentiële toewijzing 582, 2587 Prior tempore potior iure 2003 Proces-verbaal - Proces-verbaal van beweringen en

zwarigheden 548 - Proces-verbaal van opening en staat

van testament 1873 - Proces-verbaal van opening van

werkzaamheden 527 - Proces-verbaal van tussentijdse

beweringen en zwarigheden 530 Putatief huwelijk 438, 771 Qui peut le plus, peut le moins 585, 737, 1530, 2165

Recel 593, 2221 Recht van overname op schat

ting 606, 2302 Rechterlijke machtiging 164, 409 Regelingsakte 444, 656, 657, 802,

822,833,835, 1324, 1330, 1453, 1943, 1944, 1945, 1946

Reserve 1898 -Abstracte - 1918 - Concrete - 1923 - Globale - 643, 1925, 1985, 1996,

2172,2367 - Individuele - 1925, 1996, 2007,

2171,2173 Saisine 2026 Samenlevingsovereenkomst 1000 Samenwoning 1024, 1118, 1122,

1939

1343

ZAAKREGISTER

- Feitelijke - 950 - Wettelijke - 906, 1980 Scheiding van goederen - Conventionele - 663 - Gerechtelijke - 457, 589, 658 - Scheiding van goederen met een

verrekeningsbeding 714 - Scheiding van goederen met

onverdeeldmaking van de besparingen 725

- Scheiding van goederen met vennootschap van aanwinsten 708

- Zuivere - 666 Scheiding van tafel en bed 84, 116,

189,456, 589,650 Schenking 245, 308, 397, 403, 971,

1028 - Aanbod 1190 - Aanvaarding 1191 - Bekwaamheid 1044 - Dadelijkheid 1036 - Gefaseerde - 1135 - Herroeping 1037, 1320 - Modaliteiten 1138 - Notariële - 1181 - Onder termijn 1138 - Onherroepelijkheid 1037 - Onrechtstreekse - 1246 - Ontbinding 1275 - Potestatieve 1158 - Schattingsstaat 1197 - Schenking met alternatief

voorwerp 1343 - Schenking met last 1159 - Schenking onder voorwaarde 1140 - Vergeldende - 671, 1078, 1186 - Vermomde - 1236 - Verval 1131, 1135, 1140, 1322,

1330, 1341 - Wederkerige -Schijnerfgenaam

1344

1318 1427, 2219

Schuldvergelijking 566 Sekwester 223, 1394, 2525, 2538 Splitsing 2567 Staat 1579 Sterfhuisclausule 640 Sterkmaking 380, 394, 736, 1194 Stichting 2457 - Private - 2457 - Stichting van openbaar nut 2457 Stiefkinderen 642, 1458, 1483,

1492, 1526 Strafbeding 947, 1009, 1019, 1689,

1694, 1720, 1903,2382 Suggestie 909, 1065, 1069, 1182,

1636, 1654 Testament 1590 -Aanbieding 1864 -Authentiek - 1738 - Bekwaamheid 1643 - Bevoorrecht - 1815 - Bewaring 1874 - Conjunctief - 1606 - Conversie 1749, 1761, 1764, 1766,

1768, 1799 - Depot 1876 - Dictee 1752 - Eigenhandig - 1774 - Herroeping 1840 - Holografisch - 1774 - Internationaal - 1797 - Interpretatie 1823 - Mondeling- 1736, 2333 - Nietigheid 1836 - Notarieel - 1737 - Ontervend - 1513, 1521, 1600,

1694, 1928,2319 - Openbaar - 1738 - Spiegeltestament 1606 - Uitvoering 1862 - Verduisterd - 1737 - Verloren - 1737

- Vernietigd - 1737 - Verval 1853 - Voorlezing 1757 - Wederkerig 1606 Testamentuitvoerder 1700 Tontine 2469 Traditio 1212, 1223 Trust 2464 Tussenpersoon 1108, 2148, 2342,

2393,2520 Ubi emolumentum, ibi onus 318,

335, 340, 610, 618 Uitonverdeeldheidtreding 508, 673,

697, 2475 Valorisme 858, 1972, 2209 Veinzing 958, 997, 1108, 1109,

1226, 1236-1238, 1242, 1243, 1245, 1246, 2422

Verdeling 580, 619, 833, 2130, 2205 - Gerechtelijke - 508 - In natura 2205 - Minnelijke verdeling onder

gerechtelijke vorm 509 - Minnelijke - 509, 542, 544, 2108 Vereffening-verdeling 506, 2130 - Staat van vereffening-verdeling 537 Vergoedingsrekeningen 556, 853 Verkwisting 200, 429, 459, 746,

882, 1060, 1651,2426 Verlengde minderjarige 1053 Vermisten 1367, 1498 - Gerechtelijke verklaring van

overlijden 437, 696, 1404 Verrekeningsbeding 714, 867, 875 Verrijking zonder oorzaak 270, 556,

684, 702, 873, 982, 1012, 1026, 1027, 1292, 1577

Verwerping 397, 1858, 2116 - Herroeping 2121 - Verwerping ad favorem 2072 Verzegeling 219, 966, 1392, 1709,

ZAAKREGISTER

1735,2040,2085,2524 Verzet 96, 442, 445, 465, 467,

589, 697, 834, 899, 910, 980, 1070, 1368, 1373, 1375, 1471, 1631, 1699, 1819, 1846, 1938,2048,2052,2135, 2283,2301, 2433,2445,2525

- Derdenverzet 437, 699, 828, 1368, 1373, 1375, 2048

- Schuldeisers 833 Voorlopig bewind 7, 747, 1062,

1095, 1652,2069,2514,2517 Waardepapieren 214, 271 Wederbelegging 277, 386, 848 Wilsgebreken 797, 1043, 1635,

2067 - Bedrog 421, 594, 797, 1617, 1635,

2067, 2226, 2245 - Benadeling 421, 797, 834, 1020,

1509,2067,2247,2373,2381,2382, 2385

- Dwaling 797, 1137, 1617, 1640, 2067, 2245

- Geweld 797, 1617, 1638, 2067, 2245

Woonstvergoeding 484, 965 Zaakvervanging 272 Zaakwaarneming 979

1345

DEEL V. FAMILIALE SCHIKKINGEN · deel ervan onder hun afstammelingen verdelen (art. 1075). Zij kan...

Documents

Transcript of DEEL V. FAMILIALE SCHIKKINGEN · deel ervan onder hun afstammelingen verdelen (art. 1075). Zij kan...