Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

24
Schriften zum Öffentlichen Recht Band 165 Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens Zur Aktualisierung der Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II GG) Von Ludwig Macher Duncker & Humblot · Berlin

Transcript of Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Page 1: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Schriften zum Öffentlichen Recht

Band 165

Der Grundsatz desgemeindefreundlichen Verhaltens

Zur Aktualisierung der Garantieder kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 II GG)

Von

Ludwig Macher

Duncker & Humblot · Berlin

Page 2: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

L U D W I G M A C H E R

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Page 3: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

S c h r i f t en z u m ö f f e n t l i c h e n R e c h t

Band 165

Page 4: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Z u r A k t u a l i s i e r u n g d e r G a r a n t i e d e r k o m m u n a l e n S e l b s t v e r w a l t u n g ( A r t . 28 I I G G )

Von

Dr. Ludwig Macher

D U N C K E R & H U M B L O T / B E R L I N

Page 5: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Alle Rechte vorbehalten © 1971 Duncker & Humblot, Berlin 41

Gedruckt 1971 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany

ISBN 3 428 02518 0

Page 6: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Dem Andenken meines Vaters

Page 7: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens
Page 8: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Vorwort

Das Verhältnis des Staates zu seinen Gemeinden gi l t als elementares Problem der Staatsrechtslehre. Denn die Stellung der Gemeinden zum Staat bestimmt dessen Aufbau und Struktur mit. Wenn Art . 28 I I GG den Gemeinden im Rahmen einer institutionellen Garantie die kommu-nale Selbstverwaltung gewährleistet, so betrif f t diese Aussage nicht nur die Gemeinden, sondern hat auch Auswirkung auf den Staat. Die vor-liegende Arbeit versucht, diese Auswirkung im Sinne des dem Grund-gesetz zugrundeliegenden Demokratieverständnisse aufzuspüren.

Die Arbeit wurde im Sommersemester 1970 von der Juristischen Fa-kultät der Universität München als Dissertation angenommen. Die Dar-stellung ist im wesentlichen unverändert geblieben.

Für die Betreuung der Arbeit und die Beratung möchte ich auch an dieser Stelle Herrn Privatdozenten Dr. H. Scholler meinen Dank aus-sprechen. Mein Dank gi l t auch Herrn Ministerialrat a. D. Dr. Johannes Broermann für die ehrenvolle Aufnahme der Arbeit in die „Schriften zum öffentlichen Recht".

München, im Mai 1971 Ludwig Macher

Page 9: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens
Page 10: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Inhaltsverzeichnis

Einleitung § 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung 21

§ 2 Terminologie 25

ERSTER T E I L

Rechtliche Grundlegung

E r s t e r A b s c h n i t t

Gemeindefreundliches Verhalten 29

Erstes Kapitel 29

§3 Darstellung von Lehre und Rechtsprechung 29 A. Inhal t 29 B. Methode 31

Zweites Kapitel 34

§4 Auszuscheidende Rechtsgrundlagen 34

A. Schutz- und Förderungsklauseln 35 B. Gesetzliche Mitwirkungsrechte 40

I. Einzelne Fallgruppen 40 1. Anhörungsrechte 40 2. Stellungnahme 43 3. Vorschlagsrecht und Beratung 43 4. Benehmen 44 5. Einvernehmen 44

I I . Gesamtbeurteilung 45 C. Gemeinde-Vorschriften des GG in ihrer Gesamtheit 46 D. Vorschriften des Rats der Gemeinden Europas 47

Drittes Kapitel

Ableitung aus Art. 28 I I GG 49

§ 5 Methodisches Vorgehen 49 I . Rechtsfortbildung int ra legem 49

1. Auslegung und Dezision 50 2. Geltung des Ar t . 1 I I schweizZGB 52 3. Findung der Normhypothese 54

I I . Überprüfung der Richtigkeit des Ergebnisses 56

Page 11: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

10 n s v e r z e i c h n i s

§ 6 Auslegung des Art. 28 II GG 57

I. Begriff der kommunalen Selbstverwaltung 58

I I . Schranken der kommunalen Selbstverwaltung 60 1. Wesensgehalt 60 2. Analoge Anwendung des Ar t . 72 I I GG 63 3. Übermaßverbot 65 4. Zusammenfassende Beurtei lung 67

I I I . Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie 67 1. Weimarer Epoche 68 2. Politische Bedeutung 72

a) Erziehungsfaktor zur Demokratie 72 b) Gemeinde als Glied i m Staatsaufbau 74 c) Integrationsfunktion der Gemeinde 77 d) Dezentralisationsfunktion 78 e) Gemeinde als Schauplatz demokratisch-politischer Ausein-

andersetzungen 81 f) Zusammenfassung 82

3. Technischer Wert 83 4. Zusammenfassende Beurtei lung 84

§ 7 Die kommunale Selbstverwaltung in der Verfassungswirklichkeit . . . . 85

I. Die kommunale Selbstverwaltung als mittelbare Staatsverwaltung 85 I I . Angri f fe und Beschränkungen der kommunalen Selbstverwaltung

von seiten des Staates 89 1. Angri f fe und Beschränkungen durch den Gesetzgeber 89

a) Die Schlüsselstellung des Gesetzgebers 89 b) Ingerenzen i m Rahmen der gemeindlichen Finanzhoheit . . . . 92

aa) Die alte Finanzverfassung des GG 92 bb) Die seit 1.1.1970 geltende Finanzverfassung des GG . . 99

c) Ingerenzen im Rahmen der gemeindlichen Personalhoheit 105 d) Ingerenzen i m Rahmen der gemeindlichen Planungshoheit 109 e) Zusammenfassende Betrachtung 111

2. Beschränkungen im Bereich der Exekut ive 112 a) Staatlich-gemeindliche Kooperation 112 b) Die Sonderregelung in Hessen und Rheinland-Pfalz 113

3. Beschränkungen durch die Rechtsprechung 114 I I I . Die kommunale Selbstverwaltung i m gesellschaftlichen Bewußt-

sein 117 1. Mangelndes Interesse des Staatsbürgers an Gemeindeange-

legenheiten 118 2. Soziologische Veränderungen der Gemeindestruktur 120

a) Die Gemeinde in der Industriegesellschaft 120 b) Die Gemeinde in der Funktionsgesellschaft 121

3. Die Krise der Inst i tut ion Gemeinde 123

§ 8 Die Zentralfrage und ihre Beantwortung 125

I. Das Problem der Wertung 125 I I . Vollziehung der Wertung zugunsten der kommunalen Selbstver-

wal tung 127

Page 12: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

n s v e r z e i c h n i s

I I I . Bestätigung des gefundenen Ergebnisses 128 1. Ar t . 28 I I GG als Norm mi t perpetuierendem Charakter 128 2. Ar t . 28 I I GG als objekt ive Staatszielbestimmung 129

Viertes Kapitel 132

§ 9 Das gemeindefreundliche Verhalten als Generalklausel 132

Fünftes Kapitel 133

§10 Geltung des gemeindefreundlichen Verhaltens zugunsten der Ge-meindeverbände 133

A. Auslegung des Ar t . 28 I I 2 GG 133 I. Wort interpretat ion 133

I I . Bedeutung der Gemeinde verbände innerhalb der Demokratie 135 1. Politische Bedeutung 135 2. Technischer Wert 136

a) Ergänzungs- und Ausgleichsfunktion des Gemeindeverbands 136 b) Der Gemeindeverband als Kreisgemeinde 136

c) Koordinierungsfunkt ion des Gemeinde Verbands 137

B. Die Gemeindeverbände in der Verfassungswirklichkeit 137

C. Wertung zugunsten der kommunalen Selbstverwaltung 138

Z w e i t e r A b s c h n i t t

Staatsfreundliches Verhalten 139

Erstes Kapitel 139

§11 Darstellung von Lehre und Rechtsprechung 139

Zweites Kapitel 140

§12 Ablehnung der möglichen Rechtsgrundlagen 140

A. Homogenitätsprinzip 140 I . Zweck der Homogenität 140

I I . Gemeindliche Eigenverantwort l ichkeit 141

B. Bundesfreundliches Verhalten 143 I . Grundgedanken 143

I I . Unmittelbare Anwendung 143 I I I . Analoge Anwendung 144

1. Zweck des bundesfreundlichen Verhaltens 144 2. Staatsaufsicht 145

C. Einordnung der Gemeinden in den Staat 145 I . Rechtliche Grenzen des gemeindlichen Handelns 146

1. Staatsinteresse 146 2. Keine Ausweitung der Grenzen 146

I I . Deklaratorischer Charakter des staatsfreundlichen Verhaltens . . 149

Page 13: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

12 n s v e r z e i c h n i s

ZWEITER T E I L

Die Rechtsnorm des gemeindefreundlichen Verhaltens im allgemeinen

E r s t e r A b s c h n i t t

Der Begriff 151

Erstes Kapitel 151

§ 13 Das gemeindefreundliche Verhalten 151

A. Die Begriffsmerkmale i m einzelnen 151 I. Verhalten 151

I I . Freundlich 152 1. Die „Freundl ichkeit" i m Völkerrecht 152 2. Die „Freundl ichkeit" i m Staatsrecht 153

I I I . Gemeinde 154 B. Die Begriffsbestimmung 154

Zweites Kapitel 154

§ 14 Der „Grundsatz" des gemeindefreundlichen Verhaltens 154

Z w e i t e r A b s c h n i t t

Das Wesen 156

Vorbemerkung 156

§15 Die Bedeutung des Begriffs „Wesen" 156

Erstes Kapitel 156

§ 16 Die Beteiligten 156

A. Die Verpflichteten 157 I. Die Legislative 157

1. Die Länder 157 2. Der Bund 157 3. Supranationale Organisationen 158

I I . Die Exekut ive 159 I I I . Außer staatliche, gesellschaftliche und soziale Kräf te 159

B. Die Berechtigten 161 I. Gemeinde und Gemeinde verband 161

I I . Modelle interkommunaler Zusammenarbeit 162 1. Arbeitsgemeinschaft 162 2. Zweckvereinbarung 163 3. Zweckverband 164 4. Sondergesetzliche Verbände 165

a) Siedlungs verband Ruhr kohlenbezirk 165 b) Verband Großraum Hannover 166

I I I . Die kommunalen Spitzen verbände 167

Page 14: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

n s v e r z e i c h n i s

Zweites Kapitel 168

§17 Der Zweck 168

Drittes Kapitel 169

§18 Der Anwendungsbereich 169 A. Staatliche Zuständigkeit 169 B. Bezug auf gemeindliche Hoheitsrechte 170

Viertes Kapitel 171

§ 19 Der Inhalt 171

A. Darstellung von Rechtsprechung und Lehre 171 B. Die Hauptverpfl ichtung 172

I . Einfluß auf die Wil lensbi ldung 172 I I . Abgrenzungen 173

1. Die str ikte Bindung einer Entscheidung 173 2. Der Wesensgehalt des Ar t . 28 I I GG 174

I I I . Die Ausgestaltung i m einzelnen 174 IV. Das Ausmaß 177

C. Die Nebenpflichten 177 I . Gemeindliche Anhörung 177

I I . Informat ion der Gemeinden 179 I I I . Ausgestaltung i m Einzelfal l 179

Fünftes Kapitel 180

§ 20 Die Wirkungsweise 180 A. Einschränkung der staatlichen Gestaltungs- bzw. Ermessensfreiheit . . 180 B. Ausweitung der gemeindlichen Entscheidungsfreiheit 183

Sechstes Kapitel 183

§ 21 Die Bedeutung im Verfassungssystem 183

DRITTER T E I L

Die Anwendung des gemeindefreundlichen Verhaltens

E r s t e r A b s c h n i t t

Das gemeindefreundliche Verhalten im Rahmen der kommunalen Personalhoheit 185

Erstes Kapitel 185

§ 22 Die Anstellung von Gemeindebediensteten 185 A. Die Entscheidung des OVG Münster betreffend § 60 I I NRWGO 185 B. Der Umfang der staatlichen Entscheidung i m Rahmen eines Genehmi-

gungsvorbehalts 187

Page 15: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

14 n s v e r z e i c h n i s

I . Die drei Meinungsblöcke 187 I I . Die Mot iv ierung eines Genehmigungsvorbehalts 188

I I I . Der kondominiale Genehmigungsvorbehält 189 C. Die Genehmigung nach § 60 I I NRWGO 191

Zweites Kapitel 192

§ 23 Die Besoldung von Gemeindebeamten 192 A. Der Grundsatz der Besoldungsangleichung 192 B. Die kommunale Dienstpostenbewertung 194

I . Die Vergleichbarkeit von Staats- und Gemeindebeamten 194 1. Die Arbeitsplatzbeschreibung 196 2. Die Zuordnung des gemeindlichen Postens 196

I I . Schwierigkeiten i n der Zuordnung 197 1. Die gemeindliche Ausgestaltung eines Dienstpostens 197 2. Gemeindliches Letztentscheidungsrecht i n der Zuordnung 198 3. Die Rechtsprechung zur Beurteilungsermächtigung 199

I I I . Das „Ermessen" i n Ar t . 35 I I I 2 BayLBesG 200

Drittes Kapitel 202

§ 24 Die kommunale Stellenplangestaltung 202

A. Die Pflicht zur Angleichung des Stellenkegels 202 B. Die Ausnahmevorschrift des § 53 I V BBesG 204

I . Verpflichtung des Landesgesetzgebers zur Schaffung von Aus-nahmen 204

I I . Beschränkung bei der Ausgestaltung der Ausnahmen 205 1. Voraussetzungen der Ausnahmen 205 2. A r t und Umfang der Ausnahmen 206

I I I . Die Regelungen i n § 29 I 3 NRWLBesG, Entwur f Ar t . 35 I I , I I I 2 BayLBesG 206

Z w e i t e r A b s c h n i t t

Das gemeindefreundliche Verhalten im Rahmen der kommunalen Planungshoheit 208

Erstes Kapitel 208

§ 25 Das gemeindefreundliche Verhalten in der Raumordnung und Landes-planung 208

A. Rechtliche Grenzen i n der Raumordnung 208 B. Die gesetzlichen Regelungen der Raumordnung 210

I. Die Beratung gemäß § 9 ROG 210 1. Betei l igung von Vertretern der kommunalen Selbstverwaltung 210 2. Die Beratung i n Grundsatzfragen 211

I I . Das Gegenstromprinzip des § 1 I V ROG 212 I I I . Die Beteil igung der Gemeinden gemäß § 5 I I 2 ROG 213

1. Das Mot iv der Beteil igung 213 2. Die Beschränkung auf die Anpassungspflicht 214

Page 16: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

n s v e r z e i c h n i s

C. Die Regelungen i n den Landesplanungsgesetzen 215

I . Die gemeindliche Betei l igung an der Aufstel lung der Ziele der Landesplanung 215 1. Die verfassungsgemäßen Regelungen 215 2. Bedenkliche Vorschriften unter dem gemeindefreundlichen

Verhalten 216 a) Ba-WüLp lG 216 b) NRWLp lG 217 c) Schl-HLplG 217

I I . Die Beratung des Landesplanungsbeirats 218

Zweites Kapitel 219

§ 26 Das gemeindefreundliche Verhalten in der Regionalplanung 219

A. Rechtliche Grenzen i n der Regionalplanung 219

B. Die gesetzlichen Regelungen der Regionalplanung 221

I . Die Regionalplanung i n § 5 I I I ROG 221

I I . Die Regionalplanung i n den Landesplanungsgesetzen 222

I I I . Die Regionalplanung i m BayLp lG 223 1. Trägerschaft und Durchführung 223 2. Staatliche Einflußmöglichkeiten 225

a) Festsetzung von Zielen bei wichtigen Gründen 225 b) Änderung in dringenden oder geringfügigen Fäl len 226

3. Das staatliche Letztentscheidungsrecht 226

Drittes Kapitel 229

§ 27 Das gemeindefreundliche Verhalten in landesplanerischen Verfahren. . 229

A. Das Genehmigungsverfahren gemäß § 6 Lu f tVG 229

I . Die Entscheidung des BVerwG vom 14.12.1969 229

I I . Bedeutung dieser Entscheidung 230 1. Ungeschriebene Rechtspflichten zugunsten der Gemeinde 230

2. Die Informationspflicht i m besonderen 230

B. Das Raumordnungsverfahren gemäß Ar t . 10 BayLplG a. F 232

I . Die Entscheidung des BayVGH vom 22.5.1969 232

I I . Die Entscheidung des BayVGH vom 18. 7.1969 233

D r i t t e r A b s c h n i t t

Das gemeindefreundliche Verhalten im Rahmen der kommunalen Finanzhoheit 235

Erstes Kapitel 235

§ 28 Die eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden 235

A. Die Garantie auf hinreichende Finanzausstattung 235

Page 17: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

16 n s v e r z e i c h n i s

B. Die Hebesatzregelung in Ar t . 106 V 3 GG 236

I. Verpfl ichtung zur Normierung einer Hebesatzregelung 236

I I . Die Zulässigkeit der Hebesatzregelung 236 1. Die grundsätzlichen Bedenken Meyers 236 2. Der Hebesatz als Instrument einer eigenverantwortl ichen Ge-

meindefinanzpolit ik 237

C. Die Auf te i lung des Gemeindeanteils an der Einkommensteuer 239 I . Verbot von Steuerkraftunterschieden 239

I I . Die gesetzliche Regelung des § 3 GfrG 240

Zweites Kapitel 241

§ 29 Der staatliche Finanzausgleich 241

A. Die zweifache Funkt ion des Finanzausgleichs 241 B. Die „Le i t l in ie" für die Ausgestaltung des Steuerverbundes nach

Ar t . 106 V I I GG 242 C. Die Finanzmittelgewährung zur Durchführung staatlich-übertragener

Aufgaben 242

V i e r t e r A b s c h n i t t

Die Justitiabilität des gemeindefreundlichen Verhaltens 244

Erstes Kapitel 244

§ 30 Der Rechtsschutz gegen den Gesetzgeber 244

A. Zulässigkeitsfragen 244

I. Die generelle Anwendbarkei t des § 91 BVerfGG auf das gemeinde-freundliche Verhalten 244

I I . Rechtsschutz bei Unterlassen des Gesetzgebers 245

B. Die Begründetheit der Verfassungsbeschwerde 246

Zweites Kapitel 247

§ 31 Der Rechtsschutz gegen die Exekutive 247

A. Zulässigkeitsfragen 247

I. Der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 VwGO 247

I I . Die Klageart 247 1. Bei Unterlassen bzw. Ablehnung einer Entscheidung 248 2. Bei Tätigwerden der Staatsbehörde 250 3. Vor Tätigwerden der Staatsbehörde 250

B. Die Begründetheit der verwaltungsgerichtlichen Klage 251

§ 32 Zusammenfassende Thesen 252

Literaturverzeichnis 259

Page 18: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

AbkürzuDg8verzeichms

ABl . Amtsblat t AcP Archiv für Civilistische Praxis a. E. am Ende a. F. alte Fassung A f K Archiv fü r Kommunalwissenschaften AöH Archiv des öffentlichen Rechts ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz AS Amtl iche Sammlung BadVGH Badischer Verwaltungsgerichtshof Ba-Wü Baden-Württemberg Bay Bayern BayBauO Bayerische Bauordnung BayBeamtG Bayerisches Beamtengesetz BayBgm. Der Bayerische Bürgermeister BayJugendamtsG Bayerisches Jugendamtsgesetz BayStAnz. Bayerischer Staatsanzeiger BayStrWG Bayerisches Straßen- und Wegegesetz BayVBl. Bayerische Verwaltungsblätter BayVOSchG Bayerisches Volksschulgesetz BayVGH Bayerischer Verwaltungsgerichtshof BayVGHn. F. Entscheidungssammlung des Bayerischen Verwaltungs-

gerichtshofs Neue Folge BB Der Betriebsberater BBauG Bundesbaugesetz BBG Bundesbeamtengesetz BBesG Bundesbesoldungsgesetz ber. berichtigt BFernStrG Bundesfernstraßengesetz BGBl. Bundesgesetzblatt B K Bonner Kommentar BRRG Bundesrechtsrahmengesetz BSHG Bundessozialhilfegesetz BT, Bundestag BuG Bauamt und Gemeindebau BV Bayerische Verfassung BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGG Bundesverfassungsgerichtsgesetz BVerwG Bundesverwaltungsgericht DB Der Betrieb DGO Deutsche Gemeindeordnung DÖD Der öffentliche Dienst

2 Macher

Page 19: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

18 Abkürzungsverzeichnis

DÖV Die öffentliche Verwal tung DRiZ Deutsche Richterzeitung DVB1. Deutsches Verwaltungsblatt E Entscheidungssammlung ESVGH Entscheidungssammlung des Verwaltungsgerichtshofs FlurberG Flurbereinigungsgesetz G Gesetz GaststG Gaststättengesetz GBl. Gesetzblatt GfrG Gemeindefinanzreformgesetz GG Grundgesetz G K G Gesetz über kommunale Gemeinschaftsarbeit GO Gemeideordnung GrRG Gesetz zur Ordnung des Großraumes Hannover GS Gesetzblatt GVB1. Gesetz- und Verordnungsblatt GVG Gerichtsverfassungsgesetz GVNRW Gesetz- und Verordnungsblatt von Nordrhein-Westfalen HdBDStR Handbuch des Deutschen Staatsrechts HDSW Handbuch der Sozialwissenschaften Hess Hessen HGR Handbuch der Grundrechte H K W P Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis H W B K W Handwörterbuch der Kommunalwissenschaften JA Juristische Arbeitsblätter JöR n. F. Jahrbuch des öffentlichen Rechts, Neue Folge JR Juristische Rundschau JuS Juristische Schulung JWG Jugendwohlfahrtsgesetz JZ Juristenzeitung K J B Karlsruher Juristische Bibliographie KommZG Gesetz über kommunale Zusammenarbeit LBeamtG, L B G Landesbeamtengesetz LBesG Landesbesoldungsgesetz Lk rO Landkreisordnung Lp lG Landesplanungsgesetz LS Leitsatz Lu f tVG Luftverkehrsgesetz L V Landesverfassung MAB1. Ministerialamtsblatt M. a. W. M i t anderen Worten MDR Monatsschrift Deutsches Recht ME Ministerialentschließung M M M O Mang-Maunz-Mayer-Obermayer (Staats- und Verwal -

tungsrecht i n Bayern) Nds Niedersachsen NJW Neue Juristische Wochenschrift

Page 20: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Abkürzungsverzeichnis

NRW Nordrhein-Westfalen OVG Oberverwaltungsgericht OVGE Entscheidungssammlung des Oberverwaltungsgerichts PStG Personenstandsgesetz RGB1. Reichsgesetzblatt RGZ Amtl iche Sammlung der Reichsgerichtsentscheidungen i n

Zivilsachen Rh-Pf Rheinland-Pfalz R iA Das Recht im A m t ROG Raumordnungsgesetz Rspr. Rechtsprechung RZwG Reichszweckverbandsgesetz S. Seite (bei Literaturhinweisen), Satz (bei §§) Saar Saarland sc. scilicet, nämlich Schl-H Schleswig-Holstein schweizZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch Sten. Prot. Stenographisches Protokol l StGH Staatsgerichtshof st. Rspr., std. Rspr. ständige Rechtsprechung StT Der Städtetag StuKV Staats- und Kommunalverwal tung Tz Textzif fer Ver fGH Verfassungsgerichtshof VerwArch. Verwaltungsarchiv VerwRspr. Verwaltungsrechtsprechung V G Verwaltungsgericht V G H Verwaltungsgerichtshof VO Verordnung VVDStRL Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen

Staatsrechtslehrer VwGO Verwaltungsgerichtsordnung WRV Weimarer Reichsverfassung ZGB Zivilgesetzbuch Zs. Zeitschrift Z w V G Zweckverbandsgesetz

Page 21: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens
Page 22: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

Gerade i n der Gemeinde ist die Kra f t der freien Völker beheimatet. E in Vo l k kann sich zwar auch ohne... kommunale Selbstverwaltung eine liberale Staatsverfassung geben, aber diese atmet nicht den Geist der Freiheit. M e x i s d e T o c q u e v i l 1 ß i

Einleitung

§ 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung

Zu den Leitworten der gegenwärtigen Epoche gehört das organisato-rische Prinzip der Kooperation2. Die Kooperation erweist sich heutzu-tage als ein allgemeines Prinzip der arbeitsteiligen, zugleich wechsel-seitig abhängigen Gesellschaft3. Der „kooperative Grundzug" der heutigen Zeit erfaßt Entwicklungen in allen Lebensbereichen4. Die Tendenz zur Kooperation zeigt sich dabei nicht nur im horizontalen Zu-sammenwirken typologisch gleichrangiger Einheiten, sondern auch in vertikaler Richtung als Zusammenwirken von Verwaltungsträgern ver-schiedener Ebenen6. Dies gi l t auch und gerade im Verhältnis Staat — Ge-meinde6. Während man im letzten Jahrhundert und bis 1918 die Gemeinde im Gegensatz und im Widerstreit zum Staat gesehen hatte, da eine scharfe Trennungslinie zwischen politischem und gesellschaftlichem Bereich ge-zogen war und die Gemeinde letzterem zugeordnet war, brachte die Demokratie nach anfänglicher Unsicherheit während der Weimarer Epoche die Abkehr vom Dualismus Staat — Gemeinde7. Man sieht heute die Gemeinde in einem partnerschaftlichen Verhältnis zum Staat8. Dies kommt sinnfällig dadurch zum Ausdruck, daß man von Gemeinschafts-

1 Frei übersetzt nach der Zi t ierung von Gönnenwein Gemeinderecht S. 65. 2 Mädingi A f K 1969 S, 3. 3 Mäding Gutachten I I S. 13. 4 Vgl. Köttgen A f K 1962 S. 23. 5 Mäding A f K 1969 S. 3. 6 Zuletzt Göb DÖV 1969 S. 843. 7 Scheuner A f K 1962 'S. 150, 151, 160; v. Unruh Der Staat 1965 S. 451, 452, 468;

Isensee Subsidiaritätsprinzip S. 242; Göb DÖV 1969 S. 840, 841; a. A. Thieme A f K 1963 S. 189, nach dessen Meinung das GG die Gemeinde als ein Gegenüber zum Staat empfindet.

8 Berner Aufsichtsprobleme S. 65; Kunze Anforderungen S. 115; Pünder A f K 1967 S. 26; Weber Staats- und Selbstverwaltung S. 60; Ossenbühl Verwaltungs-vorschriften S. 389, 390,

Page 23: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

22 Einlei tung

aufgaben zwischen Staat u n d Gemeinden 9 , v o n gemischten Au fgaben 1 0 , v o n einer Mischkategor ie 1 1 , v o n M ischve rwa l t ung 1 2 , v o m s taa t l i ch -kom-m u n a l e n K o n d o m i n i u m 1 3 , v o m V e r w a l t u n g s v e r b u n d 1 4 , v o n der V e r b u n d -v e r w a l t u n g 1 5 , v o n res -mix tae 1 6 , v o n Koope ra t i on 1 7 oder v o n der V e r b u n -denhe i t v o n Staat u n d Gemeinden1** spricht. B e i dieser v e r w i r r e n d e n Term ino log ie des Zusammenwi rkens v o n Gemeinde u n d Staat erscheint es verständl ich, daß eine gegenseit ige Abg renzung u n d eine abschl ie-ßende B e s t i m m u n g dieser Begr i f fe noch n icht vo rgenommen wurde , zuma l dem geschriebenen Gesetz diese Termino log ie f r e m d i s t 1 9 . Was auch i m m e r un te r den einzelnen Begr i f fen vers tanden we rden mag, durch diese Bezeichnungen w i r d der enge Zusammenhang zwischen staat l icher u n d gemeind l icher Au fgabene r fü l l ung offensicht l ich. D i e technisch-stür-mische E n t w i c k l u n g unserer Ze i t m i t i h r e n Folgeerscheinungen sowie die

9 Ausführl ich zuletzt hierzu m i t einer umfassenden L i teratur- und Recht-sprechungsübersicht Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 31 ff. durchgehend.

Hiervon zu trennen sind die Gemeinschaftsaufgaben zwischen Bund und Län-dern gemäß Ar t . 91 a GG; hierzu zuletzt Henrichs Gemeinschaftsaufgaben S. 13 - 28,75,76; v. Mangoldt Der Staat 1969 S. 418 - 425.

10 Bielenberg DÖV 1967 S. 191 Ii. Sp. 1 1 OVG Münster Ur te i l vom 15. 7.1958 - OVGE 13 S. 356 ff. (360). 12 Mörtel BayVBl. 1956 S. 321, 362; Becker Vorwor t S. 6; Hamann Diss. S. 51,

52; Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V a 2 S. 109; Hölzl BayGO Ar t . 117 Anm. 2. 18 Weber Staats- und Selbstverwaltung 1. Auflage 1953, S. 45; Ipsen DÖV

1955 S. 229 Ii. Sp.; Röttgen H K W P Bd. 1 S. 219; Becker H K W P Bd. 1 S. 148; Weber, Kommunalaufsicht S. 25; ders. Staats- und Selbstverwaltung S. 45,130; Geller-Kleinrahm-Fleck NRWLV Ar t . 78 Anm. 11, S. 544; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 214; Stern B K Ar t . 28 RdNr. 139; ders. Konjunktursteuerung S. 65; Loening DÖV 1966 S. 491 re. Sp.; v. Unruh Der Staat 1965 S. 460; Obermayer BayVBl. 1966 S. 371 re. Sp.; ders. i n M M M O Staats- und Verwaltungsrecht S. 361; Glass Kommunalaufsicht S. 74, 75; Wolff Verwaltungsrecht I I § 86 I X b S. 197; Körte Diss. S. 179; Ossenbühl Verwaltungsvorschriften S. 389, 390; Lo-schelder DÖV 1969 S. 809 re. Sp.; aus der Rspr.: OVG Münster Ur te i l vom 8.1. 1964 - DVB1.1964 S. 678 ff. (680 Ii. Sp.) = OVGE 19 S. 192 ff. (196,197).

Der Begrif f Kondominium stammt aus dem Völkerrecht und bedeutet soviel wie Hoheitsgewalt mehrerer Staaten über ein bestimmtes Gebiet, vgl. Berber Völkerrecht I S . 300; Strupp-Schlochauer Wörterbuch I S . 298 re. Sp.

14 Hettlage Gestalt- und Bedeutungswandel S. 121; Becker Finanzausgleich S. 23, 24, 28; ders. Gutachten S. 24, 26; ders. Diskussionsbemerkung in W D S t R L Heft 22 S. 362; Weber Diskussionsbemerkung in W D S t R L Heft 22 S. 342; Wolff Verwaltungsrecht I I § 77 V a 2 S. 109; § 86 I X b S. 197; Ossenbühl Verwaltungs-vorschriften S. 410.

15 v. Unruh Der Staat 1965 S. 455,459 - 463; Ossenbühl Verwaltungsvorschrif-ten S. 410; Galette Wandlungen S. 67.

16 Weber Kommunalaufsicht S. 25, 30; ders. Staats- und Selbstverwaltung S. 130; Becker Gutachten S. 25; ders. Kommunalverwal tung S. 86; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 220 Fußnote 43; kr i t isch Heering Diss. S. 194.

17 Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- und Selbstverwaltung S. 136; Salzwedel W D S t R L Heft 22 S. 214, 215; Evers W D S t R L Heft 23 S. 177; Pünder A f K 1967 S. 26, 35.

18 Kunze Anforderungen S. 115. 19 Becker Vorwor t S. 5; Eissing Gemeinschaftsaufgaben S. 31.

Page 24: Der Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens

§ 1 Problemstellung und Gang der Untersuchung 23

Hinwendung zur Daseinsvorsorge brachten und bringen dem Staat und den Gemeinden einen umfassenden Aufgabenzuwachs. Hierdurch sind Staat und Gemeinden einander nähergerückt. Die Aufgaben wachsen aufeinander zu, berühren und überschneiden sich. In der Aufgaben-erfüllung können hieraus Reibungsflächen und Unstimmigkeiten ent-stehen. Vielfach ist umstritten, wieweit im Rahmen der Zusammenarbeit bzw. der gemeinschaftlichen Aufgabenerfüllung die Zuständigkeiten, Entscheidungsbefugnisse, Rechte und gegenseitigen Einflußnahmen von Staat und Gemeinden gehen. In diesem Zusammenhang entwickelten Lehre und Rechtsprechung anhand eines staatlich-kommunalen Kondo-miniums den Grundsatz des gemeindefreundlichen Verhaltens und ent-schieden sich somit bei Streitigkeiten im Zusammenwirken zugunsten der Gemeinde20.

Aufgabe der vorliegenden Arbeit ist die systematische Erfassung und Darstellung des gemeindefreundlichen Verhaltens im Verhältnis des Staates zur Gemeinde und der Gemeinde zum Staat. Nicht behandelt w i rd die Frage nach einem gemeindefreundlichen Verhalten der Gemein-den untereinander. Dieses Problem muß einer gesonderten Untersuchung vorbehalten bleiben.

Bei der Darstellung des gemeindefreundlichen Verhaltens darf die gesicherte Existenz eines derartigen Rechtssatzes nicht unterstellt wer-den. Vielmehr muß seine rechtliche Ableitung erst aufgezeigt werden.

A m Anfang der Arbeit steht also nach terminologischen Vorbemer-kungen die Untersuchung, woraus sich der Grundsatz des gemeinde-freundlichen Verhaltens ableitet. Da es sich dabei nicht um einen ge-schriebenen Rechtssatz, sondern um einen wissenschaftlich neuen Be-griff handelt, dessen Rechtsgrundlage bislang nur behauptet wurde, aber noch nicht durch eine systematische Behandlung erwiesen ist, w i rd diesem Teil der Arbeit breiter Raum eingeräumt. Es werden mögliche Rechtsgrundlagen des geschriebenen Rechts, zuletzt Art . 28 I I GG unter-sucht. Hierbei erscheint es notwendig, vor der eigentlichen rechtlichen Ableitung die Methode aufzuzeigen, ob und wie man von Art . 28 I I GG zum ungeschriebenen Rechtssatz des gemeindefreundlichen Verhaltens gelangen kann. Entsprechend der aufgezeigten Methode wi rd Art . 28 I I GG ausgelegt, wobei schwerpunktmäßig darauf abgestellt wird, wes-halb die kommunale Selbstverwaltung mi t einer institutionellen Ga-rantie ausgestattet ist. Ergibt sich als Antwort hierauf die staatspolitische Bedeutung der kommunalen Selbstverwaltung für die Demokratie, so w i rd diesem Ergebnis die Wirkl ichkeit der kommunalen Selbstverwal-

20 Weber Kommunalaufsicht S. 30; ders. Staats- und Selbstverwaltung S. 136; OVG Münster Ur te i l vom 8.1.1964 - OVGE 19 S. 192 ff. (199) = DVB1. 1964 S. 678 ff. (681 Ii. Sp.); das Ur te i l ist gekürzt wiedergegeben in S tuKV 1965 S. 259, 260.