Die Abnahme der Leistung im Werkvertragsrechtrechtsanwalt-adrians-brass.de/services/files/Die...

DIE ABNAHME DER LEISTUNG

IM WERKVERTRAGSRECHT

Stand: 02.04.2015

Günter Adrians

Rechtsanwalt

Die Abnahme der Werkleistung im Werkvertragsrecht

1

Die Abnahme der Leistung im Werkvertragsrecht

(Stand 02.04.2015)

Inhalt

I. Begriff der Abnahme Seite 2

II. Teilabnahme Seite 3

III. Formen der Abnahme Seite 4

1) ausdrückliche Abnahme Seite 4

2) förmliche Abnahme Seite 5

3) fiktive Abnahme Seite 6

4) konkludente Abnahme Seite 7

IV. Abnahmereife Seite 8

V. Abnahmefolgen Seite 9

1) Erfüllungswirkung Seite 9

2) Fälligkeit des Werklohns Seite 9

3) Verzinsung der Vergütung Seite 10

4) Gefahrübergang Seite 11

5) Entfallen von Schutzpflichten Seite 13

6) Beginn der Verjährungsfrist Seite 14

7) Beweislastumkehr für Mängel Seite 14

8) Ausschluss von Vertragsstrafe u. Mängel- rechten Seite 14

9) Entscheidungen zur Abnahme Seite 15


2

I. Begriff der Abnahme

Der Begriff taucht im Werkvertragsrecht an verschiedenen Stellen auf:

§§ 634a Abs. 2; 640; 641 Abs. 1 und 4; 644 Abs. 1; 645 Abs. 1 BGB, §§ 12 ; 13

Abs. 1; 13 Abs. 4 Nr. 3 ; 4 Abs. 5 VOB/B.

Die häufige Erwähnung lässt bereits auf die besondere Bedeutung der Abnahme

für das Werkvertragsrecht schließen.

Abnahme bedeutet, die Billigung der Werkleistung als im Wesentlichen

vertragsgerecht.

In der Praxis ist folgende Situation nicht ungewöhnlich:

Der Bauunternehmer trifft sich nach Fertigstellung der Bauleistung mit dem

Architekten des Bauherrn auf der Baustelle. Man macht eine gemeinsame

Baustellenbegehung und der Architekt erklärt im Anschluss, bis auf Kleinigkeiten

sei die Werkleistung o.k. Liegt in dieser Erklärung eine Abnahme?

Nach der HOAI ist der mit der Objektplanung beauftragte Architekt im Rahmen

der Leistungsphase 8 „Objektüberwachung“ zur „Abnahme der Bauleistungen

…… unter Feststellung von Mängeln“ verpflichtet.

Beachte: Eine solche Erklärung des Architekten stellt in aller Regel keine

Abnahme im Sinne des BGB bzw. der VOB/B dar! Bei der Abnahme nach

BGB/VOB/B handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Erklärung, die nur

der AG (Bauherr) abgeben kann, es sei denn, der Architekt ist durch den

Bauherrn ausdrücklich zur Abgabe dieser rechtsgeschäftlichen Erklärung

bevollmächtigt.

Ohne ausdrückliche Bevollmächtigung ist der Architekt aber nicht zur Abgabe

rechtsgeschäftlicher Erklärungen für den Bauherrn berechtigt.

Praxistipp: Erscheint zu einem vereinbarten Abnahmetermin statt des

Bauherrn der Architekt, muss geklärt werden, ob der Architekt zur Erklärung der

Abnahme bevollmächtigt ist!

Bei der Abnahme im Rahmen der Objektüberwachung handelt es sich im

Unterschied zur rechtsgeschäftlichen Abnahme um eine technische Abnahme.


3

Der Architekt prüft, ob die Ausführung mit den Plänen übereinstimmt und die

anerkannten Regeln der Technik eingehalten wurden.

Die technische Abnahme durch den Architekten bindet den Bauherrn in keiner

Weise. Dieser ist nicht gehindert, die rechtsgeschäftliche Abnahme wegen

Mängel zu verweigern.

Von der rechtsgeschäftlichen Abnahme ist ferner die Gebrauchsabnahme zu

unterscheiden. Diese erfolgt durch die Baubehörde und bestätigt die

Übereistimmung des Bauwerkes mit öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften.

Schließlich ist die Abnahme zu unterscheiden von der Zustandsfeststellung

von Teilen der Leistung nach § 4 Abs. 10 VOB/B. Hierbei handelt es sich um

eine technische Abnahme, die der Vorbereitung einer späteren

rechtsgeschäftlichen Abnahme dient. Zweck ist es, solche Bauleistungen, die

durch die weitere Ausführung verdeckt werden und daher später nicht mehr

zugänglich sind, zu prüfen: Bewehrung vor Betonierung, Leitungen vor

Schließung der Wandschlitze etc.

AG und AN haben das Recht, eine Zustandsfeststellung zu verlangen. Das

Ergebnis ist schriftlich niederzulegen.

Beachte: Der AG ist zwar mit späteren Mängelrügen nicht

ausgeschlossen, er trägt aber die Beweislast für das Vorhandensein der erst bei

Abnahme gerügten Mängel!

Praxistipp: Bei Leistungen, die überdeckt werden, sollte mit der

Zustandsfeststellung nach Möglichkeit gleichzeitig ein gemeinsames Aufmass

genommen werde. Auch hierzu sollte schriftlich aufgefordert werden.

II. Teilabnahme

Im BGB-Bauvertrag kann eine Teilabnahme nur verlangt werden, wenn eine

solche vertraglich vereinbart ist. Für den abgenommenen Teil der Werkleistung

gelten die gleichen Rechtsfolgen wie für die Abnahme des gesamten Werkes

(vgl. unter IV).

Beim VOB-Vertrag hat der Auftragnehmer nach § 12 Abs. 2 VOB/B einen

Anspruch auf Abnahme von in sich abgeschlossenen teilen der Werkleistung.

Das in diesem Zusammenhang bestehende Problem besteht darin zu

bestimmen, wann eine „in sich abgeschlossene Leistung“ vorliegt. Eine generelle


4

Beantwortung der Frage, wann eine „in sich abgeschlossene Leistung“ vorliegt,

ist nicht möglich. Der BGH legt einen strengen Maßstab an. Danach handelt es

sich um abgeschlossene Teilleistungen, wenn diese nach der

Verkehrsanschauung als selbständig und von den übrigen Teilleistungen aus

dem Bauvertrag unabhängig anzusehen sind, diese Leistungen sich überdies in

ihrer Gebrauchsfähigkeit abschließend beurteilen lassen. Maßgeblich dürfte sein,

ob die Leistung nach der Vertragsgestaltung selbständig bewertbar ist.

Praxistipp:

In der Praxis empfiehlt es sich, die Teilabnahme in dem Sinne zu regeln, dass

die besonders abnehmbaren Teilleistungen und die Voraussetzungen für die

Teilabnahme exakt beschrieben werden.

III. Formen der Abnahme

Die Abnahme ist eine rechtsgeschäftliche Erklärung des AG (Bestellers), an

die zahlreiche Rechtsfolgen geknüpft sind. Die Erklärung hat zwei Komponenten:

(1) die Übergabe der Werkleistung und

(2) die Billigung als im Wesentlichen vertragsgerecht

Je nachdem, wie die Erklärung, das Werk als im Wesentlichen zu billigen,

artikuliert wird, unterscheidet man:

1) ausdrückliche Abnahme >

der AG artikuliert ausdrücklich die Billigung der Werkleistung, wobei nicht

unbedingt der Begriff der „Abnahme“ benutzt werden muss („die Leistung ist

o.k.“; ich bin mit der Leistung einverstanden (zufrieden)“ etc.)

Für die ausdrückliche Abnahme ist keine besondere Form vorgeschrieben.

Aus Beweisgründen sollte aber über die Abnahme immer ein Protokoll

gefertigt werden.

In diesem Zusammenhang ist § 12 Abs. 1 VOB/B zu beachten: verlangt der

AN im Rahmen eines VOB-Vertrages eine Abnahme, so hat der AG sie –

vorbehaltlich einer anderen vereinbarten Frist - innerhalb von 12 Werktagen

durchzuführen. Nach Ablauf der 12 Werktage gilt die Leistung aber nicht etwa

als abgenommen, vielmehr kommt der AG mit der Annahme der

Werkleistung in Verzug.


5

Konsequenz: § 300 Abs.1 BGB, § 304 BGB, § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Beachte: Der Zugang des Abnahmeverlangens muss sichergestellt werden,

um den Beginn der 12-Werktagefrist nachweisen zu können.

Praxistipp:

Um die Abnahmewirkung zu erreichen sollte ein Abnahmeverlangen

sofort mit einer Frist verbunden werden.

2) förmliche Abnahme >

Es handelt sich um eine ausdrückliche Abnahme unter Beachtung

besonderer Förmlichkeiten. Sie ist im BGB-Werkvertrag nicht geregelt und

bedarf dort einer gesonderten Vereinbarung. Im VOB-Vertrag sieht § 12 Abs.

4 Nr.1 VOB/B vor, dass eine förmliche Abnahme auf Verlangen einer

Vertragspartei stattzufinden hat.

Die förmliche Abnahme ist dadurch gekennzeichnet, dass über sie ein

schriftliches Protokoll zu fertigen ist, dass von AG und AN zu

unterschreiben ist. Hieraus folgt, dass die förmliche Abnahme die

Anwesenheit beider Parteien voraussetzt. Eine Vertretung ist zulässig.

Ausnahmsweise lässt § 12 Abs. 4 Nr. 2 VOB/B eine förmliche Abnahme in

Abwesenheit des AN zu, wenn ein Abnahmetermin vereinbart und der AN

rechtzeitig dazu geladen war. Das Ergebnis der Abnahme ist dem AN

umgehend mitzuteilen.

Ist der AG nicht anwesend, kann die Leistung nicht förmlich abgenommen

werden. Der AG gerät allerdings in Annahmeverzug. Der AN kann eine Frist

zur Abnahme setzen (12 Werktage) und damit die Abnahmefolgen

herbeiführen, § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB.

Bedeutung des Abnahmeprotokolls

Das Protokoll liefert den Beweis für den Verlauf des Abnahmetermins. Es

beweist noch nicht die Richtigkeit der dort aufgeführten Punkte. Durch

seine Unterschrift erkennt der AN weder Mängel an, noch eine

vorbehaltene Vertragsstrafe. Er bringt nur zum Ausdruck, dass er die

behaupteten Mängel und den Vertragsstrafenvorbehalt zur Kenntnis

genommen hat.

Die Unterschriften von AG und AN sind nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für

die Abnahme.

Bei der Anfertigung des Protokolls hat der AN das Recht zur Mitwirkung. So

hat er z.B. das Recht, Einwendungen gegen protokollierte Mängel im


6

Protokoll festhalten zu lassen. Wird die Mitwirkung verweigert, ist der AN mit

seinen Einwendungen dennoch nicht ausgeschlossen. Er sollte sie allerdings

unverzüglich nach dem Abnahmetermin gegenüber dem AG schriftlich

äußern.

Beachte: Jede Partei hat nach § 12 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 VOB/B das Recht,

auf eigene Kosten einen Sachverständigen hinzuzuziehen. Die

Feststellungen des SV sind für die andere Partei allerdings nicht bindend.

3) fiktive Abnahme > § 12 Abs. 5 VOB/B und § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB

Wesentlich für die fiktive Abnahme ist, dass es auf den Willen des AG,

die Leistung abzunehmen, nicht ankommt. Sie ist für den AG besonders

gefährlich, da die Abnahme und mit der Abnahme die damit verbundenen

Rechtsfolgen, eintritt, ohne dass der AG sich dessen bewusst ist.

Wann tritt eine fiktive Abnahme ein:

a) Im VOB-Vertrag durch Schweigen des AG auf eine

Fertigstellungsanzeige des AN.

Wichtig: Die Zusendung der Schlussrechnung ist gleichzeitig die

Mitteilung der Fertigstellung der Leistung und führt nach § 12 Abs. 5 Nr. 1

VOB/B dazu, dass nach Ablauf von 12 Werktagen die Leistung als

abgenommen gilt.

Beachte: Zugang der Schlussrechnung muss nachgewiesen

werden!

b) Durch Inbenutzungnahme nach § 12 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B > nach Ablauf

von 6 Werktagen gilt die Leistung als abgenommen

Beachte: In Verträgen mit Verbrauchern hält § 12 Abs. 5 VOB/B

einer Inhaltskontrolle nicht stand!

Im BGB-Vertrag (gilt auch im VOB-Vertrag):

Nach § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB, indem der AG zur Abnahme unter

Fristsetzung aufgefordert wird. Nach Fristablauf gilt die Leistung als

abgenommen.

Beachte: Eine fiktive Abnahme kommt nicht in Betracht, wenn eine der

Parteien eine Abnahme verlangt!


7

Praxistipp: Im VOB-Vertrag sollte der AN versuchen, die

Abnahmewirkungen über die Fiktion zu erreichen!

Konsequenzen für den AG:

1. Kein Vertragsstrafenanspruch, da kein Vorbehalt bei

Abnahme.

2. Kein Nachbesserungsanspruch wegen bekannter

Mängel, da kein Vorbehalt bei Abnahme!

4) konkludente Abnahme

Bei einer konkludenten Abnahme erklärt der AG durch sein Verhalten, dass

er die Werkleistung als vertragsgemäß akzeptiert. Voraussetzung ist, dass

der AG Zeit genug hat, das Werk zu prüfen und zu bewerten. Die Dauer

der Prüf- und Bewertungsfrist hängt von den Umständen des Einzelfalles ab.

Beispiele:

vorbehaltlose Zahlung des Werklohns

Bezug des Bauwerks nach Ablauf einer angemessenen Prüffrist

(anders, wenn ein Einzug unter dem Zwang der Verhältnisse erfolgt

ist; erhebt der AG Mängeleinwendungen, ist eine konkludente

Abnahme durch Einzug ausgeschlossen)

Auszahlung/Rückgabe von Sicherheiten

Beachte: Auch für den AN sind mit einer konkludenten Abnahme

Unwägbarkeiten verbunden, weil unklar ist, zu welchem konkreten Zeitpunkt

die Abnahme erfolgt ist und die Abnahmewirkungen eintreten.

Eine konkludente Abnahme ist in der Praxis nicht selten als Folge einer

vergessenen förmlichen Abnahme, d.h., die Parteien haben eine förmliche

Abnahme vereinbart, führen diese aber nicht durch. Die Benutzung des

fertiggestellten Werkes über Wochen und Monate kann z.B. als Verzicht auf

die vereinbarte förmliche Abnahme angesehen werden. Da eine fiktive

Abnahme nicht in Betracht kommt, muss ermittelt werden, wann die

konkludente Abnahme eingetreten ist.


8

IV. Wann kann die Abnahme verlangt werden?

Abnahmereife liegt vor, wenn

1) das Werk vollständig fertiggestellt ist (unbedeutende Restarbeiten stehen

einer Abnahme nicht entgegen; keine Abnahmereife soll bestehen bei

fehlendem Sockelputz und Eingangspodest eines EFH; bei fehlender

Dokumentation die zum sachgerechten Betrieb einer technischen Anlage

notwendig ist; wenn schlüsselfertiges Haus nicht uneingeschränkt

bezugsfertig u. dauerhaft nutzbar ist; fehlende Konstruktionsunterlagen,

Revisionspläne und Bestandsaufnahmen können wesentlich sein, so dass die

Abnahme je nach Sachlage verweigert werden kann) und

2) das Werk im Wesentlichen mangelfrei ist> unwesentliche Mängel stehen

einer Abnahme nicht entgegen!

Problem: Wann sind Mängel unwesentlich?

Die Frage lässt sich nicht generell beantworten, sondern ist in jedem Einzelfall zu

entscheiden. Unwesentlich ist ein Mangel, wenn er an Bedeutung so weit

zurücktritt, dass es unter Abwägung der beiderseitigen Interessen für den

Besteller zumutbar ist, eine zügige Abwicklung des gesamten

Vertragsverhältnisses nicht länger aufzuhalten und deshalb nicht mehr auf den

Vorteilen zu bestehen, die sich ihm vor vollzogener Abnahme bieten. Kriterien

sind:

Kosten und Zeitaufwand einer Mängelbeseitigung

Beeinträchtigung der Nutzbarkeit (Funktionalität)

optische Mängel eher nicht

viele kleine unwesentliche Mängel können in der Summe wesentlich sein

sicherheitsrelevante Mängel sind immer wesentlich (fehlendes Geländer)

(OLG Hamm v. 26.11.2003, BauR 2005, 731)

V. Abnahmefolgen

1. Erfüllungswirkung

Der AN ist zur Herstellung des versprochenen Werkes verpflichtet. § 631

Abs. 1 BGB. Mit Abnahme tritt die Erfüllungswirkung ein. An die Stelle des

Erfüllungsanspruchs tritt der Anspruch auf Beseitigung von Mängeln.


9

2. Fälligkeit des Werklohns

Nach § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB ist die Vergütung bei der Abnahme des

Werkes zu entrichten. Die Abnahme ist also Voraussetzung dafür, dass der

AN überhaupt seinen Werklohn verlangen kann.

Der AG ist allerdings nicht gehindert, dem fälligen Werklohnanspruch das

Vorliegen von Mängeln entgegenzuhalten, § 641 Abs. 3 BGB. Er ist

berechtigt, wegen der Mängel einen angemessenen Teil der Vergütung

zurückzubehalten. Angemessen ist gem. § 641 Abs. 3 BGB in der Regel das

Doppelte der Mangelbeseitigungskosten (sog. Druckzuschlag).

Ausnahmsweise wird der Werklohnanspruch auch ohne Abnahme fällig,

wenn

(1) der AG die Abnahme unberechtigt verweigert (die behaupteten Mängel

liegen nicht vor), nachdem der AN eine Frist zur Abnahme gesetzt hat;

(2) der AG keine Mangelbeseitigung fordert, sondern Schadensersatz.

Sonderfall: Abnahme nach Kündigung des Bauvertrages?

Während nach der früheren Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.10.86,

BauR 1987,95) die Vergütung ohne Abnahme fällig wurde, hat der BGH mit

Urt. vom 11.05.2006 (BauR 2006,1294) seine Rechtsprechung geändert:

Da der AN trotz Kündigung zur Beseitigung eventuellen Mängeln verpflichtet

bleibt, bedarf es einer Abnahme der bis zur Kündigung ausgeführten

Leistung, um die Fälligkeit des Teilwerklohns herbeizuführen.

Praxistipp: Der AN sollte nach Kündigung dem AG eine Frist zur Abnahme

der Teilleistungen setzten und nach Möglichkeit die Abnahme mit einem

gemeinsamen Aufmaß verbinden.

Problem: Abgrenzung zwischen unfertigen und mangelhaften Leistungen!

3. Verzinsung der Vergütung

Nach § 641 Abs. 4 BGB ist die Vergütung des AN von der Abnahme an zu

verzinsen. Der An hat Anspruch auf eine Verzinsung in Höhe von 4% (vgl. §


10

246 BGB). Handelt es sich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft beträgt der

Zinssatz 5% (vgl. § 352 HGB).

Beachte: Setzt der AN den AG in Zahlungsverzug, kann er nach § 288

Abs. 1 BGB Verzugszinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über

Basiszinssatz verlangen. Handelt es sich im einen Vertrag, an dem kein

Verbraucher beteiligt ist, beträgt der Zinsanspruch acht Prozentpunkte über

Basiszinssatz, § 288 Abs. 2 BGB!

Praxistipp: Voraussetzung für den Zahlungsverzug des AG ist neben der

Fälligkeit (Abnahme) eine Mahnung des AG. Der AN sollte daher den AG

unter Fristsetzung zur Zahlung auffordern. Ohne gesonderte Mahnung kommt

der AG gem. § 286 Abs. 3 BGB 30 Tage nach Fälligkeit und

Rechnungszugang automatisch in Verzug, wenn der AN den AG, der

Verbraucher ist, in der Rechnung auf diese Folge hinweist.

Beachte: Im VOB-Vertrag tritt an die Stelle des § 641 Abs. 4 BGB die

Regelung des § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B. Der AN hat daher im VOB-Vertrag

keinen Anspruch auf Fälligkeitszinsen. Der AN muss vielmehr nach

Fälligkeit eine Nachfrist setzen und hat nach Ablauf der Nachfrist Anspruch

auf Verzugszinsen!

4. Übergang von Leistungs- und Vergütungsgefahr

Nach § 644 Abs. 1 Satz 1 BGB trägt der AN bis zur Abnahme die

Vergütungsgefahr. Das heißt:

Wird die Werkleistung vor Abnahme zufällig zerstört oder beschädigt

verliert der AN seinen Werklohnanspruch für die ausgeführte Leistung!

Der AN trägt desweiteren die Leistungsgefahr. Das heißt:

Wird die Werkleistung ohne sein Verschulden zerstört (gestohlen) oder

beschädigt, muss er die Leistung ein weiteres Mal erbringen!

Beispiel: OLG Jena (NJW-RR 99,895) Brandstiftung im Mischwasserkanal

OLG Düsseldorf (BauR 2003,1587) Großbrand vor Abnahme


11

Problem: Beschädigung der Werkleistung durch Nach- oder Neben-

unternehmer!

Beispiel: OLG Celle v. 18.03.2010 (BauR 2010, 1081) Beschädigung von

Trockenbauarbeiten wegen fehlerhaft angebrachter Regenrinne

Nach der Rechtsprechung sind Beschädigung durch Nach- oder

Nebenunternehmer dem AG nicht zuzurechnen, da diese keine

Erfüllungsgehilfen sind.

Es bleibt daher dabei: das Risiko der Beschädigung vor Abnahme verbleibt

bei dem AN!

Aber: Der AN kann vom AG die Abtretung von Ersatzansprüchen

verlangen, die diesem gegen den Schädiger zustehen. Bis zur Abtretung

kann er die Neuherstellung des Werkes verweigern!

Sonderregelung bei zufälliger Zerstörung/Beschädigung eines vom AG

gelieferten Stoffes, § 644 Abs. 1 Satz 3 BGB:

Keine Verantwortlichkeit des AN vor Abnahme!

Beispiel: OLG Naumburg v. 18.03.2004 (ZfBR 1004,791) Vergütung für

fehlgeschlagene Bohrarbeiten (Werkleistung war vor Abnahme aufgrund

eines Mangels des Baustoffes „Baugrund“ unbrauchbar geworden)

Konsequenz: AN hat Anspruch auf den entsprechenden Anteil seiner

Vergütung nach § 645 Abs. 1 Satz 1 BGB!

Beachte: Während des Annahmeverzugs geht die Gefahr auf den AG

über, § 644 Abs. 1 Satz 2 BGB!

Für den VOB-Vertrag bestimmt § 12 Abs. 6 VOB/B den Übergang der Gefahr

auf den AG mit der Abnahme, soweit der AG die Gefahr nicht schon nach §

7 VOB/B trägt.

§ 7 Abs. 1 VOB/B bestimmt eine Ausnahme insoweit, als bereits vor

Abnahme die Gefahr auf den AG übergeht, wenn die Leistung ganz oder

teilweise durch höhere Gewalt, Krieg, Aufruhr od. andere objektiv

unabwendbare vom AN nicht zu vertretende Umstände beschädigt oder

zerstört wird.


12

Problem: Wann ist ein unabwendbares Ereignis gegeben?

BGH: Wenn das Schadensereignis trotz Anwendung wirtschaftlich

zumutbarer Mittel durch äußerste Sorgfalt nicht vermeidbar war.

Praxisfälle: Sturm als unabwendbares Ereignis?

Unternehmer sichert Baustelle gegen bevorstehenden Sturm. Dieser

entwickelt sich unvorhersehbar zu einem „Jahrhundertorkan“.

Konsequenz: Unternehmer erhält für die ausgeführte Leistung trotz

Beschädigung die Vergütung!

5. Entfallen von Schutzpflichten nach § 4 Abs. 5 VOB/B

Nach § 4 Abs. 5 VOB/B hat der AN die von ihm ausgeführten Leistungen und

die ihm für die Ausführung übergebenen Gegenstände bis zur Abnahme vor

Beschädigung und Diebstahl zu schützen.

Aussagen über Schutzpflichten finden sich in den Allgemeinen

Technischen Vertragsbedingungen für Bauleistungen (ATV). In den

einzelnen DIN-Normen ist jeweils unter Ziffer 4 (Nebenleistungen) geregelt,

dass Schutz- und Sicherheitsmaßnahmen Leistungen sein können, die auch

ohne ausdrückliche Erwähnung zur vertraglich geschuldeten Leistung

gehören (z.B.: Ziffer 4.1.2 der DIN 18331; Ziffer 4.1.5 der DIN 18356, Ziffer

4.1.3 der DIN 18367).

Beispiel: Werkunternehmer hat bei Dachsanierung das darunter liegende

Wohnhaus vor Niederschlägen zu schützen. Hierzu muss er geeignete

Maßnahmen in Form einer Schutzfolie bzw. eines Notdaches treffen (OLG

Celle v. 29.09.2002).

Erkennt der AN bei Angebotsabgabe, dass außergewöhnliche

Schutzmaßnahmen notwendig sind, kann er diese einkalkulieren. Erkennt er

erst während der Ausführung deren Notwendigkeit, kann er ein

Nachtragsangebot erstellen. Da außergewöhnliche Schutzmaßnahmen in

der VOB/C in vielen Normen als „Besondere Leistung“ aufgeführt werden,

besteht insoweit ein Vergütungsanspruch nach § 2 Abs. 6 VOB/B. Lehnt der

AG ein entsprechendes Nachtragsangebot trotz eines Bedenkenhinweises

nach § 4 Abs. 3 VOB/B ab, ist der AN nicht mehr verpflichtet, die

Werkleistung zu schützen.


13

6. Beginn der Verjährungsfrist für Mängelansprüche

Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt nach § 634a Abs. 2 BGB

mit der Abnahme.

Die für das Werkvertragsrecht wesentlichen Verjährungsfristen finden sich in

§ 634a Abs.1 BGB:

zwei Jahre für Arbeiten an Sachen oder diesbezüglichen Planung-

oder Überwachungsleistungen,

für Bauwerke und darauf bezogene Planungs- und

Überwachungsleistungen beträgt die Verjährungsfrist fünf Jahre,

vorbehaltlich einer anderen Vereinbarung beträgt die

Verjährungsfrist für Bauwerke im VOB-Vertrag vier Jahre;

7. Beweislastumkehr hinsichtlich Mängel

Vor der Abnahme hat der AN zu beweisen, dass sein Werk mangelfrei ist.

Nach der Abnahme geht die Beweislast auf den AG über.

Ausnahme: Hat der AG sich bei der Abnahme seine Mängelrechte

vorbehalten, tritt keine Beweislastumkehr ein!

8. Ausschluss von Vertragsstrafe und Mängelrechten bei fehlendem

Vorbehalt

Nach § 341 Abs. 3 BGB verliert der AG einen Vertragsstrafeanspruch, wenn

er sich einen solchen bei Abnahme nicht vorbehält.

Nach § 640 Abs. 2 BGB verliert der AG seine Mängelrechte, wenn er sich

diese Bei Abnahme nicht vorbehält.

9. Entscheidungen zum Thema „Abnahme:

1. OLG Celle, Urteil vom 09.05.2012 – 14 U 147/10

„Hat der Auftraggeber entgeltlich die Reparatur solcher Leistungen in

Auftrag gegeben, die der Auftragnehmer bereits erbracht hat und die von

einem Drittunternehmen vor der Abnahme beschädigt worden sind,


14

entfällt die Vergütungspflicht für diesen Auftrag nicht bereits deshalb, weil

der Auftragnehmer möglicherweise noch die Vergütungsgefahr trug“.

Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung. In der Regel trägt der

Unternehme vor Abnahme seiner Werkleistung die Leistungs- und

Vergütungsgefahr: geht die Werkleistung vor Abnahme unter oder wird sie

beschädigt, so muss er seine Leistung noch einmal erbringen. Einen

Vergütungsanspruch hat er erst, wenn sein mangelfreies Werk abgenommen

wird. Der Unternehmer muss daher sein Werk bis zur Abnahme vor

Beschädigungen schützen.

Das OLG Celle hatte darüber zu befinden, ob der Unternehmer auch dann

keine Vergütung verlangen kann, wenn seine Leistung vor Abnahme

beschädigt wurde, der Auftraggeber einen gesonderten Auftrag zur

Schadensbeseitigung erteilte und hierüber eine Rechnung zur Vorlage bei

einem Versicherer verlangte.

2. OLG Oldenburg, Urteil vom 11.12.2014 – 8 U 140/09 -:

„Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert

werde.

Die Wirkungen der Abnahme treten auch bei einer unberechtigten

Abnahmeverweigerung ein.“

Gemäß § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB bzw. § 12 Abs. 3 VOB/B kann der

Auftraggeber wegen unwesentlicher Mängel die Abnahme nicht verweigern.

Wann ein Mangel unwesentlich ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles

ab. Den Nachweis hierfür hat der Unternehmer zu führen.

Sicherheitsrelevante Mängel sind nie unwesentlich!

3. OLG Saarbrücken, Urteil vom 03.12.2014 – 1 U 49/14

Der Unternehmer trägt bis zur Abnahme der Werkleistung das Risiko

eines Diebstahls von Baumaterialien, die in dem errichteten Haus

gelagert werden.

Obwohl der Bauherr das Haus vor Abschluss der Innenausbauarbeiten bereits

in Besitz genommen hatte, weist das OLG Saarbrücken das Risiko des

Diebstahls von Innenausbaumaterialien, die im Haus gelagert waren, dem

Unternehmer zu. Dieses Ergebnis leitet das Gericht aus § 644 Abs. 1 Satz 1

BGB ab, wonach der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes


15

trägt. Den Umstand, dass das Haus bereits an den Bauherrn übergeben

worden war, wertet das Gericht als Teilabnahme, die aber nicht die noch nicht

fertig gestellten Innenausbauarbeiten umfasste.

4. OLG Brandenburg, Urteil vom 05.07.2012 – 12 U 231/11

„Mängel können einer konkludenten Abnahme entgegenstehen, wenn

der Unternehmer nicht erwarten darf, der Besteller werde das Werk als im

Wesentlichen vertragsgemäß hergestellt hinnehmen. Hiervon kann

regelmäßig nur ausgegangen werden, wenn die Mängel den

Vertragsparteien bekannt bzw. durch den Besteller gerügt sind. Nicht

bekannte Mängel stehen einer konkludenten Abnahme daher

grundsätzlich nicht entgegen.

Vereinbaren die Parteien eine förmliche Abnahme, setzt eine

konkludente Abnahme voraus, dass die Vereinbarung einvernehmlich

aufgehoben wurde, was ebenfalls konkludent erfolgen kann. An die

Voraussetzungen eines konkludenten Verzichts auf die vereinbarte

förmliche Abnahme sind strenge Anforderungen zu stellen“.

Sowohl die förmliche als auch die konkludente Abnahme setzen zwei

Komponenten voraus: die Entgegennahme des Werkes und die Erklärung

des Bestellers, dass er das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß

anerkennt. Bei der förmlichen Abnahme wird die rechtsgeschäftliche Erklärung

ausdrücklich abgegeben, bei der konkludenten Abnahme wird sie aus dem

Verhalten des Bestellers abgeleitet, z.B. aus der Zahlung des Werklohns, die

Ingebrauchnahme des Werkes über einen längeren Zeitraum hinweg etc.

5. OLG Frankfurt, Urteil vom 29.09.2014 – 1 U 282/12

„Die Fälligkeit des Werklohns setzt die Abnahme oder die

Abnahmefähigkeit des Werkes voraus. Die Abnahme ist allerdings

entbehrlich, wenn der Auftraggeber die Abnahme ernsthaft verweigert,

Minderung oder Schadensersatz verlangt oder eine Ersatzvornahme

durchgeführt hat.

Liegen wesentliche Mängel vor, fehlt es an der Abnahmefähigkeit. Fehlt

es an der Abnahme und der Abnahmefähigkeit, ist die Klage als derzeit

unbegründet abzuweisen“.

Aus Sicht des Unternehmers sollte nach Fertigstellung der Werkleistung

unverzüglich auf eine Abnahme durch den Auftraggeber gedrängt werden. Wir

die Abnahme mit der Begründung verweigert, es lägen Mängel vor, sollte


16

dieser Einwand ernsthaft geprüft und eventuelle Mängel beseitigt werden.

Sind auch nach gewissenhafter Prüfung keine (wesentlichen) Mängel

feststellbar, ist das Werk abnahmefähig und der Werklohn damit fällig. Der

Nachweis für die Abnahmefähigkeit obliegt dem Unternehmer.

6. Bundesgerichtshof, Urteil vom 05.06.2014 – VII ZR 276/13

„Mit der vorbehaltlosen Zahlung einer Rechnung und der Abgabe einer

die Dokumentation betreffenden Übernahmeerklärung wird die Leistung

jedenfalls dann nicht durch schlüssiges Verhalten abgenommen, wenn

sie noch nicht voll funktionsfähig ist“.

Im konkreten Fall hatte der Auftraggeber dem Auftragnehmer bestätigt, die

Leistung vollständig, ordnungsgemäß, funktionsfähig und der Beschreibung im

Vertrag gemäß übernommen zu haben, obwohl beiden bekannt war, dass das

Gewerk nicht richtig funktionierte. Der BGH hat die Erklärung des

Auftraggebers als Bestätigung der körperlichen Übernahme des Werkes

gewertet. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung, das Werk sei im Wesentlichen

vertragsgerecht sei damit nicht verbunden gewesen. An einer Abnahme fehle

es daher.

Die Abnahme der Leistung im Werkvertragsrechtrechtsanwalt-adrians-brass.de/services/files/Die...

Documents

Transcript of Die Abnahme der Leistung im Werkvertragsrechtrechtsanwalt-adrians-brass.de/services/files/Die...