Die grenzüberschreitende Verschmelzung von...

-‐ Seite 1 von 5 -‐

Autor: Urs Breit-‐sprecher, LL. B. RA, Solicitor, FA für Handels-‐ und Gesell-‐schaftsrecht und FA für Steuerrecht

Datum: 17.11.2010

Quelle:

Normen: § 1 UmwG

1995, § 122a UmwG 1995, § 122l UmwG 1995, § 122b UmwG 1995, § 122b UmwG 1995, § 122c UmwG 1995, § 122c UmwG 1995, § 4 UmwG 1995, § 122d UmwG 1995, § 5 UmwG 1995, § 13 UmwG 1995, § 122e UmwG 1995, § 8 UmwG 1995, § 8 UmwG 1995, § 63 UmwG 1995, § 50 GmbHG, § 20 UmwG 1995, § 11 KStG 1977, § 17 EStG, § 3 EStG, § 15 EStG, § 8 KStG 1977, § 20 EStG, § 21 UmwStG 2006, § 8c KStG 1977

Fundstelle: AnwZert HaGesR 23/2010, Anm. 1

Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften A. Einleitung Unter einer internationalen Verschmelzung1 versteht man den gesellschaftsrechtlichen und grenzüberschreitenden Zusammenschluss mehrerer Unternehmen zu einem Unternehmen im Wege des Vermögensübergangs von dem übertragenden auf das übernehmende bzw. neue Unternehmen.


In Deutschland bestand lange Zeit Einigkeit darüber, dass grenzüberschreitende Umwandlungen nach dem UmwG nicht möglich sind.2 Diese Auffassung stützte sich auf den Wortlaut des § 1 Abs. 1 UmwG, nachdem die beteiligten Gesellschaften ihren Sitz im Inland haben mussten. Im Jahre 2005 änderte sich diese Auffassung durch europäische Einflüsse. Zum einen trat am 15.12.2005 die Richtlinie 2005/56/EG über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften verschiedener Mitgliedsstaaten in Kraft3 und der EuGH entschied in dem „SEVIC“-‐Urteil,4 dass grenzüberschreitende Verschmelzungen, wie andere Gesellschaftsumwandlungen, zu den wirtschaftlichen Tätigkeiten zählen, hinsichtlich derer die Mitgliedstaaten die Niederlassungsfreiheit nach Art. 43 EG beachten müssen. Aus diesem Grund war im Fall „SEVIC“ eine Hineinverschmelzung nach Deutschland in das deutsche Handelsregister einzutragen. Dies wurde u.a. durch das BayObLG5 auch umgesetzt. Mit der im Zuge der am 25.04.2007 in Kraft getretenen Reform des UmwG geschaffenen Regelung in den §§ 122a bis 122l UmwG hat der Gesetzgeber die europäische Verschmelzungsrichtlinie in deutsches Recht umgesetzt und die Konsequenzen aus der SEVIC-‐Entscheidung gezogen. Die §§ 122a ff. UmwG ermöglichen nunmehr sowohl den Fall der Hereinverschmelzung einer ausländischen Kapitalgesellschaft, als auch den umgekehrten Fall. Mit diesen Regelungen hat sich der Gesetzgeber – auf Vorlage der EU – für die Vereinigungstheorie6 entschieden, welche besagt, dass das Recht aller an der transnationalen Verschmelzung beteiligten Unternehmen Berücksichtigung findet.7 Im Folgenden soll nunmehr anhand des Beispiels der Verschmelzung einer englischen Limited auf eine deutsche GmbH die grenzüberschreitende Umwandlung dargestellt werden.

B. Das Verfahren der transnationalen Verschmelzung bei GmbH und englischer Limited Voraussetzung für eine transnationale Verschmelzung ist, dass die Verschmelzung in der jeweiligen Rechtsordnung zulässig ist. Hierbei richtet sich die Prüfung für jede der beteiligten Gesellschaften nach ihrem Personalstatut. Für eine transnationale Verschmelzung sind für deutsche Gesellschaften die §§ 122a ff. UmwG maßgeblich. Bei der englischen Gesellschaft richtet sich die transnationale Verschmelzung nach der „The Companies (Cross-‐Border Mergers) Regulations 2007/2974“ (im Folgenden CCBMR genannt)8. In § 122b UmwG werden als beteiligungsfähige Gesellschaften nur Kapitalgesellschaften genannt. Nicht Verschmelzungsfähig sind Genossenschaften und Kapitalsammelgesellschaften.9 Die CCBMR verweist als verschmelzungsfähige „UK Companies“ auf § 1 des Companies Act 2006 und schließt lediglich Companies limited by guarantee10 aus. Das Verfahren als solches unterteilt sich jeweils – wie bei allen Verschmelzungen – in eine Vorbereitungs-‐, eine Beschluss-‐ und eine Vollzugsphase. Für die Vorbereitungs-‐ und Beschlussphase gilt das jeweilige nationale Recht unter Berücksichtigung der europäischen Verschmelzungsrichtlinie. Damit in der Vollzugsphase bei der Eintragung im Aufnahmestaat kein fremdes Gesellschaftrecht geprüft werden muss, wird die Einhaltung der Vorschriften des übertragenden Rechtsträgers jeweils durch eine Rechtmäßigkeitsbescheinigung attestiert.

I. Verschmelzungsplan/Terms of Merger Der grenzüberschreitenden Verschmelzung liegt als „Vertragswerk“ der sogenannte Verschmelzungsplan/Terms of Merger zugrunde (§ 122c UmwG und § 7 CCBMR). Gemäß § 122c Abs. 1 UmwG müssen die Vertretungsorgane der beteiligten Gesellschaften einen gemeinsamen Verschmelzungsplan aufstellen und von einem deutschen Notar11 notariell beurkunden lassen (§ 122c Abs. 4 UmwG). Dieser Verschmelzungsplan ist sowohl dem Companies House, wo die Limited registriert ist, als auch dem Registergericht der GmbH als Entwurf einzureichen und zusätzlich am Satzungssitz der Limited (§ 122c UmwG und § 7 CCBMR) auszulegen. Aus diesem Grund empfiehlt es sich, diese Urkunde von Anfang an zweisprachig zu verfassen. Hierbei ist anfänglich nur ein Entwurf ausreichend und noch kein Beurkundung notwendig (§ 4 Abs. 2 i.V.m. § 122a Abs. 2, § 122d Satz 1 UmwG und § 12 (1) (b) CCBMR). Der Inhalt des Verschmelzungsplans richtet sich nach § 122c UmwG und § 7 CCBMR. § 122c UmwG substituiert insofern § 5 UmwG. Hierbei ist zu beachten, dass bei einer Mutter-‐Tochter-‐Verschmelzung die notwendigen Angaben vereinfacht sind. Die Aufzählungen der notwendigen Angaben sind zum einen selbsterläuternd, aber auch genauestens einzuhalten. Mindestanforderungen nach § 122 c UmwG und § 7 CCBMR sind: (1) der Name der beteiligten Gesellschaften, (2) Satzungssitz, (3) Rechtsform, (4) falls Arbeitnehmer vorhanden, die Auswirkung der Verschmelzung auf diese, (5) Verschmelzungsstichtag, (6) besondere Rechte von Gesellschaftern, (7) besondere Vorteile (siehe § 122c Abs. 1 Nr. 8 UmwG, (8) Satzung der GmbH,


(9) Arbeitnehmermitbestimmung, (10) Angaben zur Bewertung des übertragenden Aktiv-‐ und Passivvermögens und (11) Stichtag der Verschmelzungsbilanz. Der Entwurf des Verschmelzungsplans/Draft Terms of Merger ist bei dem Registergericht der GmbH einem Monat vor dem Gesellschafterbeschluss zur Verschmelzung nach den §§ 13, 122a Abs. 2 UmwG einzureichen. In der Mitteilung gegenüber dem Registergericht sind die Angaben nach § 122d Satz 2 UmwG aufzunehmen. Der Draft Terms of Merger ist von den Direktoren der Limited gemäß § 12 CCBMR beim zuständigen Registrar of Companies in Cardiff (Companies House) zusammen mit dem Formular CB0112 einzureichen. Gemäß § 12 (2) CCBMR sind die Dokumente mindestens zwei Monate vor dem Verschmelzungsbeschluss einzureichen. Sobald der Registrar of Companies die Dokumente ordnungsgemäß erhalten hat, gibt er diese gemäß § 12 (3) – (6) CCBMR bekannt.

II. Verschmelzungsbericht/ Directorś Report Die Erstellung eines Verschmelzungsberichtes durch die Geschäftsführer der GmbH ist gemäß § 122e Satz 2 UmwG entgegen der rein innerstaatlichen Verschmelzung (vgl. § 8 Abs. 3 UmwG) eine unverzichtbare Voraussetzung. Entsprechendes gilt für die englische Limited für die Erstellung des Directorś Report gemäß § 8 CCBMR. Dieser Bericht gilt zum einen als Information an die Anteilsinhaber, aber auch an die Arbeitnehmer. Noch nicht abschließend geklärt ist, ob eine deutsche Fassung des Verschmelzungsberichtes genügt, wenn sämtliche zur Einsicht Berechtigte der deutschen Sprache mächtig sind.13 Da der High Court of Justice in London vor Erteilung der Verschmelzungsbescheinigung prüft, ob die Verschmelzungsvoraussetzungen nach englischen Recht vorliegen, und der Verschmelzungsbericht gemäß § 6 (2) und § 8 CCBMR hierzugehören, empfiehlt es sich auch hier eine deutsch/englische Version zu wählen. Jedoch ist noch nicht geklärt, ob ein Bericht für die Limited und GmbH zusammen ausreichend ist. Für Deutschland folgt die Zulässigkeit aus § 8 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG. Im englischen Recht fehlt es jedoch an einer solchen Regel. Die inhaltlichen Anforderungen ergeben sich aus § 122e Satz 1 UmwG und § 8 (2) (3) CCBMR. Der Verschmelzungsbericht ist gemäß § 10 und § 8 (5) CCBMR einen Monat vor dem Verschmelzungsbeschluss am Satzungssitz für die Beschäftigten auszulegen. Eine Auslegung des Berichtes in den Geschäftsräumen der GmbH folgt aus § 122e Satz 2, § 63 Abs. 2 Nr. 4 UmwG.

III. Verschmelzungsbeschluss/Verschmelzungsbescheinigung Als nächstes müssen – unter Einhaltung der oben genannten Fristen – die Gesellschafter der GmbH in einem notariellen Beschluss dem Verschmelzungsplan zustimmen. Der Beschluss bedarf nach § 50 GmbHG einer Mehrheit von ¾ der abgegebenen Stimmen. Er darf frühestens einen Monat nach Einreichung des Entwurfes des Verschmelzungsplans beim Handelsregister gefasst werden (§ 122d Satz 1 UmwG). Entsprechendes gilt für die Limited – wobei hier die Zweimonatsfrist zu beachten ist. Bei dem Vorliegen einer Mutter-‐Tochter-‐Verschmelzung (wholly owned subsidary) wäre nach § 13 (3) CCBMR ein solcher Beschluss entbehrlich, jedoch kann jeder Gläubiger der Limited unter den Maßgaben des § 11 (2) (c) CCBMR die Einberufung eine Gläubigerversammlung beantragen. In diesem Fall muss die Gläubigerversammlung mit einer ¾ Mehrheit der Verschmelzung zustimmen (§ 14 CCBMR). Im Fall der Verschmelzung einer englischen Limited auf eine deutsche GmbH ist nach der Fassung des Verschmelzungsbeschlusses beim High Court of Justice in London die Bescheinigung zu beantragen, dass sämtliche, nach englischem Recht zu beachtende Voraussetzungen der Verschmelzung erfüllt sind, das sogenannte Pre-‐Merger Certificate gemäß § 6 CCBMR. Der Antrag ist in Form einer sogenannten Part 8 Claim und mit entsprechendem Formular zu stellen. Hierbei handelt es sich um ein vereinfachtes Beschlussverfahren nach Part 8 der Civil Procedure Rules. Die Verfahrenskosten betragen 130 £ und sind als Kostenvorschuss dem Antrag beizufügen. Der Antrag ist mit einem affidavit (eidesstattlichen Versicherung), bzw. witness statement eines Directors zu versehen. Nach Erhalt der Verschmelzungsbescheinigung ist die Verschmelzung durch die Geschäftsführer zur Eintragung in das deutsche Handelsregister am Satzungssitz der GmbH anzumelden (§ 122l Abs. 1 UmwG). Die Verschmelzung wird mit Eintragung dieser in das Handelsregister gemäß § 20 Abs. 1 i.V.m. § 122a Abs. 2 UmwG gültig. Es erfolgen absoluter Bestandsschutz und Heilung eventueller Formmängel. Infolge der Eintragung geht das gesamte Vermögen der Limited im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die GmbH über und die Limited erlischt (§ 20 Abs. 1 i.V.m. § 122a Abs 2 UmwG und § 17 CCBMR).

C. Auswirkungen für die Praxis Durch die entsprechende Änderung des UmwG wurde das Recht der grenzüberschreitenden Verschmelzung von Kapitalgesellschaften in den §§ 122a bis 122l UmwG erstmals normiert, und schafft somit eine Rechtssicherheit für die Praxis, welche im modernen Europa und in der grenzüberschreitenden Wirtschaft notwendig ist. Gleichzeitig ermöglicht die grenzüberschreitende Umwandlung den Eigentümern von nur in Deutschland handelnden Limiteds eine Überführung der englischen Gesellschaft in das deutsche Recht. Früher war die Überführung des Geschäftsbetriebes einer englischen Limited auf eine deutsche Gesellschaft nur durch Liquidation


oder faktische Verlagerung des Betriebs auf eine neue deutsche Gesellschaft möglich. Die Liquidation führt zur Aufdeckung stiller Reserven. Auf Seiten der Gesellschaft muss der Liquidationsgewinn nach § 11 KStG versteuert werden. Auf der Gesellschafterseite, sofern die Anteile privat gehalten werden, kommt es zur Versteuerung des ausgekehrten Veräußerungsgewinnes nach § 17 Abs. 4, § 3 Nr. 40 lit. c Satz 2 EStG. Werden die Anteile nicht im Privatvermögen gehalten, erfolgt die Versteuerung nach § 15 EStG. Eine zivilrechtliche Problematik der Liquidation ist, dass die Vertragsverhältnisse nicht automatisch mit übergehen. Die gleiche zivilrechtliche Problematik besteht bei dem faktischen Verlagern des Geschäftsbetriebes der Limited auf die GmbH, also wenn sämtliche Geschäfte ab einem Stichtag nur noch von der neuen Gesellschaft durchgeführt werden. Steuerrechtlich dürfte in der unentgeltlichen Überlassung von Altverträgen, bzw. hinreichenden Geschäftschancen14 eine verdeckte Gewinnausschüttung liegen, welche bei der Limited zu einem Realisierungstatbestand nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG führt und auf Seiten des Gesellschafters zur Einnahme gemäß § 20 Abs. 1 Nr. Satz 1, 2, § 3 Nr. 40 lit. d EStG. Durch eine Umwandlung der Limited auf eine GmbH entstünden diese Probleme nicht. Zivilrechtlich wäre die GmbH Gesamtrechtsnachfolger. Im Rahmen der Umwandlung können im Wege der Einbringung der Anteile durch eine Sachgründung gegen Gewährung von Anteilen die Werte der Limited zum Buchwert gemäß § 21 Abs. 1 UmwStG fortgeführt werden. Hierdurch könnte jedoch durch die Schaffung des Mutter-‐Tochter-‐Verhältnisses ein Verlustvortrag gemäß § 8c KStG verloren gehen. Für den Weg aus der Limited in eine deutsche GmbH ist es darüber hinaus möglich, sofern der Buchwert der Limited 25.000 Euro übersteigt, die aufnehmende GmbH im Wege einer Sachgründung zu gründen. Hierdurch müssten die Gesellschafter nicht nur die Stammeinlage nicht mehr in bar aufbringen, sondern es bestünde direkt ein Mutter-‐Tochter-‐Verhältnis, so dass die Verschmelzung formelle Erleichterungen erführe. Mithin bietet die grenzüberschreitende Verschmelzung nicht nur einen guten Rückweg der Limited in das deutsche Recht, sondern ermöglicht vielmehr, die Vorteile einer Limited für eine Anfangszeit (Testballon) zu nutzen und später unter dem Gewand einer GmbH zu firmieren. Mithin bietet die transnationale Verschmelzung neue Möglichkeiten der Rechtsgestaltung. Durch die Umsetzung der europäischen Rechtsprechung und Vorschriften in nationale Rechte wurde auch ein – zumindest zivilrechtlich – rechtsicherer Raum entwickelt. Das Steuerrecht wird vermutlich ebenfalls in naher Zukunft Anpassung erfahren. Dies ist aufgrund der Rechtsprechung des BFH zur Hinausverschmelzung15 anzunehmen. Durch die Vereinigungstheorie werden die nationalen Rechte und Vorschriften der jeweils beteiligten Gesellschaften eingehalten. Durch die Verschmelzungsbescheinigung entfällt eine Prüfung fremden Gesellschaftsrechts im Land des aufnehmenden Rechtsträgers. Für die Berater bedeutet dies jedoch, dass dieses Wissen der beteiligten Rechtsordnungen vorhanden sein muss, um hier haftungssicher für den Mandanten tätig zu werden.

D. Literaturempfehlungen Limmer, Handbuch des Umwandlungsrechtes. MünchKomm BGB, Internationales Privatrecht, Band 11. Brocker, Die grenzüberschreitende Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, BB 2010, 971. Goebel/Ungemach/Glaser, Steuerrechtliche Rückwirkung bei grenzüberschreitenden Umwandlungsvorgängen, DStZ 2009, 854. Herrler/Schneider, Go ahead, come back – von der Limited (zurück) in die GmbH, DStR 2009, 2433. Köhler, Grenzüberschreitende Outbound-‐Verschmelzung und Sitzverlegung vor dem Hintergrund der jüngsten BFH-‐Rechtsprechung, IStR 2010, 337. Lutz, Hinweise für den Vertragsgestalter bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung unter dem besonderen Gesichtspunkt der Hinausverschmelzung, BWNotZ 2010, 23.


Fußnoten

1) Auch Fusion genannt, wobei hier eine Begriffsunterscheidung zur kartellrechtlichen Fusion gezogen werden muss.

2) Dötsch, BB 1998, 1029.

3) Bayer/Schmidt, NJW 2006, 401.

4) EuGH, Urt. v. 13.12.2005 -‐ C-‐411/03 -‐ NJW 2006, 425.

5) BAyObLG, Beschl. v. 02.05.2006 -‐ 31 Wx 009/06 -‐ RNotZ 2006, 290.

6) MünchKomm BGB, Band 11, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., IntGesR, Rn. 874.

7) Vorher gab es in der kollisionsrechtlichen Anknüpfungen verschiedene Theorien, wobei die h.M. die Einzeltheorie war, nachdem das Recht der Personalstatuten maßgeblich war. Dies führte in der Praxis zu erheblichen Schwierigkeiten.

8) http://www.opsi.gov.uk/si/si2007/uksi_20072974_en_1.

9) § 122b Abs. 2 Nr. 2 UmwG.

10) Eine gesellschaftsrechtliche Sonderform, welche oft von nicht-‐gewinnorientierten Vereinigungen gewählt wird.

11) So Heckschen, DNotZ 2007, 444 und Vetter, AG 2006, 613, mit Hinweisen auf andere Auffassung.

12) http://www.companieshouse.co.uk/forms/generalForms/CB01_notice_of_a_cross_border_merger_involving_a_uk_registered_company.pdf.

13) Tebben/Tebben, DB 2007, 2355.

14) FG Saarland, Urt. v. 31.05.2001 -‐ 1 K 152/99.

15) BFH, Urt. v. 17.07.2008 -‐ I R 77/06 (Nichtanwendungserlass durch BMF v. 20.05.2009 -‐ IV C 6-‐S 2134/07/10005); BFH, Urt. v. 28.10.2009 -‐ I R 99/08 und BFH, Urt. v. 28.10.2009 -‐ I R 28/08.

© juris GmbH

Die grenzüberschreitende Verschmelzung von...

Documents

Transcript of Die grenzüberschreitende Verschmelzung von...