GÖTZ SCHULZE Professor an der Universität Potsdam

DIE ÜBERWINDUNG VON FEINDSCHAFT

DURCH KOLLISIONSRECHT EIN GRUNDGEDANKE DES INTERNATIONALEN PRIVATRECHTS

VON DER ANTIKE BIS ZU SEINER VERGEMEINSCHAFTUNG IN EUROPA

1. Einleitung

Feindschaft wie Freundschaft sind keine juristischen Begriffe. Sie be­schreiben die soziale Beziehung zwischen Personen oder Personengesamthei­ten und verbinden diese mit negativen und positiven Bildern und Emotionen. Beide Begriffe können in rechtlichen Kontexten jedoch einen normativen Ge­halt erlangen. So legitimiert eine als Feindschaft ausgezeichnete Beziehung die Beteiligten zur Schlechterstellung des Anderen. Die Ungleichbehandlung geht so weit, dass der Feind im Gegensatz zum bloßen Gegner auch mit unfairen Mitteln bekämpft werden darf1 • In rechtlicher Hinsicht sind solche Mittel unfair, die der Person die Anerkennung ihrer Rechte vorenthalten bis hin zur völligen Rechtlosstellung, die entweder durch den Ausschluss des Rechtsweges (kein Zu­gang zu Gericht) oder durch eine Rechtlosstellung vor Gericht stattfinden kann. Von einer erlaubten Rechtlosstellung des Feindes (,,outlaws") wie in alter Zeit (Capitis deminutio, Ächtung, Vogelfreiheit, Bürgerlicher Tod, Klostertod) sind wir heute trotz terroristischer Weltkriegsszenarien in der Folge des 11.9.2001 weit entfemt2• Selbst in klassischen kriegerischen Situationen gelten durch das

Die weitergehende wohl auf Carl Schmitt, Der Begriff des Politischen, 1932

zurückgehende Annahme, dass man einen Feind nur bekämpfen, nicht aber überzeugen könne,

ist für den hiesigen Kontext nicht entscheidend. Entsprechendes gilt auch für die Bevorzugung

eines Freundes, die (allein) mit eben dieser Freundschaft gerechtfertigt wird.

2 Chr. Walter, Gibt es einen Ausschluss aus der Rechtsgemeinschaft? In: Klein/Menke (Hg.),

Der Mensch als Person und Rechtsperson. Grundlage der Freiheit, 2011, 203, 223 (,,Ein Aus­

schluss aus der Rechtsträgergemeinschaft gibt es im modernen Rechtsstaat nicht").

1097

Die

sog. ,,humanitäre Kriegsvölkerrecht" völkerrechtliche Mindeststandards. An die

Stelle früherer Rechtlosigkeit sind seit der Haager Landkriegsordnung im Jahre

1907 immer engere rechtliche Rahmenbedingungen entstanden, die die Kriegs­

führung wie auch die mögliche Verschonung von Zivilpersonen völkerrechtlich

erfassen. Eine Zuspitzung der Frage nach Freundschaft und Feindschaft zeigt

das V ölkerrecht bei y dem „Recht jeder Person auf Einreise in das eigene Land".

Art. 12 Abs. 4 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte

vom 16.12.1966 lautet3 :

,,Niemand darf willkürlich das Recht entzogen werden, in sein eigenes Land ein­

zureisen."

Die Befugnis zur Reise ins „eigene Land" umfasst auch den Schutz vor

Abschiebung aus dem eigenen Land. Der Abschiebungsschutz wird in jüngster

Zeit ausgedehnt auf fremde Staatsangehörige, die lange Zeit in einem Land leb­

ten und dann ans diesem abgeschoben werden sollen4•

Die Frage nach dem Schutz einer Person vor „Feinden" stellt sich im Zi­

vilrecht jedoch anders. Feindschaft meint hier Fremdheit. Wie ist im Inland

mit Ausländern (Fremden) rechtlich umzugehen? Haben sie gleichen Zugang

zu Gericht wie Inländer? Welches Recht gilt für sie? Werden ihre Rechte ge­

schützt? Welche Sonderbehandlung ist erforderlich? Wie kann man den Frem­

den vom Feind zum Freund oder doch wenigstens zum fair zu behandelnden

Gegner machen? Das Zivilrecht kennt seit gut 2000 Jahren diese Probleme und

löst sie entweder über ein Sonderrecht für Ausländer (sog. Fremdenrecht)5, über

Regeln zur Anwendung ausländischen Rechts im Inland (sog. Kollisionsrecht)

oder über eine Anerkennung ausländischer Rechtslagen. Nachfolgend werfe ich

zunächst einen Blick auf die Antike und deren Rechtsverständnis in Bezug auf

Fremde (II.). Sodann referiere ich die Ideengeschichte seit der Aufklärung in

Bezug auf die Anwendung fremden Rechts im eigenen Territorium (III.) und

3 BGB!. 1973 II, 1533. Der Pakt ist am 23.3.1976 in Kraft getreten.

4 E. Klein, Zum Recht der „Einreise in das eigene Land", in: Grenzüberschreitendes Recht-Crossing Frontiers, FS für Kay Hailbronner, 2013, S. 313, 326 ff.

Die Anwendung von Fremdenrecht ist an die Ausländereigenschaft der betroffenen Person geknüpft. Es ist Sachrecht und kann sowohl öffentlich- wie auch privatrechtlicher Natur sein, vgl. näher Staudinger/Sturm/Sturm, Ein! zum !PR, 2012, Rn. 562-568.

1098

Die durch Kollisionsrecht

komme zu den heutigen Grundlagen (IV.). Daran schließen sich aktuelle Fragen des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts an (V.). Dabei zeigt sich, dass das Kollisionsrecht (IPR) das entscheidende rechtliche Instrument zur Über­windung von Fremdheit und Feindschaft im Bereich des Zivilrechts ist. In der EU hat es sich vom klassischen Koordinationsrecht zu einem Kooperationsrecht auf der Basis der Gleichheit der Staaten und der Gleichheit der Personen entwickelt. Man könnte hier also bereits.von Freundschaft sprechen.

II. Anwendung von fremdem Privatrecht in der Antike

Das heutige Internationale Privatrecht (lPR) wird im deutschen Recht le­galdefiniert in Art. 3 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB). Bei Sachverhalten mit einer Verbindung zu einem ausländischen Staat bestimmen die Normen des IPR das auf den Sachverhalt anzuwendende Recht6. Man nennt das IPR auch „Kollisionsrecht", weil mehrere Rechtsordnungen den gegebenen Sachverhalt regeln könnten und dann aufgrund ihrer Unterschiedlichkeit normativ ,,kollidieren" würden. Der englische Ausdruck „conflict of Laws" und ebenso der französische „conflit des lois" bringt klarer zum Ausdruck, dass es um die konkurrierenden Geltungsansprüche von Rechten verschiedener staatlicher Rechtsordnungen und Jurisdiktionen geht, zu denen der gegebene Sachverhalt eine enge

Beziehung aufweist7• Das IPR ist nach seinem Grundgedanken auf die Vermeidung von rechtlichen Kollisionen angelegt. Es soll die räumlich beste, gerechteste, sachnächste Rechtsordnung gelten. Das Kollisionsrecht müsste daher eigentlich Kollisionsvermeidungsrecht heißen und die Kollisionsrechte aller Länder müssten dabei idealerweise aufeinander abge­stimmt sein. Ideal der Entscheidungsgleichheit unabhängig vom Land der Prozessführung8 beruht die Vereinheitlichung des Kollisionsrechts auf EU-Ebene (Rom-Verordnungen). Der Fall wird unabhängig vom Land der Prozessführung 6 Vgl. zu dieser Legaldefinition und ihren Unzulänglichkeiten, G. Schulze, in: Loren:z/Gsell, BeckOGK 2014, Art. 3 EGBGB Rn. 5 f.

7 Das Kollisionsrecht begrenzt den im Ausgangspunkt universellen räumlich-persönlichen Geltungsanspruch des nationalen Sachrechts, vgl. zu den Modellannahmen Schinkels, Normsatz­

struktur des IPR, 2007, 104 f.

Kropholler, Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006, § 6 Rn. S. 36, 37 f.

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Näher Staudinger/Sturm!Sturm, Einl. Zum IPR, 2012 Rn. 562-568.

immer auf Grundlage desselben Rechts entschieden und führt damit mutmaß­

lich auch zu einer inhaltlich gleichen Entscheidung bei gleichem Sachverhalt.

Zugleich liegt in den parallelen staatlichen Geltungsansprüchen aber auch die

Grundlage für das Entstehen der Nachbardisziplin, der Rechtsvergleichung9•

Die Schaffung von IPR-Normen, die über die Anwendung von anderen

nationalen Rechtsnormen im Inland entscheiden (Rechtsanwendungsregeln),

und damit eine Metaregelung für die Sachnormen (Entscheidungsnormen)

darstellen, ist ein neuzeitlicher Prozess. Rechtsanwendungsregeln, die

Normen einer fremden Rechtsordnung zur Anwendung berufen, sind in der

Antike als solche nicht bekannt. Nach Isokrates bestand zwischen Griechen

und Barbaren kein anderer Unterschied als zwischen Mensch und Tier,

weswegen ein Barbar rechtlos war. Anerkannt wurde aber bereits das

interlokale Personalitätsprinzip, das heißt eine Anwendung des lokalen Rechts

des Geburtsortes (lex originis) bzw. die Anwendung der lex fori. Dabei konnten

Gastfreundschaft und Staatsverträge Abweichendes gebieten10• Bis heute ist

aber streitig, ob es bereits damals, namentlich im römischen Recht,

entsprechende Kollisionsregeln gab. Die tatsächliche Berücksichtigung

fremden Rechts ist nicht gleichbedeutend mit dessen Anwendung aufgrund

von Rechtsanwendungsregeln. Weder in den Institutionen des Gaius noch im

Corpus luris Civilis sind derartige kollisionsrechtliche Regeln enthalten. Da

diese ausländisches Recht zur Anwendung berufen und damit eine

Zurücknahme des eigenen territorialen Geltungsanspruches bedeuten, sind sie

dem Herrschaftsdenken Roms auch fremd.

Im antiken römischen Recht finden sich stattdessen einheitsrechtliche

Lösungen, die nach dem Status der Personen unterscheiden. So ist ein

römischer Bürger im Bereich des Privatrechts dem ius civile unterworfen,

handelt er mit Personen fremder Völker unterliegt er dem ius gentium und

geht der römische Bürger mit Sklaven Geschäfte ein, gilt überwölbend für ihn

auch das ius naturale. Alle drei Rechtsschichten sind römisches Recht. Das ius

naturale gilt damit umfassend für alle Menschen in ihrer Gemeinschaft

einschließlich der Gemeinschaft mit dem Tier. Das ius gentium gilt im

Verhältnis der zivilisierten Völker

9

Flessner, Rechtsvergleichung und Kollisionsrecht. Neue Akzente in einer alten Beziehung,

in: Mankowski/Wurrnnest (Hg.), PS für Ulrich Magnus zum 70. Geburtstag, 2014, S. 403, 404.

10

1100

Die

(gentes, d.h. Römer, Griechen, Ägypter, Germanen) untereinander und das ius civile im Verhältnis römischer Bürger untereinander. Der Einzelne wird allein aus dem Blickwinkel der (einzigen) Weltmacht Rom11 gedacht. Für ius civile, gentium und naturale gilt das Behaghelsche Gesetz der wachsenden Glieder12• Der römische Bürger wird von allen Rechtskreisen gleichermaßen erfasst. Es entsteht eine einheitsrechtliche Differenzierung nach dem Rechtsstatus der Per­son mit dem auch rechtliche Privilegien verbunden sind:

(1) Römische Bürger untereinander: ius civile,(2) fremde Bürger eines zivilisierten Volkes mit Römerin oder untereinander: ius

gentium,(3) Alle Menschen und Tiere (Lebewesen): ius naturale, später auch humanitas

genannt13•

Nach einer Auffassung in der romanistischen Literatur (SAVIGNY, JÖRS, KIPP, SCHULZ, u.a.) sei eine Gleichbehandlung fremder Rechtsordnungen für das imperium romanum gar nicht möglich gewesen. Alle Fragen werden aus den ineinander liegenden Rechtskreisen heraus beantwortet. Andere Romani­sten heben hervor, dass in der griechisch-römischen Welt sehr wohl Situationen vorkamen, in denen Rechtsordnungen konkurrieren konnten (WESENBERG, KASER, LEWALD, STURM). Das sog. ,,ius proprium alienae civitatis" habe etwa im Familien- und Erbrecht zur Anwendung fremden Rechts geführt14 •

11 Vgl. Sturm, Jus gentium Imperialistische Schönfärberei römischer Juristen, in: Muscheler(Hg.), Römische Jurisprudenz Dogmatik, Überlieferung, Rezeption, FS für Detlev Liebs, 2011, S. 663, 667 u. Fn. 19, der in der rücksichtslosen Durchsetzung des eigenen Rechts Parallelen zurheutigen USA sieht.

12 Zumindest aus den Quellen des Cicero ist diese Überlagerung angelegt, vgl. Sturm, (vorheri­ge Fn.), S. 663, 664.

13 So verstößt die Sklaverei beispielsweise gegen das ius naturale. Der Sklave wird über dieRechtsfigur der Naturalobligation in den Geschäftsverkehr integriert. Damit kann er Rechtsge­schäfte schließen, kann aber nicht vor Gericht erscheinen, siehe G. Schulze, Die Naturalobligati­on, 2008, S. 74 ff.

Sturm, Rechtswahl bei Agaristes Heirat- zu Herodos Historien VI 126-131, in: Essays in honourofLaurens Winkel, Pretoria 2014, S. 898, 904 f.

1101

14

1 Beziehung, V. Bar/Mankowski, IPR, Allgemeiner Teil, Bd. I, 2. Aufl. 2003, § 2 I l .b) Ru. 5 (zweifelnd).

,. 403,404. Für ein Kollisionsrecht im antiken (griechischen) Recht des sechsten vorchristlichen Jahrhunderts

Die

Die oberitalienische Stadt Bologna steht mit ihrer Universitätsgründung im

11. Jahrhundert zugleich für die Wiederentdeckung des Corpus Iuris Civilis und

dessen in Bologna ab dem 12. Jahrhundert beginnende Aufarbeitung. Der über

Jahrhunderte verlaufende Prozess begründet zunächst durch die sog. Glossatoren,

später durch die Postglossatoren und in der Folge dann in einer systematisierten

Aufbereitung des Rechtsstoffes den wissenschaftlichen Charakter des Rechts im

Pandektenrecht. Die Rezeption des römischen Rechts nimmt in Bologna ihren

Ausgangspunkt. Sie geht dabei aber von einem Vorrang statutarischen Rechts aus,

wonach sich die örtlichen Regeln (Landrechte, Stadtrechte, Gebräuche) gegen­

über dem gemeinen römischen Recht durchsetzen. Nach dieser sog. Statutenlehre

war Ausgangspunkt der (vorrangige) Geltungswille des örtlichen Rechts. Dieser

Vorrang wurde jedoch partiell aufgegeben, weil Grundstücke immer nach dem

örtlichen Recht der Belegenheit (lex rei sitae) zu beurteilen waren (statuta realia),

die Handlungs- und Rechtsfähigkeit von ausländischen Personen nach deren Hei­

matrecht (lex originis) behandelt wurden (statuta personalia) und rechtserhebliche

Handlungeµ wie Vertragsschluss oder Delikte dem Recht am Handlungsort (lex

loci commissi) unterworfen waren (statuta mixta). Bereits der berühmte Postglos­

sator BARTOLUS de Saxoferrato (1313-1357) sprach sich für die Anwendung

fremden Rechts im eigenen Territorium aus15 .

III. Grundgedanken der Anwendung

fremden Rechts seit der Aufldärung

Die Frage, warum ein souveräner Staat in seinem Territorium fremdes

Recht anwenden solle, wird ideengeschichtlich erstmals und noch immer auf

der Grundlage der Statutenlehre von Paul VOET (164 7-1714) gestellt. Die

Ter­ritorialität des Rechts (lex fori) kann - nach VOETs Auffassung - nur

durch Wohlwollen überwunden werden.

,,Die Sitten des Nachbarn aus Zuvorkommenheit zu befolgen ist zulässig."

Die Lehre vom höflichen Entgegenkommen (Comitas-Doktrin) war ge­

boren. Weiterentwickelt wurde sie durch die Lehre von den wohlerworbenen

15 Sturm, Wie leitete Bartolus seine Ausführungen zur Statutenlehre ein?, in: Armgardt/Klinck/

Reichard (Hg.), Liber amicorum Christoph Krampe zum 70. Geburtstag, Berlin 2013, S. 323, 331.

1102

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

Rechten des Ulrich HUBER (1636-1694). Ein einmal entstandenes Recht sollte

danach nicht durch einen Grenzübertritt wieder verloren gehen. Das Entgegen­

kommen gegenüber der fremden Rechtsordnung (,,courtoisie") und der Respekt

vor den aus deren Geltungsbereich stammenden Personen verlangen die Aner­

kennung des fremden Rechts. Der Geltungsbereich der örtlichen Statuten kann

zugunsten der Statuten eines anderen Territoriums zurückgenommen werden.

Die mittelalterliche Statutenlehre wird schließlich abgelöst durch Friedrich Carl

von SAV IGNY. In seinem System des heutigen Römischen Rechts, Bd. V III,

1849, S. XXX fügt er der Comitas-Lehre einen neuen Gedanken hinzu.:

,, ... beruhend auf dem Gedanken der freundlichen Zulassung fremden Rechts ( co­

mitas) ist das Recht nach dem Sitz eines Rechtsverhältnisses [zu bestimmen]."

Damit entsteht der bis heute gültige Gedanke einer räumlichen Gerechtig­

keit. Es soll in grenzüberschreitenden Sachverhalten stets die „räumlich beste

Rechtsordnung" bestimmt werden. Der „Sitz" ist hierfür eine Metapher um her­

auszufinden, welches Recht am engsten mit dem Sachverhalt verknüpft ist 16.

Allerdings hat sich der Ausgangspunkt der Betrachtung verschoben. Die Rege­

lungsfrage nach der Anwendung fremden Rechts im Juland geht nicht mehr von

der Rechtsordnung, dem Statut, aus, sondern von dem Rechtsverhältnis der be­

teiligten Personen. Dieses wird räumlich lokalisiert und je nach Ausgestaltung

und Eigenart derjenigen Rechtsordnung unterstellt, die die engste Verbindung

zum Rechtsverhältnis aufweist. Die Frage nach dem Sitz des Rechtsverhältnis­

ses ist dabei nicht auf die individuellen Interessen der Parteien gerichtet, son­

dern eine dem Ordnungsinteresse dienende Metapher für eine Rechtszuordnung.

Rechtsgleichheit wird durch ein System aus Kollisionsnormen erreicht, die das

Rechtsverhältnis für zivilrechtliche Verhältnisse universell denkt. Immer noch

sind es staatliche Vorstellungen und Interessen, ein fremdes Recht ausnahms­

weise auch im Inland anzuwenden. Allerdings hat sich der Ausgangspunkt der

Betrachtung verschoben. Die Frage nach der Anwendung fremden Rechts geht

vom Rechtsverhältnis aus, in das die betroffene Person verstrickt ist, und ord­

net dieses nach Sachnähe räumlich zu. Kollisionsnormen sind also nicht bloß

Verweisungsnormen zur Anwendung fremder Sachnormen, sondern bilden ab-

16 Lehmann, Auf der Suche nach dem Sitz des Rechtsverhältnisses: Savigny und die Rom!­Verordnung, in: Festschrift für Ulrich Spellenberg, München 2010, S. 245, 248.

1103

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

strakte Nähebeziehungen zwischen dem Anknüpfungsgegenstand (dem recht­lichen Status einer Person oder einem Rechtsverhältnis) zu einer bestimmten Rechtsordnung ab. Diese Näherelationen sind abstrakt, schubladenartig und werden heute durch kollisionsrechtliche Instrumente (Rechtswahl, alternative Anknüpfungen, Ausweichklauseln, Günstigkeitsvergleiche, Zweistufentheorie, ordre public u.a.) flexibilisiert.

Das heutige Kollisionsrecht beruht ideengeschichtlich noch auf einem weiteren Gedanken. Der Italiener Pasquale Stanislao MANCINI (1817-1888) hatte auf Grund der Lehren Kants den theoretischen Ausgangspunkt der Rechts­anwendungsfrage bei der Person genommen. Im Beschluss des Institut de Droit International 1874/1875 bezeichnete MANCINI die Anwendung ausländischer Gesetze auf Ausländer im Juland als eine Pflicht internationaler Gerechtigkeit17. Der völkerrechtliche Gedanke der Gegenseitigkeit und des Respekts der betei­ligten Staaten untereinander trat zugunsten einer individuellen Gerechtigkeits­forderung zurück. Für den Bürger wird das Recht seiner Nation zum maßgebli­chen Anknüp'fungspunkt. Der fremde Staatsangehörige ist mit dem Recht seiner Nation verbunden. Die Gleichbehandlung von In- und Ausländern verwirklicht sich nun in der Beachtung ihrer Unterschiede18, die in der historischen Perspek­tive aus der Zugehörigkeit des Einzelnen zu seiner Nation folgt. Diese Vorstel­lung geht später als Staatsangehörigkeitsprinzip in das kontinentaleuropäische IPR ein und bildet die Grundlage für ein personenbezogenes Verweisungssy­stem. Dabei wird der Einzelne als Träger der kollektiven Identität einer kultu­rellen Gruppe gedacht, die sich heute von der Nation gelöst hat und an Staats-, Religions- oder Weltanschauungszugehörigkeiten anknüpft19

•

17 Beschlüsse des Institut de Droit International, Genf 1874, Den Haag 1875, XVI. Anhang,

Ziff. IV, 40 (,,L'admission des etrangers a lajouissance de ces droits, et l'application des lois etrangeres aux rapports des droit qui en dependent, ne pourraient etre la conseq,uence d'une simple courtoisie et bienseance (comitas gentium), mais la reconnaissance et le respect de ces droits de la part de tous les Etats doivent etre consideres comme un devoir de justice internatio­nale"); abgedruckt bei Jayme, Rückkehr des Monismus, in: ders., Internationales Privatrecht und

Völkerrecht, Gesammelte Schriften Bd. 3, 2003.

18 Gleichheit im Internationalen Privatrecht bedeutet Beachtung der Unterschiede, Jayme, Pas­

quale Stanislao Mancini (1817-1888): Internationales Privatrecht und Völkerrecht, in: ders., In­

ternationales Privatrecht und Völkerrecht, Gesammelte Schriften Bd. 3, 2003, 9.

19 Jayme, Kulturelle Relativität und Internationales Privatrecht, in: G. Schulze (Hg.), Kulturelle

1104

Die durch Kollisionsrecht

Ganz anders ist der Zugang zur Rechtsanwendungsfrage in angelsächsi­schen Systemen. Hier hatte die sog. con:flicts revolution zu einer grundlegenden Kritik am positivistischen System aus Verweisungsnormen geführt. Vielmehr sollten die Gesetzeszwecke der beteiligten Rechte sowie die staatlichen Interes­sen an der Anwendung des eigenen Rechts (lex fori) im Einzelfall entscheidend sein. So entstanden verschiedene theoretische Modelle für ein sachgerechtes System. Zu nennen sind etwa der functional law approach (CAVERS), die go­vernmental interests analysis (CURRIE), der better law approach (LEFLAR) und schließlich der !ex fori approach (EHRENZWEIG). In allen Modellen be­sitzt der Richter die entscheidende Beurteilungskompetenz, das anzuwendende Recht nach Abwägungskriterien selbst zu bestimmen20

• Bis heute kennen wir auch den Ausweg, eine Auslandsberührung einfach zu ignorieren. Das lässt sich entweder dadurch erreichen, dass wir trotz Auslandsverknüpfung immer das eigene Recht anwenden (lex fori approach) oder dadurch, dass wir die Zustän­digkeit der eigenen Gerichte in das Ermessen des Gerichts stellen. Erklärt sich das Gericht,für zuständig, gilt immer sein heimisches Recht. Erklären sich die Richter für nicht zuständig, wird eben kein Rechtsschutz gewährt. Der fehlende Zugang zu Gericht stellt die betroffenen Personen rechtlos. Im angelsächsischen Recht können Gerichte sich unter näher bestimmten Vorgaben als „forum non conveniens" für unzuständig erklären, was zu den negativen Kompetenzkonflik­ten führen kann, in denen kein Gericht eines Landes für einen gegebenen Fall zuständig ist und es dann Notzuständigkeiten geben muss, um eine Rechtlosstel­lung zu vermeiden.

IV. Durchbrechung von Fremdheit nach heutigem Kollisionsrecht

Räumliche Gerechtigkeit wird im kontinental europäischen IPR durch einSystem von Kollisionsnormen erreicht. Der deutsche Gesetzgeber stand jedoch der Setzung von Kollisionsnormen bei Schaffung des BGB im Jahr 1900 kri­tisch gegenüber. Normen die fremdes Recht zur Anwendung berufen und aus

Relativität des internationalen Rechts, 2014, S. 43 ff.; zu den minima moralia des Kollisionsrechts

etwa G. Schulze, Moralische Forderungen und das IPR, IPRax 2010, 290 (293).

20 Vgl. näher und m.N. Staudinger/Sturm/Sturm, Einl. Zum IPR, 2012 Rn. 68 - 94 .

1105

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

denen sich ein System zur Herstellung räumlicher Gerechtigkeit entwickeln lie­

ße, wurde als zu weitgehender Verlust an staatlicher Einflussnahme betrachtet21•

Erst durch das IPR Reformgesetz aus dem Jahr 1986 entstand das klare Bekennt­

nis zur Schaffung allseitiger Kollisionsnormen.22 Differenzierende Anknüpfun­

gen (bedingte oder alternative Anknüpfungen; Anknüpfungsleitern; Ausweich­

klauseln) fragen hier nach den Interessen der Beteiligten, des Rechtsverkehrs

und nur ausnahmsweise nah staatlichen Vorstellungen und Interessen (Vorbehalt

zugunsten des ordre public und Vorrang von inländischem zwingenden Recht) .

Der deutsche Staat erhebt in seinem Hoheitsbereich keinen universellen Gel­

tungsanspruch des nationalen Rechts bzw. nimmt einen solchen nach Maßgabe

der kollisionsrechtlichen Regelungen zurück23• Der Verzicht auf einen univer­

sellen Geltungsanspruch des eigenen Sachrechts zeigt das Streben nach einer

räumlichen Gerechtigkeit in der Rechtsanwendung24• Der Gesetzgeber duldet

nicht lediglich die Fremdrechtsanwendung, sondern er hält sie für erforderlich.

Er ordnet die Anwendung fremden Rechts nach Maßgabe der kollisionsrechtli­

chen Rege,ln an. Das Gericht muss das jende Recht von Amts wegen ermitteln.

Fremdes Recht wird somit als gleichwertig mit dem eigenen Recht anerkannt.

Aus dem verfassungsrechtlichen Verbot, ungleiche Sachverhalte gleich zu be­

handeln (Art. 3 Abs. 1 Grundgesetzes (GG), lässt sich folgern, dass eine Nicht­

berücksichtigung der Auslandsbeziehung eines Sachverhalts verfassungswidrig

wäre. Art. 3 GG lässt sich insofern als verfassungsrechtlicher Geltungsgrund

des IPR verstehen25• Damit ist die Anerkennung fremden Rechts als gleich-

21 Vgl. eingehend zu den§§ 7-31 EGBGB a.F. Staudinger/Sturm/Sturm, Ein!. Zum IPR, 2012 Rn. 896- 903.

22 Staudinger/Sturm/Sturm, Ein!. Zum IPR, 2012 Rn. 923-935; Lüderitz, Internationales Privat­recht im Übergang - Theoretische und praktische Aspekte der deutschen Reform, in: Musielak/ Schurig (Hg.), FS für Gerhard Kegel zum 75. Geburtstag, 1987, 343, 346.

23 Schinkels, Normsatzstruktur des IPR, 2007, 104 f.; ebenso Koch, Kollisionsrecht und Aus­landsbezug: Wie international ist das IPR? in: Mankowski/Wurmnest (Hg.), FS für Ulrich Mag­nus zum 70. Geburtstag, 2014, S. 475, 477.

24 Vgl. G. Schulze, Moralische Forderungen und das IPR, IPRax 2010, 290, 292 f.; MüKoBGB/ Sonnenberger, 5. Aufl. 2012, Ein!. IPR Rn. 80 f.

25 MüKoBGB/Sonnenberger, 5. Aufl. 2012, Ein!. IPR Rn. 322 ff.; Bamberger/Roth/Lorenz, 4. Aufl. 2011, Ein!. IPR Rn. 21; NK-BGB/Freitag, 2011, Art. 3 Rn. 13.

1106

Die t<e1.rzascna17t durch Kollisionsrecht

wertig und dessen Geltung im Inland nach Maßgabe des kollisionsrechtlichen Anwendungsbefehls die entscheidende Wertung für unsere heutige Rechtsla­ge. Es ist nur eine Frage der rechtstechnischen Ausgestaltung, ob eigenständige Kollisionsnormen nach Sachgebieten (Anknüpfungsgegenstände) geschaffen werden (wie im EGBGB, den Rom-Verordnungen oder in völkerrechtlichen Verträgen), ob einzelnormbezogene Aussagen über die räumlich-persönliche Anwendung bestimmter Sachnormen getroffen werden (wie für Internationale Sachnormen26) oder der Anwendungsbereich von vereinheitlichtem Sachrecht (sog. Einheitsrecht) festgelegt wird.

Die fachgebietseigenen Interessenlagen, Wertungen und Gerechtigkeitspo­stulate27 werden heute aus staatlichen und personenbezogenen Gesichtspunkten heraus begründet. Anerkannt sind die Aussagen in der Resolution Nr. l des Insti­tute of International Law Berlin Session 1999 (Rapporteur: Kurt LIPSTEIN):

Was wollen wir erreichen mit Kollisionsrecht?

'-justice

certainty

effectiveness

- uniformity of decision

- compliance with the common intention or justified expectations ofthe parties.

überraschend ist hier die Nähe zur generellen Anforderungen an eine Rechtsordnung. Es kommt in dieser Auflistung gar nicht das spezifische Rechts­anwendungsinteresse der ausländischen Person oder des Staates zum Ausdruck. Das Interessengeflecht der Beteiligten in grenzüberschreitenden Fällen ist aber von dem nationaler Rechtsfälle zu differenzieren. Die klassische Lehre im IPR beruht aus deutscher Sicht auf einer von Gerhard KEGEL entwickelten Matrix, die nach den Partei-, Verkehrs- und Ordnungsinteressen unterscheidet28 • Das

26 Vgl. v. Bar/Mankowski, Internationales Privatrecht, Bd. I, 2. Aufl. 2003, § 4 I l d) Rn. 12

(sog. Elementkollisionsnormen oder versteckte Kollisionsnormen).

27 Vgl. etwa zur Interessenlehre Schurig, Das Fundament trägt noch, in: Mansel (Hg.), Interna­tionales Privatrecht im 20. Jahrhundert, 2014, S. 5; G. Schulze, Individuelle und überindividuelle Interessen im Europäischen Kollisionsrecht, in: Die Person im Internationalen Privatrecht, 2014

(im Erscheinen).

28 Kegel/Schurig, Internationales Privatrecht, 9. Aufl. 2004, § 2.

1107

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

Parteiinteresse richtet sich danach auf die Anwendung eines Rechts, mit dem die betroffene Person eng verbunden ist sowie auf die Möglichkeit einer Rechts­wahl (Parteiautonomie). Das Verkehrsinteresse verlangt nach Vertrauensschutz und der Förderung des Rechtsverkehrs durch leicht zu handhabende Kollisi­onsnormen. Das Ordnungsinteresse richtet sich auf die Herstellung eines inne­ren Entscheidungseinklangs (gleiche Sachverhalte werden im Inland den stets gleichen Kollisionsnormen unterworfen) sowie dem äußeren Entscheidungsein­klang, der auf einen angestrebten Gleichlauf mit den Kollisionsrechten anderer Staaten ausgerichtet ist. Ferner ist auf die Durchsetzbarkeit des Rechts sowie auf die Praktikabilität der Rechtsanwendung zu achten, um die inländischen Ge­richte nicht zu überlasten. Dieser Interessenkatalog ist von LÜDERI TZ durch den Vorrang der Parteiinteressen sowie durch eine Bewertung kollidierender In­teressen nach Werten zu einem Entscheidungsprogramm weiterentwickelt wor­den29. Das ist vor allem deshalb bedeutsam, weil durch dem auch das spezifi­sche Ziel, die Herstellung von räumlicher Gerechtigkeit erzielt werden soll. Das inkresdensc;hutz Parteiinteresse wird von Lüderitz über das kognitive Merkmal der Vertrautheit der Person mit einem bestimmten Recht näher Konkretiwett. Diese Vertrautheit mit einer Rechtsordnung lässt sich über das Ermittlungsin­teresse (Ermittlungsaufwand zur Feststellung der fremden Rechtslage), das An­passungsinteresse (Akkulturation) sowie das Interesse an der Durchsetzung von Rechtspositionen konkretisieren. Insbesondere SCHURIG hat diese kollisions­rechtlichen Interessen als Fundament des IPR gegen Angriffe von FLESSNER, SONNENBERGER und neueren Datums auch von SCHINKELS, KÜHNE und MICHAELS in seiner ursprünglichen Form verteidigt30• Die Kritik, die hier nicht im Einzelnen dargestellt werden kann, stimmt in einem Punkt überein. Die Parteiinteressen haben im heutigen ( europäischen) Kollisionsrecht den Rang ei­nes Grundprinzips erlangt und bedürfen daher einer zentralen systematischen Verankerung. Die Rechtsanwendungsfrage wird zu einer Frage der persönlichen Lebensform. Mit einer gestärkten individuellen Wahlfreiheit nähert sich die ip­rechtliche Sichtweise dem neueren Völkerrecht an. Neben der Veränderung des

29 Lüderitz, Anknüpfung im Parteiinteresse, FS für Gerhard Kegel I, 1977, S. 31 ff.

30 Näher Schurig, Das Fundament trägt noch, in: Mansel (Hg.), Internationales Privatrecht im

20. Jahrhundert, 2014, S. 5, 7 ff.; G. Schulze, Individuelle und überindividuelle Interessen im Eu­

ropäischen Kollisionsrecht, in: Die Person im Internationalen Privatrecht, 2014 (im Erscheinen).

1108

em1tsc1taJt durch Kollisionsrecht

Souveränitätskonzepts und neben der Konstitutionalisierung des Völkerrechts ist auch die Person als Völkerrechtssubjekt anzuerkennen. So postuliert Anne PETERS etwa eine originäre, sachlich nicht beschränkte Völkerrechtspersön­

lichkeit des Menschen, dem über die Anerkennung seiner Rechtsfähigkeit31 ein subjektives internationales Recht zusteht32

•

Ferner, so die Kritik an der Interessenlehre weiter, seien Interessen Be­gehrenspositionen, die auf ein konkretes materielles Ergebnis gerichtet seien, so dass die Parteiinteressen empirisch bestimmt werden müssten. So moniert Axel FLESSNER: Vermutete, abstrakte Interessen genügen nicht, um von der lex fori wegzukommen. Es gilt das sachrechtlich motivierte Interesse der kon­

kret Beteiligten zu verfolgen33. Erster Schritt zur Nutzung der Interessentheorie

im IPR ist damit die Ermittlung und Analyse realer persönlicher Rechtsanwen­dungsinteressen, an die sich die Anknüpfungsentscheidung anschließt. Ausge­blendet werden bei der Interessenlehre auch die rechtskulturelten Aspekte der Beteiligten. Hier fließen die individuellen Prägungen und Erwartungen der Be­

teiligten in <iie Rechtsanwendungsfrage ein34• Als objektiver Wert und damit als

Argumentationstopos bei der Kollisionsnorrnbildung und -anwendung von Legislative und Judikative muss die kulturelle Identität einer Person berück­

sichtigt werden35. Über die kulturelle Identität wird das Parteiinteresse danach

näher ausdifferenziert. Das Parteiinteresse an einer Rechtswahl besteht mithin

31 Rechtsfähigkeit aus Art. 6 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte (1948) sowie gern. Art. 16 Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte ( l 976) .

32 Peters, Jenseits der Menschenrechte: Die Rechtsstellung des Individuums im Völkerrecht, 2014.

33 Flessner, Rechtsvergleichung und Kollisionsrecht. Neue Akzente in einer alten Beziehung, in: Mankowski/Wurmnest (Hg.), FS für Ulrich Magnus zum 70. Geburtstag, 2014, S. 403, 414.

34 Die besonderen Erwartungen an die Anwendung eines bestimmten ausländischen Rechts hat bei den ip-rechtlichen Methoden lediglich in Irrtumsfällen Bedeutung (Handeln unter falschem Recht), eingehend, Dannemann, Die ungewollte Diskriminierung in der Rechtsanwendung, 2004, S. 153 ff.; G. Schulze, Datum-Theorie und narrative Norm - Zu einem Privatrecht für die multi­kulturelle Gesellschaft, in: Jayme (Hg.), Kulturelle Identität und Internationales Privatrecht, 2003,

155, 160.

35 Weller, Die neue Mobilitätsanknüpfung im internationalen Familienrecht, IPRax 2014, S. 225, 228.

1109

Die

nicht nur im individuellen Planungs- und Ordnungsinteresse dieser Person, son­

dern sie ermöglicht eine identitäre Selbstzuordnung der Person zu einer von

mehreren sachnahen Rechtsordnungen. Die Staatsangehörigkeit ist dafür dann

ein gewichtiges Indiz, wenn sie (ungeachtet von Mehrstaatigkeit) effektiv ist,

also nicht als Status, sondern als rechtliche Eigenschaft einer Person über die

Zugehörigkeit zu einer staatlichen Rechtsordnung verstanden wird. Die Hin­

wendung zum gewöhnlichen Aufenthalt im europäisch vereinheitlichten Kolli­

sionsrecht und damit die Abkehr vom Staatsangehörigkeits prinzip in den Rom­

VOen ist dagegen wohl eher aus Praktikabilitätserwägungen heraus begründet

Hier treten ökonomische Gründe in den Vordergrund, die die Gerichte wie den

Einzelnen von der oft aufwendigen Ermittlung fremden Rechts entlasten. Das

Aufenthaltsprinzip ist zugleich eine Antwort auf die gestiegene Mobilität der

Bürger. Jedoch wird ein solches „Heimwärtsstreben" zur lex fori die grenzüber­

schreitenden Konflikte weiter in die Sachnormen verlagern (JAYME). In der

Literatur zum Europäischen Kollisionsrecht ist bereits erkannt worden, dass der

gewöhnlich� Aufenthalt wieder mit mehr kollisionsrechtlichem Gehalt versehen

werden muss, um einer allzu häufigen Rückkehr zur lex fori entgegen zu wir­

ken. Dabei geht es nicht nur um die Frage der Subjektivierung der Elemente zur

Schwerpunktbildung der Lebensverhältnisse36• Vielmehr zeigt die aufgeflamm­

te Hinwendung zum angelsächsischen Domicile37 als einem Konzept für „Hei­

mat", dass wir zur Bestimmung des gewöhnlichen Aufenthalts auch Kontinui­

tätskriterien brauchen, die sowohl in die Vergangenheit als auch in die Zukunft

gerichtet sind und die damit etwas über die rechtliche Prägung einer Person aus­

sagen. Ich habe das bei der Frage nach einem „engeren, von zwei gewöhnlichen

Aufenthaltsorten" darzulegen versucht38. In der Sache kommt es nicht darauf

an, ob wir zwischen mehreren Staatsangehörigkeiten oder mehreren gewöhn­

lichen Aufenthaltsorten eine Wahl treffen müssen. Bereits bei der K,onkretisie­

rung einer einzigen Staatsangehörigkeit oder eines einzigen gewöhnlichen Auf­

enthalts, stellt sich die Frage nach der Effektivität und damit nach dem für die

36 Weller, (vorherige Fn.), IPRax 2014, S. 225, 227.

37 Kränzle, Heimat als Rechtsbegriff?. Eine Untersuchung zu Domicile und gewöhnlichem

Aufenthalt im Lichte der EU-Erbrechtsverordnung 2014, S. 26 ff.

38 G. Schulze, Der engere gewöhnliche Aufenthalt?, OLG Oldenburg, 11.5.2010-13 UF 87/09,

lPRax 2012, S. 526.

1110

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

Verweisung relevanten Bezug für die Zuordnung eines Rechts zu einer Person,

für das rechtserhebliche Verhalten der Person und für den Streitgegenstand39.

Daher sind die Anknüpfungspunkte gewöhnlicher Aufenthalt und Staatsange­

hörigkeit auch dogmatisch neu zu interpretieren. Es handelt sich in unserem

kollisionsrechtlichen System nicht um normative Begriffe mit einem irgendwie

gearteten Sollensgehalt. Das Näheverhältnis zwischen Person und Rechtsord­

nung soll durch den Verweisungsbefehl ja auch nicht erst hergestellt werden.

Das Näheverhältnis ist bereits Tatbestandsvoraussetzung, an das der Verwei­

sungsbefehl als Rechtsfolge anknüpft. Weil die Person eine (vermutete) Nähe

zum Recht ihrer Staatsangehörigkeit bzw. ihres gewöhnlichen Aufenthaltsortes

hat, soll sie bzw. das fragliche Rechtsverhältnis von diesem Recht regiert wer­

den. Staatsangehörigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt sind dementsprechend

auch keine bloßen Statustatsachen, sondern wie der Besitz oder die Eintragung

im Grundbuch rechtserhebliche Tatsachen, die zu der Verweisungsnorm einen

relevanten Bezug haben und damit etwas über die räumliche Nähe der Person

zu einer bestimmten Rechtsordnung aussagen. Genau genommen sind Staatsan­

gehörigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt daher gesetzliche Nähevermutungen

für ein tatsächliches Näheverhältnis. Es handelt sich damit um rechtserhebliche

Tatsachen, aus denen eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür spricht, dass ein

Näheverhältnis zwischen einer Person und einer bestimmten Rechtsordnung be­

steht und es daher für räumlich gerecht erachtet wird, dass diese Rechtsordnung

die aufgeworfene Rechtsfrage auch beantwortet. Das Näheverhältnis lässt sich

allerdings erst dann feststellen, wenn wir über das Wechselverhältnis zwischen

einer Person und einer Normordnung Klarheit erlangen. Wir müssen also da­

nach fragen, ob und inwieweit das Recht an dem Aufenthaltsort bzw. das Recht

der Staatsangehörigkeit, die eine Person erworben hat, dieser Person bereits

nahe ist. Das ist meines Erachtens ein rechtsanthropologischer oder rechtssozio­

logischer Ansatz, der danach fragt, welche Wirkungen das Recht dieser Rechts­

ordnung auf die Person hat und welche Erwartungen die Person an ein für ihn

wirksames Recht stellt. Wir kennen dieses Problem bei Mehrstaater, wo aus

39 Ähnlich zur Bestimmung des hinreichenden Auslandsbezuges als Eingangsvoraussetzung fürdie Anwendung von Kollisionsrecht überhaupt, Koch, Kollisionsrecht und Auslandsbezug: Wie international ist das IPR? in: Mankowski/Wurmnest (Hg.), FS für Ulrich Magnus zum 70. Ge­burtstag, 2014, S. 475, 482.

1111

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

mehreren Rechten dasjenige ausgewählt werden muss, mit der die Person am engsten verbunden ist (Art. 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB). Rechtsprechung und Lehre sprechen hier deshalb auch von der Ermittlung der „effektiven" Staatsangehö­rigkeit des Mehrstaaters.

Zur Durchbrechung von Fremdheit ist im heutigen Methodenkanon des IPR ein weiteres Instrument hinzugekommen. Ausgebend von der Rechtspre­chung des EuGH sind die nationalen Gerichte der Mitgliedstaaten gehalten, in anderen Mitgliedstaaten entstandene Rechtslagen anzuerkennen. Grundlage für diese sog. Rechtslagenanerkennung ist das schon für die Anwendung frem­den Rechts geltende Anerkennungsprinzip. In der Rechtslagenanerkennung erlangt der Anerkennungsgedanke eine zusätzliche Dimension. Es geht nun um die wechselseitige Anerkennung rechtlich verfestigter kulturgebundener Identitätsansprüche. Sowohl das Individuum als auch die Gruppe (respekti­ve der Staat) verlangen die Anerkennung ihrer rechtskulturellen Wertungen. Das löst einen Integrationsmechanismus aus der aus der bloßen Koordination von Rechtsanwendungsinteressen ein kooperatives Modell hervorbringt. Dazu zwei Beispiele:

Der EuGH hat aus der Niederlassungsfreiheit für das Internationale Gesell­schaftsrecht40 sowie aus der Unionsbürgerschaft (Freizügigkeit und Diskriminie­rungsverbot) für das Internationale Namensrecht41 ein primärrechtliches Aner­kennungsprinzip für privatrechtliche Rechtslagen entnommen. Danach wird das Kollisionsrecht nach den primärrechtlichen Vorgaben durch die Anerkennung von Rechtslagen überlagert und ergänzt42. Die richterrechtlich bestimmten Kol­lisionsregeln des Internationalen Gesellschaftsrechts werden durch die Recht-

40 EuGH Slg. 2002, 1-9919 = EuZW 2002, 754 - Überseering.

41 EuGH Slg. 2008, 1-7639 = NJW 2009, 135 - Grunkin Paul; EuGH Slg. 2010, 1-13718 =GRUR Int 2011, 240 - Sayn-Wittgenstein. V gl. zur Diskussion um die Harmonisierung des In­ternationalen Namensrechts den Entwurf einer Europäischen Verordnung über das Internationale Namensrecht von Dutta!Frank!Freitag/Helms!Krömer/Pintens StAZ 2014, 33.

42 Zum Anwendungsbereich, den Voraussetzungen und der methodischen Durchführung s. NK­BGB!Freitag, 2012, Art. 3 EGBGB Rn. 56 ff.; zur Diskussion Mansel!Thorn!Wagner Europä­isches Kollisionsrecht 2013: Atempause im status quo, IPRax 2014, 1 (2 f.); Nordmeier, Stand, Perspektiven und Grenzen der Rechtslagenanerkennung im europäischen Rechtsraum anhand Entscheidungen mitgliedstaatlicher Gerichte, IP Rax 2012, 31 ff.

1112

sprechung des EuGH dahin ergänzt, dass eine in einem Mitgliedstaat wirksam

errichtete Gesellschaft (Rechhlage) anzuerkennen ist. Die Umsetzung in das

nationale Recht lässt der EuGH aber offen. Eine gesetzgeberische Reform des

deutschen Internationalen Gesellschaftsrechts ist seit längerem geplant43• In Be­

zug auf das Namensrecht hat der deutsche Gesetzgeber dahingehende Vorgaben

des EuGH durch ein drittes Kapitel „Angleichung; Wahl eines in einem anderen

Mitgliedstaat der Europäischen Union erworbenen Namens" umgesetzt44. Art.

47 ist eine materiellrechtliche Sachnorm zur Namensangleichung45. Art. 48 er­

möglicht eine Namenswahl zugunsten des im Staat des früheren gewöhnlichen

Aufenthaltsortes erworbenen und registrierten Namens nach deutschem Recht.

Vor diesem Hintergrund wird die Rechtslagenanerkennung als drittes methodi­

sches Prinzip angesehen46, das neben die kollisionsrechtliche Verweisung und

neben die Sachnorm mit internationalem Geltungsbereich tritt. Die Vorausset­

zungen und Rechtsfolgen dieses Anerkennungsprinzips sind allerdings noch

nicht vollständig geklärt.

43 V gl. Begr RegE des Gesetzes zum IPR für außervertragliche Schuldverhältnisse und fürSachen, BT-Drucks 14/343, S 6. Der Referentenentwurf des BMJ vorn 8. l .2008 zum internatio­nalen Gesellschaftsrecht ist bislang nicht aufgegriffen worden. Dazu näher Wagnermmm, Der Referentenentwurf eines Gesetzes zum Internationalen Privatrecht der Gesellschaften, Vereine und juristischen Personen, IPRax 2008, 81.

44 Art. 47 eingefügt durch Gesetz zur Reform des Personenstandsrechts (PStRG) vom19.2.2007 (BGB!. 1, 122) und zuletzt geändert durch Gesetz zur Änderung personenstandsrech­tlicher Vorschriften (PStRÄndG) vom 7.5.2013 {BGB!. 1, 1122); Art. 48 eingefügt durch Ge­setz zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen.Privatrechts an die Verordnung (EU) Nr. 1259/2010 und zur Änderung anderer Vorschriften des Internationalen Privatrechts vom 23.l .2013 (BGB!. 1, 101).

45 MüKoBGB/Birk Art. 47 EGBGB Rn. 3; Bamberger/Roth/Mruch, Art. 47 EGBGB Rn. 3 .

46 NK-BGB/FreitagArt. 3 EGBGB Rn. 55 f.; vgl. Coester-Waltjen, Das Anerkennungsprinzipim Dornröschenschlaf: FS für Erik Jayme, Bd. 1, 2004, 122; dies. IPRax 2006, 392; Grünberger,

Alles obsolet? -Anerkennungsprinzip vs. klassisches IPR, in: Leible/Unberath (Hg.), Brauchen wir eine Rom 0-Verordnung, 2013, 81; Mansel, Anerkennung als Grundprinzip im Europäischen Rechtsraum, RabelsZ 70 (2006) 651; Funken, Das Anerkennungsprinzip im IPR, 2009; Leifeld,

Anerkennung im Kollisionsrechtssystem, 2010; im Grundsatz zustimmend Staudinger/Sturm/ Sturm, Einl zum IPR Rn. 63 f.; ablehnend MUKoBGB!Sonnenberger, 5. Aufl. 2012, EinL IPR Rn. 18; Bamberger/Roth/Lorenz, 4. Aufl., Ein!. !PR Rn. 50 a.

1113

Die

V. Aktuelle Fragen

Die Koordination der Rechtsanwendungsinteressen ist auf die Herausbil­dung allgemeiner kollisionsrechtlicher Grundsätze im Weltmaßstab gerichtet. Idealerweise sollten die Gerichte auf der ganzen Welt in auslandsverknüpften Fällen, stets zur Anwendung desselben Rechts gelangen. In der EU wird aus die­ser angezielten Weltsicht ein internes Ordnungsinteresse. Die EU formt damit ein Integrationsrecht zur Verwirklichung der Grundfreiheiten im Binnenmarkt. Dar­über hinaus kommen sachbezogene Wertungen durch eine Ausrichtung des Kol­lisionsrechts nach den Zwecken der Sachnormen (Günstigkeitsprinzipien) zum Tragen. So soll der Verbraucher vor einem Verlust seiner Schutzrechte durch eine Rechtswahl bewahrt werden, weshalb die Rechtswahl nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom I-VO in ihren Wirkungen eingeschränkt wird. Fremdheit ist für den Verbrauchergefährlich. Die Menschenrechte gewinnen ferner im Kollisionsrecht an Einfluss.Insbesondere die Parteiautonomie entwickelt sich zu einem Gerechtigkeitspostu­lat. Die freie Rechtswahl hat ihre Grundlage in einem Freiheitsverständnis, das dieRechtsanwendungsfrage als eine Frage der persönlichen Lebensform erscheinenlässt. Aus der früheren Fremdheit ist Wahlfreiheit geworden.

Eine Zurückweisung fremden Rechts erfolgt im Kollisionsrecht durch das internationale Eingriffsrecht, die ordre-public Kontrolie oder auf der Ebene des berufenen materiellen Rechts, also bei den unbestimmten Rechtsbegriffen und Generalklauseln, aus deutscher Sicht etwa durch die §§ 138, 242, 826 BGB. Dabei besteht eine wichtige Einschränkung. Die für die Fremdrechtsanwen­dung erforderliche „Verbindung zu einem ausländischen Staat' (Art. 3 EGB­GB) zeigt an, dass Vorschriften des deutschen Internationalen Privatrechts nur auf staatliches Recht und nicht auch auf private Rechtsetzungen (Verbandsrecht [bspw. im Sport]47

, Sharia48, UNIDROIT-Principles49, Principles of European

47 Zur Inkorporation von Sportverbandsrecht durch (dynamische) Verweisungen, vgl. MüKo­BGB/ Reuter 5. Aufl., Vorbern. zu § 21 Rn. 131 f.

48 Die bei Verträgen des Islamic banking anzutreffende Wahl der religiösen Sharia führt nur zur Integration im Rahmen des dispositiven Rechts, vgl. Becker RNotZ 2014, 22 · Heckei, in: Heckei (Hrsg.), Rechtstransfer, 2011, 61; Bälz IPRax 2005, 44 (46) zu Shamil Bank of Bahrain

EC v. Beximco Pharmaceuticals Ltd. [2004] 2 All ER (Comm) 312, 327 [2004] l WLR 1784,

1800.

49 UNIDROIT, Principles of International CommerciaI Contracts, 2004 (moderne Formuli-

1114

Die

Contract Law50, sog. Cyberlaw51) verweisen. Diese gehören damit auch nicht in

den Kreis der kollisionsrechtlich wählbaren Rechte52• Eine Inkorporation von

nichtstaatlichem Recht ist nur wie in reinen Inlandsfällen im Rahmen der Privat­

autonomie in Form von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder durch materi­

ellrechtliche Verweisung zugelassen53 (vgl. Erw. (13) Rom I-V054). Das ist so,

als würde man sie in den Vertrag hineinschreiben, wie es bei den zum Teil sehr

umfangreichen Vertragswerken im internationalen Handel regelmäßig auch ge­

schieht (zB: Incoterms usw.55). Rechtlich betrachtet unterliegt das private Recht

damit aber der Kontrolle der Rechtsordnung, die auf sie verweist. Eine Loslö­

sung aus dem Korsett eines staatlichen Rechts ist für private Normsetzungen aus

gutem Grunde ausgeschlossen.

erung der !ex mereatoria). Deutsche Übersetzung von Sehlechtriem/Zimmermann/Kleinheister­kamp ZEuP 2005, 470 ff.; Brödermann RIW 2004, 721. Das UN-Kaufrecht (CISG) ist Bestandteil des (wählbaren) staatlichen Rechts. Eine isolierte Wahl wird nach h.M. ebenfalls nur als materiell­rechtliche Venreisung für zulässig gehalten.

50 Lando/Beale, The Principles of European Contract Law Parts I and II, 1999; Lando/Clive/ Prüm/Zimmermann, Principles of European Contract Law Part III, 2003.

51 Gleichfalls ist dadurch keine vollständige Abwahl aller nationalen Rechte möglich,Th. Pfeiffer, JuS 2004, 283 (Verbot rechtsordnungsloser Verträge). Allgemein darf eine negative Rechtswahl nicht zu einer vollständigen Abwahl allen staatlichen Rechts führen, weil dies einem Recht auf Lossagung von jeglicher Rechtsbindung gleichkäme, vgl. Mankowski RIW 2005, 481 ( 492) unter Hinweis auf Tribunale di Padova v. 21.1.2005 n. 40287 de! 2001.

52 Statt aller: Palandt/Thorn Art. 3 Rom 1-VO Rn. 4 mN; für die Wählbarkeit auch nichtsta­atlichen Rechts NK-BGB/Leiblc Art. 3 Rom 1-VO Rn. 34 (funktionaler Begriff des Rechts) u. W. H. Roth, FS Jayme, Bd. 1, 2004, 757 (763 ff.).

53 Eine solche materiellrechtliche Verweisung ist auch in Bezug auf konkret bestimmbare am,­ländische Rechtssätze möglich. Ausdrückliche Verbote wie in § 1409 BGB (Verbot der materiell­rechtlichen Wahl eines ausländischen Güterstandes) sind seltene Ausnahmen. Die kollisionsrech­tliche Güterstandswahl ist zulässig (Art. 15 Abs. 2 EGBGB).

54 Auch die parteiautonome Rechtswahl nach Art. 3 Rom 1-VO erlaubt nur die Wahl staatli­chen Rechts (Erwägungsgrund 13). Eine Ausnahme gilt für materielle Vertragsregeln in einem gemeinschaftsrechtlichen Rechtsakt, wie sie mit dem Common Frame ofReference (CFR) einmal entstehen (Erwägungsgrund 14); zur neueren Entwicklung für das GEKR siehe Mankowski RIW 2012, 97 ff.

55 Wertenbruch ZGS 2005, 136 ff.; Baumbach/Hopt, HOB, Anh. (6) und § 346 HOB Rn. 39(Geltung der Incoterms kraft Handelsbrauch).

1115

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

Der zivilrechtliche Prozess zur Überwindung von Fremdheit wird heute ferner durch das Völkerrecht beeinflusst, dass zunehmend auch Individualrech­te anerkennt. Durch den fortschreitenden Konstitutionalisierungsprozess des Völkerrechts56 werden rechtliche Werte jedoch ihrerseits auf einen bestimmtenStandard hin entworfen, der relativ erscheint und zu einer Hegemonie, einem Kulturimperialismus in einer Weltgesellschaft führen könnte57. In der wechsel­seitigen Konfrontation, dem clash of civilization (HUNTINGTON), kann es zu einem erbitterten Kulturkampf kommen, zugleich aber auch zu einem besseren Verständnis des jeweils anderen Kulturverständnisses sowie in der Folge zur wechselseitigen Beeinflussung und Integration. Die veränderten Kommunikati­onsmöglichkeiten tragen dazu wesentlich bei. Der integrative clash führt hierbei nicht notwendig zu einem melting pot, der die Unterschiede verwischt. Viel­mehr entstehen transnationale Rechtskulturen, die einander in ihren Unterschie­den beachten und sich dabei wechselseitig beeinflussen. Das Entstehen solchen transnationalen Recht erfasst in einer globalisierten Welt nahezu alle Rechtsbe­reiche58. J<_ulturelle Vielfalt wird hier zu einem Legitimitätsfaktor für die völ­kerrechtliche Ordnung. Das UNESCO-Übereinkommen über Schutz und För­derung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen vom 20.10.2005 übernimmt dabei eine Schlüsselrolle59.

Für die aus unterschiedlichen Rechtsüberzeugungen entstehenden Kon­flikte ist im Bereich des Zivilrechts wiederum das Internationale Privatrecht einschlägig. Die Unterschiede der Zivilrechtsordnungen und ihr Einfluss auf das Rechtsbewusstsein der in ihnen lebenden Menschen sollen beachtet werden. Aktuelle gerichtliche Entscheidungen zeigen den kulturell geprägten Rechtsan-

56

Vgl. umfassend Fassbender/Siehr (Hrsg.), Suprastaatliche Konstitutionalisierung - Perspe­ktiven auf die Legitimität, Kohärenz und Effektivität des Völkerrechts, 2012.

57

Fassbender, Optimismus und Skepsis im Völkerrechtsdenken der Gegenwart, Zur Bedeu­tung von Denkschulen in der Völkerrechtswissenschaft, DÖV 2012, 41, 4 f.

58

Zu einem Überblick nach Fachgebieten vgl. den Sammelband G-P Callies (Hg.), Transnatio­nales Recht - Stand und ·Perspektiven, 2014. 59

Darin liegt die überzeugende Grundthese von Thies, Kulturelle Vielfalt als Legitimitätsele­ment der internationalen Gemeinschaft, 2013. Das UNESCO-Übereinkommen über Schutz und Förderung der Vielfalt kultureller Ausdrucksformen v. 20.10.2005 ist seit 18.3.2007 in Kraft, Text siehe http://www.unesco.de/konvention _kulturelle_ vielfalt.html (5.9.2013).

1116

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

spruch der Beteiligten, namentlich im Familien- und Erbrecht und die daraus

erwachsende Herausforderung für den Juristen unserer Zeit. Im internationa­

len Privatrecht werden die Ausweitung der Rechtswahlmöglichkeiten durch die

Parteien sowie die Eröffnung alternativer objektiver Anknüpfungen zur Findung

des besseren Rechts60 zu Kennzeichen einer multikulturellen Methode61• Dane­

ben wird das ausländische Recht aber auch auf der Sachrechtsebene unabhän­

gig vom Verweisungssystem des IPR berücksichtigt62. Bei der Auslegung und

Anwendung des eigenen Rechts fließt der Auslandsbezug eines Sachverhalts

mit ein63 und kann dabei auch unmittelbar Bezug auf die kulturelle Identität des

Betroffenen nehmen64. Diese Freiheit stößt jedoch auf Grenzen. Zu denken ist

etwa an die Frankfurter Familienrichterin, die unter Rückgriff auf den Koran

die Prozesskostenhilfe für die sofortige Scheidung einer muslimisch gelebten

Ehe ablehnte, obgleich der Ehemann die Frau geschlagen und bedroht hatte.

Vor dem Hintergrund der Gebräuche im marokkanischen Kulturkreis und des

Züchtigungsrechts des Mannes bedeute es für die Ehefrau keine unzumutbare

Härte, mit n,rem Mann weiter verheiratet zu sein(§ 1565 Abs. 2 BGB)65. Kultur

60 Das „bessere" Recht nimmt materiellrechtliche Wertungen auf, um dadurch ein bestimmtes

Rechtsanwendungsergebnis, wie etwa die Anerkennung der Vaterschaft u.a. zu induzieren. Vgl.

grundlegend Mühl, Die Lehre vom „besseren" und „günstigeren" Recht im internationalen Privat­

recht. Zugleich eine Untersuchung des „better-law approach" im amerikanischen Kollisionsrecht,

1982.

61 Foblets/Yassari, Cultural Diversity in the Legal Framework: Modes of Operation, in: dies.(Ed.), Approches juridiques de Ja diversite culturelle, Leiden 2013, p. 33 ss, 40 ss.; Jayme, Die

kulturelle Dimension des Rechts - ihre Bedeutung für das Internationale Privatrecht und die

Rechtsvergleichung, RabelsZ 67 (2003) 211 - 230; Mansel, Die kulturelle Identität im Interna­

tionalen Privatrecht, in: Nolte u.a. (Hg.), Pluralistische Gesellschaften im Internationalen Recht,

Berichte der Deutschen Gesellschaft für Völkerrecht, 2008, S. 137-214.

62 Zu der aus der Datum-Theorie abgeleiteten Zwei-Stufen-Theorie des IPR, Heßler, Datum­

Theorie und Zweistufigkeit des internationalen Privatrechts, in: Serick/Niederländer/Jayme

(Hrsg.), Albert A. Ehrenzweig und das internationale Privatrecht, 1986, 137 ff.

63 Bogdan, Some reflections on multiculturalism, application of Islamic law, legal pluralism and the new EU succession regulation, in: Essays in honor ofHans van Loon, Hague 2013, S. 59, 60 (islamic backround).

64 Barras, The protection of the rights of children and the recognition of Kafala, in: Essays in

honor ofHans van Loon, Hague 2013, S. 77, 86 (Art. 20 Abs. 3 UN-Kinderrechtekonvention).

65 Amtsgericht Familiengericht Frankfurt am Main, Pressemitteilung vom 21.3 .2007, abrufbar

1117

Die Überwindung von Feindschaft durch Kollisionsrecht

und kulturell verwurzelte Handlungs- und Verhaltensformen werden hier bei

der Rechtsanwendung berücksichtigt und korrigierend genutzt. Das Recht als

ein Machtinstrument zur Durchsetzung eigener Verhaltenserwartungen wird in

seinem Anspruch auf Richtigkeit auf diese Weise relativiert, ja gebrochen, wenn

wir es räumlich und zeitlich differenzieren. Kultur begrenzt damit das Recht

und relativiert den hinter diesem stehenden Richtigkeitsanspruch. Die kulturel­

len Dispositionen und Gebundenheiten der Betroffenen wirken auf die nationale

Rechtsanwendung ein und beeinflussen die weitere Rechtsentwicklung auch im

zivilrechtlichen Bereich. Das zeigt sich auf Gesetzesebene in den zunehmend

eingeschränkten ordre public-Vorbehalten im Internationalen Privat- und Ver­

fahrensrecht, die die Durchsetzung der eigenen Grundwertungen auf ein Mini­

mum reduzieren, in dem sie auf offensichtliche Verstöße abstellen und den Ein­

griff vom Grad des Inlandsbezuges und der Ergebnisrelevanz der unterschiedli­

chen Wertungen abhängig machen66. Das führt in der Praxis etwa dazu, dass im

Inland gelebte polygame Ehen trotz ihrer kulturgebundenen Differenz rechtlich

integriert werden können67• Ebenso lassen sich kulturell geprägte Vertragstypen,

wie etwa der Mudarabavertrag des islamischen Rechts68, in das inländische

Vertragsrecht integrieren, obgleich dieser dort keine Entsprechung findet. Durch

solche Integrationsleistungen entstehen transnationale Rechtskulturen ohne des­

halb ihre je eigene Identität aufzugeben.

VI. Schluss

Die Frage nach der Vereinheitlichung des Rechts ist auch für hochintegrier­

te Rechtsgemeinschaften wie die EU daher nicht nur eine Frage der politischen

http://www.ag-frankfurt.justiz.hessen.de. Krit. Krüger, Allgemeine Ehewirkungen im Recht der

orientalischen Staaten - Zugleich eine Anmerkung zu Aufregungen über eine Richterin -, FamRZ

2008, 649 - 656.

66 Jayme, Methoden der Konkretisierung des ordre public im internationalen Privatrecht, 1989,

S. 16 u. 34.

67 Das gilt etwa für (polygame) Zeitehen nach iranischem Recht, vgl. G. Schulze, Die Zeitehe

des iranischen Rechts - Rechtsfragen aus deutscher Sicht, StAZ 2009, S. 197, 202.

68 Hecke!, Integration islamischer Rechtsinstitute im Inland? - das Beispiel Mudarabavertrag,

in: ders., Rechtstransfer - Beiträge zum islamischen Recht VIII, 2011, S. 61, 82 ff.

1118

Machbarkeit oder des ökonomischem Kalküls. Uniformität wird kulturgebun­den durch die Freiheit des Einzelnen begrenzt, das eigene Leben nach kulturell bedingten Dispositionen und Einstellungen zu führen. Die gute oder richtige Einstellung lässt sich nicht vorschreiben. Das Recht muss vielmehr die Bedin­gungen bereitstellen, die die Entfaltung der so verstandenen Freiheit ermögli­chen und sichern. Darin liegt die immanente Selbstbegrenzung der Rechtsver­einheitlichung69 auch im Zivilrecht.

Insgesamt zeigt sich, dass im Recht die „Feindschaft" weniger geworden ist und der Freundschaftsgedanke im Vordringen ist.

Götz Schulze

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69 Morlock, Recht, Sprache und Kultur, in: Bäcker u.a., Sprache, Recht, Gesellschaft, 2012, S.

309, 320 f.

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1119

Kacrrr1pimv . .Qcn6cro, napa Ta TpoµoKpanKa m:pi nayKOcrµiou noMµou cravapta. µcta 'ITIV 11.09.2001 EXOUµE a.1toµa.Kpuv0Ei 1tOAU U1t0 µta. E1tl'IpE1t1:T] KU'IUO"IU<rl) a.vunap<;im; otKmmµa'IffiV 'IOU EX0pou ( «outlaws») 01tffiS ITTOUS 1tUAa.lO'IEpOUS XP6vous ( capitis deminutio, E<;opia, cr'IEPTJ<rl) EVV6µou npocrmcrias, 1toAmK6S 06:vmos, µovmnripta.K6S 06:vmos).

To �iJ'ITlµa 'ITIS npomacria.s 'IOU m6µou an6 «sx0pous» TieE'Im fümpopEnKa mo AcrnK6 ßtKmO. Eoro, TJ cx0p6'ITIS U1tOMµßavE'Im ms savoqmßia. IIros avn­µc'Iffi1t�OV'Im otKUUKa 01 ((,A,A,00((.1t0t («Fremden») mo EO'ffi'IEptKO µms xropas; 'Exouv 'ITIV ifüa np6crßa.0'1) O''ITI ÖtKmocruvri 6nros 01 riµsoa.noi; Iloto oiKmo t<JXÖst yt' amous; IlpOO''IU'ISUOV'IUt 'IU otKmroµm;a 'IOUS; Ilota ElOtKrJ µE'IUXStpt<rl) sivm avayKaia; IIros µnopEi KU1tOtoS va µcm'IpE\j/El 'IOUS stvous a1t6 cx0p6 <JE (f)lAO iJ 'IOUAaximov crs oiKma µE'IUXEtpt�6µavo avTina).,o; To AcmK6 d{Kmo yvropi�Et EOro Km 2000 XPOVta ftori UU'IU m 1tpoßAftµma Km m E1t\A,Ust si'Is µforo av6s St­OlKOU otKaiou ym aA,A,Qomrous (LliKmo Trov AMoöanrov), µtcrro Kav6vrov ym 'ITIV s<papµoyft a).,woanou ÖtKatou mo wrowptK6 (oiKmo cruyKpoucrsros v6µrov) Ehe µforo 'ITI� avayvropt<rl)<; aA,A,Qoanrov voµtKrov KammacrErov. I:w <rl)µsio auT6 Ka0foTm:m sµ<pavtc; 6n w 10.0.0. anmsW w ano<pamcrnK6 ÖtKmtK6 cpyaMio ffiITTE va ssnspacr'IEt TJ E1tl(f)UMK'ItKO'ITl'IU tvavn 'IffiV (lA,A,OOU1tffiV Kat TJ sx0p6'ITl­'IU crw ncoio wu AmtKou iltKaiou. I:Tllv Eupronai:Ki} 'Evro<rl) txouµs 'ITJV E<;Mt<;TJ a1t6 w tlamK6 cruV'Iov1crnK6 olKmo crw oiKmo 'ITIS cruvspyacriac; O"ITI ß6:<rl) 'ITIS tO'O'ITl'IUS µE'IU<;U 'IffiV xroprov Km 'I©V m6µrov. Eoro 0a µnopOUCTE ftÖTJ KU1tOtoS va KUVEt Myo ym <ptAia.

1. Eq>apµoyq ffAM>oa,t0'6 tÖlmTtKO'Ö otKaiot> OTl]V ApxatOTTj'Tff

H füaµ6p<pcocrri Kav6vcov nou ano<pacri�ouv yta 'ITJV E<papµoyft illcov s0vt­Krov OlKatlKffiV Kav6vrov (Kav6VES E<papµo'Yfts 'IOU OtKaiou, KUVOVES 10.0.0.), cru­V'IStVOV'IUS fam O''ITIV µsi-6:-pu0µt<rl) 'l"©V OUO'taITTlKffiV KUVOVCOV (KUVOVES a1t6<pa­<rl)S), Eivm µta 01aotKacria i-rov VEO'IEprov XP6vrov. Kav6VES 1tEpi 'IOU s<papµocri-t­ou otKaiou, m onoiot Kawuv crs E<papµoyft otm:a<;Et<; µms aA,A,Oöanfts tvvoµT]<; 'IU<;TJS, OeV ftmv ms 'l"E'IOtOl yvromoi O"ITIV apxmo'ITITU. Kma 'IOV II:OKPATH osv unftpxs Kaµia UAATJ ota<popa µcml;u EMftvwv Kat Bapßapruv an6 6,n µsmsu av0pronou Km �roou, yi' am6 Km o Bapßa.po( ÖEV EiXE Kavtva anoAui-ros 01.Kairo­µa. Avayvropi�oV'Iav rocri-6cro TJ fümomKft apxft 'ITJS 1tpocrromKO'ITJtaS, OTJA.aoft TJ s<papµoyft 'IOU otKaiou wu i-61tou 'YEVVTJ<rl)S (lex originis), ftwt TJ E<papµoyft 'ITIS

1120

lex fori. Ev rcpoKetµevco µrcopoucre TJ q>tÄol;eVia Km ot ÖtmomKec; auv0i}Kec; va U1Cayopciouv Kan Ötaq>opsnK6.

LW apxaio pcoµai:K6 oiKmo avrupicrKov1:m oµoioµ6pq>ou ÖtKaiou Äucrstc; ot orcoiec; ötaq>oporcmouv,:m cre crxecrri µe 1:TJV rcpocrcomKi} Kmamacrri 1:cov m6µcov. To awµo Ka0icr1:mm avnKeiµeVo rcpoßÄriµancrµou urc6 1:TJV orcnKi} ycovia 1:T}c; (µovaÖtKi}c;) 1CUyK6crµtac; Mvaµric; 1:ric; Proµric;. 0 proµaioc; 1COAi'CT}c; UV'Ctµei-conise-1:m Kma wv iÖto -cp6rco arc6 6Äa m ÖtKauKa aucr-ciJµma (ius civile, gentium Kat naturale ). IIpoK'Örci-et mm µta oµm6µopq>TJ ÖtKmtKi} Ötmpoporcoiricrri ava.11,oya µs

1:TJ voµtKi} Kmamacrri wu m6µou µe 1:TJV orcoia ercicrric; crxei-{sov,:m Km Ötaq>opa OlKUUKU npov6µta:

(1) Pmµa.im 1t0Ahsc; µ1,m�u wus: ius civile,

(2) Etvm 1tot...i'rcs evöc; 1t0Amcrµtvou A.a.ou µc Pmµa.ia. it µer�u wuc;: ius gentium,

(3) ÜA.Ot Ot av8pm1tot Kat Ta sroa. (mc; eµßta Övm): ius naturale, ll.p')'OlBpa. ll.1tOKU-

A.O'Öµe"VOt rnicrric; humanitas.

DAa 1:Ch sri'CfJµma 61ClAUOV't"at arc6 1:a 6VU1tapxov,:a avmyrovtmtKa µsi-al;u wuc; oiKma. Aµq>mßriwhm eav w KaÄouµeVo «ius proprium alienae civitatis» mo nsöio wu otKOYeVetaKou Km tlripovoµtKou ÖtKaiou oÖiJYTJcre ITTTJV sqmpµo­yiJ aAAooanou ÖtKaiou.

H anoöoxft wu proµatKou OtKaiou cr1:ov Msaairova SKKtvet an6 'CT}V mr:e­poxft wu föKaiou 1:rov 0scrµirov C5Uµ<pcova µs 1:0 onoio 1:a wmKa oiKma (oiKma 1:cov Kotvo'Ci}1:cov, 1:rov n6Äerov Km s0tµa) unsptcrx;öouv wu Kotvou proµatKou 01xaiou. LUµq>rova µs 1:TJV 0scopia 1:rov 0wµicov a<pfilT}ptaK6 crriµsio arco1:sÄou­cre TJ (Kma npo1:epm61:T}1:a) ßo'ÖÄTJGTJ s<papµoyi}c; wu wmKou ÖtKaiou. Au'Ci} TJ unspoxfl rom6ao eyKma.Äei<p0TJKS eV µspet fö6n 1:a aKiVTJm unayovi-av (statuta realia) nav1:a aw oiKato 1:T}c; wno0wiac; wuc; (lex rei sitae), TJ 0tKatonpaK1:tKrJ lKUVO'CT}'CU Km TJ lKUVO'CT}'CU OtKaiou 1:rov aAÄOÖarcrov npocrmrcrov pu0µisovmv (statuta personalia) auµq>cova µs w oi:Kato wu 1:6rcou 'CT}c; npoeÄeucri}c; 1:ouc; (lex originis) eVffi (JT}µUV'ClKSc; OlKatlKU 1tpa/;etc; 01tffic; T} C5UVU\j!T} C5Uµßa(JT}c; T} m aÖtKorcpal;isc; urcayov,:av (statuta mixta) mo oiKmo wu 1:611:ou 1:T}c; 1:sÄscri}c; wuc; (lex loci commissi).1-Iöri o Ötacrriµoc; µsi-ayÄroacroypaq>oc; BARTOLUS de

Saxoferrato (1313-1357) eixs 1:ax0si unsp 1:T}c; sq>apµoyi}c; aÄÄooanou ötKaiou C5W 6C5ffi1:6ptKO µtue; xmpac;.

1121

2. 0EJU,AlUKE; ffKE'l'E� yta T11V Eq>UpJlfYY'll UAA.OÖU,t01} ÖlKUl01J a,i;o T11V

EffOX'll T01J Ataq><OTlffJIOV

EI; E1CO\jlECOS TllS tcn:opiac; TCOV lOEffiV, w eproTrjµa ytmi µta !COpiapxri xropa 8a fapenE va ecpapµ6cret cn:o füacp6c; TllS aUoöan6 öiKmo Te8rtKE Km<i nprowv Kat nav.a crTrJ ß<icrrt TllS 8scopiac; TCOV 8ecrµicov an6 wv Paul VOET (1647� 1714).

H xcoptK6TrJm Wl> otKaiou (lex fori)- cruµcpcova µe TrJV 6.no'l'rt wu VOET- µno­psi va l;rnspa.cr8ei µ6vo Jza Tffc; wvofac;. 'fam 'YEW118rtKE YJ 8scopia. TrJS aßpo­cppocruVTtc; (Comitas-Doktrin). Ifaparn':pco sl;sAiX8rtKE µfoco nie; 0scopias TCOV KE:KtJJµf:vwv Jz-,cazwµarwv wu Ulrich HUBER (1636-1694). :Euµcpcova µs Tl1 cru­"fKEKptµBVTt 8scopia eva anal; crucrTa8ev otKa.icoµa. ösv 8a fapenE va an6Uu.m sl;aniac; TllS 016.ßacrric; Tcov cruv6pcov. H µscrmcovtKJ1 8scopia TCOV 8ecrµicov el;a­AEicp8rin optcrnK<i a.n6 wv Friedrich Carl von SAVIGNY. Km<i wv ifüo, « ... CTTrjpts6µsvoc; crn1 crKB'l'TI TllS el; aßp6TTIWS anoooxflc; wu 0.AA00Cl1t01J O\Kaiou (comitas) W OlKUto [0a. 1tp81tel va opisemt] cruµcpcova µE TrjV "sopa" µiac; BVVO­µYJc; crxecrric;». To pu8µtcrTtK6 eproTrjµa yta TrJV ecpapµoyfi aAAooanou 01.Kaiou osv el;tKVEimt 1tASOV a.n6 TrjV evvoµri TUST!, w 0foµto, a.Ua an6 TrjV evvoµri crxscrri Tcov cruµµewxov.cov npocrroncov. H TEAEUmia npocrötopiseTm xcoptK<i Kat, a.v<i­Aoya µe Tl1 oiaµ6pcpcocrft TrJ<; Kat m 1.ötahepa xapaKTrjptcrnK<i TllS, unayemt crs EKElVYJ TrjV evvoµri TUST] YJ onoia 1tapoum<ise1. w <JTSVOTepo cruvöecrµo npoc; TrjV BVVOµT] crxscrri. H tcr6Trjm µETa/;U TCOV 01.Kairov Emwyxa.vemt µforo sv6c; crumfi­µmoc; Kav6vrov cruvo1ocrric; w onoio av.tAaµß<ivETm TYJV evvoµri crxscrri crw nAai­crto TCOV acrnKou 01.Ka.iou svv6µrov KmacrTa.crerov un6 µia na.yK6crµta npoonnKJ1. E0vtKES a.v.1.Aft\jletc; Km cruµcpspovm E,SO.KOAOU8ouv aK6µri va. 0eropouv w l;evo oiKato Km' e,;aipECTYJ E<papµocrTfo mo ecrroTeptK6 µiac; xropac;. MITTmonicr8rtKE rocn:6cro w acpeTrJptaK6 crrtµEio TrJ<; OATJS 8erop11crrtS· Ot Kav6vec; cruvoecrric; osv Ei­vm µ6vo Kav6vec; napanoµnfjc; yta TrJV eqmpµoyfi aAAOÖanrov Ka.v6vrov ÖtKa.iou (lA,/1.,fJ. Cl1tetKOVtsOUV eyyuc; crxfoet<; µETClSU TllS O"UVOETEClS evvmac; (voµtKJ1<; Km:a­crTacrrtc; sv6c; npocrronou it µtac; evvoµric; crxscrrts) Kat optcrµBVTtc; evvoµric; TUSTJS·

To crrtµeptv6 10.0.0. eOpaseTat un6 TrjV EnO\jlTJ TllS tcn:opiac; TCOV 1.0effiV CTE µia nepa.nspro crKE'l'TJ. 0 haA6c; Pasquale Stanislao MANCINI (1817-1888) xa­

paKTfjpme TrjV ecpapµoyf] aUooa.nrov v6µrov E1ti aAAOoanrov npocrronrov coc; µta unoxsn':rocrrt TllS Ote8vouc; 01.Katocruvric;. fta wv 1tOA1Trj w OlKatO TllS t0aysveia.c; TOU yivETm O Ka.0optcrnK6c; cruvoecrµoc;. 0 UAAOÖa.n6c; O"UVOEETCll µe TO OlKatO TllS 1tOAtTE1ac; 1tpOBAEUITTJS TOU. H tcr6nµ11 µemxeiptCTYJ 11µeöanrov Kat a.AAOoa-

1122

E:ZII

-dnd>3 Sod1t A(),O"(U)l ao1t S13�'91m210 ·006 I So1? 01 (8D8) m119cp)I 9,o:>111.oy no1U}Adno1rilt9 lt1 '91'D:>1 Slt.o32A().Q AmA9An:>1 Slt.o11t.0?8 Slti 11AUA? S9)l111d:>1 ll9'9W30.091.om Slti?eorioA S9Anrid3J O ·Slt.o32A().Q AmA()AU)l Somrilp,.oa.o S9A3 m.o?rim13A'9Xfo1m3 UA().QOm:>112 lpndmX lt -g-2·21 9:>11n1tmda3 9:>111md131tll 013:

AO>rl�M.

A0>3.0()0dliO...O ;\0).1, 0U))IJ� 9Atd3rlh.o O.l, Y1D)l :m.1,lu9A:J� �lu h.onwyiv •t:

·Am1'9rimm:>112 Am1 Slt.olld?w lt.om.0'9m:>1 mri }30XMd>o1tD DA 31.ocpDJ.00901n:>119 l}:>!u.on:>1foAn mri 13�d'91tn nA 131t9d1t 3191to lt.o3991tn lt.oJd)l 91tn Alti mA 0199ridn mAJ3 A32 SDdcpX Smri mdlp,.on:>119 m 91tn UJ\?AD:>1 ao1t9 Acp1.009om)l -12 S13.09,od:>1fo.o S?:>1ullAdn 3.0 13.oy,fü90 nA pdo1tri O}OltO 0111'9:>1 '«sua�uaAuo::,uou UlfllOJ» Sm Sno1 '91lt1919oridnAn AU,1 AnO�(),dlt:>! DA '13.0:}80:JLQ,Odlt S3.0J30.01dOUA:;iri1d:>13:>1fo.o 91ta A9,odo1tri mdlp,.oD)l12 n1 om:>1J2 9:>11Am�n.001UD 013: ·mnri-cptU)l12 S}dmX ltd:;iri nA3ri9)l3"(ltTI3 n1 '9Wl8D:>1 mdy,wm12 nw Slt.ong.09d1t luht3TI?H ·n3.om.ood1t ltrioAA? m13X9dD1t A32 Sn01 S'91lt1919oridn Slti SltJt\1sn9 Slti Jd31t A()00ADd>o1tn S:}wm112 10 A'93. ·aoi SDJ31l"(Olt Slti 01U)l}2 01 3101A'9lt 13()'.X.01 'a01 '91lt1919oridn Alti t3Acp1"(3TI38 01dlp,.on:>112 01 Ao.09d>3. ·Sao1 S'.91lt1919oridn Sll1 Jd3lt '012} D1 AnO)J.OU@OltD DA mdlp,.OD:>112 nw Slt.o38'9AU Slti m.o?ri 31}3 (q:rnoiddn poJ xa[) y,ltD2ü"("lU All1 3ri lt.o32A().Q n.oa0Xd'91ta Alti '9dD1t noJU)ll2 Smi (),O)l12 no1 Sy,foridnd>3 Snri Saod9ri )l3 Slti m2 31}3 m13A'.9XAaim3 019,01, ·y,un2o"l"lD All1 3ri lt.o32A().Q mri '.9"(llD 3TI(),OOMD UA ao1 020�?12 lt1 3riao)JdmM Dd3riy,.o ldX?w ·Sm3.o?eo1ta SltJ\?rioA1d:>1 310W'9:>13 Slti Jll3 poJ xar Slti Y,AOridnd>3 Alti.o nJ.onrilt.o�11.Ql.OD@Oltl) ADXJ3 Ui\ i\D"(13@9 'D1AOd?d>ria.o '9:>!Dl311"(0lt D1 l'O)l Sm1t9 A(l)JD:>112AmA?TIO)l3"l1tri3 Am1 nori9A ao1 S()1t0)l.Q o Acpinn J1AV ·Sy,urio1tndn1t AmA<;>AD)l Aro1Somrilp,.oa.o (),0)lU.01)ll138 no1 l}:>!md:>1 AQJ?8D9 )13 mri 3.0 3.DltAY,20 UO!lfl{OMlSP!JJUO:> UA3TI(),O"(D:>1 lt <r23. 'D1Driy,1.oa.o '9:>lli\O)�D.OO"(AAD '01.0 OOJD:>112 no1 Sy,fori-dnd>3 Slt1 Jd3lt Somrllp,lt) no1 lt.o1U9.ood1t lt mAJ3 l}:>!113dod>m9 Scp"(31A3_

·S13fl\Y,"(11AD S9)lultdm39ori.oo:>1 S11 m:>1 ninri(),3:>1.0ltd9 m 'S31lt190:>1ltlln S11 3rlm1399An.o m:>1 So/\8? 0191tn 131to:>101tn 13X? Dd3riy,.o D}01to lt 'So9'9rio Sl}:>!1rln1111ou Smri So1lt191nn1 Sl}:>!1fona.o Slti Sn?docb mAJ3 orlo1'.9 011.013., ·Sy,uriouDdnu Drl -lti.o().Q 9:>11d1A3:>101tro.oodu UA? mA Ol"(?TI38 01 pAdn01rilt9 m:>1 -g-2·21 9:>1umd131tltow So1lt19:>11A93 Slti l}XdD Sm Dd319AdD pdcoX013 ltJt\lt"l}1AD lt y,iny ·SoAS? UA?3.0 nori9m no1 l}Xo13riria.o Alti 91tD Ano11t())IDAD '�uuoodu �1do1.o1 Alti 9un'S3101to 10 'Sn01 Acpdod>m2 Aco1 ltJt\91tn ACOA:;irioAngrin"( lD1? m13Acpmrifodu Atpu

'H inr:epßaart rijc; tx8pOXffW<; Ola wiJ Oll<afov TWV <JVYKPOVtJW)V

µoyft tlA08an6 8iKato Kat an6 nc; onoiBc; 8riµwupyeimt eva crucr'tT]µa yta Til

8taµ6p<procrri xroptKTJc; 8tKatocruVT]c; 0eropiJ0TJKav roc; unepßoAtKTJ anrokta 1:ric;

E0vtKT)c; emppoftc;. To STJ'tT]µa 'tT]c; füaµ6p<pCO<JT]c; 1tOAUµEprov KUVOVCOV cruVöE<JT]c;

e1:e0ri µe cracpftveta Kma nprowv w 1.hoc; 1986 mo n11.afoto nie; ava0eropricrric;

wu N6µou yta 1:0 t8.ö.ö . .tna<poponotriµevec; cruvöfoetc; ( �ap1:riµevec; cruvöfomc;,

tliµaKEc; <JUVöfoEroV, pT)'tpEc; füacpuyiJc;) UVUSTJ'WUV µta pu0µt<JT] cruµ<prova µe 'm

cruµcpepovm 't(OV µeprov, 'tCOV cruvaUayrov Kat µ6vo Km' esaipecrri µe 'tTJ ATJ'l'TJ

U1tO'f'11 'tCOV e0vtKO)V UV'ttA.Tt'f'E©V Kat cruµ<pep6v1:rov (Em<pUAU�TJ 811µ6mac; 1:ru;ric;,

unepoxiJ evaV'tt 1:rov riµeoanrov Kav6vrov avayKacrnKou füKaiou ). H yspµaVtKTJ

noAneia öev eyeipei ev1:6c; nie; emKpmeiac; nie; Kaµia nayK6crµta a�irocrri mxöoc;

'tOU e0vtKOU 1:11c; ötKaiou it µ6:Uov 1tapat1:ahm a1t6 µia 1:81:0lU asirocrri KU'ta w

µe1:po 1:rov tfüronKofüe0voAOytKrov pu0µicrerov. 0 voµo0enic; öev avexemt anAWc;

niv acpapµoyiJ aAAOÖanou ötKaiou alla Kat niv earopsi avaYKaia. To 0tKamft­

pt0 1tp81tEt va 1tpocrfüopisEt w E<papµomfo ötKatO au1:anayyeha. To UAAOÖan6

öiKato avayvropisamt roc; 1061:tµo µe w TJµEÖan6. A1t6 niv cruvmyµanKTJ anay6-

peucrri, av6µotac; KU'tU<J'tU<JStc; VU pu0µisOV'tat oµot6µop<pa ( ap0po 3 1tap. 1 'tOU

f epµ.avtKou LUV'tayµawc;) cruvaye1:m 6n TJ µ11 ""11'1'11 un6'1'TJ wu crwixeiou nie;

tl).,ofon6nimc; µtac; un60acrric; ea ftmv avncruvmyµmtKTJ.

Üt <JXE1:ts6µevsc; 1tpoc; Ka0s EtötKO'IEpO wµfo Kmama:mnc; cruµ<papoV'troV,

astrov Kat m;irocrric; yta ötKatOcruVTJ eeµeAtrovovmt crftµepa <JE ava<popa npoc;

µia a0vtKTJ Kat npom.omKlJ onnKTJ. Eivat avayvroptcrµevsc; ot örtAcocratc; crniv un'

apt0. 1 an6cpacrri wu Ivcmwuwu L\ta0vouc; L\tKaiou Luvoöoc; wu BapoAivou

1999 (EtcrriYTJ'Iftc;: Kurt LIPSTEIN): Tt 0eAOuµe va antwxouµe µa w t8.ö.ö.;

L\.tKmocruVTJ, ßaßat6nim, ano1:akcrµ.mtK6nim, oµotoµopcpia anocpacrerov, cruµ­

µ6pcprocrri µe niv Kotvft 1tp60ecr11 ft nc; v6µ1µec; npocröoKiBc; 1:rov µsprov.

'EK1tA11S11 1tp0Kaki 11 eyyuni1:a 1tpoc; 'Itc; yevtKec; asirocretc; <JE µta evvoµ.11

1:asTJ. Lniv <JUYKEKptµ8VT] KmaAOyo1toi11crri öev yivemt 11.6yoc; yta m etÖtKa cruµ­

<ptpov1:a e<papµoyftc; wu ÖtKaiou 1:rov aUoöanrov npocrconrov iJ 1:ric; töiac; Kat 1:11c;

aAAOoanftc; 1t0Aneiac;. H tlacrmKTJ füöacrKaAia cno Iö.ö.ö. ßacr{sa1:at an6 yspµa­

VtKT)c; nAEUpac; crs µta tliµaKa nou ÖT]µt0upyft0TJKB an6 wv Gerhard KEGEL 11

onoia otaKpivet avaµecm ma cruµcpepov1:a 1:rov µepcov, 1:a cruµcpepov1:a 1:rov cru­

vaUayrov Km m cruµ<pepovm 1:asric;. 'füm rn cruµ<pepovrn 'tCOV µeprov Kmeu0u­

VOV'tat crniv ecpapµoyiJ ev6c; ÖtKaiou µe w onoio w a<popcov 1tp6crro1to cruv8eernt

cr1:sv61:spa 6nroc; Kat crni öuvm6nim entA.oyftc; ÖtKaiou ( auwvoµia 1:rov cruµßaA-

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