Die Rolle des Steuerberaters bei Krise und Insolvenz des ......Gemeinsame (kostenfreie)...

Gemeinsame (kostenfreie) Veranstaltung

am

Donnerstag, 12. März 2015

Die Rolle des Steuerberaters bei Krise und

Insolvenz des Mandanten

Referenten:

Matthias Kühne, Betriebswirt (IWW) Fachanwalt für Insolvenzrecht CVA

Cornelius Nickert, Rechtsanwalt, Steuerberater Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht CVA

Das Mandat in der Krise StBK+StBV Westfalen-Lippe – 12.03.2015

1

KANZLEI NICKERT | RECHTSANWÄLTE & STEUERBERATER 2

Einleitung

„Der pflichtgemäß arbeitende Jurist

(Grundsätze sind auf den Steuerberater

übertragbar) im Sinne der Rechtsprechung

muss –überspitzt formuliert- ein juristischer

Supermann sein, der über ein

computerhaftes Gedächtnis, ein

hervorragendes Judiz sowie über höchste

Intelligenz und Energie verfügt“ (Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille Die Haftung des

Rechtsanwalts 7. Aufl. 2005)


Zivilrechtliche Haftungsrisiken des Beraters


Wann wird es „brenzlig“


Mögliche Anspruchsgegner

Mandant

Geschäftsführer (BGH vom 14.06.2012

Az: IX ZR 145/11)

Insolvenzverwalter

Gesellschafter

Gläubiger des Mandanten

Der Unternehmenskäufer und/oder

dessen Kreditgeber


Haftung gegenüber dem Mandanten

Anspruchsgrundlage sind die §§ 280,

611, 675 BGB

Pflichtverletzung aus dem Steuer-

beratervertrag

Kausalität zwischen Pflichtverletzung

und Schaden

Verschulden; wird im Rahmen der

vertraglichen Haftung vermutet (§ 280

Abs. 1 Sa. 2 BGB). Steuer-berater

muss sich daher entlasten.


Was ist Ihr Auftrag?


Grundlagen


Rechtsnatur des Vertrages:

Geschäftsbesorgung mit

Dienstvertragscharakter

Pflicht des Beraters, die Arbeit für den

Mandanten so gewissenhaft zu

erbringen, dass diesem kein

(steuerlicher) Nachteil entsteht bzw.

dass dieser keinen Schaden erleidet


Pflichtverletzung in der Krise

Schon im Leitsatz einer BGH-

Entscheidung aus dem Jahr 1987 heißt

es:

„Ist die GmbH nicht nur am Bilanzstichtag,

sondern auch zur Zeit der Bilanzerstellung

überschuldet und erkennt der den

Jahresabschluss erstellende Steuerberater

dies schuldhaft nicht, haftet er aus

positiver Vertragsverletzung“ (BGH, Urteil

vom 18.2.1987, Az. IV ZR 232/85)


Warn- und Hinweispflichten



Die Frage, wann eine Hinweispflicht auf

mögliche Insolvenzgründe und das

Bestehen einer evtl. Insolvenzantrags-

pflicht entfällt, wurde in der Recht-

sprechung kontrovers diskutiert

Aktuelle Entscheidungen des BGH



BGH, Urteil vom 6.2.14 – IX ZR 53/13

Keine allgemeine Hinweispflicht

auf mögliche Insolvenzreife

Dies gilt uneingeschränkt, wenn

Berater ausschließlich mit

steuerlichen Angelegenheiten befasst

war


Hinweispflichten


Bei Auftrag zur Prüfung der

Insolvenzreife besteht Haftung für

eventuelle Fehlleistungen


Hinweispflichten


Diese Haftung besteht auch, wenn über

den Auftrag hinaus Beratung erbracht

wird

Wenn Auftrag nur bezgl. Steuerbilanz

erteilt, darüber hinaus aber eine

insolvenzrechtliche Beurteilung

abgegeben wird


Hinweispflichten


Wenn aber über den Auftrag hinaus

Insolvenzreife erörtert wird, muss

der Steuerberater die Frage selbst

verbindlich klären oder den

Mandanten darauf hinweisen, dass

er sich fachkundig beraten lassen

muss (BGH, Urteil vom 24.05.2005,

Az. IX ZR 123/04).



Weitergehende Pflichten bestehen nicht;

insbesondere besteht keine Pflicht zu

einer weiteren (unentgeltlichen)

Beratung


Haftung bei weitergehendem Mandat

OLG Oldenburg zur Haftung bei

fehlerhafter BWA

„Zwar gibt eine BWA nur einen vorläufigen Stand

der Buchführung wieder, der durch verschiedene

Abschlussbuchungen erst zu einem

Jahresabschluss entwickelt werden muss.

Gleichwohl bilden die Ergebnisse der BWA unter

der Annahme der vollständigen Erfassung aller

Geschäftsvorfälle aber eine entscheidende

Grundlage für die weitere finanzielle Planung und

Entwicklung einer Gesellschaft.“




fehlerhafter BWA

Urteil vom 08.11.2012 - 14 U 8/12; BGH

Beschl. v. 20.03.2014, Az.: IX ZR 293/12

Anmerkung:

Die Klage des Insolvenzverwalters blieb

erfolglos, weil er den

Ursachenzusammenhang nicht beweisen

konnte



Konsequenzen

BWA Erstellung geht über reine

Erfassung buchhalterischer Vorfälle

hinaus, vgl. § 33 Abs. 1 StBVV (Führen

steuerlicher Aufzeichnungen einschl. des

Kontierens der Belege)

Verantwortlichkeit steigt

Unseres Erachtens Hinweispflicht auf

Insolvenzgefahr – Belehrung, dass MDT

selbst prüft oder Auftrag erteilt


Hinweispflichten

Empfohlenes Vorgehen:

Stellt der Steuerberater eine bilanzielle

Überschuldung fest, müssen bei diesem

„sämtliche Alarmglocken läuten“. Diese

hat zumindest indizielle Bedeutung für

eine insolvenzrechtliche Überschuldung

Grundsätzlich muss der Mandant nicht

auf die Verpflichtung zur Prüfung der

Insolvenzreife hingewiesen werden –

der Mandant erwartet es aber


Hinweispflichten


Keine ergebnisoffenen Gespräche führen –

Ergebnis dokumentieren

Aussagen zur Insolvenzreife nur nach

gesondertem Auftrag und nach sorgsamer

Prüfung

Ansonsten Hinweis, dass Prüfung durch

einen fachkundigen Berater zu erfolgen hat

(vgl. Musterhinweisschreiben)

http://kanzlei-nickert.de/mandanteninformation/downloads/sanierung-insolvenz.html


Verschulden

Haftung setzt Verschulden voraus

Verschulden des Steuerberaters wird nach

§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB bei obl.

Pflichtverletzung vermutet

Steuerberater muss sich entlasten


Verschulden

Vor Fertigstellung des Jahresabschlusses

sollte deshalb immer eine schriftliche

Vollständigkeitserklärung eingeholt werden

Unser Vorgehen: Berichtsentwurf wird dem

Mandanten mit Wasserzeichen vorab als

pdf gemailt. Anschließend sendet er

Vollständigkeitserklärung zurück


Haftung gegenüber Dritten

Haftung über einen separat

(stillschweigend oder ausdrücklich)

geschlossenen Auskunftsvertrag

Haftung über die Grundsätze des sog.

Vertrages mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter


Haftung aus Auskunftsvertrag



Voraussetzungen:

Auskunft ist für Dritten erkennbar von

erheblicher Bedeutung ist

der Dritte will die Auskunft zur Grundlage

wesentlicher Entschlüsse machen

Dritte nutzt Auskunft des „Experten“



Beispiele:

Gespräche im Rahmen eines

Unternehmensverkaufes

Gespräche mit Kreditgebern

(Gesellschafter, Banken, etc.)



Tipp:

Vorherige (schriftliche) Klarstellung, dass

Wahrnehmung im Termin

ausschließlich als Berater des

Mandanten erfolgt (=Klarstellung, dass

kein Rechtsbindungswille für einen

Auskunftsvertrag besteht)

Grenze: persönliche Zusicherungen nach

Art einer Garantieübernahme


Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter



Voraussetzungen:

Leistungsnähe: Der Dritte muss mit der

Leistung des Beraters bestimmungs-

gemäß in Kontakt kommen

Gläubigernähe

Erkennbarkeit der Leistungsnähe und

Gläubigernähe

Schutzbedürfnis



Beispiele:

Der Auftrag zur Erstellung einer

monatlichen BWA begründet für sich

genommen noch keinen Vertrag mit

Schutzwirkung zugunsten Dritter

(Achtung: OLG Oldenburg)

Dagegen kann dies bei einem testierten

Zwischenabschluss bsp. als Grundlage

für Verkaufsverhandlungen der Fall sein



Der Steuerberatungsvertrag entfaltet

jedenfalls keine Schutzwirkung

zugunsten von Insolvenzgläubigern,

denen durch einen verspäteten

Insolvenzantrag Schaden entstand

Nach aktuellem Urteil des BGH, Urteil

vom 14.06.2012, Az: IX ZR 145/11, ist

aber der Geschäftsführer in den

Schutzbereich mit einbezogen



Tipps zur Haftungseingrenzung:

Schriftlicher Vertrag mit klar

abgegrenztem Auftrag

Regelung, dass Bilanz für den

Mandanten erstellt wird und keine


entfalten soll

Weitergabebeschränkungen



Achten Sie auf die Formulierung im

Testat/Bescheinigung

Haftung reicht nur soweit, als Berater aus

Sicht des Dritten die Verantwortung für

die Richtigkeit übernimmt

Hier maßgebend, inwieweit der Dritte

dem Berater besonderes Vertrauen

schenkt

Machen Sie kenntlich, welche Angaben

vom Mandanten übernommen wurden



Eine Haftungsbegrenzung ist auch über

Allgemeine Auftragsbedingungen

möglich

Voraussetzung ist wirksame

Einbeziehung in den Vertrag


Haftung gegenüber Dritten - § 826 BGB

Gegeben, wenn

Auskünfte und Bescheinigungen wider

besseren Wissen

Auskünfte und Bescheinigungen ins

Blaue hinein

Gefahr

Persönliche (Handelnden-) Haftung

Kein Versicherungsschutz, § 103 VVG


Bilanzierung in der Krise



Problemschwerpunkte

Aufstellungsfristen

Going concern

Redepflichten

Bewertung bei break up


Bilanzierung in der Krise - Aufstellungsfristen

Handelsrechtlicher Grundsatz

Aufstellungsfristen: Innerhalb einer

dem ordnungsgem. Geschäftsgang

entsprechenden Zeit

Empfehlungen der

Bundessteuerberaterkammer zu den

neuen handelsrechtlichen

Rechnungslegungsfristen und den

Risiken verspäteter Erstellung

KANZLEI NICKERT | RECHTSANWÄLTE & STEUERBERATER


43

Folgen bei Verstoß

Aufstellungspflicht geht mit

Auftragsannahme auf StB über

Strafrechtliche Verantwortlichkeit gem.

§ 14 StGB

Gilt nicht wenn:

Honorarrückstände und

Zurückbehaltungsrecht ausgeübt

Auskünfte auf Anforderung nicht

erteilt werden



Berufsrechtliches Handbuch:

„Gegen die Annahme, die Bilanz hätte - im

damals zu entscheidenden Fall - 8 bis 10

Wochen nach dem Ablauf des Geschäftsjahres

aufgestellt werden müssen, könnten berechtigte

Einwendungen nicht erhoben werden (BGH,

GA1961, 359); ein Zeitraum von 10 Wochen

nach Abschluss des Geschäftsjahres sei unter

gewöhnlichen Umständen ausreichend; eine

Jahresbilanz sei in der Regel erst verspätet,

wenn sie mehr als 10 Wochen nach Ablauf des

Geschäftsjahres aufgestellt werde (BGH,

GA1971, 38).“


Bilanzierung in der Krise – going concern

Going concern

§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB

Bei der Bewertung ist von der

Fortführung der Unternehmenstätigkeit

auszugehen, sofern dem nicht

tatsächliche oder rechtliche

Gegebenheiten entgegenstehen.



Going concern

Tätigkeitssicht, anders als in der InsO

(dort Rechtsträgersicht)

Gerade durch InsO kann Fortsetzung

der Tätigkeit erreicht werden

Im Zweifel: going concern (InsO:

Zerschlagung)


Bilanzierung in der Krise – Redepflichten

Externe Redepflichten

Lagebericht

Prognosebericht

Risikobericht

Anhang - § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB

Erstellungsbericht

Kenntlich machen, was eigene

Tätigkeit und was Übernahme von

MDT-Auskünften ist


Bilanzierung in der Krise – Redepflicht

Interne Redepflichten

Warnhinweise bezüglich

Insolvenzgründen?

BGH: Nein bei reinem „steuerlichen“

Auftrag

Differenzierung HB/StB nicht erfolgt

Was bei BWL Auftrag?

BWA Erstellung


Bestätigungsvermerk in der Bilanz



Auch hier gilt: Maßgebend ist der vom

Mandant erteilte Auftrag

Haben Sie Auftrag zur Abschlusserstellung

ohne jegliche Prüfungshandlung, sollten Sie

auch nur in diesem Rahmen bestätigen



Folgende Formulierungen habe ich schon

öfter in Bilanzen gelesen;

„Auf Grund der stillen Reserven ist eine

Überschuldung i.S.d. § 64 Abs. 1

GmbHG nicht gegeben“, oder

Anhangangabe: „Auf § 64 Abs. 1

GmbHG wurde hingewiesen“.

(Anmerkung: der Kollege bilanzierte

dennoch unter der Annahme der

Fortführung der Unternehmenstätigkeit!)



Keine insolvenzrechtlichen

Erläuterungen in der Bilanz

Überschuldungsstatus weicht von

handelsrechtlichen Grundsätzen ab.


Bilanzierung in der Krise – Stichtagsprinzip

§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

Abgrenzung wertaufhellende /

wertbegründende Tatsachen

Erstreckung auf going concern?

Durchbrechung § 252 Abs. 2 HGB

Unseres Erachtens: Nein (sehr str.)

Selffulfilling prophecy

Schutz der Gläubiger über InsO

Bilanz per Stichtag wäre falsch


Bilanzierung in der Krise – Bewertung bei break up

Redepflichten

Liquidation im Vordergrund

Market approach – Marktpreise

Obergrenze AHK

Realisationsprinzip gilt

Rückstellungen für Abwicklungsverluste

erfassen


Bilanzierung in der Krise – Übersicht

Sachverhalt InsO HGB

Prognosezeitraum 12-24 Monate (wohl wieder offen)

12 Monate

Beginn Prognosezeitraum

Permanent Wohl Bilanzstichtag (sehr str.)


entfällt keine Berücksichtigung (str.)

Prognosegegenstand Rechtsträger Unternehmenstätigkeit

non liquet Zerschlagung going concern

Annahme bei Insolvenzeröffnung

Grds. Zerschlagung Offen


Bilanzierung in der Krise – Hinweise

Auftrag

Keine Bilanz ohne schriftlichen Auftrag

Auftragsinhalt klären (Erstellung,

Plausibilisierung, Bericht etc.)

Einbeziehung von AGB regeln

Vorprüfung: reicht

Versicherungsschutz?


Strafrechtliche Risiken in der Unternehmenskrise


Strafrechtliche Risiken

58


Insolvenzstraftaten im engeren Sinne (Bankrottstraftaten)

60

Insolvenzrecht im engeren Sinne

(Bankrottstraftaten §§ 283 – 283 d StGB)

Ausschluss der Geschäftsführertätigkeit

einer GmbH und Vorstandsmitgliedschaft

bei einer AG sowie Versagung der

Restschuldbefreiung bei rechtskräftiger

Verurteilung einer Bankrottstraftat


Bankrott (§ 283 StGB)

61

Zentrale Vorschrift des Insolvenzstrafrechts

Die einzelnen Tathandlungen sind in den

Nr.: 1- 8 StGB beschrieben

z.B. das Beiseiteschaffen oder

Verheimlichen von

Vermögensgegenständen (Nr.1)

z.B. Pflichtverletzungen im

Zusammenhang mit der Führung von

Handelsbüchern (Nr.5)


Verletzung der Buchführungspflicht (§ 283 b StGB)

62

Tatbestand ähnlich wie § 283 Abs. 1 Nr. 5-

7 StGB

Voraussetzung jedoch keine

wirtschaftliche Krise des Schuldners

Taten nach Abs. 1 Nr. 1 u. 3 können auch

fahrlässig begangen werden

Täterkreis ist auf die buchführungs- und

bilanzierungspflichtigen Kaufleute

beschränkt


5 vor 12

63



64

Jahresabschlusserstellung in der Krise:

Fristen des § 264 HGB finden in der Krise

keine Anwendung

Maßgebend ist § 243 Abs. 3 HGB: Der

Jahresabschluss ist innerhalb der einem

ordnungsmäßigen Geschäftsgang

entsprechenden Zeit aufzustellen



65

Nach BGH ( Entscheidungen vom

31.01.1961 und 28.10.1969) sind dies in

der Krise 8 bis 10 Wochen (vgl. auch

Berufsrechtliches Handbuch 2002, S. 159)

Gilt über § 243 Abs. 3 HGB auch für EU,

OHG und KG

StB wird zum Täter, § 14 StGB


Insolvenzverschleppung § 15a Abs. 4, 5 InsO

Die Strafbarkeit bei unterlassener

Insolvenzantragstellung ist seit dem

01.11.2008 in § 15a Abs. 4, 5 InsO

geregelt

Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bei nicht

rechtzeitiger Antragstellung

Antragstellung unverzüglich, spätestens

drei Wochen nach Zahlungsfähigkeit bzw.

Überschuldung (vgl. Whitepaper

Insolvenzgründe)

http://kanzlei-nickert.de/mandanteninformation/downloads/whitepaper.html



Mittäter und Beihilfe


Beihilfe/Mittäterschaft des Beraters

Strafbarkeit durch die steuerliche Weiterbetreuung

einer insolvenzreifen GmbH?

Nach LG Koblenz (Urteil vom 22.07.2009, Az: 15

O 397/08) soll Strafbarkeit bei berufstypischen

oder neutralen Handlungen entfallen

Hinweis, dass Buchhaltung und Jahresabschlüsse

lediglich nur noch zur Erfüllung der steuerlichen

Pflichten der Gesellschaft erfolgen werden, kann

Haftungsrisiko minimieren

Höchstrichterliche Entscheidung steht noch aus,

aber Beschluss OLG Köln


Hinweispflichten

OLG Köln, Beschluss vom 03.12.2010, Az.

1 Ws 146/10 (DStR 2011, 1195)

„(…) Hierzu ist zu ihren Gunsten nicht zu

übersehen, dass die Beschuldigte mehrfach auf

die schlechte finanzielle Situation des

Unternehmens und die Konsequenzen einer

möglichen Insolvenzverschleppung hingewiesen

und ihm pflichtgemäßes Handeln eindringlich

nahegelegt hatte. Die Annahme, sie habe sich

hier mit dem Firmeninhaber zu einer strafbaren

Handlung solidarisiert (…) liegt fern.“


Überblick Insolvenzordnung


Typischer Verfahrensablauf Regelinsolvenzverfahren

Antrag

Vorläufiges Insolvenzverfahren

Insolvenzeröffnung

Gläubigerversammlung

Schlusstermin

Verfahrensaufhebung


Verfahrensablauf Verbraucherinsolvenz

Außergerichtliches

Schuldenbereinigungsverfahren

Ggf. Gerichtliches


Vereinfachtes Insolvenzverfahren

Restschuldbefreiungsphase


Überblick Änderungen durch das ESUG



Vorläufiger Gläubigerausschuss und

Mitsprachemöglichkeiten bei der Auswahl

des vorläufigen Insolvenzverwalters

Schutzschirmverfahren

Stärkung Eigenverwaltung

Straffung Insolvenzplanverfahren und

debt-equity-swap im

Insolvenzplanverfahren


Zusammenarbeit mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter


Einordnung der Forderungen

Insolvenz-forderung

Grds. Insolvenzforderung

Ausnahmen:

- vorl. starke Insolvenzverwaltung

- Einzelermächtigung

Masse-

verbindlichkeiten

sog. Neumasse-verbindlichkeiten

Antrag Eröffnung Masseunzulänglichkeit


Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter

Wie sind die Forderungen einzuordnen?

Grundsatz: Insolvenzforderungen

keine Erfüllung nach Insolvenzeröffnung

Ausnahme: sog. starker vorläufiger Verwalter

Einzelermächtigung

Erklärungen des vorl. Verwalters

Fazit: nur geringer Schutz

77


Schritte Insolvenzverfahren


Wenn das Geld verbrannt ist


Insolvenzantrag

Warum, wer, wann, Insolvenzgründe

Antragsberechtigte

Insolvenzantragspflicht

Glaubhaftmachung

Neuregelung bei Zweitinsolvenzantrag

Die Prüfung der Zulässigkeit des Antrags


Das Eröffnungsverfahren

Möglichkeit der Antragsrücknahme

Erledigterklärung/Kosten

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Obligatorischer Gläubigerausschuss

Beantragter Gläubigerausschuss

Fakultativer Gläubigerausschuss

Auswahl vorläufiger Insolvenzverwalter

Fortbestehensprognose


Eigenverwaltung


Voraussetzungen

Antrag auf Eigenverwaltung durch

Schuldner

Kein Umstand bekannt, dass

Eigenverwaltung zu Nachteilen für die

Gläubiger führt

Umkehrung des Regel-

/Ausnahmeverhältnisses


Befugnisse Sachwalter

Gläubiger behält Verwaltungs- und

Verfügungsbefugnis

Befugnisse des Sachwalters

Überwachung

Zustimmungspflichten bei Eingehen

von Verbindlichkeiten außerhalb des

gewöhnlichen Geschäftsbetrieb

Überwachung der privaten

Lebensführung


Nachträgliche Maßnahmen

Nachträgliche Anordnung

Nachträgliche Aufhebung

Antrag Gläubigerversammlung

Antrag eines Gläubigers, der

Nachteile für Gläubiger glaubhaft

machen kann



Schutzschirmverfahren § 270b InsO

Voraussetzungen


Überschuldung oder drohende

Zahlungsunfähigkeit

Sanierung nicht offensichtlich

ausgeschlossen

Bescheinigung eines unabhängigen

qualifizierten Berufsträgers (z. B.

StB)




Schutzmaßnahmen

Vorschlagsrecht Sachwalter

Begründung von Masseverbindlichkeiten

Insolvenzgeldvorfinanzierung

Aufhebung


Insolvenzplan


Regelungsgegenstand

Sehr freier Regelungsgegenstand

Abweichende Vereinbarungen zu

gesetzlichen Vorschriften der InsO

möglich

Grenze sind zwingende Vorschriften aus

anderen Rechtsgebieten

Ziel ist der Erhalt des Rechtsträgers


Aufbau und Inhalt

Darstellender Teil

Dient der Information von Gericht und

Gläubigern

Bestandsaufnahme

Maßnahmen

Darstellung der geplanten Verwertung


Aufbau und Inhalt

Gestaltender Teil

Kernpunkt des Insolvenzplanes

Enthält die konkreten vertraglichen

Vereinbarungen

Gruppenbildungen

Plananlagen



Probleme des Insolvenzplanverfahrens

Hoher Zeitdruck

Stimmverhältnisse und Gruppenbildung

Bedienung aller Masseverbindlichkeiten


Debt-equity-swap

Engriff in Gesellschafterrechte nach dem

ESUG auch gegen deren Willen möglich

Aufzwingung von Neugesellschafter

Kapitalschnitt

Forderung als Sacheinlage

Problem ist Bewertung der Forderung

Unternehmensbewertung erforderlich

Abfindungszahlung an Altgesellschafter


Anfechtungsrecht


Anfechtungsrecht

Wiederherstellung des Haftenden

Schuldnervermögens

Pars conditio creditorum

Vorteile werden rückgängig gemacht

Geregelt in §§ 129 InsO bis 147 InsO

Anfechtbare Rechtshandlungen

Gläubigerbenachteiligung

Zeitpunkt der Rechtshandlung


Vermeidung Anfechtung

Bargeschäftregelung § 142 InsO und

Ausschluss der drohenden



Bargeschäft nach § 142 InsO

Grundsätzlich lässt Bargeschäft eine

Anfechtung entfallen (Ausnahme:

Vorsatzanfechtung § 133 Abs. 1 InsO)

Grundsätzlich Zug-um-Zug- Geschäfte

erforderlich (V³-Regel)

„Viel Vorschuss vorher“

Zahlung innerhalb einer angemessenen

Rechnungsprüfungsfrist

Maßgebend Umstände des Einzelfalls


Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO

Bei drohender Zahlungsunfähigkeit

Wenn der Schuldner seine Gläubiger

vorsätzlich benachteiligt

der andere Teil dies kennt

Anfechtungszeitraum 10 Jahre

Keine Privilegierung des Bargeschäfts

Entgeltliche Verträge mit nahestehenden

Personen


Ausschluss Vorsatzanfechtung durch Planung



Vorgehensweise


Zahlungsunfähigkeit durch eine

(integrierte) Unternehmensplanung

So mittlerweile auch die Finanzämter

(unsere OFD per Verfügung) und die

Banken


Rechtsfolgen

Bei erfolgreicher Anfechtung erfolgt

Rückgewähr des Vermögens an die

Insolvenzmasse

Anfechtungsgegner kann seine

Forderung nur noch zur Insolvenztabelle

anmelden


Zurückbehaltungsrecht vor Insolvenzeröffnung

Es gelten die allgemeinen Regelungen: §§ 320, 273 BGB; 66 StBerG

Das Zurückbehaltungsrecht besteht an Mandantenunterlagen, Handakte und Arbeitsergebnissen


Zurückbehaltungsrecht nach Insolvenzeröffnung

Nach Insolvenzeröffnung ändert sich die Rechtslage

StB-Vertrag endet kraft Gesetz mit Insolvenzeröffnung

Kein Zurückbehaltungsrecht an Originalunterlagen des Mandanten

Kein Zurückbehaltungsrecht an der Handakte, arg. ex § 51 InsO vgl. BGH vom 30.22.1989 Az: III ZR 112/98, BGHZ 109, 260 für RA



Aber Zurückbehaltungsrecht an den Arbeitsergebnissen, vgl. BGH ZIP 1988, 1474

Aber Verpflichtung zum FiBu Datenübertrag, LG Essen, Urteil vom 24.5.1996; LG Cottbus, GI 2002, 4;


Fazit


Dont´s für den Steuerberater

Arbeiten Sie nie ohne Auftrag.

Arbeiten Sie nie in der Krise zu den

Konditionen wie außerhalb der Krise. Guter

(Krisen-) Rat ist teuer

Lassen Sie sich einen angemessenen

Vorschuss bezahlen

Lassen Sie in der Krise des Mandanten

keine unerledigten Bilanzen liegen



Schreiben Sie nie an den Mandanten, er

müsse Insolvenzantrag stellen (es sei

denn Sie haben einen Auftrag, dies zu

prüfen).

Schreiben Sie nie in den HGB-

Jahresabschluss, dass der Mandant

(nicht) insolvenzreif ist.


Do`s für den Steuerberater

Belehren Sie Ihren Mandanten über den

Eintritt der Krise. Dokumentieren Sie die

Belehrung zu eigenen Zwecken.

Lassen Sie sich in der Krise einen

betriebswirtschaftlichen Auftrag erteilen.

Sprechen Sie dies mit der Bank ab.



Prüfen Sie die steuerlichen

Folgewirkungen einer Insolvenzeröffnung

bei Betriebsaufspaltung und/oder

Organschaft.

Zwingen Sie Ihren Mandanten zu einer

Zielsetzung und zu einer

Unternehmensplanung.



Prüfen Sie aktiv die

Sanierungsmöglichkeiten innerhalb eines

Insolvenzverfahrens

Nutzen Sie Eigenverwaltung und

Insolvenzplan, um Ihren Mandanten einen

großen Nutzen zu bescheren

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Besuchen Sie uns im Internet:

www.kanzlei-nickert.de


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Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:

KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung

und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise

benötigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet.

Rechtsanwälte, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV-

Qualitätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 und 2011 wurde die Kanzlei von FOCUS

MONEY in die Liste der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Gemeinsame (kostenfreie) Veranstaltung

am

Donnerstag, 12. März 2015

Die Rolle des Steuerberaters bei Krise und

Insolvenz des Mandanten

Referenten:

Matthias Kühne, Betriebswirt (IWW) Fachanwalt für Insolvenzrecht CVA

Cornelius Nickert, Rechtsanwalt, Steuerberater Fachanwalt für Insolvenz- und Steuerrecht CVA

Das Mandat in der Krise StBK+StBV Westfalen-Lippe – 12.03.2015

1


Einleitung

„Der pflichtgemäß arbeitende Jurist

(Grundsätze sind auf den Steuerberater

übertragbar) im Sinne der Rechtsprechung

muss –überspitzt formuliert- ein juristischer

Supermann sein, der über ein

computerhaftes Gedächtnis, ein

hervorragendes Judiz sowie über höchste

Intelligenz und Energie verfügt“ (Fahrendorf in Rinsche/Fahrendorf/Terbille Die Haftung des

Rechtsanwalts 7. Aufl. 2005)


Zivilrechtliche Haftungsrisiken des Beraters


Wann wird es „brenzlig“


Mögliche Anspruchsgegner

Mandant

Geschäftsführer (BGH vom 14.06.2012

Az: IX ZR 145/11)

Insolvenzverwalter

Gesellschafter

Gläubiger des Mandanten

Der Unternehmenskäufer und/oder

dessen Kreditgeber



Anspruchsgrundlage sind die §§ 280,

611, 675 BGB

Pflichtverletzung aus dem Steuer-

beratervertrag

Kausalität zwischen Pflichtverletzung

und Schaden

Verschulden; wird im Rahmen der

vertraglichen Haftung vermutet (§ 280

Abs. 1 Sa. 2 BGB). Steuer-berater

muss sich daher entlasten.


Was ist Ihr Auftrag?


Grundlagen


Rechtsnatur des Vertrages:

Geschäftsbesorgung mit

Dienstvertragscharakter

Pflicht des Beraters, die Arbeit für den

Mandanten so gewissenhaft zu

erbringen, dass diesem kein

(steuerlicher) Nachteil entsteht bzw.

dass dieser keinen Schaden erleidet


Pflichtverletzung in der Krise

Schon im Leitsatz einer BGH-

Entscheidung aus dem Jahr 1987 heißt

es:

„Ist die GmbH nicht nur am Bilanzstichtag,

sondern auch zur Zeit der Bilanzerstellung

überschuldet und erkennt der den

Jahresabschluss erstellende Steuerberater

dies schuldhaft nicht, haftet er aus

positiver Vertragsverletzung“ (BGH, Urteil

vom 18.2.1987, Az. IV ZR 232/85)



Die Frage, wann eine Hinweispflicht auf

mögliche Insolvenzgründe und das

Bestehen einer evtl. Insolvenzantrags-

pflicht entfällt, wurde in der Recht-

sprechung kontrovers diskutiert

Aktuelle Entscheidungen des BGH




Keine allgemeine Hinweispflicht

auf mögliche Insolvenzreife

Dies gilt uneingeschränkt, wenn

Berater ausschließlich mit

steuerlichen Angelegenheiten befasst

war


Hinweispflichten


Bei Auftrag zur Prüfung der

Insolvenzreife besteht Haftung für

eventuelle Fehlleistungen


Hinweispflichten


Diese Haftung besteht auch, wenn über

den Auftrag hinaus Beratung erbracht

wird

Wenn Auftrag nur bezgl. Steuerbilanz

erteilt, darüber hinaus aber eine

insolvenzrechtliche Beurteilung

abgegeben wird


Hinweispflichten


Wenn aber über den Auftrag hinaus

Insolvenzreife erörtert wird, muss

der Steuerberater die Frage selbst

verbindlich klären oder den

Mandanten darauf hinweisen, dass

er sich fachkundig beraten lassen

muss (BGH, Urteil vom 24.05.2005,

Az. IX ZR 123/04).



Weitergehende Pflichten bestehen nicht;

insbesondere besteht keine Pflicht zu

einer weiteren (unentgeltlichen)

Beratung




fehlerhafter BWA

„Zwar gibt eine BWA nur einen vorläufigen Stand

der Buchführung wieder, der durch verschiedene

Abschlussbuchungen erst zu einem

Jahresabschluss entwickelt werden muss.

Gleichwohl bilden die Ergebnisse der BWA unter

der Annahme der vollständigen Erfassung aller

Geschäftsvorfälle aber eine entscheidende

Grundlage für die weitere finanzielle Planung und

Entwicklung einer Gesellschaft.“




fehlerhafter BWA

Urteil vom 08.11.2012 - 14 U 8/12; BGH

Beschl. v. 20.03.2014, Az.: IX ZR 293/12

Anmerkung:

Die Klage des Insolvenzverwalters blieb

erfolglos, weil er den

Ursachenzusammenhang nicht beweisen

konnte



Konsequenzen

BWA Erstellung geht über reine

Erfassung buchhalterischer Vorfälle

hinaus, vgl. § 33 Abs. 1 StBVV (Führen

steuerlicher Aufzeichnungen einschl. des

Kontierens der Belege)

Verantwortlichkeit steigt

Unseres Erachtens Hinweispflicht auf

Insolvenzgefahr – Belehrung, dass MDT

selbst prüft oder Auftrag erteilt


Hinweispflichten


Stellt der Steuerberater eine bilanzielle

Überschuldung fest, müssen bei diesem

„sämtliche Alarmglocken läuten“. Diese

hat zumindest indizielle Bedeutung für

eine insolvenzrechtliche Überschuldung

Grundsätzlich muss der Mandant nicht

auf die Verpflichtung zur Prüfung der

Insolvenzreife hingewiesen werden –

der Mandant erwartet es aber


Hinweispflichten


Keine ergebnisoffenen Gespräche führen –

Ergebnis dokumentieren

Aussagen zur Insolvenzreife nur nach

gesondertem Auftrag und nach sorgsamer

Prüfung

Ansonsten Hinweis, dass Prüfung durch

einen fachkundigen Berater zu erfolgen hat

(vgl. Musterhinweisschreiben)

http://kanzlei-nickert.de/mandanteninformation/downloads/sanierung-insolvenz.html


Verschulden

Haftung setzt Verschulden voraus

Verschulden des Steuerberaters wird nach

§ 280 Abs. 1 S. 2 BGB bei obl.

Pflichtverletzung vermutet

Steuerberater muss sich entlasten


Verschulden

Vor Fertigstellung des Jahresabschlusses

sollte deshalb immer eine schriftliche

Vollständigkeitserklärung eingeholt werden

Unser Vorgehen: Berichtsentwurf wird dem

Mandanten mit Wasserzeichen vorab als

pdf gemailt. Anschließend sendet er

Vollständigkeitserklärung zurück



Haftung über einen separat

(stillschweigend oder ausdrücklich)

geschlossenen Auskunftsvertrag

Haftung über die Grundsätze des sog.

Vertrages mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter



Voraussetzungen:

Auskunft ist für Dritten erkennbar von

erheblicher Bedeutung ist

der Dritte will die Auskunft zur Grundlage

wesentlicher Entschlüsse machen

Dritte nutzt Auskunft des „Experten“



Beispiele:

Gespräche im Rahmen eines

Unternehmensverkaufes

Gespräche mit Kreditgebern

(Gesellschafter, Banken, etc.)



Tipp:

Vorherige (schriftliche) Klarstellung, dass

Wahrnehmung im Termin

ausschließlich als Berater des

Mandanten erfolgt (=Klarstellung, dass

kein Rechtsbindungswille für einen

Auskunftsvertrag besteht)

Grenze: persönliche Zusicherungen nach

Art einer Garantieübernahme



Voraussetzungen:

Leistungsnähe: Der Dritte muss mit der

Leistung des Beraters bestimmungs-

gemäß in Kontakt kommen

Gläubigernähe

Erkennbarkeit der Leistungsnähe und

Gläubigernähe

Schutzbedürfnis



Beispiele:

Der Auftrag zur Erstellung einer

monatlichen BWA begründet für sich

genommen noch keinen Vertrag mit


(Achtung: OLG Oldenburg)

Dagegen kann dies bei einem testierten

Zwischenabschluss bsp. als Grundlage

für Verkaufsverhandlungen der Fall sein



Der Steuerberatungsvertrag entfaltet

jedenfalls keine Schutzwirkung

zugunsten von Insolvenzgläubigern,

denen durch einen verspäteten

Insolvenzantrag Schaden entstand

Nach aktuellem Urteil des BGH, Urteil

vom 14.06.2012, Az: IX ZR 145/11, ist

aber der Geschäftsführer in den

Schutzbereich mit einbezogen



Tipps zur Haftungseingrenzung:

Schriftlicher Vertrag mit klar

abgegrenztem Auftrag

Regelung, dass Bilanz für den

Mandanten erstellt wird und keine


entfalten soll

Weitergabebeschränkungen



Achten Sie auf die Formulierung im

Testat/Bescheinigung

Haftung reicht nur soweit, als Berater aus

Sicht des Dritten die Verantwortung für

die Richtigkeit übernimmt

Hier maßgebend, inwieweit der Dritte

dem Berater besonderes Vertrauen

schenkt

Machen Sie kenntlich, welche Angaben

vom Mandanten übernommen wurden



Eine Haftungsbegrenzung ist auch über

Allgemeine Auftragsbedingungen

möglich

Voraussetzung ist wirksame

Einbeziehung in den Vertrag


Haftung gegenüber Dritten - § 826 BGB

Gegeben, wenn

Auskünfte und Bescheinigungen wider

besseren Wissen

Auskünfte und Bescheinigungen ins

Blaue hinein

Gefahr

Persönliche (Handelnden-) Haftung

Kein Versicherungsschutz, § 103 VVG



Problemschwerpunkte

Aufstellungsfristen

Going concern

Redepflichten

Bewertung bei break up



Handelsrechtlicher Grundsatz

Aufstellungsfristen: Innerhalb einer

dem ordnungsgem. Geschäftsgang

entsprechenden Zeit

Empfehlungen der

Bundessteuerberaterkammer zu den

neuen handelsrechtlichen

Rechnungslegungsfristen und den

Risiken verspäteter Erstellung



43

Folgen bei Verstoß

Aufstellungspflicht geht mit

Auftragsannahme auf StB über

Strafrechtliche Verantwortlichkeit gem.

§ 14 StGB

Gilt nicht wenn:

Honorarrückstände und

Zurückbehaltungsrecht ausgeübt

Auskünfte auf Anforderung nicht

erteilt werden



Berufsrechtliches Handbuch:

„Gegen die Annahme, die Bilanz hätte - im

damals zu entscheidenden Fall - 8 bis 10

Wochen nach dem Ablauf des Geschäftsjahres

aufgestellt werden müssen, könnten berechtigte

Einwendungen nicht erhoben werden (BGH,

GA1961, 359); ein Zeitraum von 10 Wochen

nach Abschluss des Geschäftsjahres sei unter

gewöhnlichen Umständen ausreichend; eine

Jahresbilanz sei in der Regel erst verspätet,

wenn sie mehr als 10 Wochen nach Ablauf des

Geschäftsjahres aufgestellt werde (BGH,

GA1971, 38).“



Going concern

§ 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB

Bei der Bewertung ist von der

Fortführung der Unternehmenstätigkeit

auszugehen, sofern dem nicht

tatsächliche oder rechtliche

Gegebenheiten entgegenstehen.



Going concern

Tätigkeitssicht, anders als in der InsO

(dort Rechtsträgersicht)

Gerade durch InsO kann Fortsetzung

der Tätigkeit erreicht werden

Im Zweifel: going concern (InsO:

Zerschlagung)


Bilanzierung in der Krise – Redepflichten

Externe Redepflichten

Lagebericht

Prognosebericht

Risikobericht

Anhang - § 264 Abs. 2 Satz 2 HGB

Erstellungsbericht

Kenntlich machen, was eigene

Tätigkeit und was Übernahme von

MDT-Auskünften ist


Bilanzierung in der Krise – Redepflicht

Interne Redepflichten

Warnhinweise bezüglich

Insolvenzgründen?

BGH: Nein bei reinem „steuerlichen“

Auftrag

Differenzierung HB/StB nicht erfolgt

Was bei BWL Auftrag?

BWA Erstellung



Auch hier gilt: Maßgebend ist der vom

Mandant erteilte Auftrag

Haben Sie Auftrag zur Abschlusserstellung

ohne jegliche Prüfungshandlung, sollten Sie

auch nur in diesem Rahmen bestätigen



Folgende Formulierungen habe ich schon

öfter in Bilanzen gelesen;

„Auf Grund der stillen Reserven ist eine

Überschuldung i.S.d. § 64 Abs. 1

GmbHG nicht gegeben“, oder

Anhangangabe: „Auf § 64 Abs. 1

GmbHG wurde hingewiesen“.

(Anmerkung: der Kollege bilanzierte

dennoch unter der Annahme der

Fortführung der Unternehmenstätigkeit!)



Keine insolvenzrechtlichen

Erläuterungen in der Bilanz

Überschuldungsstatus weicht von

handelsrechtlichen Grundsätzen ab.


Bilanzierung in der Krise – Stichtagsprinzip

§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB

Abgrenzung wertaufhellende /


Erstreckung auf going concern?

Durchbrechung § 252 Abs. 2 HGB

Unseres Erachtens: Nein (sehr str.)

Selffulfilling prophecy

Schutz der Gläubiger über InsO

Bilanz per Stichtag wäre falsch


Bilanzierung in der Krise – Bewertung bei break up

Redepflichten

Liquidation im Vordergrund

Market approach – Marktpreise

Obergrenze AHK

Realisationsprinzip gilt

Rückstellungen für Abwicklungsverluste

erfassen


Bilanzierung in der Krise – Übersicht

Sachverhalt InsO HGB

Prognosezeitraum 12-24 Monate (wohl wieder offen)

12 Monate

Beginn Prognosezeitraum

Permanent Wohl Bilanzstichtag (sehr str.)


entfällt keine Berücksichtigung (str.)

Prognosegegenstand Rechtsträger Unternehmenstätigkeit

non liquet Zerschlagung going concern

Annahme bei Insolvenzeröffnung

Grds. Zerschlagung Offen


Bilanzierung in der Krise – Hinweise

Auftrag

Keine Bilanz ohne schriftlichen Auftrag

Auftragsinhalt klären (Erstellung,

Plausibilisierung, Bericht etc.)

Einbeziehung von AGB regeln

Vorprüfung: reicht

Versicherungsschutz?


Strafrechtliche Risiken in der Unternehmenskrise


Strafrechtliche Risiken

58


Insolvenzstraftaten im engeren Sinne (Bankrottstraftaten)

60

Insolvenzrecht im engeren Sinne

(Bankrottstraftaten §§ 283 – 283 d StGB)

Ausschluss der Geschäftsführertätigkeit

einer GmbH und Vorstandsmitgliedschaft

bei einer AG sowie Versagung der

Restschuldbefreiung bei rechtskräftiger

Verurteilung einer Bankrottstraftat


Bankrott (§ 283 StGB)

61

Zentrale Vorschrift des Insolvenzstrafrechts

Die einzelnen Tathandlungen sind in den

Nr.: 1- 8 StGB beschrieben

z.B. das Beiseiteschaffen oder

Verheimlichen von

Vermögensgegenständen (Nr.1)

z.B. Pflichtverletzungen im

Zusammenhang mit der Führung von

Handelsbüchern (Nr.5)



62

Tatbestand ähnlich wie § 283 Abs. 1 Nr. 5-

7 StGB

Voraussetzung jedoch keine

wirtschaftliche Krise des Schuldners

Taten nach Abs. 1 Nr. 1 u. 3 können auch

fahrlässig begangen werden

Täterkreis ist auf die buchführungs- und

bilanzierungspflichtigen Kaufleute

beschränkt


5 vor 12

63



64

Jahresabschlusserstellung in der Krise:

Fristen des § 264 HGB finden in der Krise

keine Anwendung

Maßgebend ist § 243 Abs. 3 HGB: Der

Jahresabschluss ist innerhalb der einem

ordnungsmäßigen Geschäftsgang

entsprechenden Zeit aufzustellen



65

Nach BGH ( Entscheidungen vom

31.01.1961 und 28.10.1969) sind dies in

der Krise 8 bis 10 Wochen (vgl. auch

Berufsrechtliches Handbuch 2002, S. 159)

Gilt über § 243 Abs. 3 HGB auch für EU,

OHG und KG

StB wird zum Täter, § 14 StGB


Insolvenzverschleppung § 15a Abs. 4, 5 InsO

Die Strafbarkeit bei unterlassener

Insolvenzantragstellung ist seit dem

01.11.2008 in § 15a Abs. 4, 5 InsO

geregelt

Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren bei nicht

rechtzeitiger Antragstellung

Antragstellung unverzüglich, spätestens

drei Wochen nach Zahlungsfähigkeit bzw.

Überschuldung (vgl. Whitepaper

Insolvenzgründe)




Mittäter und Beihilfe


Beihilfe/Mittäterschaft des Beraters

Strafbarkeit durch die steuerliche Weiterbetreuung

einer insolvenzreifen GmbH?

Nach LG Koblenz (Urteil vom 22.07.2009, Az: 15

O 397/08) soll Strafbarkeit bei berufstypischen

oder neutralen Handlungen entfallen

Hinweis, dass Buchhaltung und Jahresabschlüsse

lediglich nur noch zur Erfüllung der steuerlichen

Pflichten der Gesellschaft erfolgen werden, kann

Haftungsrisiko minimieren

Höchstrichterliche Entscheidung steht noch aus,

aber Beschluss OLG Köln


Hinweispflichten

OLG Köln, Beschluss vom 03.12.2010, Az.

1 Ws 146/10 (DStR 2011, 1195)

„(…) Hierzu ist zu ihren Gunsten nicht zu

übersehen, dass die Beschuldigte mehrfach auf

die schlechte finanzielle Situation des

Unternehmens und die Konsequenzen einer

möglichen Insolvenzverschleppung hingewiesen

und ihm pflichtgemäßes Handeln eindringlich

nahegelegt hatte. Die Annahme, sie habe sich

hier mit dem Firmeninhaber zu einer strafbaren

Handlung solidarisiert (…) liegt fern.“


Überblick Insolvenzordnung


Typischer Verfahrensablauf Regelinsolvenzverfahren

Antrag

Vorläufiges Insolvenzverfahren

Insolvenzeröffnung

Gläubigerversammlung

Schlusstermin

Verfahrensaufhebung


Verfahrensablauf Verbraucherinsolvenz

Außergerichtliches


Ggf. Gerichtliches


Vereinfachtes Insolvenzverfahren

Restschuldbefreiungsphase



Vorläufiger Gläubigerausschuss und

Mitsprachemöglichkeiten bei der Auswahl

des vorläufigen Insolvenzverwalters


Stärkung Eigenverwaltung

Straffung Insolvenzplanverfahren und

debt-equity-swap im



Zusammenarbeit mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter


Einordnung der Forderungen

Insolvenz-forderung

Grds. Insolvenzforderung

Ausnahmen:

- vorl. starke Insolvenzverwaltung

- Einzelermächtigung

Masse-

verbindlichkeiten

sog. Neumasse-verbindlichkeiten

Antrag Eröffnung Masseunzulänglichkeit


Zusammenarbeit mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter

Wie sind die Forderungen einzuordnen?

Grundsatz: Insolvenzforderungen

keine Erfüllung nach Insolvenzeröffnung

Ausnahme: sog. starker vorläufiger Verwalter

Einzelermächtigung

Erklärungen des vorl. Verwalters

Fazit: nur geringer Schutz

77


Schritte Insolvenzverfahren


Wenn das Geld verbrannt ist


Insolvenzantrag

Warum, wer, wann, Insolvenzgründe

Antragsberechtigte

Insolvenzantragspflicht

Glaubhaftmachung

Neuregelung bei Zweitinsolvenzantrag

Die Prüfung der Zulässigkeit des Antrags


Das Eröffnungsverfahren

Möglichkeit der Antragsrücknahme

Erledigterklärung/Kosten

Vorläufiger Gläubigerausschuss

Obligatorischer Gläubigerausschuss

Beantragter Gläubigerausschuss

Fakultativer Gläubigerausschuss

Auswahl vorläufiger Insolvenzverwalter

Fortbestehensprognose


Eigenverwaltung


Voraussetzungen

Antrag auf Eigenverwaltung durch

Schuldner

Kein Umstand bekannt, dass

Eigenverwaltung zu Nachteilen für die

Gläubiger führt

Umkehrung des Regel-

/Ausnahmeverhältnisses


Befugnisse Sachwalter

Gläubiger behält Verwaltungs- und

Verfügungsbefugnis

Befugnisse des Sachwalters

Überwachung

Zustimmungspflichten bei Eingehen

von Verbindlichkeiten außerhalb des

gewöhnlichen Geschäftsbetrieb

Überwachung der privaten

Lebensführung


Nachträgliche Maßnahmen

Nachträgliche Anordnung

Nachträgliche Aufhebung

Antrag Gläubigerversammlung

Antrag eines Gläubigers, der

Nachteile für Gläubiger glaubhaft

machen kann




Voraussetzungen


Überschuldung oder drohende


Sanierung nicht offensichtlich

ausgeschlossen

Bescheinigung eines unabhängigen

qualifizierten Berufsträgers (z. B.

StB)




Schutzmaßnahmen

Vorschlagsrecht Sachwalter

Begründung von Masseverbindlichkeiten

Insolvenzgeldvorfinanzierung

Aufhebung


Insolvenzplan


Regelungsgegenstand

Sehr freier Regelungsgegenstand

Abweichende Vereinbarungen zu

gesetzlichen Vorschriften der InsO

möglich

Grenze sind zwingende Vorschriften aus

anderen Rechtsgebieten

Ziel ist der Erhalt des Rechtsträgers


Aufbau und Inhalt

Darstellender Teil

Dient der Information von Gericht und

Gläubigern

Bestandsaufnahme

Maßnahmen

Darstellung der geplanten Verwertung


Aufbau und Inhalt

Gestaltender Teil

Kernpunkt des Insolvenzplanes

Enthält die konkreten vertraglichen

Vereinbarungen

Gruppenbildungen

Plananlagen



Probleme des Insolvenzplanverfahrens

Hoher Zeitdruck

Stimmverhältnisse und Gruppenbildung

Bedienung aller Masseverbindlichkeiten


Debt-equity-swap

Engriff in Gesellschafterrechte nach dem

ESUG auch gegen deren Willen möglich

Aufzwingung von Neugesellschafter

Kapitalschnitt

Forderung als Sacheinlage

Problem ist Bewertung der Forderung

Unternehmensbewertung erforderlich

Abfindungszahlung an Altgesellschafter


Anfechtungsrecht


Anfechtungsrecht

Wiederherstellung des Haftenden

Schuldnervermögens

Pars conditio creditorum

Vorteile werden rückgängig gemacht

Geregelt in §§ 129 InsO bis 147 InsO

Anfechtbare Rechtshandlungen

Gläubigerbenachteiligung

Zeitpunkt der Rechtshandlung


Vermeidung Anfechtung

Bargeschäftregelung § 142 InsO und




Bargeschäft nach § 142 InsO

Grundsätzlich lässt Bargeschäft eine

Anfechtung entfallen (Ausnahme:

Vorsatzanfechtung § 133 Abs. 1 InsO)

Grundsätzlich Zug-um-Zug- Geschäfte

erforderlich (V³-Regel)

„Viel Vorschuss vorher“

Zahlung innerhalb einer angemessenen

Rechnungsprüfungsfrist

Maßgebend Umstände des Einzelfalls



Bei drohender Zahlungsunfähigkeit

Wenn der Schuldner seine Gläubiger

vorsätzlich benachteiligt

der andere Teil dies kennt

Anfechtungszeitraum 10 Jahre

Keine Privilegierung des Bargeschäfts

Entgeltliche Verträge mit nahestehenden

Personen


Ausschluss Vorsatzanfechtung durch Planung



Vorgehensweise


Zahlungsunfähigkeit durch eine

(integrierte) Unternehmensplanung

So mittlerweile auch die Finanzämter

(unsere OFD per Verfügung) und die

Banken


Rechtsfolgen

Bei erfolgreicher Anfechtung erfolgt

Rückgewähr des Vermögens an die

Insolvenzmasse

Anfechtungsgegner kann seine

Forderung nur noch zur Insolvenztabelle

anmelden


Zurückbehaltungsrecht vor Insolvenzeröffnung

Es gelten die allgemeinen Regelungen: §§ 320, 273 BGB; 66 StBerG

Das Zurückbehaltungsrecht besteht an Mandantenunterlagen, Handakte und Arbeitsergebnissen



Nach Insolvenzeröffnung ändert sich die Rechtslage

StB-Vertrag endet kraft Gesetz mit Insolvenzeröffnung

Kein Zurückbehaltungsrecht an Originalunterlagen des Mandanten

Kein Zurückbehaltungsrecht an der Handakte, arg. ex § 51 InsO vgl. BGH vom 30.22.1989 Az: III ZR 112/98, BGHZ 109, 260 für RA



Aber Zurückbehaltungsrecht an den Arbeitsergebnissen, vgl. BGH ZIP 1988, 1474

Aber Verpflichtung zum FiBu Datenübertrag, LG Essen, Urteil vom 24.5.1996; LG Cottbus, GI 2002, 4;


Fazit



Arbeiten Sie nie ohne Auftrag.

Arbeiten Sie nie in der Krise zu den

Konditionen wie außerhalb der Krise. Guter

(Krisen-) Rat ist teuer

Lassen Sie sich einen angemessenen

Vorschuss bezahlen

Lassen Sie in der Krise des Mandanten

keine unerledigten Bilanzen liegen



Schreiben Sie nie an den Mandanten, er

müsse Insolvenzantrag stellen (es sei

denn Sie haben einen Auftrag, dies zu

prüfen).

Schreiben Sie nie in den HGB-

Jahresabschluss, dass der Mandant

(nicht) insolvenzreif ist.



Belehren Sie Ihren Mandanten über den

Eintritt der Krise. Dokumentieren Sie die

Belehrung zu eigenen Zwecken.

Lassen Sie sich in der Krise einen

betriebswirtschaftlichen Auftrag erteilen.

Sprechen Sie dies mit der Bank ab.



Prüfen Sie die steuerlichen

Folgewirkungen einer Insolvenzeröffnung

bei Betriebsaufspaltung und/oder

Organschaft.

Zwingen Sie Ihren Mandanten zu einer

Zielsetzung und zu einer

Unternehmensplanung.



Prüfen Sie aktiv die

Sanierungsmöglichkeiten innerhalb eines

Insolvenzverfahrens

Nutzen Sie Eigenverwaltung und

Insolvenzplan, um Ihren Mandanten einen

großen Nutzen zu bescheren

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Besuchen Sie uns im Internet:

www.kanzlei-nickert.de


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Über KANZLEI NICKERT, Offenburg:

KANZLEI NICKERT ist eine Unternehmerkanzlei im besten Sinne: Sie bietet in den Bereichen Rechtsberatung, Steuerberatung

und betriebswirtschaftliche Beratung all diejenigen Dienstleistungen an, die ein Unternehmen / Unternehmer klassischerweise

benötigt. Zudem hat sie Kompetenzzentren für die Bereiche Bau, Sanierungsberatung sowie Personalwesen eingerichtet.

Rechtsanwälte, Fachanwälte für Steuerrecht und Steuerberater arbeiten dabei Hand in Hand.

KANZLEI NICKERT ist seit März 2009 zertifiziert nach ISO 9001:2008 und für die Steuerberatung zusätzlich nach dem DStV-

Qualitätssiegel, dem Qualitätsstandard des Deutschen Steuerberaterverbandes. 2009 und 2011 wurde die Kanzlei von FOCUS

MONEY in die Liste der TOP-Steuerberater aufgenommen.

Weitere Informationen finden Sie unter: www.kanzlei-nickert.de

Die Rolle des Steuerberaters bei Krise und Insolvenz des ......Gemeinsame (kostenfreie)...

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