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Die Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung

D I S S E R T A T I O N der Universität St. Gallen,

Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwissenschaften

sowie Internationale Beziehungen (HSG) zur Erlangung der Würde eines Doktors der Rechtswissenschaft

vorgelegt von

Philippe Seiler

von

Zürich

Genehmigt auf Antrag der Herren

Prof. Dr. Alfred Koller

und

Prof. Dr. Ivo Schwander

Dissertation Nr. 3932

Die Universität St. Gallen, Hochschule für Wirtschafts-, Rechts- und Sozialwis-senschaften sowie Internationale Beziehungen (HSG), gestattet hiermit die Drucklegung der vorliegenden Dissertation, ohne damit zu den darin ausge-sprochenen Anschauungen Stellung zu nehmen. St. Gallen, den 17. Mai 2011 Der Rektor: Prof. Dr. Thomas Bieger

Meinen Eltern

Vorwort

Zunächst möchte ich Prof. Dr. ALFRED KOLLER für die angenehme und lehrrei-che Zeit an seinem Lehrstuhl sowie für die mir gewährte Freiheit bei der Bear-beitung des Themas danken. Danken möchte ich auch Prof. Dr. IVO SCHWAN-DER, der sich trotz seiner hohen Arbeitsbelastung bereit erklärt hat, das Korrefe-rat zu übernehmen.

MARC WOLFER, M.A. HSG in Law and Economics, danke ich für die ange-nehme Zusammenarbeit und die anregenden Gespräche während unserer ge-meinsamen Assistenzzeit.

BÉNON EUGSTER vom Dike Verlag danke ich für die unkomplizierte Zusam-menarbeit bei der Drucklegung dieser Dissertation.

Einen besonderen Dank schulde ich schliesslich Dr. CHRISTOPH NEERACHER von Bär & Karrer für seine Unterstützung, welche die Finalisierung der Disser-tation während dem Anwaltspraktikum ermöglicht hat.

Heiden, im Juli 2011 Philippe Seiler

VII

Inhaltsübersicht

Inhaltsverzeichnis......................................................................................................IX

Abstract ................................................................................................................... XIII

Abkürzungsverzeichnis .........................................................................................XIV

Literaturverzeichnis.............................................................................................XVIII

§ 1. Einleitung ........................................................................................................... 1

1. Kapitel: Grundlagen

§ 2. Die Verjährung im Allgemeinen...................................................................... 3

§ 3. Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen................................ 9

§ 4. Subsidiäre Anwendung von Art. 127 ff. OR................................................. 19

2. Kapitel: Der Verjährungsbeginn

§ 5. Ablehnung der Surrogatstheorie..................................................................... 24

§ 6. Verjährungsbeginn mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens. 28

§ 7. Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Fälligkeit......................................... 39

§ 8. Beginn in speziellen Situationen .................................................................... 44

§ 9. Beginn und der Parteiwille.............................................................................. 51

§ 10. Besondere gesetzliche Regelungen................................................................ 54

3. Kapitel: Die Verjährungsfrist

§ 11. Die Verjährungsfristen im Allgemeinen........................................................ 62

§ 12. Unabänderbarkeit bestimmter Verjährungsfristen........................................ 64

§ 13. Besondere Verjährungsfristen ........................................................................ 68

Inhaltsübersicht

VIII

4. Kapitel: Die Verjährungshemmung

§ 14. Anlaufs- und Fortlaufshemmung................................................................... 73

§ 15. Ablaufshemmung............................................................................................ 79

5. Kapitel: Die Verjährungsunterbrechung

§ 16. Unterbrechungshandlungen des Gläubigers.................................................. 84

§ 17. Unterbrechungshandlungen des Schuldners ................................................. 90

§ 18. Wirkungen der Unterbrechung....................................................................... 91

6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und strafrechtliche Verantwortlichkeit

§ 19. Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR......................................................... 97

§ 20. Die strafrechtliche Verjährungsordnung...................................................... 104

7. Kapitel: Teilweiser Reformbedarf

§ 21. Keine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts ........................................ 110

§ 22. System der doppelten Fristen ....................................................................... 115

Zusammenfassung .................................................................................................. 123

IX

Inhaltsverzeichnis

Abstract ................................................................................................................... XIII

Abkürzungsverzeichnis .........................................................................................XIV

Literaturverzeichnis.............................................................................................XVIII

§ 1. Einleitung ........................................................................................................... 1


§ 2. Die Verjährung im Allgemeinen...................................................................... 3

I. Gegenstand und Wirkung der Verjährung ......................................3

II. Zweck und Rechtfertigung der Verjährung ....................................4

1. Die Verjährung rechtfertigende Zwecke ..................................5

2. Weitere positive Nebeneffekte .................................................8

§ 3. Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen................................ 9

I. Tatbestand: Verletzung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten.................................................................................9

1. Überblick ..................................................................................9

2. Die Verletzung von Schutzpflichten im Rahmen der Vertragserfüllung im Besonderen...........................................13

II. Schadenersatz als Rechtsfolge ......................................................16

III. Fehlende Rechtsgrundlage............................................................18

§ 4. Subsidiäre Anwendung von Art. 127 ff. OR................................................. 19

I. Keine Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR ...................................19

II. Teilweise Anwendung besonderer Verjährungsbestimmungen ..22

Inhaltsverzeichnis

X


§ 5. Ablehnung der Surrogatstheorie..................................................................... 24

§ 6. Verjährungsbeginn mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens 28

I. Zeitpunkt der erstmöglichen Geltendmachung massgebend............. 28

II. Erstmögliche Geltendmachung mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens ........................................................................ 29

III. Anhaltspunkte, die eine begründete Vermutung zulassen............. 33

IV. Rechtsprechung und Lehre .......................................................... 37

§ 7. Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Fälligkeit ........................................ 39

§ 8. Beginn in speziellen Situationen .................................................................... 44

I. Aufschiebend bedingte Forderungen............................................ 44

II. Solidarschulden............................................................................ 44

III. Schadenersatzrenten..................................................................... 46

IV. Ansprüche aus einer Dauerstörung .............................................. 48

V. Forderung auf Schadenszins ........................................................ 50

§ 9. Beginn und der Parteiwille ............................................................................. 51

§ 10. Besondere gesetzliche Regelungen................................................................ 54

I. Kaufvertrag................................................................................... 54

II. Werkvertrag ................................................................................. 56

III. Frachtvertrag ................................................................................ 60


§ 11. Die Verjährungsfristen im Allgemeinen........................................................ 62

§ 12. Unabänderbarkeit bestimmter Verjährungsfristen........................................ 64

I. Absolutes Abänderungsverbot ..................................................... 64

II. Einzelfragen ................................................................................. 67

§ 13. Besondere Verjährungsfristen ........................................................................ 68

Inhaltsverzeichnis

XI

I. Art. 128 OR...................................................................................68

II. Weitere besondere Verjährungsfristen .........................................71


§ 14. Anlaufs- und Fortlaufshemmung ................................................................... 73

I. Rechtfertigungsdefizit der Hemmungsgründe ..............................74

II. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR im Besonderen...................................75

III. Arglistige Täuschung als Hemmungsgrund...................................78

§ 15. Ablaufshemmung ............................................................................................ 79


§ 16. Unterbrechungshandlungen des Gläubigers.................................................. 84

I. Jede rechtliche Geltendmachung der Forderung als Unterbrechungshandlung..............................................................84

II. Einzelne Unterbrechungshandlungen des Gläubigers ..................88

III. Einzelfragen..................................................................................89

§ 17. Unterbrechungshandlungen des Schuldners.................................................. 90

§ 18. Wirkungen der Unterbrechung....................................................................... 91

I. Umfang der Unterbrechung...........................................................91

II. Beginn des Fristenlaufs.................................................................94

III. Dauer der neuen Verjährungsfrist.................................................96


§ 19. Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR ......................................................... 97

I. Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung ........................................................97

II. Tatbestandsvoraussetzung: Strafrechtliche Verantwortlichkeit ..98

Inhaltsverzeichnis

XII

III. Rechtsfolge: Längere strafrechtliche Verjährung ...................... 103

§ 20. Die strafrechtliche Verjährungsordnung...................................................... 104

I. Der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs ............................... 105

II. Die strafrechtliche Verjährungsfrist........................................... 108


§ 21. Keine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts ........................................ 110

§ 22. System der doppelten Fristen ....................................................................... 115

I. Ausgestaltung des relativen Systems ......................................... 116

II. Ausgestaltung des absoluten Systems........................................ 118

III. Teilweiser Reformbedarf in der Schweiz .................................. 120

Zusammenfassung .................................................................................................. 123

XIII

Abstract

Nach der hier vertretenen Ansicht fällt unter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung nicht nur die Nichterfüllung von vertraglichen Obliga-tionen, soweit es sich weder um Unmöglichkeits- noch um Verzugstatbe-stände handelt, sondern auch die Nichterfüllung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners im Rahmen der Vertrags-erfüllung.

Die Verjährung solcher Schadenersatzforderungen richtet sich subsidiär nach dem allgemeinen Verjährungsrecht gemäss Art. 127 ff. OR. Nicht an-wendbar ist insbesondere Art. 60 Abs. 1 OR.

Gemäss allgemeinem Verjährungsrecht beginnt die Verjährung von denje-nigen Tatbeständen der positiven Vertragsverletzung, bei denen die Verlet-zung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beein-trächtigung vorhandener Rechtsgüter des Geschädigten führt, zu laufen, so-bald Anhaltspunkte bestehen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird.

D'après la position défendue dans cette thèse, entrent dans la catégorie des violations positives du contrat non seulement l'inexécution d'obligations contractuelles, dans la mesure où il ne s'agit pas d'un cas d'impossibilité ou d'un cas de demeure, mais également l'inexécution d'une obligation générale de veiller à la protection des biens juridiques des partenaires contractuels dans le cadre de l'exécution du contrat.

La prescription de telles actions en dommages-intérêts est régie de façon subsidiaire par les règles générales en matière de prescription prévues par les art. 127 ss CO. L'article 60 al. 1 CO n'est en particulier pas applicable.

Conformément aux règles générales en matière de prescription, la prescription des cas de violation positive du contrat dans lesquels la violation d'une obligation contractuelle ou d'une obligation de protection a conduit à une atteinte des biens juridiques du lésé commence à courir aussitôt qu'il existe des éléments conduisant à légitimement craindre la survenance d'une dommage d'une certaine importance.

XIV

Abkürzungsverzeichnis

A. Auflage a.A. anderer Ansicht a.F. alte Fassung ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Österreich) aBGB altes Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) Abs. Absatz AcP Archiv für die civilistische Praxis (Tübingen) AGVE Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide AHV Alters- und Hinterlassenenversicherung AJP Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) al. alinéa aOR altes Obligationenrecht (Schweiz) ArG Arbeitsgericht Art. Artikel ARV Arbeitsrecht: Zeitschrift für Arbeitsrecht und

Arbeitslosenversicherung (Zürich) AT Allgemeiner Teil ATF Arrêt du tribunal fédéral BasKurzK Basler Kurzkommentar zum OR, Basel 2008 (Helbing

und Lichtenhahn) BG Bundesgesetz BBl Bundesblatt BGB Bürgerliches Gesetzbuch (Deutschland) BGE Bundesgerichtsentscheid BGH Bundesgerichtshof (Deutschland) BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen

(Deutschland) BJM Basler Juristische Mitteilungen BK Berner Kommentar (Stämpfli) BR Baurecht (Freiburg) BSK Basler Kommentar (Helbing und Lichtenhahn) BT Besonderer Teil BVR Bernische Verwaltungsrechtsprechung CaS Causa Sport (Zürich) CCit Codice civile italiano CHK Zürcher Kurzkommentar zum Schweizer Privatrecht,

Zürich 2007 (Schulthess)


XV

CR Commentaire romand, Basel 2009 (Helbling und Lichtenhahn)

d.h. das heisst Diss. Dissertation DRdA Das Recht der Arbeit (Wien) E. Erwägung ecolex ecolex: Fachzeitschrift für Wirtschaftsrecht (Wien) EleG BG vom 24. Juni 1902 betreffend die elektrischen Stark-

und Schwachstromanlagen (SR 734.0) E-ZPO Eidgenössische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008 f. folgende Seite, Randnote, Anmerkung etc. ff. folgende Seiten, Randnoten, Anmerkungen etc. Fn Fussnote Fr. Franken FS Festschrift gl.M. gleicher Meinung GVP SG Gerichts- und Verwaltungspraxis St. Gallen h.L. herrschende Lehre HAVE Haftung und Versicherung (Zürich) Hrsg. Herausgeber HVT Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung (St. Gallen) i.d.R. in der Regel i.V.m. in Verbindung mit JAR Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts JBl Juristische Blätter JuS Juristische Schulung (München) JZ Juristenzeitung (Tübingen) KBB Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Kommentar zum

Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch) KHG Kernenergiehaftpflichtgesetz vom 18. März 1983

(SR 732.44) LCA BG über den Versicherungsvertrag vom 2. April 1908

(SR 221.229.1) LFG BG über die Luftfahrt vom 21. Dezember 1948

(SR 748.0) lit. litera m.E. meines Erachtens m.H. mit Hinweisen m.w.H. mit weiteren Hinweisen mp Mietrechtspraxis (Basel)


XVI

MünchK Münchener Kommentar N (Rand-)Nummer NBW Nieuw Burgerlijk Wetboek (Niederlande) NJW Neue Juristische Wochenschrift (München) NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs-Report

(München) Nr. Nummer NZV Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht (München) OGH Obergerichtshof (Österreich) OR BG betreffend die Ergänzung des Schweizerischen

Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) vom 30. März 1911 (SR 220)

PECL Principles of European Contract Law Pra Praxis (Basel) PrHG BG vom 18. Juni 1993 über die Produktehaftpflicht

(SR 221.112.944) pVV positive Vertragsverletzung recht recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis

(Bern) RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts (RG) in Zivilsachen S. Seite s. siehe SIA Schweizerischer Ingenieur- und Architektenverein sic! Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und

Wettbewerbsrecht (Zürich) SJ La Semaine Judiciaire (Genf) SJZ Schweizerische Juristenzeitung (Zürich) sog. sogenannt SPR Schweizerisches Privatrecht SR Systematische Sammlung des Bundesrechts

(Systematische Rechtssammlung) ST Schweizer Treuhänder (Zürich) StGB Schweizerisches Strafgesetzbuch vom 21. Dezember

1937 (SR 311.0) StSG Strahlenschutzgesetz vom 22. März 1991 (SR 814.50) SVG Strassenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1958

(SR 741.01)

SVIT Schweizerischer Verband der Immobilien-Treuhänder SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten

Gerichtshofes in Zivilsachen


XVII

USG BG vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz (SR 814.01)

usw. und so weiter VersR Versicherungsrecht (Karlsruhe) vgl. vergleiche WM Wertpapier-Mitteilungen (Frankfurt) z.B. zum Beispiel z.T. zum Teil ZBJV Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins (Bern) ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember

1907 (SR 210) ZH Zürich Ziff. Ziffer zit. zitiert ZK Zürcher Kommentar (Schulthess) ZPO-SG Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen ZPO-ZH Zivilprozessordnung des Kantons Zürich ZR Blätter für Zürcherische Rechtsprechung ZSR Zeitschrift für Schweizerisches Recht (Basel) ZStrR Schweizerische Zeitschrift für Strafrecht (Bern) ZWR Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung

XVIII

Literaturverzeichnis

Die gängigen schweizerischen Kommentarwerke (BasKurzK, BK, BSK, CHK, CR und ZK) werden im Literaturverzeichnis nicht aufgeführt. Soweit nicht anders vermerkt, ist bei Kommentarwerken jeweils die aktuellste Auflage gemeint.

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§ 1 Einleitung

1

§ 1. Einleitung

Der Frage nach der Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung kommt eine zentrale Bedeutung zu: Auf der einen Seite sind Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung von „gro-sser praktischer Bedeutung“1, auf der anderen Seite hat die Verjährung „einschneidende“2 Wirkung auf eine Forderung. Dennoch ist die verjäh-rungsrechtliche Behandlung solcher Schadenersatzforderungen immer noch mit grossen Unsicherheiten behaftet. So ist beispielsweise sogar unklar, nach welchen Bestimmungen sich die Verjährung von Schadenersatzforde-rungen aus positiver Vertragsverletzung richtet. Diese Unsicherheiten zei-gen sich z.B. bei Erkrankungen infolge von früherem Kontakt mit Asbest-fasern während eines Arbeitsverhältnisses3. In dieser Arbeit soll die verjäh-rungsrechtliche Behandlung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung in möglichst umfassender Weise untersucht werden. Dazu ist die Arbeit in sieben Kapitel aufgeteilt:

In einem ersten Grundlagenkapitel wird untersucht, welchem Verjährungs-recht Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung unterlie-gen. Dazu werden zunächst die der Verjährung zugrundeliegenden Wertun-gen dargestellt. Danach wird in einem zweiten Paragraphen auf den For-schungsgegenstand dieser Arbeit, die positive Vertragsverletzung, einge-gangen, um in einem dritten Paragraphen untersuchen zu können, welchem Verjährungsrecht Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverlet-zung grundsätzlich unterliegen.

Im zweiten Kapitel wird der Verjährungsbeginn von Schadenersatzforde-rungen aus positiver Vertragsverletzung untersucht. Dabei handelt es sich um einen zentralen Teil dieser Arbeit, da bei der Verjährung von Schaden-ersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung die Frage nach dem Be-ginn des Fristenlaufs die grössten Unsicherheiten bereitet und der Verjäh-rungsbeginn regelmässig einen entscheidenden Einfluss auf die Verjährung hat.

In den Kapiteln drei, vier und fünf wird auf die Verjährungsfrist, die Ver-jährungshemmung und die Verjährungsunterbrechung eingegangen. Dabei liegt der Fokus auf spezifischen Fragen im Zusammenhang mit der Verjäh-rung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Zum

1 CHK/FURRER/WEY, N 6 zu Art. 97–98 OR. 2 HOLZER, S. 30. 3 Vgl. z.B. VOSER, S. 121 ff. m.w.H.

2

Teil sind freilich auch allgemeine Ausführungen zu diesen Bereichen des Verjährungsrechts notwendig.

Art. 60 Abs. 2 OR verweist für die Verjährung des Zivilanspruchs auf die Ver-jährungsregelung im Strafrecht, falls der Zivilanspruch „aus einer strafbaren Handlung hergeleitet“ wird. Kapitel sechs befasst sich daher mit der positiven Vertragsverletzung als strafbare Handlung. In einem ersten Paragraphen wird untersucht, ob, wann und inwieweit die strafrechtlichen Verjährungsbestim-mungen im Rahmen der positiven Vertragsverletzung anzuwenden sind, in ei-nem zweiten Paragraphen, welche Abweichungen sich dadurch im Vergleich zur sonst geltenden Verjährungsregelung ergeben.

Schliesslich wird in einem siebten Kapitel auf zwei Kritikpunkte, die am all-gemeinen Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR vorgebracht werden, einge-gangen und untersucht, ob diesbezüglich ein Reformbedarf besteht. In einem ersten Paragraphen wird untersucht, ob das Verjährungsrecht für die verschie-denen Ansprüche, z.B. für Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung und solchen aus Delikt, vereinheitlicht werden sollte. In einem zweiten Paragra-phen wird untersucht, ob das System der doppelten Fristen, also der Kombina-tion von relativen Fristen und absoluten Höchstfristen, für das allgemeine Ver-jährungsrecht übernommen werden sollte.

3


Um die Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertrags-verletzung untersuchen zu können, sind zunächst zwei Grundlagen zu klä-ren: Zum einen ist zu prüfen, wann eine Schadenersatzforderung aus positi-ver Vertragsverletzung vorliegt. Zum anderen ist zu untersuchen, welchem Verjährungsrecht solche Forderungen grundsätzlich unterliegen. Dazu wird im Folgenden zunächst auf die Verjährung im Allgemeinen eingegangen (§ 2). Im darauffolgenden Paragraphen wird der Forschungsgegenstand, die positive Vertragsverletzung, dargestellt (§ 3), um in einem dritten Paragra-phen untersuchen zu können, welchem Verjährungsrecht solche Forderun-gen unterliegen (§ 4).

§ 2. Die Verjährung im Allgemeinen

I. Gegenstand und Wirkung der Verjährung 1. Forderungen bzw. Ansprüche als Gegenstand der Verjährung. Nach Art. 127 OR verjähren mit dem Ablauf von zehn Jahren „alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt“. Gegenstand der Verjährung bilden demnach Forderungen. Demgegenüber sprach der Entwurf von 1881 noch von „Anspruch“ (Art. 146 Abs. 14). Worin der Un-terschied liegt, ist jedoch umstritten5. Z.T. wird angenommen, Anspruch sei der weitere Begriff. Er umfasse daher Forderungen (selbständige Ansprü-che) und andere (unselbständige) Ansprüche6. Es findet sich jedoch auch die gegenteilige Ansicht, wonach die Forderung der weitere Begriff sei7. Im Folgenden wird mit dem Bundesgericht nicht zwischen Forderung und An-spruch unterschieden. „Insbesondere bedeutet Schadenersatzanspruch nichts anderes als Schadenersatzforderung.“8 „Sachlich geht es immer um das gleiche: um die Befugnis des Gläubigers, vom Schuldner [...] bestimm-

4 Vgl. FASEL, S. 1299. 5 KOLLER, OR AT, § 2 N 71; ZK/BERTI, N 16 zu Art. 127 OR. 6 KOLLER, OR AT, § 2 N 71; ZK/BERTI, N 16 zu Art. 127 OR. 7 VON TUHR/PETER, S. 16: „Der Anspruch ist die wichtigste, aber nicht die einzige Be-

fugnis, welche für den Gläubiger aus der Forderung erwächst.“ Gl.M. NABHOLZ, S. 47; TSCHÜTSCHER, N 9 Fn 19.

8 KOLLER, OR AT, § 2 N 71.


4

te Leistungen zu verlangen“ (BGE 87 II 155, 163)9. Davon scheint auch der Gesetzgeber auszugehen: Zum einen wurde die Änderung des Entwurfs von 1881 nicht begründet10; zum anderen spricht beispielsweise Art. 60 Abs. 1 OR noch von Anspruch.

Nicht der Verjährung unterliegen insbesondere die Gestaltungsrechte11. Dies ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut von Art. 127 OR, sondern auch aus der Natur der Gestaltungsrechte12. Die Verjährungsbestimmungen kön-nen daher auch nicht analog auf Gestaltungsrechte angewendet werden. Möglich ist jedoch, dass die Fälligkeit der Forderung oder die Entstehung der Forderung selbst von der Ausübung eines Gestaltungsrechtes abhängt und die Verjährungsfrist somit grundsätzlich erst mit Ausübung des Gestal-tungsrechts zu laufen beginnt. Es stellen sich daher in diesen Fällen speziel-le verjährungsrechtliche Fragen (vgl. dazu unten S. 52 f.).

2. Wirkung der Verjährung. „Die Verjährung macht aus einer Forderung eine Naturalobligation.“13 Eine verjährte Forderung besteht weiterhin und ist daher noch erfüllbar, hingegen nur noch beschränkt durchsetzbar14. Die Einschränkung der Durchsetzbarkeit ergibt sich in erster Linie aus der ein-geschränkten Klagbarkeit: Der Gläubiger kann die Forderung gegen den Willen des Schuldners nicht mehr klageweise durchsetzen. Die Verjährung schränkt jedoch nicht nur die Klagbarkeit, sondern auch die Verrechenbar-keit der Forderung ein. Eine solche ist nur noch im Rahmen von Art. 120 Abs. 3 OR möglich. Insoweit kann sich aber der Gläubiger auch gegen den Willen des Schuldners für seine (verjährte) Forderung Befriedigung ver-schaffen15.

II. Zweck und Rechtfertigung der Verjährung Die Verjährung bewirkt, wie soeben gesehen, dass eine Forderung allein in-folge Zeitablaufs nicht mehr klageweise durchsetzbar und nur noch be-schränkt verrechenbar wird. Die Verjährung stellt damit einen schweren Eingriff in ein Rechtsverhältnis dar, der nur dann gerechtfertigt ist, wenn

9 Gl.M. BSK/DÄPPEN, N 2 zu Art. 127 OR; ZK/BERTI, N 7, 17 zu Art. 127 OR. 10 NABHOLZ, S. 46. 11 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 42; SPIRO II, S. 1561 ff.; NABHOLZ, S. 42;

ZK/BERTI, N 27 zu Art. 127 OR; MERZ, SPR VI/1, S. 77 ff.; VIONNET, S. 269. 12 Vgl. KOLLER, OR AT, § 67 N 12 f.; NABHOLZ, S. 42; MERZ, SPR VI/1, S. 78. 13 KOLLER, OR AT, § 67 N 23. 14 KOLLER, OR AT, § 67 N 23. 15 KOLLER, OR AT, § 67 N 27.

§ 2 Die Verjährung im Allgemeinen

5

ihr ein bestimmter Zweck zugrunde liegt16. Diese rechtfertigenden Zwecke der Verjährung sollen im Folgenden genauer untersucht werden (1.). Daneben hat die Verjährung verschiedene weitere Nebeneffekte, „die nicht unerwünscht, aber doch nicht geradezu ihr Zweck sind“17. Auf solche wird in einem zweiten Teil eingegangen (2.)18.

1. Die Verjährung rechtfertigende Zwecke

Es können zwei rechtfertigende Zwecke der Verjährung unterschieden wer-den, der individuelle Schutz eines potentiellen Schuldners (Ziff. 1) und der Schutz des Rechtsverkehrs (Ziff. 2).

1. Potentielle Schuldner sind in dreierlei Hinsicht zu schützen19. – a) Der Zeitablauf führt dazu, dass ein Rechtsverhältnis zwischen verschiedenen Parteien immer schwerer nachgewiesen werden kann: Allfällige Urkunden gehen verloren oder werden zerstört, Erinnerungen verblassen, ein Augen-schein ist meist nicht mehr möglich und Zeugen sterben20. Ein Zweck der Verjährung besteht daher im Schutz des potentiellen Schuldners vor Be-weisnot21. Dabei geht es um Folgendes: Die dargestellten Beweisschwie-rigkeiten beziehen sich nicht nur auf die Entstehung einer allfälligen Forde-rung, sondern auch auf deren Untergang. Dadurch besteht die Gefahr, dass ein potentieller, angeblicher Schuldner zu einer Leistung verpflichtet wird, zu der er nie verpflichtet war oder nicht mehr verpflichtet ist. Dies soll durch die Verjährung verhindert werden. Es ist also nicht die Aufgabe der Verjährung, „einen wirklichen Schuldner ohne Leistung zu befreien, son-dern den zu Unrecht [...] in Anspruch genommenen angeblichen Schuldner zu schützen“22. Die grundsätzliche Beweispflicht desjenigen, der einen An-spruch geltend macht, wird dieser Problematik nicht ausreichend gerecht23. Zum einen bleibt der Schuldner in wesentlichen Fragen beweisbelastet. Insbesondere hat der potentielle Schuldner die Urteilsunfähigkeit als Schuldausschliessungsgrund zu beweisen24. Soweit er nicht beweisbelastet

16 Z.B. KOCH, S. 174; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868. 17 SPIRO I, S. 8. 18 Unterteilung gemäss HEINRICHS, S. 6 und SPIRO I, S. 8. 19 Aus Gründen der Praktikabilität wird jedoch in diesen Fällen lediglich vom „Schuld-

nerschutz“ als Verjährungszweck gesprochen. 20 Vgl. SPIRO I, S. 8 ff. 21 SPIRO I, S. 8 ff.; KOLLER, OR AT, § 67 N 6 ff.; TSCHÜTSCHER, N 22 ff.; NABHOLZ,

S. 30. 22 SPIRO I, S. 10. 23 SPIRO I, S. 9 f. 24 KOLLER, OR AT, § 48 N 108.


6

ist, muss er zum anderen immer noch damit rechnen, dass seinem Gegner der Beweis gelingt und er jetzt den Gegenbeweis führen muss25. Nach einer bestimmten Zeit kann ein solcher aus den genannten Gründen nicht mehr möglich sein. Dieser Zweck der Verjährung ist besonders dann wichtig, wenn die Betroffenen die anspruchsbegründenden Tatsachen nicht kannten oder nicht erwarteten und daher keinen Anlass hatten, Beweismittel zu si-chern26.

Als Haupteinwand gegen diesen Verjährungszweck ist freilich vorzubrin-gen, dass „der Schutz von Nichtschuldnern leicht zum Schuldnerschutz [ge-rät], denn der Verjährungseinwand verhindert gerade die Klärung der Fra-ge, ob der Inanspruchgenommene Schuldner ist oder nicht“27.

b) Weiter dient der Schuldnerschutz der wirtschaftlichen Dispositions-freiheit eines potentiellen Schuldners28. Denn eine angebliche Forderung belastet ihn nicht erst, wenn sie erhoben wird, „sondern sobald er sich auf die Leistung einrichtet und solange er sie bereithalten muss“29. So muss der Schuldner beispielsweise während dieser Zeit Rückstellungen bilden oder Dokumente aufbewahren30. Dieser Zustand wird durch die Verjährung be-endet.

c) Schlussendlich wird der potentielle Schuldner durch die Verjährung in seinem Vertrauen, er werde nicht (mehr) in Anspruch genommen, ge-schützt: Die Geltendmachung einer Forderung steht nach einer gewissen Zeit „mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbarem Wi-derspruch“ und stellt eine Verletzung von Treu und Glauben dar (Art. 2 Abs. 2 ZGB; BGE 94 II 37, 42). Dies gilt zumindest dann, wenn der Gläu-biger Kenntnis vom Anspruch hatte oder den Anspruch fahrlässigerweise nicht kannte (BGE 4A_48/2008 E. 3; 117 II 575 E. 4b)31. Ein weiterer Zweck der Verjährung ist aus diesem Grund darin zu sehen, solches wider-sprüchliches Verhalten zu verhindern und das berechtigte Vertrauen des po-tentiellen Schuldners, er werde nicht (mehr) in Anspruch genommen, zu schützen (BGE 90 II 428 E. 8). „Dies gilt […] für streitige und ungewisse Forderungen“ (BGE 90 II 428, 438).

25 PETERS, JZ 1983, S. 121. 26 Vgl. SPIRO I, S. 11 ff. 27 MANSEL, S. 343. 28 MANSEL, S. 347 ff.; KOLLER, OR AT, § 67 N 8; BSK/DÄPPEN, N 1 vor Art. 127 ff. OR. 29 SPIRO I, S. 16. 30 KOLLER, OR AT, § 67 N 8. 31 SCHWEIZER, S. 329.

§ 2 Die Verjährung im Allgemeinen

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2. Der Zweck der Verjährung liegt jedoch nicht nur im Schutz der (indivi-duellen) Interessen potentieller Schuldner (sog. „monofunktionale Zweck-bestimmung“32), sondern auch im Schutz des Rechtsverkehrs, der inhalt-lich von den oben dargestellten Teilaspekten zu unterscheiden ist (BGE 90 II 428 E. 8; 8C_470/2009 E. 7.4)33: Eine mögliche Forderung belastet nicht bloss den potentiellen Schuldner, sondern beeinflusst auch dessen Ver-tragspartner, da sich die potentielle Forderung negativ auf die Bonität aus-wirkt. Ohne Verjährung bestünde die Gefahr, dass ein Vertragspartner auf-grund jeder noch so weit zurück liegender Anspruchsgrundlage in vollem Masse verpflichtet wird, was den Rechtsverkehr stark beeinträchtigte. Wer würde noch Verträge schliessen oder Kredite vergeben, wenn sein Ver-tragspartner für sämtliche Verpflichtungen, die er oder seine Rechtsvorgän-ger eingegangen sind, aufzukommen hätte34? Die oben dargestellten Teil-aspekte des Verjährungszwecks machen das Risiko, dass ein potentieller Schuldner in Anspruch genommen wird, kalkulierbar und schützen damit nicht bloss den potentiellen Schuldner, sondern mittelbar auch den Rechts-verkehr. Dieser Schutz des Rechtsverkehrs liegt im öffentlichen Interesse, das sich insbesondere dadurch auszeichnet, dass es sich auf einen grossen, unbestimmten Personenkreis bezieht35. Es geht um den Schutz von Interes-sen, „die über die unmittelbar Beteiligten hinausgehen“36.

Dass die Verjährung nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (Art. 142 OR), belegt – entgegen einem Teil der Lehre37 – nicht, dass durch die Verjährung lediglich individuelle Interessen geschützt werden38: Mit der Verjährung wird der Rechtsverkehr geschützt, indem das Risiko, dass man selbst oder sein Vertragspartner in Anspruch genommen wird, kalku-lierbar gemacht wird. Ob sich jedoch der individuelle Schuldner im Einzel-fall auf die Verjährung berufen will, ist ihm überlassen und ändert an der Stärkung des Rechtsverkehrs nichts.

32 KOLLER, OR AT, § 67 N 6. 33 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3279; ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 1 zu Art. 129

OR; HOLZER, S. 17 ff.; VOSER, S. 124; NABHOLZ, S. 31; BYDLINSKI, System und Prin-zipien, Fn 171; MünchK/GROTHE, N 7 vor § 194 ff. BGB; Palandt/ELLENBERGER, N 9 vor § 194 ff. BGB; KBB/MEISSEL, N 1 zu § 1451 ABGB; PANIER, N 50; PIEKEN-BROCK, S. 317; a.A. SPIRO I, S. 23 f.; TSCHÜTSCHER, N 29; FISCHER, S. 99; KOLLER, OR AT, § 67 N 6; HEINRICHS, S. 7; MANSEL, S. 349.

34 Vgl. HOLZER, S. 20. 35 PIEKENBROCK, S. 317. 36 BYDLINSKI, System und Prinzipien, Fn 171. 37 HEINRICHS, S. 7; TSCHÜTSCHER, N 29. 38 HOLZER, S. 18 f.


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2. Weitere positive Nebeneffekte

Neben den genannten Verjährungszwecken, welche den Eingriff in das Schuldverhältnis zu rechtfertigen vermögen, gibt es weitere positive Ne-beneffekte der Verjährung, „die zwar allein als Rechtfertigung der Verjäh-rung nicht tragfähig sind, die aber bei der Ausgestaltung der Verjährung mitberücksichtigt werden dürfen“39.

1. Ein positiver Nebeneffekt der Verjährung liegt in der Entlastung der Gerichte, die „davor bewahrt werden, unter Umständen schwer zu bewei-sende Tatbestände aufzuklären“40.

Dieser Effekt wird freilich dadurch relativiert, dass vor Gericht häufig ge-rade die Verjährung der Forderung strittig ist41. Teilweise wird daher ge-fordert, das differenzierte Verjährungssystem durch ein einheitliches zu er-setzen (vgl. unten § 21). Ein differenziertes Verjährungssystem ist jedoch angesichts der komplexen Abwägung der Gläubigerinteressen auf der einen und der von der Verjährung zu schützenden Interessen auf der anderen Sei-te aus Gerechtigkeitsgründen notwendig. Allein aus Effizienzgründen auf die berechtigte Differenzierung zu verzichten, scheint nicht gerechtfertigt. Denn die Tätigkeit der Gerichte ist nicht Selbstzweck. Die Entlastung der Gerichte kann höchstens ein positiver Nebeneffekt der Verjährung sein, sie vermag jedoch die Verjährung nicht zu rechtfertigen.

2. Ein weiterer positiver Effekt der Verjährung liegt darin, dass der Gläubi-ger zur Geltendmachung seiner Ansprüche angespornt wird42. „Dieser Gesichtspunkt hat im kaufmännischen Verkehr, aber auch bei der Abwick-lung von massenhaft getätigten Geschäften besonderes Gewicht.“43 Zudem wird dadurch wiederum die Gefahr von Beweisschwierigkeiten vermindert.

39 HEINRICHS, S. 6; vgl. auch SPIRO I, S. 8. 40 KOLLER, OR AT, § 67 N 11; vgl. auch SPIRO I, S. 21 ff.; HOLZER, S. 22 f.; ZK/BERTI,

N 11 vor Art. 127 ff. OR; NABHOLZ, S. 31; SCHWENZER, N 83.06. 41 HOLZER, S. 22; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 863. 42 SPIRO I, S. 20 f.; NABHOLZ, S. 31. 43 HEINRICHS, S. 7.

§ 3 Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

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§ 3. Forschungsgegenstand: Positive Vertragsverletzungen

I. Tatbestand: Verletzung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten

1. Überblick

Bei der positiven Vertragsverletzung handelt es sich um einen Sammeltat-bestand der Leistungsstörung, der z.T. unterschiedlich verstanden wird44. Die h.L. fasst unter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung jede Nichterfüllung von vertraglichen Pflichten, soweit es sich weder um Un-möglichkeits- noch um Verzugstatbestände handelt45. Nach der hier vertre-tenen Ansicht fallen auch diejenigen Tatbestände unter die positive Ver-tragsverletzung, bei welchen im Rahmen der Vertragserfüllung eine allge-meine Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners verletzt wird (sog. Schutzpflichten).

1. Vertragliche Pflichten dienen der Herbeiführung des vertraglichen Lei-stungsziels46. Sie umfassen sowohl Hauptleistungspflichten, die den Kern der Leistung ausmachen (z.B. die Lieferung einer Sache), als auch „lei-stungsorientierte Nebenpflichten“47, ohne die „die Hauptleistung nicht rich-tig und sinnvoll erbracht werden könnte“48 (z.B. die Lieferung einer Ge-brauchsanleitung). Zum Teil werden zudem vertragliche Pflichten, die den Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners bezwecken, als eigene Katego-rie abgegrenzt49. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich jedoch dabei nicht um eine selbständige Kategorie vertraglicher Pflichten: Entwe-der ist das vertragliche Leistungsziel ganz oder teilweise auf den Rechtsgü-terschutz gerichtet. Dann stellen die genannten Pflichten Hauptleistungs-pflichten oder leistungsorientierte Nebenpflichten dar (z.B. die Fürsorge-pflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR). Ist das vertragliche Leistungs-ziel demgegenüber nicht auf den Rechtsgüterschutz gerichtet, besteht gera-de keine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspart-ners, sondern – allenfalls – eine allgemeine Schutzpflicht (vgl. dazu unten Ziff. 3).

44 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 45 N 6; BSK/WIEGAND, N 25 zu Art. 97 OR. Vgl. zur

„Entstehung“ der positiven Vertragsverletzung insbesondere GLÖCKNER. 45 Vgl. die Hinweise bei BSK/WIEGAND, N 25 zu Art. 97 OR. 46 ESSER/SCHMIDT I/1, S. 105 f. 47 KOLLER, AJP 1992, S. 1485; BSK/WIEGAND, N 33 zu Art. 97 OR. 48 ESSER/SCHMIDT I/1, S. 108; vgl. auch BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 93. 49 SCHWENZER, N 67.07 ff.


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Die vertraglich geschuldete Leistung ergibt sich aus dem Parteiwillen und dem Gesetz50, weshalb sich auch die vertraglichen Pflichten aus Vertrag, einschliesslich ergänzender Vertragsauslegung51, und der gesetzlichen Konkretisierung des Vertragstypus52 ergeben. Aus diesem Grund handelt es sich beispielsweise auch bei der gesetzlichen Fürsorgepflicht des Arbeitge-bers nach Art. 328 OR um eine vertragliche Pflicht53.

2. Schutzpflichten dienen demgegenüber ausschliesslich dem Schutz der vorhandenen Rechtsgüter des Vertragspartners. Sie sind vom Leistungsziel „unabhängig [...] und dienen nur der Abwehr von Schädigungen, die sich aus Anlass der Vertragsvorbereitung und Durchführung ergeben können“54. Diese (allgemeinen) Schutzpflichten ergeben sich insbesondere aus Gesetz, einer besonderen Vertrauensstellung oder aus Ingerenz55. Die Annahme ei-ner Schutzpflicht erscheint also insbesondere dort gerechtfertigt, wo eine besondere Beziehung des Schuldners entweder zum geschützten (fremden) Rechtsgut oder der Gefahrenquelle besteht.

Da die Schutzpflichten nach der hier verwendeten Definition vom vertrag-lich vereinbarten Leistungsziel unabhängig sind, handelt es sich immer um allgemeine Pflichten. Sobald der Rechtsgüterschutz vertraglich geschuldet ist, liegt eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Kontra-henten vor. Auf den Begriff der „vertraglichen Schutzpflicht“56 wird dem-gegenüber verzichtet. Die vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechts-güter des Vertragspartners und die Schutzpflicht können sich freilich über-lagern.

3. Überlagerung von vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten. Nicht selten dienen Hauptleistungspflichten (z.B. beim Hinterlegungsvertrag oder beim Bewachungsvertrag) oder vertragliche Nebenpflichten (z.B. die Für-sorgepflicht des Arbeitgebers nach Art. 328 OR) dem Schutz der Rechtsgü-ter des Vertragspartners57. Dabei kann die vertragliche Pflicht, wie bei den genannten Beispielen, ausschliesslich den Rechtsgüterschutz bezwecken. Möglich ist aber auch, dass der Rechtsgüterschutz lediglich einen Teil-

50 MERZ, SPR VI/1, S. 133. 51 KOLLER, OR AT, § 48 N 6. 52 CHAPUIS, S. 655 f.; KOLLER, OR AT, § 48 N 6. 53 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 95, 99; CHAPUIS, S. 656. 54 STOLL, S. 27 (Hervorhebung durch den Autor). 55 Vgl. MünchK/WAGNER, N 235 zu § 823 BGB; FÄSSLER/SEILER, S. 201 ff.; vgl. auch

ROBERTO, N 42 ff. In der Schweiz sind insbesondere das Gesetz und die Ingerenz als Quellen von Schutzpflichten anerkannt (vgl. z.B. BGE 130 III 193 E. 2.2).

56 So z.B. WEBER, S. 745; FROST. 57 LÜCHINGER, Schadenersatz, N 379; KOLLER, OR AT, § 48 N 26 f.


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zweck einer vertraglichen Pflicht darstellt. So bezweckt z.B. das vertragli-che Leistungsziel des Anwalts-, des Arzt- oder des Vermögensverwal-tungsvertrages nicht nur, dem Vertragspartner einen Vorteil zu verschaffen, sondern auch, seine bestehenden Rechtsgüter zu schützen. Wo eine vertrag-liche Pflicht (zumindest teilweise) den Schutz vorhandener Rechtsgüter des Vertragspartners bezweckt, können sich inhaltlich gleiche vertragliche Pflichten und (allgemeine) Schutzpflichten überlagern. Die Verletzung ei-ner solchen vertraglichen Pflicht führt dann nicht bloss zu einer Verletzung des Erfüllungsinteresses, sondern auch zu einer Verletzung des Integritäts-interesses (vgl. unten II.).

Da Lehre und Rechtsprechung lediglich die Verletzung einer vertraglichen Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Kontrahenten unter die positive Vertragsverletzung subsumieren und nur in diesen Fällen die für den Ge-schädigten günstigeren Bestimmungen über die Vertragshaftung58 zur An-wendung bringen, besteht ein praktisches Interesse, neben den allgemeinen Schutzpflichten zusätzlich solche vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter anzunehmen (vgl. z.B. BGE 130 III 193; 126 III 113 = Pra 2000 Nr. 185; 113 II 246; 111 II 170 E. 2; 70 II 215)59. Die Annahme von vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners ist jedoch dann problematisch, wenn solche Pflichten nicht ausdrücklich oder stillschweigend vereinbart wurden, sondern aus ergänzender Vertragsausle-gung hergeleitet werden. Dabei handelt es sich in der Regel um reine „Fik-tion“60, „denn der Vertrag enthält im Allgemeinen keine genügenden An-haltspunkte für die Feststellung des hypothetischen Vertragswillens“61. Bei-spiele:

− Feuerwerks-Fall (BGE 70 II 215). Die Klägerin besuchte eine Bundes-feier mit Feuerwerk im Kursaal Schänzli in Bern, wofür sie einen Ein-trittspreis von Fr. 1.50 bezahlte. Als plötzlich eine Fensterscheibe durch-schlagen wurde, verletzten Glassplitter ein Auge der Klägerin derart,

58 Zu erwähnen ist insbesondere die günstigere Verjährungsordnung (vgl. z.B. GAUCH,

ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LÜCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H.).

59 „Mit der Annahme einer vertraglichen Schutzpflicht konnte das Deliktsrecht beiseite gelassen und die Integritätsverletzung als positive Vertragsverletzung qualifiziert wer-den. Damit profitieren die Geschädigten von den günstigeren Haftungsmodalitäten des Vertragsrechts.“ (LÜCHINGER, Schadenersatz, N 360). Vgl. auch BK/WEBER, N 86 f. zu Art. 97 OR.

60 THIELE, S. 649; gl.M. KOLLER, OR AT, § 48 N 23 ff.; WEBER, S. 745 f.; PATRY, S. 61 f.; LÜCHINGER, Schadenersatz, N 360; NEUENSCHWANDER, S. 52, 67; FROST, S. 138 ff.

61 KOLLER, OR AT, § 48 N 24.


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dass es entfernt werden musste. Das Bundesgericht qualifizierte den Ver-trag zwischen der Klägerin und dem Veranstalter als Werkvertrag (E. 3). Im Rahmen dieses Vertrages treffe den Veranstalter die Pflicht, „den Be-suchern dafür einzustehen, dass ihnen aus der Darbietung des ‚Werks’ kein Schaden erwächst“ (S. 218). Das Bundesgericht sieht den Grund dieser Pflicht im Vertrag, wie es ausdrücklich festhält: „Diese Pflicht hängt mit der Erfüllung der Hauptleistung des Veranstalters, der Auffüh-rung, so eng zusammen, dass sie [...] unbedenklich als Vertragsinhalt ge-sehen werden darf [...].“ (S. 218).

− Pistensicherungsfälle (BGE 113 II 246; 126 III 113; 130 III 193). In sämtlichen genannten Fällen verletzte sich ein Skifahrer, wobei die Schwere der Verletzung auf eine mangelnde Pistensicherung zurückzu-führen war. Das Bundesgericht hielt zunächst fest, dass die Bergbahn-betreiber ohne Zweifel eine ausservertragliche Pistensicherungspflicht treffe. Im ausservertraglichen Bereich ergebe sich diese Pflicht aus Inge-renz (BGE 113 II 246 E. 3; 126 III 113 E. 2.a.aa; 130 III 193 E. 2.2). Daneben bestehe aber auch eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Ski-fahrer: „Nach dem Vertrauensgrundsatz darf der Benützer einer derarti-gen Luftseilbahn sich darauf verlassen, dass diese nicht nur die Hauptlei-stung des Transportes erfüllt, sondern auch als Nebenleistung für Pisten-sicherheit und Rettungsdienst sorgt.“ (BGE 113 II 246, 250). Die Schutzpflicht wird also von einer inhaltlich gleichen vertraglichen Pflicht überlagert.

Die von der Rechtsprechung in den genannten Beispielen identifizierten vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners haben keinen Bezug zum Verhandlungsgegenstand62. Wer ein Skibillet kauft, äussert sich in keiner Weise über die Pflichten des Betreibers zu sei-nem Schutz. Ebensowenig der Besucher einer Bundesfeier. Dies ist den verschiedenen Personen auch überhaupt nicht möglich, weshalb dann, wenn solche Pflichten aus ergänzender Vertragsauslegung hergeleitet werden, in der Regel keine vertraglichen Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners bestehen, sondern ausschliesslich (allgemeine) Schutz-pflichten (z.B. solche aus Ingerenz, wie das Bundesgericht in den Pistensi-cherungsfällen angenommen hat).

62 LÜCHINGER, Schadenersatz, N 360.


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2. Die Verletzung von Schutzpflichten im Rahmen der Vertragserfüllung im Besonderen

Es hat sich gezeigt, dass dort, wo eine vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners aus ergänzender Vertragsauslegung her-geleitet wird, häufig keine vertragliche Pflicht, sondern lediglich eine (all-gemeine) Schutzpflicht vorliegt. Ein Teil der Lehre ist aufgrund dieser Er-kenntnis der Ansicht, dass „nicht alles, was heute zu den positiven Ver-tragsverletzungen gerechnet wird, auch tatsächlich dazu gerechnet werden sollte“63. Denn der Gläubiger wird in solchen Fällen nicht im Erfüllungs-, sondern lediglich im Integritätsinteresse beeinträchtigt (vgl. unten II.). Die Haftung auf das Integritätsinteresse falle aber – so wird eingewendet – „ty-pischerweise in den Zuständigkeitsbereich des Deliktsrechts“64. Nach der hier vertretenen Ansicht handelt es sich jedoch auch in solchen Fällen, in denen lediglich eine (allgemeine) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragser-füllung verletzt wird, um Tatbestände der positiven Vertragsverletzung65. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen:

1. Die vertragliche Haftung ist nicht auf die Verletzung von vertragli-chen Pflichten beschränkt. Der vertraglichen und der deliktischen Haf-tung liegt eine unterschiedliche Risikozuteilung zugrunde66. Mit dieser Trennung trägt der Gesetzgeber der Tatsache Rechnung, dass – im Gegen-satz zum reinen Zufallskontakt bei der deliktischen Schädigung – durch den Vertrag eine gewisse Sonderbeziehung zwischen den Vertragspartnern ge-schaffen wird, was wiederum eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Vertragspartners bewirkt67. Mit der Durchführung des Ver-trages verlassen die Vertragsparteien „jenes allgemeine Nebeneinander mit seinen zufälligen Kollisionsmöglichkeiten, für das der anonymisieren-de deliktsrechtliche Grundsatz des neminem laedere typisch ist, und wechseln in den spezielleren Status eines Miteinander über, den ein spezi-fisches Vertrauen gerade in dieses Gegenüber kennzeichnet und der über-dies gesteigerte Einwirkungsmöglichkeiten in die Besitzstände der Betei-ligten mit sich bringt“68. Die durch die Sonderbeziehung geschaffene ge-steigerte Einwirkungsmöglichkeit begründet also die besondere Schutzbe-dürftigkeit, und das durch die Sonderbeziehung entstehende Vertrauen die besondere Schutzwürdigkeit des Vertragspartners.

63 KOLLER, AJP 1992, S. 1490. 64 KOLLER, AJP 1992, S. 1490; LÜCHINGER, Schadenersatz, N 372. 65 Ähnlich z.B. WALTER, recht 2005, S. 71 ff.; WEBER, S. 751 ff. 66 Ausführlich FELLMANN, recht 1997, S. 100 ff. 67 Z.B. FELLMANN, recht 1997, S. 100 ff. m.w.H.; WALTER, ZBJV 1996, S. 278. 68 ESSER/SCHMIDT I/2, S. 136 f.


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Bei der Verletzung einer Schutzpflicht im Rahmen der Vertragserfüllung besteht jedoch dieselbe Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Gläubigers wie bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht. „Nicht der rechtsge-schäftlich begründete Vertragsschluss als solcher ruft [...] die gesteigerte Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit hervor, sondern die damit einherge-hende [...] Sonderverbindung und die daraus resultierende gesteigerte Ein-wirkungsmöglichkeit auf die Rechtsgüter des anderen Teils.“69 Die Tren-nung zwischen vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten entspricht nicht dem gesetzgeberischen Gedanken, welcher der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung zugrunde liegt. Vielmehr muss aufgrund dersel-ben Risikozuteilung auch die Verletzung einer (allgemeinen) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragsdurchführung eine vertragliche Haftung begründen können70. Das Deliktsrecht ist demgegenüber „darauf beschränkt, die Schä-den aus zufälligem, ungewolltem Zusammenprall beliebiger Personen zu regulieren“71.

Dass die vertragliche Haftung nicht auf das Erfüllungsinteresse, und damit auf die Verletzung einer vertraglichen Pflicht (vgl. unten II.), beschränkt ist, zeigt auch ein Blick auf Haftungsbestimmungen des besonderen Teils, welche als Analogiebasis für die Haftung aus positiver Vertragsverletzung dienen (unten III.). Verschiedene Bestimmungen sehen für die Verletzung einer Schutzpflicht eine vertragliche Haftung vor. Als Beispiel erwähnt sei Art. 487 Abs. 1 OR: Gemäss dieser Bestimmung haften die Gastwirte „für jede Beschädigung, Vernichtung oder Entwendung der von ihren Gästen eingebrachten Sachen“. Die entsprechende Obhutspflicht des Gastwirtes stellt dabei eine (allgemeine) Schutzpflicht dar. Sie ergibt sich – in der Re-gel – weder aus dem Vertrag72 noch begründet Art. 487 Abs. 1 OR eine solche. Die Haftung kommt sogar dann zur Anwendung, wenn kein gültiger Gastwirtevertrag bestand (und daher gar keine entsprechende vertragliche Pflicht bestehen konnte)73. Es handelt sich daher um eine Haftung für die Verletzung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der eingebrachten Sachen des Gastes74. Dennoch statuiert Art. 487 Abs. 1 OR für die Verletzung die-

69 WEBER, S. 753; vgl. auch LOSER, S. 220; CHAPUIS, S. 659 f.; WALTER, ZBJV 1996,

S. 277 f.; LÜCHINGER, SJZ 2006, S. 200 f. A.A. SCHWANDER, S. 138 f. 70 NEUENSCHWANDER, S. 50 f. 71 STÖCKLI, S. 39. 72 Gl.M. BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR; a.A. BETTOJA, S. 118 f. 73 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR. 74 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR; GUHL/SCHNYDER, § 55 N 23;

BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR.


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ser (allgemeinen) Schutzpflicht, „wie auch aus der systematischen Einord-nung der Art. 487–491 OR erhellt“75, eine vertragliche Haftung.

2. Wie dargelegt, handelt es sich bei den Schutzpflichten um allgemeine (i.S.v. „nicht-vertragliche“) Pflichten. Sie ergeben sich weder aus dem Vertrag, noch aus ergänzender Vertragsauslegung. Dennoch handelt es sich bei den Schutz-pflichten um spezifische nicht-vertragliche Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners, die von den allgemeinen Sorgfaltspflich-ten, welche die Rechtswidrigkeit im Deliktsrecht begründen und gegenüber jedermann gelten76, abzugrenzen sind.

Schutzpflichten sind insbesondere dann anzunehmen, wenn „eine spezifische Beziehung des Garanten zum zu beschützenden Rechtsgut oder zur überwa-chungsbedürftigen Gefahrenquelle“77 besteht. Eine solche spezifische Bezie-hung ergibt sich häufig gerade aus der durch die Vertragsdurchführung ent-stehenden Sonderverbindung. Die erste Situation tritt beispielsweise ein, wenn im Rahmen der Vertragsdurchführung „der Schutz des Rechtsgutes tatsächlich in die Hände des Verpflichteten gelegt“78 wird. Ausdruck davon bildet beispielsweise der bereits erwähnte Art. 487 OR: Aus dem Gastwirte-vertrag ergibt sich in der Regel keine vertragliche Pflicht zum Schutz der eingebrachten Sachen des Gastes79. Eine entsprechende Schutzpflicht ergibt sich vielmehr aus einer faktischen Fürsorgestellung des Gastwirts, die durch das Einbringen der Sachen in Verbindung mit der Gastaufnahme, also durch die Vertragsdurchführung, entsteht80. Es handelt sich also dabei um eine spe-zifische nicht-vertragliche Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter, die – im Ge-gensatz zu den allgemeinen Sorgfaltspflichten – nicht gegenüber jedermann, sondern lediglich gegenüber dem Vertragspartner besteht. Die zweite Situa-tion tritt beispielsweise ein, wenn erst mit der Vertragsdurchführung eine „Gefahrenquelle“ für den Vertragspartner relevant wird, so z.B. bei den Pi-stensicherungs-Fällen oder beim Feuerwerks-Fall (vgl. oben S. 11 f.). Auch bei diesen Pflichten handelt es sich um spezifische nicht-vertragliche Pflich-ten zum Schutz der Rechtsgüter der Vertragspartner.

3. Schlussendlich ist diese Lösung aus Gesichtspunkten der Rechtssicher-heit zu bevorzugen. Wie erwähnt, gehen Bundesgericht und h.L. davon aus, dass lediglich die Verletzung von vertraglichen Pflichten zum Schutz der

75 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 4 zu Art. 487 OR. 76 Vgl. ROBERTO, N 48 ff. 77 MünchK/WAGNER, N 235 zu § 823 BGB. 78 STRATENWERTH, § 14 N 16 (Hervorhebung durch den Autor); vgl. auch

MünchK/WAGNER, N 249 zu § 823 BGB; FÄSSLER/SEILER, S. 204 m.w.H. 79 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR; BSK/KOLLER, N 2 zu Art. 487 OR. 80 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 3 zu Art. 487 OR.


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Rechtsgüter des Vertragspartners eine vertragliche Haftung mit den ent-sprechenden Haftungsmodalitäten zur Folge hat. Dies führt zu einer Rechtsunsicherheit: Die Frage, ob die Haftungsmodalitäten der positiven Vertragsverletzung oder (insbesondere) des Deliktsrechts zur Anwendung kommen, hängt davon ab, ob das Gericht eine solche vertragliche Pflicht aus ergänzender Vertragsauslegung herleitet oder nicht, was aufgrund der Tatsache, dass sich im Vertrag in der Regel keine Anhaltspunkte für eine solche finden, völlig offen ist. Durch das hier vorgeschlagene System kön-nen solche Abgrenzungsschwierigkeiten vermindert und die dargestellten Rechtsunsicherheiten teilweise beseitigt werden. Wird im Rahmen der Ver-tragsdurchführung eine Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Vertrags-partners verletzt, liegt ein Tatbestand der (vertraglichen) Haftung aus posi-tiver Vertragsverletzung vor, unabhängig davon, ob es sich dabei um eine vertragliche oder eine allgemeine Pflicht handelt81.

II. Schadenersatz als Rechtsfolge Die Rechtsfolge bei der Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht besteht entweder in einem Erfüllungsanspruch, einem Scha-denersatzanspruch oder einem Rücktrittsrecht82, wobei dem Erfüllungsan-spruch und dem Rücktrittsrecht bei der Verletzung von Pflichten zum Schutz der Rechtsgüter des Vertragspartners eine geringe Bedeutung zu-kommt83. Im Folgenden interessiert ausschliesslich Schadenersatz als Rechtsfolge einer positiven Vertragsverletzung. Dabei ist zwischen dem Ersatz des Erfüllungs-, des Integritäts- und des Vertrauensinteressens zu unterscheiden84.

1. Das positive Interesse oder Erfüllungsinteresse soll den Gläubiger so stellen, wie wenn der Vertrag vollständig und korrekt erfüllt worden wäre85. Dies freilich nur immer auf die konkreten vertraglichen Pflichten bezogen: Das Erfüllungsinteresse umfasst den objektiven Wert der ausgebliebenen Leistung sowie „die geldwerten Vorteile, die [der Gläubiger] aus der [...] Leistung hätte ziehen können und gezogen hätte“86. Beeinträchtigungen

81 Offen ist allerdings bei diesem System die Frage nach der Intensität des funktionellen

Zusammenhangs zwischen verletzter (allgemeiner) Schutzpflicht und Vertragserfül-lung.

82 Z.B. SCHWENZER, N 68.01 ff. 83 SCHWENZER, N 68.05; BSK/WIEGAND, N 32 zu Art. 97 OR. Eine Ausnahme bildet

z.B. Art. 328 OR (BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 95). 84 Vgl. dazu ausführlich LÜCHINGER, Schadenersatz. 85 Z.B. BK/WEBER, N 210 zu Art. 97 OR. 86 LARENZ, S. 430 f.


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vorhandener Rechtsgüter fallen daher – soweit der Rechtsgüterschutz nicht eine vertragliche Pflicht darstellt – nicht unter das Erfüllungsinteresse87. Den Ersatz des Erfüllungsinteresses sehen beispielsweise Art. 97 Abs. 1 oder 107 Abs. 2 OR vor.

2. Nun können jedoch gewisse Tatbestände der positiven Vertragsverlet-zung zu Schadensposten führen, die nicht vom Erfüllungsinteresse erfasst sind. Verschiedene Autoren haben daher darauf hingewiesen, dass der Gläubiger zwar unabhängig vom vertraglichen oder gesetzlichen Lei-stungsziel, jedoch im Rahmen der Vertragsvorbereitung und Durchfüh-rung88, ein Interesse an der Unverletzlichkeit seiner Rechtsgüter hat. Dieses sog. Integritätsinteresse kann deshalb auch dann betroffen sein, wenn „vertrags- bzw. verhandlungsfremde Rechtsgüter“89 verletzt werden.

Die Unterscheidung zwischen Erfüllungsinteresse auf der einen und dem Integritätsinteresse auf der anderen Seite geht demnach mit der Unterschei-dung zwischen vertraglichen Pflichten und Schutzpflichten einher90: Die Verletzung von Schutzpflichten „beeinträchtigt nicht den Leistungserfolg, sondern schädigt nur den Gegner in seinen sonstigen Interessen“91. Wie dargelegt, kann sich freilich eine vertragliche Pflicht im konkreten Fall in-haltlich mit einer Schutzpflicht überlagern (oben S. 10 ff.). In diesem Fall überlagern sich auch Erfüllungs- und Integritätsinteresse92.

3. Daneben sehen verschiedene Bestimmungen den Ersatz des Vertrauens-interesses93 vor (z.B. Art. 26 Abs. 1 OR). Es geht dabei um den Ausgleich von Schäden, „die ihre Ursache darin haben, dass der Gläubiger vergeblich auf eine korrekte Leistungserbringung vertraut hat“94. Das Vertrauensinter-esse wird für die folgenden Überlegungen weitgehend ausser Acht gelas-sen; wenn vom Erfüllungsinteresse die Rede ist, gilt dasselbe für das Ver-trauensinteresse.

87 KEUK, S. 162; LARENZ, S. 430 f. 88 STOLL, S. 27. Es ist daher ungenau, wenn in diesem Zusammenhang davon gesprochen

wird, das Integritätsinteresse bestehe „unabhängig vom Vertrag“. 89 LÜCHINGER, Schadenersatz, N 350. 90 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 98; KOLLER, OR AT, § 48 N 26 f.; NEU-

ENSCHWANDER, S. 10. 91 STOLL, S. 27. 92 KOLLER, OR AT, § 48 N 26 f.; LÜCHINGER, Schadenersatz, N 379. 93 Vgl. z.B. LÜCHINGER, Schadenersatz, N 213 ff. 94 KOLLER, OR AT, § 46 N 19.


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III. Fehlende Rechtsgrundlage Das Gesetz regelt die Leistungsstörungstatbestände unter dem Titel „Die Folgen der Nichterfüllung“ in Art. 97–109 OR sowie in zahlreichen weite-ren Bestimmungen im allgemeinen und im besonderen Teil des OR sowie in Spezialgesetzen.

Drei Tatbestände sind in Art. 91 ff. sowie 97 ff. OR ausdrücklich geregelt: die Nichterfüllung wegen Unmöglichkeit, der Schuldner- und der Gläubi-gerverzug. Der Wortlaut von Art. 97 Abs. 1 OR umfasst lediglich die voll-ständige oder teilweise Unmöglichkeit („Kann die Erfüllung der Verbind-lichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden [...].“95). Den-noch wendet ein Teil der Lehre diese Bestimmung direkt auf die Fälle der positiven Vertragsverletzung an96. Bei Art. 97 Abs. 1 OR handle es sich um eine „verstossrechtliche Generalregel“97, die so verstanden werden müsse, wie wenn es hiesse: „Kann die Erfüllung nicht bewirkt werden oder ist sie nicht gehörig bewirkt worden [...]“98. Ein anderer Teil der Lehre will Art. 97 Abs. 1 OR immerhin analog auf die Fälle der positiven Vertragsver-letzung anwenden99.

Ob die positive Vertragsverletzung tatsächlich von Art. 97 Abs. 1 OR er-fasst ist, muss durch Auslegung ermittelt werden. Eine grammatikalische, historische und teleologische Auslegung ergibt allerdings, dass die Schlechterfüllung nicht von Art. 97 Abs. 1 OR erfasst ist. Für die Begrün-dung kann auf die Ausführungen von ALFRED KOLLER verwiesen wer-den100. Eine unmittelbare Anwendung dieser Bestimmung auf die Fälle der positiven Vertragsverletzung scheidet daher aus. Aber auch eine analoge Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR ist wegen der für die Schlechterfüllung unpassenden Beweislastverteilung ausgeschlossen101. Unbestritten ist je-doch, dass eine positive Vertragsverletzung Haftungsfolgen zeitigen muss, was im Gesetz auch verschiedentlich vorgesehen ist (z.B. Art. 328 OR)102. Es ist daher eine Gesetzeslücke anzunehmen, die mittels Gesamtanalogie zu schliessen ist103.

95 Hervorhebung durch den Autor. 96 So z.B. VON TUHR/ESCHER, S. 107; HUGUENIN, N 586; CR/THÉVENOZ, N 19 f. zu

Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 2617; VON BÜREN, S. 383. 97 So Z.B. VON BÜREN, S. 383. 98 VON TUHR/ESCHER, S. 107. 99 So z.B. BUCHER, OR AT, S. 335 f. 100 KOLLER, OR AT, § 45 N 14 und KOLLER, AJP 1992, S. 1486 ff. 101 Vgl. STUDER, S. 86 ff., 122 ff.; KÄLIN, S. 1344 f. 102 KOLLER, OR AT, § 45 N 14. 103 KOLLER, AJP 1992, S. 1489; KOLLER, OR AT, § 45 N 14.

§ 4 Subsidiäre Anwendung von Art. 127 ff. OR

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Aus Gründen der Praktikabilität wird jedoch der herrschende Sprachge-brauch, wonach sich die Haftung aus positiver Vertragsverletzung aus Art. 97 Abs. 1 OR ergibt, im Folgenden übernommen.

§ 4. Subsidiäre Anwendung von Art. 127 ff. OR

Nach Art. 127 OR ist auf sämtliche Forderungen, „für die das Bundeszivil-recht nicht etwas anderes bestimmt“, das allgemeine Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR anwendbar. „Etwas anderes bestimmt“ ist nicht nur dann, wenn ausdrücklich eine spezielle Verjährungsregelung vorgesehen ist (z.B. Art. 210 Abs. 1 OR), sondern auch dann, wenn eine spezielle Verjährungs-bestimmung nach ihrem Sinn und Zweck analog heranzuziehen ist (vgl. z.B. BGE 51 II 385 E. 4)104. Im Folgenden soll daher untersucht werden, inwiefern spezielle Verjährungsbestimmungen unmittelbar oder analog auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung anwendbar sind und damit das allgemeine Verjährungsrecht gemäss Art. 127 ff. OR ver-drängen. In Betracht kommen insbesondere die deliktsrechtliche Verjäh-rungsbestimmung (I.) und die besonderen Verjährungsbestimmungen des besonderen Teils des OR und von Spezialgesetzen (II.).

I. Keine Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR 1. Keine unmittelbare Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR. Bei der posi-tiven Vertragsverletzung handelt es sich um eine vertragliche Haftung. Die Tatbestände der positiven Vertragsverletzung fallen daher unter Art. 99 Abs. 3 OR, wonach „die Bestimmungen über das Mass der Haf-tung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten ent-sprechende Anwendung [finden]“. Art. 60 Abs. 1 OR wäre daher unmit-telbar auf die Tatbestände der positiven Vertragsverletzung anwendbar, wenn die Verjährungsbestimmungen unter das „Mass der Haftung“ fallen würden. Die Rechtsprechung (BGE 87 II 155 E. 3a; 80 II 256 E. 4; 55 II 35) sowie die herrschende Lehre105 nehmen jedoch an, dass die Verjäh-rungsregelungen nicht vom „Mass der Haftung“ erfasst sind. Dem ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Gründen zuzustimmen:

104 KOLLER, AJP 1992, S. 1496. 105 BK/WEBER, N 153 zu Art. 99 OR; BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR; KOLLER, OR

AT, § 71 N 39; BSK/WIEGAND, N 14 ff. zu Art. 99 OR; a.A. SPIRO I, S. 697 ff.; GAUCH, Verjährungsunsicherheiten, S. 244.


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a) Zunächst ergibt sich dieses Ergebnis aus einer grammatikalischen Auslegung. Die Verjährungsbestimmungen sind nur vom französischen Wortlaut des Art. 99 Abs. 3 OR erfasst („Les règles relatives à la responsabilité dérivant d’actes illicites s’appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle“). Hingegen lassen sie sich weder unter den deutschen („Mass der Haftung“) noch unter den italienischen („mi-sura della responsabilità“) Wortlaut subsumieren (BGE 80 II 256 E. 4 = Pra 1954 Nr. 164)106.

b) Dasselbe Resultat ergibt eine historische Auslegung. Der Entwurf von 1905107 hat in Art. 1121 Abs. 3 für die „Ersatzpflicht“ ausdrücklich auf die Bestimmungen der unerlaubten Handlung (Art. 1058–1074 ) verwiesen. Die Verjährungsregelung der unerlaubten Handlung (Art. 1076) war jedoch bereits im Entwurf von 1905 nicht vom Verweis erfasst. Der Entwurf von 1909 übernahm diese Bestimmung. Lediglich aus redaktionellen Gründen wurde auf die Anführung von Gesetzesartikeln verzichtet108. Mit Art. 99 Abs. 3 OR wollte man inhaltlich nicht von Art. 1121 Abs. 3 des Entwurfs von 1905 abweichen109.

c) Schlussendlich ergibt sich dasselbe aus einer teleologischen Auslegung. Die Verjährungsregeln des Deliktrechts passen zumindest110 für die Haftung aus Nicht- oder Späterfüllung nicht. So macht es beispielsweise keinen Sinn, bei einer Schadenersatzforderung wegen Nicht- oder Späterfüllung für den Beginn des Fristenlaufs auf das „schädigende Ereignis“ (Art. 60 Abs. 1 OR) abzustellen. Aber auch die kurze Dauer der Verjährungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR ist auf Fälle zugeschnitten, in denen die Schädigung durch reinen „Zufallskontakt“ und ohne Sonderverbindung erfolgte, und die von der Verjährung geschützten Interessen daher besonders stark gefährdet sind. Es ist nicht anzunehmen, dass Art. 99 Abs. 3 OR auf diese unpassen-den Verjährungsregeln verweisen will.

2. Keine analoge Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR. Art. 60 Abs. 1 OR passt nicht auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung (vgl. z.B. BGE 87 II 155 E. 3a; 4A_103/2009 E. 2.2.2)111. Sowohl die zehn-

106 Vgl. demgegenüber BRUNNER, N 390 ff. 107 Vgl. FASEL, S. 1489 ff. 108 BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR. 109 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 14 zu Art. 99 OR; BK/BECKER, N 26 zu Art. 97 OR;

BRUNNER, N 393 ff. 110 M.E. gilt dasselbe für die Haftung aus positiver Vertragsverletzung (sogleich Ziff. 2),

doch kann diese Problematik für die hier ausschliesslich interessierende Auslegungs-frage von Art. 99 Abs. 3 OR ausser Acht gelassen werden.

111 Gl.M. KOLLER, OR AT, § 71 N 39; ZK/BERTI, N 34 zu Art. 127 OR; CHK/KILLIAS,


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jährige Verjährungsfrist ab der schädigenden Handlung als auch die einjäh-rige Verjährungsfrist ab Kenntnis des Schadens gemäss Art. 60 Abs. 1 OR werden z.T. selbst für deliktische Schadenersatzforderungen als zu streng empfunden112. Dies muss in verstärktem Masse für Schadenersatzforderun-gen aus positiver Vertragsverletzung gelten: Im Falle einer positiven Ver-tragsverletzung besteht im Vergleich zu einer deliktischen Schädigung so-wohl eine besondere Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Gläubigers auf der einen Seite als auch eine geringere Gefährdung der von der Verjäh-rung zu schützenden Interessen auf der anderen Seite. Da sich die Ausge-staltung einer Verjährungsordnung aus der Abwägung der Interessen des Gläubigers auf der einen Seite und den von der Verjährung zu schützenden Interessen auf der anderen Seite ergibt113, spricht beides gegen die Anwen-dung von Art. 60 Abs. 1 OR und für die Anwendung der gläubigerfreundli-cheren114 allgemeinen Verjährungsordnung nach Art. 127 ff. OR.

Es wurde bereits aufgezeigt, dass im Falle der positiven Vertragsverletzung eine – im Vergleich zur deliktischen Schädigung – besondere Schutzbe-dürftigkeit und -würdigkeit des Gläubigers besteht und zwar auch bei der Verletzung einer (allgemeinen) Schutzpflicht im Rahmen der Vertragserfül-lung (oben S. 13 ff.). Im Folgenden ist daher noch darzulegen, dass die von der Verjährung zu schützenden Interessen bei der positiven Vertragsverlet-zung weniger stark gefährdet sind als bei der deliktischen Schädigung: Im Vordergrund steht der Schuldnerschutz als Verjährungszweck. Dabei geht es insbesondere darum, „den zu Unrecht [...] in Anspruch genommenen an-geblichen Schuldner zu schützen“115. Das Schutzbedürfnis ergibt sich auf-grund zeitlich bedingter Beweisschwierigkeiten (vgl. oben S. 5 f.). Diese Beweisschwierigkeiten sind bei deliktischen Schädigungen grösser, da de-liktische Schädigungen in der Regel rein zufällig erfolgen und die Umstän-de der Schädigung daher in keiner Weise dokumentiert sind. Oftmals ist nicht einmal der Schädiger bekannt116. Eine Schädigung aus positiver Ver-tragsverletzung (im hier verstandenen Sinn) geschieht demgegenüber nie

N 10 f. zu Art. 127 OR; BK/BREHM, N 11 f. zu Art. 60 OR; CHK/FURRER/WEY, N 135 zu Art. 97–98 OR; HUGUENIN, N 905; NEUENSCHWANDER, S. 85; a.A. SCHWANDER, S. 137 ff.; JÄGGI, S. 195; SPIRO I, S. 688 ff.; WERRO, N 1418.

112 KOLLER, OR AT, § 28 N 39; LOSER, S. 219 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 1605; CR/WERRO, N 10 zu Art. 60 OR; KUONEN, N 1710.

113 Vgl. z.B. KOCH, S. 174. 114 Vgl. z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TO-

GNELLA, S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LÜCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H.

115 SPIRO I, S. 10. 116 HONSELL, JZ 2001, S. 21.


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völlig unerwartet, da eine Sonderverbindung besteht. Die Wahrscheinlich-keit, dass die Umstände der Schädigung dokumentiert wurden oder dass Beweise nachträglich sichergestellt werden, ist daher wesentlich grösser. So präsentiert sich z.B. die Beweislage unterschiedlich, ob ein Handwerker bei Ausführung der Arbeiten eine Scheibe des Kunden zerstört oder ob die Scheibe durch einen – in der Regel gänzlich unbekannten – Dritten zerstört wird. Es stellt beispielsweise bei der positiven Vertragsverletzung naturge-mäss kein Problem dar, den Schädiger zu ermitteln. Aus Gründen des Schuldnerschutzes rechtfertigt sich daher eine striktere Verjährungsordnung bei deliktischen Schädigungen.

II. Teilweise Anwendung besonderer Verjährungsbestimmungen

Besondere Verjährungsbestimmungen für Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung finden sich z.B. beim Kaufvertrag (Art. 210 OR), beim Werkvertrag (Art. 371 OR), beim Frachtvertrag (Art. 454 OR) sowie in Spezialgesetzen (z.B. Art. 83 Abs. 1 SVG117). Zunächst sind sol-che speziellen Bestimmungen in ihrem Anwendungsbereich unmittelbar anwendbar und verdrängen die allgemeine Verjährungsordnung nach Art. 127 ff. OR. Vgl. zu den besonderen Verjährungsbestimmungen des be-sonderen Teils des OR unten § 10.

Des Weiteren kommt in gewissen Situationen deren analoge Anwendung in Betracht: So z.B. bei Verletzungen von ähnlichen vertraglichen Pflichten, wie etwa von Hauptleistungspflichten, die Elemente von Vertragstypen mit besonderen Verjährungsregeln beinhalten. So richtet sich z.B. die Verjäh-rung von Schadenersatzforderungen aus Werklieferungsverträgen, auch was die Haftung des Unternehmers für die durch mangelhaften Stoff be-wirkten Werkmängel betrifft, nach Art. 371 OR118. Weiter kommt eine ana-loge Anwendung z.B. bei der Verletzung von leistungsorientierten Neben-pflichten solcher Verträge in Betracht. So ist beispielsweise auf Schadener-satzforderungen, die sich aus einer mangelhaften Gebrauchsanleitung der Kaufsache ergeben, Art. 210 OR analog anzuwenden (BJM 1961, S. 189 ff.). Das Bundesgericht nimmt jedoch in solchen Fällen häufig eine

117 Unter diese Bestimmung fallen sämtliche Schadenersatzforderungen gemäss Art. 58

Abs. 1 SVG, „ohne dass, falls zwischen dem Geschädigten und dem Halter ein Ver-trag besteht, vertragliches Schadenersatzrecht heranzuziehen wäre“ (OFTINGER/STARK II/2, § 25 N 71). Es fallen also auch Schadenersatzforderungen aus positiver Ver-tragsverletzung unter Art. 83 Abs. 1 SVG.

118 GAUCH, Werkvertrag, N 123.


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„den Vertrag ergänzende selbständige Nebenabrede“ an, deren Verletzung „zu einem Schadenersatzanspruch [führt], der nach Art. 127 OR in 10 Jah-ren verjährt“ (BGE 96 II 115, Regeste; vgl. für den Werkvertrag BGE 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87)119.

119 Kritisch BK/GIGER, N 24 zu Art. 210 OR.

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Das zweite Kapitel befasst sich mit dem Verjährungsbeginn120 von Scha-denersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Bis auf den letzten Paragraphen dieses Kapitels wird der Verjährungsbeginn gemäss allgemei-nem Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR untersucht, wobei von denjeni-gen Tatbeständen der positiven Vertragsverletzung ausgegangen wird, bei denen die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beeinträchtigung vorhandener Rechtsgüter des Geschädigten (z.B. der Person, des Eigentums oder des Vermögens) führt; entweder weil unmittel-bar das Integritätsinteresse beeinträchtigt ist (Verletzung einer Schutz-pflicht) oder weil sich Erfüllung- und Integritätsinteresse inhaltlich überla-gern (Verletzung einer vertraglichen Pflicht).

§ 5. Ablehnung der Surrogatstheorie

Die h.L. will für den Beginn des Fristenlaufs von Schadenersatzforderun-gen aus Nicht- oder Späterfüllung auf den Fälligkeitszeitpunkt des Primär-anspruchs abstellen121 (sog. Surrogatstheorie122). Im Ergebnis beginnt damit die Verjährungsfrist der Schadenersatzforderung mit der Fälligkeit des Pri-märanspruchs zu laufen. Ein selbständiger Verjährungsbeginn wird von der h.L. lediglich für die Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsver-letzung angenommen. Im Folgenden ist zunächst zu zeigen, dass kein Grund besteht, diesbezüglich zwischen Schadenersatzforderungen aus Nicht- oder Späterfüllung auf der einen Seite und Schadenersatzforderun-gen aus positiver Vertragsverletzung auf der anderen Seite zu unterscheiden (Ziff. 1). In einem zweiten Teil wird dargelegt, dass die Surrogatstheorie insgesamt abzulehnen ist (Ziff. 2)123. Sämtliche Schadenersatzforderungen unterliegen daher einem selbständigen Verjährungsbeginn.

120 Der Begriff „Verjährungsbeginn“ kann auf zwei Arten verstanden werden: Es kann

damit sowohl der Beginn des Fristenlaufs als auch der Eintritt der Verjährung ge-meint sein. In dieser Arbeit ist damit der Beginn des Fristenlaufs gemeint.

121 Vgl. z.B. BSK/DÄPPEN, N 11 zu Art. 130 OR; NEUENSCHWANDER, S. 85; VON TUHR/ESCHER, S. 104; HUGUENIN, N 919; SCHWENZER, N 84.14; CHK/KILLIAS, N 7 zu Art. 130 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3321.

122 KOLLER, OR AT, § 71 N 38. 123 Gl.M. KOLLER, OR AT, § 71 N 38: ZK/BERTI, N 125 ff. zu Art. 130 OR;

BSK/WIEGAND, N 50 zu Art. 97 OR.

§ 5 Ablehnung der Surrogatstheorie

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1. Keine Differenzierung zwischen den einzelnen Schadenersatzforde-rungen. Die spezielle Rechtslage bei Schadenersatzforderungen aus Nicht- oder Späterfüllung wird zunächst damit begründet, dass der Schadenersatz-anspruch in diesen Fällen die Primärforderung „fortsetze“124. Gemeint ist damit wohl, dass die Schadenersatzforderung in diesen Fällen auf Ersatz des Erfüllungsinteressens geht (Art. 97 Abs. 1 und 107 Abs. 2 OR125). Dies gilt jedoch – zumindest teilweise – auch für Schadenersatzansprüche aus positiver Vertragsverletzung (vgl. oben S. 16 f.).

PETER GAUCH und WALTER SCHLUEP126 begründen die unterschiedliche Behandlung der einzelnen Schadenersatzforderungen damit, dass bei posi-tiven Vertragsverletzungen die Schädigung des Gläubigers durch Verlet-zung von Nebenpflichten, deren Erfüllung nicht klageweise durchgesetzt werden könne, erfolge. Die positive Vertragsverletzung kann jedoch eben-falls in der Verletzung einer klagbaren Pflicht bestehen (z.B. Art. 328 OR127), ohne dass von der Surrogatstheorie ausgegangen wird (z.B. BGE 106 II 134 = Pra 1980 Nr. 284).

Schlussendlich ist darauf hinzuweisen, dass die Trennung der einzelnen Leistungsstörungstatbestände nach der Ursache (Art der Pflichtverletzung) weitgehend historisch und nicht inhaltlich bedingt ist128. Sie ist denn auch mittlerweile durch Lehre und Rechtsprechung weitgehend relativiert wor-den129. Die Ungleichbehandlung hinsichtlich der Surrogatstheorie führte daher zu stossenden Ergebnissen.

2. Ablehnung der Surrogatstheorie im Allgemeinen. Da zwischen den Schadenersatzforderungen aus Nicht-, Spät- oder Schlechterfüllung keine eindeutigen Unterschiede ersichtlich sind, die eine Ungleichbehandlung hinsichtlich der Surrogatstheorie rechtfertigen würden, ist im Folgenden in allgemeiner Weise zu prüfen, ob für den Verjährungsbeginn von vertragli-chen Schadenersatzforderungen auf die Fälligkeit des Primäranspruchs ab-zustellen ist. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht abzulehnen:

a) Der Schadenersatzanspruch will zwar die Störung des Primäranspruchs wirtschaftlich ausgleichen (durch Ersatz des Erfüllungs-, Vertrauens- oder Integritätsinteresses). Dennoch handelt es sich beim Schadenersatzan-

124 Z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3321. 125 KOLLER, OR AT, § 46 N 18. 126 GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 4.A., N 2078c. 127 Vgl. STREIFF/VON KAENEL, N 19 zu Art. 328 OR. 128 BasKurzK/THIER, N 1 vor Art. 97 ff. OR m.w.H. 129 BSK/WIEGAND, N 1 vor Art. 97 ff. OR. Vgl. auch die Vereinheitlichung im Wiener

Kaufrecht (z.B. VON CAEMMERER, S. 264).


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spruch um eine selbständige Forderung. Dies veranschaulicht die Tatsa-che, dass der Schadenersatzanspruch nicht zwingend an die Stelle des Pri-märanspruchs tritt, sondern auch neben diesem bestehen kann (z.B. Art. 103 und 106 OR130)131. Es ist aus diesem Grund auch nicht ausrei-chend, von einem „Fortsetzungsgedanken“ zu sprechen132. Da es sich bei der Schadenersatzforderung um eine selbständige Forderung handelt, ist sie auch verjährungsrechtlich selbständig zu behandeln. Es „ist nicht ersicht-lich, weshalb ein Anspruch, der auf einer selbständigen Anspruchsgrundla-ge (z.B. Art. 97 Abs. 1 OR) beruht, nicht als selbständiger Anspruch be-handelt werden sollte“133.

b) Aus den Verjährungszwecken ergibt sich keine Notwendigkeit für die Surrogatstheorie134: Der Schuldnerschutz, als zentraler Zweck der Verjäh-rung, soll den angeblichen Schuldner davor schützen, dass er aufgrund zeit-lich bedingter Beweisschwierigkeiten zu Unrecht in Anspruch genommen wird. Allerdings setzt die Entstehung einer vertraglichen Schadenersatzfor-derung immer eine Störung der primären Leistung voraus. Die Beweistatsa-chen bezüglich Bestand oder Nichtbestand der Schadenersatzforderung sind also nicht bereits mit der Fälligkeit der Primärforderung, sondern erst mit deren Störung gegeben. Es ist daher aus Gründen des Schuldnerschutzes auch nicht notwendig, für den Beginn des Fristenlaufs auf die Fälligkeit der Primärforderung abzustellen.

c) Der Wille des Gesetzgebers scheint ebenfalls auf eine selbständige Be-handlung der Schadenersatzansprüche zu gehen. Dies zeigt ein Blick auf die besonderen Regelungen zum Beginn des Fristenlaufs: So bestimmt bei-spielsweise Art. 371 Abs. 2 OR, dass die Verjährungsfrist für diese An-sprüche mit der Abnahme des Werks an den Besteller zu laufen beginnt (vgl. unten S. 56 ff.). Es wird also nicht auf die Fälligkeit des Primäran-spruchs, den Ablieferungstermin135, sondern auf die tatsächliche Abnah-me136 abgestellt. Dasselbe gilt im Rahmen von Art. 210 Abs. 1 OR, wonach die Verjährungsfrist für die Schadenersatzforderungen nicht mit der Fällig-keit des Primäranspruchs, sondern mit Ablieferung an den Käufer zu laufen beginnt.

130 BK/KRAMER, Allgemeine Einleitung, N 89; SCHWENZER, N 4.19. 131 MEINCKE, S. 28 f. 132 Vgl. MEINCKE, S. 28 f. 133 KOLLER, OR AT, § 54 N 134. 134 A.A. PETERS, JZ 1989, S. 750. 135 Vgl. GAUCH, Werkvertrag, N 646 ff. 136 BasKurzK/LEHMANN, N 3 zu Art. 371 OR.

§ 5 Ablehnung der Surrogatstheorie

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d) Des Weiteren kann die Ansicht der Lehre dazu führen, dass eine Forde-rung (die Schadenersatzforderung) verjährt, bevor sie überhaupt ent-standen ist. Dies ist jedoch nicht möglich. „Die Verjährung einer Forde-rung kann nicht zu laufen beginnen, bevor überhaupt die Forderung ent-standen ist.“ (BGE 127 III 257, 266 m.w.H.; vgl. auch BGE 133 III 6 E. 5.3.3 = Pra 2007 Nr. 104; 128 III 212 E. 3d = Pra 2002 Nr. 153; BGE 91 II 442 E. 5b)137. Könnte eine Forderung vor ihrer Entstehung verjähren, würden auf der einen Seite die berechtigten Interessen des Gläubigers auf keine Weise berücksichtigt, ohne dass auf der anderen Seite die von der Verjährung zu schützenden Interessen gefährdet wären: Auf der einen Seite soll gemäss einem Grundgedanke des Verjährungsrechts die Verjährung grundsätzlich nur dann eintreten, wenn der Gläubiger eine „faire Chance“ hatte, den Verjährungseintritt zu verhindern138. Vor Entstehung der Forde-rung stehen jedoch dem Gläubiger keine Mittel zur Verfügung stehen, um den Verjährungseintritt zu verhindern (insbesondere diejenigen von Art. 135 Ziff. 2 OR), weshalb die berechtigten Interessen des Gläubigers verletzt würden, könnte eine Forderung verjähren, noch bevor sie entsteht. Zudem sind auf der anderen Seite vor Entstehung der Forderung die von der Verjährung zu schützenden Interessen, insbesondere der Schuldner-schutz, gar nicht gefährdet (vgl. soeben oben lit. b), weshalb kein Schutz-bedürfnis besteht, mit dem die Verjährung gerechtfertigt werden könnte. Insgesamt könnte die Verjährung daher in solchen Fällen nicht gerechtfer-tigt werden.

Das Gesagte ist grundsätzlich unbestritten. Teilweise wird jedoch etwas an-deres angenommen, wenn der (potentielle) Gläubiger die Entstehung der Forderung – und damit auch deren Verjährungsbeginn (Art. 130 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 75 OR) – selbst herbeiführen kann, „da es wegen der unhaltba-ren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen“ (BGE 122 III 10, 19 m.w.H.)139. Diese Ansicht ist jedoch, wie noch zu zeigen ist, abzulehnen (unten S. 52 f.).

137 Z.B. VON TUHR/ESCHER, S. 217 f. 138 Vgl. ausführlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872;

SCHNAUFER spricht von einer „reellen Chance“ (S. 21). 139 KOLLER, OR AT, § 68 N 15 f.; KOLLER, AJP 2000, S. 245 f.


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§ 6. Verjährungsbeginn mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens

Im Folgenden wird zunächst dargelegt, dass der ordentliche Verjährungs-beginn im Zeitpunkt der erstmöglichen Geltendmachung der Schadener-satzforderung liegt (I.). Es wird sich zeigen, dass eine Schadenersatzforde-rung aus positiver Vertragsverletzung geltend gemacht werden kann, sobald Anhaltpunkte bestehen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird; die Verjährungsfrist beginnt daher in diesem Zeitpunkt zu laufen (II.). In einem weiteren Ab-schnitt soll untersucht werden, wann genügend Anhaltspunkte vorliegen, die eine solche begründete Vermutung, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird, zulassen (III.). Im letzten Abschnitt dieses Paragra-phen wird diese Ansicht den in der Rechtsprechung und Lehre vertretenen Ansichten gegenübergestellt (IV.).

I. Zeitpunkt der erstmöglichen Geltendmachung massgebend Da – wie gesehen – auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertrags-verletzung ordentlicherweise die allgemeinen Verjährungsregeln nach Art. 127 ff. OR anwendbar sind und die Schadenersatzforderungen einem selbständigen Verjährungsbeginn unterliegen, ist für den ordentlichen Ver-jährungsbeginn die Fälligkeit der in Frage stehenden Schadenersatzforde-rung massgebend (Art. 130 Abs. 1 OR).

Die Fälligkeit ist in Art. 75 OR geregelt. Sie bedeutet, dass der Gläubiger die Leistung einfordern und (im Fall der Nichtleistung) einklagen kann140. Fälligkeit ohne Klagbarkeit ist nur dann denkbar, wenn die Parteien verein-baren, dass der Gläubiger auf eine Einklagung seiner (fälligen) Forderung vorübergehend verzichtet (sog. pactum de non petendo)141. Nach Art. 75 OR wird eine Schadenersatzforderung ordentlicherweise „sogleich“ mit ih-rer Entstehung fällig. Im Rahmen der ordentlichen Fälligkeit von Art. 75 OR fallen daher Entstehungszeitpunkt und erster Fälligkeitszeitpunkt einer Forderung notwendigerweise zusammen142: Es ist weder möglich, dass eine entstandene Forderung noch nicht fällig ist, noch kann es vorkommen, dass eine fällige Forderung noch nicht entstanden ist143. Ein Schadenersatzan-

140 Z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 2156. 141 KOLLER, OR AT, § 39 N 12. 142 ADDORISIO DE FEO, Diss., N 223; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 5 zu § 199 BGB. 143 Die Entstehung einer Forderung ist stets Voraussetzung für ihre Fälligkeit (vgl. z.B.

BSK/DÄPPEN, N 2 zu Art. 130 OR).

§ 6 Verjährungsbeginn mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens

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spruch ist daher im Anwendungsbereich von Art. 75 OR fällig, sobald er entstanden ist, und er ist „entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Wege der Klage durchgesetzt werden kann“144.

Um den ordentlichen Verjährungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung zu ermitteln, können daher zwei Fragen gestellt werden: Entweder wird nach dem Entstehungszeitpunkt von sol-chen Schadenersatzforderungen gefragt, oder es wird nach dem Zeitpunkt gefragt, in dem eine solche Schadenersatzforderung das erste Mal geltend gemacht werden kann. Die konkrete Frage, wann eine Schadenersatzforde-rung erstmals geltend gemacht werden kann, scheint bei Schadenersatzfor-derungen aus positiver Vertragsverletzung ergiebiger als die abstrakte Fra-ge nach dem Entstehungszeitpunkt einer Schadenersatzforderung. Die Fra-ge nach dem Entstehungszeitpunkt ist auf vertragliche Primärforderungen zugeschnitten, wo die Forderung mit „Abschluss des Vertrages“145 entsteht. Es wird daher im Folgenden untersucht, wann eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung ordentlicherweise erstmals (notfalls auch gerichtlich) geltend gemacht werden kann.

II. Erstmögliche Geltendmachung mit begründeter Vermutung eines künftigen Schadens

Für die klageweise Geltendmachung – und damit für die Fälligkeit – einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung ist aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR nicht erforderlich, dass bereits ein Schaden im Sinne ei-ner unfreiwilligen Vermögensverminderung eingetreten ist. Erforderlich ist jedoch immerhin, „dass in den Akten sich genügend Anhaltspunkte finden, die geeignet sind, auf den [künftigen] Eintritt des Schadens schliessen zu lassen, und dass dieser Schluss sich mit einer gewissen Überzeugungsge-walt aufdrängt“ (BGE 40 II 347, 355; vgl. auch BGE 43 II 47 E. 6; 98 II 34 E. 2; 99 II 221 E. 3b; 122 III 219 E. 3a)146. Für die klageweise Geltendma-chung einer Schadenersatzforderung muss daher die Möglichkeit bestehen, vor Gericht Tatsachen vorzubringen, die darauf schliessen lassen, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Es müssen mit anderen Worten Anhaltspunkte vorliegen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dazu folgende Präzisierungen:

144 MünchK/GROTHE, N 4 zu § 199 BGB; vgl. auch SPIRO I, S. 56 Fn 17. 145 SCHWENZER, N 7.23. 146 BK/BREHM, N 52 zu Art. 42 OR; FELLMANN, Substanziierung und Beweis, S. 60;

WALTER, Beweis und Beweislast im Haftpflichtprozess, S. 60 ff.


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1. Fälligkeit vor Eintritt der unfreiwilligen Vermögensverminderung. Aufgrund von Art. 42 Abs. 2 OR, der auch im Vertragsrecht anwendbar ist (BGE 4C.244/2006 E. 3.1), kann auch dann Schadenersatz verlangt werden, wenn sich Höhe oder Bestand der Forderung „nicht strikte beweisen“ (BGE 122 III 219, 221) lassen (BGE 40 II 347; 122 III 219 E. 3a m.w.H.; 132 III 379 E. 3.1; 4A.116/2008 E. 3.2.1). Diese Bestimmung ist jedoch „nicht nur auf den bereits eingetretenen, aber schwer beweisbaren Schaden zuge-schnitten, sondern auch auf Nachteile, die der Betroffene wegen der schä-digenden Handlung voraussichtlich noch erleiden wird“ (BGE 86 II 41, 45 m.w.H.; 114 II 253 E. 2)147. Nach herrschender Rechtsprechung und Lehre ergibt sich daher aus Art. 42 Abs. 2 OR, dass Schadenersatz gefordert wer-den kann, bevor überhaupt ein Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Ver-mögensverminderung eingetreten ist148. Dazu folgende Beispiele:

− BGE 114 II 253: A. wurde am 22. März 1985, als er acht Jahre alt war, auf einem Spielplatz in Rheinfelden von einem Kunststoffpfeil, der mit einer Metallspitze versehen war, ins linke Auge getroffen, worauf er die Sehkraft dieses Auges verloren hat. Die finanziellen Nachteile dieser Verletzung waren zum Zeitpunkt der Klage noch nicht eingetreten. Das Bundesgericht stellte jedoch fest, dass für eine Schadenersatzklage nicht vorausgesetzt sei, dass sich die Verletzung „im Vermögen des Ersatzbe-rechtigten schon ausgewirkt habe“ (S. 256).

− BGE 127 III 73: Hannelore Taroni fuhr am 13. Juni 1991 gegen eine Esche, die im Eigentum der Einwohnergemeinde Bern war. Das zweitin-stanzliche Gericht stellte fest, dass die Esche erst in 18 Jahren ab dem Urteilszeitpunkt ersetzt werden müsse. Dennoch konnte die Einwohner-gemeinde Bern bereits vorher die Kosten für die künftige Neuanpflan-zung geltend machen. Diese waren freilich zu diskontieren (E. 6b).

− BGE 116 II 441: Die B. AG verkaufte der A. AG eine Computeranlage zum Preis von DM 440'000.-. Als Verfalltag wurde der 31. August 1986 vereinbart. Am 20. August 1986 verkaufte die A. AG die Computeranla-ge an die C. AG weiter. Für den Fall, dass die A. AG nicht bis zum 1. September 1986 leiste, wurde zwischen der A. AG und der C. AG eine Konventionalstrafe im Umfang von Fr. 78'600.- vereinbart. Als die B. AG bis zum 31. August 1986 nicht lieferte, machte die A. AG einen Schadenersatzanspruch im Umfang der mit der C. AG vereinbarten Kon-

147 BK/BREHM, N 49 zu Art. 42 OR. 148 KOLLER, OR AT, § 52 N 4; BasKurzK/SCHÖNENBERGER, N 5 zu Art. 42 OR;

BSK/SCHNYDER, N 6 zu Art. 42 OR; BK/BREHM, N 49 zu Art. 42 OR; FELLMANN, Substanziierung und Beweis, S. 65; BERGER-STEINER, N 03.30 ff.


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ventionalstrafe, also den Verspätungsschaden, geltend (vgl. Art. 103 Abs. 1 OR). Das Obergericht wies die Klage mit der Begründung ab, die A. AG habe bis zu jenem Zeitpunkt der C. AG nichts leisten müssen, weshalb ein Schaden weder nachgewiesen noch eingetreten sei (vgl. E. 3). Demgegenüber stellte das Bundesgericht fest, dass Schadenersatz nicht erst mit einer Verminderung des Vermögens, sondern bereits mit Eintritt des Verzugs geltend gemacht werden könne (E. 3.a.aa).

2. Die Vermutung muss lediglich entstehen können. Gemäss Rechtspre-chung ist lediglich erforderlich, „dass in den Akten sich genügend Anhalts-punkte finden [lassen]“, die geeignet sind, eine solche Vermutung zu be-gründen (BGE 40 II 347, 355). Für die Fälligkeit einer Schadenersatzforde-rung ist demnach lediglich vorausgesetzt, dass die Anhaltspunkte zumin-dest in (z.B. medizinischen) Fachkreisen erkannt werden und zu der be-gründeten Vermutung führen können, dass ein Schaden in einem bestimm-ten Umfang eintreten wird. Erforderlich ist aber lediglich die objektive Möglichkeit, die Anhaltspunkte zu erkennen und einen solchen Schluss zu ziehen. Schadenersatz kann bereits ab diesem Zeitpunkt gefordert werden. Dass diese Anhaltpunkte dem Geschädigten möglicherweise im konkreten Fall nicht bekannt sind und auch nicht bekannt sein können bzw. dem Ge-schädigten ein entsprechender Schluss nicht möglich ist, ist nicht relevant. Gemäss Rechtsprechung (z.B. BGE 87 II 155 E. 3c) und Lehre149 hat die subjektive Unkenntnis des Geschädigten keinen Einfluss auf die Fälligkeit einer Schadenersatzforderung.

Die Kenntnis und die fahrlässige Unkenntnis sind nach dem Gesagten keine mittelba-re Voraussetzung für den Verjährungsbeginn nach Art. 130 Abs. 1 OR. Gemäss Rechtsprechung (BGE 130 III 362 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 7; 126 III 278 E. 7b = Pra 2001 Nr. 104; 119 II 216 E. 4a.aa; 106 II 134 E. 2a = Pra 1980 Nr. 284; 100 II 339 E. 2b = Pra 1975 Nr. 89; 87 II 155 E. 3a; 53 II 336 E. 3; anders lediglich BGE 90 II 325 E. 1c = Pra 1965 Nr. 37150) und Lehre151 ist die Kenntnis bzw. die fahrlässige Unkenntnis auch keine unmittelbare Voraussetzung für den Verjährungsbeginn nach Art. 130 Abs. 1 OR. Dies ergibt sich bereits aus dem eindeutigen Wortlaut von Art. 130 Abs. 1 OR.

149 ADDORISIO DE FEO, Diss., N 248 ff.; ZK/SCHRANER, N 66 zu Art. 75 OR; BK/WEBER,

N 41a zu Art. 75 OR; a.A. HUSMANN/ALIOTTA, S. 133. 150 In diesem Entscheid wurde freilich festgehalten, die Unkenntnis stelle ein Hemmungs-

grund nach Art. 134 OR dar. Dies entspricht jedoch in der Wirkung weitgehend der Regelung, wo der Beginn des Fristenlaufs von der Kenntnis abhängig gemacht wird.

151 BSK/DÄPPEN, N 9 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, § 71 N 44; ZK/BERTI, N 129 zu Art. 130 OR; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3309; SCHWENZER, N 84.15. A.A. VON BÜREN, S. 428; MEUWLY, S. 315 ff.


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3. Die Vermutung muss begründet sein. Gemäss Rechtsprechung ist er-forderlich, dass sich die Vermutung, dass ein Schaden in bestimmtem Um-fang eintreten wird, „mit einer gewissen Überzeugungsgewalt aufdrängt“ (BGE 40 II 347, 355)152. Das Bundesgericht spricht in diesem Zusammen-hang beispielsweise von „höchst wahrscheinlich“ (BGE 87 II 364, 374), „an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit“ (BGE 122 III 219, 223) oder „annähernd sicher“ (Pra 2001, S. 704 und BGE 122 III 219, 223). Erscheint ein künftiger Schaden bloss möglich, reicht dies für die Fälligkeit der Scha-denersatzforderung nicht aus.

Dieses Erfordernis bezieht sich sowohl auf den Bestand als auch auf die Höhe der künftigen Vermögensverminderung (vgl. z.B. BGE 132 III 379 E. 3.1)153. Es muss also ein künftiger Schaden in einem bestimmten Umfang „höchst wahrscheinlich“ erscheinen. Bezieht sich das Erfordernis lediglich auf ein Element, liegt keine Fälligkeit vor. Beispiel:

Besteht aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkten die Vermutung, dass ein künfti-ger Schaden lediglich mit einer Wahrscheinlichkeit von 30% eintreten wird, kann je-doch der potentielle Schaden mit „an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit“ auf Fr. 1000.- beziffert werden, kann nicht gesagt werden, es bestehe die begründete Vermutung, dass ein Schaden im Umfang von CHF 300.- eintreten werde.

Art. 46 Abs. 2 OR ändert nichts an diesem Erfordernis: Ob die Vermutung, dass ein künftiger Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird, ausrei-chend begründet ist, und daher der künftige Schaden gerichtlich geltend gemacht werden kann, ist ausschliesslich nach Art. 42 Abs. 2 OR nach dem Ermessen des Richters festzulegen154. Art. 46 Abs. 2 OR gibt dem Richter lediglich für künftige Schäden aus Körperverletzungen155 ausnahmsweise „die Möglichkeit, seiner Unsicherheit in der Beurteilung der Unfallfolgen Rechnung zu tragen, gewissermassen ein Ventil in das Urteil einzubau-en“156. Die Formulierung „nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen“ schafft also nicht eine neue (tiefere) Schwelle für die Fälligkeit von Scha-denersatzforderungen aus Körperverletzungen, sondern will lediglich die Fälle erfassen, wo Schäden nach Art. 42 Abs. 2 OR geltend gemacht wer-den. Das Bundesgericht hält denn auch fest, dass ein Schaden bereits dann nicht mit „hinreichender“ Sicherheit i.S.v. Art 46 Abs. 2 OR festgestellt

152 Z.B. BK/BREHM, N 52 zu Art. 42 OR mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 153 Z.B. BK/BREHM, N 48 zu Art. 42 OR mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 154 OFTINGER/STARK I, § 6 N 227. A.A ZK/LANDOLT, N 341 ff. zu Art. 45/46 OR;

BK/BREHM, N 160 f. zu Art. 46 OR. 155 Art. 46 Abs. 2 OR bezieht sich ausschliesslich auf Schäden aus Körperverletzungen

und z.B. nicht auf Sachschäden (OFTINGER/STARK I, § 6 N 231). 156 OFTINGER/STARK I, § 6 N 227.


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werden kann, wenn „nicht restlose Sicherheit über die Folgen der Verlet-zung“157 besteht (BGE 86 II 41, 46); wenn er mit anderen Worten nicht „ziffernmässig nachweisbar“ (Art. 42 Abs. 2 OR) ist.

III. Anhaltspunkte, die eine begründete Vermutung zulassen Welche Anhaltspunkte die begründete Vermutung zulassen, dass ein Scha-den eintreten wird, kann nicht in abstrakter Weise gesagt werden. Es kann jedoch festgehalten werden, dass bei Personen- und Sachschäden zumindest ein Schadensereignis vorausgesetzt ist (Ziff. 1). Bei reinen Vermögens-schäden liefert die Rechtsprechung Hinweise, welche Anhaltspunkte eine solche Vermutung zulassen (Ziff. 2).

1. Bedeutung des Schadensereignisses bei Personen- und Sachschäden. Die Schädigung aus positiver Vertragsverletzung, wie sie diesem Kapitel zugrunde liegt (vgl. oben vor § 5), kann in drei Ereignisse unterteilt wer-den: Ausgangspunkt bildet jeweils die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht (z.B. die Verletzung der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 328 OR). Diese Pflichtverletzung hat ein be-stimmtes Schadensereignis zur Folge (z.B. die Verletzung der körperlichen Integrität), was wiederum zu einer unfreiwilligen Vermögensverminderung führt (z.B. zu Heilungskosten).

Der eigentliche Schaden, die unfreiwillige Vermögensverminderung, kann sich bei Personen- und Sachschäden z.B. aus einem Wertverlust, den Repa-ratur- bzw. den Anschaffungskosten eines gleichwertigen Ersatzgegenstan-des, dem entgangenen Gebrauchsvorteil, den Heilungskosten, dem Ver-dienstausfall oder weiteren Schadensposten ergeben158. Diese Schadenspo-sten konkretisieren sich – wenn überhaupt – erst mit einer Rechtsgutverlet-zung als Schadensereignis in ausreichendem Masse (vgl. z.B. BGE 127 III 73 und 114 II 253). Bevor beispielsweise eine Körperverletzung stattgefun-den hat, sind (künftige) Heilungskosten nicht sehr wahrscheinlich. Dasselbe gilt beispielsweise für (künftige) Reparaturkosten, die sich erst mit der Sachbeschädigung in ausreichendem Masse konkretisieren können. Bei Personen- und Sachschäden ist daher für eine begründete Vermutung, dass ein solcher Schadensposten eintreten wird, und damit für deren Fälligkeit, zumindest vorausgesetzt, dass die Pflichtverletzung zu einem Schadenser-eignis geführt hat. Das Schadensereignis ist jedoch nicht ausreichende Vor-aussetzung (so z.B. bei Asbestschäden, vgl. BGE 137 III 16 E. 2.4.4).

157 Hervorhebung durch den Autor. 158 Vgl. SCHWENZER, N 18.01 ff.; ROBERTO, § 27–29.


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Zwar sehen die Haftungsbestimmungen, aus denen sich der Tatbestand der positiven Vertragsverletzung mittels Gesamtanalogie ergibt (z.B. Art. 398 Abs. 2 OR; vgl. oben S. 18 f.), kein Schadensereignis als Fälligkeitsvoraus-setzung vor. Im Gegenteil „erweckt der Wortlaut einiger Bestimmungen den Eindruck, bereits schuldhaftes pflichtwidriges Verhalten begründe die Haftung“159 (vgl. z.B. Art. 398 Abs. 2 OR). Das Erfordernis ist jedoch für die Haftungen aus Nicht- oder Schlechterfüllung ausdrücklich im Gesetz vorgesehen und muss auch für die Haftung aus positiver Vertragsverletzung gelten160: Nach Art. 97 Abs. 1 OR muss die Pflichtverletzung zunächst zu einer Leistungsunmöglichkeit führen, bevor eine Schadenersatzforderung geltend gemacht werden kann; erst ab diesem Zeitpunkt hat sich ein künfti-ger Schaden genügend konkretisiert. Die Schadenersatzforderung wird dementsprechend erst mit Eintritt der Leistungsunmöglichkeit (Schadenser-eignis161), aber vor Eintritt der Vermögensverminderung, fällig (vgl. unten Beispiel 1). Dasselbe gilt für die Schadenersatzansprüche bei Verzug ge-mäss Art. 107 Abs. 2 OR: Für einen entsprechenden Schadenersatzan-spruch ist vorausgesetzt, dass die Pflichtverletzung zu einem Wegfall der Leistungspflicht zufolge Verzichts (Art. 107 Abs. 2 OR) führt. Die Scha-denersatzforderung wird demnach erst mit Wegfall der Leistungspflicht (Schadensereignis162) aber vor Eintritt der unfreiwilligen Vermögensver-minderung fällig (vgl. unten Beispiel 2).

Beispiel 1: Autohändler A. verkauft Zwischenhändler Z. ein Auto mit der Vereinba-rung, es in zwei Tagen bei Z. vorbeizubringen. In der Zwischenzeit verkauft Z. das Auto an B. weiter und vereinbart gleichzeitig für den Fall einer Nichtlieferung eine Konventionalstrafe. Da A. den Schlüssel im Zündschloss vergisst, wird jedoch das Auto vor Ablieferung an Z. gestohlen. Z. kann nach dem Gesagten nicht schon mit der Pflichtverletzung, dem Vergessen des Zündschlüssels, sondern erst mit dem Schadensereignis, der Leistungsunmöglichkeit, Schadenersatz verlangen. – Bei-spiel 2: Angenommen A. unterlässt schuldhaft die Lieferung. In diesem Fall kann Z. nicht schon mit der Pflichtverletzung, der pflichtwidrigen Nichtlieferung, sondern erst mit dem Schadensereignis, dem Wegfall der Leistung zufolge Verzichts (Art. 107 Abs. 2 OR), Ersatz des Erfüllungsinteresses verlangen.

159 KOLLER, OR AT, § 46 N 15. 160 Die Trennung der einzelnen Leistungsstörungstatbestände nach der Ursache (Art der

Pflichtverletzung) ist weitgehend historisch und nicht inhaltlich bedingt (BasKurzK/THIER, N 1 vor Art. 97 ff. OR m.w.H.). Sie ist denn auch mittlerweile durch Lehre und Rechtsprechung grossteils relativiert worden (BSK/WIEGAND, N 1 vor Art. 97 ff. OR).

161 Vgl. KOLLER, OR AT, § 46 N 15. 162 Vgl. KOLLER, OR AT, § 46 N 15.


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Dass für die Geltendmachung eines künftigen Schadens zumindest erfor-derlich ist, dass die Pflichtverletzung zu einem Schadensereignis geführt hat, ist für Schäden aus Körperverletzungen ausdrücklich in Art. 46 Abs. 2 OR vorgesehen, wonach künftige Schäden geltend gemacht werden kön-nen, auch wenn „die Folgen der [Körper-]Verletzung“ nicht ziffernmässig festgestellt werden können (vgl. oben S. 32 f.).

Eine Ausnahme vom Gesagten gilt für den Fall, wo die Pflichtverletzung nicht zu einer Rechtsgutverletzung führt, sondern dazu, dass eine bestehen-de Rechtsgutverletzung pflichtwidrigerweise nicht beseitigt wird. In sol-chen Situationen kann die begründete Vermutung, dass ein Schaden eintre-ten wird, bereits im Zeitpunkt der Pflichtverletzung, welche in der pflicht-widrigen Nichtbeseitigung besteht, entstehen. Massgebend ist demnach, wann eine solche Pflicht zur Beseitigung einer Rechtsgutverletzung vor-liegt. Bei Vertragsverhältnissen ergibt sich dies in der Regel aus dem Ver-trag selbst (z.B. aus dem Arztvertrag). Besteht die Beseitigungspflicht über einen bestimmten Zeitraum, wird eine allfällige Schadenersatzforderung erst mit Ende der Beseitigungspflicht bzw. mit der tatsächlichen Beseiti-gung der Beeinträchtigung fällig (vgl. unten S. 48).

2. Reine Vermögensschäden. Bei Eingriffen in die Person oder das Eigen-tum kann zwischen Rechtsguteingriff und Schaden im Sinne einer unfrei-willigen Vermögensverminderung unterschieden werden. Demgegenüber fallen bei reinen Vermögensschäden Rechtsguteingriff und Vermögens-verminderung zwingendermassen zusammen163. Die Pflichtverletzung führt bei reinen Vermögensschäden zu einer „Phase wachsender Vermögensge-fährdung“164, die schlussendlich zu einer Rechtsgutverletzung, dem Scha-den, führt. Beispiel165:

Das Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsunternehmen St. AG betreut Kunde K. umfassend in steuerlichen Angelegenheiten. Insbesondere nimmt die St. AG Buch-führungsarbeiten vor, erstellt Steuererklärungen und berät K. in weiteren steuerrecht-lichen Angelegenheiten. Dabei verletzt die St. AG ihre Sorgfaltspflichten und erhebt den massgeblichen Steuertatbestand falsch (1), worauf eine falsche Steuererklärung erstellt (2) und eingereicht (3) wird. Aufgrund dessen erfolgt eine zu hohe Steuer-rechnung (4), die nach Ablauf einer bestimmten Frist rechtskräftig wird (5). K. be-zahlt schlussendlich den zu hohen Betrag (6). Bis zur eigentlichen Rechtsgutverlet-zung, der Vermögensverminderung (6), besteht eine „Phase wachsender Vermögens-gefährdung“.

163 ROBERTO, N 139. 164 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 33 zu § 199 BGB. 165 Nach Staudinger/PETERS/JACOBY, N 33 zu § 199 BGB.


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Die begründete Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, kann bei rei-nen Vermögensschäden bereits während dieser Phase der wachsenden Vermögensgefährdung entstehen. So stellt sich beispielsweise beim obigen Sachverhalt die Frage, nach welchem Ereignis von 1–6 genügend Anhalts-punkte vorliegen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Dieser Zeitpunkt kann nicht abstrakt festgelegt werden, sondern ist vom konkreten Sachverhalt abhängig. Anschauliche Beispiele bietet insbesondere die deutsche Judikatur:

− BGHZ 73, 363: Verletzt ein Steuerberater seine Pflicht, woraus dem Kunden eine Nachsteuerpflicht entsteht, konkretisiert sich ein künftiger Schaden dann in ausreichendem Masse, wenn „die Steuerbehörde durch die [...] [Prüfung] veranlasst worden ist, den steuerlichen Tatbestand er-neut aufzugreifen“ (S. 367).

− BGHZ 114, 150: Verletzt ein Steuerberater eine ihm obliegende Sorg-faltspflicht, weshalb die Steuern zu hoch angesetzt werden, „so mag ein Schaden noch nicht entstanden sein, wenn aufgrund eines fristgerechten und deshalb noch zulässigen Einspruchs [...] das Finanzamt alsbald zu-gunsten des Steuerpflichtigen entscheiden könnte und müsste“ (S. 153). Die Vermutung eines künftigen Schadenseintritts ist daher erst mit der Bestandskraft des Steuerbescheids ausreichend begründet.

− BGHZ 119, 69: Die Vermutung eines künftigen Schadenseintritts kann „grundsätzlich frühestens mit dem Zugang des nachteiligen Steuerbe-scheids eintreten; erst dann wirkt sich ein Fehler des Steuerberaters aus“. Dies gilt zumindest in jenen Fällen, „in denen ein Bescheid des Finanz-amtes ergehen muss, um die steuerlichen Folgen des Gestaltungsge-schäfts zu regeln“ (S. 73).

− BGH NJW 1994, S. 2822 ff.: „Lässt der Anwalt einen Anspruch verjäh-ren, tritt der Schaden regelmässig bereits mit Ablauf der Verjährungsfrist ein. Auf den Zeitpunkt, zu dem der Gegner des Mandanten die Verjäh-rungseinrede erhebt, kommt es nicht an.“ (S. 2822).

− BGH NJW 1996, S. 48 ff.: In diesem Entscheid wurde angenommen, dass eine begründete Vermutung dann vorliegen kann, wenn ein Anwalt eine Einspruchsfrist verpasst, „denn von da an hat [der Klient] keine ernsthafte Möglichkeit mehr, die Durchsetzung der klägerischen Ansprü-che zu verhindern“ (S. 50).

− BGH NJW 2000, S. 1498 ff.: Ein Notar verfasste einen unklaren Vertrag, woraus seinem Kunden ein Schaden entstanden ist. Der BGHZ führte aus: „Obwohl die Abfassung des Vertrags [...] bereits den Keim späterer


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Streitigkeiten über seinen Inhalt in sich trug, drohte [...] daraus zunächst noch kein Schaden.“ Die Vermutung eines künftigen Schadenseintritts ist erst dann in ausreichendem Masse begründet, wenn „der Vertrags-partner aus dem [...] Vertragsinhalt Rechte [...] herleitet“ (S. 1499).

− BGH WM 1993, S. 610 ff.: Ein Anwalt hat seinem Mandaten eine un-rechtmässige Kündigung eines Vertrages empfohlen, worauf der Man-dant gegenüber seinem Vertragspartner schadenersatzpflichtig wurde. Die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, konnte nicht bereits mit der unrechtmässigen Kündigung angenommen werden, sondern erst dann, als der Vertragspartner des Mandanten seine Rechte wahrgenom-men hat.

− In BGE 4A_103/2009 hat es ein Rechtanwalt unterlassen, eine verjäh-rungsunterbrechende Handlung vorzunehmen. Dies führte dazu, dass die Forderung seines Mandanten gegenüber dem Schädiger am 1. Juni 1981 verjährte. Mit Verjährungseintritt war die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, genügend begründet (vgl. auch den oben erwähnten BGH NJW 1994, S. 2822 ff.). Insbesondere war nicht erforderlich, dass der Schuldner die Verjährungseinrede erhebt. Die Verjährungsfrist einer all-fälligen Schadenersatzforderung des Mandanten gegenüber seinem An-walt hatte bereits vorher zu laufen begonnen.

IV. Rechtsprechung und Lehre Wie erwähnt, kann die Schädigung aus positiver Vertragsverletzung, wie sie diesem Kapitel zugrunde liegt, in drei Ereignisse unterteilt werden: die Pflichtverletzung, das Schadensereignis und den Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung. In der Rechtsprechung und Lehre wird für den Verjährungsbeginn von Schadenersatzforderungen aus positi-ver Vertragsverletzung an diesen drei Ereignissen angeknüpft:

1. Pflichtverletzung. Gemäss Bundesgericht (vgl. BGE 87 II 155; 100 II 339 E. 2b = Pra 1975 Nr. 89; 106 II 134 = Pra 1980 Nr. 284; 137 III 16) und einem Teil der Lehre166 beginnt die Verjährungsfrist von Schadener-satzforderungen aus positiver Vertragsverletzung bereits mit der Pflichtver-letzung zu laufen. Ein Teil der Lehre leitet dieses Ergebnis jedoch nicht aus Art. 130 Abs. 1 OR ab, sondern aus Gesetzesergänzung167.

166 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3322; BSK/DÄPPEN, N 11a zu Art. 130 OR;

SCHWENZER, N 84.14; NEUENSCHWANDER, S. 85; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 273 ff.

167 Vgl. z.B. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3322; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 275.


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Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lösung deshalb abzulehnen, weil mit der blossen Pflichtverletzung noch keine Anhaltspunkte vorliegen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Die Schadenersatzforderung ist daher mit der blossen Pflichtverlet-zung noch nicht fällig, weshalb der Verjährungsbeginn im Anwendungsbe-reich von Art. 130 Abs. 1 OR nicht in der Pflichtverletzung liegen kann.

2. Schaden. Ein anderer Teil der Lehre ist der Ansicht, die Verjährungsfrist einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung beginne im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR erst mit Eintritt der unfreiwil-ligen Vermögensverminderung zu laufen168.

Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lösung deshalb abzulehnen, weil eine Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung bereits vor Eintritt des Schadens gerichtlich geltend gemacht werden kann. Der Verjährungsbeginn kann deshalb im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR nicht in der unfreiwilligen Vermögensverminderung liegen.

3. Schadensereignis. Schlussendlich ist ein weiterer Teil der Lehre der An-sicht, die Verjährungsfrist beginne im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR zu laufen, wenn die Pflichtverletzung zu einem Schadensereig-nis geführt hat, ohne dass bereits eine Vermögensverminderung vorliegen muss169.

Nach der hier vertretenen Ansicht ist diese Lösung deshalb abzulehnen, weil das Schadensereignis nicht ausreichender Anhaltspunkt für die Be-gründete Vermutung ist, dass ein Schaden eintreten wird. Es ist möglich, dass trotz Schadensereignis nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass ein Schaden eintreten wird und daher trotz Schadensereignis keine Fälligkeit vorliegt. Dies ist beispielsweise bei Schädigungen mit einer langen Latenzzeit der Fall. So z.B. bei Asbester-krankungen, wo im Zeitpunkt des Schadensereignisses (Kontakt mit As-best) nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass ein Schaden eintreten wird (BGE 137 III 16 E. 2.4.4), weshalb der Geschädigte zu diesem Zeitpunkt „noch nicht mit Aussicht auf Erfolg auf Schadenersatz klagen“ (BGE 137 III 16, 22) kann.

168 BSK/WIEGAND, N 52 zu Art. 97 OR; GAUCH/SCHLUEP, OR AT, 4.A., N 2078c;

ZK/BERTI, N 129 zu Art. 130 OR; CR/PICHONNAZ, N 5c zu Art. 130 OR. 169 KOLLER, OR AT, § 71 N 39.

§ 7 Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Fälligkeit

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§ 7. Schadenseinheit: Beginn bei teilweiser Fälligkeit

Die Möglichkeit der gerichtlichen Geltendmachung ist nicht nur für die Fäl-ligkeit einer Schadenersatzforderung insgesamt von Bedeutung, sondern auch für den Umfang der Fälligkeit einer Schadenersatzforderung: Ein Schadensereignis kann verschiedene Schadensposten zur Folge haben170. In solchen Fällen kann es vorkommen, dass die Klagbarkeit nur für einzelne Schadensposten gegeben ist, weil nur für diese mit der nach Art. 42 Abs. 2 OR geforderten Sicherheit davon ausgegangen werden kann, dass sie sich realisieren. Die Schadenersatzforderung ist dann nur teilweise fällig. Bei-spiel (in Anlehnung an BGH VersR 1982, S. 703 f.):

G. bricht sich 1957 bei einem Autounfall den linken Innenknöchel, was zu verschie-denen Heilungskosten führte. Ende 1974 traten bei G. aufgrund des Unfalls arthroti-sche Veränderungen am linken oberen Sprunggelenk auf, was zudem zu einer Ar-beitsunfähigkeit von 50% führte. Dieser Schadensverlauf erschien im Zeitpunkt des Schadensereignisses auch mit dem Wissen von Fachkreisen nicht in dem nach Art. 42 Abs. 2 OR geforderten Masse wahrscheinlich. Im Zeitpunkt des Schadenser-eignisses konnte daher lediglich eine Leistungsklage z.B. im Umfang der Heilungs-kosten erhoben werden. Für den weiteren Schaden, der durch die teilweise Arbeits-unfähigkeit entstand, war die Klagbarkeit demgegenüber nicht gegeben.

In diesem Paragraphen wird dargelegt, dass in denjenigen Fällen, wo die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fällig ist, die Verjährungsfrist für die gesamte Schadenersatzforderung zu laufen beginnt, sofern die künf-tigen, noch nicht fälligen Schadensposten aufgrund der vorliegenden An-haltspunkte zwar nicht „höchst wahrscheinlich“, aber immerhin möglich er-scheinen. Dies ergibt sich aufgrund der sog. Schadenseinheit.

1. Allgemeines. Die Schadenseinheit geht davon aus, dass sämtliche Scha-densposten, die sich aus einem schädigenden Ereignis ergeben, eine Einheit bilden171. Aus diesem Grund könne der Schaden verjährungsrechtlich nicht in einzelne Bestandteile aufgelöst werden172. Als Folge davon muss die Verjährungsfrist, sobald sie für einen Teil des Schadens zu laufen beginnt, für den gesamten Schaden zu laufen beginnen.

170 Davon zu unterscheiden ist der Fall, wo eine Vertragspartei durch mehrere Vertrags-

verletzungen den Gegner mehrfach schädigt. In diesen Fällen bestehen mehrere Schadenersatzansprüche mit individueller Verjährung (KOLLER, OR AT, § 71 N 45; KOCH, S. 181).

171 Vgl. KOLLER, OR AT, § 71 N 45; LEEMANN, S. 19; HONSELL, Haftpflichtrecht, § 1 N 61. Vgl. zur Schadenseinheit im Allgemeinen PANIER; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 44 zu § 199 BGB; MünchK/GROTHE, N 9 ff. zu § 199 BGB; SCHNAUFER, S. 78 ff.

172 KOLLER, OR AT, § 71 N 45.


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Der Begriff der Schadenseinheit ist – soweit ersichtlich – in der Schweiz wenig bekannt173. Nicht unbekannt ist demgegenüber die Schadenseinheit dem Inhalt nach174. Die Schadenseinheit ist auch in anderen Rechtsordnun-gen verbreitet. So z.B. in der deutschen, der österreichischen oder der eng-lischen Rechtsordnung175. In Deutschland hat der Grundsatz der Schadens-einheit im Zuge der Verjährungsreform ausdrücklich die Anerkennung durch den Gesetzgeber gefunden176.

2. Der Grundsatz der Schadenseinheit ist nach der hier vertretenen Ansicht aufgrund folgender Überlegung sachlich gerechtfertigt177: Auf der einen Seite wird durch den Grundsatz der Schadenseinheit die Verjährung in ihrer Funktion gestärkt, indem verhindert wird, dass der Beginn des Fristenlaufs, und damit der Verjährungseintritt, für die noch nicht fälligen Schadenspo-sten auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben wird178. Auf der anderen Seite führt die Schadenseinheit zu keiner – möglicherweise nicht gerechtfertigten – Verschärfung der Verjährungsregelung für den Gläubiger, da diesem die Möglichkeit offensteht, die Verjährungsfrist für die gesamte Schadenersatz-forderung mittels einer Feststellungsklage zu unterbrechen.

Diese Möglichkeit des Gläubigers, die Verjährungsfrist für die gesamte Schadenersatzforderung mittels einer Feststellungsklage zu unterbrechen, ergibt sich aus Folgendem: Neben der Leistungsklage kann zusätzlich eine Feststellungsklage erhoben werden (BGE 99 II 172 E. 2; sog. Zwischen-feststellungsklage179), wenn ein rechtserhebliches Interesse vorhanden ist180. Ein solches ist gegeben, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss sind, die Ungewissheit dem Kläger nicht mehr zugemu-tet werden kann und die Ungewissheit nicht auf eine andere Weise, insbe-sondere eine Leistungsklage, beseitigt werden kann181. Bei einer teilweisen Fälligkeit sind diese Voraussetzungen gegeben: Die Unsicherheit ergibt sich aufgrund der Möglichkeit, dass weitere Schadensposten auftreten kön-nen. Diese Unsicherheit kann dem Kläger nicht zugemutet werden, da die

173 Die Schadenseinheit wird von LEEMANN (S. 19 ff.) erwähnt. 174 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 52 N 9 und § 71 N 45 sowie die folgenden Ausführungen. 175 Vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 877 ff. m.w.H. und S. 883. 176 MünchK/GROTHE, N 9 zu § 199 BGB. 177 Ähnlich RGZ 83, 354, 358. Vgl. auch RIEDLER, S. 87 ff.; KOCH, S. 185 Fn 58; PA-

NIER, N 24 m.w.H.; BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjährungsbeginn, S. 73. 178 Kritisch dazu PANIER, N 277 f. 179 STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 14 N 25. 180 Statt aller VOGEL/SPÜHLER, 7 N 23. 181 Vgl. statt aller LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 4 zu Art. 64 ZPO-SG; VO-

GEL/SPÜHLER, 7 N 23.


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Verjährung dieser Schadensposten droht (ZR 1966 Nr. 120 E. 3)182. Schlussendlich kann die Unsicherheit nicht anders als durch Feststellungs-klage beseitigt werden. Insbesondere ist diesbezüglich keine Leistungsklage möglich, da die weiteren Schadensposten nicht fällig sind. Der Geschädigte kann daher bei teilweiser Fälligkeit neben der eigentlichen Leistungsklage die grundsätzliche Schadenersatzpflicht des Schädigers feststellen lassen (vgl. z.B. ZR 1952 Nr. 117; BGE 114 II 253, wo allerdings eine Leistungs-klage möglich war)183. Eine solche Klage auf Feststellung der grundsätzli-chen Schadenersatzpflicht unterbricht die Verjährung in Bezug auf die gan-ze Ersatzleistung, deren Umfang sich erst später ergibt (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)184.

Schlussendlich ist diese Möglichkeit der Verjährungsunterbrechung mittels einer Feststellungsklage auch nicht mit einem unverhältnismässigen Auf-wand für den Gläubiger verbunden, stellt doch die „Feststellungsklage bloss Annex einer ohnehin indizierten Leistungsklage wegen der schon [...] [fälligen] Schäden [dar]“185.

Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die Entwicklung in Österreich. Recht-sprechung und Lehre sind lange Zeit davon ausgegangen, für den Beginn des Fristen-laufs sei es ausreichend, wenn der Geschädigte die Möglichkeit habe, den Verjäh-rungseintritt mittels einer Feststellungsklage zu verhindern186. Neuere Rechtspre-chung187 und Lehre gehen demgegenüber davon aus, die Verjährungsfrist beginne erst mit der (teilweisen) Fälligkeit zu laufen, da ansonsten die berechtigten Interessen des Gläubigers zu wenig berücksichtigt würden. Ist die Fälligkeit jedoch zumindest teilweise eingetreten, nehmen Rechtsprechung und Lehre an, dass die Verjährungs-frist auch für die weiteren Schadensposten zu laufen beginnt188.

182 Vgl. die Kritik zu diesem Argument bei PANIER, N 232 f. 183 KOLLER, OR AT, § 52 N 25 f. 184 SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 20 zu Art. 135

OR; GRÄMIGER, S. 25. Die Frage, ob ein aufgrund einer Feststellungsklage ergange-nes Feststellungsurteil unter Art. 137 Abs. 2 OR fällt, also wiederum für sämtliche späteren Leistungen eine neue, zehnjährige Verjährungsfrist auslöst, wurde in BGE 60 II 334 E. 3 ausdrücklich offen gelassen (verneinend ZK/BERTI, N 25 ff. zu Art. 137 OR).

185 BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjährungsbeginn, S. 74; KOCH, 187. Vgl. je-doch unten, für den Fall, wo eine isolierte Feststellungsklage notwendig ist.

186 Vgl. z.B. BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjährungsbeginn, S. 65 ff. 187 Vgl. insbesondere OGH vom 19.12.1995 (= JBl 1996, S. 311 ff. mit Anmerkungen

von PETER APATHY; = ecolex, 1996, S. 91 ff. mit Anmerkungen von GEORG WIL-HELM).

188 Vgl. z.B. KBB/DEHN, N 4 zu § 1489 ABGB.


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3. Die Schadenseinheit ist, wie soeben gesehen, nur insofern sachlich ge-rechtfertigt, als mittels einer Zwischenfeststellungsklage die Verjährung für sämtliche Schadensposten unterbrochen werden kann. Dazu ist erforderlich, dass die künftigen, noch nicht fälligen Schadensposten im Zeitpunkt des Schadensereignisses zwar aus objektiver Sicht nicht „höchst wahrschein-lich“ (BGE 87 II 364, 374) aber immerhin möglich erscheinen, denn nur wenn weitere Schadensposten möglich erscheinen, liegt die für eine Fest-stellungsklage notwendige Ungewissheit vor. Der Grundsatz der Schadens-einheit ist daher – trotz seiner dogmatischen Begründung – auf solche Fälle zu beschränken.

Dabei ist wiederum (wie bereits bei der Leistungsklage, vgl. oben S. 31) auf das Wissen der jeweiligen Fachkreise abzustellen, denn sobald das Wissen in entsprechenden Fachkreisen vorhanden ist, steht die Möglichkeit einer Feststellungsklage grundsätzlich offen. Dass dieses Wissen dem Gläubiger möglicherweise nicht bekannt ist und auch nicht bekannt sein muss, ist – wie für die Frage der Fälligkeit – irrelevant. Bei nicht ganz leichten Körperschäden dürften Spätschäden in der Regel möglich sein (so z.B. beim Einleitungsbeispiel)189. Demgegenüber verjähren „unvorherseh-bare spätere Schäden, z.B. unerwartet auftretende Spätfolgen eines Unfalls nach zunächst anscheinend gelungener voller Heilung, […] selbständig“190.

4. Die – hauptsächlich ausländische – Kritik an der Schadenseinheit ist für das allgemeine Verjährungsrecht nach Schweizer Obligationenrecht weitgehend unbeachtlich:

a) Die deutsche Rechtsprechung (vgl. BGH VersR 1982, S. 703 f.; BGH NZV 1991, S. 143 ff.; BGH NJW 1997, S. 2448 f. m.w.H.; BGH NJW 2000, S. 861 f.) und Lehre191 stellt für die Frage, ob weitere Schadenspo-sten möglich erscheinen, ebenfalls auf den Wissensstand von Fachkreisen ab. In der deutschen Literatur findet sich diesbezüglich die Kritik, dass die-se Rechtsprechung weit vom Gesetzeswortlaut entfernt sei, der in § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB auf die Kenntnis des Gläubigers abstellt192. Denn Kennt-nis und Vorhersehbarkeit schliessen sich gegenseitig aus193. Dies gilt umso mehr, als für die Vorhersehbarkeit nicht auf die Erkenntnisfähigkeit des Geschädigten, sondern auf diejenige von Fachkreisen abgestellt wird194.

189 Vgl. MünchK/GROTHE, N 11 zu § 199 BGB. 190 BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjährungsbeginn, S. 66. 191 Vgl. PANIER, N 269. 192 Vgl. z.B. PANIER, N 271. 193 PETERS, JZ 1983, S. 122. 194 PETERS, NZV 1991, S. 145.


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Gefordert wird daher, entweder die Vorhersehbarkeit weiterer Schadenspo-sten nach subjektiven Kriterien zu beurteilen195 oder ganz auf das Konzept der Schadenseinheit zu verzichten196.

Da jedoch weder für den Beginn des Fristenlaufs nach Art. 130 Abs. 1 OR noch für die Fälligkeit nach Art. 75 OR auf die Kenntnis oder die fahrlässi-ge Unkenntnis des Gläubigers abgestellt wird (vgl. oben S. 31), ist diese Kritik für das allgemeine Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR weitge-hend bedeutungslos.

Im Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 1 OR, wo auf die Kenntnis des Gläubigers abgestellt wird, findet die Schadenseinheit nach schweizerischer Auffassung keine Anwendung: „Kenntnis i.S. von Art. 60 [OR] liegt nur vor, sofern der Geschädigte seinen gesamten Schaden [...] abschätzen kann.“197

b) Weiter wird teilweise eingewendet, der Grundsatz der Schadenseinheit sei unnötig. „Den allgemein anerkannten Motiven, auf denen die Verjäh-rung beruht, […] [genügten] bereits die alleine an die schädigende Hand-lung anknüpfenden Verjährungshöchstfristen […].“198 Tatsächlich sehen die österreichischen und deutschen Verjährungsbestimmungen, auf welche die Schadenseinheit angewendet wird, solche absoluten Fristen vor199.

Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR fehlt jedoch eine solche Maximalfrist. Der Verjährungsbeginn – und damit auch der Verjährungs-eintritt – kann daher grundsätzlich auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein. Durch die Schadenseinheit wird in denjenigen Fällen, in denen die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fällig ist, für den noch nicht fälligen Teil auf die Klagbarkeit gemäss Art. 42 Abs. 2 OR verzichtet. Die Wirkung der Schadenseinheit stärkt damit das allgemeine Verjährungsrecht in seiner Funktion und ist daher durchaus wünschenswert.

c) Schlussendlich wird vorgebracht, die Schadenseinheit sei dann nicht mehr gerechtfertigt, wenn der fällige Teil der Schadenersatzforderung au-ssergerichtlich erledigt wird200. In diesen Fällen ist der Gläubiger gezwun-gen, eine isolierte Feststellungsklage vorzunehmen, um die Verjährungs-frist zu unterbrechen. Das Argument, dem Gläubiger entstehe durch die Schadenseinheit nur ein geringer Mehraufwand, da die Feststellungsklage

195 Vgl. z.B. PANIER, N 271 ff. 196 PANIER, N 276 ff.; Staudinger/PETERS/JACOBY, N 47 ff. zu § 199 BGB. 197 BK/BREHM, N 28 zu Art. 60 OR m.w.H. (Hervorhebung durch den Autor). 198 PANIER, N 277. 199 Vgl. z.B. BYDLINSKI, Schadensentstehung und Verjährungsbeginn, S. 67. 200 Vgl. dazu insbesondere KOCH, S. 188 ff.


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lediglich Annex der ohnehin indizierten Leistungsklage darstelle, wird in solchen Fällen relativiert. Dieser Vorbehalt kann jedoch vernachlässigt werden. Wenn sich ein Schuldner weigert, auch für künftig möglicherweise auftretende Schadensposten eine Regelung zu treffen, „müssen beim Ge-schädigten sofort die Alarmglocken läuten“201. Eine isolierte Feststellungs-klage ist dem Geschädigten daher zumutbar.

§ 8. Beginn in speziellen Situationen

Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung können beson-ders ausgestaltet sein (z.B. aufschiebend bedingt, solidarisch oder in Form einer Rente) oder auf einer besonderen Störung beruhen (z.B. einer Dauer-störung oder entgangenen Zinsvorteilen). Im Folgenden wird untersucht, wann die Verjährungsfrist in solchen Situationen zu laufen beginnt.

I. Aufschiebend bedingte Forderungen Ist eine Forderung aufschiebend bedingt, beginnt die Verjährung gemäss Rechtsprechung und Lehre erst mit Eintritt der Bedingung zu laufen (BGE 4A_267/2007 E. 11.2; 128 III 212 E. 3d = Pra 2002 Nr. 153)202. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR richtig: Eine aufschiebend bedingte Forderung entsteht erst mit Bedingungseintritt (BGE 4A_267/2007 E. 11.2)203 und wird ordentlicher-weise „sogleich“ fällig (Art. 75 OR). Stellt die Suspensivbedingung zu-gleich eine Potestativbedingung dar, ändert sich an diesem Ergebnis nichts. Insbesondere liegt in diesen Situationen kein Anwendungsfall von Art. 130 Abs. 2 OR vor (unten S. 52 f.).

II. Solidarschulden Haften mehrere Personen für denselben Schaden, so haften sie grundsätz-lich solidarisch204. Dies ergibt sich in allgemeiner Weise im Wege der Ge-samtanalogie aus verschiedenen Bestimmungen (z.B. Art. 50 und 51 OR, 7 PrHG, 61 Abs. 3 SVG, 66 LFG, 28 Abs. 1 lit. b und 30 EleG)205. Vorausge-

201 KOCH, S. 189. 202 KOLLER, OR AT, § 71 N 49; VON TUHR/ESCHER, S. 218. 203 NABHOLZ, S. 97; Staudinger/BORK, N 19 zu § 158 BGB. 204 KOLLER, OR AT, § 75 N 25. 205 Vgl. KOLLER, OR AT, § 75 N 25 ff.; SCHWENZER, N 88.14.

§ 8 Beginn in speziellen Situationen

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setzt ist weder, dass die einzelnen Personen aus dem gleichen Rechtsgrund haften, noch, dass ein gemeinsames Verschulden, also die Absicht zur ge-meinsamen Schädigung, vorliegt. Dass die Haftpflichtigen aus verschiede-nen Rechtsgründen haftbar sein können, ergibt sich insbesondere aus Art. 51 Abs. 1 OR206. Dass für eine solidarische Haftung kein gemeinsames Verschulden notwendig ist, ergibt sich aus einer Gesamtanalogie verschie-dener Bestimmungen, die – bis auf Art. 50 Abs. 1 OR – eine solidarische Haftung nicht von einem gemeinsamen Verschulden abhängig machen (vgl. z.B. Art. 51 Abs. 1 OR, 7 PrHG207, 60 Abs. 1 SVG208).

Im Folgenden ist lediglich die Verjährung der Schadenersatzforderung, also die Verjährung im Aussenverhältnis, von Interesse. Auf die Verjährung der Subrogations- oder Regressforderung, also die Verjährung im Innenver-hältnis, wird nicht eingegangen.

Die Schulden der verschiedenen Solidarschuldner haben grundsätzlich ihr eigenes rechtliches Schicksal209. Dieser Grundsatz findet sich in den Art. 145 Abs. 1, 146 und 147 Abs. 2 OR. Daraus folgt insbesondere, dass die Verjährungsfrist von Solidarschulden im Aussenverhältnis grundsätz-lich gesondert zu laufen beginnt210.

Eine Ausnahme dieses Grundsatzes bildet Art. 136 Abs. 1 OR, wonach „die Unterbrechung der Verjährung gegen einen Solidarschuldner […] auch ge-gen die übrigen Mitschuldner [wirkt]“. Dies hat zur Folge, dass aufgrund einer verjährungsunterbrechenden Handlung des Gläubigers gegenüber ei-nem Solidarschuldner (vgl. Art. 135 Ziff. 2 OR) die Verjährungsfristen sämtlicher Schadenersatzforderungen von neuem zu laufen beginnen (Art. 137 Abs. 1 OR).

Entgegen einem Teil der Lehre211 und der Rechtsprechung (BGE 89 II 415 E. 2) bezieht sich Art. 136 Abs. 1 OR lediglich auf Unterbrechungshand-lungen des Gläubigers „gegen einen Solidarschuldner“ und nicht auch auf solche eines Solidarschuldners gegenüber dem Gläubiger212. Von diesem Gesetzeswortlaut ist nicht abzuweichen: Eine weite Auslegung von Art. 136 Abs. 1 OR würde der eindeutigen Regelung von Art. 146 OR, wo-

206 KOLLER, OR AT, § 75 N 25. 207 Vgl. BSK/FELLMANN, N 1 zu Art. 7 PrHG. 208 Vgl. HULLIGER, S. 37. 209 KOLLER, OR AT, § 75 N 51. 210 KOLLER, OR AT, § 75 N 210. 211 BSK/SCHNYDER, N 5 zu Art. 147 OR; SCHWENZER, N 88.22; GUHL/KOLLER, § 6 N 19. 212 KOLLER, OR AT, § 75 N 210; BasKurzK/DÄPPEN, N 2 zu Art. 136 OR; ZK/BERTI,

N 7 zu Art. 136 OR.


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nach ein Solidarschuldner durch seine persönliche Handlung die Lage der anderen nicht erschweren kann, widersprechen. Die Anerkennung der Schadenersatzforderung durch einen Solidarschuldner bewirkt daher nicht, dass die Verjährungsfrist der übrigen Schadenersatzforderungen ebenfalls von neuem zu laufen beginnt.

Das Bundesgericht unterscheidet zwischen der sog. echten und unechten Solidarität (vgl. BGE 127 III 257 E. 6 m.w.H.). Die Unterscheidung stellt darauf ab, ob die Solidarschuldner aus demselben Rechtsgrund haftbar sind oder nicht213. Haften die Solidarschuldner aus demselben Rechtsgrund, liegt echte Solidarität vor, ansonsten unechte. Das Bundesgericht will Art. 136 Abs. 1 OR im Falle der unechten Solidarität nicht anwenden. Nach der hier vertretenen Ansicht ist jedoch diese Rechtsprechung mit der h.L. abzuleh-nen, da sie zu Wertungswidersprüchen führt214.

III. Schadenersatzrenten Durch eine positive Vertragsverletzung kann der Geschädigte einen Dauer-schaden erleiden. Dabei handelt es sich um eine „Vermögenseinbusse, die periodischer und andauernder Natur ist“215. Ein typischer Dauerschaden ist beispielsweise der Erwerbsschaden216: Die wirtschaftlichen Folgen der Minderung der Erwerbsfähigkeit machen sich beim Geschädigten in regel-mässigen Abständen bemerkbar, „nämlich so, wie dieser während der ent-sprechenden Zeit jeweils einen Vermögenszuwachs (z.B. durch monatliche Lohnzahlung) erwarten durfte“217. Erleidet der Geschädigte aufgrund einer positiven Vertragsverletzung einen Dauerschaden, kann dieser entweder in Form einer Kapitalabfindung oder einer Rente ersetzt werden218. Wird Schadenersatz in Form einer Rente zugesprochen, richtet sich die Verjäh-rung nach Art. 131 OR.

1. Art. 131 OR im Allgemeinen. Nach Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Verjährungsfrist für eine Forderung mit deren Fälligkeit zu laufen. Art. 131 Abs. 1 OR regelt den Fall, bei dem zwar die gesamte geschuldete Schaden-

213 KOLLER, OR AT, § 75 N 40; GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3750; SCHWENZER,

N 88.45 f. 214 KOLLER, OR AT, § 75 N 41 f. m.w.H.; SCHWENZER, N 88.46; VON BÜREN, S. 105;

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3755; KELLER/SCHÖBI, S. 157. 215 LEEMANN, S. 29. 216 LEEMANN, S. 33; BK/BREHM, N 92 zu Art. 43 OR; DORN/GEISER/GRAF/SOUSA-POZA. 217 LEEMANN, S. 33. 218 BK/BREHM, N 90 zu Art. 43 OR. Diese Bestimmung ist vom Verweis von Art. 99

Abs. 3 OR erfasst (ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 14 zu Art. 99 OR).


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ersatzforderung feststeht, jedoch die Fälligkeit der Forderung „aufgeteilt“ ist, also nicht die gesamte Forderung zum selben Zeitpunkt fällig wird. Art. 131 Abs. 1 bestimmt, dass die Verjährungsfrist einer solchen Forde-rung mit der Fälligkeit der ersten Teilleistung zu laufen beginnt.

Eine Forderung, deren Fälligkeit „aufgeteilt“ ist, bezeichnet das Gesetz als „Forderungsrecht im Ganzen“ (Art. 131 Abs. 1 OR). Gemeint sind damit Fälle, bei denen die Teilleistungen „an die Stelle des zugrundeliegenden Forderungsrechts als solches treten“219. Das „Forderungsrecht im Ganzen“ weist demnach keinen von den einzelnen Teilleistungen unabhängigen In-halt auf220. Es bestehen also nicht einzelne, selbständige (Teil-) Forderungen, sondern eine Forderung, die mittels „Aufteilung“ der Fällig-keit in verschiedene Teilleistungen221 zerfällt. Nicht unter Art. 131 Abs. 1 OR fallen dementsprechend periodische Mietzinsforderungen, Lohnforde-rungen oder Darlehenszinse222. Bei diesen Forderungen handelt es sich um selbständige Forderungen. Es besteht beispielsweise nicht ein „Forderungs-recht auf den ganzen Mietzins“, das in einzelne Teilleistungen, die jeweils am Monatsende fällig werden, zerfällt.

Art. 131 Abs. 2 OR hält ausdrücklich fest, dass mit dem „Forderungsrecht im Ganzen“ auch sämtliche Teilleistungen verjähren. Dies ergibt sich je-doch bereits aus dem soeben dargestellten Verständnis vom „Forderungs-recht im Ganzen“, wonach die Teilleistungen eine teilweise Erfüllung der Gesamtforderung darstellen. Daneben unterliegen die einzelnen Teillei-stungen einer selbständigen Verjährung, die mit deren Fälligkeit beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR)223. Die Teilleistungen unterliegen daher insgesamt ei-ner doppelten Verjährung224.

2. Schadenersatzrenten als „ähnlich periodische Leistungen“. Wird Schadenersatz in Form einer Rente nach Art. 43 Abs. 2 OR zugesprochen, liegt ein Fall von Art. 131 OR vor. Die Schadenersatzforderung stellt ein „Forderungsrecht im Ganzen“ und die Schadenersatzrenten stellen „ähnli-che periodische Leistungen“ dar225. Die Schadenersatzrenten unterliegen daher einer doppelten Verjährung: Zum einen verjähren sie mit der Verjäh-

219 SCHÖBI, S. 125 m.w.H. 220 KOLLER, OR AT, § 71 N 8. 221 M.E. sollte aus diesem Grund – wie das Gesetz selbst (Art. 131 Abs. 1 OR) – von

„Teilleistung“ und nicht von „Teilforderung“ gesprochen werden. 222 KOLLER, OR AT, § 71 N 9. 223 KOLLER, OR AT, § 71 N 6. 224 KOLLER, OR AT, § 71 N 6. 225 KOLLER, OR AT, § 71 N 9; ZK/BERTI, N 13 zu Art. 131 OR; BSK/DÄPPEN, N 2 zu

Art. 131 OR; ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 131 OR.


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rung der Gesamtforderung (Art. 131 Abs. 2 OR); zum anderen unterliegen sie einer selbständigen Verjährung, die mit der individuellen Fälligkeit der einzelnen Teilleistungen zu laufen beginnt (Art. 130 Abs. 1 OR). Es ist je-doch davon auszugehen, dass mit jeder Teilleistung die Verjährungsfrist der Gesamtforderung von neuem beginnt. Denn durch eine Teilleistung wird nicht nur die einzelne Leistung, sondern indirekt auch das „Forderungsrecht im Ganzen“ anerkannt, was eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR darstellt226. Beispiel:

A. erleidet einen Arbeitsunfall, der auf mangelhafte Schutzvorrichtungen zurückzu-führen ist. Die körperliche Beeinträchtigung führt zu einem dauernden Erwerbsscha-den. Der Richter spricht A. Schadenersatz in Form einer jährlichen Rente bis zum AHV-Rentenalter227 von Fr. 50’000.- zu. Die erste Rente soll am 1.1.2000 fällig sein. Die erste Rente verjährt demnach am 1.1.2005, die zweite am 1.1.2006 usw. Wird jedoch über zehn Jahre keine Rente bezahlt, sind sämtliche Teilleistungen verjährt (vgl. zu den Verjährungsfristen unten S. 69).

IV. Ansprüche aus einer Dauerstörung In gewissen Fällen können sich Schadenersatzansprüche aus positiver Ver-tragsverletzung aus einer andauernden Störung von bestimmten Rechten ei-ner Partei ergeben. So beispielsweise, wenn die körperliche Integrität eines Arbeitnehmers über einen längeren Zeitraum beeinträchtigt wird oder wenn der Vermieter seiner Mängelbeseitigungspflicht nicht nachkommt. Im Falle einer Dauerstörung kann zwar der schon entstandene Schaden sogleich gel-tend gemacht werden. Trotzdem läuft nicht für jeden Schadensbestandteil eine individuelle Verjährungsfrist. Vielmehr sind solche Schadenersatzfor-derungen, solange die Störung anhält, „ihrer Natur nach unverjährbar, weil sie sich stets wieder erneuern, solange der rechtswidrige Zustand oder die ungerechtfertigte Einwirkung andauern“228. Die Verjährung kann dement-sprechend erst mit Ende der schädigenden Einwirkung zu laufen beginnen (BGE 106 II 134 E. 2f = Pra 1980 Nr. 184; 102 II 211 E. 1 m.w.H.)229. Da-zu folgende Ergänzungen:

1. Häufig steht dem Geschädigten bei einer Dauerstörung neben der Scha-denersatzforderung eine Unterlassungsforderung zu. So kann beispiels-

226 SCHÖBI, S. 130 f.; BSK/DÄPPEN, N 4 zu Art. 131 OR. 227 Vgl. BK/BREHM, N 92 zu Art. 43 OR. 228 GUHL/KOLLER, § 39 Rn 4 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung. 229 BSK/DÄPPEN N 8 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, § 71 N 45 f.; BK/BREHM, N 30

zu Art. 60 OR; VON BAR II, N 551. Gleich im deutschen Recht, vgl. MünchK/GROTHE, N 13 zu § 199 BGB.


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weise der in seiner Persönlichkeit Verletzte sowohl die Beseitigung der Persönlichkeitsverletzung (Art. 28a Abs. 1 Ziff. 2 ZGB) als auch Schaden-ersatz (Art. 28a Abs. 3 ZGB) verlangen. Im Gegensatz zur Schadenersatz-forderung, fällt die Unterlassungsforderung mit Ende der Störung dahin „und zwar sofort, nicht erst nach Ablauf einer Verjährungsfrist“ (BGE 88 II 176, 179 m.w.H.).

2. Von der Dauerstörung ist die wiederholte Störung abzugrenzen. Die Unterscheidung ergibt sich daraus, ob die einzelnen Störungen mit Zäsuren erfolgen, ob also einzelne schädigende Ereignisse ausgesondert werden können230. Bei wiederholten Störungen entstehen mehrere Schadenersatz-ansprüche mit einer individuellen Verjährung231.

Die Abgrenzung zwischen Dauerstörungen und wiederholten Störungen ist freilich nicht immer klar, denn nicht in allen Fällen erfolgt eine Dauerschä-digung gänzlich ohne Zäsuren. Wird beispielsweise ein Arbeitnehmer an seinem Arbeitsplatz ionisierender Strahlung ausgesetzt, könnten die einzel-nen Tage als schädigende Ereignisse ausgesondert werden. Es ist dann eine Frage des Differenzierungsgrades, ob eine Dauerstörung oder eine wieder-holte Störung vorliegt. Das Bundesgericht nimmt noch dann eine Dauerstö-rung an, wenn eine Summierung gleichartiger Ereignisse, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, möglich ist (BGE 92 II 1 = Pra 1966 Nr. 132; vgl. auch BGE 86 II 406; 55 II 249)232: Gewährt beispiels-weise ein Lieferant unrechtmässigerweise keinen Rabatt, ist gemäss Bun-desgericht nicht in jeder einzelnen Lieferung ein selbständiges Schadenser-eignis zu sehen. Dies entspricht ebenfalls der bundesgerichtlichen Recht-sprechung zu Art. 98 lit. b StGB im Falle der „natürlichen Handlungsein-heit“ (BGE 131 IV 83 E. 2.4.5; vgl. dazu unten S. 107 f.)233. Demgegenüber nimmt die deutsche Rechtsprechung in solchen Fällen eine wiederholte Stö-rung an, „mögen auch weitere gleichartige Handlungen mit gleichem Erfolg nachfolgen“ (BGH NJW 1985, S. 1024).

Nach der hier vertretenen Ansicht ist der Rechtsprechung des Bundesge-richtes zuzustimmen: Wie gesehen, ergibt sich die Ausgestaltung der Ver-jährung aus einer Abwägung der Gläubigerinteressen auf der einen Seite und der von der Verjährung zu schützenden Interessen auf der anderen Sei-te. Besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass gleichartige Schadenser-eignisse, die auf einem einheitlichen Willensentschluss beruhen, folgen

230 KOLLER, OR AT, § 71 N 45; vgl. auch MünchK/GROTHE, N 13 zu § 199 BGB. 231 KOLLER, OR AT, § 71 N 45; VON BAR II, N 551. 232 Gl.M. SCHNEIDER/FICK, N 3 zu Art. 149 aOR. 233 Trechsel/TRECHSEL, N 4 zu Art. 98 StGB.


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werden, hat auf der einen Seite der Gläubiger ein berechtigtes Interesse, nicht jeden Schaden individuell geltend machen zu müssen. Es besteht in-sofern dieselbe Interessenlage wie bei einer Dauerstörung. Das Argument, es erscheine rechtsmissbräuchlich, wenn jemand eine Störung während lan-ger Zeit duldet, dann aber Schadenersatzansprüche geltend macht, gilt da-her weder bei Dauerstörungen noch bei wiederholten Störungen. Auf der anderen Seite verliert insbesondere der Schuldnerschutz als Verjährungs-zweck an Gewicht, wenn die einzelnen Schadensereignisse auf einem ein-heitlichen Willensentschluss beruhen.

V. Forderung auf Schadenszins Der Schadenszins bezweckt den Ausgleich von Nachteilen, welche der Ge-schädigte dadurch erleidet, dass er für den erlittenen Schaden nicht sofort entschädigt wird (BGE 129 IV 149 E. 4). Diese Nachteile liegen insbeson-dere in den entgangenen Zinsvorteilen (BGE 81 II 512 E. 6)234. Die Forde-rung auf Schadenszins kann daher erst im Zeitpunkt, „in dem das schädi-gende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat“ (BGE 130 III 591, 599), fäl-lig werden. Demgegenüber ist die (Haupt-)Schadenersatzforderung, auf den sich der Schadenszins bezieht, bereits mit der begründeten Vermutung, dass ein (Haupt-)Schaden eintreten wird, also vor der eigentlichen Vermögens-verminderung, fällig.

Trotz dieser unterschiedlichen Fälligkeitszeitpunkte der Hauptforderung und der Forderung auf Schadenszins beginnt die Verjährungsfrist aufgrund der Schadenseinheit (vgl. oben § 7) für beide Ansprüche mit der Fälligkeit der Hauptforderung: Bei den entgangenen Zinsvorteilen handelt es sich um einen Teil des Gesamtschadens, der seinen Ursprung im Schadensereignis hat. Wie gesehen, beginnt die Verjährungsfrist aufgrund der Schadensein-heit bei teilweiser Fälligkeit für den gesamten Schaden zum selben Zeit-punkt zu laufen, sofern die künftigen, noch nicht fälligen Schadensposten mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten werden. Diese Wahr-scheinlichkeit ist bei den entgangenen Zinsvorteilen gegeben.

Wird der Geschädigte freilich vor Eintritt der Vermögensverminderung ent-schädigt, hat er „nicht nur keinen Schadenszins zugute, sondern muss sich wegen der vorzeitigen Erfüllung einen Abzug gefallen lassen“235.

234 KOLLER, OR AT, § 55 N 52. 235 KOLLER, OR AT, § 55 N 53.

§ 9 Beginn und der Parteiwille

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§ 9. Beginn und der Parteiwille

Grundsätzlich sind zwei Möglichkeiten denkbar, wie durch den Parteiwil-len der Beginn des Fristenlaufs beeinflusst werden kann: Denkbar ist zum einen, dass direkt Vereinbarungen über den Beginn des Fristenlaufs getrof-fen werden. Zum anderen ist denkbar, dass durch die Parteien gemeinsam oder eine der Parteien der Fälligkeitszeitpunkt der Schadenersatzforderung festgelegt wird (Art. 75 OR), und so der Beginn des Fristenlaufs indirekt abgeändert wird.

Bereits an dieser Stelle kann jedoch festgehalten werden, dass Vereinba-rungen, die den Beginn des Fristenlaufs unmittelbar abändern wollen, im Anwendungsbereich von Art. 129 OR ungültig sind. Denn nach der ratio legis von Art. 129 OR fallen nicht nur unmittelbare, sondern auch mittelba-re Abänderungen der Verjährungsfrist unter diese Bestimmung. Unzulässig sind daher auch Vereinbarungen über den Beginn des Fristenlaufs, welche die Verjährungsfrist um die Dauer zwischen ordentlichem und vereinbar-tem Beginn abänderten (vgl. unten S. 67)236.

Zulässig sind demgegenüber Vereinbarungen bezüglich der Fälligkeit von Schadenersatzforderungen. Solche Vereinbarungen können zwar ebenfalls eine mittelbare Abänderung der Verjährungsfrist bewirken. Es handelt sich jedoch um Vereinbarungen, die „auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sind, der eine Verlängerung der Verjährungsfrist lediglich als Nebenfolge mit sich bringt“237. Vereinbarungen bezüglich der Fälligkeit von Schadenersatz-forderungen fallen daher nicht unter Art. 129 OR, weshalb sie innerhalb der Schranken von Art. 27 und 2 ZGB zulässig sind (vgl. auch unten S. 67)238.

Die folgenden Untersuchungen beschränken sich daher auf diejenigen Fäl-le, in denen der Fälligkeitszeitpunkt der Schadenersatzforderung von den Parteien gemeinsam (Ziff. 1) oder dem Gläubiger individuell (Ziff. 2) fest-gelegt wird.

1. Zunächst kann die Fälligkeit mittels Parteivereinbarung auf einen be-stimmten Fälligkeitszeitpunkt nach der Forderungsentstehung festgesetzt

236 ZK/BERTI, N 7 zu Art. 130 OR; KOLLER, SJZ 2007, S. 195 f. 237 MünchK/GROTHE (2001), N 4 zu § 225 a.F. BGB. 238 KOLLER, OR AT, § 71 N 35; KOLLER, SJZ 2007, S. 196; ZK/BERTI, N 39 zu Art. 130

OR; BSK/DÄPPEN, N 7d zu Art. 130 OR; KESSLER, S. 39; ADDORISIO DE FEO, Diss., N 789, mit dem Vorbehalt, dass der Zweck der Fälligkeitsabrede nicht alleine in der Umgehung von Art. 129 OR liegen darf. Vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 4 zu § 202 BGB; MünchK/GROTHE, N 1 zu § 202 BGB.


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werden. Dieser Zeitpunkt kann sich entweder aus einem Datum (Beispiel 1) oder einem bestimmten Ereignis (Beispiel 2) ergeben.

Beispiel 1: „Allfällige Schadenersatzforderungen aus diesem Vertrag werden frühe-stens ab dem 28. Mai 2020 fällig.“ – Beispiel 2: „Allfällige Schadenersatzforderun-gen aus diesem Vertrag werden erst mit Kenntnis des Schadens fällig.“

2. – a) Der Möglichkeit des Gläubigers, die Fälligkeit einer bereits ent-standenen Forderung durch einseitige Erklärung herbeizuführen, kommt in verjährungsrechtlicher Hinsicht keine eigenständige Bedeutung zu.

Beispiel: „Aus diesem Vertrag allenfalls entstehende Schadenersatzforderungen sind bei schriftlicher Zahlungsaufforderung durch den Gläubiger, spätestens aber auf den 1.1.2030, zu begleichen.“

„Forderungen, die nach ins Belieben des Gläubigers gestellter Aufforde-rung zu erfüllen sind, beginnen sogleich mit ihrer Entstehung zu verjähren.“ (BGE 4C.397/2005 E. 2.2.2; 122 III 10, 17; vgl. auch ZR 1937 Nr. 84)239. Dies ergibt sich aus Art. 130 Abs. 2 OR. Diese Bestimmung gilt nicht nur für den ausdrücklich erwähnten Fall der Kündigung, sondern „grundsätz-lich für alle Forderungen, die bereits bestehen und bei denen lediglich die Fälligkeit von einer einseitigen Erklärung des Gläubigers abhängt“ (BGE 122 III 10, 16 f.; vgl. auch 91 II 442 E. 5b)240. Massgebend für den Beginn des Fristenlaufs ist also nicht der tatsächliche, sondern der erstmögliche Fälligkeitstermin241.

b) Daneben kann aber auch die Entstehung der Schadenersatzforderung selbst – und damit indirekt deren Fälligkeit (Art. 75 OR) – vom Willen des Gläubigers abhängen. Dies ist dann der Fall, wenn die Forderungsentste-hung von einer suspensiven Potestativbedingung abhängt.

In solchen Fällen beginnt die Verjährungsfrist erst mit Ausübung des Ge-staltungsrechts zu laufen, denn es gilt Folgendes: „Eine suspensiv bedingte Forderung entsteht erst mit dem Eintritt der Bedingung, und die Verjährung beginnt erst in diesem Zeitpunkt [zu laufen]“ (BGE 4A_267/2007 E. 11.2). Dies entspricht der allgemeinen Regel, wonach für den Beginn des Fristen-laufs auf den Eintritt der Fälligkeit abzustellen ist (Art. 130 Abs. 1 OR) und die Fälligkeit ordentlicherweise „sogleich“ mit der Forderungsentstehung eintritt (Art. 75 OR), und muss unabhängig davon gelten, wie die Suspen-

239 Vgl. auch SPIRO I, S. 52; ZK/BERTI, N 54 zu Art. 130 OR; KOLLER, OR AT, § 68

N 15; BSK/DÄPPEN, N 7d zu Art. 130 OR. 240 Vgl. KOLLER, OR AT, § 68 N 15 ff. 241 KOLLER, OR AT, § 68 N 10.

§ 9 Beginn und der Parteiwille

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sivbedingung ausgestaltet ist (z.B. als Potestativbedingung oder nicht; vgl. sogleich).

Teilweise wird jedoch die Ansicht vertreten, die Verjährungsfrist müsse in denjenigen Fällen, in denen die Suspensivbedingung gleichzeitig eine Pote-stativbedingung darstellt, bereits vor der Forderungsentstehung zu laufen beginnen, „da es wegen der unhaltbaren Folgen nicht ins Belieben des Gläubigers gestellt sein darf, über den Verjährungsbeginn zu bestimmen“ (BGE 122 III 10, 19)242. Die „unhaltbaren Folgen“ werden insbesondere darin gesehen, dass der Gläubiger die Forderungsentstehung – und damit indirekt den Beginn des Fristenlaufs – auf unbestimmte Zeit hinausschieben kann, was zu einem Funktionsverlust der Verjährung führe.

Die Möglichkeit des Gläubigers, die Forderungsentstehung auf unbestimm-te Zeit hinauszuschieben, führt jedoch nicht in erster Linie zu verjährungs-rechtlichen Problemen, sondern zu allgemeinen Problemen des Persönlich-keitsschutzes des Schuldners. Nach der hier vertretenen Ansicht ist daher in solchen Fällen nicht der Beginn des Fristanlaufs anders (entgegen der or-dentlichen gesetzlichen Regelung) anzuknüpfen, sondern in allgemeiner Weise sicherzustellen, dass der Gläubiger die Forderungsentstehung nicht auf unbestimmte Zeit hinausschieben kann (gl.M. noch BGE 91 II 442 E. 5b; vgl. auch das deutsche Recht: z.B. BGHZ 47, 388, 391; OLG Düs-seldorf NJW-RR 1997, S. 1175 m.w.H.)243. Dazu stehen spezifische In-strumente zur Verfügung: Besteht das Gestaltungsrecht des Gläubigers auf-grund eines Vertrages, hat der bedingt Verpflichtete die Möglichkeit, die Bindungsdauer vertraglich zu beschränken244. Haben die Parteien das Ge-staltungsrecht nicht – auch nicht stillschweigend – befristet, ist es „Sache der richterlichen Entscheidung [...] einen Endtermin [...] zu bestimmen“ (BGE 71 II 158, 165). Zudem erlauben „Überlegungen der Sittlichkeit und des Persönlichkeitsschutzes, sowie Treu und Glauben“245, nach einer ge-wissen Zeit die Ansetzung einer angemessenen Frist zur Ausübung des Ge-staltungsrechts (ausdrücklich Art. 38 Abs. 2 OR)246.

242 KOLLER, OR AT, § 68 N 15 f.; KOLLER, AJP 2000, S. 245 f.; ZK/BERTI, N 54 zu

Art. 130 OR. 243 Gl.M. VON TUHR/ESCHER, S. 217 f. 244 Vgl. HEINRICH, S. 257 ff.; BSK/EHRAT, N 19 vor Art. 151 ff. OR. 245 PETER, S. 250. 246 PETER, S. 251. Gleich für das deutsche Recht: HEINRICH, S. 263 f.


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§ 10. Besondere gesetzliche Regelungen

Wie einleitend gesehen (oben § 4), ist auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung das allgemeine Verjährungsrecht anwendbar, sofern nicht eine besondere Regelung (ausdrücklich oder analog) anwend-bar ist (Art. 127 OR). Verdrängt wird das allgemeine Verjährungsrecht ins-besondere durch spezielle Verjährungsbestimmungen des besonderen Teils des OR. Solche besonderen Regelungen zum Verjährungsbeginn von Scha-denersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung finden sich beim Kaufvertrag (I.), beim Werkvertrag (II.) und beim Frachtvertrag (III.).

I. Kaufvertrag Liefert der Verkäufer eine mangelhafte Sache und entsteht dem Käufer da-durch ein Schaden, ist auf eine entsprechende Schadenersatzforderung Art. 210 OR anwendbar. Nach dieser Bestimmung beginnt die Verjäh-rungsfrist mit der Ablieferung der Kaufsache an den Käufer zu laufen. Da-zu folgende Präzisierungen:

1. Die Ablieferung setzt voraus, dass „die Verfügungsgewalt über die Sa-che vom Verkäufer auf den Käufer [...] übergeht, so dass letztgenannte Per-sonen in die Lage versetzt werden, die Beschaffenheit selber zu prüfen oder durch einen Dritten prüfen zu lassen“247. Die Besitzübertragung mittels Be-sitzeskonstitut248 stellt demnach keine Ablieferung i.S.v. Art. 210 Abs. 1 OR dar249. Demgegenüber stellt eine Besitzesübertragung mittels Besitzes-anweisung250 eine Ablieferung nach Art. 210 Abs. 1 OR dar251.

Bei einem Versendungskauf ist die Kaufsache nicht schon mit der Versen-dung abgeliefert, sondern erst dann, wenn der Käufer die tatsächliche Ge-walt über die Kaufsache erlangt hat bzw. die Möglichkeit hat, tatsächliche Gewalt über die Kaufsache zu erlangen252. Zudem können Modalitäten der Ablieferung, wie z.B. der Ablieferungsort, festgelegt werden. In diesem Fall beginnt die Verjährungsfrist erst mit der ordentlichen (vereinbarten) Ablieferung zu laufen (vgl. z.B. RGZ 62, 431)253.

247 BK/GIGER, N 23 zu Art. 201 OR, m.H. auf die Rechtsprechung. 248 Vgl. dazu REY, Grundlagen des Sachenrechts, N 1725. 249 BK/GIGER, N 38 zu Art. 210 OR. 250 Vgl. dazu REY, Grundlagen des Sachenrechts, N 1730. 251 Vgl. zum deutschen Recht: Staudinger/MAUTSCHE-BECKMANN, N 57 zu § 438 BGB. 252 BK/GIGER, N 25 zu Art. 201 OR. 253 BK/GIGER, N 37 zu Art. 210 OR.

§ 10 Besondere gesetzliche Regelungen

55

2. Keine Kenntnis des Mangels erforderlich. Für den Beginn des Fristen-laufs nach Art. 210 OR ist nicht erforderlich, dass der Käufer Kenntnis vom Mangel hat. Dasselbe gilt für die fahrlässige Unkenntnis. Da die Bestim-mung für den Beginn des Fristenlaufs nicht auf die Fälligkeit der Schaden-ersatzforderung abstellt, ist des Weiteren auch keine Klagbarkeit erforder-lich. Die Verjährungsfrist beginnt daher auch dann zu laufen, wenn weder der Käufer (BGE 89 II 405 E. 2a = Pra 1964 Nr. 33; SJ 1966, S. 589)254 noch ein Experte den Mangel entdecken konnte. Diese strenge Regelung beruht auf dem Grundgedanken, dass insbesondere im Kaufrecht eine ra-sche Abwicklung der Verhältnisse notwendig ist, womit auch die kürzere Verjährungsfrist einhergeht. Dieser Grundgedanke geht auf das römische Recht zurück255 und hat z.B. Eingang ins aBGB gefunden, das für die Ver-jährung der Gewährleistungsansprüche noch eine Frist von sechs Monaten vorgesehen hat256.

3. Einzelfragen. – a) Bei einem suspensiv bedingten Kauf beginnt die Verjährungsfrist trotz erfolgter Ablieferung erst mit Eintritt der Bedingung zu laufen257. Das Vorliegen eines gültigen Kaufvertrages ist Voraussetzung für die Anwendung von Art. 210 OR.

b) Bei einem Sukzessivlieferungsvertrag entsteht jeweils eine selbständi-ge Schadenersatzforderung mit einer selbständigen Verjährungsfrist. Die Verjährungsfrist läuft dementsprechend für jede Teilleistung gesondert (BGE 17, 307 E. 4)258.

c) Ein abweichender Verjährungsbeginn kann sich des Weiteren aus einer Parteiabrede ergeben, wie Art. 210 Abs. 1 OR ausdrücklich festhält259. Das absolute Abänderungsverbot von Art. 129 OR bezieht sich lediglich auf Verjährungsfristen des dritten Titels (unten § 12). Es kann beispielswei-se vereinbart werden, die Verjährungsfrist beginne erst mit Entdeckung des Mangels (RGZ 65, 119, 121)260, mit Ablauf der Rügefrist (ZR 1944 Nr. 210), mit dem Probelauf der Maschine oder mit der Ablieferung an ei-nem bestimmten Ort zu laufen.

254 KELLER/SIEHR, S. 101; BSK/HONSELL, N 4 zu Art. 210 OR; BK/GIGER, N 36 zu

Art. 210 OR; vgl. auch Staudinger/MAUTSCHE-BECKMANN, N 66 zu § 438 BGB; a.A. LITTBARSKI, S. 2331 ff.

255 Vgl. BK/GIGER, N 5 zu Art. 210 OR. 256 Soergel/HUBER (1991), N 1 zu § 477 a.F. BGB. 257 BK/GIGER, N 40 zu Art. 210 OR m.w.H. 258 BK/GIGER, N 39 zu Art. 210 OR; BSK/HONSELL, N 4 zu Art. 210 OR. 259 BK/GIGER, N 37 zu Art. 210 OR; BSK/HONSELL, N 5 zu Art. 210 OR. 260 FURRER, S. 91.


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II. Werkvertrag Nach Art. 368 Abs. 1 und 2 OR kann der Besteller eines Werkes den Man-gelschaden in Form der Wandelung, Minderung oder Nachbesserung er-setzt verlangen. Daneben steht dem Besteller ein zusätzlicher Schadener-satzanspruch zu. Nach Ansicht des Bundesgerichts und der h.L. bezieht sich dieser jedoch einzig auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (BGE 4C.106/2005 E. 3.1)261. Nach einer Mindermeinung kann Schadenersatz auch an die Stelle von Wandelung, Minderung oder Nachbesserung tre-ten262. Die Verjährung richtet sich bei diesen Schadenersatzforderungen nach Art. 371 OR.

1. Art. 371 OR im Überblick. Diese Bestimmung stellt sowohl eine Ver-weisungs- als auch eine Sachnorm dar263: Art. 371 Abs. 1 OR verweist für den Verjährungsbeginn von Ansprüchen des Bestellers aus Mängeln an „gewöhnlichen Werken“264 auf die Bestimmungen des Kaufrechts. Nach Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR beginnt die Verjährung mit Ablieferung des Werkes an den Besteller zu laufen. Abs. 2 von Art. 371 OR, der für Ansprüche aus Mängeln an „unbeweglichen Bauwerken“ an-wendbar ist, regelt den Verjährungsbeginn demgegenüber selbständig. Die Verjährungsfrist beginnt in diesen Fällen mit der Abnahme des Werks zu laufen.

In sachlicher Hinsicht erfasst Art. 371 OR „Ansprüche des Bestellers we-gen Mängeln des Werks“. Darunter fallen zunächst der Minderungs-, der Wandelungs- und der Nachbesserungsanspruch. Daneben ist aber auch der Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens von Art. 371 OR erfasst265. Nicht von dieser Bestimmung erfasst sind demgegenüber Ansprüche aus positiver Vertragsverletzung, die nicht auf einen Mangel nach Art. 368 OR zurückzuführen sind (BGE 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87; 111 II 170)266. Die besondere Regelung der Schadenersatzpflicht bezieht sich also primär auf Schadenersatzforderungen, die sich aus der Verletzung einer Hauptlei-stungspflicht, der Ablieferung eines mängelfreien Werks, ergeben. Bei der Verletzung von leistungsorientierten Nebenpflichten kommt in beschränk-tem Masse deren analoge Anwendung in Betracht (vgl. oben S. 22 f.).

261 GAUCH, Werkvertrag, N 1851 f.; BSK/ZINDEL/PULVER, N 68 zu Art. 368 OR. 262 GUHL/KOLLER, § 47 N 54; BK/KOLLER, N 187 zu Art. 363 und N 455 zu Art. 366

OR; BUCHER, OR BT, S. 210 f.; ebenfalls noch HONSELL, OR BT, 2.A., S. 221. 263 TSCHÜTSCHER, N 85. 264 TSCHÜTSCHER, N 85. 265 Z.B. GAUCH, Werkvertrag, N 2202 m.w.H. 266 TSCHÜTSCHER, N 97 ff.; BasKurzK/LEHMANN, N 2 zu Art. 371 OR; ZK/BÜHLER,

N 12 zu Art. 371 OR; BSK/ZINDEL/PULVER, N 6 zu Art. 371 OR.


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Art. 371 OR267 gilt nicht nur für Ansprüche gegen den konkreten Unter-nehmer, sondern auch gegenüber den Architekten oder Ingenieuren, „die zum Zwecke der Erstellung [des Werks] Dienste geleistet haben“ (Art. 371 Abs. 2 OR). „Damit wollte der Missstand beseitigt werden, wonach die ge-nannten Personen für Mängel noch belangt werden konnten, während die Regressklage auf die Unternehmer verjährt war.“268 Dieser Zweckgedanke gründete in der früher vertretenen Auffassung, „dass ein Unternehmer, des-sen Mängelhaftung verjährt ist, die Verjährungseinrede auch gegenüber dem Regressanspruch des Architekten oder Ingenieurs erheben kann“269. Aufgrund der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 133 III 6), wonach eine Verjährung im Aussenverhältnis den Regressanspruch im Innenverhältnis nicht hindert, könnte freilich auf diese spezielle Rege-lung verzichtet werden.

2. Ablieferung und Abnahme im Besonderen. – a) Ablieferung und Abnahme. Art. 371 Abs. 2 OR sieht nicht nur eine von Art. 371 Abs. 1 OR i.V.m. Art. 210 Abs. 1 OR abweichende Verjährungsfrist vor, sondern auch ein anderes fristauslösendes Ereignis. Die Verjährungsfrist beginnt nicht mit der Ablieferung, sondern erst mit der Abnahme des Werks zu laufen. Nach ganz herrschender Meinung handelt es sich dabei aber lediglich um einen terminologischen und nicht einen inhaltlichen Unterschied270. Die unterschiedliche Terminologie ergibt sich aus einer unterschiedlichen Perspektive: „die Ablieferung erfolgt aus Sicht des Unternehmers, die Abnahme aus der Sicht des Bestellers“271.

b) Ablieferung und Vollendung. „Ablieferung ist die mit der Absicht der Vertragserfüllung erfolgende Übermittlung in die Verfügungsgewalt des Bestellers.“272 Die Ablieferung setzt daher grundsätzlich die Vollendung des Werks voraus (sog. Vollendungsprinzip; BGE 118 II 142 E. 4; 115 II 456 E. 4)273. Dieses Erfordernis ist erfüllt, sobald sämtliche vereinbarten Arbeiten ausgeführt sind274. Das Vollendungsprinzip gilt jedoch aufgrund

267 Die Regelung von Abs. 2 gilt auch im Rahmen von Abs. 1 (BSK/ZINDEL/PULVER,

N 10 zu Art. 371 OR; ZK/BÜHLER, N 33 zu Art. 371 OR). 268 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 371 OR. 269 GAUCH, Werkvertrag, N 2297. 270 TSCHÜTSCHER, N 243 m.w.H. 271 TSCHÜTSCHER, N 243. 272 BK/BECKER, N 2 zu Art. 367 OR; vgl. auch KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 60;

GAUCH, Werkvertrag, N 87 m.w.H. 273 GAUCH, Werkvertrag, N 2253 und 101; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR.

A.A. KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 62 ff.; TSCHÜTSCHER, N 246. 274 GAUCH, Werkvertrag, N 101 m.H. auf die Rechtsprechung.


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von Treu und Glauben nicht uneingeschränkt275: Massgebend ist ebenfalls, wie der Besteller eine entsprechende Handlung verstehen durfte und musste276. Hat daher der Unternehmer das (unvollendete) Werk als vollendet „abgeliefert“, und durfte der Besteller dies als Ablieferung verstehen, gilt das Werk ebenfalls als abgeliefert277. Der Besteller kann bereits ab diesem Zeitpunkt seine Mängelrechte geltend machen278, weshalb es auch gerechtfertigt ist, dass die Verjährung ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnt. Freilich kann sich der Besteller aber auch der Ablieferung eines unvollendeten Werks widersetzen, ohne deshalb in Annahmeverzug zu geraten. Die Verjährungsfrist beginnt in diesem Fall noch nicht zu laufen.

Weiter stellt sich die Frage, ob die Ablieferung Mängelfreiheit voraus-setzt279. Gemäss h.L.280 und Rechtsprechung (BGE 115 II 456 E. 4; 113 II 264 E. 2b) setzt die Ablieferung keine Mängelfreiheit voraus. Auch in die-sem Fall hat der Besteller jedoch die Möglichkeit, die Abnahme zu verwei-gern und das Werk – ohne in Annahmeverzug zu geraten – zur Verbesse-rung an den Unternehmer zurückzuweisen281. Die Verjährungsfrist beginnt wiederum noch nicht zu laufen.

c) Ablieferung und Genehmigung. Die Genehmigung ist die Erklärung des Bestellers, das abgelieferte Werk als vertragsgemäss gelten zu lassen282. Sie ist von der Ablieferung des Werks zu unterscheiden. Dass das Gesetz Abnahme bzw. Ablieferung und Genehmigung nicht gleichsetzt, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut von Art. 370 Abs. 1 OR, wonach der Besteller das abgelieferte Werk genehmigen kann283. Für den Beginn des Fristenlaufs ist daher die Genehmigung des Werks nicht von Bedeutung (BGE 115 II 456 E. 4)284.

275 GAUCH, Werkvertrag, N 103 ff. 276 ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 367 OR; BK/BECKER, N 2 zu Art. 367 OR. 277 GAUCH, Werkvertrag, N 104. 278 GAUCH, Werkvertrag, N 104. 279 Vgl. BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR. 280 ZK/BÜHLER, N 29 zu Art. 371 OR; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR;

GAUCH, Werkvertrag, N 2253; TSCHÜTSCHER, N 247. 281 TSCHÜTSCHER, N 247. 282 GAUCH, Werkvertrag, N 2070 m.w.H. 283 GAUCH, Werkvertrag, N 2253; BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR; a.A.

BK/GAUTSCHI, N 4 zu Art. 370 OR. 284 BSK/ZINDEL/PULVER, N 12 zu Art. 371 OR; GAUCH, Werkvertrag, N 2253.


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d) Parteivereinbarungen. Die Parteien können den Zeitpunkt, an dem das Werk als abgeliefert gelten soll, vertraglich vereinbaren285. So z.B. die ver-einbarte Gesamtabnahme und die vereinbarte Teillieferung:

Erbringen mehrere Unternehmer Werkleistungen an einem Bauvorhaben, besteht grundsätzlich für jede Werkleistung eine separates fristauslösendes Ereignis, da grundsätzlich jede Werkleistung separat abgeliefert wird286. Bei grösseren Bauprojekten wird daher häufig eine Gesamtabnahme ver-einbart287. Die Ablieferung der Teilleistungen wird demnach solange hi-nausgeschoben, bis der letzte Nebenunternehmer seine Werkleistung er-bracht hat und damit das Gesamtbauwerk vollendet ist288.

Auf der anderen Seite ist es aber auch möglich, dass die Parteien eine Teil-lieferung vereinbaren289. In diesem Fall beginnt die Verjährungsfrist für je-den Werkteil separat zu laufen (vgl. z.B. BGE 115 II 456)290.

3. Kein Fristenlauf vor der Forderungsentstehung. Der Verjährung un-terliegen die einzelnen Mangelforderungen. Nach h.L. entstehen solche Forderungen aber erst mit Ausübung des Wahlrechts nach Art. 368 OR (BGE 107 III 106 E. 2; ZWR 1988, S. 346)291: „Was der Verjährung unter-liegt, ist [z.B.] die Nachbesserungsforderung, die bei Ausübung des Nach-besserungsrechts entsteht.“292 Diese Ansicht hätte zur Folge, dass die Ver-jährungsfrist zu laufen beginnt (mit der Ablieferung), bevor die Forderung überhaupt entstanden ist (mit Ausübung des Wahlrechts nach Art. 368 OR). Wie aber dargelegt, kann eine Verjährungsfrist nicht zu laufen beginnen, bevor die Forderung nicht entstanden ist. Daran ändert sich auch nichts, wenn – wie hier – die Forderungsentstehung von einer Potestativbedingung abhängt (oben S. 58 f.). Für die Annahme, die Forderungsentstehung sei durch das Wahlrecht von Art. 368 OR aufgeschoben, besteht denn auch kein Anlass293: Aufgrund des Wahlrechts nach Art. 368 OR besteht kein

285 GAUCH, Werkvertrag, N 107 f. 286 TSCHÜTSCHER, N 295. Etwas anderes gilt freilich bezüglich der Werkleistung des Ge-

neralunternehmers. Dessen Werkleistung kann aufgrund des Vollendungsprinzips ge-rade erst dann abgeliefert werden, wenn sämtliche Nebenleistungen vollendet wurden (GAUCH, Werkvertrag, N 103).

287 TSCHÜTSCHER, N 295. 288 TSCHÜTSCHER, N 295. 289 GAUCH, Werkvertrag, N 108. 290 GAUCH, Werkvertrag, N 2466. A.A. BK/GAUTSCHI, N 27 zu Art. 371 OR. 291 GAUCH, Werkvertrag, N 1530 ff., 1611 ff. und 1700 ff.; BRÄNDLI, N 437; KOLLER,

Nachbesserungsrecht, N 111, 240; TSCHÜTSCHER, N 76. 292 KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 386. 293 Vgl. ausführlich SEILER, S. 987 ff.; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 35 zu

§ 634: „Der Anspruch [Nachbesserungsanspruch] des Bestellers wird fällig mit der


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Bedürfnis, die Entstehung der Schadenersatzforderung hinauszuschieben; die Wahlmöglichkeit des Bestellers erfordert lediglich, dass die Erfüllbar-keit aufgeschoben wird294.

4. Keine Kenntnis des Mangels erforderlich. Wie beim Kaufvertrag beginnt auch beim Werkvertrag die Verjährungsfrist unabhängig von der Kenntnis oder der fahrlässigen Unkenntnis des Bestellers vom Mangel zu laufen. Da für den Beginn des Fristenlaufs auch nicht auf die Fälligkeit abgestellt wird, ist des Weiteren auch keine Klagbarkeit der Schadenersatzforderung erforderlich. Die Verjährung beginnt also auch dann zu laufen, wenn die Mangelhaftigkeit weder für den Besteller (vgl. BGE 117 II 425 E. 2)295 noch einen Experten erkennbar war.

Dass die Verjährung unabhängig von der Kenntnis des Bestellers eintreten kann, wird teilweise kritisiert. Einige Autoren296 versuchen daher, „hiergegen mittels Anwendung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR Abhilfe zu schaffen.“ (Pra 2005, S. 60 f. = BGE 130 III 362). Dies ist aus zwei Gründen abzulehnen297: Zum einen würde dadurch die eindeutige gesetzliche Regelung, die auf das Erfordernis der Kenntnis verzichtet hat, umgangen. Zum anderen ist die subjektive Unmöglichkeit, die Forderung geltend zu machen, nicht von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR erfasst (vgl. unten S. 75 ff.).

III. Frachtvertrag Art. 454 Abs. 1 OR sieht für die Verjährung von Schadenersatzforderungen des Auftraggebers gegenüber dem Frachtführer aus positiver Vertragsver-letzung besondere Zeitpunkte für den Beginn des Fristenlaufs vor: Im Falle des Untergangs, des Verlustes oder der verspäteten Ablieferung des Fracht-gutes läuft die Verjährungsfrist „von dem Tage hinweg, an dem die Ablie-ferung hätte geschehen sollen“. Im Falle der Beschädigung des Frachtgutes beginnt die Verjährungsfrist demgegenüber am Tag, „wo das Gut dem

Abnahme.“.

294 Anderes gilt im Rahmen der SIA-Norm 118, die einen Vorrang des Nachbesserungs-rechts vorsieht (Art. 169) und daher die Nachbesserungsforderung mit der Abnahme nicht nur entstanden und fällig, sondern auch erfüllbar sein muss (vgl. KOLLER, Ver-besserung des mangelhaften Werks, N 230 ff.).

295 BasKurzK/LEHMANN, N 3 zu Art. 371 OR; TSCHÜTSCHER, N 136. 296 GAUCH, Werkvertrag, N 2259 ff.; BSK/ZINDEL/PULVER, N 15 zu Art. 371 OR;

ZK/BÜHLER, N 29 zu Art. 371 OR. 297 Gl.M. TSCHÜTSCHER, N 190.


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Adressaten übergeben worden ist“. Massgebend ist also entweder die hypo-thetische oder die effektive Übergabe des Frachtgutes.

Analog zum Kauf- oder Werkvertrag liegt dieser Regelung der Gedanke zugrunde, dass grundsätzlich erst mit der Ablieferung (bei Beschädigung oder teilweisem Untergang) bzw. am Ablieferungstermin (bei Totalverlust oder verspäteter Ablieferung) festgestellt wird, ob gehörig erfüllt wurde298. Da in der Regel erst ab diesem Zeitpunkt eine allfällige Schadenersatzfor-derung geltend gemacht wird, soll auch die Verjährungsfrist erst ab diesem Zeitpunkt zu laufen beginnen299.

Im Gegensatz zum Kauf- oder Werkvertrag ist es jedoch möglich, dass das Schadensereignis bereits vor der Ablieferung bzw. vor dem Ablieferungs-termin eintritt und damit allfällige Schadenersatzforderungen schon vor der Ablieferung fällig sind. Beginn des Fristenlaufs und Fälligkeit der Scha-denersatzforderung fallen daher im Anwendungsbereich von Art. 454 OR regelmässig auseinander.

Die Verjährungsfrist beginnt nach Art. 454 Abs. 1 OR unabhängig von der Kenntnis des Schadensereignisses zu laufen300.

298 BK/GAUTSCHI, N 2a zu Art. 454 OR. Ob dies im konkreten Fall auch festgestellt

wurde bzw. festgestellt werden konnte, ist jedoch nicht relevant. 299 BK/GAUTSCHI, N 2a zu Art. 454 OR. 300 BSK/STAEHELIN, N 9 zu Art. 454 OR.

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§ 11. Die Verjährungsfristen im Allgemeinen

Wie gesehen, richtet sich die Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung nach dem allgemeinen Verjährungsrecht gemäss Art. 127 ff. OR, sofern nicht eine Spezialbestimmung (z.B. Art. 210 OR) (unmittelbar oder analog) zur Anwendung kommt. Die Verjährungs-frist von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung be-trägt demnach zehn Jahre (Art. 127 OR), sofern nicht ausnahmsweise die fünfjährige Verjährungsfrist nach Art. 128 OR oder eine sonstige Spezial-bestimmung zur Anwendung kommt. Im Folgenden sollen die Kriterien, welche der Bemessung von Verjährungsfristen zugrunde liegen, dargestellt werden.

1. Allgemeine Bemessungskriterien. Die Festsetzung der Verjährungsfri-sten basiert grundsätzlich auf derselben Interessensabwägung, die für die Ausgestaltung der Verjährungsordnung im Allgemeinen massgebend ist. Zu beachten ist auf der einen Seite, wie stark die von der Verjährung zu schüt-zenden Interessen (vgl. dazu oben S. 4 ff.) gefährdet sind, und auf der ande-ren Seite, ob eine besondere Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Gläu-bigers besteht301.

Auf der einen Seite ist also z.B. von Bedeutung, wie leicht sich die Begrün-dung und der Fortbestand einer Forderung abklären lassen302. So hat der Gesetzgeber beispielsweise bei periodischen Leistungen eine kurze fünfjäh-rige Verjährungsfrist vorgesehen, da der Schutz des (angeblichen) Schuld-ners vor Beweisnot als besonders dringend erscheint (vgl. BBl 1880 I, S. 194; BGE 69 II 298 E. 3, vgl. unten S. 68 f.). Auf der anderen Seite ist z.B. zu berücksichtigen, ob ein besonders schützenswertes Rechtsgut ver-letzt wurde. So ist beispielsweise ein Trend zu erkennen, bei Personenschä-den eine besonders lange maximale Verjährungsfrist vorzusehen oder ganz auf eine Höchstfrist zu verzichten, da in solchen Fällen aufgrund der Art der verletzten Rechtsgüter eine besondere Schutzwürdigkeit des Gläubigers besteht303.

301 Vgl. SPIRO I, S. 609 f. 302 SPIRO I, S. 609 f. 303 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893 ff.

§ 11 Die Verjährungsfristen im Allgemeinen

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Ein Vergleich von Fristen kann freilich nicht unabhängig vom Beginn des Fristenlaufs, der Verjährungshemmung und der Verjährungsunterbrechung erfolgen304.

2. Die Bemessung von subsidiären Fristen im Besonderen. Bei der hier im Zentrum stehenden Verjährungsfrist von Art. 127 OR handelt es sich um eine subsidiäre Frist, die für „alle Forderungen [gilt], für die das Bundeszi-vilrecht nicht etwas anderes bestimmt“. Da die subsidiäre Verjährungsfrist auf eine unbegrenzte Zahl verschiedener Arten von Forderungen anwend-bar ist, und die Eingriffswirkung der Verjährung umso geringer ist, je län-ger die Frist dauert, liegt es nach KARL SPIRO nahe, „für diese ergänzende Verjährung eine Frist zu wählen, nach deren Ablauf die Verjährung auf alle Fälle gerechtfertigt scheint, also die längste Frist zur ordentlichen zu ma-chen, innert deren alle Ansprüche spätestens verjähren“305. Diese ordentli-che Verjährungsfrist solle aber weder durch Hemmung noch durch Unter-brechung „verlängert“ werden können306.

Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht abzulehnen: Die Dauer der Ver-jährungsfrist ergibt sich, wie soeben gesehen, aufgrund einer Abwägung entgegengesetzter Interessen. Wenn argumentiert wird, es sei die längste Frist massgebend, damit auf alle Fälle die Verjährung gerechtfertigt ist, kann umgekehrt mit gleicher Legitimation argumentiert werden, es sei die kürzeste Frist massgebend, damit auf alle Fälle die Verjährungszwecke ge-wahrt werden. So führte beispielsweise § 195 a.F. BGB, der als subsidiäre Verjährungsfrist die längste dem BGB bekannte Verjährungsfrist vorsah (30 Jahre)307, dazu, dass in dessen Anwendungsbereich häufig eine Verwir-kung des Anspruchs angenommen werden musste oder der Anwendungsbe-reich kürzerer Fristen extensiv interpretiert werden musste, um die Verjäh-rungszwecke nicht zu gefährden308. Da für die Anwendungsfälle des Auf-fangtatbestandes weder gesagt werden kann, ob eine besondere Rücksicht auf den Gläubiger gerechtfertigt ist, noch, ob die von der Verjährung ge-schützten Interessen besonders gefährdet sind, scheint es angemessener, ei-ne vermittelnde Lösung zu treffen.

Die Regelung in der Schweiz entspricht der hier vertretenen Ansicht: Die besonderen Verjährungsfristen sind meist kürzer (vgl. z.B. die soeben ge-nannten), gelegentlich ist aber auch eine längere Verjährungsfrist vorgese-

304 SPIRO I, S. 608 f. 305 SPIRO I, S. 613. 306 SPIRO I, S. 614. 307 Staudinger/PETERS (2001), N 3 zu § 195 a.F. BGB. 308 Staudinger/PETERS (2001), N 4 zu § 195 a.F. BGB.


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hen (z.B. verjähren nach Art. 59c Abs. 2 USG Schadenersatzansprüche aus Schäden, die wegen des Umgangs mit pathogenen Organismen entstanden sind, nach 30 Jahren). Zudem kann die subsidiäre Verjährungsfrist sowohl gehemmt als auch unterbrochen werden.

§ 12. Unabänderbarkeit bestimmter Verjährungsfristen

Nach Art. 129 OR können „die in diesem Titel“ aufgestellten Verjährungs-fristen, also diejenigen von Art. 127, 128 und 137 Abs. 2 OR (vgl. z.B. BGE 132 III 226 E. 3.3.1 = Pra 2006 Nr. 146)309, „nicht abgeändert wer-den“. Im Folgenden soll zunächst aufgezeigt werden, dass von diesem Wortlaut nicht abgewichen werden kann, dass es sich also um ein absolutes Abänderungsverbot handelt (I.). In einem zweiten Teil wird auf verschie-dene Einzelfragen in diesem Zusammenhang eingegangen (II.).

I. Absolutes Abänderungsverbot Der Wortlaut von Art. 129 OR lässt weder in zeitlicher noch in umfang-mässiger Hinsicht Spielraum für eine Parteiabrede offen. Das Abände-rungsverbot gilt also gemäss dem Wortlaut von Art. 129 OR sowohl vor als auch nach Vertragsschluss und unabhängig vom Umfang (der Dauer) der Abänderung310.

Gemäss neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre ist Art. 129 OR jedoch „dahin auszulegen, dass eine Verlängerung der Verjährungsfri-sten nach Art. 127 und 128 OR lediglich bei Vertragsabschluss unzulässig ist. Eine spätere Fristverlängerung ist […] insoweit zulässig, als die verlän-gerte Frist die Dauer von fünf (Art. 128 OR) bzw. zehn (Art. 127 OR) Jah-ren nicht übersteigt“311 (BGE 132 III 226 E. 3.3.7 = Pra 2006 Nr. 146312;

309 Vgl. ZK/BERTI, N 12 zu Art. 129/141 Abs. 1 OR m.w.H. 310 Vgl. z.B. KESSLER, S. 53 f., 85. 311 KOLLER, SJZ 2007, S. 194; vgl. auch BK/BECKER, N 3 zu Art 141 OR; SPIRO, Ver-

zicht, S. 547 ff.; SPIRO I, S. 848 f.; BUCHER, Verjährung, S. 186 ff.; BSK/DÄPPEN, N 3 zu Art. 129 OR und 3a zu Art. 141 OR; ZK/BERTI, N 50 zu Art. 129/141 Abs. 1 OR.

312 Das Bundesgericht spricht freilich nicht von der Fristverlängerung, sondern vom zeit-lich begrenzten Verjährungsverzicht. Dieser ist nicht von Art. 141 Abs. 1 OR erfasst und daher grundsätzlich zulässig. Da jedoch die Wirkung derjenigen einer Fristver-längerung entspricht, ist ein zeitlich beschränkter Verjährungsverzicht lediglich im Rahmen von Art. 129 OR zulässig (unten S. 68). Im Folgenden wird daher nicht zwi-schen einer Verlängerung und einem zeitlich begrenzten Verzicht unterschieden.

§ 12 Unabänderbarkeit bestimmter Verjährungsfristen

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anders demgegenüber BGE 99 II 185 E. 2b; 112 II 231 E. 3.e.bb = Pra 1987 Nr. 65; 132 III 285 E. 2; 4C.9/1998 E. 4a313 und 5C.42/2005 E. 2.2). Diese neue Rechtsprechung ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Gründen abzulehnen314:

1. Verhältnis zu Art. 141 Abs. 1 OR. Nach Ansicht des Bundesgerichts besteht erstens zwischen Art. 129 und 141 Abs. 1 OR „ein enges Verhält-nis“ (Pra 2006, S. 1006). Zweitens könne man aus einer historische Ausle-gung von Art. 141 OR schliessen, „der Gesetzgeber habe lediglich gewollt, dass ein Verzicht auf die Verjährung unzulässig ist, wenn er im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erfolgt.“ (Pra 2006, S. 1010). Aufgrund dieser bei-den Ansichten leitet das Bundesgericht ab, dass sich auch das Abände-rungsverbot von Art. 129 OR lediglich auf die Zeit des Vertragsschlusses beschränkt. Diese Berufung auf Art. 141 Abs. 1 OR ist nach der hier vertre-tenen Ansicht abzulehnen:

Wie PETER GAUCH überzeugend darlegt, ergibt eine historische Auslegung von Art. 141 Abs. 1 OR, dass sich diese Bestimmung lediglich mit dem Verzicht auf die Geltendmachung der eingetreten Verjährung befasst315. Der Ausdruck „zum voraus“ bedeutet: „Nicht vor Vollendung der Verjäh-rung.“316 Die beiden Bestimmungen betreffen demnach unterschiedliche Tatbestände: „Im einen Fall geht es um die Entstehung der Verjährungsein-rede, im anderen Fall um deren Untergang.“317 Gegen einen Zusammen-hang spricht neben der historischen Auslegung von Art. 141 Abs. 1 OR auch, dass sich die Bestimmungen an unterschiedlichen Stellen im Gesetz und unter unterschiedlichen Marginalien finden318. Zudem sind die Be-stimmungen unterschiedlich formuliert319.

2. Das Bundesgericht argumentiert, einer Fristverlängerung vor Eintritt der Verjährung um den bereits abgelaufenen Teil der Verjährungsfrist kämen dieselben Folgen wie einer Unterbrechung zu, weshalb Art. 129 OR einer entsprechenden Fristverlängerung nicht entgegenstehen könne (BGE 132 III 226 E. 3.3.7 = Pra 2006 Nr. 146)320. Dieser Ansicht kann aus zwei Gründen nicht gefolgt werden:

313 Abgedruckt bei KOLLER, AJP 2000, S. 247. 314 Gl.M. GAUCH, SJZ 2006, S. 533 ff., 561 ff. 315 GAUCH, SJZ 2006, S. 534 ff. Gl.M. GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3376; KOL-

LER, SJZ 2007, S. 194. 316 GAUCH, SJZ 2006, S. 534. 317 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 318 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 319 KOLLER, SJZ 2007, S. 194. 320 Gl.M. BUCHER, Verjährung, S. 193.


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a) Zum einen hätte diese Ansicht zur Folge, dass sich das Änderungsverbot von Art. 129 OR nur mehr auf Verkürzungen bezieht, „was weder dem Wortlaut noch dem Sinn der Regel entspricht“321. Zwar sind einseitig zwin-gende Abänderungsverbote durchaus möglich. Aus dem Gesichtspunkt der Verjährungszwecke – insbesondere des Schuldnerschutzes – sinnvoll ist je-doch lediglich der umgekehrte Fall. Im internationalen Vergleich findet sich denn auch eher Bestimmungen, welche ausschliesslich Verlängerun-gen verbieten (vgl. z.B. § 225 Abs. 2 a.F. BGB; § 1502 ABGB)322.

b) Zum anderen ist zwischen Unterbrechungstatbestand und Unterbre-chungswirkung zu unterscheiden: Damit es zu einer Unterbrechungswir-kung kommen kann, muss ein Unterbrechungstatbestand vorliegen, der die-se Wirkung rechtfertigt. An die Unterbrechungstatbestände werden daher strenge Anforderungen gestellt (vgl. unten S. 84 ff.). Eine Verlängerungs-vereinbarung, mit der die Verjährungsfrist um den bereits abgelaufenen Teil verlängert werden soll, ist daher nicht ohne Weiteres (also bereits auf-grund ihrer Wirkung) zulässig, sondern nur dann, wenn sie die Unterbre-chungswirkung tatsächlich zu rechtfertigen vermag. Dies ist i.d.R. nicht der Fall: Gemäss Bundesgericht (BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145) und Lehre323 ist die gesetzliche Aufzählung der Unterbrechungsgründe in-sofern abschliessend, als die Parteien keine weiteren Unterbrechungsgründe vereinbaren können. Offensichtlich gehen Bundesgericht und h.L. davon aus, dass eine blosse Parteivereinbarung die Unterbrechungswirkung nicht zu rechtfertigen vermag324. Tatsächlich ist nicht ersichtlich, wie durch jede noch so beiläufige und floskelhafte Vereinbarung, die Verjährungsfrist um den bereits abgelaufenen Teil zu verlängern, der (angebliche) Schuldner vor Beweisnot geschützt und Klarheit bezüglich der Rechtslage geschaffen werden soll, was die Unterbrechungswirkung rechtfertigte.

3. Weiter wird aus der Möglichkeit, dass eine Verlängerung für Fristen ausserhalb des dritten Titels zulässig ist, abgeleitet, dies müsse entgegen dem klaren Wortlaut von Art. 129 OR auch für die Verjährungsfristen von Art. 127, 128 und 137 Abs. 2 OR gelten (vgl. z.B. BGE 132 III 226 E. 3.3.3 = Pra 2006 Nr. 146). Dass eine Verlängerung von Verjährungsfristen au-

321 GAUCH, SJZ 2006, S. 562. 322 Vgl. VON BAR/ZIMMERMANN, S. 795 f. Z.T. lassen gewisse Rechtsordnungen Abände-

rungen der Verjährungsfrist in beide Richtungen zu (z.B. § 202 Abs. 2 BGB); einsei-tige Verkürzungsverbote existieren demgegenüber im europäischen Rechtsraum – soweit ersichtlich – nicht.

323 CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI, N 180 f. zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 1 zu Art. 135 OR; a.A. KOLLER, SJZ 2007, S. 196.

324 Vgl. SPIRO I, S. 847 ff.

§ 12 Unabänderbarkeit bestimmter Verjährungsfristen

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sserhalb des dritten Titels zulässig ist, ändert nichts an der Tatsache, dass durch eine blosse Verlängerungsvereinbarung die Interessen des Schuldners sowie die Interessen des Rechtsverkehrs nicht ausreichend geschützt sind. Wird eingewendet, es bestehe kein Grund, die Verjährungsfristen je nach-dem, ob sie sich innerhalb oder ausserhalb des dritten Titels des Obligatio-nenrechts befinden, unterschiedlich zu behandeln, müsste daher – wenn schon – das Abänderungsverbot auf sämtliche Verjährungsfristen ausge-dehnt werden, wie es andere Rechtsordnungen tun (§ 225 a.F. BGB; § 1502 ABGB; Art. 2936 CCit)325.

4. Schlussendlich wird die Zulässigkeit einer Fristverlängerung mit dem praktischen Bedürfnis gerechtfertigt. Nach der hier vertretenen Ansicht ist vor Eintritt der Verjährung weder ein unbeschränkter Verzicht auf die Ver-jährungseinrede (Art. 141 Abs. 1 OR) noch eine Verlängerung der Verjäh-rungsfrist oder ein zeitlich begrenzter Verjährungsverzicht möglich, sofern es sich um eine Frist des dritten Titels handelt (Art. 129 OR). Dadurch wird dem Schuldner die Möglichkeit genommen, einer auf Verjährungsunterbre-chung zielenden Betreibung oder Klage durch eine blosse Verlängerungs-vereinbarung zu entgehen. Dieser Einwand reicht jedoch nicht aus, um die Geltung von Art. 129 OR ausser Kraft zu setzen326.

II. Einzelfragen 1. Es hat sich gezeigt, dass eine unmittelbare Abänderung der Verjährungs-fristen des dritten Titels unzulässig ist. Nach der ratio legis müssen jedoch auch mittelbare Abänderungen der Verjährungsfristen unter das Abän-derungsverbot von Art. 129 OR fallen327. In Betracht kommen insbesondere Vereinbarungen bezüglich des Verjährungsbeginns (vgl. oben § 9)328.

Zulässig sind demgegenüber Vereinbarungen, die „auf einen rechtlichen Erfolg gerichtet sind, der eine Verlängerung der Verjährungsfrist lediglich als Nebenfolge mit sich bringt“329. Zulässig ist daher insbesondere eine Vereinbarung bezüglich der Fälligkeit der Schadenersatzforderung, auch wenn dadurch der Beginn des Fristenlaufs und damit der Eintritt der Ver-jährung hinausgeschoben wird (Art. 130 Abs. 1 OR).

325 Vgl. auch VON BÜREN, S. 439 f. 326 GAUCH, SJZ 2006, S. 540. 327 KOLLER, SJZ 2007, S. 195 f. 328 ZK/BERTI, N 7 zu Art. 130 OR. 329 MünchK/GROTHE (2001), N 4 zu § 225 a.F. BGB; KOLLER, SJZ 2007, S. 196.


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2. Von der Verlängerungsvereinbarung ist der zeitlich begrenzte Verjäh-rungsverzicht zu unterscheiden (vgl. BGE 99 II 185). Ein zeitlich begrenz-ter Verzicht ist nicht von Art. 141 Abs. 1 OR erfasst und daher grundsätz-lich auch vor Eintritt der Verjährung zulässig330. Aufgrund ihrer Ähnlich-keit zu Verlängerungsvereinbarungen müssen jedoch solche Verzichtsver-einbarungen im Anwendungsbereich von Art. 129 OR ebenfalls unzulässig sein. Sofern eine Verjährungsfrist nicht verlängert werden kann, „ist auch ein vorzeitiger [zeitlich begrenzter] Verzicht auf die Erhebung der Verjäh-rungseinrede ausgeschlossen“331.

3. Verlängerungsvereinbarung als Unterbrechungshandlung. Wie ge-sehen, gilt das Abänderungsverbot von Art. 129 OR für die Verjährungsfri-sten des dritten Titels absolut. Dies hat zur Folge, dass vor Eintritt der Ver-jährung weder auf die Geltendmachung der Verjährungseinrede ganz (Art. 141 Abs. 1 OR) oder teilweise (Art. 129 OR analog) verzichtet noch die Verjährungsfrist verlängert (Art. 129 OR) werden kann.

Nach der hier vertretenen Ansicht kann jedoch einer Abänderungsvereinba-rung, die mit dem ausschliesslichen Zweck geschlossen wurde, eine Unter-brechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu vermeiden, verjährungsun-terbrechende Wirkung zukommen (ausführlich unten S. 86 f.). Dies gilt un-abhängig davon, was konkret vereinbart wurde. Es kann also nicht nur einer eigentlichen (grundsätzlich unzulässigen) Unterbrechungsvereinbarung, sondern auch einer (unzulässigen) Verlängerungs- oder Verzichtsvereinba-rung unterbrechende Wirkung zukommen, und zwar unabhängig von der Dauer der vereinbarten Verlängerung.

§ 13. Besondere Verjährungsfristen

I. Art. 128 OR Art. 128 OR sieht für bestimmte Forderungen eine fünfjährige Verjährungs-frist vor. Diese Verkürzung der Verjährungsfrist kann mit verschiedenen Argumenten begründet werden: Erstens handelt es sich um Forderungen, die, entweder wegen ihrer Periodizität (z.B. die Miet-, Pacht- und Kapital-zinsen) oder weil es Geschäfte des täglichen Lebens sind (z.B. Lieferung von Lebensmitteln), häufig vorkommen und daher schnell der Überblick über den Forderungsbestand verloren gehen kann. Diese Gefahr verstärkt

330 KOLLER, OR AT, § 71 N 15 ff. A.A. GAUCH, SJZ 2006, S. 538. 331 KOLLER, OR AT, § 71 N 15.

§ 13 Besondere Verjährungsfristen

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sich noch dadurch, dass es sich jeweils um ähnliche Geschäfte (z.B. Klein-verkauf von Waren) handelt und die einzelne Forderung schnell in der Masse untergeht. Dem Schuldnerschutz (insbesondere dem Schutz vor Be-weisnot) als Verjährungszweck kommt daher bei diesen Geschäften beson-dere Bedeutung zu332. Zweitens besteht ein Zweck der kürzeren Verjäh-rungsfrist darin, den Schuldner davor zu schützen, dass sich die „kleinen Schulden“ unerwartet zu einem beträchtlichen Betrag aufsummieren, der vom Schuldner nicht mehr getragen werden kann333. Drittens handelt es sich regelmässig um Forderungen, die den Lebensunterhalt des Gläubigers abdecken (z.B. die Forderungen von Ziff. 3). Eine schnelle Geltendma-chung der Forderung ist dem Gläubiger daher im Besonderen zumutbar334.

Im Folgenden soll untersucht werden, inwiefern die fünfjährige Verjäh-rungsfrist von Art. 128 OR für Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung von Bedeutung ist.

1. Periodische Leistungen. Unter Art. 128 Ziff. 1 OR fallen alle „regelmä-ssig wiederkehrenden Leistungen“335. Zu erwähnen sind insbesondere Schadenersatzrenten nach Art. 43 Abs. 2 OR336. Die einzelnen Rentenlei-stungen unterliegen daher einer fünfjährigen Verjährungsfrist, die mit Fäl-ligkeit der einzelnen Teilleistung zu laufen beginnt. Demgegenüber unter-liegt das „Forderungsrecht im Ganzen“ der zehnjährigen Verjährungsfrist (vgl. BGE 132 V 15 E. 3 = Pra 2007 Nr. 62; BGE 124 III 449 E. 3b = Pra 1999 Nr. 53; 111 II 501).

2. Forderungen aus Handwerksarbeiten, ärztlicher Besorgung oder aus Berufsarbeiten von Anwälten. Eine Forderung aus positiver Vertragsver-letzung entsteht insbesondere dann, wenn aufgrund einer mangelhaften Tä-tigkeit eines Handwerkers, Arztes, Anwalts etc. ein Schaden entsteht. Sol-che Forderungen sind jedoch nicht von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst. Von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst sind lediglich Forderungen von und nicht gegen die genannten Personen (BGE 23 1160 E. 5)337. Auf entsprechende Scha-denersatzforderungen ist daher i.d.R. die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR anwendbar (vgl. z.B. BGE 87 II 155).

332 Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu § 196 a.F. BGB; VON TUHR/ESCHER, S. 214. 333 BK/BECKER, N 2 zu Art. 128 OR. 334 BK/BECKER, N 2 zu Art. 128 OR. 335 VON TUHR/ESCHER, S. 214. 336 ZK/BERTI, N 19 zu Art. 128 OR; KOLLER, OR AT, § 68 N 42. 337 BK/BECKER, N 7 zu Art. 128 OR; ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 7 zu Art. 128 OR;

KOLLER, OR AT, § 68 N 50; BSK/DÄPPEN, N 1a zu Art. 128 OR.


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3. Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis. Nach Art. 128 Ziff. 3 OR unterliegen Forderungen von Arbeitnehmern aus dem Arbeitsverhältnis der fünfjährigen Verjährungsfrist. Es stellt sich die Frage, ob darunter auch Schadenersatzforderungen des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber fallen. Der überwiegende Teil der Lehre geht davon aus, dass lediglich Forderungen, welche die erbrachte Arbeit entgelten, von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst sind338. Unter solche Forderungen fällt auch der Ferienanspruch, der eine Lohnkomponente enthält (BGE 136 III 94 E. 4.1). Demgegenüber ist eine Mindermeinung der Ansicht, auch allfällige Scha-denersatzforderungen aus einer Sorgfaltspflichtverletzung seien von Art. 128 Ziff. 3 OR erfasst339. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts ist uneinheitlich (zehnjährige Verjährungsfrist angenommen in BGE 106 II 134 E. 2d = Pra 1980 Nr. 284; fünfjährige Verjährungsfrist angenommen in BGE 4C.175/2004 E. 3; offen gelassen in BGE 130 III 202 E. 3.4).

Nach der hier vertretenen Ansicht ist der h.L. zuzustimmen und auf Scha-denersatzforderungen des Arbeitnehmers die zehnjährige Verjährungsfrist anzuwenden: Erstens stellt Art. 128 OR gegenüber Art. 127 OR eine Aus-nahmebestimmung dar und ist daher restriktiv auszulegen (vgl. BGE 116 II 428 E. 1b; 109 II 112 E. 2b = Pra 1983 Nr. 202). Zweitens ergibt sich die-ses Ergebnis aus einer historischen Auslegung von Art. 128 Ziff. 3 OR. Bis 1972 galt Art. 128 Ziff. 3 OR für „Forderungen aus Arbeit von Angestell-ten, Dienstboten, Tagelöhnern und Arbeitern“340, die Bestimmung be-schränkte sich also ausdrücklich auf Lohnforderungen341. Mit der redaktio-nellen Änderung wollte man davon nicht abweichen342. Drittens ergibt sich dieses Resultat aus einer teleologischen Auslegung. Die kürzeren Verjäh-rungsfristen von Art. 128 OR sind insbesondere deshalb gerechtfertigt, weil aufgrund der Art und der Häufigkeit der Rechtsgeschäfte der Schutz des (angeblichen) Schuldners vor zeitlich bedingter Beweisnot besondere Be-deutung hat und weil vom Gläubiger in diesen Fällen erwartet werden darf, dass er die Forderungen besonders schnell geltend macht. Inwiefern diese Argumente auf Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung im Allgemeinen und solchen aus einem Arbeitsverhältnis im Besonderen zutreffen, ist jedoch nicht ersichtlich.

338 STREIFF/VON KAENEL, N 8 zu Art. 341 OR; REHBINDER, § 9 N 261; BSK/DÄPPEN,

N 13 f. zu Art. 128 OR; KOLLER, OR AT, § 68 N 57; SPIRO I, S. 649 f.; BK/REHBINDER, N 30 f. zu Art. 341 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 216.

339 ZK/BERTI, N 61 f. zu Art. 128 OR. 340 Hervorhebung durch den Autor. 341 Vgl. BK/BECKER, N 15 zu Art. 128 a.F. OR. 342 BSK/DÄPPEN, N 13 zu Art. 128; KOLLER, OR AT, § 68 N 57.

§ 13 Besondere Verjährungsfristen

71

II. Weitere besondere Verjährungsfristen Für verschiedene Forderungen sind besondere Verjährungsfristen vorgese-hen343. Von Interesse sind in dieser Arbeit lediglich diejenigen für Scha-denersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung. Einige Bestimmun-gen, die für Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung be-sondere Verjährungsfristen vorsehen, sollen im Folgenden dargestellt wer-den:

− Art. 210 Abs. 1 OR: „Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der [Kauf-]Sache verjähren mit Ablauf eines Jahres nach deren Ablieferung an den Käufer“. Die kurze Verjährungsfrist gilt für sämtliche Forderun-gen auf Ersatz des Schadens, der dem Käufer aufgrund des Mangels ent-standen ist, insbesondere Schadenersatzansprüche nach Art. 208 Abs. 2 und 3 OR. Soweit solche Schäden zusätzlich nach Art. 97 Abs. 1 OR gel-tend gemacht werden können, gilt die kurze Verjährungsfrist auch für solche Schadenersatzansprüche. Ist der Schaden nicht auf einen Mangel, also die Verletzung der Hauptleistungspflicht, sondern auf die Verlet-zung einer sonstigen (Neben-)Pflicht zurückzuführen, ist Art. 210 Abs. 1 OR nicht anwendbar, womit die zehnjährige Verjährungsfrist nach Art. 127 OR zur Anwendung kommt (BGE 96 II 115 E. 2)344. Die kürze-re Verjährungsfrist wird damit gerechtfertigt, dass die Gefährdung des Rechtsverkehrs in diesen Fällen als besonders stark erachtet wird (BGE 102 II 97 E. 2b = Pra 1976 Nr. 183).

− „Die Pflicht zur Gewährleistung für die Mängel eines Gebäudes verjährt mit dem Ablauf von fünf Jahren, vom Erwerb des Eigentums an gerech-net.“ (Art. 219 Abs. 3 OR). Auch diese Bestimmung ist gemäss Wort-laut lediglich auf Schadenersatzforderungen, die durch „Mängel eines Gebäudes“ entstanden sind, anwendbar345.

− Gemäss Art. 371 i.V.m. 210 OR verjähren „Ansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes [...] gleich den entsprechenden Ansprüchen des Käufers“, also ein Jahr ab Ablieferung. Diese Bestimmung gilt nicht für Schadenersatzansprüche, „die der Besteller gegen den Unternehmer, Architekten oder Ingenieur aus einer Vertragsverletzung ableitet, die keinen Mangel i.S.v. Art. 368 [OR] bewirkt hat“346 (vgl. BGE 111 II

343 Vgl. für einen Überblick z.B. BSK/DÄPPEN, N 10 ff. zu Art. 127 OR. 344 BK/GIGER, N 24 zu Art. 210 OR; CHK/MÜLLER-CHEN, N 3 zu Art. 210 OR. 345 Vgl. BK/GIGER, N 85 zu Art. 219 OR. 346 BSK/ZINDEL/PULVER, N 6 zu Art. 371 OR; vgl. auch TSCHÜTSCHER, N 100;

GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER N 3289; KOLLER, Nachbesserungsrecht, N 384 f.


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170; 102 II 413 = Pra 1977 Nr. 87). Fügt der Unternehmer beispielsweise bei der Erstellung des Werks dem Besteller einen weiteren Schaden zu, unterliegt die entsprechende Schadenersatzforderung der zehnjährigen Verjährungsfrist nach Art. 127 OR (vgl. BGE 111 II 170).

− „Die Ersatzklagen gegen den Frachtführer verjähren mit Ablauf eines Jahres [...].“ (Art. 454 Abs. 1 OR). Umstritten ist, ob Art. 454 OR für sämtliche Schadenersatzansprüche gegenüber dem Frachtführer gilt oder nur für jene nach Art. 447 f. OR347.

− „Wird durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges ein Mensch getötet oder verletzt oder Sachschaden verursacht, so haftet der Halter für den Scha-den.“ (Art. 58 Abs. 1 SVG). Darunter fallen auch Schadenersatzforde-rungen aus positiver Vertragsverletzung, „ohne dass, falls zwischen dem Geschädigten und dem Halter ein Vertrag besteht, vertragliches Scha-denersatzrecht heranzuziehen wäre“348. Entsprechende Schadenersatz-forderungen „verjähren in zwei Jahren vom Tag hinweg, an dem der Ge-schädigte Kenntnis vom Schaden und von der Person des Ersatzpflichti-gen erlangt hat, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren vom Tag des Unfalles an“ (Art. 83 Abs. 1 SVG). Die Bestimmung weist zu Art. 60 OR eine gewisse Nähe auf349, da im Anwendungsbereich von Art. 83 Abs. 1 SVG in der Regel eine deliktische Haftung vorliegt. In denjenigen Fällen, wo zwischen Halter und Geschädigtem eine Sonder-verbindung besteht, ist sie daher unpassend (vgl. oben S. 13 ff.).

347 Vgl. ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 454 OR; BK/BECKER, N 2 zu Art. 454

OR; BK/GAUTSCHI, N 1a zu Art. 454 OR. 348 OFTINGER/STARK II/2, § 25 N 71. 349 OFTINGER/STARK II/2, § 25 N 762.

73


Von Anlaufshemmung spricht man, wenn der ordentliche Beginn des Fri-stenlaufs hinausgeschoben wird; von Fortlaufshemmung, wenn der bereits begonnene Fristenlauf vorübergehend stillsteht350. Im Folgenden wird in den Fällen der Anlaufs- oder Fortlaufshemmung allgemein von Hemmung gesprochen351; diese wird zunächst behandelt (§ 14). Von der Anlaufs- und der Fortlaufshemmung ist die Ablaufshemmung zu unterscheiden. Diese wird in der Regel erst mit Ablauf der Verjährungsfrist relevant und verlän-gert die ordentliche Verjährungsfrist um eine kurze Nachfrist (§ 15)352.

§ 14. Anlaufs- und Fortlaufshemmung

Die wichtigsten Hemmungsgründe sind in Art. 134 Abs. 1 OR aufgezählt. Daneben finden sich im Gesetz verstreut weitere Hemmungsgründe (z.B. Art. 1166 Abs. 3 OR, Art. 454 Abs. 3, 586 Abs. 2 ZGB)353. Diese gesetzli-che Aufzählung der Hemmungsgründe ist grundsätzlich abschliessend (vgl. z.B. BGE 28 II 360 E. 3; 30 II 82 E. 4; 100 II 339 E. 4 = Pra 1975 Nr. 89; 5A_708/2007 E. 3)354. Ausgeschlossen ist daher, dass ein Hemmungsgrund durch Parteivereinbarung geschaffen wird355. Zudem können nicht „nach Gutfinden“ weitere Hemmungsgründe angenommen werden356. Trotzdem „bleibt eine vernünftige Auslegung der gesetzlichen Bestimmungen gebo-ten und ebenso ihre analoge Anwendung, wo sie auf einem allgemeinen Gedanken beruhen und kein Grund der Beschränkung ersichtlich ist.“357 (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3; 130 III 202 E. 3.2 und 3.3; vgl. für einen weiteren Anwendungsfall unten III.).

350 KOLLER, OR AT, § 67 N 36 f. 351 Dies entspricht der von der h.L. verwendeten Terminologie (vgl. KOLLER, OR AT,

§ 70 N 1). 352 KOLLER, OR AT, § 67 N 37; SPIRO I, S. 191 ff.; ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 3 zu

Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 1 zu Art. 139 OR; KBB/DEHN, N 1 zu § 1494 ABGB. 353 Vgl. auch ZK/BERTI, N 34 ff. zu Art. 134 OR; BSK/DÄPPEN, N 12 zu Art. 134 OR. 354 BK/BECKER, N 2 zu Art. 134 OR; ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 5 zu Art. 134 OR;

CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 37 zu Art. 134 OR; SCHNEI-DER/FICK, N 1 zu Art. 153 aOR.

355 ZK/BERTI, N 37 zu Art. 134 OR; CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 134 OR. 356 SPIRO I, S. 152. 357 SPIRO I, S. 152; vgl. auch KOLLER, OR AT, § 70 N 12.


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Im Folgenden soll zunächst dargelegt werden, weshalb die Hemmungs-gründe nach der hier vertretenen Ansicht an einem Rechtfertigungsdefizit leiden, was verschiedene Konsequenzen für das Hemmungsrecht hat (I.). Danach wird genauer auf den Hemmungsgrund von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR eingegangen (II.). Schlussendlich wird die arglistige Täuschung als Hemmungsgrund genauer dargestellt (III.).

I. Rechtfertigungsdefizit der Hemmungsgründe Die Verjährung ergibt sich aus einer Abwägung der Gläubigerinteressen auf der einen und den von der Verjährung zu schützenden Interessen auf der anderen Seite. Insbesondere ergibt sich aus dieser Abwägung eine be-stimmte Verjährungsfrist, in welcher der Gläubiger die Möglichkeit haben soll, den Eintritt der Verjährung zu verhindern. Die Hemmung wird nun primär damit gerechtfertigt, dass es in jenen Fällen, in denen es dem Gläu-biger nicht möglich oder zumutbar ist, die Forderung gerichtlich geltend zu machen, unbillig wäre, die Verjährung gegen ihn laufen zu lassen358. Die ihm aufgrund der Abwägung der verschiedenen Interessen zugestandene Verjährungsfrist, in der er die Möglichkeit haben soll, den Eintritt der Ver-jährung zu verhindern, würde ansonsten verkürzt.

Damit kann jedoch die Hemmungswirkung nur teilweise gerechtfertigt werden, denn diese Argumentation berücksichtigt einzig die Gläubigerin-teressen. Demgegenüber behalten die Verjährungszwecke unabhängig von einem Hemmungsgrund ihre Rechtfertigung359. Sowohl die Interessen des Schuldners als auch die öffentlichen Interessen sind daher durch die Hem-mung in hohem Masse gefährdet. Die Interessen des Gläubigers scheinen in Art. 134 Abs. 1 OR ungleich stärker gewichtet zu sein, als die von der Ver-jährung zu schützenden Interessen. Dies gilt insbesondere in jenen Fällen, in denen die Geltendmachung der Forderung grundsätzlich möglich wäre, dem Gläubiger jedoch eine „Störung des Pietätverhältnisses“360 nicht zu-gemutet wird (so in den Fällen von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 1–4 OR).

Aufgrund dieses Rechtfertigungsdefizits müssen die Hemmungsgründe nach Art. 134 Abs. 1 OR eng ausgelegt werden. Dasselbe gilt für die analo-ge Anwendung, die nur mit grosser Zurückhaltung ausgeübt werden darf (vgl. für einen Anwendungsfall der analogen Anwendung unten III.). De

358 ZK/BERTI, N 1 zu Art. 134 OR; SPIRO I, S. 182; CHK/KILLIAS, N 1 f. zu Art. 134

OR; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu § 209 BGB. 359 Vgl. SPIRO I, S. 182. 360 BK/BECKER, N 4 zu Art. 134 OR.

§ 14 Anlaufs- und Fortlaufshemmung

75

lege ferenda wäre zu fordern, dass eine maximale Hemmungsdauer einge-führt wird (vgl. z.B. Art. 14:307 PECL). Denkbar wäre beispielsweise, dass die maximale Hemmungsdauer der ordentlichen Verjährungsfrist ent-spricht; die ordentliche Verjährungsfrist könnte damit maximal verdoppelt werden. Dadurch könnte ein besserer Ausgleich zwischen den Interessen des Gläubigers auf der einen Seite und den Interessen des Schuldners sowie den öffentlichen Interessen auf der anderen Seite erreicht werden.

II. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR im Besonderen Für Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung ist insbe-sondere der Hemmungsgrund von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR von Bedeu-tung. Danach ist die Verjährung gehemmt, „solange eine Forderung vor ei-nem schweizerischen Gericht nicht geltend gemacht werden kann“361. Die Bedeutung dieser Bestimmung ist umstritten. Nach der hier vertretenen An-sicht ist für eine Hemmung i.S.v. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR erforderlich, dass jede rechtliche Geltendmachung der Forderung ausgeschlossen ist (Ziff. 1), es sich dabei um eine objektive Unmöglichkeit handelt (Ziff. 2) und die Unmöglichkeit für den Schuldner erkennbar ist (Ziff. 3).

1. Nach der hier vertretenen Ansicht wird die Verjährung erst dann ge-hemmt, wenn die Forderung auf keine Weise rechtlich geltend gemacht werden kann, also weder mittels Klage oder Einrede vor einem Gericht oder Schiedsgericht noch mittels Betreibung oder Schlichtungsgesuch362. Nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR wird die Verjährung also nur dann ge-hemmt, wenn eine Verjährungsunterbrechung durch den Gläubiger nach Art. 135 Ziff. 2 OR gänzlich ausgeschlossen ist363.

Gegen diese Auslegung spricht der Wortlaut von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR, wonach die Verjährung bereits gehemmt wird, wenn die Geltendma-chung auf dem Klageweg („vor einem [...] Gericht“) ausgeschlossen ist.

Für diese Auslegung spricht demgegenüber erstens die Tatsache, dass der Anwendungsbereich der Hemmungstatbestände – wie soeben festgestellt wurde – eng zu fassen ist. Zweitens ist nicht einzusehen, weshalb der Gläu-biger geschützt werden sollte, wenn er die Möglichkeit hat, die Verjährung anders als durch Klage zu unterbrechen, dies jedoch unterlässt. Dass die Verjährung nicht bereits dann gehemmt sein kann, wenn lediglich die Kla-

361 Hervorhebung durch den Autor. 362 Gl.M. SPIRO I, S. 155 f.; KOLLER, OR AT, § 70 N 14. A.A. wohl ZK/BERTI, N 16 ff.

zu Art. 134 OR. 363 SPIRO I, S. 155 f.


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ge ausgeschlossen ist, ergibt sich drittens aus der Tatsache, dass sowohl die Eidgenössische Zivilprozessordnung (Art. 197 ff. E-ZPO) als auch viele frühere kantonale Prozessordnungen (z.B. Art. 134 Abs. 1 ZPO-SG) für das Anhängigmachen der Klage einen Schlichtungsversuch vor einer Schlich-tungsbehörde voraussetzen364. Geht man davon aus, die Verjährung sei be-reits dann gehemmt, wenn die Geltendmachung auf dem Klageweg ausge-schlossen ist, wäre die Verjährungsfrist in solchen (nicht seltenen) Fällen, wo die Klagemöglichkeit von einem vorgängigen Schlichtungsversuch ab-hängt, bis zur Durchführung des Schlichtungsverfahrens gehemmt. Dies kann offensichtlich nicht der Zweck von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR sein. Viertens sprachen sowohl die Entwürfe von Munzinger als auch die Ent-würfe des OR in allgemeiner Weise davon, dass die Verjährung gehemmt sei, solange es dem Gläubiger nicht möglich ist, „den Schuldner zu belan-gen“365. Aus den genannten Materialien ergibt sich, dass insbesondere der Fall gemeint war, wo sich der Schuldner im Ausland aufhält366. Dies wollte man durch den Zusatz „vor einem schweizerischen Gerichte“ klarstellen. Die Betonung liegt also auf „schweizerisch“ und nicht „Gericht“.

2. Weiter ist umstritten, wann Unmöglichkeit i.S.v. Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR vorliegt. Nach herrschender Rechtsprechung (BGE 134 III 294 E. 1.1 m.w.H.) und Lehre367 fällt lediglich die objektive Unmöglichkeit unter den Anwendungsbereich. Dem ist nach der hier vertretenen Ansicht zuzustim-men: „Das Gesetz sagt nicht, die Verjährung sei gehemmt, «solange der Gläubiger seine Forderung vor einem schweizerischen Gerichte nicht gel-tend machen kann», sondern braucht die Wendung: «solange eine Forde-rung vor einem schweizerischen Gerichte nicht geltend gemacht werden kann.»“ (BGE 90 II 428, 437). Zudem ist Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR auf-grund des Rechtfertigungsdefizits der Hemmungsgründe eng auszulegen und daher auf die objektive Unmöglichkeit zu beschränken.

Die Verjährung wird daher beispielsweise nicht gehemmt, wenn der Gläu-biger wegen Handlungsunfähigkeit die Verjährung der Forderung nicht un-terbrechen kann. Namentlich erwähnt sei, dass die Unkenntnis der Anhalt-punkte, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden ein-treten wird, die Verjährung nicht hemmt (BGE 106 II 134 E. 2a = Pra 1980 Nr. 284; 130 III 362 E. 4.2 = Pra 2005 Nr. 7; anders, wenn die Unkenntnis auf einer Täuschung durch den Schuldner beruht, vgl. dazu unten III.).

364 Vgl. STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, § 20 N 2. 365 Vgl. z.B. für Art. 160 des Entwurfs von 1879 FASEL, S. 1075. 366 SCHNEIDER/FICK, N 7 zu Art. 153 aOR. 367 KOLLER, OR AT, § 70 N 14; BSK/DÄPPEN, N 7 zu Art. 134 OR; ZK/BERTI, N 16 zu

Art. 134 OR; CR/PICHONNAZ, N 9 zu Art. 134 OR.

§ 14 Anlaufs- und Fortlaufshemmung

77

Nach einem Teil der Lehre soll dann etwas anderes gelten, wenn die sub-jektive Unmöglichkeit des Gläubigers, die Verjährung zu unterbrechen, durch höhere Gewalt verursacht wurde368. Gemeint sind damit Fälle, bei denen die subjektive Unmöglichkeit durch ein unvorhersehbares, ausserge-wöhnliches und unabwendbares Ereignis entsteht (vgl. unten S. 81 f.). Die-se Ansicht ist jedoch mit dem Bundesgericht abzulehnen (BGE 90 II 428 E. 7–9)369. Die Begründung, weshalb die subjektive Unmöglichkeit grund-sätzlich keine Hemmung bewirken kann, gilt unabhängig davon, ob die subjektive Unmöglichkeit verschuldet oder unverschuldet ist. Dass eine subjektive Unmöglichkeit, auch wenn sie auf höherer Gewalt beruht, keine Anlaufshemmung bewirkt, ist auch international unbestritten. Bei kriegeri-schen Verhältnissen, wie sie von den Befürwortern der höheren Gewalt als Hemmungsgrund vorgebracht werden370, ist immerhin denkbar, dass eine objektive Unmöglichkeit vorliegt. Zudem kann die subjektive Unmöglich-keit, die auf höherer Gewalt beruht, zu einer Ablaufshemmung führen (un-ten S. 81 f.)371.

3. Schlussendlich ist nach der Auffassung des Bundesgerichtes erforderlich, dass die Unmöglichkeit für den Schuldner leicht erkennbar ist (BGE 90 II 428 E. 9; 124 III 449 E. 4a; 134 III 294 E. 2.1; 5A_708/2007 E. 3), was nicht bei jeder objektiven Unmöglichkeit automatisch zutrifft. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgenden Gründen richtig: Damit die Ver-jährungszwecke nicht durch die Hemmung unterlaufen werden, darf die Verjährung „nur in bestimmten Sonderfällen, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann, ge-hemmt werden“ (BGE 90 II 428, 438). Insbesondere ist es aus Gründen des Schuldnerschutzes erforderlich, dass der Schuldner die Möglichkeit hat, Beweise zu sammeln. Bei den Hemmungsgründe der Ziff. 1–5 handelt es sich denn auch um solche Tatbestände, die „für den Schuldner zutreffen-denfalls ohne weiteres als gegeben erkennbar“ sind (BGE 90 II 428, 439; 134 III 294 E. 2.1). Dies muss auch für den Hemmungsgrund nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR gelten.

368 BK/BECKER, N 9 zu Art. 134 OR; FICK, S. 181 f.; BLOCH, S. 353 ff. 369 Gl.M. ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 12 zu Art. 134 OR; KOLLER, OR AT, § 70

N 13 f.; BSK/DÄPPEN, N 7 zu Art. 134 OR; VON TUHR/ESCHER, S. 224. 370 Vgl. BLOCH, S. 353 ff.; FICK, S. 181 f. 371 Vgl. z.B. SPIRO I, S. 214.


78

III. Arglistige Täuschung als Hemmungsgrund Wie erwähnt, sind die gesetzlichen Hemmungsgründe grundsätzlich ab-schliessend. „Immerhin bleibt [...] ihre analoge Anwendung, wo sie auf ei-nem allgemeinen Gedanken beruhen und kein Grund der Beschränkung er-sichtlich ist.“372 Ein bedeutender Anwendungsfall einer solchen analogen Anwendung stellt die Situation dar, wo es dem Gläubiger aufgrund einer arglistigen Täuschung durch den Schuldner nicht möglich ist, seine An-sprüche rechtlich geltend zu machen (vgl. z.B. auch Art. 2941 Abs. 8 CCit oder Art. 3:321 (1) lit. f NBW)373.

1. Der Hemmungsgrund der arglistigen Täuschung ergibt sich aus einer analogen Anwendung von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR (BGE 76 II 113 E. 5). Es hat sich gezeigt, dass eine Hemmung nach dieser Bestimmung grundsätzlich nur dann eintritt, wenn die Unmöglichkeit, die Forderung rechtlich geltend zu machen, eine objektive ist und für den Schuldner leicht erkennbar ist. Denn nur wenn die Hemmung auf „bestimmte Sonderfälle, deren Vorhandensein der Schuldner leicht erkennen und denen er daher Rechnung tragen kann“ (BGE 90 II 428, 438), beschränkt wird, werden die Verjährungszwecke, insbesondere der Schuldnerschutz, ausreichend be-rücksichtigt. Diese Beschränkungen des Anwendungsbereiches von Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR zugunsten des Schuldnerschutzes können dann entfallen, wenn der Schuldner den Gläubiger arglistig durch eine Täu-schungshandlung daran hindert, sein Recht geltend zu machen374; nicht al-lein deshalb, weil die Berufung des Schuldners auf die Verjährung rechts-missbräuchlich ist (Art. 2 Abs. 2 ZGB), sondern auch deshalb, weil dem Schuldner bei Arglist immer die Unmöglichkeit der rechtlichen Geltendma-chung bekannt ist und er daher der Hemmung „Rechnung tragen kann“.

„Der Schuldner muss daher nicht nur hinnehmen, dass der Gläubiger die Forderung noch geltend machen kann, sondern die Verkürzung der Verjäh-rungsfrist ausgleichen durch eine Hemmung entsprechender Dauer.“375 Ist die Berufung des Schuldners auf die Verjährung demgegenüber „bloss“ rechtsmissbräuchlich (so z.B. bei einer nicht arglistigen Täuschung), recht-fertigt sich keine (Anlaufs- oder Fortlaufs-)Hemmung, sondern lediglich eine Ablaufshemmung (vgl. unten S. 82 f.).

372 SPIRO I, S. 152; vgl. auch KOLLER, OR AT, § 70 N 12. 373 SPIRO I, S. 178 ff. 374 Vgl. SPIRO I, S. 178 f. 375 SPIRO I, S. 178 f.

§ 15 Ablaufshemmung

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Schlussendlich entspricht dieser Hemmungsgrund dem allgemeinen Grund-gedanken des schweizerischen Rechts, dass eine Willensäusserung für den Getäuschten nicht verbindlich ist (Art. 28 OR). Wenn es aber eine Willens-äusserung nicht ist, kann es auch ein Schweigen nicht sein376.

2. Unterlassene Aufklärung als Täuschungshandlung. Die Täuschung kann nicht nur durch aktives Tun, sondern auch durch eine unterlassene Aufklärung erfolgen. Unter besonderen Umständen kann der Schuldner da-zu verpflichtet sein, den Gläubiger über den Bestand der Forderung oder den Lauf der Verjährung zu informieren377. Aufklärungspflichten sind ins-besondere im Rahmen von Verträgen anzunehmen, die sich durch ein be-sonderes Vertrauensverhältnis und ein Informationsgefälle auszeichnen378. Eine Täuschung durch unterlassene Aufklärung kommt daher insbesondere bei Arzt- oder Arbeitsverträgen379 in Betracht, ist aber auch bau Kaufver-trägen denkbar. So ist beispielsweise davon auszugehen, dass der Arbeitge-ber, der die Schädlichkeit eines Produktionsvorganges bemerkt, dies dem Arbeitnehmer mitteilen muss, oder dass der Arzt den Patienten über allfäl-lige Komplikationen einer Operation zu informieren hat. Ansonsten unter-liegt die Verjährung – solange der Geschädigte keine Kenntnis vom Scha-densereignis hat – jeweils einer Anlaufshemmung.

§ 15. Ablaufshemmung

1. Begriff (vgl. zum Begriff der Ablaufshemmung schon vor § 14). Im Ge-gensatz zur Anlaufs- oder Fortlaufshemmung wird im Falle der Ablaufs-hemmung nicht der Eintritt der Verjährung um die Dauer des Hemmungs-grundes hinausgeschoben. Die Verjährungsfrist kann daher auch bei Vor-liegen eines solchen Hemmungsgrundes ablaufen. Besteht jedoch im Zeit-punkt des Ablaufs der Verjährungsfrist ein Grund für eine Ablaufshem-mung, kann der Eintritt der Verjährung gehindert sein. Die Verjährung tritt dann erst nach Wegfall des Hemmungsgrundes plus einer zusätzlichen, kurzen Frist ein. Diese Wirkung der Ablaufshemmung kann anhand der all-gemeinen Regelung der Ablaufshemmung in Art. 161 des Entwurfs von 1879 veranschaulicht werden380:

376 SPIRO I, S. 178. 377 SPIRO I, S. 179 f. Vgl. für die Täuschung durch Verschweigen von Tatsachen im

Rahmen von Art. 28 OR z.B. BSK/SCHWENZER, N 8 ff. zu Art. 28 OR. 378 BSK/SCHWENZER, N 9 zu Art. 28 OR; BasKurzK/BLUMER, N 4 zu Art. 28 OR. 379 SPIRO I, S. 180 Fn 10. 380 Welche Tatbestände genau eine Ablaufshemmung bewirken, ist noch zu untersuchen.


80

„Fällt das Ende der Verjährungsfrist in eine Zeit, in welcher der Gläubiger an der Geltendmachung seiner Forderung ohne eigenes Verschulden gehindert ist, so wird die Verjährungsfrist erstreckt bis zur Beseitigung des Hindernisses und noch sechzig Tage darüber hinaus“381.

2. Zweck. Ein Grundgedanke des Verjährungsrecht besteht darin, dass die Verjährung grundsätzlich erst dann eintreten soll, wenn der Gläubiger eine „faire Chance“ hatte, den Eintritt der Verjährung zu verhindern382. An einer solchen „fairen Chance“ kann es jedoch dann fehlen, wenn der Gläubiger darauf vertrauen darf, seinen Anspruch bis kurz vor dem Verjährungsein-tritt unterbrechen zu können, jedoch vor diesem Zeitpunkt Umstände eintre-ten, die ihn an der Unterbrechung hindern und daher die Verjährungsfrist abläuft. Es geht demnach um den Schutz des berechtigten Vertrauens des Gläubigers.

Ziel ist es also nicht, wie bei der Anlaufs- oder der Fortlaufshemmung, dem Gläubiger die ordentliche Dauer, in der ihm die Geltendmachung der For-derung ohne Vorliegen eines Hemmungsgrundes möglich und zumutbar wäre, wiederherzustellen, sondern lediglich, den Gläubiger in seinem Ver-trauen, die Verjährung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt unterbrechen zu können, zu schützen. Es ist deshalb ausreichend, wenn die Verjährungsfrist bis zur Beseitigung des Hindernisses und lediglich noch eine kurze Frist (z.B. 60 Tage, vgl. den aufgehobenen Art. 139 OR) darüber hinaus erstreckt wird. Aus diesem Zweck der Ablaufshemmung ergibt sich auch, dass Fälle, bei denen die Unterbrechung der Verjährung schon von Anfang an unmög-lich ist, nicht mittels der Ablaufshemmung zu lösen sind. Als Einflussmög-lichkeiten kommen der Beginn des Fristenlaufs und die (Anlaufs-) Hemmung in Betracht.

Ausdrücklich zu erwähnen ist daher, dass die schuldlose Unkenntnis der Anhaltpunk-te, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird, kein Tatbestand der Ablaufshemmung darstellt: Die Unkenntnis solcher Anhaltspunkte kann naturgemäss nur von Anfang an bestehen. Nicht möglich ist also, dass eine schuldlose Unkenntnis eines möglichen Anspruchs ganz unverhofft vor Ablauf der Verjährungsfrist eintritt und es dem Gläubiger verunmöglicht, seine Rechte geltend zu machen. Es kann daher bei einer schuldlosen Unkenntnis nie ein Tatbestand der Ablaufshemmung vorliegen, bei dem der Gläubiger in seinem Vertrauen, er könne die Verjährung bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist unterbrechen, zu schützen ist.

381 Abgedruckt in FASEL, S. 1075. 382 Vgl. ausführlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872;

PICHONNAZ, S. 80 ff.; SCHNAUFER, S. 21.


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3. Keine abschliessende gesetzliche Regelung. Das Gesetz sieht an ver-schiedener Stelle einzelne Tatbestände der Ablaufshemmung vor383. Dem-gegenüber haben die Entwürfe zum OR die Ablaufshemmung noch in all-gemeiner Weise geregelt (vgl. z.B. Art. 161 Entwurf von 1879). Dass der Gesetzgeber auf die zunächst geplante Bestimmung verzichtet hat, bedeutet jedoch nicht, dass die gesetzlichen Tatbestände als abschliessend zu sehen sind384. Rechtsprechung und Lehre haben denn auch die Tatbestände der Ablaufshemmung auf vielfältige Weise erweitert385.

Welche Umstände eine Ablaufshemmung rechtfertigen, kann nicht abstrakt gesagt werden. Immerhin kann zweierlei festgehalten werden: Aufgrund der früheren gesetzlichen Regelung einer Ablaufshemmung im aufgehobe-nen Art. 139 OR ergibt sich zum einen, dass auch schuldhaft eingetretene Umstände eine Ablaufshemmung rechtfertigen können386. Der Gläubiger muss also nicht zwingend ohne eigenes Verschulden gehindert sein, seine Forderung geltend zu machen (anders demgegenüber noch die Entwürfe zum OR). Zum anderen ergibt sich aus dem Zweck der Ablaufshemmung die Voraussetzung, dass der Gläubiger jeweils darauf vertrauen durfte, die Verjährung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt unterbrechen zu können. Dazu ist es i.d.R. nicht ausreichend, wenn der Umstand lediglich unge-wöhnlich war, da dem Gläubiger ansonsten der Vorwurf gemacht werden kann, er hätte auch mit dem Ungewöhnlichen rechnen und die Verjährung schon früher unterbrechen müssen. Es ist deshalb zusätzlich erforderlich, dass es sich um ein unvorhersehbares Ereignis handelt.

4. Im Folgenden sollen zwei Tatbestände der Ablaufshemmung genauer dargestellt werden:

a) Ablaufshemmung bei höherer Gewalt. Wie ausgeführt, rechtfertigt die subjektive Unmöglichkeit des Gläubigers, die Verjährung zu unterbrechen, die Hemmung nicht, und zwar unabhängig davon, ob die subjektive Un-möglichkeit auf höherer Gewalt beruht oder nicht (oben S. 76 f.). Aller-dings kann die subjektive Unmöglichkeit, wenn sie auf höherer Gewalt be-

383 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 70 N 28 ff., 47 ff. 384 Vgl. SPIRO I, S. 214; KOLLER, OR AT, § 70 N 36. 385 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 70 N 36 ff. 386 Art. 139 OR wurde mit der Einführung der E-ZPO aufgehoben. Mit der Streichung

von Art. 139 OR ist der Gesetzgeber jedoch nicht von diesem Grundsatz abgewichen. Die Streichung ergibt sich lediglich dadurch, dass die Regel von Art. 139 OR inhalt-lich Eingang in die E-ZPO gefunden hat. Kritisch zur Aufhebung STACHER/WEHRLI, S. 92 ff.


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ruht und bei Ablauf der Verjährungsfrist noch anhält, zu einer Ablaufs-hemmung führen (vgl. z.B. auch Art. 14:303 PECL; § 206 BGB)387.

„Als höhere Gewalt wird ein zu grosser Intensität gesteigerter Zufall ver-standen.“388 Damit das Erfordernis der höheren Gewalt erfüllt ist, muss das Ereignis, welches den Gläubiger an der Unterbrechung der Verjährung hin-dert, unvorhersehbar, aussergewöhnlich und unabwendbar sein (vgl. BGE 102 Ib 257 E. 5 m.w.H.)389. Tritt vor Ablauf der Verjährungsfrist ein sol-ches Ereignis ein, bedeutete dies für den Gläubiger eine ungerechtfertigte Härte, welche eine Ablaufshemmung rechtfertigt: Ist das Ereignis unge-wöhnlich, darf der Gläubiger grundsätzlich darauf vertrauen, die Forderung bis kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist unterbrechen zu können. Ist das Ereignis zudem unvorhersehbar, kann vom Gläubiger auch nicht erwartet werden, dass er die Forderung schon weit vor Ablauf der Verjährungsfrist hätte unterbrechen sollen, weil er auch mit dem Ungewöhnlichen hätte rechnen müssen. Ist das Ereignis schlussendlich unabwendbar, konnte er den Ablauf der Verjährungsfrist nicht verhindern.

Fälle der höheren Gewalt sind nach dem Gesagten eher selten390. Höhere Gewalt „dürfte nur bei Erdbeben und nicht vorhersehbaren kriegerischen Ereignissen vorliegen“391.

b) Ablaufshemmung bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die Ver-jährungseinrede. Wie gesehen, ist die Verjährung gehemmt, solange der Schuldner den Gläubiger durch arglistige Täuschung davon abhält, die Ver-jährung zu unterbrechen (oben S. 78 f.). Wird der Gläubiger demgegenüber durch eine nicht arglistige Handlung des Schuldners davon abgehalten, die Verjährung zu unterbrechen, und läuft in der Zwischenzeit die Verjährungs-frist ab, kommt immerhin eine Ablaufshemmung in Betracht; dann näm-lich, wenn die Berufung auf die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich wäre (Art. 2 Abs. 2 ZGB)392.

387 Vgl. weitere Hinweise bei VON BAR/ZIMMERMANN, S. 769 f. Bei den Tatbeständen

von Art. 14:303 PECL und § 206 BGB handelt es sich freilich um eine Mischung zwischen einer Ablaufshemmung und einer „normalen“ Hemmung. Es tritt wohl eine „normale“ Hemmungswirkung ein, aber nur „sofern der Hinderungsgrund innerhalb der letzten sechs Monate der Verjährungsfrist entsteht oder fortdauert“ (Art. 14:303 Abs. 2 PECL).

388 ROBERTO, N 183. 389 HONSELL, Haftpflichtrecht, § 3 N 39 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 574 ff. 390 ROBERTO, N 183. 391 ROBERTO, N 183. Im Falle von kriegerischen Ereignissen könnte freilich sogar eine

objektive Unmöglichkeit vorliegen, was u.U. eine Hemmung nach Art. 134 Abs. 1 Ziff. 6 OR bewirkte (vgl. oben S. 83).

392 SPIRO I, S. 241; KOLLER, OR AT, § 70 N 41 f.


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Rechtsmissbräuchlich ist die Berufung auf die Verjährung dann, wenn der Schuldner „ein Verhalten gezeigt hat, das den Gläubiger bewogen hat, wäh-rend der Verjährungsfrist rechtliche Schritte zu unterlassen, und das seine Säumnis auch bei objektiver Betrachtungsweise als verständlich erscheinen lässt“ (BGE 131 III 430, 437; 89 II 256 E. 4; 69 II 102 E. 4 m.w.H.). Als eine solche Handlung in Betracht kommt insbesondere das Führen von Vergleichsverhandlungen über den Ablauf der Verjährungsfrist hinaus. Führt also der Schuldner in ernsthafter Weise Vergleichsverhandlungen über den Ablauf der Verjährungsfrist hinaus, erscheint die Berufung auf die Verjährungseinrede rechtsmissbräuchlich (AGVE 1973, S. 34 ff.; vgl. BGE 88 I 190 E. 4b für Verwirkungsfristen). Es ist daher in solchen Fällen eine Ablaufshemmung anzunehmen (so z.B. auch Art. 14:304 PECL)393.

393 Gl.M. SPIRO I, S. 245 ff.; SPIRO, Mélanges Assista, S. 221 f.; KOLLER, HVT 1993,

S. 25 f.; KOLLER, OR AT, § 70 N 44. Offengelassen in ZWR 1990, S. 273 f. und BJM 1971, S. 284 f. Dass der Gläubiger in solchen Fällen durch eine Ablaufshemmung ge-schützt werden muss, ist in Österreich und Deutschland weitgehend anerkannt (für Österreich z.B. OGH SZ 1975 Nr. 33; für Deutschland z.B. BGHZ 93, 64; weitere Hinweise bei VON BAR/ZIMMERMANN, S. 771 f.).

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§ 16. Unterbrechungshandlungen des Gläubigers

Die Unterbrechungshandlungen des Gläubigers sind insbesondere in Art. 135 Ziff. 2 und 138 Abs. 1 und 2 OR geregelt. Im Folgenden ist zu-nächst aufzuzeigen, dass die gesetzliche Aufzählung der Unterbrechungs-handlungen des Gläubigers nicht abschliessend ist, sondern jede rechtliche Geltendmachung der Schadenersatzforderung unterbrechende Wirkung hat (I.). Danach sind die wichtigsten Unterbrechungshandlungen des Gläubi-gers im Einzelnen darzulegen (II.). Schlussendlich ist auf einige Einzelfra-gen einzugehen (III.).

I. Jede rechtliche Geltendmachung der Forderung als Unterbrechungshandlung

Das Gesetz sieht insbesondere in Art. 135 Ziff. 2 OR sowie in Art. 138 Abs. 2 OR Unterbrechungshandlungen des Gläubigers vor. Die gesetzliche Aufzählung ist insofern abschliessend, als die Parteien grundsätzlich keine weiteren Unterbrechungsgründe vereinbaren können (BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145)394. Dennoch handelt es sich dabei nicht um sämtliche Unterbrechungshandlungen des Gläubigers. „Überblickt man die möglichen Unterbrechungshandlungen des Gläubigers, so ergibt sich, dass nach Sinn und Zweck des Gesetzes jede rechtliche Geltendmachung der Forderung durch den Gläubiger verjährungsunterbrechende Wirkung haben soll.“395 Dazu Folgendes:

1. Rechtfertigung der Unterbrechungshandlungen des Gläubigers. Die Verjährungszwecke verlieren an Bedeutung, wenn der Gläubiger seine be-haupteten Rechte auf qualifizierte Weise geltend macht396. So müssen mit der Geltendmachung allfällige Beweise gesichert werden, was vor Beweis-not schützt. Zudem kann dem Gläubiger, der dem Schuldner seinen Rechts-verfolgungswillen kundtut, kein widersprüchliches Verhalten vorgeworfen

394 CHK/KILLIAS, N 2 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI, N 180 f. zu Art. 135 OR. 395 KOLLER, OR AT, § 69 N 13 f.; vgl. auch CHK/KILLIAS, N 34 zu Art. 135 OR;

BK/BECKER, N 12, 20 zu Art. 135 OR; vgl. zudem die unter Ziff. 2 aufgeführte Rechtsprechung.

396 SPIRO I, S. 286; Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu § 209 a.F. BGB.

§ 16 Unterbrechungshandlungen des Gläubigers

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werden. Schlussendlich wird durch die Geltendmachung Klarheit bezüglich der Rechtslage geschaffen, was im Interesse des Rechtsverkehrs liegt. Die Unterbrechungswirkung ist daher gerechtfertigt. An die Geltendmachung sind freilich gewisse (strenge) Anforderungen zu stellen.

2. Diese Rechtfertigung kommt nicht nur in dem vom Gesetz in Art. 135 Ziff. 2 und 138 Abs. 2 OR ausdrücklich genannten Fällen zum Tragen, sondern bei jeder rechtlichen Geltendmachung der Forderung397. Vor-ausgesetzt ist also zweierlei: Es muss erstens eine rechtliche Handlung sein (a.), die zweitens auf Durchsetzung des Anspruchs gerichtet ist (b.).

a) Rechtlich ist eine Unterbrechungshandlung dann, wenn der Gläubiger für die Durchsetzung seiner Forderung „den staatlichen Zwangsapparat in An-spruch“398 nimmt. Der Grund für das Erfordernis einer rechtlichen Hand-lung ist darin zu sehen, dass i.d.R. lediglich bei Inanspruchnahme des staat-lichen Zwangsapparates die notwendige Rechtssicherheit geschaffen wird, welche die Unterbrechungswirkung rechtfertigt399: Die Unterbrechungswir-kung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Schuldner gewarnt ist, „dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird“400. An eine solche War-nung sind allerdings gewisse formale Anforderungen zu stellen. Würde jede noch so beiläufige Erwähnung des Gläubigers, er halte an einer Forderung fest, eine Verjährungsunterbrechung bewirken, wäre der Schuldner nur un-zureichend geschützt; die Unterbrechungswirkung könnte nicht gerechtfer-tigt werden.

Aus diesem Grund haben beispielsweise auch Arrestbegehren verjährungs-unterbrechende Wirkung (BGE 41 III 315), obwohl sie nicht ausdrücklich vom Gesetz genannt werden401. Keine verjährungsunterbrechende Wirkung haben demgegenüber rein privatrechtliche Massnahmen, wie beispielsweise eine Mahnung (BJM 1966, S. 235), eine blosse Mitteilung, man halte an der Forderung fest (vgl. demgegenüber BGE 4C.9/1998 E. 4c)402 oder eine (er-laubte) Selbsthilfe403.

397 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 69 N 13; BK/BECKER, N 12 zu Art. 135 OR. 398 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER, N 3344. 399 Vgl. BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 400 Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu § 209 a.F. BGB. 401 KOLLER, OR AT, § 69 N 14; vgl. auch SPIRO I, S. 298 ff. für weitere Unterbre-

chungshandlungen. 402 ZK/BERTI, N 42 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135 OR; BK/BECKER,

N 20 zu Art. 135 OR. 403 BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135; ZK/BERTI, N 43 zu Art. 135 OR.


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b) Zudem müssen solche Massnahmen, damit ihnen unterbrechende Wir-kung zukommt, auf die Geltendmachung, also die Durchsetzung der Forde-rung, gerichtet sein404. Denn nur wenn eine Massnahme auf Durchsetzung des Anspruches gerichtet ist, wird die notwendige Klarheit bezüglich eines geltend gemachten Anspruchs geschaffen und damit den Bedürfnissen des Rechtsverkehrs Rechnung getragen. Keine verjährungsunterbrechende Wirkung hat daher beispielsweise eine vorsorgliche Beweisaufnahme (BGE 131 III 61 E. 3.1.2 = Pra 2005 Nr. 121).

3. Parteivereinbarungen, die eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR ersetzen sollen. Wie bereits erwähnt, sind die Unter-brechungsgründe nach Rechtsprechung und Lehre insofern abschliessend, als die Parteien weder weitere Unterbrechungsgründe vereinbaren, noch ei-ne Unterbrechungswirkung unmittelbar mittels Vereinbarung herbeiführen können. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht grundsätzlich richtig, da anderenfalls den Verjährungszwecken, insbesondere dem Schuldnerschutz sowie dem Schutz des Rechtsverkehrs, nur ungenügend Rechnung getragen würde: Auf der einen Seite besteht die Gefahr, dass solche Unterbre-chungsvereinbarungen zur beiläufigen und wenig beachteten Floskel wer-den405. In solchen Fällen ist aber der Schuldner nicht gewarnt, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung erwartet wird. Auf der anderen Seite be-steht Gefahr, dass durch solche Vereinbarungen die Klärung der Rechtslage weiter aufgeschoben wird, was den Interessen des Rechtsverkehrs zuwider-läuft.

Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn eine Parteivereinbarung mit dem ausschliesslichen Zweck geschlossen wurde, eine Unterbre-chungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen406. Solchen Vereinba-rungen kann nach der hier vertretenen Ansicht eine Unterbrechungswirkung zukommen, und zwar unabhängig davon, was konkret vereinbart wurde. Es kann daher nicht nur einer eigentlichen Unterbrechungsvereinbarung, son-dern auch einer (im Anwendungsbereich von Art. 129 und 141 Abs. 1 OR unzulässigen) Verlängerungs- oder Verzichtsvereinbarung, verjährungsun-terbrechende Wirkung zukommen (vgl. bereits oben S. 68), sofern sie mit dem einzigen Zweck geschlossen wurde, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen. Dies ergibt sich deshalb, weil eine solche Vereinbarung in ihrer Wirkung einer rechtlichen Geltendmachung der Forderung entspricht407:

404 KOLLER, OR AT, § 69 N 14. 405 Vgl. SPIRO I, S. 847 ff. 406 Vgl. auch KESSLER, S. 90. 407 Vgl. auch BUCHER (OR AT, S. 448), der allerdings eine Unterbrechung im Sinne von


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Zum einen handelt es sich zwar nicht um eine Geltendmachung mittels In-anspruchnahme des staatlichen Zwangsapparates, doch genügt eine solche Geltendmachung dennoch den Anforderungen an die Rechtssicherheit: Da es sich um ein zweiseitiges Geschäft handelt, besteht nicht wie bei einer einseitigen privatrechtlichen Massnahme des Gläubigers, z.B. einer Mah-nung (vgl. BJM 1966, S. 235), die Gefahr, dass dem Schuldner bei jeder noch so beiläufigen Bemerkung bezüglich einer (angeblichen) Forderung unterstellt wird, er hätte gewarnt sein müssen und Beweise sichern sollen. Es besteht aber auch nicht die Gefahr, dass eine solche Vereinbarung zu ei-ner wenig beachteten Floskel verkommt, die den Schuldner nur ungenü-gend warnt408. Einer Vereinbarung, die mit dem einzigen Zweck geschlos-sen wird, eine Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ver-meiden, geht immer eine ernsthafte Androhung einer solchen Zwangsmass-nahme durch den Gläubiger voraus. Nur aufgrund dieser Drohung wird überhaupt eine solche Vereinbarung geschlossen. Es handelt sich daher nicht um eine „schonendere“409 oder „mildere“410 Unterbrechungshandlung. Dem Gläubiger muss im selben Masse wie bei einer rechtlichen Geltend-machung bewusst sein, dass von ihm jetzt die Abwehr der Forderung er-wartet wird und er daher Beweise sichern muss. Dem Verjährungszweck des Schuldnerschutzes wird daher in demselben Masse Rechnung getragen.

Zum anderen sind solche Vereinbarungen immer auch auf Durchsetzung des Anspruchs gerichtet, da sie an die Stelle einer Unterbrechungshandlung nach Art. 135 Ziff. 2 OR treten. Ziel einer solchen Vereinbarung ist es, an-ders als durch die Möglichkeiten von Art. 135 Ziff. 2 OR, Klärung bezüg-lich Bestand und Umfang einer Forderung zu erhalten, weshalb durch eine entsprechende Vereinbarung auch die Interessen des Rechtsverkehrs aus-reichend gewahrt sind.

Insgesamt kann also festgehalten werden, dass durch eine Parteivereinba-rung, die mit dem einzigen Zweck geschlossen wurde, eine Zwangsmass-nahme nach Art. 135 Ziff. 2 OR zu ersetzen, die Verjährungszwecke im selben Masse gesichert werden, wie bei einer rechtlichen Geltendmachung der Schadenersatzforderung. Es ist daher gerechtfertigt, auch solchen Ver-einbarungen verjährungsunterbrechende Wirkung zukommen zu lassen.

Art. 135 Ziff. 1 OR annimmt. Diese Ansicht ist jedoch problematisch, wird doch bei solchen Vereinbarungen i.d.R. ausdrücklich erwähnt, sie gelte nicht als Schuldaner-kennung.

408 Vgl. SPIRO I, S. 847 ff. 409 Vgl. BERTI, Die Verjährung vertraglicher Schadenersatzforderungen, S. 25. 410 Vgl. BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135 OR.


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II. Einzelne Unterbrechungshandlungen des Gläubigers 1. Eine zentrale Unterbrechungshandlung stellt die Klage dar. Damit ist je-de prozesseinleitende oder vorbereitende Handlung gemeint, mit welcher der Gläubiger zum ersten Mal in der gesetzlich vorgeschriebenen Form den Schutz des Richters anruft (BGE 42 II 98 E. 4; 101 II 77 E. 2a; 118 II 479 E. 3)411. Als Klage i.S.v. Art. 135 Ziff. 2 OR gilt auch eine Feststellungs-klage. Eine solche Klage auf Feststellung der grundsätzlichen Schadener-satzpflicht unterbricht die Verjährung in Bezug auf die ganze Ersatzlei-stung, deren Umfang sich erst später ergibt (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)412, was im Rahmen der Schadenseinheit von besonderer Bedeutung ist. Voraussetzung ist, dass die Klage beim zuständigen Richter (BGE 130 III 202 E. 3.2 = Pra 2004 Nr. 161) und in der vorausgesetzten Form (BGE 85 II 504 E. 3b) ein-gereicht wird413.

2. Unterbrechung durch Schlichtungsgesuch. Der „amtliche Sühnever-such“ (Art. 135 Ziff. 2 a.F. OR) stellte bereits vor Inkrafttreten der E-ZPO einen Begriff des Bundesrechts und nicht des kantonalen Zivilprozessrechts dar (BGE 4C.218/2003 E. 3.3)414. Allerdings bestimmte das kantonale Zi-vilprozessrecht, wann die Durchführung eines Sühneversuchs erforderlich bzw. zulässig war (vgl. z.B. Art. 134 ff. ZPO-SG)415. Die E-ZPO sieht neu in den Art. 197 ff. ein Schlichtungsverfahren vor. Entsprechend wurde mit Inkrafttreten der E-ZPO die „Ladung zu einem amtlichen Sühneversuch“ als Unterbrechungshandlung durch das „Schlichtungsgesuch“ ersetzt.

3. Gemäss altem Art. 138 Abs. 1 OR wurde die Verjährung während dem Prozess mit „jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Ver-fügung oder Entscheidung des Richters“ unterbrochen. Da die Rechtshän-gigkeit eines Verfahrens die Verjährung nicht hemmt, war es nach altem Recht möglich, dass eine Forderung während der Rechtshängigkeit verjährt (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3 m.w.H.)416. Diesen Unterbrechungshand-lungen kam daher eine wichtige Bedeutung zu. Mit der E-ZPO wurde

411 KOLLER, OR AT, § 69 N 39; BSK/DÄPPEN, N 7 zu Art. 135 OR. 412 SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 20 zu Art. 135

OR; GRÄMIGER, S. 25. 413 KOLLER, OR AT, § 69 N 42 ff.; BSK/DÄPPEN, N 7 zu Art. 135 OR; ZK/BERTI,

N 70 ff. zu Art. 135 OR. 414 ZK/BERTI, N 45 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 17 zu Art. 135 OR. 415 ZK/BERTI, N 45 zu Art. 135 OR. 416 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 69 N 16. In anderen Rechtsordnungen ist der Lauf der

Verjährung demgegenüber während eines gerichtlichen Verfahrens gehemmt (vgl. z.B. Art. 14:302 PECL).


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Art. 138 Abs. 1 OR dahingehend abgeändert, dass die durch Schlichtungs-gesuch, Klage oder Einrede unterbrochene Verjährung erst von Neuem zu laufen beginnt, „wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abge-schlossen ist“. Für Unterbrechungshandlungen während dem Prozess be-stand damit kein Bedürfnis mehr.

III. Einzelfragen 1. Die Unterbrechungshandlung muss nicht vom Gläubiger vorgenom-men werden. Nach einer wörtlichen Auslegung des französischen Geset-zestextes ergibt sich, dass die Geltendmachung durch den Gläubiger zu er-folgen hat („lorsque le créancier fait valoir ses droits“). Gemäss bundesge-richtlicher Rechtsprechung ist dies jedoch kein Erfordernis für eine Unter-brechungswirkung (BGE 4C.363/2006 E. 4.2; BGE 4C.185/2005). Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig, denn für ein solches Erfordernis besteht dann kein Bedürfnis, wenn „der Schuldner nach dem Vertrauens-prinzip erkennen kann, um welche Forderung es geht“ (BGE 4C.363/2006 E. 4.2). „Auch in diesem Fall hat der Schuldner nämlich die Möglichkeit, sich auf die Situation einzustellen [...].“ (BGE 4C.185/2005 E. 3.2).

2. Gelegentlich wird ausgeführt, die Unterbrechungshandlungen des Gläu-bigers erforderten kein Zutun der Behörde, insbesondere keine Mittei-lung an den Schuldner (z.B. BGE 114 II 261)417. Die Unterbrechung rechtfertigt sich allerdings erst dann, wenn der Schuldner von der qualifi-zierten Geltendmachung Kenntnis hat. Denn erst mit Kenntnis der Unter-brechungshandlung ist der Schuldner gewarnt, dass von ihm die Abwehr der Forderung erwartet wird und er daher allfällige Beweise sichern muss, was die Unterbrechungswirkung überhaupt erst rechtfertigt. Die Möglich-keit der Kenntnisnahme der rechtlichen Geltendmachung der Forderung durch den Schuldner sollte daher Voraussetzung für die Unterbrechungs-wirkung sein. Nur so kann auch die soeben erwähnte Rechtsprechung er-klärt werden, wonach der Schuldner für eine Unterbrechungswirkung nach dem Vertrauensprinzip erkennen können muss, um welche Forderung es geht. Infolgedessen sind die Unterbrechungshandlungen des Schuldners nach der hier vertretenen Ansicht u.U. von einem Zutun der Behörde – ins-besondere einer Mitteilung an den Schuldner – abhängig.

417 Z.B. BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135 OR.


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§ 17. Unterbrechungshandlungen des Schuldners

1. Die Verjährung wird „durch Anerkennung der Forderung von seiten des Schuldners“ (Art. 135 Ziff. 1 OR) unterbrochen418. Diesem Unterbre-chungsgrund liegt der Gedanke zugrunde, dass ein wesentlicher Verjäh-rungszweck, nämlich der Schutz des (angeblichen) Schuldners vor Beweis-not, bei Anerkennung der Schuld wegfällt419. Dazu folgende Präzisierun-gen:

a) Auf welche Schuld sich die Anerkennung bezieht und wie weit die An-erkennung geht, ist eine Auslegungsfrage420. Es gilt somit das Vertrauens-prinzip, wenn der Gläubiger den Anerkenntiswillen nicht richtig erkannt hat421.

b) Umstritten ist, ob lediglich eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung oder auch eine blosse Wissensmitteilung die Verjährung zu unterbrechen vermag422. Eine rechtsgeschäftliche Erklärung liegt dann vor, wenn sie auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen (z.B. eine Verjährungsunterbrechung) gerichtet ist. Demgegenüber liegt eine Wissensmitteilung vor, wenn der Schuldner lediglich mitteilt, er halte sich in einem bestimmten Umfang verpflichtet423. Ob das eine oder das andere vorliegt, ist mittels Auslegung zu ermitteln424.

Nach Ansicht des Bundesgerichts reicht eine blosse Wissensmitteilung für eine Verjährungsunterbrechung (vgl. z.B. BGE 57 II 583; 119 II 368 E. 7b)425. Erforderlich ist lediglich, dass sich der Schuldner der Forderung bewusst ist und dieses Bewusstsein zum Ausdruck bringt. Dementspre-chend setzt „eine Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR [...] kei-nen auf Unterbrechung der Verjährung gerichteten Willen“ voraus (BGE 134 III 591, 594).

2. Im Verlauf des Rechtstreites stellen Betreibungsakte des Schuldners Unterbrechungshandlungen dar (Art. 138 Abs. 2 OR). Ein Betreibungsakt

418 Vgl. dazu ausführlich KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 275 ff. 419 KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 277. 420 KOLLER, OR AT, § 69 N 70; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 20a

zu Art. 135 OR. 421 KOLLER, OR AT, § 69 N 70. 422 Vgl. SPIRO I, S. 351 f. Fn 2 und 3. 423 KOLLER, OR AT, § 24 N 9 ff. 424 KOLLER, OR AT, § 24 N 16. 425 Gl.M. KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 279; KOLLER, OR AT, § 69 N 71;

ZK/BERTI, N 13 ff. zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 2 zu Art. 135 OR; a.A. BK/BECKER, N 2 zu Art. 135 OR.

§ 18 Wirkungen der Unterbrechung

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des Schuldners stellt beispielsweise der Rechtsvorschlag dar. Dennoch soll gemäss Bundesgericht dem Rechtsvorschlag keine verjährungsunterbre-chende Wirkung zukommen (BGE 81 II 135 E.1 = Pra 1955 Nr. 164). Die-ser Schluss ergibt sich jedoch weder aus dem Wortlaut, noch besteht ein Grund für eine solche Ungleichbehandlung426.

§ 18. Wirkungen der Unterbrechung

Die Wirkung der Verjährungsunterbrechung ist in Art. 137 f. OR und ver-schiedenen Sonderbestimmungen geregelt. Wie bereits erwähnt, beginnt mit der Unterbrechung eine neue Verjährungsfrist zu laufen. Es stellt sich daher die Frage nach dem Umfang der Unterbrechungswirkung (I.), nach dem Beginn des neuen Fristenlaufs (II.) und der Dauer der neuen Verjäh-rungsfrist (III.). Ein Sonderproblem der Unterbrechungswirkung, das in Art. 136 OR eine spezielle Regelung erfahren hat, stellt die Wirkung der Unterbrechung bei der Solidarschuld dar. Diesbezüglich kann auf das oben in S. 50 f. Gesagte verwiesen werden.

I. Umfang der Unterbrechung Eine Unterbrechungshandlung wirkt nur gegenüber jenen Forderungen, hinsichtlich welcher die Unterbrechung stattgefunden hat (vgl. BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)427. Bei einer Feststellungsklage wird die Verjährung in Bezug auf die ganze Ersatzleistung, deren Umfang sich erst später ergibt, unterbrochen (BGE 119 II 339 E. 1.c.aa = Pra 1994 Nr. 138; BGE 133 III 675 E. 2.3.2 = Pra 2008 Nr. 65)428. Bezüglich sog. „genetisch akzessorischen Nebenrechten“429 (Ziff. 1), Forderungen, die zueinander in Anspruchskonkurrenz stehen (Ziff. 2), sowie Unterbrechungshandlungen im Rahmen von Art. 136 OR (Ziff. 3), sind Präzisierungen zu machen:

1. Bei genetisch akzessorischen Nebenrechten besteht zwischen dem Hauptanspruch und dem Nebenrecht eine Akzessorietät in dem Sinne, dass das Nebenrecht „in seiner Entstehung vom Bestand der Forderung abhängig

426 KOLLER, OR AT, § 69 N 17; SPIRO I, S. 348 Fn 29. 427 KOLLER, OR AT, § 69 N 23 f.; SPIRO I, S. 395 f., 411. 428 SPIRO I, S. 395; ZK/BERTI, N 172 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 20 zu Art. 135

OR; GRÄMIGER, S. 25.. 429 VON BÜREN, S. 500.


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ist“430. „Aber mit dieser genetischen Verknüpfung ist die Abhängigkeit er-schöpft.“431

Es handelt sich also um zwei selbständige Ansprüche, weshalb die Gel-tendmachung des Hauptanspruchs (als Unterbrechungshandlung des Gläu-bigers) nicht auch die akzessorischen Nebenansprüche umfasst432, und die Geltendmachung des Nebenanspruchs nicht auch den Hauptanspruch (BGE 4C.139/2006 E. 2.2433)434. Aus diesem Grund ergeben sich für den Fall, dass der Gläubiger eine Unterbrechungshandlung vornimmt, keine Beson-derheiten bei genetisch akzessorischen Nebenrechten435.

Demgegenüber bewirken Unterbrechungshandlungen des Schuldners be-züglich des Hauptanspruchs grundsätzlich auch eine Unterbrechung der Verjährung der Nebenansprüche und umgekehrt436: Der Schuldner kann die Verjährung durch Anerkennung der Forderung unterbrechen. In diesem Fall ist mittels Auslegung der Anerkennungshandlung zu ermitteln, ob die ak-zessorische Nebenforderung von der Anerkennung – und damit von der Un-terbrechung – erfasst ist oder nicht (vgl. oben S. 90)437. In der Regel ist an-zunehmen, dass auch die Nebenforderung von der Unterbrechung erfasst ist, denn wer die Hauptforderung anerkennt, anerkennt grundsätzlich auch ein allfälliges Nebenrecht, da dieses „in seiner Entstehung [einzig] vom Be-stand der [Haupt-]Forderung abhängig ist“438. Umgekehrt bewirkt eine Un-terbrechungshandlung bezüglich eines Nebenanspruchs immer auch die Unterbrechung des Hauptanspruchs, denn der Nebenanspruch kann nie iso-liert anerkannt werden. Das Gesetz hat dies für einen Fall ausdrücklich vor-gesehen: Anerkennt der Schuldner seine Nebenforderung, indem er eine Zinszahlung tätigt, wird gleichzeitig die Hauptforderung unterbrochen (Art. 135 Ziff. 1 OR).

430 SCHÖBI, S. 11. 431 VON BÜREN, S. 500; vgl. auch ZK/AEPLI, N 20 zu Art. 114 OR. 432 Vgl. FRANK/STRÄULI/MESSMER: „Ohne Antrag des Klägers können auch keine Ne-

benansprüche wie Zinsen oder Kosten zugesprochen werden.“ (N 17 zu § 54 ZPO-ZH).

433 Das Bundesgericht hat in BGE 4C.139/2006 ausgeführt: „Verjährungsunterbrechend wirkt die Klage auf Leistung einer fälligen Zinsforderung nur für diese, nicht auch für das Kapital, wie die Vorinstanz zutreffend darlegt.“ (E. 2.2).

434 A.A. SPIRO I, S. 396 f. 435 Vgl. SCHÖBI, S. 96; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN, N 20a zu

Art. 135 OR. 436 SPIRO I, S. 412. 437 Vgl. KOLLER, OR AT, § 69 N 70; ZK/BERTI, N 173 zu Art. 135 OR; BSK/DÄPPEN,

N 20a zu Art. 135 OR. 438 SCHÖBI, S. 11.


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2. Anspruchskonkurrenz besteht, wenn ein bestimmter Schaden unter verschiedenen Titeln ersatzfähig ist439. Konkurrierende Ansprüche decken sich also in ihrem Inhalt440. Bezieht sich daher eine Unterbrechungshand-lung lediglich auf den Inhalt des Anspruchs – den Schaden – und nicht auf eine konkrete Anspruchsgrundlage, umfasst die Unterbrechung grundsätz-lich sämtliche konkurrierenden Forderungen (vgl. BGE 96 II 181 E. 3b = Pra 1970 Nr. 160)441.

Bei Unterbrechungshandlungen des Schuldners ergibt sich mittels Ausle-gung der Anerkennung, hinsichtlich welcher Forderungen die Unterbre-chung gilt. Es ist z.B. möglich, dass sich eine Schuldanerkennung nur auf eine deliktische, nicht auch auf eine vertragliche Haftung, bezieht442.

Unterbrechungshandlungen des Gläubigers sind demgegenüber grundsätz-lich von der Anspruchsgrundlage unabhängig. Wird die Verjährung durch eine Schuldbetreibung, eine Eingabe im Konkurs oder ein Schlichtungsge-such unterbrochen, bezieht sich die Unterbrechungshandlung regelmässig auf den Inhalt und nicht die Anspruchsgrundlage443. Die Angabe einer An-spruchsgrundlage kann bei diesen Unterbrechungshandlungen auch nicht verlangt werden, „werden sie doch oft von Laien verfasst und sind auch dem Juristen nicht ohne weiteres weitausgreifende Vorbereitungen und Ab-klärungen zuzumuten“444. Der Gläubiger ist daher beispielsweise nicht ver-pflichtet, „im Betreibungsbegehren den Titel anzugeben, kraft dessen die Forderung fällig ist“ (BGE 95 III 33, Regeste). Bei einer Klage ergibt sich dasselbe aufgrund des Grundsatzes der richterlichen Rechtsanwendung (iu-ra novit curia)445. „In diesem Rahmen hat der Richter zu prüfen, ob sich die geltend gemachte Forderung aufgrund der behaupteten Tatsachen auf eine andere Rechtsgrundlage stützen lässt, wenn die vorgetragene Rechtsgrund-lage nicht zum Erfolg führt: So ist zum Beispiel die unerlaubte Handlung zu prüfen, wenn eine behauptete Vertragsverletzung nicht gegeben ist [...].“446 Einer allfälligen Beschränkung auf eine bestimmte Anspruchs-grundlage kommt daher keine Bedeutung zu.

439 KOLLER, OR AT, § 47 N 6. 440 VON TUHR/ESCHER, S. 109. 441 KOLLER, OR AT, § 69 N 24; vgl. ZK/BERTI, N 171 zu Art. 135 OR. 442 KOLLER, OR AT, § 69 N 24. 443 SPIRO I, S. 401 f. 444 SPIRO I, S. 402. 445 ZK/BERTI, N 171 zu Art. 135 OR. Vgl. zum Grundsatz „iura novit curia“ VO-

GEL/SPÜHLER, 6 N 59 ff.; GULDENER, S. 155 ff. 446 LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, N 2b zu Art. 78 ZPO-SG.


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3. Schlussendlich gilt der Grundsatz, dass eine Unterbrechungshandlung nur gegenüber jenen Forderungen wirkt, hinsichtlich welcher die Unterbre-chung stattgefunden hat, im Anwendungsbereich von Art. 136 OR nicht (vgl. dazu oben S. 45 f.).

II. Beginn des Fristenlaufs Der Beginn des neuen Fristenlaufs ist primär in Art. 138 OR geregelt447. Dazu Folgendes:

1. Art. 138 Abs. 1 OR. Nach altem Recht hat die Verjährungsfrist grund-sätzlich am Tag nach der Vornahme der Unterbrechungshandlung zu laufen begonnen (Art. 132 Abs. 1 OR)448. So z.B. bei der Unterbrechung durch Klage oder Einrede. Mit der E-ZPO wurde Art. 138 Abs. 1 OR dahinge-hend abgeändert, dass die durch Schlichtungsgesuch, Klage oder Einrede unterbrochene Verjährung erst dann von Neuem zu laufen beginnt, „wenn der Rechtsstreit vor der befassten Instanz abgeschlossen ist“. Dadurch wur-de die frühere Gefahr, dass eine Forderung während der Rechtshängigkeit mangels Hemmung verjährt (vgl. z.B. BGE 123 III 213 E. 3 m.w.H.)449, be-seitigt. Es bestand auch kein Bedürfnis mehr für die früher in Art. 138 Abs. 1 OR enthaltenen Unterbrechungshandlungen während dem Prozess, die mit der Einführung der E-ZPO gestrichen wurden. Es stellt sich aller-dings die Frage, ob diese Lösung nicht zu einer gewissen „überschiessen-den Wirkung“ führt und daher eine Hemmung während der Rechtshängig-keit de lege ferenda vorzuziehen gewesen wäre450.

2. Anerkennung unter Abwesenden. Gemäss Bundesgericht ist für die Unterbrechungswirkung im Rahmen einer Anerkennungshandlung nach Art. 135 Ziff. 1 OR nicht erforderlich, dass der Schuldner einen tatsächli-chen Annerkennungs- bzw. Unterbrechungswille hat. „Als Anerkennung mit Unterbrechungswirkung gilt jedes Verhalten des Schuldners, das vom Gläubiger nach Treu und Glauben im Verkehr als Bestätigung seiner recht-lichen Verpflichtung aufgefasst werden darf.“ (BGE 134 III 591 594; BGE 119 III 368 E. 7b; BGE 4A_276/2008, E. 4)451. Dies bedeutet aber umge-

447 ZK/BERTI, N 166 zu Art. 135 OR; SPIRO I, S. 377 ff.; KOLLER, OR AT, § 69 N 30. 448 ZK/BERTI, N 166 zu Art. 135 OR; SPIRO I, S. 377 ff.; KOLLER, OR AT, § 69 N 30. 449 Vgl. z.B. KOLLER, OR AT, § 69 N 16. In anderen Rechtsordnungen ist der Lauf der

Verjährung demgegenüber während eines gerichtlichen Verfahrens gehemmt (vgl. z.B. Art. 14:302 PECL).

450 Vgl. z.B. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 2 zu § 204 BGB; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 763 f.

451 Es kann daher auch einer blossen Wissensmitteilung verjährungsunterbrechende Wir-


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kehrt, dass die Anerkennung ihre Unterbrechungswirkung nur dann entfal-ten kann, wenn sie zur Kenntnis des Gläubigers gelangt452. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Unterbrechungshandlung wird demgegenüber auf den Zeitpunkt der Äusserung der Anerkennung – bzw. den Tag danach (vgl. Art. 132 Abs. 1 OR) – zurückbezogen453.

Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig: Dadurch werden auf der einen Seite die Interessen des Gläubigers gewahrt, ohne dass auf der ande-ren Seite der Schuldner benachteiligt wird454. Denn der Schuldner hat die Forderung für den Zeitpunkt, in dem er die Erklärung abgegeben hat, aner-kannt, und nicht erst für den späteren (zufälligen) Zeitpunkt, in dem der Gläubiger von der Anerkennung Kenntnis erhält455.

3. Unterbrechung durch den Gläubiger. Im Gegensatz zu den Unterbre-chungshandlungen des Schuldners ist bei jenen des Gläubigers für deren Wirksamkeit gemäss Rechtsprechung (BGE 2C_426/2008 E. 6.6.1; 114 II 261) und einem Teil der Lehre456 nicht erforderlich, dass der Schuldner da-von Kenntnis erlangt. Die Unterbrechungswirkung tritt daher nach dieser Ansicht bereits mit der Postaufgabe (z.B. des Schlichtungsgesuchs) ein (vgl. z.B. BGE 132 V 404 E. 4.1 = Pra 2007 Nr. 145; 2C_426/2008 E. 6.6.1; 4C.218/2003 E. 3.3; 114 II 261)457.

„Das ist nicht unbedenklich.“458 Die Unterbrechungswirkung rechtfertigt sich nur dann, wenn der Schuldner gewarnt ist, „dass von ihm jetzt die Ab-wehr der Forderung erwartet wird“459, und er daher Beweismittel sichern kann. Dies ist erst mit Kenntnis der Geltendmachung der Fall. Nur so kann auch die Rechtsprechung, wonach es bei einer Geltendmachung durch ei-nen Dritten für die Unterbrechungswirkung darauf ankommt, dass „der Schuldner nach dem Vertrauensprinzip erkennen kann, um welche Forde-rung es geht“ (BGE 4C.363/2006 E. 4.2; BGE 4C.185/2005; vgl. oben S. 89.), erklärt werden. Nach der hier vertretenen Ansicht sollte daher eine

kung zukommen (vgl. oben S. 97).

452 SPIRO I, S. 355; ZK/BERTI, N 21 zu Art. 135 OR; vgl. auch Staudin-ger/PETERS/JACOBY, N 31 zu § 212 BGB; MünchK/GROTHE, N 7 zu § 212 BGB.

453 SPIRO I, S. 379; ZK/BERTI, N 21 zu Art. 135 OR; KRAUSKOPF, Schuldanerkennung, N 302; vgl. auch Staudinger/PETERS/JACOBY, N 31 zu § 212 BGB; MünchK/GROTHE, N 7 zu § 212 BGB.

454 Vgl. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 31 zu § 212 BGB. 455 SPIRO I, S. 379. 456 Z.B. BSK/DÄPPEN, N 5 zu Art. 135 OR. 457 Z.B. CHK/KILLIAS, N 13, 20, 32 zu Art. 135 OR. 458 Z.B. ZK/BERTI, N 44, 51 ff., 157 f. zu Art. 135 OR. 459 Staudinger/PETERS (2001), N 1 zu § 209 a.F. BGB.


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Unterbrechungshandlung des Gläubigers erst mit Zugang460 (z.B. einer ent-sprechenden Mitteilung) beim Schuldner Wirkung entfalten461.

III. Dauer der neuen Verjährungsfrist Die neue Verjährungsfrist entspricht bezüglich der Dauer grundsätzliche der bisherigen (vgl. z.B. BGE 4C.258/2001 E. 4.1.2 m.w.H.)462, was bei-spielsweise in Art. 1071 Abs. 2 OR ausdrücklich vorgesehen ist463. Dies er-gibt sich aus der Tatsache, dass durch eine Unterbrechungshandlung das Schuldverhältnis nicht verändert wird. So macht beispielsweise die Aner-kennung eine deliktische Forderung nicht zu einer vertraglichen, in dem Sinne, dass ihr früherer Grund bedeutungslos und nur noch die allgemeine Verjährungsfrist gelten würde464.

Von diesem Grundsatz wird abgewichen für den Fall, dass „die Forderung durch Ausstellung einer Urkunde anerkannt oder durch Urteil des Richters festgestellt“ wird (Art. 137 Abs. 2 OR). In diesen Fällen „ist die neue Ver-jährungsfrist stets die zehnjährige“ (Art. 137 Abs 2 OR). Die Rechtferti-gung der zehnjährigen Verjährungsfrist besteht darin, dass diesen Unterbre-chungshandlungen eine besondere Beweiskraft zukommt und daher die von der Verjährung geschützten Interessen weniger stark gefährdet sind465. Ziel dieser Bestimmung war also eine Verlängerung der Verjährungsfrist, wes-halb in jenen Fällen, in denen die ordentliche Verjährungsfrist zehn Jahre übersteigt, und diese längere Frist durch Ausstellung einer Urkunde aner-kannt oder durch Urteil des Richters festgestellt wird, diese längere Frist von neuem zu laufen beginnen muss.

Ebenfalls abgewichen wird von diesem Grundsatz, wenn die aufgrund von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Zivilanspruch anwendbare strafrechtliche Ver-jährungsfrist durch eine zivilrechtliche Unterbrechungshandlung unterbro-chen wird. In diesem Fall beginnt nicht die strafrechtliche, sondern die ur-sprüngliche, zivilrechtliche Verjährungsfrist von neuem zu laufen (vgl. un-ten S. 103 f.).

460 Auf die tatsächliche Kenntnisnahme kann demgegenüber nicht abgestellt werden, da

es der Schuldner ansonsten in der Hand hätte die Unterbrechung zu vereiteln. 461 Vgl. auch ZK/BERTI, N 44, 51 f., 157 f. zu Art. 135 OR; MünchK/GROTHE, N 20 zu

§ 212 BGB. 462 KOLLER, OR AT, § 69 N 27; SPIRO I, S. 380; ZK/BERTI, N 7 zu Art. 137 OR m.w.H. 463 Vgl. ZK/BERTI, N 7 zu Art. 137 OR; KOLLER, OR AT, § 69 N 27. 464 SPIRO I, S. 380. 465 SPIRO I, S. 381; ZK/BERTI, N 9 zu Art. 137 OR.

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6. Kapitel: Positive Vertragsverletzung und

strafrechtliche Verantwortlichkeit

Art. 60 Abs. 2 OR verweist für die Verjährung des Zivilanspruchs auf die Ver-jährungsregelung im Strafrecht, falls der Zivilanspruch „aus einer strafbaren Handlung hergeleitet“ wird und „das Strafrecht eine längere Verjährung vor-schreibt“. Im Folgenden stellt sich die Frage, ob, wann und inwieweit die strafrechtlichen Verjährungsbestimmungen im Rahmen der positiven Ver-tragsverletzung anzuwenden sind (§ 19) und welche Abweichungen sich da-durch im Vergleich zur sonst geltenden Verjährungsregelung ergeben (§ 20).

§ 19. Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR

In diesem Paragraphen soll untersucht werden, ob, wann und inwieweit aufgrund von Art. 60 Abs. 2 OR bei einer positiven Vertragsverletzung das strafrechtliche Verjährungsrecht Anwendung findet. Dazu ist in einem er-sten Schritt in allgemeiner Weise zu untersuchen, ob der Tatbestand der po-sitiven Vertragsverletzung vom Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 2 OR erfasst ist (I.). Danach ist zu untersuchen, wann die Tatbestandsvorausset-zung von Art. 60 Abs. 2 OR, das Vorliegen einer strafbaren Handlung, bei der positiven Vertragsverletzung erfüllt ist (II.). Schlussendlich ist zu unter-suchen, inwieweit die strafrechtliche Verjährungsordnung zur Anwendung kommt (III.).

I. Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR auf den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung

Art. 60 Abs. 2 OR befindet sich im Abschnitt über die Entstehung von Ob-ligationen aus Delikt. Es stellt sich daher die Frage, ob diese Regelung auch auf die vertragliche Haftung aus positiver Vertragsverletzung anzuwenden ist. Nach der h.L. ist der Verweis von Art. 60 Abs. 2 OR analog auf die ver-tragliche Schadenshaftung anzuwenden466. Dies ergibt sich insbesondere

466 BRUNNER, N 404 ff.; VOSER, S. 124 f.; SPIRO I, S. 696. Freilich dürften in denjenigen

Fällen, in denen die positive Vertragsverletzung eine strafbare Handlung darstellt, gleichzeitig die Voraussetzungen für eine Deliktshaftung gegeben sein, da die Verlet-zung einer Strafnorm als Schutznorm die Rechtswidrigkeit (auch im Falle von reinen


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aus einer teleologischen Auslegung von Art. 60 Abs. 2 OR: Der Sinn von Art. 60 Abs. 2 OR besteht in einer Angleichung der zivilrechtlichen und der strafrechtlichen Verjährung, „weil es unbefriedigend wäre, wenn der Täter für die schädigende Handlung noch bestraft, aber die Gutmachung des Schadens infolge Verjährung nicht mehr erzwungen werden könnte“467. Dieser Zweck gilt für sämtliche zivilrechtlichen Schadenersatzansprüche468. Zudem muss die durch Art. 60 Abs. 2 OR bezweckte Haftungsverschärfung insbesondere dann gelten, wenn zwischen den Parteien eine Sonderverbin-dung besteht, aufgrund dessen dem Geschädigten eine besondere Schutzbe-dürftigkeit und -würdigkeit zukommt (vgl. oben S. 13 ff.)469.

II. Tatbestandsvoraussetzung: Strafrechtliche Verantwortlichkeit

Tatbestandsvoraussetzung von Art. 60 Abs. 2 OR ist, dass sich „die Klage [aus positiver Vertragsverletzung] aus einer strafbaren Handlung herleitet“. Diese Voraussetzung ist erst dann erfüllt, wenn der Vertragspartner tatsäch-lich strafrechtlich belangt werden kann (Ziff. 1). An die strafrechtliche Ver-antwortlichkeit sind allerdings höhere Anforderungen gestellt als an die zi-vilrechtliche (Ziff. 2).

1. Aus dem Zweck von Art. 60 Abs. 2 OR, wonach verhindert werden soll, dass „der Täter für die schädigende Handlung noch bestraft, aber die Gut-machung des Schadens infolge Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden kann“470, ergibt sich, dass diese Bestimmung erst dann erfüllt ist, wenn der schädigende Vertragspartner auch tatsächlich strafrechtlich belangt wer-den kann. Erforderlich ist also, dass mit der positiven Vertragsverletzung sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen471 gegeben sind. Insbesondere reicht es für die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR nicht aus, dass die po-sitive Vertragsverletzung einen objektiven Straftatbestand erfüllt (BGE 4C.156/2005 E. 3.3)472.

2. Im Folgenden soll daher untersucht werden, wann diese Strafbarkeitsvor-aussetzungen bei Vorliegen einer positiven Vertragsverletzung erfüllt sind. Insgesamt wird sich zeigen, dass die Anforderungen an die strafrechtliche

Vermögensschäden) begründet (vgl. ROBERTO, N 254).

467 BK/BREHM, N 67 zu Art. 60 OR m.H. auf die Rechtsprechung. 468 BRUNNER, N 405. 469 BRUNNER, N 405. 470 BK/BREHM, N 67 zu Art. 60 OR. 471 Vgl. dazu z.B. SEELMANN, S. 32 ff. 472 REY, Haftpflichtrecht, N 1664; STEINER, Verjährung, S. 43 ff.

§ 19 Anwendbarkeit von Art. 60 Abs. 2 OR

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Verantwortlichkeit höher sind als an die zivilrechtliche. Damit eine posi-tive Vertragsverletzung gleichzeitig zu einer strafrechtlichen Verantwort-lichkeit führt, müssen verschiedene Hürden überwunden werden: Erstens er-füllt nicht jede Pflichtverletzung auch einen Straftatbestand (a.). Zweitens er-fordern die meisten Straftatbestände in subjektiver Hinsicht Vorsatz. Dem-gegenüber spielt der Vorsatz für die zivilrechtliche Verantwortlichkeit bloss eine untergeordnete Rolle (b.). Drittens beurteilt sich die Fahrlässigkeit im Strafrecht – im Gegensatz zum Zivilrecht – nach subjektiven Kriterien. Es kann daher vorkommen, dass lediglich in zivilrechtlicher Hinsicht Fahrläs-sigkeit vorliegt, nicht jedoch in strafrechtlicher (c.). Viertens bestehen im Strafrecht weitergehende Schuldausschlussgründe als im Zivilrecht (d.). Die-se vier Hürden sollen im Folgenden genauer dargestellt werden:

a) Eine erste Hürde besteht darin, dass die positive Vertragsverletzung ei-nen objektiven Straftatbestand erfüllen muss. Während grundsätzlich ei-ne unendliche Anzahl von Tatbeständen eine zivilrechtliche Verantwort-lichkeit begründen kann, sind die Straftatbestände begrenzt. Aufgrund des Legalitätsprinzips kann „eine Strafe [...] nur wegen einer Tat verhängt wer-den, die das Gesetz ausdrücklich unter Strafe stellt“ (Art. 1 StGB). Nach dem Gesagten stellt nicht jeder Tatbestand einer positiven Vertragsverlet-zung auch einen objektiven Straftatbestand dar. Im Folgenden sollen einige objektive Straftatbestände dargestellt werden, bei denen ein besonders en-ger Zusammenhang zu den Tatbeständen der positiven Vertragsverletzung besteht:

− In Fällen, wo die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht im Rahmen der Vertragsdurchführung zu einem Personen-schaden führt, können die objektiven Straftatbestände der Körperverlet-zung (Art. 122–126 StGB) erfüllt sein. Die Tathandlung besteht bei sämtlichen Tatbeständen in einer Beeinträchtigung der körperlichen oder gesundheitlichen Integrität, wobei unter die Gesundheit nicht nur die physische, sondern auch die geistige Gesundheit fällt473. Insbesondere ist zu erwähnen, dass ärztliche Eingriffe immer den objektiven Tatbestand der (schweren oder einfachen) Körperverletzung erfüllen474.

− Führt die positive Vertragsverletzung zu einem Sachschaden, kann der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung nach Art. 144 StGB erfüllt sein. Danach ist haftbar, „wer eine fremde Sache, an der ein fremdes Ei-gentums-, Gebrauchs- oder Nutzniessungsrecht besteht, beschädigt, zer-stört oder unbrauchbar macht“ (Art. 144 Abs. 1 StGB). Als Tatobjekt

473 BSK/ROTH/BERKEMEIER, N 11 ff. vor Art. 122 ff. StGB. 474 BSK/ROTH/BERKEMEIER, N 25 vor Art. 122 ff. StGB, N 33 zu Art. 122 StGB.


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gelten sowohl bewegliche als auch unbewegliche Sachen475. Fremd ist die Sache nicht nur dann, wenn sie in fremdem Eigentum steht, sondern auch dann, wenn ein fremdes Gebrauchs- oder Nutzungsrecht an der Sa-che besteht476. Es ist daher beispielsweise auch der Besitz im Rahmen eines Mietvertrages von Art. 144 StGB geschützt477. An die Tathandlung sind keine hohen Anforderungen gestellt. Als Beschädigung gilt „jedes Herbeiführen einer mehr als nur belanglosen Mangelhaftigkeit der Sa-che“478. Der objektive Tatbestand der Sachbeschädigung ist beispiels-weise erfüllt, wenn der Handwerker infolge unsorgfältiger Verrichtung der Arbeit die Abwasserleitung des Bestellers verstopft (vgl. z.B. BGE 128 IV 250 und BGE 93 II 317).

− Liegt ein Vertragsverhältnis vor, in dessen Rahmen einem Vertragspart-ner eine „Vermögensfürsorgepflicht“479 für fremdes Vermögen zu-kommt, die Vermögensverwaltung der typische und wesentliche Inhalt des Rechtsgeschäfts darstellt480, der „Geschäftsführer“ eine gewisse Selbständigkeit hat481 und es um Vermögensinteressen von einem be-stimmten Gewicht geht482, kommt bei einer allfälligen positiven Ver-tragsverletzung insbesondere der objektive Tatbestand der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 Abs. 1 StGB in Betracht. Danach wird haftbar, „wer aufgrund [...] eines Rechtsgeschäfts damit betraut ist, Vermögen eines andern zu verwalten oder eine solche Vermögensver-waltung zu beaufsichtigen, und dabei unter Verletzung seiner Pflichten bewirkt oder zulässt, dass der andere am Vermögen geschädigt wird“. Diese Voraussetzungen können insbesondere bei einem Vermögensver-waltungsvertrag gegeben sein. So z.B. wenn ein selbständiger Vermö-gensverwalter die Retrozessionen nicht dem Auftraggeber herausgibt483. Weiter können die Voraussetzungen bei einem Vertrag mit einem Steu-erberater, einem Treuhänder oder einem Makler erfüllt sein. Hingegen fehlt es am Erfordernis des wesentlichen Inhalts des Rechtsgeschäfts, wenn z.B. ein Architekt lediglich Aufklärungspflichten verletzt und der Vertragspartner dadurch einen Vermögensschaden erleidet484.

475 BSK/WEISSENBERGER, N 3 ff. zu Art. 144 StGB. 476 BSK/WEISSENBERGER, N 9 ff. zu Art. 144 StGB. 477 BSK/WEISSENBERGER, N 16 zu Art. 144 StGB. 478 BSK/WEISSENBERGER, N 21 zu Art. 144 StGB. 479 STRATENWERTH/WOHLERS, N 3 zu Art. 158 StGB. 480 BSK/NIGGLI, N 46 zu Art. 158 StGB. 481 BSK/NIGGLI, N 16 ff. zu Art. 158 StGB. 482 BSK/NIGGLI, N 47 zu Art. 158 StGB. 483 WEBER/ISELI, N 391 ff. 484 BSK/NIGGLI, N 46 zu Art. 158 StGB.


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− Verletzt der Arbeitgeber, der verpflichtet ist, Lohnabzüge vorzunehmen, um sie für Rechnung des Arbeitnehmers zu verwenden, diese Pflicht, und wird der Arbeitnehmer dadurch in seinem Vermögen geschädigt, ist nicht nur eine positive Vertragsverletzung gegeben, sondern u.U. auch der objektive Straftatbestand von Art. 159 StGB erfüllt. Erfasst sind von diesem Tatbestand jedoch lediglich Beträge, die vom Arbeitnehmer ge-schuldet sind. Nicht erfasst sind solche, die der Arbeitgeber schuldet, wie z.B. AHV-Beiträge oder Quellensteuern485.

− Verletzt ein Arbeitnehmer seine vertragliche Geheimhaltungspflicht, ist u.U. nicht nur eine positive Vertragsverletzung, sondern auch der objek-tive Tatbestand von Art. 162 Abs. 1 StGB erfüllt. Danach macht sich strafbar, „wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis, das er infolge einer gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht bewahren sollte, verrät“.

− Lässt jemand im Rahmen der Vertragsdurchführung anerkannte Regeln der Baukunde ausser Acht und entsteht dem Vertragspartner dadurch ein Schaden, ist u.U. nicht nur eine positive Vertragsverletzung, sondern auch der objektive Tatbestand von Art. 229 StGB gegeben.

b) Im Zivilrecht spielt die Unterscheidung zwischen Vorsatz und Fahrläs-sigkeit eine untergeordnete Rolle486. Insbesondere besteht eine Haftung aus positiver Vertragsverletzung unabhängig davon, ob die Pflichtverletzung fahrlässig oder vorsätzlich erfolgte. Demgegenüber verlangen die Straftat-bestände in subjektiver Hinsicht in der Regel Vorsatz (so ausdrücklich Art. 12 Abs. 1 StGB)487, worin eine zweite Hürde zu sehen ist.

c) Daneben bestehen jedoch auch – in geringerem Umfang – fahrlässige Delikte. Dabei ist insbesondere die fahrlässige Körperverletzung nach Art. 125 StGB sowie das fahrlässige Ausserachtlassen der Regeln der Bau-kunde nach Art. 229 Abs. 2 StGB zu erwähnen. Da sich jedoch die Fahr-lässigkeit im Strafrecht – im Gegensatz zum Zivilrecht – nach subjektiven Kriterien beurteilt, muss nicht in jedem Fall, wo der Schädiger in zivilrecht-licher Hinsicht fahrlässig gehandelt hat, auch in strafrechtlicher Hinsicht Fahrlässigkeit vorliegen:

In zivilrechtlicher Hinsicht liegt Fahrlässigkeit vor, wenn eine Verhaltens-pflicht nicht mit Wissen und Willen verletzt wird, sondern entweder weil

485 BSK/NIGGLI, N 11 ff. zu Art. 159 StGB. 486 KOLLER, OR AT, § 48 N 45. 487 Art. 12 Abs. 1 StGB: „Bestimmt es das Gesetz nicht ausdrücklich anders, so ist nur

strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen vorsätzlich begeht.“ Vgl. auch TRECH-SEL/NOLL, S. 94.


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sich die eine Vertragspartei der Verhaltenspflicht nicht bewusst war (sog. unbewusste Fahrlässigkeit) oder weil sie davon ausging, die Pflichtverlet-zung führe nicht zu einem Schadensereignis (sog. bewusste Fahrlässig-keit)488. Welche Sorgfalt eine Vertragspartei aufzubringen hat, mithin der Umfang der Verhaltenspflichten, richtet sich dabei nach objektiven Kriteri-en489.

Regelmässig wird ausgeführt, Fahrlässigkeit bedeute „das Ausserachtlassen der im Verkehr geforderten Sorgfalt“490. Da jedoch nach der hier vertretenen Ansicht bereits die Verhaltenspflichten objektiviert sind491, stellt jede Pflichtverletzung ein solches „Ausserachtlassen“ dar492. Fraglich ist lediglich, ob die Sorgfaltspflicht vorsätzlich oder fahrlässig ausser Acht gelassen wurde.

Demgegenüber ergibt sich im Strafrecht die geforderte Sorgfalt aus den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen493. Dies geht be-reits aus Art. 12 Abs. 3 StGB hervor: „Pflichtwidrig ist die Unvorsichtig-keit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Um-ständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.“ Zu den persönlichen Verhältnissen zählen „namentlich die geistigen Anlagen, die Bildung, die berufliche Erfahrung“. „Es frägt sich daher [...] [jeweils], ob [...] [der schädigenden Person] nach den Umständen und den persönli-chen Verhältnissen die objektiv gebotenen Vorsichtsmassnahmen zumutbar waren.“ (BGE 69 IV 228, 232). Dies wurde beispielsweise verneint in BGE 99 IV 63, 99 IV 127 und 122 IV 145. Es ist daher möglich, dass aus-schliesslich in zivilrechtlicher Hinsicht eine fahrlässige Pflichtwidrigkeit vorliegt, nicht jedoch in strafrechtlicher Hinsicht. Beispiel:

Angenommen ein Arzt ist aus positiver Vertragsverletzung haftbar, weil er fahrlässi-gerweise eine (objektive) Sorgfaltspflicht verletzt hat, wodurch dem Patienten ein Schaden entstanden ist. Auch wenn der objektive Tatbestand der Körperverletzung gegeben ist und der Arzt in zivilrechtlicher Hinsicht fahrlässig gehandelt hat, ist nicht ohne Weiteres der Tatbestand der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 StGB gegeben. Denn die strafrechtliche Fahrlässigkeit kann aufgrund der persönlichen Verhältnisse des Arztes ausgeschlossen sein (vgl. z.B. BGE 69 IV 228).

488 KOLLER, OR AT, § 48 N 52. 489 Vgl. dazu KOLLER, OR AT, § 48 N 14 ff. Immerhin hat ein Schuldner, der überdurch-

schnittliche Fähigkeiten, Kenntnisse oder Eigenschaften aufweist, diese auch einzu-setzen (KOLLER, OR AT, § 48 N 18 ff.). Insofern werden die subjektiven Verhältnisse auch im Rahmen der positiven Vertragsverletzung beachtet.

490 Vgl. z.B. SCHWENZER, N 22.14. 491 Vgl. KOLLER, OR AT, § 48 N 46. 492 KOLLER, OR AT, § 48 N 52 f.; vgl. auch ROBERTO, N 216 ff. 493 Vgl. dazu BSK/JENNY, N 79 ff. zu Art. 12 StGB.


103

d) Eine vierte Hürde ergibt sich aus den Schuldausschlussgründen im Strafrecht: Im Rahmen einer positiven Vertragsverletzung handelt eine Per-son immer dann schuldhaft, „wenn sie im Zustand der Urteilsfähigkeit eine vertragliche Verhaltenspflicht verletzt“494, unabhängig davon, ob diese Ver-letzung fahrlässigerweise oder vorsätzlich erfolgt. Es steht demnach im Zi-vilrecht ein Schuldausschlussgrund, die Urteilsunfähigkeit, im Vorder-grund.

Demgegenüber kennt das Strafrecht weitere Schuldausschlussgründe495. Neben der Schuldunfähigkeit (Art. 19 Abs. 1 StGB) kennt das Strafrecht den entschuldbaren Notstand (Art. 18 Abs. 2 StGB), die entschuldbare Notwehr (Art. 16 Abs. 2 StGB) und den Irrtum über die Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum, Art. 21 StGB). Diese Schuldausschlussgründe werden nicht auf das Zivilrecht übernommen496. Es kann daher vorkommen, dass wohl der schädigende Vertragspartner zivilrechtlich aus positiver Vertragsverlet-zung haftet, in strafrechtlicher Hinsicht jedoch kein Verschulden gegeben ist. Beispiel:

Muss ein Sicherheitsbeauftragter (z.B. ein Leibwächter) um sein eigenes Leben fürchten und verletzt er daraufhin seine Pflichten aus dem Bewachungsvertrag, in dem er sich „aus dem Staub macht“, kann der Auftraggeber den Beauftragten bei ei-nem allfälligen Schaden zivilrechtlich belangen. In strafrechtlicher Hinsicht könnte allerdings ein Schuldausschlussgrund, ein entschuldbarer Notstand nach Art. 18 Abs. 2 StGB, vorliegen.

III. Rechtsfolge: Längere strafrechtliche Verjährung Führt die positive Vertragsverletzung gleichzeitig zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit (Tatbestandsvoraussetzung), ist eine allfällig längere strafrechtliche Verjährung auf die Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverletzung anwendbar (Rechtsfolge).

Nach der hier vertretenen Ansicht ist in solchen Fällen im Zeitpunkt der er-sten (zivilrechtlichen497) Unterbrechungshandlung zu prüfen, ob die zivil-rechtliche Verjährung unter Anwendung des zivilrechtlichen Verjährungs-beginns, der zivilrechtlichen Verjährungsfrist und der zivilrechtlichen Ver-

494 KOLLER, OR AT, § 48 N 38. 495 Vgl. z.B. TRECHSEL/NOLL, S. 163 ff. 496 KOLLER, OR AT, § 48 N 39. 497 Mit der Revision der Verfolgungsverjährung sind die Hemmungs- und Unterbre-

chungsgründe im Strafrecht weggefallen (Trechsel/TRECHSEL, N 4 vor Art. 97 StGB; JOSITSCH/SPIELMANN, S. 190).


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jährungshemmung bereits eingetreten ist. Ist dies der Fall, stellt sich in ei-nem zweiten Schritt die Frage, ob auch die strafrechtliche Verjährung unter Anwendung des strafrechtlichen Verjährungsbeginns und der strafrechtli-chen Verjährungsfrist bereits eingetreten ist. Es ist also das strafrechtliche Verjährungsrecht insgesamt zur Anwendung zu bringen. Insbesondere kann man nicht einfach die zivilrechtliche Verjährungsfrist durch die strafrechtli-che ersetzen (BGE 77 II 314 E. 3b). Ist die strafrechtliche Verjährung noch nicht eingetreten, führt die (zivilrechtliche) Unterbrechungshandlung der (strafrechtlichen) Verjährungsfrist dazu, dass die zivilrechtliche Verjäh-rungsfrist von neuem zu laufen beginnt.

Die Dauer der neuen Verjährungsfrist im Falle der (zivilrechtlichen) Unter-brechung der (strafrechtlichen) Verjährungsfrist ist umstritten. Rechtspre-chung und h.L. gehen davon aus, dass durch die Unterbrechungshandlung die längere strafrechtliche Verjährungsfrist von neuem zu laufen beginnt (BGE 6B_134/2009 E. 4; 131 III 430 E. 1.2; 127 III 538 E. 4c und 4d)498. Dies ist jedoch nach der hier vertretenen Ansicht aus teleologischen Ge-sichtspunkten abzulehnen499: Art. 60 Abs. 2 OR soll lediglich gewährlei-sten, dass die zivilrechtlichen Ansprüche mindestens solange geltend ge-macht werden können, wie der Schädiger strafrechtlich belangt werden kann. Dieser Zweck wird bereits erfüllt, wenn der Gläubiger die Möglich-keit hat, die Verjährung bis zum Eintritt der strafrechtlichen Verjährung (durch eine zivilrechtliche Unterbrechungshandlung) zu verhindern. Um „weiter zu gehen […] besteht keinerlei Grund“500.

§ 20. Die strafrechtliche Verjährungsordnung

Es hat sich gezeigt, dass im Anwendungsbereich von Art. 60 Abs. 2 OR auf die Verjährung einer Schadenersatzforderung aus positiver Vertragsverlet-zung der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs (I.) und die strafrechtliche Verjährungsfrist (II.) anzuwenden sind. Im Folgenden sollen diese Elemen-te der strafrechtlichen Verjährung dargestellt werden.

Die strafrechtliche Verjährungsordnung wurde im Rahmen der Reform des allgemei-nen Teils des StGB erheblich vereinfacht. Für Taten, die vor dem 1.10.2002 began-gen worden sind, ist jedoch grundsätzlich noch das alte Verjährungsrecht anwendbar (Art. 389 StGB). Im Folgenden wird lediglich das neue Verjährungsrecht dargestellt.

498 REY, Haftpflichtrecht, N 1682; BK/BREHM, N 93 zu Art. 60 OR. 499 Gl.M. HAUSHEER/JAUN, S. 60; VON BÜREN, S. 427; SPIRO I, S. 199. 500 SPIRO I, S. 199.

§ 20 Die strafrechtliche Verjährungsordnung

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I. Der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs 1. Ordentlicherweise ist für den Beginn des Fristenlaufs auf den Zeitpunkt der Tathandlung, d.h. denjenigen Zeitpunkt, in dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausgeführt oder unterlassen hat, abzustellen (Art. 98 lit. a StGB)501. Dieser Zeitpunkt liegt dann, wenn sich die strafbare Handlung aus einer positiven Vertragsverletzung herleitet, in der Pflichtverletzung im zivilrechtlichen Sinn, während für den Beginn der zivilrechtlichen Verjäh-rungsfrist die blosse Pflichtverletzung (noch) keine Klagbarkeit und damit Fälligkeit der Schadenersatzforderung begründet (vgl. oben § 6). Durch die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR wird die Verjährungsfrist daher dem Grundsatz nach502 zeitlich vorverlegt.

2. Diese Regelung führt dazu, dass Erfolgsdelikte (z.B. die Körperverlet-zung oder die Sachbeschädigung) verjähren können, bevor der Taterfolg eingetreten ist503. Dies ist insbesondere bei fahrlässigen Erfolgsdelikten (z.B. der fahrlässigen Körperverletzung nach Art. 125 StGB oder dem fahr-lässigen Ausserachtlassen der Regeln der Baukunde nach Art. 229 Abs. 2 StGB) problematisch: Während bei einem vorsätzlichen Erfolgsdelikt zum Zeitpunkt des Verjährungsbeginns, also zum Zeitpunkt der Tathandlung, immerhin ein strafbarer Versuch vorliegt (vgl. Art. 22 Abs. 1 StGB), „ist bei fahrlässigen Erfolgsdelikten zu diesem Zeitpunkt noch nicht einmal die Strafbarkeitsgrenze erreicht“504.

In der Lehre wurde daher verschiedentlich eine „berichtigende Auslegung“ von Art. 98 lit. a StGB gefordert, wonach die Verjährungsfrist grundsätz-lich mit dem Erfolgseintritt505 oder zumindest mit der Strafbarkeit506 zu lau-fen beginnen soll.

Das Bundesgericht hat jedoch schon in BGE 101 IV 20 (= Pra 1975 Nr. 106) festgehalten, die Verjährungsfrist beginne auch in solchen Fällen bereits mit der Tathandlung zu laufen. Diese Rechtsprechung wurde in BGE 134 IV 297 bestätigt. Insbesondere aufgrund der Tatsache, dass die Problematik bereits unter Art. 71 a.F. StGB bekannt war, der Gesetzgeber jedoch bei der Revision des allgemeinen Teils des StGB an dieser Regelung

501 BSK/MÜLLER, N 1 zu Art. 98 StGB. 502 Klagbarkeit und Verhaltenspflichtverletzung können sich freilich überlagern. 503 Vgl. die in BGE 134 IV 297 E. 4.2 zitierten Autoren. 504 JOSITISCH/SPIELMANN, S. 192; TRACHSEL, S. 82 ff. Ein fahrlässiger Versuch ist nicht

möglich (vgl. z.B. BSK/JENNY, N 2 zu Art. 22 StGB). 505 WALDER, zit. nach TRACHSEL, S. 83. 506 JOSITSCH/SPIELMANN, S. 189 ff., S. 194.


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festgehalten hat, dürfte in Zukunft für eine abweichende Auslegung kein Raum mehr bestehen (BGE 134 IV 297 E. 4.1).

Dass die Verjährung vor Eintritt des Taterfolgs eintreten kann, hat das Bundesgericht neuerdings in BGE 8C_470/2009 E. 7.4 in allgemeiner Wei-se bestätigt: „Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass gemäss konstan-ter Rechtsprechung sowohl bei Haftungsansprüchen nach VG, wie auch im Bereich des Strafrechts und des ausservertraglichen Haftpflichtrechts für den Beginn der Frist der absoluten Verjährung/Verwirkung entsprechend dem Wortlaut der jeweiligen Bestimmung auf den Zeitpunkt der schädi-genden Handlung, nicht auf denjenigen des Eintritts des Schadens bzw. Er-folgs abgestellt wird [...].“ (E. 7.5).

3. Sowohl beim echten als auch beim unechten Unterlassungsdelikt be-ginnt die Verjährungsfrist mit dem Tag, an dem oder bis zu welchem der Täter hätte handeln sollen, zu laufen507. Demgegenüber beginnt bei der po-sitiven Vertragsverletzung die Verjährungsfrist erst dann zu laufen, wenn das Unterlassen zu Anhaltspunkten geführt hat, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden eintreten wird. Auch in diesen Fäl-len wird demnach durch die Anwendung von Art. 60 Abs. 2 OR der Beginn des Fristenlaufs dem Grundsatz nach zeitlich nach vorne verschoben (Bei-spiel 1). Die Regel dürfte allerdings sein, dass bis zur zivilrechtlichen Fäl-ligkeit eine Handlungspflicht bestanden hat und der zivilrechtliche und der strafrechtliche Beginn des Fristenlaufs zusammenfallen (Beispiel 2)

Beispiel 1: Ein Arzt weigert sich, den Patienten P. gegen die Grippe zu impfen508. Einige Zeit später erkrankt P. an der Grippe, worauf ihm ein Erwerbsausfall entsteht. Die strafrechtliche Verjährungsfrist beginnt im Zeitpunkt der unterlassenen Impfung; die zivilrechtliche demgegenüber erst mit der Erkrankung. – Beispiel 2: Hält der Verantwortliche den Betrieb einer fehlerhaften Seilbahn aufrecht, obwohl er Kennt-nis vom technischen Problem hat, so beginnt (auch) die strafrechtliche Verjährung erst mit dem Unfalltag zu laufen (BGE 122 IV 62)509.

4. Art. 98 lit. c StGB regelt den Beginn des Fristenlaufs bei Dauerdelikten. Ein solches liegt vor, wenn der Täter den rechtswidrigen Zustand nicht nur herbeiführt, sondern ihn aufrecht erhält510. Ein typisches Dauerdelikt stellt beispielsweise die Freiheitsberaubung nach Art. 183 StGB dar511. Es ist je-

507 TRACHSEL, S. 89 f.; Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB; BSK/MÜLLER, N 7 zu

Art. 98 StGB; Donatsch/HUG, N 3 zu Art. 98 StGB. 508 Beispiel nach Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB. 509 Beispiel nach Trechsel/TRECHSEL, N 3 zu Art. 98 StGB. 510 Statt aller BSK/MÜLLER, N 20 zu Art. 98 StGB. 511 Z.B. STRATENWERTH, § 12 N 10.


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doch nicht erforderlich, dass die Perpetuierung Gegenstand des Straftatbe-standes ist. Es können daher auch Straftatbestände, bei denen sich das straf-rechtlich relevante Unrecht in der Herbeiführung eines bestimmten Zustan-des erschöpft, wie z.B. die Körperverletzung, Dauerdelikte darstellen512. Nach Art. 98 lit. c StGB beginnt die Verjährungsfrist in diesen Fällen mit dem Tag, an dem das Verhalten aufhört, zu laufen.

Leitet sich die strafbare Handlung aus einer positiven Vertragsverletzung ab, liegt ein Dauerdelikt im Falle einer Dauerstörung vor. Bei einer Dauer-störung beginnt die zivilrechtliche Verjährungsfrist frühestens mit Ende der Störung zu laufen (oben S. 48 ff.).

5. Von den Dauerdelikten zu unterscheiden ist der Fall, wo „der Täter die strafbare Tätigkeit zu verschiedenen Zeiten ausführt“ (Art. 98 lit. b StGB513). Diese Unterscheidung entspricht im Zivilrecht der Unterschei-dung zwischen der Dauerstörung und der wiederholten Störung (vgl. oben S. 48 ff.). Ergibt sich demnach die Haftung aus positiver Vertragsverlet-zung aus einer wiederholten Störung, und liegt gleichzeitig ein Anwen-dungsfall von Art. 60 Abs. 2 OR vor, ist auf den Verjährungsbeginn Art. 98 lit. b StGB anwendbar.

Gemäss dieser Bestimmung beginnt die Verjährungsfrist „mit dem Tag, an dem [der Täter] die letzte Tätigkeit ausführt“. Diese Regelung wurde je-doch in der Lehre zunehmend kritisiert, da sie „weder gerecht noch krimi-nalpolitisch sinnvoll“ erscheint514. Problematisch ist, dass der Beginn der Verjährungsfrist durch diese Bestimmung in unverhältnismässiger Weise hinausgezögert wird, und dadurch die Verjährungszwecke gefährdet wer-den515, ohne dass diese Wirkung kriminalpolitisch notwendig erscheint. Angesichts dieser Kritik hat das Bundesgericht in seiner neueren Recht-sprechung die Figur der verjährungsrechtlichen Einheit weitgehend aufge-geben (BGE 131 IV 83 E. 2.4; 132 IV 49 E. 3.1 = Pra 2007 Nr. 12; 133 IV 256 E. 4.5.3; 6B_396/2008 E. 4.4) und den Tatbestand von Art. 98 lit. b StGB stark eingeschränkt.

512 STRATENWERTH, § 12 N 10. 513 Hervorhebung durch den Autor. 514 STRATENWERTH, § 19 N 16; vgl. weiter die bei BSK/MÜLLER, N 17 zu Art. 98 StGB

zitierte Literatur. Insbesondere Donatsch/HUG (2004), der vor der Praxisänderung des BGE die Frage aufwarf, ob mit der Revision des StGB nicht auf die verjährungsrecht-liche Einheit verzichtet werden könne (S. 150 f.).

515 STRATENWERTH, § 19 N 16. Vgl. z.B. BGE 72 IV 179, wo der Verjährungseintritt für eine passive Bestechung um mehr als 20 Jahre hinausgeschoben wurde und zwar bloss deshalb, weil der Täter dasselbe Delikt später nochmals begangen hatte.


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Die neue bundesgerichtliche Rechtsprechung führt zu einer Angleichung mit der Rechtslage im Zivilrecht: Im Zivilrecht werden bei einer wiederhol-ten Störung grundsätzlich ebenfalls mehrere Schadenersatzansprüche mit einer individuellen Verjährung angenommen516.

II. Die strafrechtliche Verjährungsfrist Die Dauer der strafrechtlichen Verjährungsfrist ist in Art. 97 StGB geregelt. Nach dem hier interessierenden Abs. 1 gilt Folgendes:

1. Massgebend für die Dauer der Verjährungsfrist ist die höchste im ge-setzlichen Tatbestand angedrohte Strafe (BGE 136 IV 117 E. 4.3.3). Strafschärfungs- oder Strafminderungsgründe des Allgemeinen Teils (Art. 47 ff. StGB) werden nicht berücksichtigt517. Berücksichtigt wird frei-lich, wenn bei Strafnormen des besonderen Teils qualifizierte oder privile-gierte Tatbestände bestehen (wie z.B. bei der Köperverletzung). In diesem Fall ist das Strafmass jenes Tatbestandes massgebend, dessen der Täter be-schuldigt wird518.

2. Umstritten ist jedoch die Rechtslage, wenn die Strafnorm des besonderen Teils in pauschaler Weise Strafschärfungsgründe vorsieht, „so dass bei der Beantwortung der Frage, ob ein solcher Schärfungsgrund [...] vorliegt, der richterlichen Subsumption ein besonderes Gewicht zukommt“519 (z.B. Art. 144 Abs. 3 StGB: „grosser Schaden“520; Art. 273 Abs. 3 StGB: „in schweren Fällen“).

Wird davon ausgegangen, dass es sich dabei um blosse Strafzumessungs-kriterien handelt, muss für die Festsetzung der Verjährungsfrist immer vom Grundtatbestand ausgegangen werden. Werden diese Strafverschärfungs-gründe hingegen wie qualifizierte Tatbestände des besonderen Teils behan-delt, ist eine entsprechende Qualifikation verjährungsrechtlich relevant. Ein Teil der Lehre vertritt die Ansicht, bei solchen Strafschärfungsgründen handle es sich grundsätzlich um Strafzumessungskriterien521. Ein anderer

516 KOLLER, OR AT, § 71 N 45; VON BAR II, N 551. 517 Trechsel/TRECHSEL, N 1 zu Art. 97 StGB; Donatsch/HUG, N 5 zu Art. 97 StGB;

BSK/MÜLLER, N 10 zu Art. 97 StGB. 518 Trechsel/TRECHSEL, N 1 zu Art. 97 StGB; Donatsch/HUG, N 5 zu Art. 97 StGB;

BSK/MÜLLER, N 11 ff. zu Art. 97 StGB. 519 BSK/MÜLLER, N 12 zu Art. 97 StGB. 520 Auch in diesem Fall kommt der richterlichen Subsumption ein besonderes Gewicht

zu (a.A. STRATENWERTH, § 6 N 7). 521 In diesem Sinne STRATENWERTH, § 6 N 9 f. Vgl. für weitere Nachweise Trech-

sel/TRECHSEL, N 2 zu Art. 97 StGB.


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Teil der Lehre522 sowie das Bundesgericht (z.B. BGE 108 IV 42) vertreten demgegenüber die gegenteilige Ansicht.

3. In denjenigen Fällen, bei denen zwischen objektivem Tatbestand und dem Tatbestand der positiven Vertragsverletzung ein besonders enges Ver-hältnis besteht, beträgt die Verjährungsfrist i.d.R. sieben Jahre:

− Die schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB unterliegt einer Verjäh-rungsfrist von 15 Jahren. Im Falle der einfachen oder fahrlässigen Körperver-letzung (Art. 123 oder 125 StGB) kommt demgegenüber lediglich eine Verjäh-rungsfrist von sieben Jahren zur Anwendung.

− Im Falle einer Sachbeschädigung nach Art. 144 StGB dauert die Verjährungsfrist in den Fällen von Abs. 1 und 2 sieben Jahre. Hat der Täter jedoch einen „grossen Schaden“ verursacht, kann die Verjährungsfrist nach bundesgerichtlicher Recht-sprechung auch 15 Jahre betragen.

− Bei der ungetreuen Geschäftsbesorgung nach Art. 158 StGB dauert die Verjäh-rungsfrist je nach Tatbestand sieben oder 15 Jahre.

− Der Missbrauch von Lohnabzügen nach Art. 159 StGB unterliegt einer sieben-jährigen Verjährungsfrist.

− Die Verletzung des Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses nach Art. 162 StGB unterliegt einer siebenjährigen Verjährungsfrist.

− Im Falle einer Gefährdung durch Verletzung der Regeln der Baukunde nach Art. 229 StGB kommt einer Verjährungsfrist von sieben Jahren zur Anwendung.

522 Trechsel/TRECHSEL, N 2 zu Art. 97 StGB.

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Das geltende Verjährungsrecht für Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung wird teilweise kritisiert. Dabei stehen insbesondere zwei Punkten im Vordergrund523: Zum einen wird vorgebracht, dass das Verjährungsrecht für sämtliche Schadenersatzforderungen – also z.B. auch für solche aus positiver Vertragsverletzung und aus Delikt – vereinheitlicht werden soll. Zum anderen wird eine „Neuregelung der ordentlichen Verjäh-rung nach dem Konzept der doppelten Fristen“524 gefordert. Nach der hier vertretenen Ansicht muss ein gerechtes Verjährungssystem differenzieren. Insbesondere ist an der verjährungsrechtlichen Unterscheidung zwischen vertraglichen Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung und ausservertraglichen Schadenersatzforderungen aus Delikt festzuhalten (§ 21). Demgegenüber bestehen gute Gründe, das System der doppelten Fristen auch für das allgemeine Verjährungsrecht zu übernehmen (§ 22).

§ 21. Keine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts

Das schweizerische Recht sieht ein differenziertes Verjährungsrecht vor, das z.B. nach dem Inhalt, dem Rechtsgrund oder den Parteien der Forde-rung unterscheidet. Demgegenüber wird teilweise von einem internationa-len Trend in Richtung einer Vereinheitlichung des Verjährungsrechts ge-sprochen525. Als „Beweis“ dafür wird regelmässig die Schuldrechtsreform in Deutschland erwähnt526. Nach der hier vertretenen Ansicht muss jedoch ein gerechtes und den praktischen Bedürfnissen entsprechendes Verjäh-rungssystem differenzieren (Ziff. 1). Die durch die Differenzierung entste-henden Probleme sind grundsätzlich in Kauf zu nehmen und wiegen bei näherer Betrachtung nicht schwer (Ziff. 2). Dass um eine Differenzierung nicht herumzukommen ist, zeigt schlussendlich ein Blick auf die Rechtsla-ge in Deutschland nach der Schuldrechtsreform (Ziff. 3).

523 Vgl. z.B. PICHONNAZ, S. 71 ff.; LOSER, S. 223 f.; LOSER-KROGH, S. 197 ff.; KRAUS-

KOPF, HAVE 2009, S. 277; BERTI, Die Verjährung vertraglicher Schadenersatzforde-rungen, S. 27 f.; GAUCH, Verjährungsunsicherheiten, S. 251 f.

524 LOSER-KROGH, S. 200. 525 Z.B. ZIMMERMANN, S. 89 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; PICHONNAZ,

S. 79 f.; LOSER-KROGH, S. 197 ff.; KRAUSKOPF, HAVE 2009, S. 277; GAUCH, Verjäh-rungsunsicherheiten, S. 251 f.

526 So z.B. PICHONNAZ, S. 79.

§ 21 Keine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts

111

1. Ein gerechtes System muss differenzieren. Sofern eingewendet wird, es sei stossend, vertragliche und deliktische Schadenersatzansprüche einem unterschiedlichen Verjährungsregime zu unterstellen, „en dépit d’une justi-fication de la prescription identique“527, kann dem nicht gefolgt werden: Die Verjährung ergibt sich aus einer Abwägung zwischen den Gläubigerin-teressen auf der einen Seite und den von der Verjährung zu schützenden In-teressen auf der anderen Seite. Es ist zwar richtig, dass diese Interessen grundsätzlich dieselben sind, unabhängig vom Rechtsgrund, der Art der Forderung oder den konkreten Umständen. Die Interessen sind jedoch in den einzelnen Fällen unterschiedlich zu gewichten. So kann es auf der ei-nen Seite vorkommen, dass aufgrund der konkreten Verhältnisse dem Gläubiger eine besondere Schutzbedürftigkeit oder -würdigkeit zukommt (z.B. bei der positiven Vertragsverletzung, vgl. oben S. 13 ff.). Auf der an-deren Seite ist es aber auch denkbar, dass die von der Verjährung zu schüt-zenden Interessen aufgrund der konkreten Verhältnisse besonders gefährdet sind (z.B. bei der deliktischen Haftung, oben S. 21 f.). Die Verjährung be-ruht daher „auf einer komplexen Abwägung widerstreitender Interessen“528, die sich von Fall zu Fall unterschiedlich präsentieren. Eine Einheitslösung wird diesen unterschiedlichen Interessenlagen und damit letztendlich den praktischen Bedürfnissen, die an das Verjährungsrecht gestellt werden, nicht gerecht529. „Ein gutes, und das heisst immer auch gerechtes Verjäh-rungssystem kann [daher] nicht einfach sein, sondern muss in vielfältiger Weise differenzieren.“530

Eine solche Differenzierung drängt sich beispielsweise zwischen der Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positiver Vertragsverletzung und der Verjährung von Schadenersatzforderungen aus Delikt auf, da sich sowohl die Gläubigerinteressen als auch die von der Verjährung zu schützenden Interessen völlig unterschiedlich prä-sentieren (oben S. 20 ff.).

Aufgrund des Gesagten kann es nicht nur vorkommen, dass unterschiedli-che Sachverhalte mit unterschiedlichen Interessenslagen ungerechtfertig-terweise verjährungsrechtlich gleich behandelt werden, sondern auch, dass die verjährungsrechtliche „Unterschiedlichkeit [...] nicht immer hinreichend gerechtfertigt [ist]“531.

527 PICHONNAZ, S. 79. 528 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868. 529 ZÖLLNER, S. 166; ANDREWS, S. 596 f. 530 ZÖLLNER, S. 171. 531 Staudinger/PETERS (2001), N 45 vor Art. 194 ff. a.F. BGB.


112

2. Die durch die Differenzierung entstehenden Schwierigkeiten sind in Kauf zu nehmen. Zum Teil wird zwar anerkannt, dass Differenzierungen im Verjährungsrecht grundsätzlich gerechtfertigt sind. Eine Vereinheitli-chung dränge sich jedoch auf, um Abgrenzungsschwierigkeiten zu verhin-dern532. Aufgrund solcher Abgrenzungsschwierigkeiten wird sogar teilwei-se von einer „systemsprengenden Kraft“533 eines differenzierenden Verjäh-rungssystems gesprochen. Nach der hier vertretenen Ansicht sind Abgren-zungsschwierigkeiten grundsätzlich in Kauf zu nehmen (a.). Zudem wiegen die vorgebrachten Schwierigkeiten bei näherer Betrachtung nicht schwer (b.).

a) Drängt sich eine Differenzierung aus Gesichtspunkten der Gerechtigkeit und der Bedürfnisse, die an ein Verjährungsrecht gestellt werden, auf, scheint es problematisch, wenn darauf verzichtet wird, bloss um schwieri-gen Abgrenzungsfragen aus dem Weg zu gehen. Vielmehr sind solche Ab-grenzungsfragen grundsätzlich in Kauf zu nehmen. Statt auf jegliche Diffe-renzierung zu verzichten, sollte versucht werden, klare Abgrenzungen zu finden, welche die divergierenden Interessen optimal berücksichtigen.

b) Es ist offensichtlich, dass auch bei aller Anstrengung nicht immer griffi-ge Abgrenzungskriterien ersichtlich sind534. Die dadurch entstehenden Pro-bleme sind jedoch weniger gravierend als dargestellt. Die (angeblich) „sy-stemsprengende Kraft“535 eines differenzierenden Verjährungsrechts ist bei näherer Betrachtung „nicht mehr als eine pompöse Floskel“536.

Zunächst wird eine Gefahr darin gesehen, dass vom Gläubiger versucht wird, auf einen längerfristig verjährenden Anspruch auszuweichen und da-durch die der strengeren Verjährungsregelung zugrunde liegende Wertung unterlaufen werde537. Diese Gefahr kann jedoch durch eine entsprechende Rechtsprechung verhindert werden. So kommen beispielsweise nach stän-diger Rechtsprechung des Bundesgerichts die Schadenersatzansprüche nach Art. 97 Abs. 1 OR neben der Sachmängelgewährleistung konkurrierend zur Anwendung. Dabei sind jedoch alle Besonderheiten des Sachmängelrechts (insbesondere die Verjährung) auf den Anspruch aus Art. 97 Abs. 1 OR zu

532 ZIMMERMANN, S. 80 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 868; PETERS/ZIMMERMANN,

S. 196 ff., 290 ff.; ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684 ff.; vgl. auch KESS-LER, S. 10: „Die Differenzen [...] mögen zwar sachlich erklärbar sein, bereiten den Parteien in der Praxis aber zuweilen Abgrenzungsprobleme.“.

533 ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. 534 PETERS/ZIMMERMANN, S. 290. 535 ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. 536 ZÖLLNER, S. 167. 537 PETERS/ZIMMERMANN, S. 197.

§ 21 Keine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts

113

übertragen538. Die kurze Verjährungsfrist von Art. 210 OR und die ihr zugrundeliegende Wertung können aufgrund dieser Rechtsprechung nicht unterlaufen werden. Zudem scheint die Argumentation der Befürworter ei-nes einheitlichen Verjährungsrechts widersprüchlich, wenn eigenwendet wird, es müsse auf eine Wertung (und die damit verbundene Differenzie-rung539) verzichtet werden, da bei einem differenzierenden (wertenden) Sy-stem die Gefahr bestehe, dass die dem System zugrundeliegenden Wertun-gen unterlaufen würden540.

Weiter wird vorgebracht, dass durch ein differenzierendes Verjährungsrecht die Gefahr „heraufbeschworen“ werde, „dass die Systematik des materiel-len Rechts durch Verjährungsfragen beeinflusst wird“541. Dieser Einfluss des Verjährungsrecht kann sich jedoch in gewissen Fällen als Chance und nicht als Gefahr für die Rechtsordnung erweisen. So beispielsweise im Fal-le der Culpa-Haftung: Die Forderung der Befürworter eines vereinheitlich-ten Verjährungsrechts, dass solche „Entwicklungen [...] durch die materiel-len Problemstellungen bestimmt werden, nicht durch Verjährungsfra-gen“542, scheint im Falle der Culpa-Haftung nicht erfüllt zu sein. Wahr-scheinlicher ist, dass diese „dogmatische Hilfsfigur“ geschaffen wurde, um die Unzulänglichkeiten des Deliktsrechts (insbesondere die Verjährung) zu umgehen543. Dennoch handelt es sich heute um ein Institut, das „fest eta-bliert“544 ist.

Schlussendlich wird von den Befürwortern eines einfachen Verjährungs-rechts vorgebracht, ein solches System diene dem „sozialen Frieden“545 und führe zu einer Entlastung der Gerichte. Es ist jedoch zu bezweifeln, ob ein Verjährungsrecht, das die unterschiedlichen Interessen in keiner Weise be-rücksichtigt (beispielsweise das besondere Vertrauen des Vertragspartners, vgl. oben S. 13 ff.), dem sozialen Frieden dienlich ist. Sozialer Friede wird eher durch ein gerechtes, also ein differenzierendes System und nicht durch ein einfaches System erreicht. Dass sich die Gerichte möglicherweise inten-siv mit Verjährungsfragen beschäftigen müssen, ist zwar richtig, jedoch

538 HONSELL, OR BT, S. 109 f. m.H. auf die Rechtsprechung. 539 Bei einem einheitlichen Verjährungsrecht wird die wertende Abwägung zwischen den

divergierenden Interessen gerade nicht vorgenommen. 540 ZÖLLNER, S. 167. 541 PETERS/ZIMMERMANN, S. 291; vgl. auch PICHONNAZ, S. 80. 542 PETERS/ZIMMERMANN, S. 291. 543 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 978 ff. Dieser „Wunsch“ hat sich freilich bezüglich der

Verjährung nicht erfüllt, da das Bundesgericht auf die Culpa-Haftung Art. 60 OR an-wendet (GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, N 971 f.).

544 BSK/BUCHER, N 69b zu Art. 1 OR. 545 Vgl. z.B. PICHONNAZ, S. 78, 80.


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kein Argument für eine Vereinheitlichung des Verjährungsrechts. Die Ent-lastung der Gerichte ist kein Zweck der Verjährung, sondern höchstens ein positiver Nebeneffekt (oben S. 8).

3. Der „Beweis“ als „Gegenbeweis“. Es hat sich gezeigt, dass nicht um ein differenzierendes Verjährungsrecht herumzukommen ist und die (an-geblich) „systemsprengende Kraft“546 eines differenzierenden Verjährungs-rechts bei näherer Betrachtung „nicht mehr als eine pompöse Floskel“547 ist. Dies zeigt auch ein Blick auf die Rechtslage in Deutschland nach der Schuldrechtsreform, die regelmässig als „Beweis“ für eine internationale Entwicklung in Richtung eines einheitlichen Verjährungsrechts aufgeführt wird. Der „Beweis“ ist bei näherer Betrachtung ein „Gegenbeweis“548.

Die Vereinheitlichung des Verjährungsrechts war erklärtes Ziel der Schuld-rechtsreform549. Dieses Ziel hat der Gesetzgeber jedoch selbst desavouiert, indem unzählige Differenzierungen vorgesehen wurden550: § 195 BGB sieht eine „regelmässige Verjährungsfrist“ von drei Jahren vor. Signifikante Abweichungen davon sind jedoch beispielsweise in § 197 BGB enthalten, der aufgrund „unterschiedlicher Gesichtspunkte“551 für spezielle Forderun-gen eine dreissigjährige Verjährungsfrist vorsieht. In § 196 BGB ist z.B. für „Ansprüche auf Übertragung des Eigentums an einem Grundstück“ aus praktischen Gründen552 immerhin eine zehnjährige Verjährungsfrist vorge-sehen. In § 199 BGB, der den Beginn des Fristenlaufs regelt, wird für die Maximalfrist unterschieden, ob die Schadenersatzansprüche auf einer Ver-letzung „des Lebens, des Körpers, der Gesundheit oder der Freiheit beru-hen“ oder nicht. Je nachdem beträgt die Maximalfrist zehn oder 30 Jahre. Eine spezielle Regelung bezüglich des Beginns des Fristenlaufs haben zu-dem Forderungen erfahren, „die auf einem Erbfall beruhen“. Ansprüche, die nicht von § 195 BGB erfasst sind, unterliegen in der Regel ebenfalls ei-ner eigenständigen Regelung, was den Beginn des Fristenlaufs anbelangt553.

546 ZIMMERMANN/LEENEN/MANSEL/ERNST, S. 684. 547 ZÖLLNER, S. 167. 548 Vgl. dazu ausführlich ZÖLLNER, S. 167 ff. 549 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 58 vor § 194 BGB; MünchK/GROTHE, N 30 ff. vor

§ 194 ff. BGB; ZÖLLNER, S. 166; vgl. auch das Gutachten von PETERS/ZIMMERMANN. 550 ZÖLLNER, S. 167 ff. Eine weitere Vereinheitlichung wurde durch das „Gesetz zur An-

passung von Verjährungsvorschriften an das Gesetz zur Modernisierung des Schuld-rechts“ vom 9.12.2004 erreicht (vgl. dazu MüchK/GROTHE, N 33 vor § 194 BGB).

551 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 2 zu § 197 BGB (Hervorhebung durch den Autor). 552 Vgl. z.B. Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu § 196 BGB. 553 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 1 zu § 200 BGB.

§ 22 System der doppelten Fristen

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Diese Liste von Differenzierungen der Verjährungsordnung könnte beliebig fortgesetzt werden554.

Angesichts dieser feinen Differenzierungen kann aufgrund der Schuld-rechtsreform in Deutschland nicht von einem Trend gesprochen werden, dass unterschiedliche Interessenlagen und praktische Gründe in Zukunft für die Ausgestaltung des Verjährungsrechts unbeachtlich sind. Dass durch die Schuldrechtsreform möglicherweise eine gewisse Vereinheitlichung des Verjährungsrechts erreicht wurde, soll nicht bestritten werden. Dies ändert jedoch nichts am grundsätzlichen Festhalten an einem differenzierten Ver-jährungsrecht, ist doch bei einem solchen System nicht nur die Frage zu stellen, ob sich eine Differenzierung aufdrängt, sondern auch, ob eine be-stehende Differenzierung möglicherweise ungerechtfertigt ist und daher ei-ne gewisse Vereinheitlichung notwendig ist (oben S. 111).

§ 22. System der doppelten Fristen

Auf der einen Seite besteht Einigkeit darüber, dass die Verjährung grund-sätzlich erst dann eintreten soll, wenn der Gläubiger eine „faire Chance“ hatte, den Lauf der Verjährung zu unterbrechen555. Auf der anderen Seite ist für den Eintritt der Verjährung grundsätzlich eine Maximalfrist zu set-zen, will man die Verjährung nicht ihrer Funktion berauben556. Diese ent-gegengesetzten Anforderungen an das Verjährungsrecht haben dazu ge-führt, dass in verschiedenen Rechtsordnungen eine Kombination von relati-ven und absoluten Fristen eingeführt wurde557. Im Folgenden wird zunächst auf die einzelnen Fragen im Zusammenhang mit der Ausgestaltung des ab-soluten und des relativen Systems genauer eingegangen (I. und II.). Danach wird das allgemeine Verjährungsrecht unter diesen Gesichtspunkten be-trachtet (III.).

554 Vgl. ZÖLLNER, S. 167 ff. 555 Vgl. ausführlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872;

PICHONNAZ, S. 80 ff.; ZIMMERMANN, S. 92 ff.; SCHNAUFER, S. 21. 556 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; ZIMMERMANN, S. 99 ff. 557 Vgl. z.B. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; LEENEN, S. 552 f.; LOSER-KROGH,

S. 197 ff.


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I. Ausgestaltung des relativen Systems Die Verjährung soll grundsätzlich erst dann eintreten, wenn der Gläubiger eine „faire Chance“ hatte, den Verjährungseintritt zu verhindern558. Der Ablauf der relativen Frist ist davon abhängig zu machen. Fraglich ist daher, wann diese Chance gegeben ist (Ziff. 1), was die Wirkungen sind, wenn es an einer solchen Chance fehlt (Ziff. 2) und wie lange die relative Frist zu bemessen ist (Ziff. 3).

1. Am weitestgehendsten ist das Erfordernis einer „fairen Chance“ zur Verhinderung des Verjährungseintritts verwirklicht, wenn auf die tatsächli-che Kenntnis des Gläubigers von den anspruchsbegründenden Tatsachen abgestellt wird. Es hat sich daher zunehmend die Ansicht etabliert, dass die relative Verjährungsfrist erst bei tatsächlicher Kenntnis der Schadenersatz-forderung ablaufen kann. Der „Gesichtspunkt der Kenntnisabhängigkeit [ist] auf eine wachsende Zahl von Ansprüchen erstreckt worden“559. Der tatsächlichen Kenntnis wird in der Regel fahrlässige Unkenntnis gleichge-setzt560. Zudem besteht „offenbar weitgehend Einigkeit darüber, dass die Umstände, auf denen der Anspruch beruht und die Identität des Schuldners die beiden zentralen Punkte sind“, auf die sich die Kenntnis des Gläubigers beziehen muss561.

2. Solange es an der Kenntnis oder zumindest an der fahrlässigen Unkennt-nis fehlt, soll die relative Verjährungsfrist nicht ablaufen. Es sind grund-sätzlich zwei Lösungen denkbar, wie ein solches System ausgestaltet wer-den kann: Verschiedene Rechtsordnungen machen den Beginn des Fristen-laufs von der Kenntnis oder der fahrlässigen Unkenntnis abhängig (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR oder § 199 BGB). Eine andere Möglichkeit besteht dar-in, dass die Verjährungsfrist gehemmt ist, solange keine Kenntnis oder fahr-lässige Unkenntnis vorliegt (so z.B. Art. 14:301 PECL562)563.

558 Vgl. ausführlich SPIRO, FS Lewald, S. 585 ff.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872;

SCHNAUFER spricht von einer „reellen Chance“ (S. 21). 559 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. Vgl. ausführlich zum „Aufstieg des Erkennbarkeits-

kriteriums“ VON BAR/ZIMMERMANN, S. 761 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; VON BAR I, N 395.

560 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 876; VON BAR I, N 395; VON BAR II, N 554 ff. 561 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 759. 562 Vgl. dazu VON BAR/ZIMMERMANN, S. 757 ff. Demgegenüber stellt Art. 134 Abs. 1

Ziff. 6 OR, wie ausführlich dargelegt wurde, keinen solchen Hemmungsgrund dar (oben S. 82 f.).

563 ZIMMERMANN, S. 104 ff.


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Die zweite Variante ist wohl aus Gründen der Beweislastverteilung vorzu-ziehen564: Geht man davon aus, dass der Schuldner den Eintritt der Verjäh-rung zu beweisen hat (z.B. BGE 5A_563/2009 E. 3)565, hat er bei der ersten Lösung auch die Kenntnis bzw. die fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers als Voraussetzung für die Verjährung zu beweisen. Ist die Kenntnis oder die fahrlässige Unkenntnis Voraussetzung für den Beginn des Fristenlaufs, ist der Schuldner demnach streng genommen mit der „unzumutbar schwie-rigen Aufgabe konfrontiert“566, zu beweisen, was der Gläubiger wusste oder hätte wissen müssen. Demgegenüber hat der Gläubiger zu beweisen, dass die Verjährung aufgrund eines Hemmungsgrundes ausnahmsweise nicht eingetreten ist567. Bei der zweiten Lösung hat demnach der Gläubiger zu beweisen, weshalb er die anspruchsbegründenden Tatsachen weder kannte noch hätte kennen müssen.

3. Dauer der relativen Frist. Da die Kenntnis oder die fahrlässige Un-kenntnis Voraussetzung für den Ablauf der relativen Verjährungsfrist ist, kann für die Verjährungsfrist eine kurze Dauer gewählt werden. Denn so-bald dem Gläubiger die Umstände, auf denen der Anspruch beruht, sowie die Identität des Schuldners bekannt sind bzw. bekannt sein müssen, kann erwartet werden, dass er die Schadenersatzforderung geltend macht. Der Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums ist daher eng mit einem Trend zu kürzeren Fristen verbunden568.

Verjährungsordnungen, die den Ablauf der relativen Verjährungsfrist zu-mindest von der fahrlässigen Unkenntnis abhängig machen, sehen in der Regel eine dreijährige Verjährungsfrist vor (so z.B. Art. 14:201 PECL oder § 195 BGB). Wird tatsächliche Kenntnis verlangt, kann die Verjährungs-frist sogar noch kürzer bemessen werden569, so z.B. die einjährige Verjäh-rungsfrist von Art. 60 Abs. 1 OR570. Dennoch führt die kurze einjährige Verjährungsfrist auch bei tatsächlicher Kenntnis in der Praxis häufig zu Problemen und wird daher als zu kurz empfunden571. Die Verjährungsord-

564 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 760 f.; ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 906 m.w.H. 565 So z.B. ZK/OSER/SCHÖNENBERGER, N 2 zu Art. 142 OR. SPIRO führt aus, dass dieser

Grundsatz nicht absolut gilt, da beispielsweise nicht der Schuldner zu beweisen hat, dass kein Hemmungsgrund vorliegt, sondern der Gläubiger, dass ein solcher gegeben ist (SPIRO I, S. 870 Fn 8).

566 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 760. 567 BSK/DÄPPEN, N 14 zu Art. 134 OR. 568 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 569 ZIMMERMANN, S. 76. 570 „Kenntnis“ heisst nicht „Kennenmüssen“ (BK/BREHM, N 59 ff. zu Art. 60 OR). 571 KOLLER, OR AT, § 28 N 39; LOSER, S. 219 f.; REY, Haftpflichtrecht, N 1605;

CR/WERRO, N 10 zu Art. 60 OR; KUONEN, N 1710.


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nung nach Art. 60 Abs. 1 OR wird daher im Vergleich zu derjenigen nach Art. 127 OR i.V.m. Art. 130 Abs. 1 OR als die strengere gesehen572.

II. Ausgestaltung des absoluten Systems Neben der relativen Verjährungsfrist wird regelmässig eine Maximalfrist vorgesehen, ab deren Ablauf „die Parteien die Angelegenheit als unzwei-felhaft erledigt betrachten können“573. Denn die Verjährung kann nicht oh-ne Weiteres auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden, soll sie nicht ihrer Funktion beraubt werden574. Es stellt sich daher die Frage, wann diese absolute Frist zu laufen beginnt (Ziff. 1), wie lange die Maximalfrist sein muss (Ziff. 2) und schlussendlich, ob die absolute Frist gehemmt oder un-terbrochen werden kann (Ziff. 3).

1. Beginn des Fristenlaufs mit schädigender Handlung. Soll die absolute Verjährungsfrist eine Maximalfrist darstellen, darf der Beginn der Verjäh-rungsfrist nicht von einem relativen Tatbestand abhängig gemacht werden, dessen Eintritt auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein kann575. Als „europäischer Standard“576 scheint sich zu etablieren, dass die absolute Verjährungsfrist mit der schädigenden Handlung zu laufen beginnt (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR, § 199 Abs. 2 BGB, Art. 14:203 (1) PECL, Art. 3:310 (1) NBW). Dabei handelt es sich um einen absoluten Tatbestand, der nicht auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein kann, da es sich dabei um den „Ausgangspunkt“ einer Schadenersatzforderung handelt.

2. Für die Dauer der absoluten Verjährungsfrist kommen zehn bis drei-ssig Jahre in Betracht, wobei eine dreissigjährige Frist als allgemeingültige Maximalfrist weitgehend als zu lang empfunden wird577. Für die schweize-rische Rechtsauffassung scheint eine zehnjährige Frist (so Art. 60 Abs. 1 OR) angemessen578.

Häufig differenzieren die Rechtsordnungen für die Dauer der Maximalfrist zwischen den einzelnen Arten von Schadenersatzforderungen. Insbesondere bei Personenschäden wird teilweise die Ansicht vertreten, es müssten län-

572 Z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA,

S. 159; SCHWENZER, N 48.05; LÜCHINGER, SJZ 2006, S. 201; LOSER, S. 219 f. m.w.H.

573 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 574 Vgl. z.B. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 575 ZIMMERMANN, S. 109 ff. 576 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 907. 577 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867. 578 LOSER-KROGH, S. 200 Fn 366.


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gere Maximalfristen vorgesehen werden (so z.B. Art. 14:307 PECL und § 199 BGB)579. In den Niederlanden sieht Art. 3:310 (2) NBW in Abwei-chung von Art. 3:310 (1) NBW für Umweltschäden eine dreissigjährige Maximalfrist vor580. Für Personenschäden wird in Art. 3:310 (5) NBW so-gar gänzlich auf eine Maximalfrist verzichtet581. Die Sonderbehandlung der Personenschäden ist nach der hier vertretenen Ansicht aus folgendem Grund berechtigt: Bei der körperlichen Integrität handelt es sich um ein be-sonders schützenswertes Rechtsgut. Vergegenwärtigt man sich die Begrün-dung der Verjährung als Abwägung der Gläubigerinteressen auf der einen Seite und den von der Verjährung zu schützenden Interessen auf der ande-ren Seite, ist diese Sonderbehandlung von Personenschäden gerechtfertigt, da in diesen Fällen die Gläubigerinteressen besonders stark zu gewichten sind582. Probleme können sich jedoch in Ausnahmefällen bei der Abgren-zung von Sach- und Personenschäden ergeben583.

Hingegen kann die Sonderbehandlung von Personenschäden nicht damit begründet werden, längere Latenzperioden würden eher bei Körper- oder Gesundheitsschädi-gungen auftreten584. Lange Latenzperioden können zwar dazu führen, dass der Gläu-biger erst spät von den anspruchsbegründenden Tatsachen Kenntnis erlangt und es ihm daher an einer „reelle Chance“ fehlte, die Verjährung zu unterbrechen. Diese „reelle Chance“ ist jedoch lediglich im Rahmen des relativen Verjährungssystems zu beachten und gerade nicht im Rahmen des absoluten. Zudem sind lange Latenzperi-oden ohne Weiteres auch bei anderen Schäden, z.B. bei Baumängeln, denkbar.

3. Schlussendlich stellt sich die Frage, ob die absolute Frist unterbrochen werden kann oder nicht, denn durch die Möglichkeit einer Unterbrechung verliert die absolute Verjährungsfrist die Funktion einer absoluten Höchst-dauer, während der die Forderung geltend gemacht werden kann. Nach wohl herrschender Auffassung müssen auch Maximalfristen unterbrochen werden können585. Dies ist nach der hier vertretenen Ansicht richtig, denn durch den Unterbrechungstatbestand verlieren die Verjährungszwecke an

579 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893 ff.; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778 ff.; LOSER-

KROGH, S. 204. 580 Ebenfalls für eine Sonderbehandlung von Umweltschäden: LOSER-KROGH, S. 204. 581 Gleich in anderen Rechtsordnungen (vgl. die Nachweise bei ZIMMER-

MANN/KLEINSCHMIDT, S. 895 ff.). 582 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 893; VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778. 583 Vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, Fn 194 m.w.H. 584 Z.B. VON BAR/ZIMMERMANN, S. 778. 585 Vgl. für die Schweiz: BGE 112 II 231 E. 3e.aa (= Pra 1987 Nr. 65); REY, Haftpflicht-

recht, N 1633; LOSER-KROGH, S. 213. Für das deutsche Recht: MünchK/GROTHE, N 43 zu § 199 BGB; Palandt/ELLENBERGER, N 39 zu § 199 BGB. A.A. PICHONNAZ, S. 91 f.


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Bedeutung. So bedarf beispielsweise der Schuldner, der den Anspruch an-erkennt, des Schutzes nicht, den die Verjährung ihm gewährt. Dies rechtfer-tigt auch eine Unterbrechung der absoluten Verjährungsfrist.

Diese Möglichkeit dürfte freilich praktisch keine Bedeutung haben: Im Fal-le einer Unterbrechungshandlung, also im Wesentlichen im Falle einer Kla-ge durch den Gläubiger oder einer Anerkennung durch den Schuldner (vgl. Art. 135 OR), liegt wohl immer Kenntnis oder zumindest fahrlässige Un-kenntnis vor, was den Lauf der (kürzeren) relativen Verjährungsfrist be-gründet. Im Falle einer Unterbrechungshandlung beginnt daher nicht nur die absolute Verjährungsfrist von neuem zu laufen, sondern in der Regel auch die (kürzere) relative Frist.

III. Teilweiser Reformbedarf in der Schweiz Es hat sich gezeigt, dass nur ein System aus relativen und absoluten Verjäh-rungsfristen den divergierenden Anforderungen, die an ein Verjährungssy-stem gestellt werden, nachkommen kann. Demgegenüber ist im schweizeri-schen Recht für die Verjährung von Schadenersatzforderungen aus positi-ver Vertragsverletzung lediglich ein relatives System vorgesehen: Das all-gemeine Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR kennt lediglich eine Ver-jährungsfrist ab Fälligkeit der Schadenersatzforderung, also ab dem Zeit-punkt, ab dem genügend Anhaltspunkte vorliegen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dieses Verjährungssystem berücksichtigt lediglich die Anforderun-gen, die an ein relatives Verjährungssystem gestellt werden (Ziff. 1). Hin-gegen werden die Anforderungen, die an ein absolutes Verjährungssystem gestellt werden, vom allgemeinen Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR nicht berücksichtigt (Ziff. 2). Es ist daher eine „Neuregelung der ordentli-chen Verjährung nach dem Konzept der doppelten Fristen“ zu fordern586.

1. Berücksichtigung der Bedürfnisse für ein relatives System. Wie ge-sehen, soll das relative System gewährleisten, dass die Verjährung nur dann eintritt, wenn der Gläubiger eine „faire Chance“ hatte, den Verjährungsein-tritt zu verhindern. Am weitestgehendsten ist dieses Erfordernis verwirk-licht, wenn auf die tatsächliche Kenntnis des Gläubigers vom Schuldner und den anspruchsbegründenden Tatbeständen abgestellt wird (so z.B. Art. 60 Abs. 1 OR). Nach einhelliger Ansicht ist dieses Erfordernis aber auch dann noch erfüllt, wenn für den Ablauf der Verjährungsfrist auf die

586 LOSER-KROGH, S. 200; vgl. auch PICHONNAZ, S. 80 ff.; KRAUSKOPF, HAVE 2009,

S. 277; BERTI, Die Verjährung vertraglicher Schadenersatzforderungen, S. 27 f.


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fahrlässige Unkenntnis abgestellt wird (so z.B. Art. 14:301 PECL; § 199 BGB)587. Dabei scheint es eine zunehmende Verlagerung von der tatsächli-chen Kenntnis zur fahrlässigen Unkenntnis zu geben588.

Das Erfordernis der „fairen Chance“ ist jedoch auch dann noch erfüllt, wenn – wie im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR – für den Ab-lauf der Verjährungsfrist Fälligkeit der Schadenersatzforderung verlangt wird589: Fälligkeit setzt zwar nicht voraus, dass der Gläubiger den Schuld-ner und die anspruchsbegründenden Tatsachen kannte oder hätte kennen müssen, aber immerhin, dass er die Tatsachen hätte kennen können (vgl. oben S. 31 ff.). Freilich ist das System, das für den Verjährungseintritt auf die tatsächliche Kenntnis des Gläubigers abstellt, für den Gläubiger am günstigsten und dasjenige, das lediglich auf die Möglichkeit der Kenntnis-nahme abstellt, am ungünstigsten. Diese Unterschiede können jedoch durch unterschiedliche Verjährungsfristen kompensiert werden. „Es ist deshalb nicht überraschend, dass der Aufstieg des Erkennbarkeitskriteriums in en-gem Zusammenhang stand mit dem allgemeinen Trend zu kürzeren Verjäh-rungsfristen.“590: Wird auf die tatsächliche Kenntnis abgestellt, wird zum Teil eine einjährige Frist vorgesehen (z.B. Art. 60 Abs. 1 OR). Wird auf das „Kennenmüssen“ abgestellt, wird regelmässig eine dreijährige Verjäh-rungsfrist festgesetzt (z.B. Art. 14:201 PECL i.V.m. Art. 14:301 PECL; § 195 BGB i.V.m. § 199 BGB). Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR, wo für den Beginn des Fristenlaufs auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme abgestellt wird, ist eine zehnjährige Frist vorgesehen (Art. 127 OR).

Insgesamt kann daher nicht gesagt werden, die Interessen des Gläubigers würden durch das System von Art. 130 Abs. 1 OR beeinträchtigt. Im Ge-genteil stellt die Kombination von Fälligkeit und zehnjähriger Frist nach allgemeiner Ansicht591 eine Besserstellung des Gläubigers im Vergleich zu Art. 60 Abs. 1 OR dar.

Die Auslegung des Bundesgerichts und eines Teils der Lehre, wonach die Verjäh-rungsfrist im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR bereits mit der Pflichtver-letzung zu laufen beginnt (oben S. 37 f.), genügte demgegenüber den Anforderungen, die an das relative Verjährungssystem gestellt werden, nicht.

587 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 867; VON BAR I, N 395; VON BAR II, N 554 ff. 588 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 589 ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 872 ff. 590 VON BAR/ZIMMERMANN, S. 758. 591 Das allgemeine Verjährungsrecht wird regelmässig als das im Vergleich zu Art. 60

OR günstigere bezeichnet (vgl. z.B. GAUCH, ZSR 1997 I, S. 315; ROBERTO, N 338; HUGUENIN, N 1172; TOGNELLA, S. 159).


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2. Ungenügende Berücksichtigung der Bedürfnisse für ein absolutes System. Im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR beginnt die Ver-jährungsfrist dann zu laufen, wenn Anhaltspunkte vorliegen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Solche Anhaltspunkte können erst unbestimmte Zeit nach der Pflichtverletzung eintreten. Der Verjährungsbeginn – und damit der Verjährungseintritt – kann daher im Anwendungsbereich von Art. 130 Abs. 1 OR auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein, womit den Bedürf-nissen für ein absolutes Verjährungssystem im Anwendungsbereich des all-gemeinen Verjährungsrechts nur ungenügend Rechnung getragen wird. Es fehlt eine Maximalfrist, ab deren Ablauf „die Parteien die Angelegenheit als unzweifelhaft erledigt betrachten können“.

Immerhin wird der Schuldnerschutz als eine Aufgabe der Verjährung teil-weise dadurch gewahrt, dass sich mit dem Zeitablauf auch die Beweismög-lichkeiten des Gläubigers verschlechtern592. Aufgrund dieser Überlegung wird in anderen Rechtsordnungen teilweise – insbesondere (aber nicht nur) bei Personenschäden – gänzlich auf eine Maximalfrist verzichtet593.

592 Staudinger/PETERS/JACOBY, N 89 zu § 199 BGB: „Das [das Hinausschieben des Ver-

jährungsbeginns auf unbestimmte Zeit] könnte an sich weithin hingenommen werden, denn mit einem jahrelangen Zeitablauf verschlechtern sich auch die Beweismöglich-keiten des Gläubigers [...].“.

593 Zum Verzicht auf eine Maximalfrist bei Personenschäden vgl. ZIMMER-MANN/KLEINSCHMIDT, S. 895 ff. m.w.H. Zum Verzicht auf Maximalfristen insgesamt vgl. ZIMMERMANN/KLEINSCHMIDT, S. 898 ff. m.w.H.

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Zusammenfassung

1. Positive Vertragsverletzung. Nach der hier vertretenen Ansicht fällt un-ter den Tatbestand der positiven Vertragsverletzung nicht nur die Nichter-füllung von vertraglichen Obligationen, soweit es sich weder um Unmög-lichkeits- noch um Verzugstatbestände handelt, sondern auch die Nichter-füllung einer allgemeinen Pflicht zum Schutz der Rechtsgüter des Ver-tragspartners (sog. Schutzpflicht) im Rahmen der Vertragserfüllung.

Dies ergibt sich insbesondere aus folgender Überlegung: Mit der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung trägt der Gesetzgeber der Tatsa-che Rechnung, dass – im Gegensatz zum reinen Zufallskontakt bei der de-liktischen Schädigung – durch den Vertrag eine gewisse Sonderbeziehung zwischen den Vertragspartnern geschaffen wird, was eine gesteigerte Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Vertragspartners bewirkt. Diese besondere Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit besteht jedoch unabhängig davon, ob der Vertragspartner im Rahmen der Vertragserfüllung eine ver-tragliche Pflicht oder eine (allgemeine) Schutzpflicht verletzt. Die Tren-nung zwischen vertraglichen Pflichten und (allgemeinen) Schutzpflichten entspricht nicht dem gesetzgeberischen Gedanken, welcher der Trennung von vertraglicher und deliktischer Haftung zugrunde liegt. Die vertragliche Haftung ist daher nicht auf die Verletzung von vertraglichen Pflichten be-schränkt, wie auch ein Blick auf Haftungsbestimmungen des besonderen Teils des OR zeigt.

2. Anwendbares Verjährungsrecht. Die Verjährung von Schadenersatz-forderungen aus positiver Vertragsverletzung richtet sich subsidiär nach dem allgemeinen Verjährungsrecht gemäss Art. 127 ff. OR, sofern nicht ei-ne spezielle Verjährungsbestimmung unmittelbar oder analog anwendbar ist.

Besonders zu erwähnen ist, dass insbesondere Art. 60 Abs. 1 OR weder unmittelbar noch analog auf Schadenersatzforderungen aus positiver Ver-tragsverletzung anwendbar ist: Art. 60 Abs. 1 OR wäre dann unmittelbar auf die Tatbestände der positiven Vertragsverletzung anwendbar, wenn die Verjährungsbestimmungen unter das „Mass der Haftung“ gemäss Art. 99 Abs. 3 OR fallen würden; dies ist jedoch nicht der Fall. Art. 60 Abs. 1 OR ist auch nicht analog auf Schadenersatzforderungen aus positi-ver Vertragsverletzung anwendbar, da diese Verjährungsbestimmung nicht auf solche Schadenersatzforderungen passt. Denn die Tatbestände der posi-tiven Vertragsverletzung zeichnen sich – im Gegensatz zum Delikt – einer-

Zusammenfassung

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seits durch eine besondere Schutzbedürftigkeit und -würdigkeit des Gläubi-gers und andererseits durch eine geringere Gefährdung der durch die Ver-jährung zu schützenden Interessen aus. Da sich die Verjährung aus der Ab-wägung der Gläubigerinteressen auf der einen Seite und den von der Ver-jährung zu schützenden Interessen auf der anderen Seite ergibt, spricht bei-des gegen die Anwendung von Art. 60 Abs. 1 OR und für die Anwendung der gläubigerfreundlicheren, allgemeinen Verjährungsordnung nach Art. 127 ff. OR.

3. Verjährungsbeginn. Untersucht wurde primär der Verjährungsbeginn gemäss allgemeinem Verjährungsrecht nach Art. 127 ff. OR, wobei von denjenigen Tatbeständen der positiven Vertragsverletzung ausgegangen wurde, bei denen die Verletzung einer vertraglichen Pflicht oder einer Schutzpflicht zu einer Beeinträchtigung vorhandener Rechtsgüter des Ge-schädigten führt; entweder weil unmittelbar das Integritätsinteresse beein-trächtigt ist oder weil sich Erfüllung- und Integritätsinteresse inhaltlich überlagern.

Die Ergebnisse können folgendermassen zusammengefasst werden: Scha-denersatzforderungen im Allgemeinen und solche aus positiver Vertrags-verletzung im Besonderen unterliegen einem selbständigen Verjährungsbe-ginn. Im Anwendungsbereich des allgemeinen Verjährungsrechts nach Art. 127 ff. OR ist daher für den ordentlichen Verjährungsbeginn die Fäl-ligkeit der in Frage stehenden Schadenersatzforderung massgebend (Art. 130 Abs. 1 OR). Fällig ist eine Schadenersatzforderung dann, wenn sie das erste Mal gerichtlich geltend gemacht werden kann. Dies ist dann der Fall, wenn Anhaltpunkte bestehen, welche die begründete Vermutung zulassen, dass ein Schaden in bestimmtem Umfang eintreten wird. Dazu folgende Präzisierungen: (1) Ein Schaden im Sinne einer unfreiwilligen Vermögensverminderung ist keine Fälligkeitsvoraussetzung. (2) Für die Fälligkeit ist lediglich vorausgesetzt, dass die Anhaltspunkte zumindest in (z.B. medizinischen) Fachkreisen erkannt werden können und zu der be-gründeten Vermutung führen können, dass ein Schaden in einem bestimm-ten Umfang eintreten wird. Die subjektive Unkenntnis des Geschädigten hindert die Fälligkeit nicht. (3) Die Vermutung, dass ein Schaden eintreten wird, muss begründet sein; der künftige Schaden muss also höchst wahr-scheinlich und nicht bloss möglich erscheinen.

Aufgrund der Schadenseinheit beginnt die Verjährungsfrist in denjenigen Fällen, wo die Schadenersatzforderung zumindest teilweise fällig ist, für die gesamte Schadenersatzforderung zu laufen, sofern die künftigen, noch nicht fälligen Schadensposten aufgrund der vorliegenden Anhaltspunkte zwar nicht höchst wahrscheinlich, aber immerhin möglich erscheinen.

Zusammenfassung

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4. Teilweiser Reformbedarf. Den entgegengesetzten Anforderungen, die an ein Verjährungssystem gestellt werden, kann mit einer Kombination von relativen und absoluten Fristen nachgekommen werden. Im Anwendungs-bereich von Art. 130 Abs. 1 OR kann der Verjährungsbeginn – und damit der Verjährungseintritt – auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben sein, wo-mit den Bedürfnissen für ein absolutes Verjährungssystem im Anwen-dungsbereich des allgemeinen Verjährungsrechts nur ungenügend Rech-nung getragen wird. Es fehlt eine absolute Maximalfrist, ab deren Ablauf die Parteien die Angelegenheit als unzweifelhaft erledigt betrachten kön-nen. Es besteht daher ein Bedürfnis für eine „Neuregelung der ordentlichen Verjährung nach dem Konzept der doppelten Fristen“594.

594 LOSER-KROGH, S. 200.

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Lebenslauf

Geburtsdatum: 28. Mai 1984

Geburtsort: Heiden, AR

05/2010 – 07/2011 Anwaltspraktikum bei Bär & Karrer AG, Zürich

09/2008 – 06/2011 Doktorandenstudium an der Universität St. Gallen

04/2007 – 12/2009 Assistent am Lehrstuhl von Prof. Dr. Alfred Koller

10/2006 – 08/2008 Masterstudium an der Universität St. Gallen

10/2003 – 10/2006 Bachelorstudium an der Universität St. Gallen

2003 Matura an der Kantonsschule Trogen, AR

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