Die Verwertung des Pfandrechts am GmbH-Anteil durch notarielle VersteigerungMartin Wiemann, LL.M.15. September 2010

Vortrag für den Berlin/Brandenburger Arbeitskreis für Insolvenzrecht e.V.

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Ausgangslage

Banken verlangen für ihre Ansprüche gegen den Darlehensnehmer Sicherheiten

Bank hat in der Regel Auswahl zwischen einer Reihe von Sicherheiten (vom Darlehensnehmer oder Dritten)

- Sicherungsübereignung

- Sicherungsabtretung (z.B. Mietabtretung)

- Bürgschaft/Garantie

- Grundschuld

- Kontoverpfändung

- Anteilsverpfändung

Art der gewährten Sicherheiten in der Regel von der Art der Finanzierung und dem Finanzierungszweck abhängig

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Ausgangslage

Teilweise aber Zurückhaltung bei der Verpfändung von Anteilen am Kreditnehmer aus zwei Gründen:

Aus Sicht des Darlehensnehmers - Zinsschranke

Sog. „Escape“-Klausel (d.h. keine Beschränkung der Abzugsfähigkeit bei Konzernunternehmen, dessen Eigenkapitalquote die des Konzerns nicht oder nur geringfügig unterschreitet) greift nicht bei schädlicher Gesellschafterfremdfinanzierung

Aus Sicht des Darlehensgebers - atypischer Pfandgläubiger (BGHZ 119, 191)

Bank als Pfandgläubiger am Gesellschaftsanteil erhält zusätzliche Befugnisse, durch die sie die Geschicke der Gesellschaft ähnlich einem Gesellschafter mitbestimmen kann

Rechtsfolge Gleichstellung mit Gesellschafter, daher gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO subordiniertes Gesellschafterdarlehen

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Ausgangslage

Bei (drohender) Fälligstellung des Darlehens Wahl zwischen

Zugriff auf die einzelnen Vermögenswerte durch Vollstreckung der Grundschuld bei Immobilien bzw. der Sicherungsübereignung oder -abtretung bei Mobilien, Forderungen oder Rechten, oder

Zugriff auf die „Gesamtheit der Vermögenswerte“ durch Verwertung der Sicherheit an Geschäftsanteilen (Pfandrecht)

Vollstreckung in die Geschäftsanteile kann zudem als „Drohszenario“ dienen, wenn einvernehmliche Sanierung bzw. Übernahme der Gesellschaft

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Ausgangslage

Grundschuld/ Sicherungsübereignung

Anteilsverpfändung

Vorteile Verkauf der dann unbelasteten Vermögenswerte

Potenziell großer Interessentenkreis

Schneller und kostengünstig

Gesamtverkauf

Bei Immobiliengesellschaften Vermeidung von GrESt möglich

Nachteile Langwieriges Verfahren, v.a. bei Grundschuldverwertung

u.U. kein Verkauf sämtlicher Assets möglich

Bei Immobilien GrESt

Verkauf der Gesellschaft mit sämtlichen Verbindlichkeiten

Interessant wohl nur für Finanzierungsbank selbst

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Praktische Hürden bei Verwertung der Grundschuld

Formelle Voraussetzungen

- Vollstreckungsklausel bei laufendem Insolvenzverfahren Klauselumschreibung auf Insolvenzverwalter notwendig (Notarkosten!)

- Zustellung durch Gerichtsvollzieher, gesetzliche Wartefrist von 2 Wochen nach Zustellung (§ 798 ZPO)

- sofern Verkäufer noch als Eigentümer eingetragen, ist er Antragsgegner für Zwangsversteigerung und Titel muss ihm zugestellt werden

Materielle Voraussetzungen

- Grundschuld muss eingetragen sein (bei Gesamtgrundschuld und großen Portfolien z.T. problematisch)

- Fälligkeit der Grundschuld; zwingende Kündigungsfrist von 6 Monaten für nach dem 19. August 2008 bestellte Grundschulden (§ 1193 BGB)

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Praktische Hürden bei Verwertung der Grundschuld

Verfahren

- Zuständigkeit des AG am Ort des Objekts: bei Gesamtgrundschuld über eine Vielzahl von Objekten separate Verfahren; möglicherweise Zuständigkeitskonzentration (§ 2 Abs. 2 ZVG)

- Bei Antragstellung müssen formelle Vollstreckungsvoraussetzungen nachgewiesen werden

- Vollstreckbare Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde muß daher bei Antragstellung eingereicht werden

- Bei Zuständigkeit mehrerer Amtsgerichte können Anträge nur nacheinander gestellt werden

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Praktische Hürden bei Verwertung der Grundschuld

Verwertung durch Zwangsversteigerung

- Verfahrensdauer bei Zwangsversteigerung regelmäßig 1,5 - 2 Jahre, häufig noch länger

- zu erwartender Erlös bei Versteigerung meist deutlich unter Kreditbetrag

- Grunderwerbsteuer (3,5 - 4,5 %)

Verwertung durch Zwangsverwaltung

- Allein mit Zwangsverwaltung ist vollständige Tilgung wohl regelmäßig nicht zu erreichen

- Beschränkte Kompetenz des Zwangsverwalters (z.B. bei grundlegenden Maßnahmen wie Substanzänderungen)

- Kostengünstigere Institutszwangsverwaltung setzt entsprechende personelle und sachliche Ressourcen bei der Grundpfandgläubigerin voraus

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Praktische Hürden bei Sicherungsabtretung/-übereignung

Abwicklungsprobleme bei großen Immobilienportfolien, z.B. Versendung großer Mengen von Abtretungsanzeigen

Verunsicherungsrisiko bei Mietern, u.U. „Reibungsverluste“ bei Wechsel des Mietkontos

Einzelverwertung zeitaufwändig und teuer

Bei Einziehung abgetretener Forderungen durch Insolvenzverwalter pauschaler Abzug für Feststellungskosten (4 %) und Verwertungskosten (5 %, § 171 InsO) zu Gunsten der Insolvenzmasse

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Anteilsverwertung in der Praxis

PrimaCom 2010

• Mitte Juni 2010 Stellung des Insolvenzantrags in Bezug auf die PrimaCom AG (nicht operative Holdinggesellschaft der PrimaCom Gruppe)

• Öffentliche Versteigerung sämtlicher Anteile an der Tochtergesellschaft PrimaCom Management GmbH betrieben durch die ING Bank N. V., Niederlande

• Betreibende Pfandgläubigerin hatte das Recht, die Geschäftsanteile jederzeit, auch nach Abgabe von Geboten von dem Versteigerungsprozess zurückzuziehen

• Voraussetzungen für Zulassung zur Versteigerung:

• Nachweis über Identität der Interessenten sowie der handelnden Personen und der Berechtigung der handelnden Person(en) für den/die Interessenten zu handeln

• Schriftliche Garantie eines Kreditinstituts (Liste zulässiger Kreditinstitute sowie Mustergarantie war vorgegeben)

• Versteigerung wurde in letzter Minute abgesagt – freihändiger Verkauf der Anteile an die luxemburgische Investmentgesellschaft Medfort

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Anteilsverwertung - Überblick -

Bestellung des Pfandrechts durch Vertrag zwischen Gesellschafter und finanzierender Bank nach den Übertragungsregelungen (d.h. bei GmbH-Anteilen Beurkundung erforderlich)

Verwertung nach Pfandreife (= Fälligkeit der Forderung); aus Verhältnismäßigkeitsgründen wohl Kündigung des Kredits erforderlich

nach § 1277 BGB für Verwertung vollstreckbarer Titel erforderlich; in Praxis regelmäßig abbedungen

Verwertung im Wege der öffentlichen Versteigerung durch Notar (§ 20 Abs. 3 BNotO) oder Gerichtsvollzieher; bei Börsen- oder Marktpreis (z.B. börsennotierte Aktien) auch freihändiger Verkauf

abweichende Verwertungsart (z.B. freihändiger Verkauf) kann sonst erst nach Pfandreife vereinbart werden (§§ 1235, 1245 Abs. 2 BGB)

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Anteilsverwertung - Verfahren -

Verwertungsandrohung, § 1234 BGB

- Androhung des Verkaufs und Bezeichnung des Geldbetrages

- Wartefrist von einem Monat nach Androhung, bei beiderseitigem Handelsgeschäft eine Woche (§ 368 HGB)

- kann unterbleiben, wenn untunlich (z.B. Aufenthaltsort des Gesellschafters unbekannt)

- bei Unterlassen nur Schadensersatzpflicht (§ 1243 Abs. 2 BGB), aber Verwertung wirksam

öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung, § 1237 BGB

- keine gesetzliche Frist

- bei Unterlassen ist Veräußerung rechtswidrig (§ 1243 Abs. 1 BGB) Mitteilung an Verpfänder von Zeit und Ort der Versteigerung, § 1237 S. 2 BGB

- keine gesetzliche Frist, aber vertraglich meist Frist von einer Woche geregelt

- kann unterbleiben, wenn untunlich (z.B. Aufenthaltsort unbekannt)

- bei Unterlassen nur Schadensersatzpflicht (§ 1243 Abs. 2 BGB), aber Verwertung wirksam

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Anteilsverwertung - Öffentlichkeit -

Verwertung erfolgt durch öffentliche Versteigerung (§ 1235 BGB), bei Verstoß ist Veräußerung rechtswidrig und unwirksam (§ 1243 Abs. 1 BGB)

Öffentliche Bekanntmachung von Zeit und Ort der Versteigerung zwingend erforderlich, § 1237 BGB (Gesellschaftsblätter, Regionale und überregionale Tageszeitung?)

Informationspflicht des Pfandgläubigers?

strittig, ob Pflicht zur Einrichtung eines Datenraums; Offenlegung nur, sofern Bankgeheimnis nicht entgegen steht

Jedenfalls sinnvoll, um öffentliches Versteigerungsverfahren zu gewährleisten und Bietern Möglichkeit zur Information über Versteigerungsgut zu geben

Bedingungen für Zulassung als Schutz vor Ausspähung? (Minimum an Bieterinformationen?)

Vertraulichkeitsvereinbarung

Jedenfalls Gleichbehandlung aller Bieter sicherstellen

Versteigerungsort: Zugangsmöglichkeit für Öffentlichkeit muss gewährleistet sein

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Anteilsverwertung - Vorbereitung -

Versteigerungsbedingungen:

- Beschreibung der zu versteigernden Anteile

- Voraussetzungen für Zulassung von Geboten (z.B. Sicherheit für gebotenen Kaufpreis)

- Versteigerungsverfahren

- Inhalt des Kaufvertrages, der durch Zuschlag zustande kommt

Ggfs. Datenraum und Zugangsvoraussetzungen

Struktur: mehrere (bestehende) Anteile getrennt versteigern, um Grunderwerbsteueroptimierung zu ermöglichen; wenn Anteile noch nicht geteilt, Mitwirkung des Verpfänders/Gesellschafters für Teilung erforderlich

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Anteilsverwertung - Ablauf des Verfahrens -

Feststellung der Bieter (Identität, Erfüllung der Zulassungsvoraussetzungen gemäß Versteigerungsbedingungen)

Beurkundung der Versteigerungsbedingungen

Versteigerung der Anteile, d.h. Abgabe von Geboten und Zuschlagserteilung an Meistbietenden durch Notar

Beurkundung des durch Zuschlag zustande gekommenen Kaufvertrags (§ 156 S. 1 BGB) und der Abtretung (Pfandgläubiger verkauft Anteil und tritt ihn Kraft der Verwertungsermächtigung aufgrund des Pfandrechts ab)

Alternativ: Versteigerung wird vor Zuschlagserteilung unterbrochen, Beurkundung des Kaufvertrags unter aufschiebender Bedingung der Zuschlagserteilung, Fortsetzung der Versteigerung und Zuschlagserteilung an Meistbietenden

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Anteilsverwertung - Zuschlag -

Mit Zuschlag kommt zwischen Pfandgläubiger und Ersteher Kaufvertrag zustande

Bei Erwerb durch betreibenden Pfandgläubiger mit Zuschlag Übergang der Anteile (keine Barzahlungspflicht, sondern Erlöschen der Forderung in Höhe des Gebots)

Barzahlungspflicht (§ 1238 Abs. 1 BGB), aber verzichtbar (Kaufpreis gilt dann im Verhältnis zum Eigentümer und persönlichen Schuldner vom Pfandgläubiger als empfangen, gegenüber dem Erwerber besteht der Zahlungsanspruch aber fort)

Forderung geht in Höhe des Gebots analog § 1225 BGB grds. auf Verpfänder (Gesellschafter) über, aber abdingbar und in Praxis regelmäßig abbedungen, d.h. Forderung geht in Höhe des Gebots unter

Ohne Untergang der Forderung wäre Verwertungsrecht wertlos, da Gesellschaft dann mit sämtlichen Verbindlichkeiten erworben würde, die dann lediglich (zum Teil) gegenüber dem Gesellschafter bestehen; Ersteher würde riskieren, doppelt zahlen zu müssen

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Anteilsverwertung - Zuschlag -

Konsequenz des Untergangs der Forderung: Gesellschaft wird von Verbindlichkeit befreit = außerordentlicher Ertrag, der grundsätzlich zu versteuern ist

Ausweg durch Sanierungserlass? – Ermessensabhängige Stundung und späterer Erlass der Steuern, auf die kein Anspruch besteht; Erfüllung der Voraussetzung (u.a. Sanierungsfähigkeit, Sanierungseignung der Maßnahme und Sanierungswille) bei bloßem Anteilserwerb fraglich

Wenn Sanierungserlass nicht anwendbar ist, ließe sich außerordentlicher Ertrag und damit Steuerlast im Grundsatz durch Verrechnung mit Verlusten und Verlustvorträgen verringern

Aber…

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Anteilsverwertung - Zuschlag -

Verrechnung mit Verlustvorträgen zum einen durch Grundsatz der Mindestbesteuerung begrenzt

Zudem werden Verlustvorträge regelmäßig durch Gesellschafterwechsel verloren gehen (§ 8c KStG, Stufenmodel)

Verrechnung mit Verlusten aus laufendem Geschäftsjahr wohl ebenfalls nicht möglich (strittig)

Können Verlustvorträge aufgrund des Sanierungsprivilegs (§ 8c Abs. 1a KStG) erhalten bleiben?

Strenge Voraussetzungen, deren Vorliegen bei schlichtem Anteilserwerb fraglich ist

Zudem derzeit keine Anwendung, da nach Ansicht der Kommission EU-rechtswidrige Beihilfe (Schreiben des Bundesfinanzministeriums vom 30. April 2010)

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Anteilsverwertung - Zustimmungserfordernisse -

Kartellfreigabe

- Stets prüfen, ob Schwellenwerte überschritten sind

- Freigabe sollte bei Versteigerung bereits vorliegen, d.h. möglichst vorher beantragen, oder Abtretung unter aufschiebender Bedingung

- Regelung in Versteigerungsbedingungen

Zustimmung der Gesellschafter (Vinkulierung)

- Bei GmbH regelmäßig nach Satzung Zustimmung der Gesellschafter für Verfügung über Anteile erforderlich

- Strittig, ob Zustimmung zur Verpfändung auch Zustimmung zur Verwertung einschließt

- bei Pfändungspfandrecht keine Zustimmung notwendig

- bei Vertragspfandrecht nach h.M. ebenfalls nicht

- vorsorglich bei Verpfändung Zustimmung zu Verwertung aufnehmen

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Anteilsverwertung - Erwerb durch Bank -

Credit Bid = Bank setzt Teil der Forderung ein, um Anteile zu erwerben

Erwerb durch Bank selbst in der Regel nicht gewollt

Regelmäßig Erwerb durch Tochtergesellschaft(en)

- Abtretung der gesicherten Forderung zur Vermeidung der Barzahlungspflicht?

bei Erwerb durch mehrere Gesellschaften (Grunderwerbsteuer!) schwierig

Beitritt zum Versteigerungsverfahren

- Mögliche Alternative: Befreiung bestimmter (verbundener) Bieter von der Barzahlungspflicht?

Möglichkeit zur „Entschuldung“ der Gesellschaft durch die Bank als Alternative zum Verzicht, aber in beiden Fällen wird Ertrag ausgelöst

Nachrangigkeit der Darlehen in Zukunft? Sanierungsprivileg gemäß §§ 39 Abs. 4, 135 Abs.4 InsO bei Erwerb der Anteile zum Zwecke der Sanierung (Nachweis regelmäßig durch Sanierungsgutachten)

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Ausblick

Anteilsverwertung als Allheilmittel für notleidende Immobilienkredite?

In einer Reihe von Fällen nicht als Sicherheit vereinbart

Verwertung zwar schnell, aber einvernehmliche und kontrollierte Übernahme vorzuziehen (Risiko der „Katze im Sack“)

Risiko von Drittgläubigern

Häufig nur für finanzierende Bank selbst interessant

Erwerb durch Dritten wohl nur bei Ausbietungsgarantie, da dieser sonst die Gesellschaft mit den Darlehensverbindlichkeiten erwirbt

Fazit: schnelle Alternative zur Verwertung von Grundschulden und anderen Sicherheiten, aber kein Allheilmittel, sondern wohl eher „Rettungsanker“ für Bank, um Totalverlust zu vermeiden

Anders gegebenenfalls bei Versteigerung von Anteilen an werthaltigen Tochterunternehmen des Schuldners.

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Ausblick

Änderung durch das geplante Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen?

Gesetzesentwurf sieht vor, dass durch Insolvenzplan jede gesellschaftsrechtlich zulässige Regelung getroffen werden kann (insbes. auch Übertragung von Anteils- oder Mitgliedschaftsrechten)

Insofern Alternative zum Zugriff auf die Geschäftsanteile durch Pfandverwertung

Aber

Pfandverwertung unterliegt nicht Zustimmungsvorbehalt des Insolvenzplanverfahrens und kann gegebenenfalls flexibler eingesetzt werden

Gesellschafter sind als eigene Gruppe(n) im Insolvenzplanverfahren zu behandeln und haben demnach entsprechende Rechte

Z.B. § 225a (4) DiskE, für Anteilseigner ist angemessene Entschädigung im Insolvenzplan vorzusehen (Streit um Wert potentieller Angriffspunkt)

Letztlich Abwägung der Vor- und Nachteile im Einzelfall

Keine Änderung für Zugriff auf Geschäftsanteile außerhalb des Insolvenzverfahrens

Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!

Martin Wiemann, LL.MPartner

OLSWANG LLPPotsdamer Platz 110785 Berlin

Tel.: 030 – 700 171 118E-mail: martin.wiemann@olswang.com

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