Diplomarbeit - Musikwirtschaftsforschung | Blog zur ... zur Musik führte mich zudem zu einem...

Diplomarbeit

Zur Erlangung des akademischen Grades

eines Magisters der Rechtswissenschaftlichen Fakultät

an der Karl-Franzens-Universität Graz

über das Thema

Musikverwertung im Internet

eingereicht bei

Univ.-Prof. Mag. Dr. iur. Elisabeth Staudegger

am Institut für Rechtsphilosophie, Rechtssoziologie und Rechtsinformatik

vorgelegt von

Manuel Auer, BA

Graz, im Juni 2013

Ehrenwörtliche Erklärung

Ich versichere, dass ich die eingereichte Diplomarbeit selbstständig verfasst, andere als die

angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt und mich auch sonst keiner unerlaubten

Hilfsmittel bedient habe. Ich versichere ferner, dass ich diese Diplomarbeit bisher weder im

In- noch im Ausland in irgendeiner Form als wissenschaftliche Arbeit vorgelegt habe.

Graz, am 06.06.2013

Unterschrift: ...………………….........…………

Vorwort

I

Vorwort

Für beide Themen – Musik und IT – habe ich mich schon seit früher Jugend sehr

interessiert. Diese Themenbereiche faszinieren mich auch nach wie vor außerordentlich. Die

Liebe zur Musik führte mich zudem zu einem zweiten Studium der Musikologie an der

Kunstuniversität Graz. Es schien für mich daher nur folgerichtig, auch meine Diplomarbeit im

Schnittpunkt dieser zwei Materien zu verfassen. Sie beschäftigt sich mit dem sehr aktuellen

und höchstinteressanten Thema „Musikverwertung im Internet“. Die Arbeit verfolgt das Ziel,

Online-Musikdienste sowohl verwertungsrechtlich einzuordnen als auch diese vom

Standpunkt des Nutzers aus zu betrachten, indem zB ein aktueller Überblick zur Zulässigkeit

der Privatkopie gegeben wird.

In der vorliegenden Arbeit wurde auf geschlechterspezifische Formulierungen

zugunsten einer einfacheren Lesbarkeit verzichtet. Alle personenbezogenen Bezeichnungen

beziehen sich dennoch gleichermaßen auf beide Geschlechter. Die angegebenen

Internetadressen sind auf dem Stand von Juni 2013.

Die Zitierweise richtet sich nach den Zitierregeln des Instituts für Rechtsphilosophie,

Rechtssoziologie und Rechtsinformatik der Karl-Franzens-Universität Graz. Sie können

online unter http://www.ridaonline.at/zitiermaster/ eingesehen werden. In der Arbeit werden

vorrangig die wissenschaftlich gebräuchlichen Termini verwendet. Wo in der Praxis aber

auch andere Begriffe verwendet werden, wird darauf gesondert hingewiesen.

In dieser Arbeit habe ich Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur bis Juni 2013

berücksichtigt. Bestehen Unklarheiten bei der rechtlichen Einordnung eines Problems in der

Rechtsprechung und Literatur, so ist meine persönliche Meinung wiedergegeben.

An dieser Stelle bedanke ich mich ganz herzlich bei Frau Univ.-Prof. Mag. Dr. iur.

Elisabeth Staudegger für ihre Betreuung beim Verfassen der Arbeit! Ebenfalls bedanke ich

mich bei Mitarbeitern der Verwertungsgesellschaften, namentlich bei Siegfried Samer

(Lizenzbereich Online AKM), Georg Flenreisz (Lizenzbereich Sendung AKM) und Claudia

Grabensteiner von der austromechana.

Ganz besonders danke ich meinen Eltern, Norbert und Andrea Auer, die mir während

der gesamten Studienzeit in allen Belangen unterstützend zur Seite standen! Vielen Dank!

Graz, im Juni 2013 Manuel Auer

http://www.ridaonline.at/zitiermaster/

Inhaltsverzeichnis

II

Inhaltsverzeichnis

VORWORT ............................................................................................................................................................ I

INHALTSVERZEICHNIS .................................................................................................................................. II

ABKÜRZUNGSVERZEICHNIS ....................................................................................................................... IV

EINLEITUNG ............................................................................................................................................................. 1

TEIL I: RECHTSGRUNDLAGEN ..................................................................................................................... 3

A. WERKE DER TONKUNST .............................................................................................................................. 3

B. EUROPÄISCHER URHEBER- UND LEISTUNGSSCHUTZ ................................................................................... 3

1. Urheberschutz........................................................................................................................................ 4

2. Leistungsschutz ...................................................................................................................................... 5

C. URHEBER- UND LEISTUNGSSCHUTZ IN ÖSTERREICH ................................................................................... 6

1. Urheberschutz........................................................................................................................................ 6 a. Die Verwertungsrechte in der Online-Musik ..................................................................................................... 8 aa. Das Vervielfältigungsrecht .................................................................................................................................... 8 ab. Das Senderecht.................................................................................................................................................... 10 ac. Das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung ............................................................................................... 12

b. Die Musikverlage ............................................................................................................................................. 13 2. Leistungsschutz .................................................................................................................................... 16

a. Leistungsschutz der Tonträgerhersteller ........................................................................................................... 16 b. Leistungsschutz der ausübenden Künstler ........................................................................................................ 22

D. WERKNUTZUNGSRECHT VS WERKNUTZUNGSBEWILLIGUNG ..................................................................... 25

E. DER ERSCHÖPFUNGSGRUNDSATZ ............................................................................................................. 27

F. DIE VERWERTUNGSGESELLSCHAFTEN IM MUSIKBEREICH ........................................................................ 29

G. KOLLEKTIVE ODER INDIVIDUELLE RECHTEWAHRNEHMUNG? ................................................................... 32

TEIL II: MUSIKDIENSTE IM INTERNET .................................................................................................... 35

A. DOWNLOAD-DIENSTE ............................................................................................................................... 38

B. ABONNEMENTDIENSTE ............................................................................................................................. 42

C. FILESHARING ............................................................................................................................................ 44

D. INTERNETRADIO ....................................................................................................................................... 49

TEIL III: RECHTLICHE ANALYSE DER MUSIKDIENSTE IM INTERNET ......................................... 52

A. EINLEITUNG .............................................................................................................................................. 52

B. ALLGEMEINE TECHNISCHE VORGÄNGE UND RECHTLICHE ANALYSE ........................................................ 53

1.Upload und Download .............................................................................................................................. 53 a. Upload .................................................................................................................................................................... 53 b. Download ............................................................................................................................................................... 61

2.Die Streamingtechnologie ......................................................................................................................... 61 a.Simulcasting und Webcasting ................................................................................................................................. 64 b.Streaming-On-Demand ........................................................................................................................................... 66

C. ONLINE-MUSIKDIENSTE ........................................................................................................................... 67

1. Download-Dienste .................................................................................................................................... 67 a. Betroffene Verwertungsrechte ............................................................................................................................... 67 b. Freie Werknutzungen iZm Download-Diensten: Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG ... 70 c. Schutz technischer Maßnahmen – § 90c UrhG ...................................................................................................... 72 d. Schutz von Kennzeichnungen – § 90d UrhG ......................................................................................................... 75

2. Abonnementdienste ................................................................................................................................... 80 a. Betroffene Verwertungsrechte ............................................................................................................................... 80 b. Freie Werknutzungen iZm Abodiensten ................................................................................................................ 83 ba. Flüchtige und begleitende Vervielfältigungen – § 41a UrhG .............................................................................. 83

Inhaltsverzeichnis

III

bb. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG ............................................................................. 84

3. Filesharing ............................................................................................................................................... 87 a. Betroffene Verwertungsrechte .............................................................................................................................. 88 b. Freie Werknutzungen iZm Filesharing: Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG ................ 91

4. Internetradio............................................................................................................................................. 97 a. Betroffene Verwertungsrechte ............................................................................................................................... 98 aa. Das Sendeprivileg ............................................................................................................................................... 98 ab. Simulcasting und Webcasting ........................................................................................................................... 100 ac. Personalisierte Webradios ................................................................................................................................. 104

aca. Art der technischen Übermittlung ........................................................................................................... 107 acb. Möglichkeit der Einflussnahme in die Programmstruktur durch den Nutzer .......................................... 108 acc. Wirtschaftliche Substituierbarkeit ........................................................................................................... 113 acd. Ergebnis .................................................................................................................................................. 115

b. Freie Werknutzungen iZm Internetradio .............................................................................................................. 116 ba. Flüchtige und begleitende Vervielfältigungen – § 41a UrhG ............................................................................ 116 bb. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG ........................................................................... 117

TEIL IV: ZUSAMMENFASSUNG DER ERGEBNISSE UND RESÜMEE ............................................... 118

LITERATURVERZEICHNIS ......................................................................................................................... 121

JUDIKATURVERZEICHNIS ......................................................................................................................... 124

SONSTIGES ...................................................................................................................................................... 126

ANHANG ........................................................................................................................................................... 131

Abkürzungsverzeichnis

IV

Abkürzungsverzeichnis

Für allgemeine Abkürzungen wird auf das Abkürzungsverzeichnis in

Friedl/Loebenstein, Abkürzungs- und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und

europarechtlicher Rechtsquellen (AZR)8 verwiesen.

AAC Advanced Audio Coding

AKM Staatlich genehmigte Gesellschaft der Autoren, Komponisten und

Musikverleger registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung

BGH Bundesgerichtshof (Deutschland)

CD CompactDisc

DMR Digital Music Report der IFPI

DRM Digitales Rechtemanagement

dUrhG deutsches Urheberrechtsgesetz

DVD Digital Versatile Disc

EMI Electric and Musical Industries Ltd

E-Musik Ernste Musik

EWR Europäischer Wirtschaftsraum

FN Fußnote

GfK Gesellschaft für Konsumforschung

GVL Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten (Deutschland)

IFPI International Federation of the Phonographic Industries (Internationale

Vereinigung der Tonträgerhersteller)

IKT Informations- und Kommunikationstechnik

IP Internet Protocol

ISDN Integrated Services Digital Network

ISRC International Standard Recording Code

KommAustria Kommunikationsbehörde Austria

LSG LSG Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH

MC MusiCassette

V

MD MiniDisc

MP3 MPEG-2 Audio Layer III

ÖSGRUM Österreichische Schriftenreihe zum gewerblichen Rechtsschutz, Urheber- und

Medienrechte

OESTIG Österreichische Interpretengesellschaft

P2P Peer to Peer

RAM Random Access Memory

U-Musik Unterhaltungsmusik

USB Universal Serial Bus

UPC Universal Product Code

VerwGesG Verwertungsgesellschaftengesetz

VBK Verwertungsgesellschaft Bildende Kunst, Fotografie und Choreographie

GmbH

VBT Verwertungsgesellschaft für Bild und Ton

VG BILD-KUNST Verwertungsgesellschaft Bild-Kunst (Deutschland)

WAV Waveform Audio File Format

WCT WIPO Copyright Treaty

WIPO World Intellectual Property Organization

WMA Windows Media Audio

WPPT WIPO Performances and Phonograms Treaty

WSK Wertschöpfungskette

: Einleitung

1

Einleitung

“Demand for music is driving

the digital world“ Plácido Domingo, Vorsitzender IFPI International

Digital Music Report 2013, Vorwort

Heute wird so viel Musik gehört wie noch nie zuvor. Die aktuellen Musik-Charts

gehören zum „Lifestyle“ vor allem junger Menschen. Zur selben Zeit befindet sich die

Musikindustrie in grundlegendem Wandel. Sie muss auf die technologischen

Veränderungen, die der Computer und das Internet mit sich gebracht haben, angemessen

reagieren, um „überleben“ zu können. Spätestens mit der Erfindung des MP3-Formats

Mitte der 1990er Jahre wurde die Musik von ihrem physischen Trägermedium entkoppelt.

Mit Hilfe dieses neuen komprimierten hochqualitativen Standards ist es möglich

geworden, Musik über Download oder Streaming im Internet leicht zugänglich zu machen.

Spätestens mit dem Aufkommen von Napster, einer Peer-to-Peer-Tauschbörse, die

Internetnutzern erlaubte, gratis, schnell und auf einfache Weise an Millionen von

Musiktracks zu gelangen, erkannte man die Gefahr innerhalb der Musikindustrie. Diese

„Gefahr“ als neue „Chance“ zu begreifen, dauerte einige Jahre. Die Sorgen der

Musikwirtschaft galten den Verletzungen des Urheberrechts oder der Tatsache, dass

Künstler nicht mehr unbedingt ein Tonträgerunternehmen benötigen, um von einer

Vielzahl von Menschen wahrgenommen zu werden. Nach wie vor beklagt die

Musikindustrie sinkende Absatzzahlen im Tonträgergeschäft. Um dagegen zu steuern,

wurden legale Online-Dienste von privaten Unternehmen gestartet sowie vermehrt

Schadenersatzklagen gegen Nutzer vor allem in den USA eingebracht. Auch in Europa,

insb in Deutschland, kam es und kommt es immer noch zu Massenabmahnungen, die an

Nutzer von Filesharingbörsen verschickt werden. Auf lange Sicht scheinen – wie aktuelle

Statistiken des Musikwirtschaftsverbandes IFPI zeigen – legale Musikdienste im Internet

aber eine gute Alternative zu sein. Private Unternehmen versuchen, mit den Möglichkeiten

des Internets neue Vertriebswege zu erschließen – digitale Vertriebswege. Diese neuen

Dienste sollen in der vorliegenden Arbeit vorgestellt werden und rechtlich genauer „unter

die Lupe genommen“ werden. Die Arbeit ist in 4 große Teile unterteilt. Der erste Teil will

die rechtlichen Grundlagen näher erläutern. Bevor der Urheber- und Leistungsschutz in

Österreich behandelt wird, werden die europarechtlichen Vorgaben in diesem Bereich

erklärt. Weiters wird die Relevanz der Abgrenzung zwischen einem Werknutzungsrecht

und einer Werknutzungsbewilligung dargelegt, bevor der urheberrechtliche

Erschöpfungsgrundsatz und die Bedeutsamkeit der Verwertungsgesellschaften im

: Einleitung

2

Musikbereich erklärt werden. Der zweite Teil beschreibt die Musikdienste im Internet. Die

Dienste werden in vier Arten unterteilt: Downloaddienste, Abonnementdienste, Filesharing

und Internetradio. Jeder Dienst wird separat vorgestellt. Der dritte Teil beschäftigt sich

mit der rechtlichen Analyse dieser vier Dienste. Zuerst sollen allgemeine technische

Vorgänge (Up- und Download, Streaming), die mehreren der Musikdienste gemeinsam

sind, analysiert werden. Sodann werden die vier Online-Musikdienste einzeln sowohl aus

Sicht des Diensteanbieters als auch aus Sicht des Nutzers rechtlich analysiert. Aus Sicht

des Diensteanbieters ist dabei vor allem die Frage relevant, in welche Verwertungsrechte

durch Betreiben des Dienstes eingegriffen wird. Aus Sicht des Nutzers ist vor allem die

Frage von Relevanz, inwiefern freie Werknutzungen zur Anwendung kommen können.

Der vierte Teil gibt eine kurze Zusammenfassung der Ergebnisse und zieht Schlüsse, wie

eine Verbesserung der rechtlichen Rahmenbedingungen aussehen könnte.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Werke der Tonkunst

3

Teil I: Rechtsgrundlagen

Der erste Teil dieser Arbeit soll einen Überblick über die rechtlichen Grundlagen

der Musikverwertung geben und die aktuelle Rechtslage anhand von Rechtsprechung und

Literatur erläutern. Zentrales Augenmerk soll auf den Urheber- und Leistungsschutz gelegt

werden. Der nächste Abschnitt soll eine Abgrenzung zwischen der Einräumung eines

Werknutzungsrechtes und der Erteilung einer Werknutzungsbewilligung vorgenommen

werden. Da Online-Musikdienste heute üblicherweise international verfügbar sind, wird

sodann der urheberrechtliche Erschöpfungsgrundsatz erläutert, bevor die Bedeutung der

Verwertungsgesellschaften im Musikbereich nähergebracht und die Frage der kollektiven

oder individuellen Rechtewahrnehmung geklärt wird.

A. Werke der Tonkunst

Das österreichische Urheberrecht schützt neben Werken der Literatur, der

bildenden Kunst und Filmkunst auch Werke der Tonkunst (§ 1 Abs 1 UrhG) und deren

Schöpfer. § 1 Abs 1 UrhG ist die Grundlage für den Schutz von Musik. Aber nicht jedes

Erzeugnis ist geschützt. Das Urheberrechtsgesetz schützt nur solche Erzeugnisse, die eine

„eigentümliche geistige Schöpfung“1 in den genannten taxativ

2 aufgezählten

Werkkategorien darstellen und somit als urheberrechtliches Werk gelten.

B. Europäischer Urheber- und Leistungsschutz

Das europäische Urheberrecht ist geprägt von Verordnungen, Richtlinien und der Rsp

des EuGH. Von besonderer Relevanz ist im gegebenen Zusammenhang die Richtlinie

2001/29/EG3, mit der das Urheberrecht in den Mitgliedstaaten weitgehend harmonisiert

wurde. Mit dieser Richtlinie sollte das europäische Urheberrecht an die neuen technischen

Rahmenbedingungen (Computer und Internet) angepasst werden. Mit der zunehmenden

Verbreitung von IKT wurde das Urheberrecht nämlich vor die Herausforderung gestellt,

die neu aufkommenden Tatbestände rechtlich zu fassen. Ziel der Richtlinie 2001/29/EG ist

also vor allem die Anpassung des europäischen Urheberrechts an neue technische Arten

1 Die einzelnen Merkmale finden sich gut erläutert in der Entscheidung OGH 12.3.1996, 4 Ob 9/96 = MR

1996, 111 (Walter) = ÖBl 1996, 251 – Happy Birthday II. 2 Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG

2 § 1 Rz 3 (2004).

3 Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung

bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft,

ABl L 2001/167, 10.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Europäischer Urheber- und Leistungsschutz

4

der Verwertung. Mit der Richtlinie sollten auch die beiden WIPO-Verträge (WPPT4,

WCT5) umgesetzt werden, denn diese wurden ebenfalls von der Europäischen Union

unterzeichnet.6

Gegenstand der Richtlinie ist laut dem sehr allgemein formulierten Art 1 der

rechtliche Schutz des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte im Rahmen des

Binnenmarkts, insbesondere in Bezug auf die Informationsgesellschaft.

Harmonisiert werden das Vervielfältigungsrecht, das Verbreitungsrecht, das Recht der

öffentlichen Wiedergabe7 und der Rechtsschutz. Insbesondere die Einführung des Rechts

der interaktiven öffentlichen Zugänglichmachung in Bezug auf Werke im Internet ist

bedeutungsvoll. An weiterer Stelle schafft die Richtlinie Möglichkeiten für zahlreiche

fakultative Ausnahmen (freie Werknutzungen). Eine der freien Werknutzungen, nämlich

jene betreffend die aus technischen Gründen vorübergehenden Vervielfältigungen, wird

jedoch bindend vorgeschrieben. Außerdem harmonisiert die Richtlinie den Rechtsschutz

gegen die Umgehung technischer Maßnahmen („Kopierschutz“), die Rechtsverletzungen

hintanhalten sollte sowie den Schutz von elektronischen Kennzeichnungen. Am Ende

schreibt die Richtlinie den Mitgliedstaaten die Schaffung angemessener Sanktionen und

Rechtsbehelfe für Verletzungen der in der Richtlinie festgelegten Rechte und Pflichten vor.

Mit der Richtlinie ist daher sichergestellt, dass Urheber in anderen EU-Mitgliedstaaten in

ähnlicher Weise wie in Österreich Schutz genießen.

1. Urheberschutz

Art 2 RL 2001/29/EG normiert das Vervielfältigungsrecht. Art 2 lit a gewährt den

Urhebern das ausschließliche Recht, die Vervielfältigung ihrer Werke zu erlauben oder zu

verbieten. Ausgenommen sind gem Art 5 Abs 1 RL 2001/29/EG bloß vorübergehende

Vervielfältigungen wie das „Browsing“ oder „Caching“.8

4 WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WPPT) Genf (1996) BGBl III 28/2010.

5 WIPO-Urheberrechtsvertrag (WCT) Genf (1996) BGBl III 22/2010.

6 Beschluss 2000/278/EG des Rates vom 16. März 2000 über die Zustimmung – im Namen der

Europäischen Gemeinschaft – zum WIPO-Urheberrechtsvertrag und zum WIPO-Vertrag über

Darbietungen und Tonträger, ABl L 2000/89, 6. 7 Diesem ist auch das österreichische Senderecht iSd § 17 UrhG zuzuordnen.

8 Diese freigestellten Vervielfältigungen werden noch genauer iZm der „Streamingtechnologie“ auf Seite 62

ff behandelt.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Europäischer Urheber- und Leistungsschutz

5

Art 3 RL 2001/29/EG sieht vor, dass die Urheber das ausschließliche Recht haben

sollen, die öffentliche Wiedergabe und öffentliche Zugänglichmachung9 ihrer Werke zu

erlauben oder zu verbieten. Erwägungsgrund 23 macht klar, dass unter der öffentlichen

Wiedergabe auch die Rundfunkübertragung gemeint ist, also das Senderecht iSd § 17

UrhG einbezogen ist.

2. Leistungsschutz

Tonträgerhersteller und ausübende Künstler genießen ebenso Schutz nach dem

Unionsrecht. Art 2 lit b RL 2001/29/EG sichert den ausübenden Künstlern das

ausschließliche Recht, die Vervielfältigung ihrer Darbietungen und Aufzeichnungen zu

erlauben oder zu verbieten. Art 2 lit c sichert wiederum den Tonträgerherstellern das

ausschließliche Recht, die Vervielfältigung ihrer Tonträger zu erlauben oder zu verbieten.

Ein ausschließliches Recht für die ausübenden Künstler betreffend die öffentliche

Zugänglichmachung ihrer aufgezeichneten Darbietungen ist in Art 3 Abs 2 lit a statuiert

und Art 3 Abs 2 lit b gewährt den Tonträgerherstellern das ausschließliche Recht der

öffentlichen Zugänglichmachung ihrer Tonträger.

Bemerkenswert ist hier, dass den ausübenden Künstlern und Tonträgerherstellern

anders als den Urhebern nur ein Recht der öffentlichen Zugänglichmachung gewährt

wird, jedoch kein öffentliches Wiedergaberecht (Art 3 Abs 2 lit a und lit b iVm Art 3 Abs

1).

Die RL 2001/29/EG gewährt den Leistungsschutzberechtigten auch kein

ausschließliches Senderecht. RL 92/100/EWG10

schreibt den Mitgliedstaaten der Union

in Art 8 Abs 2 nur vor, für die Leistungsschutzberechtigten eine „angemessene Vergütung“

durch den Nutzer sicherzustellen. Daraus ergibt sich, dass die Tonträgerhersteller und

ausübenden Künstler in den Mitgliedstaaten der EU im Bereich des Senderechts keine

einheitlichen Ansprüche haben.11

In manchen Ländern wird Tonträgerherstellern und

ausübenden Künstlern ein ausschließliches Senderecht zugestanden. In anderen (wie zB in

Österreich) haben sie nur einen Anspruch auf angemessene Vergütung.12

Es kann bezogen

9 Die öffentliche Zugänglichmachung wurde in Österreich durch das öffentliche Zurverfügungstellungsrecht

§ 18a UrhG umgesetzt. 10

Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und Verleihrecht sowie zu

bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im Bereich des geistigen Eigentums ABl L 346

vom 27. November 1992, 61–66. 11

Heine, Wahrnehmung von Online-Musikrechten durch Verwertungsgesellschaften im Binnenmarkt (2008)

30. 12

Vgl Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (675).

Teil I: Rechtsgrundlagen: Urheber- und Leistungsschutz in Österreich

6

auf den Leistungsschutz also entscheidend sein, nach welcher nationalen Rechtsordnung

das Senden über Internet zu beurteilen ist.

C. Urheber- und Leistungsschutz in Österreich

Das österreichische Urheberrecht ist zweigleisig aufgebaut. Zum einen besteht es

aus dem Urheberschutz, Urheberrecht ieS (I. Hauptstück, §§ 1–65 UrhG) und zum

anderen aus dem Leistungsschutz (II. Hauptstück, „Verwandte Schutzrechte“, §§ 66–80

UrhG). Urheberschutz können im Bereich der Musik Komponisten, Texter und Bearbeiter

genießen. Aber auch Erben, ohne selbst eine eigentümliche geistige Schöpfung erbracht zu

haben, können in den Genuss dieses Schutzes kommen (§ 23 Abs 1 UrhG).

Leistungsschutz besteht hingegen idR für ausübende Künstler und

Tonträgerhersteller/Produzenten. Urheber haben Rechte aus ihrer Schöpfung.

Leistungsschutzberechtigte haben Rechte aus ihrer Darbietung des Werkes. Wie diese

beiden Schutzeinrichtungen genauer beschaffen sind, ist Gegenstand der nächsten beiden

Abschnitte.

1. Urheberschutz

Als Urheber der Werke gelten deren Schöpfer (Schöpferprinzip). Diese sind nach § 10

UrhG geschützt. IZm Musik treten als Urheber Komponist und Texter auf. Mit der

Schaffung des Werkes entsteht das Urheberrecht automatisch (Realakt). Falls die Musik

mit Text arbeitet, bestehen hier separate Urheberrechte an Text und Musik. § 11 Abs 3

UrhG statuiert demgemäß ausdrücklich, dass eine Werkverbindung – wie etwa jene eines

Werkes der Tonkunst mit einem Sprach- oder Filmwerk – keine Miturheberschaft

begründet, sondern in diesem Fall separate Urheberrechte bestehen. Man spricht hier von

einer Teilurheberschaft. Haben hingegen mehrere gemeinsam ein Werk geschaffen, bei

dem am Ende eine untrennbare Einheit steht, so kommt das Urheberrecht allen

Miturhebern gemeinschaftlich zu (§ 11 Abs 1 UrhG). Hier spricht man von

Miturheberschaft oder auch einem „Einheitswerk“. Soll das Werk in der Folge auf eine

bestimmte Art verwertet werden, so wäre in diesem Fall die Zustimmung aller Miturheber

notwendig. Auch Bearbeiter von Werken genießen Schutz, wenn ihre Bearbeitung den

Grad einer eigentümlichen geistigen Schöpfung erreicht (§ 5 Abs 1 UrhG). Am Schutz des

ursprünglichen Werkes ändert dies selbstverständlich nichts. Bearbeitungen sind gerade in

der Musik besonders häufig anzutreffen (zB eventuell als sog „Covers“, „Remixes“ und

„Mashups“). Inwieweit ein Cover schon eine Bearbeitung (zB durch Veränderung des


7

Textes oder der Harmonien) darstellt oder gar schon ein neues Werk (§ 5 Abs 2 UrhG), ist

im Einzelfall zu beurteilen und in praxi oft gar nicht leicht festzustellen. Selbstverständlich

können auch die Rechtsnachfolger als Urheberberechtigte auftreten (§ 23 Abs 1 UrhG).

Die Urheber bedienen sich oft der Musikverlage, die wichtige Aufgaben für sie

wahrnehmen.13

Der Schöpfer eines Werkes ist die einzige Person, die das Recht hat, das Werk zu

verwerten (§ 14 Abs 1 UrhG). Alle anderen Personen brauchen dafür eine Genehmigung

(Werknutzungsbewilligung oder Werknutzungsrecht)14

des Urhebers, die idR entgeltlich

erfolgt. Der Urheber kann die Verwertung aber auch verweigern. Beschränkungen

bestehen nur in den „gesetzlichen Lizenzen“15

und im Rahmen des verfassungsrechtlich

gewährleisteten Rechts der freien Meinungsäußerung (Art 13 StGG, Art 10 EMRK),

wonach Eingriffe aufgrund höherer Interessen gerechtfertigt sein können. Wird das fremde

Werk ohne Lizenz genutzt, begeht die Person eine Urheberrechtsverletzung und macht sich

uU sogar strafbar. Diese Rechte, einem anderen die Nutzung des Werkes zu untersagen,

nennt man Ausschließungs- oder Verbotsrechte. Alle Verwertungsrechte sind

Ausschließungsrechte, denn der Urheber „hat mit den vom Gesetz bestimmten

Beschränkungen das ausschließliche Recht, das Werk […] zu verwerten“ (§ 14 Abs 1

UrhG). Er kann daher anderen die Nutzung seiner Werke verbieten.

Das österreichische Urheberrechtsgesetz regelt im dritten Abschnitt des ersten

Hauptstückes die taxativ aufgezählten Verwertungsrechte (§§ 14–18a UrhG).

Verwertungsrechte sind Rechte, die die wirtschaftliche Nutzung des Werkes betreffen.

Unter „Verwerten“ ist das Nutzbarmachen eines urheberrechtlichen Werkes zu verstehen.

Dieser Katalog umfasst folgende Rechte:

(1) Bearbeitungsrecht (§ 14 Abs 2 UrhG),

(2) Recht der ersten Inhaltsangabe (§ 14 Abs 3 UrhG),

(3) Vervielfältigungsrecht (§ 15 UrhG),

(4) Verbreitungsrecht (§ 16 UrhG),

(5) Vermiet- und Verleihrecht (§ 16a UrhG),

(6) Folgerecht (§ 16b UrhG),

13

Näheres siehe unten Seite 14 ff. 14

Siehe zu diesen Begriffen Seite 26 ff. 15

Mit „gesetzlichen Lizenzen“ sind die freien Werknutzungsarten gemeint, da hier die Erlaubnis von Gesetz

wegen erteilt wird (§§ 41 ff UrhG), bzgl Werken der Tonkunst insb § 51 UrhG.

Urheberberechtigte sind Komponist, Texter, Bearbeiter, Rechtsnachfolger und häufig Musikverlage.


8

(7) Senderecht (§ 17 UrhG),

(8) öffentliches Wiedergaberecht (§ 18 UrhG) und das

(9) Zurverfügungstellungsrecht (§ 18a UrhG).

Wird bei einer Nutzung des Werkes eine gesetzliche Verwertungsart nicht berührt,

kann der Urheber bzw Berechtigte diese Nutzung nicht verbieten und bekommt auch keine

Vergütung dafür.

a. Die Verwertungsrechte in der Online-Musik

Die für Online-Musik relevanten Verwertungsrechte sind das Vervielfältigungsrecht,

das Senderecht und das Zurverfügungstellungsrecht. Diese drei Verwertungsarten sollen

nun näher erläutert werden. Bei Verwertungshandlungen im Internet ist idR das

Vervielfältigungsrecht gemeinsam mit einem anderen Verwertungsrecht (Senderecht

oder Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung) betroffen. Die Verwertungsarten

sind dabei immer getrennt voneinander zu betrachten.

Verwertungsart mögliche Verwertungshandlungen

§ 15 Vervielfältigungsrecht Kopieren auf Speichermedien (zB Pressen

von CDs), Digitalisieren, Konvertieren,

Kopieren von Noten

§ 17 Senderecht Sendung durch Radio, Fernsehen

§ 18a Recht d. öff. Zurverfügungstellung Anbieten von Musik im Internet auf Abruf

Abbildung 1: Die bei Online-Musikdiensten tangierten Verwertungsrechte.

aa. Das Vervielfältigungsrecht

Das Vervielfältigungsrecht bedeutet einen rechtlichen Kopierschutz („Copyright“)

gegenüber jeden Dritten. Nach § 15 UrhG ist es ausschließlich dem Urheber vorbehalten,

sein Werk zu vervielfältigen. Das Vervielfältigen stellt oftmals eine

Vorbereitungshandlung für andere danach folgende Verwertungsarten dar. Mit der

Zuordnung des Vervielfältigungsrechts zum Urheber behält dieser die Macht über die

weitere Nutzung seines Werkes. Der Begriff der urheberrechtlichen Vervielfältigung ist

sehr weit zu verstehen.16

Unter Vervielfältigen fällt jedenfalls das Herstellen eines weiteren

körperlichen Werkexemplars.17

Er umfasst somit das schlichte Kopieren von Musiknoten

ebenso wie das Pressen oder Brennen von CDs oder das Abspeichern von Werken auf

16

Anderl in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 15, 2.2. (2008).

17 Anderl in urheber.recht

2 § 15, 2.1.


9

sonstigen Speichermedien. Radiosendeanstalten erhalten ihre Musiktracks heutzutage idR

entweder direkt von den Tonträgerherstellern oder digitalisieren die CDs selbst. So stellt

insb die Digitalisierung eines Musikstückes und Speicherung auf einer Festplatte eine

Vervielfältigung dar.18

Diese Digitalisierung erfolgt meist durch Umwandlung

(„Konvertierung“) des jeweiligen Musiktracks zB in das MP3- oder WMA-Format.

Dadurch wird die Datenmenge auf ca ein Zehntel reduziert. Dennoch haben die Dateien

annähernd die gleiche Klangqualität wie die unkomprimierte Datei. Genau genommen ist

die Digitalisierung also eine Art der Konvertierung, da heute Tonträger ja von Anfang an

Musik in digitalisierter Form in sich tragen. Bei der Konvertierung kann auch die

Kompressionsrate geändert werden, was der Regelfall ist, da WAV-Dateien sehr

speicherintensiv sind. Mit der Wiedergabe im Radio wird die Musik für den Konsumenten

dann wahrnehmbar. Hier liegt in einem ersten Schritt also eine Vervielfältigung (§ 15

UrhG) vor und in der Folge auch eine Sendung (§ 17 UrhG) der musikalischen Werke.19

Selbiges gilt, wenn ein Song auf eine Website hochgeladen wird. Auch hier wurde zuerst

das Werk vervielfältigt und dann öffentlich zur Verfügung gestellt (§ 18a UrhG).20

Die Rechte der Übertragung (also Vervielfältigung) von Werken auf

Vorrichtungen zur wiederholbaren Wiedergabe des Werkes für Gesicht und Gehör (etwa

auf Tonträger) und der Verbreitung dieser Werkstücke werden als „mechanische

Rechte“ bezeichnet.21

Für die Wahrung mechanischer Rechte ist in Österreich die

Verwertungsgesellschaft austromechana zuständig. Diese kontrolliert die Vervielfältigung

(und auch die Verbreitung) von Werken. Sie hat ihrerseits aber die AKM beauftragt, für

alle Online-Verwertungsarten den Rechteerwerb durchzuführen. Ein Tonträgerhersteller

zahlt einen Betrag und erhält dafür von der austromechana die Werknutzungsbewilligung,

das Werk zu vervielfältigen. Dieser Betrag ergibt sich aus den Tarifen für

Audioproduktion.22

Der Upload (Datenübertragung auf den Server des Providers) in das Internet sowie

der Download stellen nach hM Vervielfältigungshandlungen iSd § 15 UrhG dar. Durch

den Download wird die Datei auf die Festplatte des Abnehmers gespeichert, wodurch eine

18

OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h = ÖJZ 1999, 471 = ÖBl 2000, 86 = RdW 1999, 409 = MR 1999, 94 –

Radio Melody III. 19

OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody III. 20

OGH 21.11.2006, 4 Ob 178/06i = ÖJZ 2007/44 = MR 2007, 84 (Walter). 21

<akm.at/Service/Glossar/letter=M/>. Davon zu unterscheiden sind die „graphischen Rechte“ (Notendruck,

Kopieren von Noten). Diese werden von den Musikverlagen oder den Urhebern selbst wahrgenommen. 22

<aume.at/rte/upload/audio_produktionen/tarife_audioproduktion.pdf>.


10

weitere Kopie entsteht. Der Download ist eine Vervielfältigungshandlung des Kunden,

nicht jedoch des Anbieters, der den Download erst möglich macht. Bei Auslegung des

Vervielfältigungsbegriffes sind selbstverständlich Sinn und Zweck des

Vervielfältigungsrechtes zu berücksichtigen; von Bedeutung sind nur jene

Vervielfältigungen, die die Möglichkeiten der Verwertung des Urhebers beeinträchtigen.23

Bei der Digitalisierung ist dies in quantitativer und qualitativer Hinsicht der Fall. Die

Umwandlung in ein anderes digitales Format bewirkt eine quantitative und qualitative

Erweiterung. Die qualitative Erweiterung ist gegeben, da die digitale Kopie aufgrund der

geringen Speichergröße leichter, schneller und ggf auch länger nutzbar ist. Die quantitative

Erweiterung äußert sich durch die Einfachheit der Weitergabe dieser Dateien.24

ab. Das Senderecht

§ 17 UrhG stellt eine allgemeine Grundlage für das Senderecht dar. Dieses gibt

dem Urheber das ausschließliche Recht, sein Werk „durch Rundfunk oder auf ähnliche Art

zu senden“. Unter Rundfunk versteht der Gesetzgeber sowohl Radio als auch Fernsehen.25

Damit ist nicht nur drahtgebundenes Senden einbegriffen, sondern auch drahtloses Senden.

„Drahtgebundenes Senden“ meint ein Senden über Leitungen (etwa Kabelsendung).

„Drahtloses Senden“ meint terrestrisches Senden mithilfe von Hertz‘scher Wellen oder das

Senden über Satellit. § 17 Abs 2 UrhG stellt das Wahrnehmbarmachen mithilfe von

Leitungen der Rundfunksendung gleich. Der Gesetzgeber bezeichnet dieses Senden

„ähnlich“ dem Rundfunk.

Die Sendung ist eine technische Übertragung urheberrechtlich geschützter

Inhalte.26

Das Senderecht ist das Recht, das es ermöglicht, Rundfunksendungen zu einer

bestimmten Zeit, innerhalb eines bestimmten Gebietes, für eine entfernte Öffentlichkeit

wahrnehmbar zu machen.27

Die Rundfunkbetreiber müssen einen gewissen Prozentsatz

ihrer jährlichen Einkünfte als Nutzungsentgelt an die AKM überweisen. Der genaue

Prozentsatz ergibt sich aus dem jeweiligen sog „Gesamtvertrag“ (§ 23 VerwGesG). Die

AKM schließt diese Art von Verträgen mit den Rundfunkbetreibern ab. So bestehen ein

Gesamtvertrag mit dem ORF und mehrere mit den Fachverbänden der Wirtschaftskammer.

Greift kein Gesamtvertrag, gelten sog „autonome Tarife“. Im Jahr 2011 betrugen die

23

Anderl in urheber.recht2 § 15, 2.2.

24 OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h = ÖJZ 1999, 471 = ÖBl 2000, 86 = RdW 1999, 409 = MR 1999, 94 –

Radio Melody III. 25

Lusser/Krassnigg-Kulhavy in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 17, 3.5 (2008).

26 Lusser/Krassnigg-Kulhavy in urheber.recht

2 § 17, 1.


2 § 17, 1.


11

Lizenzerträge im Bereich der Sendung (ohne Kabelweitersendung) insgesamt € 27,365

Millionen.28

Eine urheberrechtliche Zuordnung der neuen Übertragungsarten durch das Internet

ist größtenteils durch Judikatur und Literatur noch nicht erfolgt.29

Heute gibt es eine

Vielzahl neuer Technologien, die auf Basis des Internet-Protokolls (IP) basieren. Jeder

Diensteanbieter einer unter § 17 UrhG zuzuordnenden Sendung ist Rundfunkunternehmer

nach § 76a Abs 1 UrhG.30

Bei den Arten der Sendung über das Internet kann man zwei

unterscheiden, nämlich „Simulcasting“ und „Webcasting“.31

Wichtig dabei ist, dass der

Nutzer keine Möglichkeit haben darf, in die Programmabfolge einzugreifen. Wenn der

Nutzer also einen bestimmten Track hören will, muss er warten, bis dieser gespielt wird.

Der Dienst darf also nicht derart interaktiv beschaffen sein, dass dem Nutzer die konkrete

Song-Auswahl zusteht, da ansonsten nicht das Senderecht, sondern das

Zurverfügungstellungsrecht betroffen wäre. Simulcasting bezeichnet jenes

Sendephänomen, wenn eine Radiosendung zur gleichen Zeit auch im Internet übertragen

wird. Webcasting ist hingegen jene Art der Sendung, bei der die Sendung exklusiv für das

Internet kreiert wird. Bei beiden Diensten hat der Nutzer idR keinen Einfluss auf die

Programmabfolge. Der Begriff „Webradio“ ist hingegen kein Synonym zu Webcasting,

sondern bildet den Überbegriff von Simulcasting- und Webcastingdiensten. Statt des

Begriffs „Webradio“ wird oft auch einfach „Internetradio“ verwendet.32

Die Sendung ist eine unkörperliche Verwertungsart. Sie wird folglich von der

AKM wahrgenommen und kontrolliert. Die Rundfunkbetreiber bezahlen der AKM für die

Sendung geschützter Werke jährlich einen Prozentsatz ihrer Erträge. Der Urheber des

Werkes erteilt seine Zustimmung zur Sendung regelmäßig gegen Entgelt. Ein Senderecht

steht unter gewissen Voraussetzungen aber auch den Leistungsschutzberechtigten zur

Verfügung. Leistungsschutzberechtigter im Bereich der Musik kann grundsätzlich der

Künstler bezüglich seiner Live-Auftritte (§§ 70 iVm 66 Abs 1 UrhG), der Veranstalter

(§§ 70 iVm 66 Abs 5 UrhG), der Schallträgerhersteller (§ 76 UrhG) oder der

Rundfunkunternehmer (§ 76a UrhG) sein. In diesen Bestimmungen wird jeweils der

Aufnahme künstlerischer Leistungen (§ 70 Abs 1 UrhG), zu Handelszwecken hergestellten

28

AKM, Jahresbericht 2011, 8, online unter: <akm.at/Ueber_uns/Jahresberichte>. 29

Lusser/Krassnigg-Kulhavy in urheber.recht2 § 17, 3.5.5.1.


2 § 76a, 3.3.


2 § 17, 3.5.5.1, ohne den Begriff des „Webcasting“ zu bemühen.

32 Das Internet und das World Wide Web meint eigentlich nicht dasselbe. Das World Wide Web ist wie zB

E-Mail ein Dienst des Internets. Quelle: <de.wikipedia.org/wiki/Internet>.


12

Schallträgern (§ 76 Abs 3 UrhG) und dem Sendesignal eines Rundfunkunternehmers

(§ 76a UrhG) Schutz gewährt.

ac. Das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung

Die Entwicklung des Internets brachte es mit sich, dass viele Sachverhalte nicht

ohne Weiteres unter eine der traditionellen gesetzlichen Verwertungsarten subsumiert

werden konnten. So gibt es zB Judikatur über das Hochladen von Sprachwerken und

Bildern auf eine Website, wonach dieser Akt eine Vervielfältigung und Verbreitung

darstelle.33

Einen speziellen Tatbestand für Sachverhalte iZm dem Internet gab es vor

Inkrafttreten des § 18a UrhG, also vor 1.7.2003, aber nicht. Mit § 18a UrhG wurde das der

Nutzungshandlung entsprechende Verwertungsrecht in das österreichische Urheberrecht

eingefügt. Damit hat der Urheber das ausschließliche Recht, „das Werk der Öffentlichkeit

drahtgebunden oder drahtlos in einer Weise zur Verfügung zu stellen, dass es Mitgliedern

der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist“ (§ 18a Abs 1 UrhG).

Der Nutzer kann sich also aussuchen, wann und wo er das Werk abruft.

§ 18a UrhG ist die österreichische Umsetzung des Art 3 Abs 1 RL 2001/29/EG34

.

RL 2001/29/EG diente dazu, das Urheberrecht an die rechtlichen Herausforderungen des

Internets anzupassen. Die Vorgaben dieser Richtlinie waren Art 8 WCT (WIPO Copyright

Treaty) und Art 10 WPPT (WIPO Performances and Phonograms Treaty). Die Umsetzung

in österreichisches Recht erfolgte mit der UrhG-Nov 2003 durch BGBl I 2003/32. Die

erläuternden Bemerkungen zu § 18a UrhG führen aus, dass Art 3 Abs 1 RL 2001/29/EG

ein Recht der öffentlichen Wiedergabe einschließlich des näher definierten Rechtes der

öffentlichen Zugänglichmachung vorsehe. Erwägungsgrund 23 gibt Aufschluss, dass unter

„Wiedergabe“ in dieser Bestimmung nur eine „Wiedergabe an die Öffentlichkeit, die an

dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung nimmt, nicht anwesend ist“ zu verstehen

sei. Weiters würden die von Art 3 Abs 1 erfassten nicht-interaktiven

Verwertungshandlungen durch das weitgefasste Senderecht des § 17 UrhG sowie durch

33

OGH 12.6.2001, 4 Ob127/01g = MR 2001, 304 = GRUR Int 2002, 341 = ZUM-RD 2002, 225 –

Medienprofessor. 34

Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur Harmonisierung

bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft,

ABl L 2001/167, 10–19.

http://kommentare.rdb.at/kommentare/contentVersions/urhg/1/urhg_p76_normtext.html


13

§ 18 Abs 3 2. Fall abgedeckt. Eine Umsetzung erfordere daher nur das Recht der

Zugänglichmachung.35

§ 18a UrhG ist für die Öffentlichkeit des Internets anwendbar und auch für jede

vergleichbare Öffentlichkeit, bei denen die Mitglieder dieser Öffentlichkeit nicht durch ein

persönliches Band miteinander verbunden sind.36

Durch den Umstand, dass der Nutzer

selbst Ort und Zeit des Abrufs des Werkes festlegen kann, handelt es sich dabei um einen

sog „interaktiven Abruf“. Sowohl die Schaffung der Möglichkeit des Abrufs eines

Musikstückes als Download als auch der „On-Demand-Stream“ fallen unter den

Tatbestand des § 18a UrhG.37

Der Anbieter dieser Musik greift somit in das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung ein. Das Recht zur öffentlichen Zurverfügungstellung

wird von der AKM verwaltet. Sofern aber bei einem Dienst keine Möglichkeit zu einem

interaktiven Abruf von Seiten des Nutzers geschaffen wird, ist für das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung kein Platz. Hier greift dann das Senderecht iSd § 17

UrhG wie zB beim nicht-interaktiven Internetradio und generell überall, wo ein Live-

Stream gesendet wird. Besonders die Lizenzerträge im Online-Bereich steigerten sich 2011

beträchtlich.38

Jedoch machten die Lizenzerträge nur € 0,677 Mio aus und trugen folglich

weniger als 1 % zu den gesamten Lizenzerträgen bei.39

Da durch den Download

Musiktracks vervielfältigt werden, sind auch die Lizenzerträge aus der Gewährung des

Vervielfältigungsrechts der austromechana mitzurechnen, die im Jahr 2011 € 0,414 Mio

betrugen.40

Die Unterscheidung zwischen Senderecht und Recht der öffentlichen

Zurverfügungstellung ist besonders im Hinblick auf das sog „Sendeprivileg“ bedeutsam.41

b. Die Musikverlage

In praxi nehmen die Urheber die Verwertung ihrer Werke nicht selbst vor. Das

wäre aufgrund der potenziellen Vielzahl an Nutzungen zu aufwendig. Die Urheber

bedienen sich deshalb Musikverlage, die den Großteil der Verwertung neben den

35

ErlRV 40 BlgNR XXII. GP, 9. 36

Gaderer in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 18a, 4.1. (2008).

37 Gaderer in urheber.recht

2 § 18a, 4.4.

38 Der AKM-Jahresbericht 2011 spricht von einer Steigerung von rund 90 % innerhalb des letzten Jahres,

AKM, Jahresbericht 2011, 9. Laut Auskunft der AKM umfassen die Online-Lizenzerträge sowohl das

Senderecht als auch das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung. 39

AKM, Jahresbericht 2011, 9. 40

austromechana, annual report 2011, 2, online unter:

<aume.at/rte/upload/annual_reports/annual_report_2011.pdf>. 41

Siehe unten Seite 24.


14

Verwertungsgesellschaften übernehmen. Die Komponisten und Texter geben dem

Musikverlag idR die Berechtigung, Lizenzen für die Musikverwertung im Internet zu

erteilen. Dem Verlag wird hierzu idR ein ausschließliches Recht durch einen

Musikverlagsvertrag eingeräumt.42

Musikverlage verfügen über die Kontakte und das Wissen zur Verwertung der

Werke. Sie versuchen, die Werke zu vermarkten. Die Musikverlage stellen also Know-

How zur Verfügung, welches die Urheber nicht haben. Früher sorgten sie vor allem für die

Verbreitung von Musiknoten. Das ist auch heute noch va in der E-Musik43

der Fall. Ein

Orchester benötigt zB gedruckte Noten, um das jeweilige Stück spielen zu können. In der

U-Musik hat das Drucken und Verbreiten von Noten jedoch an Bedeutung verloren. Der

Verkauf von Noten („Papiergeschäft“) ist hier durch den technologischen Wandel stark

zurückgegangen, sodass die Tätigkeiten eines Musikverlages („publisher“) sich im Laufe

der Zeit massiv verändert haben. Der Notendruck spielt nur mehr eine untergeordnete

Rolle. In der U-Musik sind die Musikverlage hauptsächlich im A&R-Bereich („Artist and

Repertoire“) aktiv. Dieser Bereich umfasst das Auffinden neuer Künstler und das

Anbahnen von Tonträgerproduktionen. Besonders in der U-Musik sind Public Relations

sehr wichtig, um Verträge mit Fernsehen, Radio oder etwa Tonträgerherstellern

anzubahnen und so die Werke zu vermitteln. Im Musikverlagsvertrag finden sich zudem

üblicherweise Klauseln über die Beteiligung an den Einnahmen der

Verwertungsgesellschaften. Diese Einnahmen werden zwischen Urheber und Verlag

aufgeteilt. Bei den sog „mechanischen Rechten“44

beträgt der Verteilungsschlüssel der

austromechana 60:40 für den Urheber (Komponist/Textdichter).45

Die Produktion von U-Musik sieht heute etwa so aus: Eine Gruppe komponiert U-

Musik und spielt gleichzeitig ihre Werke ein („Selbstspieler“). Ein Label46

entdeckt die

Gruppe und bahnt folgende Verträge an: Die Gruppe schließt mit einem Produzenten einen

„Künstlervertrag“ ab, mit dem sich die ausübenden Künstler verpflichten, Darbietungen für

eine bestimmte Anzahl von Tonträgern zu erbringen. Dabei ist es üblich, dass dem

42

Siehe genauer zur Unterscheidung Werknutzungsrecht – Werknutzungsbewilligung auf den Seiten 22 ff. 43

Mit dem unsauberen aber doch in der Praxis gebräuchlichen Begriff der E-Musik bezeichnet man die

Ernste Musik (auch oft einfach „Klassische Musik“ genannt). Der Gegensatz zur E-Musik ist die U-Musik

(Unterhaltungsmusik), diese umfasst zB Pop- und Rockmusik. Zum Begriff: Ballstaedt, Unterhaltungsmusik,

in Finscher (Hrsg), Die Musik in Geschichte und Gegenwart2, Sachteil Bd 9 (1998) 1186–1199; Böhle, U-

Musik, in Sjurts (Hrsg) Gabler Lexikon Medienwirtschaft2 (2011) 616 f.

44 Mit dem Ausdruck der „mechanischen Rechte“ bezeichnet man das Vervielfältigungs- und

Verbreitungsrecht von Werken der Musik auf Tonträgern, also die „körperlichen Rechte“. 45

Walter, Handbuch des österreichischen Urheberrechts (2008) Rz 1851. 46

Zum Begriff siehe Seite 20.


15

Produzenten exklusiv Nutzungsrechte eingeräumt werden.47

Da die ausübenden Künstler

gleichzeitig Komponisten sind, schließen sie einen ebenfalls exklusiven

Musikverlagsvertrag (§ 1172 ABGB) mit einem Musikverlag, der zum selben Konzern

gehört wie das Label, das die Künstler entdeckt hat.48

Der Verleger hat dabei idR auch das

Recht, selbst Unterlizenzen (Subverlagsverträge) für andere Märkte zu vergeben.49

Der Urheber kann Werknutzungsrechte nach § 26 UrhG frei vergeben. Mit dem

Verlagsvertrag wird dem Verlag ein Werknutzungsrecht eingeräumt. Die

Hauptverpflichtung des Verlegers stellt die Vervielfältigung und Verbreitung des Werks

dar, jene des Urhebers ist, das von ihm geschaffene Werk dem Verleger zu überlassen.

Weiters bestehen meist sog „Nebenrechte“, wie die Rechte an der Sendung des Werkes

(einschließlich über Kabel und Satellit) und etwa am Merchandising. Diese Nebenrechte

stellen oft den Großteil der Einnahmen aus dem Musikverlagsvertrag dar. Die Tantiemen

aus der Tonträgernutzung (austromechana) und der Aufführung und Sendung (AKM)

machen heute mehr als 90 % der Einnahmen des Urhebers (Komponist, Textdichter) und

des Musikverlegers aus.50

Es gibt weit mehr Musikverlage als Tonträgerhersteller. Die großen

Musikkonzerne haben ihre eigenen Verlage. Zu den Majors der Musikverlage gehören:

Warner Chappell, Universal und Sony/ATV.51

Aber es gibt auch Künstler, die ihr eigener

Verleger sind („Selbstverlag“).52

Werden einem Musikverlag Werknutzungsrechte

eingeräumt, so ist dieser bei gewissen Nutzungen, die individuell lizenziert werden, zu

fragen. Diese sog „Verlagsrechte“ sind jene Rechte, die nicht von den

Verwertungsgesellschaften wahrgenommen werden.53

Im Einzelnen handelt es sich um

folgende Nutzungen:

1) Aufführung und Sendung musikdramatischer Werke (Oper, Operette, Musical)

und die Aufnahme dieser auf einen Tonträger,

2) Verkauf und Vermietung von Noten,

3) Genehmigung von Abdrucken eines geschützten Textes,

47

Vgl dazu Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 26 Rz 37 ff.

48 Czychowski, in Löwenheim (Hrsg), Handbuch des Urheberrechts

2 (2010) § 68 Musikverlagsverträge Rn

23. 49

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 26 Rz 13; Näheres: Dokalik, Musik-Urheberrecht (2007) Rz 181

ff. 50

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 26 Rz 10f.

51 Passman, Alles, was Sie über das Musikbusiness wissen müssen

2 (2011) 230.

52 Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG

2 § 26 Rz 16.

53 Dokalik, Musik-Urheberrecht, Rz 162.


16

Leistungsschutzberechtigte sind ausübende Künstler, Produzenten und Tonträgerhersteller.

4) Bewilligung von Synchronisationsrechten54

und

5) Bearbeitungen des Werkes.

2. Leistungsschutz

In der Terminologie des österreichischen UrhG werden im II. Hauptstück die

Leistungsschutzrechte „verwandte Schutzrechte“ genannt. Dadurch wird zum Ausdruck

gebracht, dass sie den Urheberrechten ähnlich und somit „verwandt“ sind. Gegenstand des

Schutzes der in §§ 66 ff UrhG statuierten Leistungsschutzrechte ist die Darbietung des

Werkes.

Leistungsschutzberechtigte im Online-Musikbereich sind vorrangig die

ausübenden Künstler, Produzenten und die Tonträgerhersteller. Die

Tonträgerhersteller und ausübenden Künstler haben bei der Aufnahme der Musik

mitgewirkt. Zwar spricht man beim Anbieten von Online-Musik nicht davon, dass

Tonträger angeboten werden, jedoch wurden die Audiodateien idR zuvor von den

Tonträgerherstellern produziert und auf einen Tonträger gepresst. Damit umfasst der

Begriff „Tonträger“ auch Audiodateien. Bei der Musikverwertung im Internet liegen also

idR geschützte Tonaufnahmen vor, deshalb sind auch beim Anbieten von Musik im

Internet die Rechte der Tonträgerhersteller vorab einzuholen. Bei diesen Tonaufnahmen

haben die Künstler mitgewirkt, indem sie die Musik eingespielt haben.

a. Leistungsschutz der Tonträgerhersteller

Der Begriff des Schallträgers wird in § 15 Abs 2 UrhG legaldefiniert. Danach ist

er ein Mittel zur wiederholbaren Wiedergabe für das Gehör. Selbstverständlich fallen unter

den Begriff des Schallträgers die CD (CompactDisc), MC (MusiCassette), MD (MiniDisc),

Festplatte oder DVD (Digital Versatile Disc). § 76 UrhG statuiert den Leistungsschutz für

Schallträgerhersteller und stellt auf die Aufzeichnung akustischer Vorgänge ab. Das

öffentliche Zurverfügungstellungsrecht steht daher auch den Schallträgerherstellern nach

§ 76 Abs 1 UrhG zu. Es ist irrelevant, welches Speichermedium verwendet wird, oder wie

54

Das „Synch-Right“ ist das Recht, Musik mit bewegten Bildern zu verbinden (Film, Fernsehen, Video-Clips

uÄ), Dokalik Rz 518.


17

(durch welchen Code) die Musik gespeichert wird. Schon die Erläuternden Bemerkungen

zur Regierungsvorlage hielten fest, dass unter Schallträgern Medien gemeint sind, die

Geräusche aller Art wiedergeben, sowie jene, auf denen menschliche Stimmen – zB für

Zwecke der Sprachforschung oder des Sprachunterrichtes – oder Tierlaute festgehalten

sind.55

In der Praxis wird statt des Begriffs des Schallträgers jener des Tonträgers

verwendet. Schutz wird nur dem gewährt, der die Aufnahme als Erster fixiert. Diese erste

Aufnahme wird „Master“ genannt. Die Masteraufnahme dient dann als Grundlage für die

darauf folgenden Vervielfältigungen.

Tonträgerhersteller werden im UrhG als „Schallträgerhersteller“ bezeichnet. Der

Tonträgerhersteller ist jene natürliche oder juristische Person, die „akustische Vorgänge

zu ihrer wiederholbaren Wiedergabe auf einem Schallträger festhält“ (§ 76 Abs 1 UrhG).

Meist ist der Tonträgerhersteller identisch mit der Plattenfirma. Aber eine Plattenfirma

muss nicht unbedingt Tonträgerhersteller iSd § 76 UrhG sein, wenngleich dies möglich ist.

Die Plattenfirma entdeckt neue Künstler und nimmt sie unter Vertrag, sie betreut sie auch,

indem sie für Produktion, Marketing und Vertrieb von Tonträgern sorgt. Sie ist also für den

A & R-Bereich (Artist and Repertoire) zuständig. Da zunehmend Umsatzeinbußen zu

bemerken sind, übernehmen immer mehr Plattenfirmen zunehmend

Managementtätigkeiten und verdienen so etwa bei Gagen für Auftritte, Fernsehshows

und Werbung mit.

Der Schutz der Tonträgerhersteller ist in § 76 UrhG verankert. Diese Bestimmung gibt

dem Schallträgerhersteller ein Leistungsschutzrecht für den finanziellen und

organisatorischen Aufwand, den dieser betrieben hat. Um einen Tonträger auf den Markt

zu bringen, werden ausreichend finanzielle Ressourcen benötigt. Der organisatorische

Aufwand ergibt sich aus dem Abschließen der Verträge mit den ausübenden Künstlern und

der Aufsicht über die Aufnahme im Tonstudio. Der finanzielle Aufwand besteht im

eventuellen Anmieten eines Tonstudios oder in der Bezahlung des Produzenten und der

technischen Mitarbeiter wie zB dem Tonmeister. Der Schutz der Leistungen der

Tonträgerhersteller ist insoweit gerechtfertigt, als sie hohe Summen investieren. Dieser

Schutz ist daher eine Art Investitionsschutz.56

§ 76 Abs 1 UrhG gewährt dem

Schallträgerhersteller das „ausschließliche Recht, den [von ihm produzierten] Schallträger

zu vervielfältigen, zu verbreiten und der Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen“.

55

Erläuterungen des Gesetzgebers zum UrhG 1936 abgedruckt in Dillenz, Materialien zum österreichischen

Urheberrecht, ÖSGRUM Band 3 (1986) 155. 56

Mayer in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 76, 3. (2008).


18

Diese Rechte entsprechen den ausschließlichen Rechten der Urheber (§§ 15, 16, 18a

UrhG), welche zur Auslegung heranzuziehen sind. Schutzgegenstand ist daher die im

Schallträger verkörperte unternehmerische Herstellerleistung als immaterielles Gut.

§ 76 Abs 1 Satz 2 UrhG hält außerdem ausdrücklich fest, dass unter einer Vervielfältigung

auch die Benutzung einer mithilfe eines Schallträgers bewirkten Wiedergabe zur

Übertragung auf einen anderen Schallträger verstanden wird. Ob der Tonträger unter

Verletzung der Urheberrechte oder anderer Leistungsschutzrechte entstanden ist, ändert

nichts an der Schutzwürdigkeit, denn es kommt allein auf die Herstellerleistung an. Dies

bedeutet, dass der Produzent, der Rechte anderer verletzt, von diesen zwar auf

Unterlassung oder Schadenersatz geklagt werden kann. Dieser kann aber dennoch

seinerseits gegen die unbefugte Vervielfältigung und Verbreitung seiner Schallträger aus

seinem Leistungsschutzrecht vorgehen kann, egal ob er berechtigt war, diese Aufnahmen

zu machen oder nicht.57

Der Tonträgermarkt wurde weltweit über Jahrzehnte von den sog „vier Majors“

beherrscht. Diese sind internationale weltweit tätige Medienkonzerne. Zu diesen vier

Majors gehörten die Universal Music Group (UMG), Sony Music Entertainment, die

Warner Music Group (WMG) und die EMI Group. Sie beherrschten gemeinsam über 80 %

des Tonträgermarktes. Die EMI Group wurde im November 2011 zerschlagen und von der

Universal Music Group und Sony Music Entertainment aufgekauft.58

Seither bestehen nur

noch drei Majors. Daneben finden sich weitere kleinere Tonträgerunternehmen, die als

„Independents“ bezeichnet werden. Die ausübenden Künstler treten ihre

Leistungsschutzrechte idR in einem sog „Bandübernahmevertrag“ an die

Tonträgerunternehmen ab. Es ist üblich, dass ausübende Künstler oder der Produzent der

Aufnahme mit einem Tonträgerhersteller entweder einen sog „Bandübernahmevertrag“

oder einen „Künstlervertrag“ abschließen.59

Mit dem Bandübernahmevertrag räumt der

Produzent oder die ausübenden Künstler dem Tonträgerhersteller Rechte an der

Aufnahme ein. Da bei einem Bandübernahmevertrag, die ausübenden Künstler die

Aufnahme selbst organisiert haben, ist die Umsatzbeteiligung für die Künstler hier idR

höher. Der ausübende Künstler oder Produzent ist hier prozentuell am Verkauf seiner

Tonträger beteiligt. Die Höhe der prozentuellen Vergütung orientiert sich am Marktwert 57

Mayer in urheber.recht2 § 76, 3.; OGH 9. 8. 2006, 4 Ob 135/06s – Gruppe D – MR 2006, 387.

58 Meldung von Reuters vom 12.11.2011: „Musiklabel EMI wird zerschlagen – Sony kauft Musikrechte“,

<de.reuters.com/article/companiesNews/idDEBEE7AB06220111112>. 59

Vertragsmuster finden sich zB auf der Website des mica: <musicaus-

tria.at/sites/default/files/bilder/2010/banduebernahmevertrag2.pdf> und <musicaus-

tria.at/sites/default/files/bilder/2010/kuenstlerexklusivvertrag_1.pdf>.


19

des Künstlers. In der Praxis beträgt sie zwischen 10 % und 50 %.60

Mit dem

Künstlervertrag (oft auch „Künstlerexklusivvertrag“), den der Tonträgerhersteller mit den

ausübenden Künstlern schließt, bieten die ausübenden Künstler ihre Tätigkeit dem

Tonträgerhersteller an. Es liegt in der Folge am Tonträgerhersteller, die Tonaufnahmen zu

organisieren. Diesem werden auch die Werknutzungsrechte an den zukünftigen

Aufnahmen, die während des im Vertrag näher beschriebenen Zeitraums entstehen,

eingeräumt. Beteiligen sich Studiomusiker an der Aufnahme, so werden deren Rechte

durch sog „Künstlerquittungen“ exklusiv dem Produzenten übertragen.

Für die Anbieter von Musik im Internet bedeutet dies eine Vereinfachung, da sie

so nur um Zustimmung bei den Tonträgerunternehmen anfragen müssen und nicht jede

Künstlergruppe selbst. Der Tonträgerhersteller organisiert entweder die Aufnahme selbst,

sodass das Herstellerrecht originär bei ihm entsteht, oder er erwirbt das Herstellerrecht

durch einen „Bandübernahmevertrag“ vom Produzenten.61

Durch diesen Vertrag werden

dem Tonträgerhersteller die Rechte am sog „Masterband“62

eingeräumt. Der Begriff des

Labels wird manchmal synonym zur Plattenfirma gebraucht. Manchmal dient ein Label

auch dazu, einzelne Musikrichtungen zusammenzufassen, die zur selben Plattenfirma

gehören. Aber auch selbständige Produzenten können eigene Labels gegründet haben. So

gehören zB die Labels „Deutsche Grammophon“ für Klassische Musik oder „Motown“ für

Soulmusik zur Plattenfirma Universal Music Group.63

Leider werden die Begriffe

„Tonträgerhersteller“, ‚Plattenfirma“, „Produzent“ und „Label“ in der Praxis oft synonym

verwendet, was unsauber ist.

Produzenten sorgen für die Herstellung des Tonträgers, womit sie als

„Tonträgerhersteller“ fungieren. Sie tun dies auf eigenes Risiko und eigene Rechnung.

Viele große Plattenfirmen lagern heutzutage die Tonträgerherstellung aus Kostengründen

aus. Die Produzenten schließen dabei mit den ausübenden Künstlern Künstlerverträge ab.

Die Verwertung erfolgt sodann über die Plattenfirma über einen sog

„Bandübernahmevertrag“, wobei der Produzent prozentuell an der Verwertung beteiligt

wird.64

Bei Produzenten unterscheidet man künstlerische Produzenten und wirtschaftliche

60

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 26 Rz 39.

61 Dokalik, Musik-Urheberrecht, Rz 409.

62 Mit dem „Masterband“, das freilich heutzutage eine CD ist und kein Band mehr, bezeichnet man die

Originalaufzeichnung im Tonstudio. Das „Master“ bildet die Grundlage für die anschließenden

Vervielfältigungen. 63

Dokalik, Musik-Urheberrecht, Rz 417. 64

Mayer in urheber.recht2 § 76, 4.4.


20

Produzenten. Ein Schallträgerhersteller iSd UrhG ist nur der wirtschaftliche Produzent.65

Ein künstlerischer Produzent wird oft mit einem Regisseur beim Film verglichen,

obwohl dieser Vergleich insofern irreführend ist, weil der Regisseur Urheberrechte und

keine Leistungsschutzrechte hat.66

Er ist kein Tonträgerhersteller iSd Gesetzes. Wenn er

aber künstlerisch derart Einfluss auf die Aufnahme nimmt, können ihm uU Rechte als

ausübender Künstler oder sogar Miturheber (§ 11 UrhG) zustehen. Berühmte künstlerische

Produzenten sind zB George Martin (Beatles), Phil Spector (Beatles, John Lennon,

Ramones) oder im deutschsprachigen Bereich Dieter Bohlen. Die Abgrenzung ist

angesichts der Ausschüttung der Lizenzgebühren durch die LSG wichtig. Für

wirtschaftliche Produzenten ist die LSG-Produzentenverrechnung zuständig, für

künstlerische Produzenten ist hingegen die LSG-Interpretenverrechnung zuständig bzw bei

Miturheberschaft besteht Zuständigkeit der AKM.

Bezeichnung Beteiligte Leistung

Tonträgerhersteller „Schallträgerhersteller“ (§ 76 UrhG): „wer

akustische Vorgänge zu ihrer

wiederholbaren Wiedergabe auf einem

Schallträger festhält“; nP oder jP, die die Aufnahme organisiert;

der wirtschaftliche Produzent des

“Masterbandes“.

Plattenfirma Muss nicht, kann aber, Tonträgerhersteller

sein (je nachdem, ob sie die Produktion

auslagert oder nicht);

erfüllt Managementtätigkeiten, A & R.

Label Englisch für „Etikett“;

bezeichnet eine Zusammenfassung von

Musikrichtungen, die zur selben Plattenfirma

gehören (zB „Motown“ für Soulmusik der

Universal Music Group).

wirtschaftlicher Produzent Ist Tonträgerhersteller nach § 76 UrhG; stellt

Tonträger (das „Masterband“) auf eigenes

Risiko und eigene Rechnung her.

künstlerischer Produzent Ist nicht Tonträgerhersteller nach § 76 UrhG,

sondern ausübender Künstler (§ 66 UrhG) oder

sogar Miturheber (§ 11 UrhG).

Abbildung 2: Gegenüberstellung der Begriffe „Tonträgerhersteller“, „Plattenfirma“, „Label“,

„wirtschaftlicher Produzent“ und „künstlerischer Produzent“.

65

Mayer in urheber.recht2 § 76, 4.4.


2 § 66 Rz 15; Noll, MR 2003, 98 (99f); Walter in Dittrich, ÖSGRUM

17, 106 (119f).


21

Der Tonträgerhersteller braucht für die Vervielfältigung und Verbreitung des

Tonträgers sowohl das Recht des Urhebers als auch der ausübenden Künstler. Die

Leistungsschutzrechte werden von der LSG verwaltet. Die Urheberrechte werden in diesem

Fall von der austromechana verwaltet. Diese gewährt dem Produzenten des Tonträgers

das Vervielfältigungs- und Verbreitungsrecht für ihr Musikrepertoire. Sie hat mit den

wichtigsten ausländischen Gesellschaften – ähnlich wie die AKM – sog

„Gegenseitigkeitsverträge“ abgeschlossen, wonach sie dem Produzenten des Tonträgers

praktisch das Weltrepertoire anbieten muss. Die austromechana ist für die Einräumung

dieser Rechte prozentuell mit idR 10 % oder 11 % am Einzelhandelsverkaufspreis des

Tonträgers beteiligt. 67

Der Urheber oder sonstige Berechtigte kann nicht nach Belieben die

Vervielfältigung gestatten oder untersagen. Wenn die Vervielfältigung einmal einem

Tonträgerhersteller gestattet wurde, kann jeder andere Produzent verlangen, dass auch ihm

„die gleiche Werknutzung gegen angemessenes Geld bewilligt wird“ („Zwangslizenz“,

§ 58 UrhG). Ebenso besteht für die Verwertungsgesellschaften ein Kontrahierungszwang

nach § 3 Abs 2 VerwGesG.68

Den Tonträgerherstellern gebührt eine Vergütung für ihre Leistung (§ 76 Abs 3

UrhG). Diese Vergütungsregelung beruht auf Art 12 des Römer

Leistungsschutzabkommens.69

Sie gilt auch für interaktiv abrufbare Musikstücke, denn die

öffentliche Zurverfügungstellung wird in § 76 Abs 1 UrhG ausdrücklich erwähnt.

Tonträgerhersteller verfügen nicht über ein ausschließliches Senderecht. Art 12 Römer

Leistungsschutzabkommen statuiert nur, dass den Tonträgerherstellern eine angemessene

Vergütung zu zahlen ist. Der Tonträgerhersteller hat also kein ausschließliches

Verbotsrecht. Dieses hat nur der Urheber. Der Tonträgerhersteller kann sich daher weder

gegen eine Sendung iSd § 17 UrhG noch gegen eine öffentliche Wiedergabe iSd § 18

UrhG zur Wehr setzen (§ 76 Abs 3 UrhG). Dies ist nur möglich, sofern es sich um

Raubkopien handelt (§ 76 Abs 2 UrhG).

Als sog „Sendeprivileg“ (§§ 70 Abs 2, 76 Abs 3 UrhG) wird das Recht der

Sendeanstalten, Tonträger gegen angemessenes Entgelt senden zu dürfen, ohne eine

67

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 26 Rz 36f.


2 § 26 Rz 38.

69 Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von Tonträgern und

der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1961, von Österreich ratifiziert am 12. Februar 1973 und

kundgemacht mit BGBl Nr 413/1973.


22

Genehmigung der Tonträgerhersteller oder ausübenden Künstler einholen zu müssen,

bezeichnet.70

Nach § 76 Abs 3 UrhG ist dem Tonträgerhersteller eine angemessene

Vergütung für die Sendung seines Tonträgers zu entrichten. Die ausübenden Künstler

müssen immer bestimmen können, in welcher Gestalt ihre Darbietung an die Öffentlichkeit

dringen soll. Wurde ihre Darbietung schon auf einem Tonträger fixiert, konnten sie schon

bei der Musikaufnahme über die Verwertung verfügen. Die „angemessene Vergütung“

wird von der LSG eingenommen. Der Tonträgerhersteller und die ausübenden Künstler

haben in der Praxis mit der LSG jeweils einen Wahrnehmungsvertrag geschlossen. Diese

teilt dann die Beträge zwischen Interpret (LSG Interpretenverrechnung) und Plattenfirma

(LSG Produzentenverrechnung) auf. Mangels anderer vertraglicher Festlegungen beträgt

der Schlüssel 50:50 (§ 76 Abs 3 Satz 3). In der Praxis wird bei dieser Regelung meist

verblieben.71

b. Leistungsschutz der ausübenden Künstler

Neben den Tonträgerherstellern und Produzenten stehen auch den ausübenden

Künstlern Leistungsschutzrechte zur Verfügung. Das betrifft vorrangig die Sänger und

Musiker, aber auch uU den (künstlerischen) Produzenten, sofern sein Einfluss auf die

Aufnahme künstlerisch von Relevanz ist. Bei ausübenden Künstlern wird keine

Werkhöhe verlangt. Das bedeutet, dass jegliche Leistung ohne Rücksicht auf den

künstlerischen Wert geschützt ist.72

Schutzgegenstand ist dabei die Darbietung der

Leistung. Gleichgültig ist jedoch, ob das Werk tatsächlich urheberrechtlichen Schutz

genießt.73

In praxi nehmen die Leistungsschutzberechtigten jedoch wegen des hohen Aufwands

die Verwertung ihrer Darbietungen nicht selbst vor. Die ausübenden Künstler bedienen

sich dazu der Tonträgerhersteller, die den Großteil der Verwertung neben den

Verwertungsgesellschaften wahrnehmen.

Die Befugnisse der ausübenden Künstler sind im Vergleich zu den Urhebern

eingeschränkter. Sie haben ein Verwertungsrecht auf Bild- oder Schallträgern (§ 66

Abs 1 UrhG), ein Verwertungsrecht iZm der Rundfunksendung (§ 70 UrhG) und

Verwertungsrechte sowohl zur öffentlichen Wiedergabe (§ 71 UrhG) als auch zur

70

Siehe genauer unten Seite 99 ff. 71

Dokalik, Musik-Urheberrecht Rz 290. 72

ErlRV 1936 in Dillenz, ÖSGRUM 3, 143. 73

ErlRV 1936 in Dillenz, ÖSGRUM 3, 144.


23

öffentlichen Zurverfügungstellung (§ 71a UrhG). Diese Befugnisse sollen kurz erläutert

werden. Da die Verwertung der öffentlichen Wiedergabe (§ 18 UrhG) iZm Online-

Musikdiensten nicht anwendbar ist, können diesbezügliche Ausführungen unterbleiben.74

Nach § 66 Abs 1 UrhG ist es den ausübenden Künstlern vorbehalten, ihre

Leistungen „auf einem Bild- oder Schallträger festzuhalten, diesen zu vervielfältigen

und zu verbreiten“. Der Schutz knüpft also an einer Festlegung auf einem Bild- oder

Schallträger an. Da nach § 67 Abs 2 UrhG das ausschließliche Vervielfältigungsrecht des

Urhebers (§ 15 Abs 1 UrhG) entsprechend gilt, kann in diesem Zusammenhang auf die

Ausführungen beim Urheberschutz verwiesen werden kann.75

§ 66 Abs 1 letzter Satz

macht deutlich, dass unter der Vervielfältigung auch die Benutzung einer mithilfe eines

Bild- oder Schallträgers bewirkten Wiedergabe der Darbietung zur Übertragung auf einen

anderen Bild- oder Schallträger verstanden wird. Damit ist eine Anfertigung einer Kopie in

Echtzeit gemeint.76

§ 70 UrhG regelt die Verwertung im Rundfunk. Eine Darbietung darf nach Abs 1

nur mit Einwilligung der Personen, deren Einwilligung nach § 66 Abs 1 und 5 zur

Festhaltung auf Bild- oder Schallträgern erforderlich ist, durch Rundfunk gesendet werden

(§ 17 UrhG). Damit darf eine Verwertung im Rundfunk nur mit Einwilligung der

ausübenden Künstler oder Veranstalter erfolgen. Eine unmittelbare Sendung darf also stets

nur mit der Einwilligung der Verwertungsberechtigten erfolgen.

Die große Ausnahme hierbei ist in Abs 2 zu finden. Diese Ausnahme wird das

„Sendeprivileg“ genannt. Dieses besagt, dass die Einwilligung der ausübenden Künstler

(oder Veranstalter) nicht erforderlich ist, wenn die Rundfunksendung mithilfe von Bild-

oder Schallträgern vorgenommen wird. Haben die ausübenden Künstler ihre Leistung

schon auf einem Tonträger festgehalten, so kann der Rundfunkunternehmer ihre

Aufnahmen senden. Die ausübenden Künstler haben demnach kein ausschließliches

Verwertungsrecht, die mit ihrer Einwilligung hergestellten Bild- oder Schallträger zu einer

Rundfunksendung zu verwenden.77

Die Erläuternden Bemerkungen zur Regierungsvorlage

74

Siehe schon oben Seite 9 ff. 75

Siehe Seite 5 ff. 76

Eine solche Vervielfältigung ist regelmäßig bei der Benutzung von sog „Mitschneidesoftware“ gegeben,

siehe unten Seite 86. 77

Schumacher in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 70, 3. (2008).


24

betonen dies und heben auch hervor, dass die Anerkennung eines solchen ausschließlichen

Rechts international strittig war.78

§ 70 Abs 2 UrhG sieht noch eine Ausnahme von der Ausnahme vor. Demnach ist

die Einwilligung „für eine Rundfunksendung mithilfe von Bild- oder Schallträgern nicht

erforderlich, es sei denn, dass diese [Bild- oder Schallträger] nach § 66 Abs 7 oder § 69

Abs 2 zu einer Rundfunksendung nicht benutzt werden dürfen.“ § 66 Abs 7 besagt, dass

ohne Einwilligung durch die ausübenden Künstler hergestellte oder verbreitete Tonträger

zu einer Rundfunksendung oder öffentlichen Wiedergabe nicht benutzt werden dürfen.

Damit wird die Sendung von Raubkopien verboten. Der Verweis auf § 69 Abs 2 macht

klar, dass private Mitschnitte von Aufnahmen, die zB durch andere Radiosender gesendet

wurden, nicht gesendet werden dürfen. Bei der Sendung von handelsüblichen Tonträgern

haben die ausübenden Künstler nach § 76 Abs 3 UrhG quasi als Ausgleich für das

Nichtbestehen eines Verbotsrechts einen Beteiligungsanspruch auf die angemessene

Vergütung gegen den Tonträgerhersteller, die diesem von der LSG für eine öffentliche

Wiedergabe oder Sendung ausgeschüttet wurde.

Mit § 71a UrhG wurden Art 10 WPPT und Art 3 Abs 2 lit a RL 2001/29/EG in

nationales Recht umgesetzt. Nach dieser Vorschrift darf die Darbietung eines Werkes der

Tonkunst nur mit Erlaubnis des ausübenden Künstlers und des Veranstalters nach § 66 Abs

1 und 5 UrhG der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden. Diese Bestimmung gibt

den ausübenden Künstlern also ein ausschließliches Recht zur Verwertung ihrer

Darbietungen durch die öffentliche Zurverfügungstellung. Die Bedeutung des Begriffs „der

Öffentlichkeit zur Verfügung stellen“ ergibt sich nach § 18a Abs 2 UrhG aus § 18a Abs 1

UrhG.79

Damit ist gemeint, dass die Darbietung der Öffentlichkeit drahtgebunden oder

drahtlos in einer Weise zur Verfügung gestellt wird, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit

von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Den Nutzern wird also eine interaktive

Möglichkeit gegeben auf bestimmte Musik zuzugreifen. Hier kann auf die Ausführungen

iZm dem Urheberschutz verwiesen werden.80

Da der ausübende Künstler seine Rechte in Rahmen eines Künstlervertrages oder

Bandübernahmevertrags dem Tonträgerhersteller ausschließlich überträgt, muss dieser

beim Erwerb der Rechte gefragt werden. Der Tonträgerhersteller kann also einen

78


ErlRV 40 BlgNR XXII. GP, 9. Dittrich, UrhR5, 326.

80 Siehe Seite 7 ff.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Werknutzungsrecht vs Werknutzungsbewilligung

25

individuellen Betrag verlangen, und der Künstler kann sich seine Einwilligung vom

Tonträgerhersteller „abkaufen“ lassen.81

D. Werknutzungsrecht vs Werknutzungsbewilligung

Das österreichische Urheberrecht ist vererblich, es ist aber nicht unter Lebenden

übertragbar (§ 23 Abs 1 und 3 UrhG). Es bestehen jedoch zwei Arten, einem anderen die

Verwertung zu erlauben. Beide sind in § 24 UrhG geregelt. Das ist zum einen die

Einräumung eines sog „Werknutzungsrechts“ (§ 24 Abs 1 Satz 2) und zum anderen die sog

„Werknutzungsbewilligung“ (§ 24 Abs 1 Satz 1). Diese Bestimmung bildet das Zentrum

des gesamten Urhebervertragsrechts. Bei der wirtschaftlichen Verwertung sind

Einräumungen von Werknutzungsrechten bzw das Erteilen von

Werknutzungsbewilligungen unerlässlich. Dadurch wird dem Urheber ermöglicht,

wirtschaftlich an der Verwertung seiner Werke teilzuhaben. Werknutzungsbewilligungen

bzw Werknutzungsrechte können sowohl an natürliche als auch an juristische Personen

erteilt bzw eingeräumt werden.82

Die Einräumung eines Werknutzungsrechts wird auch als „Exklusivlizenz“ oder

fälschlich mit „Rechteübertragung“ bezeichnet. Dies bedeutet, dass nur mehr der Inhaber

der Exklusivlizenz Verwertungsarten erlauben kann. Der Urheber hat dieses Recht nicht

mehr, er muss sich der Ausübung dieses Rechts enthalten. Deswegen spricht man von

absolut wirkenden Werknutzungsrechten. Die Eigenschaft des Werknutzungsrechts als

Exklusivlizenz bringt es mit sich, dass diese nur einmal erteilt werden kann. Dh ab der

ersten Vergabe einer Exklusivlizenz liegt es am Lizenznehmer, die Verwertung des Werks

zu erlauben. Werknutzungsrechte sind absolute, gegen jedermann wirkende Rechte. Jeder,

der nicht Inhaber eines Werknutzungsrechtes ist, hat sich einer weiteren Verwertung zu

enthalten. Dies gilt für Dritte und den Urheber selbst. Diese Enthaltungspflicht reicht so

weit, wie die eingeräumten Werknutzungsrechte reichen (§ 26 Satz 2 iVm Satz 1 UrhG).83

Dem Urheber selbst ist es aber noch möglich, Urheberrechtsverletzungen im eigenen

Namen zu verfolgen (§ 26 Satz 2 UrhG). Dieses Verfolgungsrecht behält er neben dem

Werknutzungsberechtigten. Ebenso behält er seine Urheberpersönlichkeitsrechte (§§ 19-

21, 80 UrhG). Beispiele für die Einräumung eines Werknutzungsrechts sind der

81

Dokalik, Musik-Urheberrecht Rz 287. 82

Guggenbichler in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG Vor § 24 Rz 4. 83

Büchele in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 24, 3. (2008).

Teil I: Rechtsgrundlagen: Werknutzungsrecht vs Werknutzungsbewilligung

26

Wahrnehmungsvertrag84

oder der Verlagsvertrag85

. Der Urheberberechtigte

(Komponist, Texter) schließt idR einen Musikverlagsvertrag mit einem Musikverlag ab.

Dieser Musikverlag sollte wiederum einen Wahrnehmungsvertrag mit der AKM und

austromechana abschließen, die die Verwertungsrechte kollektiv wahrnehmen. Ist der

Urheberberechtigte noch mit keinem Musikverlag vertraglich verbunden, so sollte er mE

selbst einen Wahrnehmungsvertrag mit den Verwertungsgesellschaften abschließen. Die

ausübenden Künstler als Leistungsschutzberechtigte räumen idR dem Tonträgerhersteller

oder dem Produzenten mittels Bandübernahmevertrag oder Künstlervertrag exklusiv

Rechte an ihren Darbietungen ein. Diese haben wiederum – wie die ausübenden Künstler

selbst – einen Wahrnehmungsvertrag mit der LSG abgeschlossen.

Eine „Werknutzungsbewilligung“ ist eine „einfache Lizenz“. Oft wird auch nur

der Begriff der Lizenz verwendet, wenn eine Werknutzungsbewilligung gemeint ist.86

Mit

dieser wird eine Verwertungsart bewilligt. Das Verwertungsrecht steht aber nach wie vor

84

So zB Punkt 2.1. des Wahrnehmungsvertrags der AKM, online unter:

<akm.at/Mitglieder/Interne_Regelwerke>. Der Wahrnehmungsvertrag der austromechana findet sich unter:

<aume.at/rte/upload/mitglieder/wahrnehmungsvertrag.pdf>. 85

Ein Muster für einen Musikverlagsvertrag findet sich unter:

<musicaustria.at/sites/default/files/bilder/dokumente/verlagsvertrag.pdf>. 86

Der Begriff der Lizenz wird zu einem großen Teil nicht einheitlich verwendet. Zum Begriff: Schönherr,

Gewerblicher Rechtschutz, Rz 410.3; Hodik, ÖSGRUM 2, 92 (93).

Urheberberechtigte

Musikverlag

AKM,

austromechana

Leistungsschutzberechtigte

Tonträgerhersteller,

Produzent

LSG

Abbildung 3: Die Urheberberechtigten

(hier: Komponist und Texter) schließen

idR einen Musikverlagsvertrag und einen

Wahrnehmungsvertrag mit den

Verwertungsgesellschaften ab.

Abbildung 4: Die Leistungsschutzberechtigten

(hier: ausübende Künstler) schließen einen

Künstlervertrag oder Bandübernahmevertrag

mit dem Tonträgerhersteller oder dem

Produzenten ab und einen

Wahrnehmungsvertrag mit der LSG.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Der Erschöpfungsgrundsatz

27

dem Rechteinhaber zu. Werknutzungsbewilligungen haben also relative Wirkung. Dh der

Lizenznehmer kann eine weitere Verwertung des Werks nicht erlauben. Die

Vertragspartner können sich nicht an den Lizenznehmer, sondern müssen sich direkt an

den Rechteinhaber wenden. Werknutzungsbewilligungen sind Genehmigungen, das Werk

auf die vereinbarte Art und Weise zu nutzen. Der Inhaber einer Werknutzungsbewilligung

ist nicht befugt, gegen Dritte vorzugehen. Er hat keine aktive Klagelegitimation, denn

Werknutzungsbewilligungen haben keine Außenwirkung.87

Beispiele für die Erteilung von

Werknutzungsbewilligungen sind die von der AKM zB an Online-Musikdiensteanbieter

erteilten Genehmigungen (§ 17 Abs 1 VerwGesG).88

Aber auch die Online-

Diensteanbieter erteilen dem Nutzer eine Lizenz, ihren Dienst zu verwenden (Abbildung

5). Hat man beim Kauf einer CD das Eigentum über den Tonträger erworben, so bekommt

man von Online-Musikdiensteanbietern nur ein Recht, den Dienst unter Berücksichtigung

der Nutzungsbedingungen zu nutzen.

WNB

Abbildung 5: Die Online-Musikdienste erteilen dem Nutzer eine Werknutzungsbewilligung.

E. Der Erschöpfungsgrundsatz

Der Erschöpfungsgrundsatz besagt, dass nur solche Werkstücke vom Verbreitungsrecht

ausgenommen sind, die mit Zustimmung des Rechteinhabers in einem Mitgliedstaat der

EU oder des EWR in Verkehr gebracht wurden (§ 16 Abs 3 UrhG). Der

Erschöpfungsgrundsatz gilt also für das Verbreitungsrecht. Nach dem Verbreitungsrecht

hat der Urheber das „ausschließliche Recht, Werkstücke zu verbreiten. Kraft dieses

Rechtes dürfen Werkstücke ohne seine Einwilligung weder feilgehalten noch auf eine Art,

die das Werk der Öffentlichkeit zugänglich macht, in Verkehr gebracht werden“ (§ 16 Abs

1 UrhG).

87

Büchele in urheber.recht2 § 24, 3.

88 Für viele Nutzungsarten kann schon eine Lizenz über den sog „Lizenzshop“ der AKM und austromechana

erstellt werden: <lizenzshop.akm.co.at/Lizenzshop/>.

Online-Musikdienst Nutzer

Teil I: Rechtsgrundlagen: Der Erschöpfungsgrundsatz

28

Der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte kann also die Weiterverbreitung nicht

verbieten, wenn er schon einmal seine Zustimmung für das Inverkehrbringen erklärt hat.

Sein Recht ist dann „erschöpft“. Unter „Inverkehrbringen“ versteht man das erste

Verbreiten. Diese Bestimmung dient der Verwirklichung der Freiheit des Warenverkehrs.

Mit Art 4 Abs 2 der RL 2001/29/EG wurde der Erschöpfungsgrundsatz für die EU-

Mitgliedstaaten fixiert.89

Für das Verbreiten von Tonträgern ist der

Erschöpfungsgrundsatz maßgeblich.

Auf die Sendung und öffentliche Zurverfügungstellung sowie generell allen

unkörperlichen Verwertungsarten ist der Erschöpfungsgrundsatz prinzipiell nicht

anzuwenden.90

Das gilt ausdrücklich für das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung

(Art 3 Abs 3 RL 2001/29/EG), sodass jegliche Weiterverwertung der Zustimmung der

Rechteinhaber bedarf. Diese können durchaus innerhalb des EWR unterschiedliche

„Lizenzen“ erteilen. Damit sind unterschiedliche Preise für Tonträger in den

Mitgliedstaaten möglich.91

Jedoch wurde die Nichtanwendbarkeit des

Erschöpfungsgrundsatzes grundlegend durch die Entscheidung UsedSoft des EuGH

aufgeweicht.92

Die Große Kammer des EuGH lässt im gegebenen Zusammenhang die

Erschöpfung des Verbreitungsrechtes beim Handel mit sog „Gebrauchtsoftware“ gelten.

Ob diese unterschiedliche Behandlung von körperlicher und unkörperlicher

Vervielfältigung sachgerecht ist, scheint zunächst fraglich, denn beide Arten der

Vervielfältigung erfüllen ja den gleichen Zweck. Der Gesetzeswortlaut ist jedoch klar.93

Unkörperliche Kopien können viel einfacher, schneller und ohne Qualitätsverlust verbreitet

werden.94

Außerdem kann man das digitale Original nicht von der digitalen Kopie

unterscheiden. Zu beachten ist, dass sich der Erschöpfungsgrundsatz nur auf das

Verbreitungsrecht bezieht. Die Vervielfältigung bleibt beispielsweise immer dem Urheber

vorbehalten. Im Online-Bereich ist es immer der Fall, dass eine Verbreitung gleichzeitig

mit einer Vervielfältigung auftritt, denn um am Computer des Empfängers abgerufen

werden zu können, muss die Datei dupliziert werden. Bezüglich Computerprogrammen gilt

89

Zur Auslegung von Art 4 Abs 2 der RL 2001/29/EG: EuGH 12. 9. 2006, C-479/04 = wbl 2006/210. 90

EuGH 18.3.1980, Rs 62/79, GRUR Int 1980, 602 (607) – Coditel I; Anderl in urheber.recht2 § 16, 4.5.;

Burgstaller, Keine Erschöpfung des Verbreitungsrechtes beim Online-Vertrieb, lex:itec 2009 H 3, 18. 91


92 EuGH 3.07.2012, C-128/11 (UsedSoft).

93 Der Wortlaut der Datenbankrichtlinie und Urheberrichtlinie sowie der Gesetzestext deuten nicht auf eine

Erschöpfung hin, Burgstaller, lexi:tec 2007, 1. 94

Zur höheren Qualität von digitalen Kopien siehe schon OGH 26. 1. 1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody

III – ÖJZ 1999, 471 = ÖBl 2000, 86 = RdW 1999, 409 = MR 1999, 94; Anderl in urheber.recht2 § 15, 2.2.

Auf die vereinfachte Verwendung von digitalen Dokumenten hinweisend Schanda, ecolex 1996, 105.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Die Verwertungsgesellschaften im Musikbereich

29

hier die freie Werknutzung nach § 40d UrhG. In Hinblick auf Musikdateien fehlt eine

solche Bestimmung. Die Problematik des Erschöpfungsgrundsatzes (sowie die Rechtslage

nach der UsedSoft-Entscheidung) wird bei der rechtlichen Qualifizierung des Uploads noch

genauer behandelt werden.95

F. Die Verwertungsgesellschaften im Musikbereich

Das österreichische Verwertungsgesellschaftenrecht stammt aus dem Jahr 1936. Es

wurde aber im Jahr 2006 umfassend novelliert.96

Regelungen in Bezug auf den

Tätigkeitsbereich der Verwertungsgesellschaften befinden sich neben dem VerwGesG

2006 auch im UrhG. Das VerwGesG regelt den Tätigkeitsbereich der inländischen

Verwertungsgesellschaften. Die Verwertungsgesellschaft nimmt die Rechte, Beteiligungs-

und Vergütungsansprüche ihrer Mitglieder treuhändig wahr. Gem § 1 VerwGesG obliegt

ua das Nutzbarmachen von Werken der Tonkunst den Verwertungsgesellschaften, indem

sie den Benutzern die zur Nutzung erforderlichen Bewilligungen gegen Entgelt erteilen.

Die Verwertungsgesellschaften nehmen aber nur die sog „kleinen Rechte“ wahr, dh etwa

nicht die Rechte an musikdramatischen Werken wie einer Bühnenaufführung, die als

„große Rechte“ bezeichnet werden.97

Die Wahrnehmung dieser Rechte erfolgt durch

Verlage.98

Der Urheber hat bekanntlich das ausschließliche Recht, die Verwertung seiner

Werke zu verbieten (§ 14 Abs 1 UrhG). Er kann jede einzelne der Verwertungsarten

kontrollieren. Da es aber praktisch sehr beschwerlich wäre, jedes Mal den Urheber oder

Leistungsschutzberechtigten zu fragen, wann immer eines seiner Werke bzw Darbietungen

verwertet werden soll, schließt (fast) jeder Urheber und Leistungsschutzberechtigte mit den

jeweils zuständigen Verwertungsgesellschaften einen sog „Wahrnehmungsvertrag“ ab.99

Durch diese Art von Vertrag werden der Verwertungsgesellschaft an den Werken des

Urhebers bzw Darbietungen des Leistungsschutzberechtigten Werknutzungsrechte

eingeräumt und es ihnen ermöglicht, wieder „Werknutzungsbewilligungen“ an Verwerter

wie den Diensteanbieter von Online-Musikdiensten zu erteilen und dafür Lizenzerträge

(sog „Tantiemen“) einzuheben. Damit muss der Urheber oder Leistungsschutzberechtigte

nicht jedes Mal bei Nutzung eines seiner Werke oder Darbietungen persönlich um

95


BGBl I Nr 9/2006. 97

Siehe Betriebsgenehmigung der AKM Punkt I.1.lit b und I.3.lit a; Betriebsgenehmigung der austromechana

Punkt I.2.; Betriebsgenehmigung der LSG Punkt II.2. 98


Siehe schon oben Seite 26.


30

Zustimmung gefragt werden, sondern die Verwertungsgesellschaft erteilt als zentrale

Instanz die entsprechenden Lizenzen. Auch muss der Urheber oder

Leistungsschutzberechtigte nicht selbst überwachen, ob jemand eines seiner Werke oder

Darbietungen ohne Lizenz verwertet, denn auch eine solche Kontrolle wird von den

Verwertungsgesellschaften durchgeführt.

Eine Verwertungsgesellschaft ist Fürsprecherin ihrer Mitglieder als auch der

Nutzer, denn sie schüttet Vergütungen an ihre Mitglieder aus, gewährt aber auch den

Nutzern Werknutzungsbewilligungen gegen angemessenes Entgelt. Die

Verwertungsgesellschaften haben in Österreich (und den meisten anderen Ländern) eine

Monopolstellung inne, denn gem § 3 Abs 2 VerwGesG darf für die Wahrnehmung eines

bestimmten Rechts jeweils nur einer einzigen Verwertungsgesellschaft eine

Betriebsgenehmigung erteilt werden. Für die Vervielfältigung und Verbreitung ist die

austromechana zuständig. Für die anderen drei Verwertungsarten (Sendung, öffentliche

Wiedergabe, öffentliche Zurverfügungstellung) ist hingegen die AKM zuständig.

An Verwertungsgesellschaften im Musikbereich sind zu unterscheiden: die AKM,

die austromechana, die LSG. Die AKM ist die „staatlich genehmigte Gesellschaft der

Autoren, Komponisten und Musikverleger registrierte Genossenschaft mit beschränkter

Haftung“. Sie verfügt über die Betriebsgenehmigung für Werke der Tonkunst und mit

Werken der Tonkunst verbundene Sprachwerke (Musikwerke mit und ohne Text) zur

Wahrnehmung bzw Geltendmachung der Aufführungs-, Vortrags-, Sende- und

Zurverfügungstellungsrechte an Vorträgen, konzertmäßigen Aufführungen und Sendungen

sowie entsprechender Beteiligungs- und/oder Vergütungsansprüche.100

Die austromechana ist die „Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-

musikalischer Urheberrechte Gesellschaft m.b.H.“. Sie verfügt über die

Betriebsgenehmigung für Werke der Tonkunst und mit Werken der Tonkunst verbundene

Sprachwerken (Musikwerke mit und ohne Text) zur Wahrnehmung bzw Geltendmachung

der Rechte der Vervielfältigung und Verbreitung sowie entsprechender Beteiligungs-

und/oder Vergütungsansprüche.101

Die austromechana ist also für die körperlichen

Verwertungsarten zuständig.

100

Siehe konsolidierte Version der Betriebsgenehmigung in der Fassung des Bescheids der KommAustria,

KOA 9.102/08-015 vom 30.6.2008 und des Bescheids des Urheberrechtssenats, UrhRS 5/08-4 vom

29.10.2008, einsehbar unter: <verwges-aufsicht.justiz.gv.at>. 101

Siehe Bescheid der KommAustria, KOA 9.102/08-016 vom 30.6.2008.


31

Die LSG ist die „LSG Wahrnehmung von Leistungsschutzrechten GmbH“. Sie

verfügt über die Betriebsgenehmigung für die Rechte der Schallträgerhersteller für zu

Handelszwecken hergestellte Bild- oder Schallträger zur Wahrnehmung bzw

Geltendmachung von Rechten, Beteiligungs- und Vergütungsansprüchen.102

Gesellschafter

der LSG sind die Österreichische Interpretengesellschaft (ÖSTIG) und die IFPI Austria

(Verband der österreichischen Musikwirtschaft). Beide haben Geschäftsanteile zu jeweils

50 %. Organisatorisch kann man die LSG einteilen in die LSG Interpretenverrechnung und

die LSG Produzentenverrechnung, die ihrerseits für die Verrechnung der Lizenzgebühren

und deren Ausschüttung an ihre Mitglieder zuständig sind. Die LSG ist für ihre Mitglieder

jedoch nur im Bereich der Zweitverwertung zuständig.

§ 26 UrhG ist die Rechtsgrundlage für den Wahrnehmungsvertrag. Mit diesem

werden der Verwertungsgesellschaft Werknutzungsrechte (§ 24 Abs 1 Satz 2) eingeräumt,

nämlich die Rechte des Urhebers bezüglich seiner Werke bzw die Rechte der

Leistungsschutzberechtigten bezüglich ihrer Darbietungen wahrzunehmen. Durch

Abschluss des Wahrnehmungsvertrages wird der Urheber zum Mitglied der

Verwertungsgesellschaft.103

Soweit die Werknutzungsrechte nach dem abgeschlossenen

Wahrnehmungsvertrag reichen, hat sich der Urheber gleich einem Dritten der Benutzung

seines Werkes zu enthalten (§ 26 Satz 2 UrhG). Das Recht, Verletzungen seines

Urheberrechts zu verfolgen, bleibt ihm jedoch weiterhin. Die Verwertungsgesellschaften

dürfen für die Erteilung der Werknutzungsbewilligungen aber nicht beliebige Beträge

verlangen. Sie stehen diesbezüglich unter der Aufsicht der Regulierungsbehörde

KommAustria. Für die Verwertung ihrer Werke bzw der Darbietungen soll den Urhebern

bzw Leistungsberechtigten eine „angemessene Vergütung“ zukommen (§ 17 Abs 1

VerwGesG). Diese angemessene Vergütung ist in der Praxis nach Tarifen entsprechend der

jeweiligen Nutzungsart gestaffelt.104

Für die Online-Nutzung finden sich die Tarife der AKM und austromechana

gesammelt auf der Homepage der AKM.105

Die Verwertungsgesellschaft hat mit den

Nutzerorganisationen Gesamtverträge verhandelt, in denen die geltenden Tarife für die

102

Siehe konsolidierte Version in der Fassung des Bescheids der KommAustria, KOA 9.102/08-016 vom

30.6.2008, der Berufungsvorentscheidung der KommAustria, KOA 9.102/08-31 vom 14.8.2008 und des

Berichtigungsbescheids der KommAustria, KOA 9.102/08-36 vom 27.8.2008. 103

Der Wahrnehmungsvertrag der AKM findet sich unter: <akm.at/Mitglieder/Interne_Regelwerke>, jener

der austromechana unter: <aume.at/show_content2.php?s2id=193>. 104

Siehe zB <akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo/>. 105

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo>.

Teil I: Rechtsgrundlagen: Kollektive oder individuelle Rechtewahrnehmung?

32

Erteilung der Werknutzungsbewilligungen sowie die Art der Abrechnung festgelegt

werden (§ 20 VerwGesG).106

Eine solche Nutzerorganisation iSd § 21 VerwGesG ist zB

der Veranstalterverband oder der Fachverband für Telekommunikations- und

Rundfunkunternehmungen, der einen Gesamtvertrag in Hinblick auf Musikdownloads und

Ringtones abgeschlossen hat. Sofern ein Diensteanbieter die Möglichkeit zum Download

in Österreich eröffnet, ist für diesen dieser Gesamtvertrag einschlägig. Der Gesamtvertrag

regelt aber nicht die Einzelnutzung, sondern bildet lediglich einen „Rahmen“. Der

individuelle Betrag vom Verwerter der an die Verwertungsgesellschaft gezahlt werden

muss, wird in Einzelverträgen konkretisiert.107

G. Kollektive oder individuelle Rechtewahrnehmung?

Die Vergabe von Lizenzen kann entweder auf individueller oder kollektiver Basis

geschehen. Wahrnehmungsverträge sind Verträge, die ein Werknutzungsrecht einräumen.

Vertragspartner sind die Urheber bzw Leistungsschutzberechtigten und die

Verwertungsgesellschaften. Ob die Rechtewahrnehmung nun individuell oder kollektiv

geschieht, hat weiter keine Auswirkung auf die Qualität der Lizenz. Die Unterscheidung

ergibt sich nur aus praktischen Überlegungen. Wo eine individuelle Rechtewahrnehmung

wegen der Masse an Lizenznehmern praktisch unmöglich ist, erfolgt sie kollektiv.

Die Verwertungsgesellschaften erteilen den Verwertern (etwa den Anbietern von

Online-Musikdiensten, Radiosendern, Tonträgerherstellern, Veranstaltern) kollektiv

Werknutzungsbewilligungen. Die jeweilige Verwertungsgesellschaft bekommt dafür

pauschalierte Summen, die sie wiederum an ihre Mitglieder ausschüttet. Mitglieder sind

dabei all jene Personen, die einen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen haben.

Eine kollektive Wahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaften erfolgt aber

nur bei unveränderten Massennutzungen, wie der Sendung, öffentlichen Wiedergabe

oder öffentlichen Zurverfügungstellung.108

Aus verständlichen Gründen ist es dem Urheber

oder Verleger nicht möglich, die vielen tausenden Nutzungen individuell zu genehmigen.

Dies kann nur durch eine Verwertungsgesellschaft erfolgen. Die

Verwertungsgesellschaften setzen dabei die Bedingungen für die Verwertung fest,

kontrollieren diese, nehmen die Vergütungen ein und verteilen sie nach einem Schlüssel an

106

Die zurzeit bestehenden Gesamtverträge (GV) können unter <akm.at/Musiknutzer/Gesamtvertraege/>

eingesehen werden. 107

Hüttner, Der Gesamtvertrag, in Dittrich/Hüttner (Hrsg), Das Recht der Verwertungsgesellschaften (2006)

305. 108

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2, § 1 VerwGesG Rz 3.


33

ihre Mitglieder.109

Der Vorteil für die Urheber bzw Leistungsschutzberechtigten ist dabei,

dass die Verwertungsgesellschaften die Kontrolle der Verwertung für sie übernehmen. Für

die Nutzer besteht der Vorteil darin, dass sie die Rechte der Nutzung von zentraler Stelle

erwerben können.

In manchen Bereichen ist hingegen die individuelle Rechtewahrnehmung

möglich und sinnvoll. Diese bedeutet, dass die Vergabe der Lizenz unmittelbar durch den

Rechteinhaber (Komponist, Textdichter oder Verlag) erfolgt. Dies geschieht nur bei

Verwertungen, die keine „unveränderte Massennutzung“ des Werkes darstellen. In diesen

Bereichen ist sie der kollektiven vorzuziehen, weil die individuelle Rechtewahrnehmung es

dem Rechteinhaber ermöglicht, die Bedingungen für die Vergabe der Lizenz selbst zu

bestimmen. Kann er das Erfüllen dieser Bedingungen auch selbst kontrollieren, so ist die

individuelle Rechtewahrnehmung die bessere Variante. Sie erfolgt idR über Lizenzen, die

ausschließlicher oder nichtausschließlicher Natur sein können und die Verwertung des

Werkes in einer oder allen der in §§ 14–18a UrhG aufgezählten Verwertungsarten

genehmigen.

Wird ein Werk verändert, dh „bearbeitet“ (§ 5 UrhG), so liegt keine

„unveränderte“ Massenutzung vor. Folglich hat die Lizenzierung individuell zu erfolgen,

entweder durch den Urheber selbst oder dessen Verlag. Dabei ist zu bemerken, dass nicht

jegliche Änderung eine Bearbeitung im urheberrechtlichen Sinne darstellen muss, denn

auch dem ausübenden Künstler soll Raum für seine künstlerische Freiheit gegeben werden.

§ 21 Abs 1 Satz 2 UrhG besagt, dass insb jene Änderungen zulässig sind, die der Urheber

„nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen nicht

untersagen kann“. Der Urheber muss aber keine „Entstellungen“ seines Werkes dulden.

Dies gilt nur, wenn das Werk benutzt wird, wodurch es der Öffentlichkeit zugänglich

gemacht wird oder zum Zweck der Verbreitung vervielfältigt wird (§ 21 Abs 1 Satz 1

UrhG).

Mittels des Verlagsvertrages räumt der Urheber dem Verlag idR

Werknutzungsrechte ein. Der Verlagsvertrag ist in den §§ 1172 und 1173 ABGB geregelt.

In praktisch jedem Verlagsvertrag räumt der Urheber dem Verlag die Druckrechte

(graphische Vervielfältigungs- und Verbreitungsrechte) ein. Damit wird dem Verlag

gestattet, die Noten der Werke zu drucken. Aber auch die Wahrnehmung der sog „großen

109

Popp, Verwertungsgesellschaften (2001), 15f. (=ÖSGRUM 25).


34

Rechte“ erfolgt durch Verlage, da diese so besser wahrgenommen werden können. Diese

„großen Rechte“ betreffen Fälle der bühnenmäßigen Aufführung (Oper, Musicals), aber

auch zB das Bearbeitungsrecht oder das „Synch-Right“ (Verfilmungsrecht) gehören

dazu.110

110

Siehe schon die Aufzählung auf Seite 16 f., Dokalik, Musik-Urheberrecht, Rz 162.

Teil II: Musikdienste im Internet: Kollektive oder individuelle Rechtewahrnehmung?

35

Teil II: Musikdienste im Internet

Seit das Internet Mitte der 1990er Jahre in breiteren Bevölkerungsschichten populär

wurde, entwickelten sich mehrere Online-Musikdienste, mit deren Hilfe die Nutzer von

ihnen gewünschte Musik anhören konnten. In dieser Zeit wurde das MP3-Format vom

deutschen Fraunhofer-Institut veröffentlicht.111

Dieses Dateiformat beschleunigte die

Nachfrage nach Musik rasant. Die Besonderheit daran ist, dass nur jene Schallereignisse

gespeichert werden, die für den Menschen bewusst wahrnehmbar sind, wodurch sich die

Dateigröße deutlich reduziert.112

Das MP3-Format gilt nach wie vor als das Standard-

Format im Musikbereich, obwohl mittlerweile schon viele Alternativen wie das WMA-

Format oder Ogg-Vorbis entwickelt wurden. Durch diese Innovation und deren explosive

Verbreitung wurden die Schritte der Produktion und Distribution in der klassischen

Wertschöpfungskette ersetzt.113

Abbildung 6 (B) zeigt, wie sich die klassische

Wertschöpfungskette (WSK) durch das digitale Format MP3 verändert hat. Die Produktion

körperlicher Datenträger wie der CD wäre demnach nicht mehr nötig. Damit fällt auch die

Distribution dieser Tonträger weg, sodass diese nie in den Einzelhandel kommen.

111

<mp3-geschichte.de/de/vermarktung.html>. 112

Zur genaueren Geschichte: Musmann, Genesis of the MP3 Audio Coding Standard, IEEE Transactions on

Consumer Electronics, August 2006, 1043, online: <users.ipfw.edu/reddpv01/mp3Genesis.pdf>. 113

Neef/Blömer, Konvergenztechnologie und Musikverwertung, in Moser/Scheuermann (Hrsg), Handbuch

der Musikwirtschaft (2003) 105.


36

Abbildung 6: Veränderung der Wertschöpfungskette (WSK) in der Musikbranche114

Anfangs beachtete die Musikindustrie den Internetvertrieb von digitaler Musik

nicht, sie betrieb weiterhin das Tonträgergeschäft mit dem Verkauf von CDs. Die CD ist

auch in der Gegenwart noch im Handel verfügbar, wenngleich sich deren Produktion

aufgrund der hohen Kosten oft nicht mehr auszahlt. Sie erfährt heute durch die neuen

Online-Dienste eine Entwertung wie seinerzeit die Musikkassette (MC) durch die

Entwicklung der CD. Spätestens mit dem Aufkommen der Filesharing-Software Napster

wurde die Musikindustrie unsanft wachgerüttelt. Napster war 1998 gestartet und erfreute

sich schnell großen Zulaufs. Es handelte sich dabei um eine Peer-to-Peer-Tauschbörse115

.

Sie war zentral serverbasiert angelegt und erlaubte den Clients116

, Dateien online zu

tauschen, alles umsonst und unbegrenzt. Durch diese Entwicklung wird die

Wertschöpfungskette (bei Nichtbeachtung der Rechte) völlig ad absurdum geführt (vgl

oben Abbildung 6 Punkt E). Jeder Napster-User hatte Zugriff auf die MP3-Sammlung der

anderen User. Die Tauschbörse funktionierte einfach und schnell, was erfreulich für die

zahlreichen Nutzer war. Jedoch gab es ein Problem: Napster kümmerte sich nicht um die

114

Die Abbildung stammt aus Neef/Blömer in Moser/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft 105

(105). 115

Dazu später im Abschnitt über Filesharing mehr, Seite 45 ff. 116

Ein Client ist im Gegensatz zum Server ein Nutzercomputer, der auf die Dateien des Servers zugreifen

kann. Der Server stellt ein Programm dar, das mit dem Client kommuniziert, um diesem Zugang zu einem

Dienst (hier: Napster) zu gewährleisten.


37

Beachtung der Urheber- oder Leistungsschutzrechte. Die Reaktion der Musikindustrie ließ

nicht lange auf sich warten. Im Juli 2001 wurde der Dienst nach gerichtlichem Rechtsstreit

eingestellt.117

Napster ist aber nach wie vor eine bekannte Marke und ist nun schon seit

Ende 2005 ein legaler Abonnementdienst118

, der den Abonnenten gegen monatliche

Entrichtung einer Gebühr Musik anbietet. Der Dienst wurde im November 2011 vom

amerikanischen Unternehmen Rhapsody gekauft.

Der Wandel weg vom physischen Tonträger hin zur digitalen Musik ist nun im Jahr

2013 längst vollzogen. Es werden nach wie vor immer weniger physische Tonträger

verkauft, der Musikkonsum ist aber so hoch wie noch nie zuvor. Grundsätzlich ist zu

konstatieren, dass der digitale Musikkonsum im Gegensatz zum physischen

Tonträgermarkt weltweit nach wie vor stark ansteigend ist.119

Der Verkauf von digitalen

Musikalben steigerte sich im Jahr 2011 weltweit um geschätzte 23 %, auch

Musikabonnement-Dienste sind im Jahr 2011 um geschätzte 65 % gestiegen.120

Damit gibt

es weltweit rund 13 Millionen Nutzer, die Musik online konsumieren.121

Die Nutzer waren

anfangs noch skeptisch, sich bei Musikabonnementdiensten anzumelden, jetzt verstehen

sie, wie diese Dienste funktionieren, und sehen die großen Vorteile.122

Laut der neuesten

Fallstudie über Österreich ist der österreichische Online-Musikmarkt im Jahr 2012 um

10 % gewachsen und machte 26,5 Mio € Umsatz.123

2012 war für die Musikindustrie das

Jahr mit den meisten Umsätzen seit 1998.124

Der Umsatz auf dem digitalen Musikmarkt

wird für das Jahr 2013 auf 5,6 Mrd US$ geschätzt und macht 34 % aller Umsätze der

Musikindustrie aus.125

Der folgende Teil gibt einen Überblick über die bereits etablierten Formen von

Musikdiensten im Internet. Pro-Music ist eine Vereinigung von Personen und

Organisationen, die im Musikbereich tätig sind. Deren Website www.pro-music.org gibt

anhand einer Liste Aufschluss über die in den jeweiligen Ländern der Welt bestehenden

117

Strasser, A&M Records v Napster. Eine Analyse vor dem Hintergrund des amerikanischen Urheberrechts,

MR 2001, 6. 118


Der Wert des physischen Tonträgermarktes hat sich seit 2004 um 31 % verkleinert, wohingegen der Wert

des digitalen Musikmarktes seit 2004 um mehr als 1.000 % gestiegen ist, IFPI, Digital Music Report 2011, 5;

online unter <ifpi.org/content/library/DMR2011.pdf>. 120

IFPI, Digital Music Report 2012, 10; online unter: <ifpi.org/content/library/DMR2012.pdf>. 121

IFPI, Digital Music Report 2012, 10. 122

Vgl Edgar Berger von Sony Music, IFPI, Digital Music Report 2012, 10. 123

IFPI, Digital Music Report Austria 2013, 18, online unter: <ifpi.org/content/library/DMR2013-

Austria.pdf>. 124


IFPI, Digital Music Report 2013, 6.

http://www.pro-music.org/

Teil II: Musikdienste im Internet: Download-Dienste

38

legalen Musikdienste. Die Liste ist nicht umfassend, gibt aber einen guten Überblick über

die bekanntesten Online-Musikdienste. Weltweit bestehen zurzeit rund 500 legale

Musikdienste, die rund 20 Millionen verschiedene Tracks anbieten.126

Mittlerweile

existieren ganz unterschiedliche Online-Musikdienste, durch die Musik auf verschiedene

Art und Weise verwertet wird. Online-Musikdienste sind meist kommerzielle Angebote

der Musikwirtschaft, über welche die Nutzer Titel streamen oder herunterladen können.

Allen Musikdiensten ist gemeinsam, dass sie hochgeladene Musikstücke in einer

Datenbank zum Anhören anbieten. Dabei lassen sich folgende vier Online-Dienste

grundsätzlich unterscheiden: Download-Dienste, Abonnement-Dienste, Internetradio

und Filesharing-Dienste. Download-Dienste, Abonnement-Dienste und Filesharing-

Dienste sind wirtschaftlich dem Bereich der Erstverwertung zuzurechnen. Das bedeutet,

dass diese Dienste den physischen Tonträgermarkt zu substituieren vermögen und so direkt

in Konkurrenz zu diesem stehen. Heutzutage wird nach wie vor das Tonträgergeschäft als

Primärmarkt angesehen. Der digitale Musikkonsum hat in den letzten Jahren so drastisch

zugenommen, dass dieser mE in naher Zukunft als neuer Primärmarkt gelten wird. Das

Internetradio ist idR der Zweitverwertung zuzurechnen, da es aufgrund des Fehlens einer

interaktiven Eingriffsmöglichkeit vonseiten des Nutzers den Tonträgermarkt nicht zu

substituieren vermag.

A. Download-Dienste

Die erste zu beschreibende Kategorie von Online-Musikdiensten ist jene der

Download-Dienste. Bei diesen werden Musikdateien auf einem Server zur Verfügung

gestellt. Der Server dient als zentrale Schnittstelle. Er stellt seine Dienste den Clients über

das Internet zur Verfügung. Die Geschichte der Download-Dienste beginnt etwa Mitte der

1990er Jahre. Zu jener Zeit bestanden schon ausreichend leistungsstarke Verbindungen

über das Telefonnetz (ISDN), die einen Dateienaustausch ermöglichten. Die Nutzer

können bei Download-Diensten in der Datenbank des Diensteanbieters nach den

gewünschten Tracks oder Alben selbst suchen. Vorab muss der Diensteanbieter demnach

sämtliche anzubietende Musikdateien hochgeladen haben. Die Nutzer bestimmen

interaktiv, welche Dateien sie herunterladen wollen. Die Download-Dienste zählen daher

zu den sog „Music-On-Demand“-Diensten.127

Dieser Begriff erfasst jene Dienste, bei

denen der Nutzer selbst auswählt, welches Musikstück er wann hören möchte. Durch den

126


Zum Begriff vgl Haller, Music on demand (2001) 1 ff.


39

Download werden die Dateien dem Nutzer dauerhaft zur Verfügung gestellt.128

Die

Dateien werden auf der Festplatte des Nutzers gespeichert und die Nutzer können diese in

der Folge nach Belieben Kopieren, es sei denn es besteht ein DRM-System129

, das gewisse

Nutzungsarten unterbindet.

In den letzten Jahren gab es geradezu einen Boom der Download-Dienste. Auch im

Jahr 2011 stieg die Anzahl der Nutzer von Download-Diensten deutlich.130

Die Preise für

einen Track liegen bei allen Download-Shops meist zwischen € 0,69 und € 1,59. Der Preis

für ein aktuelles Album liegt bei rund € 10. Zudem sind die Downloadshops allesamt von

der Bedienung her einfach aufgebaut. Nach und nach steigen immer mehr Anbieter in das

Geschäft der Download-Dienste ein. So sind vor kurzem Saturn und Mediamarkt ebenfalls

auf dem österreichischen Markt aktiv. Die in Österreich zur Verfügung stehenden größten

und bekanntesten Download-Shops weisen von ihrem Angebot keine großen Unterschiede

mehr auf. Neben Musik bieten diese Musikportale meist auch Hörbücher, Videos und

Klingeltöne an. Die in Österreich am häufigsten genutzten Portale sind der iTunes Store

und Amazon MP3.131

800.000 Nutzer von Online-Musikshops werden in Österreich

gezählt. Eine aktuelle GfK-Studie132

hält als Ergebnis fest, dass 94 % der downloadenden

Nutzer mit den online bestehenden Musikangeboten zufrieden sind. Als Gründe werden die

Bequemlichkeit des Kaufvorganges angegeben (65 %) sowie das Angebot (58 %), für

deutlich weniger (47 %) ist der Preis ausschlaggebendes Kriterium. Ein durchschnittlicher

Online-Musikkäufer erwirbt in Österreich durchschnittlich 7,77 Musiktracks im Monat. Er

gibt dabei durchschnittlich 3,46 € im Monat aus. Im Jahr 2012 ist die Anzahl an

heruntergeladenen Einzelsongs um rund 25 % auf 11,5 Mio € Umsatz gestiegen, der

Download gesamter Alben ist um 6,5 % auf einen Umsatz von 12,5 Mio € gestiegen.

Der iTunes Store wird von Apple betrieben. Dieser Dienst ging im April 2003 das

erste Mal online. Der iTunes Store ist die weltweit führende Online-Musikplattform.133

Er

128

Manche Dienste führen in ihren Nutzungsbedingungen extra den Hinweis „dauerhaft“ an, denn im

Gegensatz dazu sind bei Abodiensten die Downloads mit der Kündigung des Abos unbrauchbar. 129

Unter DRM (Digitales Rechtemanagement) versteht man die Implementierung von technischen

Schutzmaßnahmen in Dateien oder Datenträgern. So sollte verhindert werden, dass die erworbenen Dateien

schrankenlos weitergegeben werden. 130

Zul APA-Meldung <derstandard.at/1343744169999/Downloads-bekommen-wachsende-Bedeutung-fuer-

Musikindustrie>. Der Single-Track-Download ist in den USA im Jahr 2011 um 10 % gestiegen, in

Großbritannien um 8 % und in Frankreich gar um 23 %, IFPI, Digital Music Report 2012, 10. 131

IFPI, Digital Music Report 2013 Austria, 18. 132


IFPI, Musikmarktbericht Österreich 2011, 16, online unter: <ifpi.at/uploads/IFPI_Musikmarkt2011.pdf>.


40

bietet von allen Downloadshops das größte Angebot.134

Bis vor September 2006 hieß der

Dienst noch iTunes Music Store. Da aber nun auch Videos, Filme und Spiele angeboten

werden, wurde er in iTunes Store umbenannt. Apple bietet seine iTunes mit DRM-Schutz

an. Das DRM-System von iTunes Store heißt FairPlay. Mittlerweile wurden auch iTunes

Plus eingeführt, diese haben eine bessere Klangqualität, sind etwas teurer, aber dafür

DRM-frei. Nur offene Standards erlaubten mE wohl eine Steigerung des Umsatzes im

digitalen Musikmarkt. Daher sind alle großen Downloadshop-Betreiber mittlerweile auf

DRM-freies MP3-Format umgestiegen. Diese Online-Shops können zwar noch nicht den

Verlust durch den Rückgang des Tonträgermarktes kompensieren, sie sind aber auf dem

Weg in diese Richtung. Die offenen Dateiformate sollen die Nutzer von diesen Diensten

überzeugen.135

Ende April 2009 wurde schließlich das gesamte Musikangebot des iTunes

Store DRM-frei.136

iTunes-Musikdateien sind neben dem Computer (wenn die iTunes-

Software installiert wurde) jedoch nur auf Apple-Geräten oder wenigen anderen

lizenzierten Geräten (das sind einige Sony- und Samsung-Player)137

abspielbar. Um den

iTunes Store nutzen zu können, muss der Nutzer eine spezielle Software herunterladen. Die

aktuelle Software iTunes 10.6 ist mehr als 70 Megabyte groß. Bei Amazon und Musicload

kann man einzelne Tracks downloaden, ohne vorab eine spezielle Software installieren zu

müssen. Will man bei Amazon aber ein ganzes Album herunterladen, benötigt der Nutzer

ein kleines Programm (3 Megabyte) namens Amazon MP3-Downloader. Bei Musicload

wird keine eigene Software benötigt, da die Musik direkt über den Browser geladen wird.

Musicload ist ein weiterer großer Musikdownloadshop in Österreich. Er wird von

der Deutschen Telekom betrieben und ging das erste Mal im Oktober 2003 online. Neben

einem Downloadshop bietet Musicload mit Musicload Nonstop seit 2006 auch einen

Musikabonnementdienst an. Seit März 2009 bietet Musicload seine Musikstücke im

kopierschutzfreien MP3-Format ohne Wasserzeichen138

mit einer Bitrate139

von 256 kbit/s

an. Auch DRM-geschützt sind die Tracks nicht. Bei Musicload kann man den

134

Dies ergibt sich aus Tests, wie zB jenem des Computermagazins Chip.de: Rößler, Musik-Download: Die

besten Portale im Test (3.1.2010): <chip.de/artikel/Musik-Download-Die-besten-Portale-im-Test-

6_39324152.html>. 135

Gerrit Pohl/Jochen Strube, Umfrage „Zukunft der Musik“. Die Musikbranche verdirbt sich das Geschäft

<spiegel.de/netzwelt/spielzeug/umfrage-zukunft-der-musik-die-musikbranche-verdirbt-sich-das-geschaeft-a-

465090.html>. 136

<heise.de/newsticker/meldung/Macworld-iTunes-Musik-wird-vom-Kopierschutz-befreit-194183.html>. 137

<chip.de/artikel/Musik-Download-Die-besten-Portale-im-Test-5_39324054.html>. 138

<heise.de/newsticker/meldung/Musicload-will-DRM-loswerden-158433.html>; Zur Relevanz und

Anwendbarkeit von Audio-Wasserzeichen: <musictrace.de/technologies/watermarking.de.htm>; Ulbricht,

Digital Rights Management, in Moser/Scheuermann (Hrsg), Handbuch der Musikwirtschaft (2003) 134. 139

Die Bitrate gibt Auskunft über die übertragene Datenmenge, je höher sie ist, desto besser ist idR die

Qualität der Aufnahme, <de.wikipedia.org/wiki/Bitrate>.


41

entsprechenden Track als MP3 oder WMA downloaden.140

Früher stellten Download-

Diensteanbieter, und zT tun sie dies auch heute noch, die Musiktracks im WMA-Format

zur Verfügung. Diese Dateien waren durch DRM geschützt, was dazu führte, dass sie nicht

weitergegeben, dh kopiert werden konnten.141

Jeder der Download-Dienste erlaubt darüber hinaus das probeweise Anhören aller

Stücke, das sog „Prelistening“. Durch das Prelistening kann man idR 30 Sekunden142

lang

einen Track anhören. Im Pop-Rock-Bereich gibt es bezogen auf die Angebotsvielfalt

weniger Unterschiede zwischen den einzelnen Downloadshops. Unterschiede tun sich im

Klassik- und auch Jazzbereich auf. Auch die Bezahlarten variieren bei den Download-

Diensten, wobei Bezahlen mit Kreditkarte immer möglich ist. Eine der wichtigsten

Kriterien für den Kauf von Musik im Internet sind jene der Qualität. Sowohl iTunes als

auch Musicload und Amazon MP3 bieten ihre Tracks im MP3-Standard mit einer Bitrate

von 256 kbit/s an, die eine sehr gute Klangqualität gewährleistet. iTunes werden genauer

gesagt mit einer Bitrate von 256 kbit/s im etwas besseren AAC-Format (Advanced Audio

Coding) zur Verfügung gestellt. Da nun alle Dienste ihre Tracks im MP3-Format anbieten,

ist das Dateiformat kein Kriterium für die Auswahl eines Musikdienstes mehr. Die Qualität

der Dateien ist im Vergleich zwischen den Diensten annähernd gleich. Natürlich findet die

Codierung bei sämtlichen Diensten mit variablen Bitraten statt, sodass komplexere Stellen

höhere Bitraten vorweisen und weniger komplexe niedrigere. Damit wird die

Speichergröße möglichst niedrig und so der Download kurz gehalten.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich die Download-Dienste durch

interaktiven Abruf und dauerhafte Speicherung auszeichnen. Der Nutzer kann also

selbst entscheiden, wann er welches Musikstück herunterlädt. Indem er das Musikstück

herunterlädt, ist es ein für alle Mal auf seinem Computer gespeichert, und kann von ihm

jederzeit angehört werden. Durch diese Eigenschaften vermögen die Download-Dienste

den traditionellen Tonträgermarkt zu substituieren, da sie das anbieten, was man auch beim

Kauf eines Tonträgers als Leistung erhält, einmal abgesehen von der Zugabe des

Booklets.143

140

Musicload AGB, 7, online unter: <static.musicload-shop.de/file/agb_legal/at/agb_musicload_at.pdf>. 141

Mehr dazu unter: <musicload.de/hilfe/musik/dateiformatewmaundmp3.ml>. 142

Der iTunes Store erlaubt zT sogar ein 1 Minute und 30 Sekunden langes Prelistening. 143

Haller, Music on demand (2001) 31 ff; Unter einem „Booklet” versteht man das gedruckte „Beiheft” zu

einem Tonträger.

Teil II: Musikdienste im Internet: Abonnementdienste

42

B. Abonnementdienste

Musikabonnementdienste bieten den Nutzern gegen Entrichtung eines monatlichen

Entgelts unbeschränkten Zugang zu ihrem Musikbestand an. Bei den Abonnement-

Diensten kann man wiederum jene unterscheiden, die es dem Nutzer ermöglichen, Titel

herunterzuladen, und jene, die es dem Nutzer ermöglichen, die Musik nur als Audio-

Stream anzuhören. Beide Arten stellen ebenfalls eine Art von „Music On Demand“ dar,

da der Nutzer interaktiv bestimmen kann, was er sich wann anhört. Die

Abonnementdienste präsentieren sich als interessante Alternative zum klassischen

Tonträgermarkt. Alle diese Dienste haben gemeinsam, dass die Musik nur während der

Zeit, in der das Abonnement aufrecht ist, angehört werden kann. Kündigt man sein

Abonnement, sind sämtliche heruntergeladenen Musikdateien unbrauchbar. Die

Musikdateien können dann also nicht mehr angehört werden, außer das Abonnement wird

erneut verlängert.

Auch Abonnementdienste haben einen Substitutionseffekt auf den Tonträgermarkt,

denn die Nutzer können ja selbst bestimmen, welchen Track sie herunterladen und wann

sie diesen abspielen. Besonders die Abo-Streaming-Dienste werden als äußerst

zukunftsträchtig angesehen.144

Dies ist auch daran zu erkennen, dass neben Google und

Apple neuerdings auch Amazon einen solchen Dienst starten möchte.145

Als Vorteil ist zu

nennen, dass diese Dienste dem Nutzer die Verwaltung der Audiodateien ersparen. Bei

Downloadprogrammen muss der Nutzer die Dateien selbst in einem Ordner auf der

Festplatte speichern und wiederfinden, um die gewünschte Datei abspielen zu können. Er

muss also seine gespeicherten Dateien selbst verwalten. Dies entfällt bei Streaming-

Diensten. Die Abonnementdienste versuchen ihre Nutzerzahlen zu steigern, indem sie mit

Social Networks wie va Facebook zusammenarbeiten. Um zB Spotify überhaupt nutzen zu

können, musste man früher einen Account bei Facebook haben („Spotify-Social“). Mit

November 2012 ist ein Facebook-Account nun nicht mehr Zugangsvoraussetzung.146

Die

Facebook-Nutzer wurden so zunehmend auf Spotify aufmerksam gemacht. Durch diese

Integration können auch die angehörten Tracks via Facebook geteilt werden, sodass die

Freunde informiert werden, was der Nutzer gerade hört. Ebenfalls muss die Musikindustrie

nicht befürchten, dass diese Stücke illegal in Tauschbörsen getauscht werden, denn dies ist

aufgrund des bloßen Streamings nicht möglich. Ein weiterer Vorteil ist schlichtweg die

144

IFPI, Musikmarktbericht Österreich 2011, 16. 145

<futurezone.at/produkte/14757-auch-amazon-will-musikabos-starten.php>. 146

<futurezone.at/produkte/12332-oesterreich-spotify-laesst-facebook-zwang-fallen.php>.

Teil II: Musikdienste im Internet: Abonnementdienste

43

Einfachheit, Zugriff auf ganz unterschiedliche Stile von Musik zu haben. So sind Abo-

Streamingdienste gerade für Jugendliche mit schnell wechselndem Musikgeschmack

besonders geeignet.147

Die wohl bekanntesten Abo-Dienste in Österreich sind der

ursprünglich schwedische Dienst Spotify, der französische Dienst Deezer und der deutsche

Dienst Simfy. Im Jahr 2012 erzielten Streamingdienste mit 50 % und einem Umsatz von

rund 1,5 Mio € die größten Zuwächse aller Online-Musikdienste in Österreich.148

Alle

erwähnten Dienste bieten rund 20 Millionen Songs an.

Spotify wurde 2006 in Stockholm gegründet und ging im Oktober 2008 das erste

Mal online. In Österreich ist Spotify seit 15. November 2011 verfügbar.149

Dieser Dienst

mag als Musterbeispiel eines Abonnementdienstes stehen. Alle anderen

Abonnementdienste funktionieren ähnlich. Spotifiy ist in Europa hinter iTunes Store der

zweitgrößte Digitalmusikdienst überhaupt.150

Die Abonnementdienste ziehen Nutzer zunächst an, indem sie vorab beschränkten

freien Zugang gewähren. Bei Spotifiy gibt es vier unterschiedliche Service-Varianten

(„Free Service“, „Unlimited Service“, „Premium Service“ und „mobile Service“).

Finanziert wird der Dienst durch Nutzergebühren und Werbung. Bei der „Free-Variante“

müssen die Nutzer idR Werbung in Kauf nehmen oder eine Zeit lang warten, bis sie den

nächsten Song abspielen können, zudem ist nicht das gesamte Musikrepertoire abrufbar.

Dies ist auch bei der „Unlimited-Variante“ von Spotify der Fall.151

In den ersten 6 Monaten

gibt es hierbei keine Beschränkung bezüglich Spieldauer oder Anzahl der Wiedergaben

eines Stückes. Nach dieser Zeit wird die Spieldauer auf 10 Stunden monatlich beschränkt

und ein Track kann maximal 5 Mal abgespielt werden. Kosten fallen keine an. Beim

„Premium Service“ kann wahlweise jährlich oder monatlich gezahlt werden. Dieser Modus

ist werbefrei. Der „mobile Service“ ist für Handsets (zB Mobiltelefone oder Tablets), die

Spotify unterstützen, gedacht. Mit der Spotify-App für Smartphones kann man maximal

3.333 Songs auch offline anhören. Nach spätestens 30 Tagen muss man sich wieder online

anmelden, damit die Songs weiterhin offline wiedergegeben werden können.

Auf Spotify kann man nicht nur Musik streamen, sondern auch als Download

erwerben. Bei den Download-Varianten unterscheidet man „à la carte-Downloads“ von

147

OECD, Digital Broadband Content: Music, 57 f, online unter: <oecd.org/sti/ieconomy/34579763.pdf>. 148


<spotify.com/at/blog/archives/2011/11/15/hello-austria-spotify-here/>. 150


Vgl Spotify Österreich Nutzungsbedingungen 1., online: <spotify.com/at/legal/end-user-agreement/>.

Teil II: Musikdienste im Internet: Filesharing

44

„Download-Paketen“. Beim Erwerb eines Download-Paketes erhält man Credits auf sein

Spotify-Konto, die man für Downloads einlösen kann. Ein Credit entspricht dabei einem

(dauerhaften) Download. Bei „à la carte-Downloads“ wird jeder Download einzeln

abgerechnet. Auch Spotify bietet also einen integrierten Downloaddienst an, ist aber va

bekannt für seinen Abonnement-Streaming-Dienst. Viele Dienste kombinieren wie Spotify

Abonnement- und Downloaddienst.

Jeder Abo-Dienst bietet idR eine „Free-Variante“ an. Der Nutzer kann also anfangs

den Dienst erst einmal ausprobieren. Die Nutzer von einem Wechsel von der Free-Variante

zu einer kostenpflichtigen Variante zu motivieren, ist also das Wichtigste für diese

Dienste-Anbieter. Die Vorteile der Premium-Variante sind: keine Werbung, bessere

Soundqualität und die Möglichkeit, seine Musiksammlung auf portablen Geräten oder

sogar offline abzuspielen. Daneben gibt es Schnupperangebote wie eine 30 Tage lange

kostenlose Testphase. Dieses Geschäftsmodell ist in den letzten Jahren stark expandiert.

Besonders die Nutzung von Abo-Diensten über das Mobiltelefon wird immer beliebter.

Man geht davon aus, dass allein im Jahr 2011 der Nutzeranstieg dieser Dienste um 65 %

zugelegt hat, sodass die Nutzeranzahl weltweit rund 13 Millionen beträgt.152

In Österreich

verzeichneten Streamingdienste im Jahr 2012 mit über 50 % den größten Zuwachs.153

C. Filesharing

Der amerikanische Student Shawn Fanning hat Napster im Jahr 1998 programmiert.154

Damit schuf er ein Programm, das den Nutzern die Möglichkeit gab, Dateien untereinander

im Internet auszutauschen, unbeschränkt und völlig kostenlos. Musik war damals schon in

MP3-Format komprimierbar, was aufgrund der geringen Dateigröße einen Austausch mit

relativ geringen Wartezeiten möglich machte. Einfach und schnell war der Dienst und für

jedermann nutzbar. Die großen Vorteile für die Nutzer und der damit verbundene

Aufschrei der Musikindustrie machten Napster schnell in der Öffentlichkeit bekannt. Die

Musikindustrie begann Napster rechtlich zu bekämpfen. Im Jahr 2001 wurde der Dienst

nach einem Rechtsstreit eingestellt und in einen legalen Abonnementdienst mit zentralem

Server umgeformt.155

Trotz des Wissens um die Illegalität dieser Programme wird die

Musikpiraterie auch heute noch als das größte Problem der Musikindustrie angesehen. Eine

152


IFPI, Digital Music Report 2013 Austria, 18, <ifpi.org/content/library/DMR2013-Austria.pdf>. 154

Siehe zum Entstehen von Napster: Röttgers, Mix, Burn & R.I.P., 17 ff, online unter:

<mixburnrip.de/download.php>. 155

Strasser, A&M Records v Napster. Eine Analyse vor dem Hintergrund des amerikanischen Urheberrechts,

MR 2001, 6.


45

aktuelle Studie der Europäischen Kommission kommt jedoch zu dem Schluss, dass illegale

Musikdownloads aus Tauschbörsen gerade positive Auswirkungen auf den digitalen

Erwerb von Musikstücken hätten.156

Abgesehen von unterschiedlichen Studien157

über den

Einfluss solcher Tauschbörsen auf das Kaufverhalten, funktioniert Musikpiraterie im

großen Stil vor allem durch Filesharing-Programme.

Filesharing ist der englische Begriff für „Dateien teilen”. Der deutsche Begriff für

Filesharing ist jener der „Tauschbörse“, was mE ein wenig irreführend ist, da es ja nicht

auf einen Austausch („do ut des“) ankommt. „Peer to Peer – P2P“ bezeichnet ein Merkmal

der Nutzercomputer. P2P besagt, dass die Nutzercomputer untereinander gleichrangig sind.

Es gibt also keine Über- und Unterordnung (Server-Client), sondern jeder Nutzercomputer

ist gleichzeitig Server und Client. Die Client-Server-Struktur stellt im Gegensatz dazu

die traditionelle Art der Kommunikation im Internet dar. Dabei kommunizieren die Clients

mit einem zentralen Server, auf dem die angefragten Dateien lagern. Der Server hat dabei

Kenntnis, welcher Client auf welche Dateien zugreift. Ebenfalls kann er den Zugriff auf

seine Dateien sperren (Abbildung 7).158

Abbildung 7: Mike steht in direkter Verbindung mit dem Server, über den er die Dateien A, B und C

abrufen kann. John wurde der Zugriff auf den Server gesperrt.159

156

<netzpolitik.org/2013/studie-der-eu-kommission-urheberrechtsverletzungen-von-musik-haben-positive-

auswirkung-auf-kaufverhalten/>, die Studie ist online abrufbar unter:

<pts.jrc.ec.europa.eu/publications/pub.cfm?id=6084>. 157

Eine Zusammenstellung dieser Studien findet man zB unter

<laquadrature.net/wiki/Studies_on_file_sharing_eng>. 158

Mayrhofer, Technische Hintergründe für das rechtliche Handeln im Internet, in Mayrhofer/Plöckinger

(Hrsg), Aktuelles zum Internetrecht (2006) 1 (12). 159

Abbildung aus: Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger, Aktuelles zum Internetrecht, 1 (12).


46

Um einen Filesharing-Dienst in Anspruch nehmen zu können, muss eine entsprechende

Software auf dem Nutzercomputer installiert sein. Die zu tauschenden Dateien befinden

sich auf den Festplatten der Nutzer, die jeweils voneinander diese Dateien herunterladen

können. Es handelt sich beim P2P-Filesharing nicht um einen zentralen Server, auf dem

die Dateien bereitgehalten werden, sondern um ein dezentrales System. Möchte ein Nutzer

also einen Track herunterladen, gibt er den entsprechenden Musiktitel in eine Suchmaske

ein und die Software sucht nach Computern, die gerade online sind und diese Titel

freigegeben haben. Die Software verbindet diese zwei Computer und ermöglicht so das

Herunterladen der Dateien. Jeder Nutzer ist daher zugleich Nachfrager und Anbieter.

Es lassen sich grundsätzlich zwei verschiedene P2P-Systeme voneinander

unterscheiden. Diese sind:

1) jene mit zentralem Server und

2) reine P2P-Systeme ohne zentrale Instanz.

Die erste Art von Peer-to-Peer-Systemen ist dadurch gekennzeichnet, dass sich die

Dateien zwar nicht mehr auf einem zentralen Server befinden, sondern auf die Peers

zerstreut sind, der Server stellt jedoch zentral die Suchfunktion nach diesen Dateien

bereit. Damit der Server weiß, welche Dateien sich auf den Peers befinden, müssen sich

diese bei ihm anmelden. Wird nach einem Begriff gesucht, gibt der Server die Adresse des

die Datei anbietenden Peer bekannt. Napster war nach diesem Prinzip, also zentral,

aufgebaut. Dh es bestand ein zentraler Ausgangsserver. Nach der Installation der Software

registriert sich der Nutzer am Server. Auf diesem werden die IP-Adresse des

Nutzercomputers gespeichert und der Ort auf der Festplatte jener Dateien, die der Nutzer

zum Download freigegeben hat (im sog „Shared Folder“) bzw automatisch freigegeben

werden. Sucht ein anderer Nutzer nun nach bestimmten Titeln, wird eine Suchanfrage an

den Server gesendet und diese Suchanfrage mit den freigegebenen Dateien verglichen.

Wird dann die gefundene Datei angeklickt, wird eine Verbindung zum jeweiligen Client

hergestellt und die Datei direkt heruntergeladen. Voraussetzung dafür ist, dass der

jeweilige Client online ist, denn nur dann kann der andere Nutzercomputer auf die Datei

zugreifen. Der Server dient lediglich als Schnittstelle zur Verbindung der Clients. Wird der

Server abgeschaltet, funktioniert das Filesharing nicht mehr (Abbildung 8).160

160

Huber, Internet-Tauschbörsen. Piraterie oder freie Werknutzung? (2006) 7.


47

Abbildung 8: Mike schickt eine Suchanfrage nach der Datei A ab, der Server liefert die Adresse von John

als Suchergebnis, da dieser die Datei A hat. Die Übertragung der Datei A findet direkt zwischen den Peers

John und Mike statt.161

Bei dieser Konstruktion ist der Server in Besitz aller Informationen. Er kann den

Zugriff auf einzelne Dateien der Peers so leicht sperren. Ebenso beruhen Instant Messenger

(„Chatprogramme“) wie ICQ und Skype, Internet-Telefonie oder Bittorrent auf dieser

Struktur.162

Die nächste Filesharing-Generation (Abbildung 9) ist gekennzeichnet durch das

Fehlen eines zentralen Servers. Neben den Dateien ist nun auch die Suche dezentral

organisiert. Jeder Peer ist dabei nur mit in seiner Nähe befindlichen Peers verbunden.

Dieses System abzuschalten, ist daher tatsächlich viel schwieriger bis unmöglich, denn

jeder einzelne Nutzer hält das System aufrecht. Musterbeispiel für ein System mit

dezentraler Struktur ist das Gnutella- oder Kazaa-Netzwerk. Die Nutzer können über

verschiedene Clients auf dieses Netzwerk zugreifen. Diese Client-Programme heißen zB

LimeWire, Bearshare oder Morpheus. Sendet der Nutzer eine Suchanfrage, werden in der

Folge alle Clients durchsucht.

161

Abbildung aus: Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger, Aktuelles zum Internetrecht, 1 (13). 162

Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger, Aktuelles zum Internetrecht, 1 (13).


48

Abbildung 9: Mike sucht nach Datei A. Jane und Joe sind naheliegende Peers. Joe ist ein Peer, der die

Suche wiederum an ihm naheliegende Peers übermittelt. Joe erhält von John eine positive Antwort, dass

dieser die Datei gespeichert hat. John sendet die Antwort über Joe zurück an Mike, weshalb Mike nun

Kenntnis von der Adresse der Datei A hat. Die Übertragung der Datei erfolgt wieder direkt zwischen Mike

und John.163

Jeder Peer sieht dabei nur, welche Suchanfragen an ihn gerichtet werden und mit

welchem Peer er in direkter Verbindung steht, dh von wem er Dateien bezieht oder wem er

Dateien bereitstellt.

Eine noch um eine Stufe weiter entwickelte Version von P2P-Netzwerken arbeitet

mit Verschlüsselungstechniken. Das führt dazu, dass nur unter größerer Anstrengung die

Identität der Peers festgestellt werden kann. Bekannteste Filesharing-Software in diesem

Bereich ist Freenet.

Tauschbörsen sind nach wie vor beliebte Plattformen zum illegalen Austausch von

Musikdateien und das illegale Filesharing ist nach wie vor eines der größten Probleme der

Musikindustrie.164

Mittlerweile werden Filesharing-Systeme auch verwendet, um Musik

legal anzubieten.165

Beispiele dafür sind Mashboxx oder iMesh. Die Filesharing-Systeme

gehören ebenfalls zum Bereich der „Music On Demand“, da die Nutzer interaktiv Musik

163

Abbildung aus: Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger, Aktuelles zum Internetrecht, 1 (14). 164


OECD, Digital Broadband Content: Music, 78 f.

Teil II: Musikdienste im Internet: Internetradio

49

nachfragen. In Österreich beziehen laut einer aktuellen Studie 1,1 Mio Personen Musik

gratis über Filesharing-Programme.166

D. Internetradio

Internetradio ist ein Dienst, der Radiosendungen im Internet anbietet. In den letzten

Jahren hat sich das Internetradio zu einem sehr beliebten Online-Musikdienst entwickelt.

Die Nutzung von Internetradio ist zwar bei Weitem (noch) nicht so beliebt, wie die

Nutzung des „normalen“ UKW-Radios, die Nutzerzahlen sind jedoch stetig am Steigen.

Der Markt für Internetradios ergibt sich daraus, dass viele Nutzer ihre Songs nicht immer

einzeln anwählen möchten, sondern es angenehm finden, dass ein automatisches System

Musiktracks nach ihrem Musikgeschmack abspielt, ohne dass der Nutzer viel eingreifen

muss. In Studien lässt sich va ablesen, dass Nutzer von Internetradios diese präferieren, da

diese ihren Musikgeschmack besser einbeziehen, zum einen wegen der Vielfalt an

Spartenradios und zum anderen wegen der Möglichkeit, Einfluss auf den Programmablauf

gemäß ihrem Musikgeschmack nehmen zu können.167

Darüber hinaus erlauben sie es, auf

eine einfache Weise neue bisher unbekannte Musik nach ihrem Geschmack zu entdecken.

Mittlerweile gibt es auch „Radiowebcaster“, die die vom Computer über das Internet

empfangenen Signale über Antenne an eine herkömmliche Stereoanlage senden können.168

Internetradios lassen sich vergleichsweise mit geringem Aufwand betreiben. Das ist

auch ein Grund, warum viele derartige Dienste existieren. Viele Dienste sind zudem über

Applikationen auf Smartphones zugänglich. Beim Internetradio hat sich für die

Übertragung die Streamingtechnologie durchgesetzt. Die gehörten Programme werden

also nicht dauerhaft auf der Festplatte des Nutzers gespeichert. Die interaktive

Abrufbarkeit von einzelnen Musiktracks oder Audioprogrammen ist dabei idR nicht

gegeben. Damit handelt es sich folglich auch nicht um einen „Music On Demand“-Dienst.

Neben Musik werden auch andere Programmarten wie zB Hörspiele, Lesungen oder

Nachrichten gesendet. Da aber Musik besonders beliebt ist, wird von den Radioanbietern

vorrangig Musik gesendet.

166


Vgl die Studien Windgasse, Media Perspektiven 2009, 129 ff und Rose/Rosin, Internet VII, 15,

<arbitron.com/downloads/internet7.pdf>. 168

Siehe auch den ausführlichen Test von Internetradios der Zeitschrift STEREO auf

<stereo.de/index.php?id=628>.


50

Viele Sendeunternehmen übertragen ihre Radiosendungen zeitgleich auch im Internet,

um mehr Hörer erreichen zu können.169

Dabei handelt es sich um das sog „Simulcasting“.

Diese Übertragungsart setzt sich begrifflich zusammen aus den Wörtern „simultaneous“

(gleichzeitig) und „broadcast“ (senden, übertragen). Sie meint man also eine zeitgleiche,

vollständige und unveränderte Übertragung eines terrestrisch oder via Satellit

ausgestrahlten Programms im Internet.170

Fast alle UKW-Radiostationen senden auch im

Simulcast.171

„Simulcasting“ ist zu unterscheiden vom sog „Webcasting“. Dieser Begriff

setzt sich zusammen aus „web“ (World Wide Web) und „broadcast“. Dieses Verfahren

beschreibt jenen Sachverhalt, wenn der Radioanbieter seine Inhalte einzig und allein über

das Internet überträgt.172

Auch die Nutzung von sog „personalisierten Webradios“ nimmt zu. In den USA ist

der größte, bekannteste und erfolgreichste Internetradioanbieter Pandora. Anfang April

2013 erreichte dieser rund 200 Millionen Hörer in den USA, Australien und Neuseeland.

Das ist eine Verdoppelung innerhalb weniger als 2 Jahre.173

Pandora ist ein

personalisiertes Internetradio, was bedeutet, dass der Hörer in gewissem Ausmaß Einfluss

auf die zu spielenden Titel nehmen kann. In Österreich ist Pandora nicht verfügbar. Eines

der bekanntesten personalisierten Webradios in Österreich war Last.fm. Das in

Großbritannien gegründete Unternehmen, das mittlerweile im Eigentum des

amerikanischen Medienkonzerns CBS steht, hat jedoch seinen Radiodienst mit 15. Jänner

2013 in Österreich eingestellt. Mit dem deutschen Dienst Aupeo.com174

, dem gerade neu

auf den Markt gekommenen amerikanischen Dienst Rdio175

und den Radiodiensten von

Spotify und Deezer stehen aber genügend gute Alternativen im Bereich personalisierter

Webradios zur Verfügung. Apple arbeitet ebenfalls an einem Radiodienst, der ab Sommer

2013 starten soll.176

Diese Dienste arbeiten mit einem Empfehlungssystem, das dem Nutzer

Musik empfiehlt sowie ermöglicht, Verbindungen mit anderen Fans herzustellen. Künstler

oder Tonträgerhersteller können zudem ihre geschaffene oder produzierte Musik

169

Siehe etwa die Angebote des ORF unter <radio.orf.at>. 170

Siehe dazu die Definition von Simulcasting als „die gleichzeitige Verbreitung über das Internet von

Tonaufzeichnungen mit der Übertragung der Rundfunksignale“ in EK 8. 8. 2002, COMP/C2/38.014 - IFPI

"Simulcasting", ABl 2003 L 107/57 (58). „Rundfunk“ umfasst hier ebenfalls das Fernsehen. 171

Eine Übersicht von Simulcasting- und Webcasting-Diensten findet sich zB unter <radio.at>. 172

Eine umfassende Zusammenstellung von Webcasting- und Simulcastingdiensten findet sich zB unter

<radio.at>. 173

<futurezone.at/produkte/15134-internetradio-pandora-hat-200-millionen-user.php>. 174

Aupeo wurde im April 2013 vom japanischen Elektronik-Konzern Panasonic übernommen,

<heise.de/newsticker/meldung/Panasonic-uebernimmt-deutschen-Streamingdienst-Aupeo-1837148.html>. 175

<futurezone.at/produkte/14599-musik-dienst-rdio-startet-in-oesterreich.php>. 176

<heise.de/newsticker/meldung/Apple-Radiodienst-angeblich-ab-Sommer-1833569.html>.


51

hochladen und so Lizenzgebühren lukrieren. Die Radiodienste kann man auch kostenlos

benutzen. Ein Upgrade auf ein kostenpflichtiges Abo wird um ca € 3-5,- pro Monat

angeboten. Dadurch hat man als Nutzer die Möglichkeit, stärker in das spielende

Programm einzugreifen, da man zB unbegrenzt einen Song überspringen kann

(„Skippen“). Auch muss man so nicht Audio-Werbeunterbrechungen hören. Ebenfalls hört

man die Musiktracks in einer besseren Klangqualität und man kann sein Benutzerkonto mit

mehreren Geräten (zB Smartphone) verbinden.

Das Internetradio ist, wie das herkömmliche Radio eine Art der Zweitverwertung

von Musik. Zweitverwertung bedeutet, dass diese Form der Verwertung den

Tonträgervertrieb nicht vollständig substituieren kann. IdR ergänzen Internetradios nur den

Tonträgervertrieb, weil sie eben nicht vollkommen interaktiv funktionieren. In den letzten

Jahren haben sich jedoch Formen des Internetradios entwickelt, die sehr wohl interaktive

Elemente vonseiten des Nutzers in sich tragen, denn unter den Internetradioanbietern gibt

es auch Abrufarten, die es dem Hörer in gewissem Maße erlauben, Eingriff in das zu

hörende Programm zu geben (zB den gehörten Track noch einmal zu hören). Manche

Radioanbieter senden ihre Programmteile innerhalb gewisser Abstände erneut, sodass der

Nutzer mit einem bestimmten Stück innerhalb gewisser Zeit rechnen kann. Andere

Radioanbieter bieten eine Funktion an, Programmtitel zu überspringen. Diese Formen

werden dann dem Bereich des „Near On Demand“ zugeordnet.177

Wieder andere Dienste

stellen schon gesendete Programme als Programmarchive in das Internet. Der ORF bietet

etwa auch im Internet Archive seines Programmes an. Damit wird den Nutzern ein

interaktiver Abruf ermöglicht. Je mehr der Nutzer in die Programmstruktur eingreifen

kann, desto mehr rückt der Internetradiodienst in die Nähe des „Music On Demand“ und

damit der Erstverwertung von Musik.

177

Haller, Music on demand (2001) 20.

Teil III: Rechtliche Analyse der Musikdienste im Internet: Einleitung

52

Teil III: Rechtliche Analyse der Musikdienste im Internet

A. Einleitung

In diesem Teil der Arbeit sollen die in Teil II beschriebenen Musikdienste nun

rechtlich analysiert werden. Betreiber von Online-Musikdiensten bieten Musik zum

Anhören an. Sie müssen daher vor dem öffentlichen Anbieten eine Erlaubnis der

Rechteinhaber einholen. Rechteinhaber sind zum einen die Urheber des betreffenden

Werkes und zum anderen die Leistungsschutzberechtigten der betreffenden Darbietung des

Werkes und sonstige Berechtigte (Gestalter des Covers178

). Die Rechte der Urheber

befinden sich vertraglich meist in Händen der Verwertungsgesellschaften, die Rechte der

Leistungsschutzberechtigten sind in der Hand des jeweiligen ausübenden Künstlers, des

Tonträgerherstellers oder der Verwertungsgesellschaften.

Bei der nun folgenden Analyse wird chronologisch vorgegangen. Zuerst werden

allgemeine technische Vorgänge mit ihren rechtlichen Implikationen und betroffene

Rechteinhaber dargestellt, die allen oder mehreren in der Folge erläuterten Online-

Musikdiensten gemein sind: der Up- und Download, ausgewählte Beschränkungen der

Verwertungsrechte (va Vervielfältigung zum eigenen/privaten Gebrauch), die

Streamingtechnologie (betrifft Abonnementdienste, Internetradio, nicht jedoch

Download-Dienste). Anschließend werden die Online-Musikdienste in Bezug auf die

betroffenen Verwertungsrechte der Reihe nach rechtlich erläutert. Am Anfang werden die

Download-Dienste analysiert, sodann die Abonnement-Dienste, gefolgt von Filesharing-

Diensten und vom Internetradio. Bei Download-Diensten ist es dem Nutzer erlaubt,

Musik dauerhaft auf seiner Festplatte abspeichern, Abonnement-Dienste gestatten ihm, die

Musik zu streamen und zT auch dauerhaft abzuspeichern, bei Filesharing-Diensten kann

der Nutzer die gewünschte Musik dauerhaft abspeichern, wohingegen Internetradios

wiederum nur das Streamen erlauben.

Die Subsumtion eines Online-Musikdienstes unter die jeweilige Verwertungsart ist

von erheblicher rechtlicher Bedeutung. Daran knüpfen sich nämlich die Rechte der

Rechteinhaber bzw ein bloßer Vergütungsanspruch. In praxi stellt sich iZm Online-

Musikdiensten die Frage, ob sie noch dem Senderecht (§ 17 UrhG) oder schon dem Recht

der öffentlichen Zurverfügungstellung (§ 18a UrhG) zuzuordnen sind. Die Zuordnung

hängt von der Möglichkeit der Einflussnahme in den Programmablauf durch den Nutzer

178

Unter „Cover“ versteht man in diesem Zusammenhang das oft künstlerisch gestaltete Deckblatt eines

Tonträgers.

Teil III: Rechtliche Analyse der Musikdienste im Internet: Allgemeine technische Vorgänge und rechtliche Analyse

53

ab. Bei den Online-Nutzungen handelt es sich um komplizierte Nutzungen, die nicht ohne

Weiteres eingeordnet werden können. Kann der Nutzer derart Einfluss nehmen, so dass

man von einem interaktiven Abruf sprechen kann, wird in das Zurverfügungstellungsrecht

eingegriffen. Ist die Einflussnahme in den Programmablauf dem Nutzer weitgehend

entzogen, so wird bloß in das Senderecht eingegriffen. Aufgrund des Sendeprivileges

können ausübende Künstler und Tonträgerhersteller eine Sendung nicht verbieten (§§ 70

Abs 2 und 76 Abs 3 UrhG). Ihnen steht dann kein Verbotsrecht zu, sondern gebührt bloß

eine „angemessene Vergütung“. Die Erteilung der Werknutzungsbewilligung erfolgt in

diesem Fall über die LSG, die auch die Vergütungen kassiert und verteilt. Ist das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung betroffen, kann die Nutzung von den ausübenden

Künstlern und den Tonträgerherstellern sehr wohl verboten werden (§§ 71a iVm 66 Abs 1

UrhG, § 76 Abs 1 UrhG). Besonders Internetradio-Dienste befinden sich oft in einem

Grenzbereich zwischen Senderecht und Zurverfügungstellungsrecht. Der vorliegende

Teil der Arbeit soll bezogen auf bestimmte beliebte Online-Musikdienste Klarheit über die

verwertungsrechtliche Zuordnung in Österreich schaffen.

B. Allgemeine technische Vorgänge und rechtliche Analyse

1. Upload und Download

a. Upload

Mit jedem Betreiben eines Online-Musikdienstes gehen mehrere urheberrechtlich

relevante Tatbestände einher. Zu Beginn steht immer der sog „Upload“ („Hochladen“).

Damit das musikalische Werk im Internet durch einen Online-Musikdienst den Kunden

angeboten werden kann, muss es zuerst in digitaler Form zur Verfügung stehen. Dies

geschieht durch den Upload. Damit ist das Hochladen von Daten auf einen

Serverrechner zu verstehen. Es ist technisch mit dem Speichern einer Datei auf einer

Festplatte gleichzusetzen, nur dass die Daten eben auf der Festplatte des mit dem Internet

in Verbindung stehenden Webservers gespeichert werden. Der Upload ist sowohl der Akt

des Hochladens auf den Serverrechner als auch das Ergebnis des Hochladens, also die nun

auf dem Server bereitstehende Datei. Um ein Musikstück hochladen zu können, muss

dieses zunächst in digitaler Form vorliegen. Eine handelsübliche Audio-CD liegt zwar

auch in digitaler Form vor. Um aber via Internet angeboten werden zu können, muss diese

noch in ein Format mit geringer Dateigröße, etwa in das MP3-Format, konvertiert

(„gerippt“) werden. Bei Upload, Digitalisierung und Konvertierung von Dateien handelt es


54

sich unbestritten jeweils um eine urheberrechtliche Vervielfältigung.179

Auch der OGH

hat in seiner Entscheidung Radio Melody III die Speicherung von auf Tonträgern

verkörperten Musikdarbietungen auf einer Computerfestplatte als Eingriff in das

Vervielfältigungsrecht angesehen.180

Dabei ist es ausreichend, wenn das kopierte Material

selbst nicht wahrnehmbar ist, sondern erst nach Umsetzung auf ein Vervielfältigungsstück

oder Wiedergabegerät wahrnehmbar wird.181

Die mittelbare Wahrnehmbarkeit ist also

bereits ausreichend.182

Durch den Upload werden Daten der Öffentlichkeit in der Weise

zur Verfügung gestellt, dass das Werk dem Nutzer von Orten und zu Zeiten seiner Wahl

zugänglich ist (§ 18a UrhG).183

Der Upload ist auch im Hinblick auf das Verbreitungsrecht zu prüfen. Wirtschaftlich

gesehen ist das Anbieten einer Datei im Internet nichts anderes als das Anbieten einer CD

zum Verkauf im physischen Warenhandel. Das Verbreitungsrecht des § 16 UrhG räumt

dem Urheber das ausschließliche Recht ein, „Werkstücke zu verbreiten“. Kraft dieses

Verbreitungsrechts dürfen Werkstücke ohne seine Einwilligung weder feilgehalten noch

auf eine Art, die das Werk der Öffentlichkeit zugänglich macht, in Verkehr gebracht

werden. „In Verkehr bringen“ bedeutet dabei, dass ein anderer das zivilrechtliche

Eigentum über die Sache erwirbt. Nur wenn mit Einwilligung des Urhebers oder eines

anderen Rechteinhabers das Eigentum eines Werkstückes übertragen wird, erlischt das

Verbreitungsrecht des Urhebers.184

Die Erläuterungen zur Regierungsvorlage aus dem Jahr

1936 sagen: „Das Verbreitungsrecht bildet […] sowohl bei veröffentlichten als auch bei

noch nicht veröffentlichten Werken eine notwendige Ergänzung des

Vervielfältigungsrechts. Der Urheber soll durch das Verbreitungsrecht davor geschützt

werden, dass unbefugt hergestellte Vervielfältigungsstücke von anderen verbreitet werden

und dass dadurch sein Vervielfältigungsrecht mehr oder weniger wertlos gemacht wird.“185

Hat jemand das Werkstück ohne Einwilligung des Urhebers in Verkehr gebracht, so wird

das Verbreitungsrecht auch bei jeder weiteren nicht genehmigten Verbreitungshandlung

verletzt. Wird aber ein Werkstück mit der Einwilligung des Urhebers oder Berechtigten in

179

Büchele, Urheberrecht im WWW (2002) 54. 180

OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody III – EvBl 1999/108 = GRUR-Int 1999, 968 = MMR

1999, 352 (Haller) = MR 1999, 94 (Walter) = ÖBl 2000, 86 = RdW 1999, 409. 181

Büchele, Urheberrecht im WWW, 56. 182

Siehe dazu ausführlich Vock, Gedanken zur digitalen Vervielfältigung, in FS Dittrich (2000) 343. 183

Gaderer in urheber.recht2 § 18a, 4.8. jedoch in Bezug auf P2P-Tauschbörsen.

184 Anderl in urheber.recht

2 § 16, 4.2.

185 ErlRV 1936 in Dillenz, ÖSGRUM 3, 69.


55

Verkehr gebracht, so soll dieses Werkstück dem Verbreitungsrecht nicht mehr unterliegen.

Das Verbreitungsrecht ist dann erschöpft (Erschöpfungsprinzip, § 16 Abs 3 UrhG).

Im Internet werden Musikstücke durch Online-Musikdienste digital verfügbar gemacht.

Das Anbieten zum Download ist die öffentliche Verbreitung eines

Vervielfältigungsstückes. § 16 Abs 1 UrhG begreift das Anbieten („Feilhalten“, „in

Verkehr bringen“) als Vorbereitungshandlung.186

Das Verbreitungsrecht ist nach hM aber

nicht auf Internetsachverhalte anzuwenden. Es bezieht sich nur auf das Anbieten von

körperlichen Werkstücken und nicht auf das Anbieten von digitalen Dateien im Internet.187

Der OGH hat, um den Sachverhalten mit Internetbezug einigermaßen gerecht zu werden,

den körperlichen Werkbegriff immer mehr aufgeweicht. So hat er die Übermittlung eines

Fotos über das APA-Bildfunknetz an Medienunternehmen, bei denen es gleichzeitig

ausgedruckt wurde, als Verbreitung angesehen.188

Auch in der Entscheidung

„Medienprofessor“ hat der OGH die Aufnahme von Bildern und Texten auf eine

Homepage als Verbreitungshandlung qualifiziert.189

Seit 1.7.2003 werden solche

unkörperlichen Verbreitungsakte unter das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung

des § 18a UrhG subsumiert.

Wie schon in Teil I der Arbeit dargelegt, war der Erschöpfungsgrundsatz auf

Online-Sachverhalte bis zur noch zu behandelnden UsedSoft-Entscheidung nicht

anzuwenden,190

dh bei der Online-Zurverfügungstellung war immer wieder eine Erlaubnis

der Rechteinhaber einzuholen, denn das Verbreitungsrecht war auf unkörperliche Sachen

(zB Musikdateien) nicht anzuwenden. Es ist zu fragen, ob das Anknüpfen an

unterschiedliche Rechtsfolgen, je nachdem, ob Körperlichkeit gegeben ist oder nicht,

zweckhaft ist. Stellt man auf die wirtschaftliche Bedeutung von körperlichen Tonträgern

und digitalen MP3-Dateien im Internet ab, so dienen beide demselben Zweck. Daher

spricht sich Handig191

aus praktischen und wirtschaftlichen Gründen für eine Erstreckung

des Erschöpfungsgrundsatzes bei Online-Erwerb aus. Er nimmt Bezug auf

heruntergeladene Musikstücke, die seines Erachtens dazu bestimmt sind, auf einem

186



OGH 4.10.1994, 4 Ob 1091/94 – APA-Bildfunknetz; zustimmend Walter, MR 1995, 125; krit Dittrich,

ecolex 1997, 367. 189

OGH 12.6.2001, 4 Ob 127/01g – Medienprofessor – MR 2001, 304. 190


Handig, Urheberrechtliche Erschöpfung von Downloads im World Wide Web, RdW 2003, 2 (3).


56

Datenträger (zB Festplatte) verkörpert zu werden und dauerhaft zu Verfügung zu stehen.192

Auch Berger vertritt die Idee der Ausweitung auf die Weiterveräußerung in unkörperlicher

Form aus.193

Dennoch widerspricht dies dem Wortlaut des Gesetzgebers, wenn er in § 16

Abs 1 UrhG ausdrücklich auf (körperliche) Werkstücke abstellt. Die Materialien führen

dies explizit aus, wenn sie sagen: „Das Verbreitungsrecht bezieht sich daher nur auf die

Verwertung körperlicher Festlegungen des Werks, also auf Werkstücke, mag es sich um

Urstücke oder um Vervielfältigungsstücke handeln.“194

Zu betonen ist, dass die

Erschöpfungsproblematik nur das Verbreitungsrecht berührt. Das Vervielfältigungsrecht

bleibt davon unberührt. Dieses bleibt nach wie vor dem Urheber exklusiv zugeordnet.

Das Problem ist Folgendes: Der Downloaddiensteanbieter stellt eine Datei zum

„Kauf“ zur Verfügung. Diese Datei ist kein Werkstück, da eine Datei keine körperliche

Eigenschaft hat. Damit läge eigentlich keine Verbreitung vor, weil diese Körperlichkeit

voraussetzt. Als Konsequenz kommt auch nicht der Erschöpfungsgrundsatz zur

Anwendung. Da wirtschaftlich gesehen aber kein Unterschied zwischen körperlichen

Tonträgern und unkörperlichen Dateien besteht, da beide denselben Zweck erfüllen, wollen

einige Autoren wie Handig und Berger den Erschöpfungsgrundsatz entgegen dem

Gesetzeswortlaut zur Anwendung bringen und damit dem Downloaddiensteanbieter nicht

mehr Schutzrechte zugestehen als einem Händler physischer Tonträger.195

Der EuGH sprach in seiner Entscheidung UsedSoft196

iZm Gebrauchtsoftware

bemerkenswerterweise aus, dass es für die Erschöpfung des Verbreitungsrechts nicht von

Relevanz ist, ob der Hersteller die Kopie auf einem physischen Datenträger oder per

Download in Verkehr bringt.197

Zum Sachverhalt: Die UsedSoft GmbH handelte mit

Lizenzen von Usern der Oracle-Software. Der Erwerber dieser gebrauchten „Client-

Server-Software“ konnte diese von der Website von Oracle herunterladen. Oracle vertrieb

85 % der Software per Download über das Internet. Auf Kundenwunsch werden die

Programme auch als CD-ROM oder DVD geliefert. Der Kunde erwarb durch einen

Lizenzvertrag, das Recht, die Software dauerhaft auf einem Server zu speichern und so

einer bestimmten Anzahl von Nutzern Zugriff zu gewähren. Durch einen Software-

Pflegevertrag konnte der Kunde auch „Updates“ (Aktualisierungen der Software) und

192

Handig, Urheberrechtliche Erschöpfung von Downloads im World Wide Web, RdW 2003, 2 (2). 193

Berger, Urheberrechtliche Erschöpfungslehre und digitale Informationstechnologie, GRUR 2002, 198. 194



196 EuGH 3.07.2012, C-128/11 (UsedSoft).

197 Vgl. Staudegger, Zulässigkeit und Grenzen des Handels mit „Gebrauchtsoftware“, jusIT 2012/57, 127.


57

„Patches“ (fehlerbehebende Programme) herunterladen. UsedSoft erwarb von Oracle-

Kunden diese Lizenzen und verkaufte sie als „Gebrauchtsoftware“ weiter. Nach den

Lizenzverträgen ist die Weitergabe jedoch nicht gestattet. Die

Computerprogrammeherstellerin Oracle International Corp. erhob daraufhin Klage gegen

die mit ihrer Software handelnden UsedSoft GmbH. Das Landgericht München I verurteilte

UsedSoft daraufhin. Die Berufung wurde zurückgewiesen, woraufhin UsedSoft Revision

beim BGH einlegte, der wiederum dem EuGH 3 Fragen zur Vorabentscheidung vorlegte.

Diese beschäftigen sich mit dem Begriff des „rechtmäßigen Erwerbers“ iSd RL

91/250/EWG198

und mit dem Erschöpfungsgrundsatz. Im Zentrum der Entscheidung steht

die Frage, ob der Erschöpfungsgrundsatz auch bei Downloads greift.

Zunächst klärt der EuGH die Frage, wann das Herunterladen einer Programmkopie

aus dem Internet mit Zustimmung des Urheberrechtsinhabers zu einer Erschöpfung des

Verbreitungsrechts nach Art 4 Abs 2 RL 2009/24/EG führen kann. Art 4 Abs 2 RL

2009/24/EG bestimmt, dass sich das Verbreitungsrecht der bestimmten Kopie mit dem

Erstverkauf in der Union oder mit Zustimmung des Urhebers erschöpft. Es ist daher zu

prüfen, ob die lizenzvertragliche Beziehung zwischen Oracle und den Kunden als

Erstverkauf betrachtet werden kann. Der „Verkauf“ wird nach „einer allgemein

anerkannten Definition“ als eine Vereinbarung verstanden, „nach der eine Person ihre

Eigentumsrechte an einem ihr gehörenden körperlichen oder nichtkörperlichen Gegenstand

gegen Zahlung eines Entgelts an eine andere Person abtritt“ (Rz 42). Der EuGH verzichtet

allerdings darauf, eine Quelle für diese Definition anzugeben. Durch das entsprechende

Rechtsgeschäft muss also das Eigentum an der Kopie übertragen worden sein. Der EuGH

stellt klar, dass das Herunterladen der Kopie des Programmes und der Abschluss des

Lizenzvertrags über die Nutzung ein „unteilbares Ganzes“ bilden (Rz 44). Durch das

öffentliche Zugänglichmachen und den Lizenzvertrag soll den Kunden gegen Zahlung

eines Entgelts die Programmkopie dauerhaft nutzbar gemacht werden. Durch das Entgelt

wird dem Urheberrechtsinhaber ermöglicht, eine dem wirtschaftlichen Wert entsprechende

Vergütung zu erzielen.

198

Richtlinie 91/250/EWG des Rates vom 14. Mai 1991 über den Rechtsschutz von

Computerprogrammen, ABl L 1991/122, 42, kodifiziert durch Richtlinie 2009/24/EG des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. April 2009 über den Rechtsschutz von

Computerprogrammen, ABl L 2009/111, 16.


58

Da dem Nutzer die Programmkopie dauerhaft nutzbar gemacht wird und er dafür

ein Entgelt zahlt, die eine dem wirtschaftlichen Wert der Kopie entsprechende Vergütung

für den Urheberrechtsinhaber darstellt, betrachtet der EuGH die Geschäfte als solche, die

das Eigentum an der Kopie übertragen (Rz 45 f). Als Konsequenz stellen die Geschäfte

einen „Erstverkauf einer Programmkopie“ nach Art 4 Abs 2 RL 2009/24/EG dar (Rz 48).

Ob die Kopie über einen materiellen Datenträger wie CD-ROM zur Verfügung gestellt

wird oder über das Herunterladen spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle (Rz 47).

Oracle wendete ein, dass durch die Lizenzverträge dem Kunden bloß Nutzungen

eingeräumt werden und deshalb kein „Verkauf“ iSd Art 4 Abs 2 RL 2009/24/EG vorliegen

soll. Auf diesen Einwand entgegnet der EuGH, der Ansicht des Generalanwaltes folgend,

dass eine engere Auslegung es ermöglichen würde, den Erschöpfungsgrundsatz zu

umgehen, indem die Lieferer den Vertrag lediglich als „Lizenzvertrag“ anstatt als

„Kaufvertrag“ einstufen müssten (Rz 49). Weiters handelt es sich nicht um eine öffentliche

Zugänglichmachung nach Art 3 Abs 1 RL 2001/29/EG, die nach Abs 3 nicht die

Erschöpfung des Verbreitungsrechts bewirkt. Denn Art 4 Abs 2 RL 2009/24/EG sei nach

Art 1 Abs 2 lit a RL 2001/29/EG als lex specialis zu Art 3 Abs 1 RL 2001/29/EG zu

begreifen (Rz 51). Eine öffentliche Zugänglichmachung werde durch eine

Eigentumsübertragung zu einer Verbreitungshandlung im Sinne von Art 4 RL

2001/29/EG, die zu einer Erschöpfung führen kann (Rz 52). Da Art 4 Abs 2 RL

2009/24/EG allein auf eine „Programmkopie“ abstelle, sei es also irrelevant, ob diese

Kopie in körperlicher oder nichtkörperlicher Form vorliege (Rz 55). Wirtschaftlich und

funktionell gesehen sind die Veräußerung eines Computerprogramms auf CD-ROM und

die Veräußerung durch Download über das Internet miteinander vergleichbar (Rz 61).

Würde man die Anwendung des Erschöpfungsgrundsatzes auf körperliche Kopien

beschränken, könnte der Urheberrechtsinhaber den Wiederverkauf über das Internet

kontrollieren und erneut ein Entgelt verlangen, obwohl dieser durch den Erstverkauf schon

die Möglichkeit hatte, eine angemessene Vergütung zu erzielen. Eine verbesserte

Rechtsposition des Urheberrechtsinhabers „ginge über das zur Wahrung des spezifischen

Gegenstands des fraglichen geistigen Eigentums Erforderliche hinaus“ (Rz 63). Oracle

argumentierte zudem, dass der vom Ersterwerber geschlossene Wartungsvertrag die

Erschöpfung des Verbreitungsrechts nach Art 4 Abs 2 RL 2009/24 verhindert, da die an

den Zweiterwerber verkaufte Programmkopie nicht mehr der ursprünglichen entspricht,

sondern eine neue Kopie darstellt. Der EuGH sieht jedoch die durch Patches oder Updates

veränderten Funktionen als zur ursprünglichen heruntergeladenen Kopie gehörend an, die


59

von den Erwerbern ohne zeitliche Begrenzung genutzt werden können. Die Erschöpfung

des Verbreitungsrechts erstreckt sich damit auch auf die verbesserte und aktualisierte

Version der Programmkopie (Rz 68). Der EuGH weist jedoch darauf hin, dass die

Erschöpfung des Verbreitungsrechts den Ersterwerber nicht berechtigt, die erworbene

Lizenz aufzuspalten und das Nutzungsrecht nur für eine von ihm bestimmte Nutzerzahl

weiterzuverkaufen (Rz 69). Der Ersterwerber, der eine Kopie, an der das Verbreitungsrecht

erschöpft ist, weiterverkauft, müsste mit dem Verkauf seine eigene Kopie unbrauchbar

machen. Dies ergibt sich aus dem ausschließlichen Vervielfältigungsrecht des Urhebers

nach Art 4 Abs 1 lit a RL 2009/24/EG (Rz 70). Bezieht sich der Erwerb zusätzlicher

Nutzungsrechte nicht auf die Kopie, für die das Verbreitungsrecht erschöpft ist, so erfolgt

der Erwerb nur, um den Kreis der Nutzer ausweiten zu können. Die Wirkung der

Erschöpfung erstreckt sich jedenfalls nicht auf den Erwerb zusätzlicher Nutzungsrechte

(Rz 71). Keineswegs verbietet der EuGH jedoch die Implementierung von technischen

Schutzmaßnahmen (§ 90c UrhG) wie zB Produktschlüssel zur Verhinderung der

Weitergabe von Software (Rz 79, 87).

Es stellt sich die Frage, ob die Entscheidung UsedSoft, die sich ja mit der

Erschöpfung von im Internet zur Verfügung gestellter Computerprogramme beschäftigt,

mit dem Download oder Streaming von Musikdateien aus dem Internet vergleichbar ist.

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass in einem solchen Fall die RL 2009/24/EG

nicht anzuwenden wäre, da Schutzgegenstand der Richtlinie nach Art 1 Abs 1

Computerprogramme sind und nicht Dateien schlechthin. Voraussetzung für einen „Kauf“

ist, dass eine dauerhafte Nutzung eingeräumt wird. Eine dauerhafte Nutzung wird bei

Online-Musikdiensten nur bei Download-Diensten (und legalen Filesharingdiensten)

eingeräumt. Eine Erschöpfung wäre – wenn überhaupt – nur für solche Downloads

denkbar, nicht jedoch für Streams, da diese dem Nutzer nur in der Zeit des aufrechten

Abonnements zur Verfügung stehen. In letzterem Fall liegt also bloß eine Miete

(Nutzungsüberlassung gegen Entgelt) vor. Auf der anderen Seite gilt der

Erschöpfungsgrundsatz für den körperlichen Vertrieb von Tonträgern. Da dieser Vertrieb

mit dem Online-Vertrieb wirtschaftlich gesehen vergleichbar ist, würde aus

wirtschaftlicher Sicht einiges für die Geltung der Erschöpfung der Verbreitungsregel

sprechen. Eine Geltung für zB MP3-Files ist daher von vorneherein mE nicht gänzlich

auszuschließen. Die Entscheidung könnte also Auswirkungen auf den Umgang mit MP3s

haben. Der EuGH spricht in Rz 60 aus, dass die in RL 2001/29/EG und RL 2009/24/EG


60

verwendeten Begriffe grundsätzlich dieselbe Bedeutung haben. Inwieweit er damit meint,

dass der Erschöpfungsgrundsatz etwa für heruntergeladene Musik oder Filme in gleichem

Maße ausgelegt werden muss wie jener für Software-Downloads, ist noch fraglich. Da der

EuGH aber technische Schutzmaßnahmen ausdrücklich erlaubt, könnte eine stärkere

Implementierung von DRM-Systemen von den Diensteanbietern zum Schutz vor dem

Weiterverkauf stattfinden. Dieser Schritt wäre mE nicht zukunftsträchtig, weil er nur die

Kunden erneut abschrecken würde. Wenn eine Geltung der UsedSoft-Entscheidung auch

für heruntergeladene Dateien zu bejahen wäre, könnten vielmehr ganz neue Marktnischen

entstehen, Online-Plattformen wie zB www.redigi.com (Recycled Digital Media) könnten

auch in Europa tätig werden.

Das Anbieten unkörperlicher Dateien im Internet bringt freilich ein erhöhtes

Missbrauchspotenzial mit sich.199

Dies ergibt sich daraus, dass Dateien viel leichter und

schneller ohne Qualitätsverlust weitergegeben werden können als körperliche Tonträger.

Wird dieses Werk in Form einer Datei wieder verbreitet, so wird es fast immer zuvor

erneut vervielfältigt. Bei Computerprogrammen würde § 40d Abs 2 UrhG greifen, wonach

Computerprogramme vervielfältigt werden dürfen, „soweit dies für ihre

bestimmungsgemäße Benutzung durch den zur Benutzung Berechtigten notwendig ist“.

Für Musikstücke existiert solch eine Bestimmung nicht. Es ist daher nur § 42 UrhG

(Vervielfältigung zum eigenen und zum privaten Gebrauch) relevant. Die Weitergabe wäre

bei Erstreckung des Erschöpfungsprinzips auf Online-Sachverhalte (abgesehen von

Gebrauchtsoftware) nur möglich, wenn dem herunterladenden Nutzer gleichzeitig auch ein

gesetzliches Vervielfältigungsrecht zugesprochen würde, was freilich nicht der Fall ist.

Damit gehen die Vorschläge für eine Ausweitung des Erschöpfungsgrundsatzes über das

eigentliche Verbreitungsrecht hinaus.200

Auch wenn durch die UsedSoft-Entscheidung noch viele weitere Fragen offen

bleiben, ist sie doch ein starkes Zeichen dafür, dass Rechte, die offline gelten, auch in der

Online-Welt ihre Legitimation haben. Vielleicht wird sie helfen, das Internet nicht

weiterhin als Gefahr, sondern als neue Chance zu sehen.

199


200 So auch Anderl in urheber.recht

2 § 16, 4.5.

http://www.redigi.com/


61

b. Download

Der Download, also das Herunterladen, ist der gegengleiche Vorgang zum Upload. Die

hochgeladenen Daten können von den Nutzern heruntergeladen werden. Unter Download

sind in einem weiteren Sinn alle technischen Vorgänge von der ersten Anfrage an den

Serverrechner bis zum Einlangen der Daten inklusive anschließendem

Wahrnehmbarmachen auf dem Clientrechner zu verstehen.201

Der Download bezeichnet

demnach jede dauerhafte Speicherung auf der Festplatte (Download im engeren Sinn),

aber auch die bloß vorübergehende Speicherung im Zuge der Benutzung eines Streaming-

Dienstes (das „Streamen“) ist als Download im weiteren Sinn zu bezeichnen. Beide Arten

sind als urheberrechtliche Vervielfältigung iSd § 15 UrhG anzusehen. In der Literatur gibt

es Meinungen, den Übertragungsvorgang der Datei unter einem separaten

Verwertungsrecht zu subsumieren.202

ME muss der Übertragungsvorgang rechtlich als

untrennbar mit dem Download angesehen werden, weil dieser logische Voraussetzung ist.

2. Die Streamingtechnologie

Der Begriff des „Streamens“ kommt aus dem Englischen (to stream) und bedeutet

schlichtweg „strömen“, „fließen“. In der Informationstechnologie wird darunter ein

bestimmtes technisches Verfahren verstanden, nämlich die Übertragung von

Multimediadaten ohne gleichzeitige dauerhafte Speicherung. Neben dem Video-Streaming

gibt es auch das Audio-Streaming. Die verschiedenen Arten des Streamings werden unter

den Oberbegriff „Streaming Media“ zusammengefasst.

Streaming Media bildet demnach das Internet-Äquivalent zum Hörfunk oder Fernsehen

(Rundfunk), das über die Vermittlungstechnik des Broadcast gesendet wird.203

„Broadcast“ ist eine spezielle Art der Mehrpunktverbindung. Dabei wird ein Signal

gesendet, das alle Empfänger (Clients) aufnehmen können, daher auch der deutsche

Begriff „Rund“-funk. Das Signal wird jedenfalls ausgestrahlt, egal ob die Empfänger ihre

Empfangsgeräte eingeschaltet haben oder nicht. Rechtlich gesehen ist diese

Verbindungsart dem Senderecht des § 17 UrhG unterzuordnen.204

201


Vgl die Standpunkte bei Quoy, GRUR Int 1998, 273 (276), insb FN 25. 203

<de.wikipedia.org/wiki/Streaming_Media>. 204

Lusser/Krassnigg-Kulhavy in urheber.recht2 § 17, 3.5.4.


62

Abbildung 10: Broadcast.205

Bei Musikdiensten wie Internetradios und Abonnementdiensten wird die

Streamingtechnologie benutzt. Besonders die Abo-Streaming-Dienste werden als äußerst

zukunftsträchtig angesehen.206

Beim Streaming werden die Daten schubweise in einem

„Store-and-Forward-Verfahren“ gespeichert. Mithilfe dieses Verfahrens werden

Datenpakete von einem Netzknoten zum nächsten weitergeleitet, wo sie

zwischengespeichert werden, bevor die Übertragung an den Endempfänger stattfindet.207

Dieser Datenstrom wird von einem Server gesendet und von seinem Client empfangen. Die

gesendeten Datenpakete werden durch die in der Folge angeforderten überschrieben,

sodass keine vollständige Vervielfältigung auf der Festplatte entsteht. Durch eine

bestimmte Software (zB Real Player, Windows Media Player) wird die Datei in Echtzeit

wiedergegeben.208

Beim dauerhaften Download hingegen wird die Datei auf der Festplatte

des Clients dauerhaft gespeichert und kann jederzeit wiedergegeben werden. Die Daten

werden beim Streaming also nicht dauerhaft auf der Festplatte gespeichert. Dies ist zum

einen ein Vorteil, da kein Festplattenspeicherplatz belegt wird, zum anderen kann gerade

dies als Nachteil angesehen werden, da zum erneuten Anhören die Datei erneut gestreamt

werden muss und damit Download-Volumen beansprucht.

Streaming wird technisch durch nicht dauerhafte Speicherungen im Cache erreicht. Bei

diesen Speicherungen handelt es sich zweifelsohne um Vervielfältigungen. Der

Gesetzgeber stellt das sog „Caching“ aber sinnvollerweise gem § 41a UrhG frei. Diese

Bestimmung wurde mit der UrhG-Nov 2003 eingefügt (in Kraft seit 1.7.2003) und beruht

auf Art 5 Abs 1 RL 2001/29/EG. Sie stellt die einzige zwingende Ausnahme vom

205

Der rote Punkt repräsentiert den Sender. Die grünen Punkte sind die Teilnehmer des Netzes, Quelle:

<de.wikipedia.org/wiki/Broadcast>. 206


<itwissen.info/definition/lexikon/Store-and-Forward-Verfahren-SF-store-and-forward.html>. 208

<itwissen.info/definition/lexikon/Streaming-Media-streaming-media.html>.

http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/d/dc/Broadcast.svg


63

Vervielfältigungsrecht dar. Durch die Rsp209

des EuGH wurde Art 5 Abs 1 RL 2001/29/EG

näher konkretisiert. Demnach ergeben sich schlussendlich 5 Voraussetzungen, die es zu

prüfen gilt, damit die Vervielfältigung vom Vervielfältigungsrecht ausgenommen werden

kann. Diese müssen kumulativ vorliegen. Die als Vervielfältigung einzustufende

Handlung muss folgende Eigenschaften besitzen:

1) Sie muss vorübergehend sein. Das bedeutet, dass die Vervielfältigung nicht über

das Maß hinausgehen darf, das für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens

nötig ist.

2) Sie muss flüchtig sein. Mit Flüchtigkeit ist gemeint, dass die Vervielfältigung nur

insoweit besteht, als sie für das Funktionieren des Verfahrens nötig ist. Sobald die

Vervielfältigung nicht mehr wegen des Verfahrens benötigt wird, wird sie gelöscht

(zB spätestens mit dem Abschalten des Computers).

3) Die Vervielfältigung muss integraler und wesentlicher Teil eines technischen

Verfahrens sein. Mit dieser Formulierung ist gemeint, dass – sobald das technische

Verfahren in Gang gesetzt ist – die Vervielfältigung ein zwingendes Erfordernis für

das Funktionieren des Verfahrens darstellt.

4) Diese Vervielfältigungen sind auf zwei Anwendungsfälle beschränkt. Der

ausschließliche Zweck der Vervielfältigungen darf nur

a. eine Übertragung im Netz zwischen Dritten durch einen Vermittler

oder

b. eine rechtmäßige Nutzung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands

sein.

5) Die Vervielfältigungen dürfen keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung

haben. Hier kommt es darauf an, dass mit dem Vervielfältigungsstück keine

weitere Verwertung möglich ist, an der der Rechteinhaber zu beteiligen wäre.210

Anwendungsfälle in der Praxis sind das Browsing und Caching. IZm dem

Musikstreaming ist das Caching relevant. Mit „Caching“ bezeichnet man flüchtige

Speicherungen im Arbeitsspeicher (RAM) des Computers. Eine flüchtige Speicherung ist

aber nicht nur im Arbeitsspeicher möglich, sondern auch auf der Festplatte im sog „Proxy-

Cache“ oder „Festplatten-Cache“. Dabei ist nicht ausschlaggebend, wie lange die

Vervielfältigung dauert. Wesentlich für das Vorliegen einer Vervielfältigung ist hingegen,

209

EuGH 16.7.2009, C-5/08 (Infopaq), EuGH 4.10.2011, verb Rs C-403/08, C-429/08 (FAPL), EuGH

17.1.2012, C-302/10 (Infopaq 2); siehe dazu gut zusammenfassend Staudegger, jusIT 2012/19, 45. 210

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 41a Rz 7.


64

dass diese geeignet ist, das urheberrechtliche Werk vom Menschen durch seine Sinne

mittelbar oder unmittelbar wahrnehmbar zu machen.211

Das Streamen durch den Nutzer

zieht keine dauerhafte Speicherung auf der Festplatte nach sich. Die Vervielfältigung

erfolgt im Arbeitsspeicher und am Bildschirm des Nutzers. Da diese nicht dauerhaft sind,

sind sie als vorübergehend und flüchtig einzustufen. „Vorübergehend“ ist die

Vervielfältigung, weil die Speicherung nicht vom Willen des Nutzers abhängig ist.212

„Flüchtig“ ist sie, da die Vervielfältigung nur erfolgt, um die Funktion des

Streamingverfahrens zu gewährleisten. Die Vervielfältigung ist ebenfalls integraler und

wesentlicher Bestandteil des Streamingverfahrens. Ohne diese wäre das Streamen nicht

möglich. Der Zweck der Vervielfältigung muss weiters das „rechtmäßige Nutzen“ des

Angebotes sein. Von den Betreibern der besprochenen Streamingdienste (Abo-Dienste,

Internetradio) wurden Werknutzungsbewilligungen von den Rechteinhabern erworben.

Damit ist von einer rechtmäßigen Nutzung auszugehen. Und schließlich darf die

Vervielfältigung auch keine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung haben. Da eine

solche für den Nutzer nicht ersichtlich ist, ist die letzte Voraussetzung ebenso erfüllt,

sodass alle Voraussetzungen für eine Freistellung der Vervielfältigungen nach § 41a UrhG

vorliegen. Damit ist das Streamen aus Nutzersicht urheberrechtlich unbedenklich, dh die

Vervielfältigungen im Rahmen des Streamens sind zulässig. Da beim Streaming nur

jeweils schubweise einzelne Datenpakete zwischengespeichert werden, gibt es Stimmen,

die den Werkcharakter eines solchen Datenpaketes in Zweifel ziehen.213

Dazu hat der

EuGH in seiner Entscheidung Football Association Premier League eindeutig festgehalten,

dass das zusammengesetzte Ganze Werkcharakter aufweisen muss und nicht jedes

Fragment – also Datenpaket – für sich.214

a. Simulcasting und Webcasting

Beim „Simulcasting“ und „Webcasting“ werden die Daten in Echtzeit übertragen.

Simul- und (nicht-interaktives) Webcasting sind mE als Sendung iSd § 17 UrhG zu

qualifizieren. Die Dienste werden – im Gegensatz zum herkömmlichen Radio, das in der

Form des Broadcast sendet – in der Form des „Unicast“ gesendet.215

Bei diesem existiert

211


212 EuGH 16.07.2009, C-5/08 (Infopaq) Rz 61f.

213 Vogel, urheber.recht

2 § 41a, 4.4.; Graninger, Von Kunst und Kant zu Bit und Byte – Überlegungen zum

urheberrechtlichen Werkbegriff, in FS Dittrich (2000) 133 (147). 214

EuGH 4.10.2011, C-403/08, C-429/08 (Football Association Premier League) Rz 157. 215

<de.wikipedia.org/wiki/Multicast>.


65

ein Sender, der an mehrere Empfänger sendet. Jeder Empfänger, der die Daten abruft,

empfängt sie auch. Eine Beschränkung liegt aufgrund der Datenübertragungsrate vor, dh es

besteht eine maximale Anzahl von Nutzern, die gleichzeitig den Dienst nutzen können. Um

die Daten empfangen zu können, muss sich der Nutzer zuvor beim Sender anmelden,

indem er den Dienst startet.

Beim Simul- und Webcasting ist meist kein interaktiver Abruf möglich. Aber auch

Streaming-on-Demand wird über Unicast übertragen. Diese Unterarten von Diensten sind

den passenden Verwertungsarten zuzuordnen. Bei Simulcasting und Webcasting wird

meist in das Senderecht (§ 17 UrhG) eingegriffen werden. Bei Streaming-On-Demand wird

hingegen in das öffentliche Zurverfügungstellungsrecht (§ 18a UrhG) eingegriffen. Die

Zuordnung zur jeweiligen Verwertungsart ist von entscheidender Bedeutung, denn dadurch

entscheidet sich, ob Urheber und Leistungsschutzberechtigte ein Exklusivrecht haben oder

ob der Leistungsschutzberechtigte bloß einen Vergütungsanspruch hat.216

Die Form der

technischen Übertragung – Unicast oder Multicast – kann aber mE keinen Unterschied für

die verwertungsrechtliche Differenzierung machen. Einige Autoren wie Handig, Bortloff

oder Eustacchio wollen Simul- und Webcastingdienste gerade wegen der

Übertragungsform des Unicast dem Zurverfügungstellungsrecht zuordnen.217

Bei der

Übertragungsform des Multicast hingegen wird für eine willkürlich große Gruppe von

Nutzern ein Stream gesendet. Mülleder ordnet Simul- und Webcasting dem Senderecht und

Streaming-on-Demand dem Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung unter.218

Eine

Zuordnung durch die Judikatur fand in Österreich bislang nicht statt.

Die meisten Internetradios – egal ob Simulcasting, Webcasting oder personalisierte

Webradios – übertragen im Unicast. Unicast erfordert weitaus mehr Ressourcen als

Multicast, da jedem Client sein eigenes Signal gesendet werden muss. Daher ist Multicast

nur möglich, wenn der Dienst dem Nutzer keinen Eingriff in die Programmabfolge nehmen

kann, da ansonsten das Signal verändert würde. Im Internet ist der Unicast vorherrschend,

da viele Router219

noch nicht multicasting-kompatibel sind. In Zukunft wird sich das wohl

ändern. Bei einer Sendung über Multicast ist die Anzahl der Nutzer hingegen begrenzt. Es

216

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 14, Rz 14.

217 Handig, Downloads aus dem Internetradio, ecolex 2005, 921 (922); Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (675);

Eustacchio, Raubkopien aus dem Internet, lex:itec 04/06, 26 (33); aA Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2

§ 90c Rz 73. 218

Mülleder, Streaming – eine rechtliche Einordnung, lex:itec 04/09, 24 (25). 219

Router sind Netzwerkgeräte, die Datenpakete zwischen mehreren Rechnernetzen weiterleiten können,

<de.wikipedia.org/wiki/Router>.


66

wird dasselbe Signal an mehrere Empfänger gleichzeitig geschickt. Daher ist diese Form

der Übertragung theoretisch ressourcen-schonender. Es wird heutzutage meist in lokalen

Netzen wie Kabelnetzen verwendet. In Zukunft wird IP Multicast im Internet mE öfters zu

finden sein.

Abbildung 11: Multicast.220

b. Streaming-On-Demand

Beim „Streaming-On-Demand“ kann der Nutzer interaktiv in das Programm

eingreifen. Der Nutzer kann festlegen, wann er den Musiktrack hört. Er kann das

Abspielen starten, beenden, pausieren, vorspulen, zurückspulen oder einfach einen anderen

Track anwählen. Hier ist dem Nutzer also nicht nur das bloße Starten und Beenden des

Dienstes möglich, sondern er hat umfassende Steuerungsmöglichkeiten. Damit sind

Streaming-On-Demand-Dienste quasi einer Tonträgeraufnahme gleichzusetzen und somit

der Primärverwertung zuzurechnen. Technisch realisiert werden diese Dienste meist über

die Routing-Methode des Unicast.221

Dabei überträgt der Sender Nachrichten an nur einen

Empfänger, der die individuelle Sendung angefordert hat.

Abbildung 12: Unicast.

220

Der rote Punkt repräsentiert den Sender. Die grünen Punkte sind die zurzeit angemeldeten Nutzer, die

gelben Punkte hingegen nicht angemeldete Dritte, <de.wikipedia.org/wiki/Multicast>. 221

<de.wikipedia.org/wiki/Unicast>.

http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/7/75/Unicast.svg

Teil III: Rechtliche Analyse der Musikdienste im Internet: Online-Musikdienste

67

C. Online-Musikdienste

1. Download-Dienste

a. Betroffene Verwertungsrechte

Download-Dienste bieten Musikdateien zum Download an. Diese Diensteanbieter

müssen also vorab auf ihrem Serverrechner die musikalischen Werke digital gespeichert

haben, um sie auch den Kunden anbieten zu können. Der Nutzer erhält mit dem „Kauf“

eine dauerhafte Werknutzungsbewilligung, die Musiktracks für den privaten Gebrauch zu

nutzen.222

Unter Download-Diensten in dem hier verwendeten Sinn sind jene Dienste zu

verstehen, die es ermöglichen, Musiktitel auf der Festplatte dauerhaft zu speichern. Reine

Streamingdienste sind darunter nicht zu verstehen, denn diese speichern Musiktitel nicht

dauerhaft.223

Der Download stellt eine Vervielfältigung iSd § 15 UrhG dar. Durch den

Upload wird die Musikdatei öffentlich in einer Weise zur Verfügung gestellt, dass sie

Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist (§ 18a

UrhG). Der Nutzer hat die Möglichkeit, die Datei dann von seiner Festplatte oder seinem

MP3-Player abzurufen. Die in Österreich am häufigsten genutzten Download-Dienste sind

iTunes und Amazon MP3.224

Aus praktischen Gründen erfolgt im Folgenden eine

Konzentration auf diese beiden Diensteanbieter. Die Ausführungen sind aber auch auf

ähnliche Diensteanbieter anwendbar, sofern sie nicht das DRM-System225

betreffen. Der

Diensteanbieter muss zuvor neben dem Vervielfältigungsrecht auch das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung erworben haben, denn zuerst wird das Werk in Form

einer Datei im Internet angeboten. Das Recht zur öffentlichen Zurverfügungstellung ist von

der AKM zu erwerben, weil es sich bei der öffentlichen Zurverfügungstellung um eine

unveränderte Massennutzung handelt. Deswegen erfolgt hier eine kollektive

Rechtewahrnehmung durch die Verwertungsgesellschaft und keine individuelle durch die

Urheber persönlich. Bei der AKM können die Urheberrechte betreffenden

Werknutzungsbewilligungen eingeholt werden. Dies ergibt sich aus Punkt I.1. lit d der

Betriebsgenehmigung und des Punktes 2.2. lit h des Wahrnehmungsvertrages der AKM. Im

zweiten Schritt lädt der Nutzer die Datei herunter. Dieser Akt stellt eine Vervielfältigung

dar. Das Vervielfältigungsrecht ist als mechanisches Recht von der austromechana zu

222

Nutzungsbedingungen des iTunes Store, Nutzungsregelungen (i), Nutzungsbedingungen des Amazon

MP3 Shops, 2.1. 223

Siehe oben Seite 62. 224

DMR 2013 Austria, 18. 225

DRM steht für „Digital Rights Management“ und bezeichnet Maßnahmen zur digitalen Rechteverwaltung

wie zB technische Schutzmaßnahmen iSd § 90c UrhG; siehe dazu weiter unten Seite 69.


68

erwerben. Bei einem Download-Dienst handelt es sich um eine Form der Online-Nutzung.

Die austromechana hat die AKM beauftragt, den Rechteerwerb für alle Formen der Online-

Nutzung zu erledigen, da hier zwangsläufig immer das Vervielfältigungsrecht erworben

werden muss. Als Download-Diensteanbieter muss man sich demnach nur an die AKM

wenden.

Im Regelfall werden schon bestehende Musikaufnahmen in die Datenbank des

Download-Dienstes eingespeist. Deshalb ist auch die Zustimmung des Tonträgerherstellers

(oder des Interpreten, wenn diese – was äußerst selten vorkommt – nicht bei einem

Tonträgerhersteller unter Vertrag stehen) bezogen auf die Leistungsschutzrechte

einzuholen. Hier muss zwischen interaktiven und nicht-interaktiven Diensten

unterschieden werden. Bei interaktiven Diensten, zu denen der Download-Dienst gehört,

sind die Leistungsschutzrechte (Tonträgerhersteller, ausübende Künstler) vom jeweiligen

Tonträgerhersteller zu erwerben (§ 76 Abs 1 Satz 1 UrhG), da Download-Dienste dem

Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung zuzuordnen sind. Da bei den meisten

Aufnahmen ein Tonträgerhersteller tätig ist und diesem vertraglich durch einen

„Künstlervertrag“ die Rechte der Interpreten eingeräumt werden, hat dieser nämlich auch

das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung der ausübenden Künstler (§ 71a UrhG).

Der Tonträgerhersteller kann für seine Lizenz einen individuellen Preis vom

Diensteanbieter verlangen.

Bei den meisten Download-Diensten werden zudem die Album-Covers beim

Abspielen eines Musiktracks aus einem bestimmten Album angezeigt. Auch diese Rechte

müssten bei einer solchen Funktion zuerst durch den Diensteanbieter vom Fotografen nach

§ 3 iVm § 10 Abs 1 UrhG, sofern der Werkcharakter erfüllt ist, oder nach § 74 Abs 1

UrhG, sofern die Voraussetzungen für ein Werk nicht vorliegen, erworben werden. Falls

das Cover nicht aus einem Foto besteht, sondern aus einer Grafik, müssen die Rechte vom

Designer des Covers gem § 3 iVm § 10 Abs 1 UrhG erworben werden.

In Abbildung 13 sind die Rechteinhaber zusammengefasst dargestellt. Demnach

muss sich der Diensteanbieter bezüglich der Urheberrechte an die AKM wenden. Da die

austromechana die AKM mit der Einräumung von Online-Rechten beauftragt hat, genügt

es, sich bloß an die AKM zu wenden.226

Für die Werknutzungsbewilligung von der AKM

und austromechana müssen zusammen 8 % der Einnahmen (ohne USt) bezahlt werden.

226

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Fragen_und_Antworten>.


69

Pro Download muss der Diensteanbieter aber mindestens 0,076 € zahlen.227

Bezogen auf

die Leistungsschutzrechte ist idR der Tonträgerhersteller zu fragen, da es sich beim

Download-Dienst um einen interaktiven Dienst handelt. Dieser kann dabei einen

individuellen Betrag verlangen. Der Tonträgerhersteller bekommt hier idR eine

prozentuelle Beteiligung am Umsatz des Musikdienstes, die je nach Verhandlungsmacht

unterschiedlich hoch ist. iTunes kann mit seiner Marktmacht die Prozentsätze fast

diktieren. Auch im Jahr 2013 kann noch nicht ohne Weiteres davon ausgegangen werden,

dass die ausübenden Künstler ihre Rechte zur Online-Auswertung vertraglich schon dem

Tonträgerhersteller übertragen haben. Dies wäre deshalb vorab zu prüfen. Die Rechte am

Cover sind vom Fotografen und/oder Designer bzw VBK228

zu erwerben. Die

einzuholenden Rechte sind jeweils das Vervielfältigungsrecht (§ 15 UrhG) und das Recht

der öffentlichen Zurverfügungstellung (§ 18a UrhG).

Abbildung 13: Rechteerwerb bei Download-Diensten. Bei Download-Diensten sind die Rechte idR von

AKM und dem Tonträgerhersteller zu erwerben, bei Anzeigen eines Covers ebenfalls von der VBK. Dabei

sind jeweils das Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung zu erwerben.

227

Tarife für Music und Video On Demand – Download-Dienste, <akm.at/Musiknutzer/Online-

Nutzung/Tarifinfo>. 228

Wenn der Grafiker/Designer Mitglied der VBK (Verwertungsgesellschaft Bildende Kunst, Fotografie und

Choreographie GmbH) ist, ist mE wegen Vorliegens einer unveränderten Massennutzung eine

Werknutzungsbewilligung von dieser einzuholen. Wohl mangels vieler Praxisfälle existieren in Österreich

aber derzeit keine Tarife, wenngleich die Betriebsgenehmigung (<verwges-aufsicht.justiz.gv.at>) in I 1. lit a

die digitale Vervielfältigung und in I 1. lit f die öffentliche Zurverfügungstellung umfassen und der

Wahrnehmungsvertrag („Beitrittsformular“) in § 1 Z 1. lit a Unterabs 2 (<vbk.at>) die digitale Nutzung

ebenso umfasst. Nach Abklärung mit der VBK sollte in einem solchen Fall separat verhandelt werden.

Urheberrechte Sonstige Rechte Leistungsschutz-rechte

Individuell: ●Komponist und Texter ●Musikverlag

Kollektiv:

●AKM

●austromechana

Individuell:

●Fotograf

●Grafiker

Kollektiv:

●LSG

Individuell:

●Tonträgerher-

steller

●ausübende Künstler

Kollektiv:

●VBK


70

b. Freie Werknutzungen iZm Download-Diensten: Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG

Freie Werknutzungen stellen eine Ausnahme von den Ausschließlichkeitsrechten

der Urheber oder sonstigen Rechteinhaber dar. Durch freie Werknutzungen sollen die

Interessen der Allgemeinheit und Rechteinhaber in einen Ausgleich gebracht werden. Das

bedeutendste Rechtsinstitut der freien Werknutzungen findet sich in § 42 UrhG. Diese

Bestimmung regelt die Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch und zum privaten

Gebrauch.

§ 42 Abs 4 UrhG regelt die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch. Danach

darf jede natürliche Person „von einem Werk einzelne Vervielfältigungsstücke auf anderen

als den in Abs. 1 genannten Trägern zum privaten Gebrauch“ anfertigen, sofern dies weder

für unmittelbare noch mittelbare kommerzielle Zwecke geschieht. Damit ist eine

Vervielfältigung auf beliebigem Trägermaterial zulässig, wenn die 4 Voraussetzungen

(einzelne Vervielfältigungsstücke, privater Gebrauch, keine kommerziellen Zwecke, keine

anschließende öffentliche Zurverfügungstellung) kumulativ gegeben sind. Diese

Bestimmung wurde in Umsetzung von Art 5 Abs 2 lit b RL 2001/29/EG neu gefasst. Sie

umfasst im Gegensatz zur Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch auch die digitale

Privatkopie auf USB-Stick, CDs oder Festplatten oder Ähnlichem. Die Vervielfältigung

zum eigenen Gebrauch (§ 42 Abs 1 UrhG) ist hier nicht anwendbar, da die Bestimmung

besagt, dass jedermann (jede natürliche und juristische Person) „von einem Werk einzelne

Vervielfältigungsstücke auf Papier oder einem ähnlichen Träger zum eigenen Gebrauch

herstellen“ darf. Elektronische Trägermedien wie CDs, USB-Sticks oder Festplatten sind

nämlich keine „dem Papier ähnlichen Träger“.229

Berechtigter des § 42 Abs 4 UrhG ist nur

die natürliche Person, denn juristische Personen haben keine Privatsphäre. Sie können

daher auch keinen privaten Gebrauch haben.

Mit der Formulierung „einzelne Vervielfältigungsstücke“ wird ausgedrückt, dass

nicht massenhaft kopiert werden darf. Der deutsche BGH hat in seiner Entscheidung über

Vervielfältigungsstücke die Zahl 7 als Obergrenze angesetzt.230

Walter bezeichnet diese

Anzahl als weitgehend akzeptiert und führt aus, dass man unter „einzelne“ etwa „einige

wenige“ verstehen müsse und legt die Obergrenze zwischen 5 bis 7 Werkstücke fest.231

229

Vgl Handig, ÖBl 2003/60, 212 (214); Thiele/Laimer, ÖBl 2004/17, 52 (56). 230

BGH 14.4.1978, I ZR 111/76 – Vervielfältigungsstücke. 231

Walter, MR 1989, 69.


71

Auch Dittrich vertritt diese Meinung.232

Auch ist auf den Sinn und Zweck der Herstellung

der Kopien abzustellen. Mit § 42 UrhG soll ein gerechter Ausgleich zwischen Urheber und

Nutzern erwirkt werden. Dabei wird nicht starr auf der „magischen“ Zahl 7 verharrt,

sondern je nach Einzelfall abgewogen.233

So können auch 19 Vervielfältigungsstücke

gegebenenfalls noch unter „einzelne“ subsumiert werden, wie in der Entscheidung „Null-

Nummer“, wo allen 19 Redakteuren für die Redaktionsbesprechung (also zum eigenen

Gebrauch und nicht öffentlich, § 42 Abs 5 UrhG) ein Vervielfältigungsstück gegeben

wurden. Die Interessen des Urhebers werden hier nämlich nicht beeinträchtigt, da es für

die Verwertung des Werkes des Urhebers keinen Unterschied gemacht hätte, wenn die

Redakteure nacheinander 7 Vervielfältigungsstücke ansehen oder jeder ein eigenes

bekommt. 19 Vervielfältigungsstücke sind nach der Diktion von Walter sicherlich nicht

„einige wenige“, jedoch in Bezug auf den Zweck, den sie erfüllen sollen, noch als

„einzelne“ iSd § 42 Abs 1 UrhG zu betrachten.234

Unter dem Begriff des „privaten

Gebrauchs“ ist ein beruflicher Gebrauch nicht umfasst. Kommerzielle Zwecke werden

verfolgt, wenn sie mit einer Gewinnerzielungsabsicht einhergehen. § 42 Abs 5 UrhG

statuiert, dass jedenfalls keine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch vorliegt, wenn die

Vervielfältigung „zu dem Zweck vorgenommen wird, das Werk mit Hilfe des

Vervielfältigungsstückes der Öffentlichkeit zugänglich zu machen“. Damit ist eine

öffentliche Zurverfügungstellung iSd § 18a UrhG gemeint.

Zu guter Letzt muss es sich bei der Kopiervorlage um eine rechtmäßige Vorlage

handeln. Dies ist zwar in Österreich nicht gesetzlich statuiert, ist aber hM235

. Ist man auch

dieser Meinung – wofür mE gute Gründe sprechen –, wären bei der Prüfung der

Zulässigkeit der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch 5 Voraussetzungen zu prüfen.236

IZm dem Internet ist dazu der folgende Sachverhalt oft einschlägig: Ein Provider stellt auf

seiner Website zB MP3-Musikdateien bereit. Dies tut er, ohne das Recht der öffentlichen

Zurverfügungstellung für den Upload bei den Rechteinhabern eingeholt zu haben. Durch

den erfolgten Upload vonseiten des Providers werden den Usern Downloads ermöglicht.

Die User fertigen so ebenfalls Vervielfältigungen an. Das derart angefertigte

Vervielfältigungsstück kann auf dem Computer abgespielt werden, unendlich oft wieder

232

Dittrich, Urheberrechtsfragen in der täglichen Arbeit des Notariats, in FS Wagner (1987), 63 (68). 233

Fiebinger, § 42 UrhG: Die magische Zahl 7 ist tot!, MR 1993, 43. 234

OGH 26.1.1993, 4 Ob 94/92 – Null-Nummer II – ÖBl 1993, 136. 235

Schachter in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 42, 6. (2008).

236 Da die Zulässigkeit einer rechtmäßigen Vorlage als Voraussetzung für eine Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch va iZm der Nutzung von Filesharing-Systemen von großer Relevanz ist, kann auf die

ausführlichere Prüfung an späterer Stelle (Seite 86 ff) verwiesen werden.


72

kopiert werden und zB auf eine CD gespeichert und anschließend weitergegeben werden.

Die Vorlage (also der Upload) ist aber unrechtmäßig erfolgt. Sind aber die Downloads und

anschließenden Vervielfältigungen ebenfalls unrechtmäßig? In Deutschland legte man in

§ 53 Abs 1 dUrhG fest, dass eine digitale Privatkopie nur zulässig ist, soweit nicht „eine

offensichtlich rechtswidrig hergestellte oder öffentlich zugänglich gemachte Vorlage

verwendet wird“. Mit 1.1.2008 ist die Anfertigung einer digitalen Privatkopie unter

Zuhilfenahme einer offensichtlich unrechtmäßig zugänglich gemachten Vorlage wie zB

über eine P2P-Tauschbörse damit in Deutschland ausdrücklich untersagt.237

Als Zusammenfassung kann gesagt werden, dass die Anfertigung einer Privatkopie

jedenfalls zulässig ist, wenn sämtliche 5 Voraussetzungen erfüllt sind:

1) einzelne Vervielfältigungsstücke,

2) privater Gebrauch,

3) keine kommerziellen Zwecke,

4) keine anschließende öffentliche Zurverfügungstellung und

5) das Vorliegen einer rechtmäßigen Quelle.

c. Schutz technischer Maßnahmen – § 90c UrhG

In diesem Zusammenhang ist § 90c UrhG zu erwähnen. Durch diese Bestimmung

wird die Vervielfältigung zum eigenen und zum privaten Gebrauch erheblich

eingeschränkt. § 90c UrhG statuiert den Schutz technischer Maßnahmen und setzt damit

Art 6 RL 2001/29/EG beinahe wörtlich um. § 90c Abs 1 UrhG bestimmt, dass „der Inhaber

eines auf dieses Gesetz gegründeten Ausschließungsrechts, der sich wirksamer technischer

Maßnahmen bedient, um eine Verletzung dieses Rechts zu verhindern oder

einzuschränken“, auf Unterlassung und Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden

Zustandes klagen kann. Dies ist ihm aber nur möglich, wenn eine oder mehrere der

folgenden 4 Voraussetzungen vorliegen:

„1. wenn diese Maßnahmen durch eine Person umgangen werden, der bekannt ist oder

den Umständen nach bekannt sein muss, dass sie dieses Ziel verfolgt,

2. wenn Umgehungsmittel hergestellt, eingeführt, verbreitet, verkauft, vermietet und

zu kommerziellen Zwecken besessen werden,

3. wenn für den Verkauf oder die Vermietung von Umgehungsmitteln geworben wird

oder

4. wenn Umgehungsdienstleistungen erbracht werden.“

237

Siehe Schachter in urheber.recht2 § 42, 6.


73

Ein „Kopierschutz“ stellt eine solche technische Schutzmaßnahme dar. Durch § 90c

UrhG sollen die Verwertungsrechte im digitalen Zeitalter besser geschützt werden. Noch

vor der möglichen Verletzung eines Verwertungsrechts wird dadurch eine Handhabe

gegeben, auf Unterlassung und Beseitigung zu klagen.

Das „Cracken“238

eines Kopierschutzes ist jedenfalls unrechtmäßig, um eine

digitale Vervielfältigung zu erstellen. Insofern geht § 90c UrhG der Vervielfältigung zum

privaten Gebrauch nach § 42 Abs 4 UrhG vor. Vor diesem Hintergrund gibt das

österreichische Recht dem Nutzer kein Recht auf Privatkopie, sondern lediglich eine

gesetzlich festgelegte Erlaubnis zur Privatkopie unter den gesetzlichen

Voraussetzungen.239

Dass mit der Implementierung eines Kopierschutzes die Möglichkeit

zur Vervielfältigung zum privaten Gebrauch erheblich eingeschränkt wird, ist

problematisch, jedoch iZm Online-Musikdiensten nicht so folgenschwer. Dies ist deshalb

der Fall, da die Download-Dienste ihre MP3s mittlerweile idR ohne Kopierschutz

anbieten. Einzig iTunes sind noch kopiergeschützt, und zwar derart, dass diese „nur“ fünf

Mal am Computer kopiert werden dürfen.240

Dh auch bei iTunes wird der Nutzer nicht

außergewöhnlich eingeschränkt.

Die Anfertigung einer digitalen Privatkopie ist also nur unter Nichtumgehung der

wirksamen technischen Schutzmaßnahmen zulässig. Das Tatbestandsmerkmal der

„Wirksamkeit“ soll dabei weit ausgelegt werden.241

Nach § 90c Abs 2 UrhG sind als

wirksame technische Schutzmaßnahmen „alle Technologien, Vorrichtungen und

Bestandteile zu verstehen, die im normalen Betrieb dazu bestimmt sind, die in Abs. 1

bezeichneten Rechtsverletzungen zu verhindern oder einzuschränken, und die die

Erreichung des Schutzzieles sicherstellen“.

Diese Bedingungen sind nur erfüllt, soweit die Nutzung eines Werks oder sonstigen

Schutzgegenstandes kontrolliert wird

„1. durch eine Zugangskontrolle,

2. durch einen Schutzmechanismus wie Verschlüsselung, Verzerrung oder sonstige

Umwandlung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstands oder

3. durch einen Mechanismus zur Kontrolle der Vervielfältigung.“

238

Unter einem „Crack“ versteht man eine Software, mit der man den Kopierschutz entfernen kann. 239

Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651 (651). 240

iTunes Nutzungsbedingungen B. Automatische Lieferung und automatisches Herunterladen bereits

gekaufter Inhalte, (iv), online: <apple.com/legal/internet-services/itunes/at/terms.html>. 241

Stockinger/Nemetz in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 90c, 4.3. (2008).


74

Erfasst sind etwa Verzerrungstechniken, Störsignale, manipulierte

Inhaltsverzeichnisse (TOC242

) oder auch versteckte digitale Signaturen.243

Wenn jedoch die

technische Schutzmaßnahme allein durch Drücken der Shift-Taste bei Einlegen der CD

unterdrückt werden kann, ist auch mE keine wirksame Schutzmaßnahme gegeben.244

In der

Praxis ist zurzeit eine außerordentlich große Anzahl von Kopierschutzmaßnahmen

vorzufinden. Kurz nachdem eine Kopierschutzmaßnahme den Markt erreicht hat, lassen

sich schon entsprechende „Cracks“ im Internet finden, um diese zu umgehen. Nur weil ein

Kopierschutz „geknackt“ werden kann, heißt das aber noch nicht, dass dieser „unwirksam“

ist. Gerade deswegen, weil ein Kopierschutz geknackt werden kann, wird diesem ja

gesetzlicher Schutz gewährt. Denn ein Kopierschutz, der nicht umgangen werden kann,

bedürfte keines rechtlichen Schutzes.245

Es ist wohl angemessen, bei der Frage, ob die

Wirksamkeit eines Kopierschutzes gegeben ist, auf einen „durchschnittlich gebildeten

Nutzer, der über keine besonderen technischen Kenntnisse verfügt“246

, abzustellen. Vor

dem Benutzen einer „Mitschneidesoftware“ schützt ein Kopierschutz natürlich nicht.247

Aber der Kopierschutz zwingt den Nutzer, mehr Zeit für die Anfertigung der Kopie

aufzuwenden, da das Mitschneiden nur in Echtzeit funktioniert. Der Nutzer muss sich also

alle Songs, die er kopieren möchte, zuerst einmal in Echtzeit „durchhören“.

Als ein weiteres Erfordernis gibt Büchele an, dass ein wirksamer technischer Schutz

bei physischen Datenträgern erkennbar sein muss, um als Schutzmaßnahme nach § 90c

UrhG zu gelten.248

Diese Erkennbarkeit wird mit sog „Copy Control Logos“ erreicht, die

dem Nutzer Aufschluss darüber geben, dass ein Kopierschutz vorhanden ist.249

Der bloße

Hinweis „Dieses Medium ist kopiergeschützt!“ genügt laut Büchele nicht.250

Diese

Meinung ist mE überschießend, denn der Gesetzestext spricht niemals von einer

Erkennbarkeit des wirksamen technischen Schutzes.

Auf subjektiver Tatbestandsebene wird für die Haftung grobe Fahrlässigkeit

verlangt. Der Person, die die Umgehungshandlung setzt, ist bekannt oder müsste bekannt

242

„Table of Contents“. 243



Vgl Kauert, 7. Kapitel – Technische Schutzmaßnahmen, in Wandtke (Hrsg), Urheberrecht (2009) 273. 246

Neubauer, Technische Schutzmaßnahmen und Recht, in Wiebe (Hrsg), Internetrecht (2004) 113 (119)

mwN. 247

Siehe zur „Mitschneidesoftware“ unten genauer, Seite 85 ff. 248


Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651 (652); hier finden sich auch

beispielhafte Abbildungen von Copy Control Logos. 250

Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651 (653).


75

sein, dass sie eine Umgehungshandlung begeht. Leichte Fahrlässigkeit reicht dabei nicht

aus.251

Im Hinblick auf iTunes sind die Nutzungsbedingungen des iTunes Store zu nennen.

iTunes sind mit einer Kopierschutztechnologie namens FairPlay gesichert. Diese

Sicherungstechnik („DRM-System“) schützt digitale Informationen und beschränkt die

Nutzung. FairPlay ist daher als Maßnahme nach § 90c Abs 2 Z 3 UrhG zu qualifizieren.

iTunes können hingegen auf maximal 5 Computern kopiert werden, die autorisiert (dh mit

dem iTunes-Nutzeraccount verbunden) werden müssen. Daneben können sie auf eine

beliebige Anzahl von iPods, iPads und iPhones, die demselben Nutzer gehören, kopiert

werden. Alle mit FairPlay heruntergeladenen Musiktracks können auf beliebig viele CDs

gebrannt werden.252

Audio-Playlists mit FairPlay geschützten Musikdateien können bis zu

sieben Mal gebrannt werden.253

Für iTunes Plus bestehen solche Beschränkungen nicht.

Diese unterliegen demnach nur den gesetzlichen Beschränkungen. Als Nutzer von iTunes-

Produkten steht einem die Möglichkeit frei, automatisch Kopien für weitere iOS-Geräte254

und iTunes autorisierte Computer zu erhalten. Dies gilt für 10 Geräte, von denen nicht

mehr als 5 Computer sein dürfen.255

Die angebotenen Musiktracks von Amazon MP3 sind hingegen vollkommen

DRM-frei. Diese können vom Nutzer so oft kopiert werden, wie dieser will. Die

Nutzungsbedingungen verweisen lediglich auf die in Österreich geltenden gesetzlichen

Bestimmungen.256

d. Schutz von Kennzeichnungen – § 90d UrhG

In Apples iTunes und Amazon MP3s sind Metadaten integriert, die darüber

Aufschluss geben, welcher Nutzer die Datei heruntergeladen hat.257

Diese „eindeutigen

Kennungen“ sind als Kennzeichnungen vom Schutzbereich des § 90d UrhG umfasst.

251

Büchele in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG § 90c Rz 22. 252

iTunes Nutzungsbedingungen B. Automatische Lieferung und automatisches Herunterladen bereits

gekaufter Inhalte, (i)– (iv) sowie Nutzungsregeln (i)–(v), online: <apple.com/legal/internet-

services/itunes/at/terms.html>. 253

Die Zahl Sieben leitet sich dabei wohl von der deutschen Rsp ab: BGH 14.4.1978 I ZR 111/76 –

Vervielfältigungsstücke, siehe schon Seite 71 ff. 254

iOS-Geräte sind Geräte, die das Apple-Betriebssystem („Operating System“) nutzen wie zB iPads. 255

<apple.com/legal/itunes/at/terms.html#SERVICE>, B. Nutzungsbedingungen des iTunes-Stores (iv). 256

Amazon MP3 Shop Nutzungsbedingungen, 2.2 Beschränkungen,

<amazon.de/gp/help/customer/display.html?ie=UTF8&nodeId=200317390>. 257

Siehe zB Amazon MP 3 Shop: Nutzungsbedingungen, 2.5 oder iTunes: Nutzungsbedingungen, B.

Sicherung des Inhalts, Sicherung des Dienstes.


76

§ 90d Abs 1 UrhG besagt: „Der Inhaber eines auf dieses Gesetz gegründeten

Ausschließungsrechts, der Kennzeichnungen im Sinne dieser Bestimmung anwendet, kann

auf Unterlassung und Beseitigung des dem Gesetz widerstreitenden Zustandes klagen,

1. wenn solche Kennzeichnungen entfernt oder geändert werden,

2. wenn Vervielfältigungsstücke von Werken oder sonstigen Schutzgegenständen,

von beziehungsweise auf denen Kennzeichnungen unbefugt entfernt oder geändert

worden sind, verbreitet oder zur Verbreitung eingeführt oder für eine Sendung, für

eine öffentliche Wiedergabe oder für eine öffentliche Zurverfügungstellung

verwendet werden.“

In § 90d UrhG wurde Art 7 RL 2001/29/EG fast wortwörtlich umgesetzt. Vom

Aufbau her ist er dem § 90c UrhG angeglichen. Die durch diese Bestimmung geschützten

Kennzeichnungen dienen der Rückverfolgbarkeit von erfolgten

Urheberrechtsverletzungen. Die Kennzeichnungen werden in praxi fast immer mit

technischen Schutzmaßnahmen kombiniert. Dies geschieht im Rahmen eines sog „digital

object identifier system – DOI“, welches gegen Pirateriehandlungen eingesetzt wird.258

Mit

§ 90d UrhG wird die Entfernung oder Änderung solcher Kennzeichnungen als unzulässig

erklärt.

Die Tonträgerhersteller fügen solche Kennzeichnungen ihren Aufnahmen zu

und/oder verlangen von den Download-Diensteanbietern wie Amazon eindeutige

Kennungen in die Metadaten der Dateien einzufügen, denn diese erleichtern den

Tonträgerherstellern die Beweisführung vor Gericht bei Rechtsverletzungen.259

Taucht

eine gekennzeichnete Datei in einer Filesharingbörse auf, so kann leicht die Person

festgestellt werden, die ursprünglich die Datei vom Download-Shop heruntergeladen hat.

Mithilfe dieser Kennungen kann der Nutzer als Inhaber der Musikinhalte also

eindeutig identifiziert werden. Hierbei ist zu sagen, dass nicht alle zum Download zur

Verfügung stehenden Dateien diese Kennungen aufweisen. Die Vielzahl der neueren

Aufnahmen weisen diese aber sehr wohl auf. Ein Hinweis auf das Bestehen solcher

Kennungen findet sich bei der jeweiligen Produktinformation. In praxi spricht man auch

von einem „Kauf-Identifikationsmerkmal“. Amazon zählt in den Nutzungsbedingungen

Beispiele für diese Kennungen auf: Diese Kennzeichen können etwa aus einer Zufallszahl

258

Nemetz in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 90d, 2. (2008).


2 § 90d Rz 1.


77

bestehen, die dem Kauf durch den Nutzer zugeordnet wird. Ebenfalls können Datum und

genaue Uhrzeit des Downloads festgehalten werden sowie spezielle Codes, mit deren Hilfe

das heruntergeladene Album oder der heruntergeladene Song identifiziert werden können.

Mit diesen Codes sind UPC und ISRC gemeint. UPC meint den Strichcode („Universal

Product Code“), der Produkte kennzeichnet. ISRC ist der „International Standard

Recording Code“, eine zwölfstellige Kennzeichnung für eine Audio-Aufnahme. ISRC-

Erstvergabeschlüssel können in Österreich bei der LSG beantragt werden. Weiters kann

eine digitale Unterschrift von Amazon angebracht werden.260

Die „Kennzeichnungen“ werden in Abs 3 im Einzelnen definiert. Unter diesen sind

demnach Angaben zu verstehen, die die in den Z 1–3 dargelegten Voraussetzungen

kumulativ erfüllen:

„1. die in elektronischer Form festgehalten sind, auch wenn sie durch Zahlen oder

in anderer Form verschlüsselt sind,

2. die mit einem Vervielfältigungsstück des Werkes oder sonstigen

Schutzgegenstandes verbunden sind oder in Zusammenhang mit dem Werk

oder sonstigen Schutzgegenstand gesendet, öffentlich wiedergegeben oder der

Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt werden und

3. die folgenden Inhalt haben:

a) die Bezeichnung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstandes, des

Urhebers oder jedes anderen Rechtsinhabers, sofern alle diese Angaben

vom Rechtsinhaber stammen, oder

b) die Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung des Werkes oder

sonstigen Schutzgegenstands.“

Z 1 besagt, dass nur elektronische Kennzeichnungen durch § 90d UrhG geschützt

werden. Diese können völlig unverschlüsselt sein, oder durch Zahlen oder Buchstaben oder

eine Kombination von Zahlen und Buchstaben verschlüsselt sein. Mechanische Aufdrucke

von ISBN261

oder ISSN262

sind daher nicht geschützt.

Diese elektronischen Kennzeichnungen müssen mit einem Vervielfältigungsstück

oder sonstigen Schutzgegenstand verbunden sein (Z 2). Diese „Verbindung“ kann

dadurch bewerkstelligt werden, dass die elektronischen Kennzeichnungen in den

260

Die Beispiele sind aus: Amazon MP 3 Shop Nutzungsbedingungen, 2.5. 261

Die „International Standard Book Number“ gilt für Monographien. 262

Die „International Standard Serial Number“ gilt für Zeitschriften und Sammelwerke.


78

Headern263

der Audiodateien integriert werden. Eine andere Möglichkeit besteht in der

Verwendung von digitalen Wasserzeichen („digital watermarking“). Diese werden nicht im

Header, sondern im Inhalt der Dateien integriert.264

Alternativ zur Verbindung können

elektronische Kennzeichnungen auch gesendet (§ 17 UrhG), öffentlich wiedergegeben

(§ 18 UrhG) oder der Öffentlichkeit zur Verfügung gestellt (§ 18a UrhG) werden.

In Z 3 wird dargelegt, welchen Inhalt diese elektronischen Kennzeichnungen

aufweisen können: eine Bezeichnung des Werks oder sonstigen Schutzgegenstandes, eine

Bezeichnung des Urhebers oder eines anderen Rechteinhabers (zB

Leistungsschutzberechtigten). Diese Inhalte müssen stets vom Rechteinhaber selbst

stammen. Der Inhalt kann ergänzend oder alternativ zu Z 3 lit a auch Hinweise zu

Modalitäten und Bedingungen für die Nutzung des Werkes oder sonstigen

Schutzgegenstands aufweisen (Z 3 lit b). Die Integration von Informationen über die

Modalitäten und Bedingungen der Nutzung hat vor allem jenes Ziel, dass der Nutzer nicht

vorbringen kann, er habe über die in den Nutzungsbedingungen verbotenen Handlungen

keine Kenntnis gehabt.265

Die elektronische Kennzeichnung muss jedoch nicht unmittelbar lesbar sein. Sie

kann auch in einem Verweis auf eine Datenbank bestehen, in der dann die betreffenden

Inhalte einsehbar sind. Die unter § 90d Abs 3 Z 3 lit a UrhG fallenden Informationen sind

zB Informationen über das Werk, einen Urheber oder sonstigen Rechteinhaber, Titel des

Werks, Werkkategorie oder Dateiformat. Die Informationen unter lit b können zB

Nutzungsbedingungen, FAQs266

oder Ähnliches sein.267

Die Veränderung oder Entfernung

solcher Metadaten kann daher für den Urheber auch eine Verletzung seiner

Persönlichkeitsrechte nach §§ 19, 20 und 21 UrhG darstellen.268

In § 90d Abs 1 UrhG werden in Z 1 und 2 die Verletzungshandlungen erläutert. Z 1

statuiert ein sog „Manipulationsverbot“. Dieses umfasst sowohl das Verändern als auch

das Entfernen von elektronischen Kennzeichnungen. Z 2 statuiert hingegen ein

„Nutzungsverbot“. Dieses Nutzungsverbot umfasst die Verbreitung, Einfuhr, öffentliche

263

Im Header („Dateikopf“) werden die Metadaten der Datei gespeichert. 264

Büchele in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG § 90d Rz 6. 265

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 90d Rz 10.

266 „Frequently Asked Questions“ (Häufig gestellte Fragen).

267 Nemetz in urheber.recht

2 § 90d, 3.

268 Büchele, RdW 2005, 677 (678).


79

Sendung oder Zurverfügungstellung von Werkkopien oder sonstigen Schutzgegenständen,

bei denen elektronische Kennzeichnungen gelöscht oder verändert wurden.

Angewendet auf Download-Dienste ist festzuhalten, dass bei den Audiodateien –

sofern sie eine elektronische Kennzeichnung enthalten – diese nicht entfernt oder verändert

werden dürfen. Zusätzlich dürfen diese manipulierten Dateien nicht weiterverbreitet,

eingeführt, gesendet oder öffentlich zur Verfügung gestellt werden. Unwesentlich ist

hierbei, ob der Nutzer die Manipulationshandlung selbst gesetzt hat oder nicht. Insofern

ergänzt § 90d Abs 1 Z 2 UrhG die ausschließlichen Verwertungsrechte der

Rechteinhaber.269

Nicht unzulässig nach Abs 1 ist die Vervielfältigung,

Veränderungen/Entfernungen von „unverbundenen“ Metadaten. Das sind zB Metadaten,

die in einer zentralen Datenbank liegen. Auch der Handel mit falschen Metadaten ist nicht

von Abs 1 erfasst.270

§ 90d Abs 2 UrhG hält zudem fest, dass der Anspruch auf Unterlassung und

Beseitigung nach Abs 1 nur gegen Personen besteht, die die Handlungen „unbefugt und

wissentlich vornehmen, wobei ihnen bekannt ist oder den Umständen nach bekannt sein

muss, dass sie dadurch die Verletzung eines auf dieses Gesetz gegründeten

Ausschließungsrechtes veranlassen, ermöglichen, erleichtern oder verschleiern“. Mit

diesem Absatz werden subjektive Tatbestandselemente festgelegt, die auf den

Rechtsverletzer zutreffen müssen. Ausdrücklich wird Wissentlichkeit verlangt.

Eventualvorsatz reicht demnach nicht. „Wissentlichkeit“ bedeutet, dass dem Verletzer

bekannt ist, dass er unbefugt eine Handlung nach Abs 1 vornimmt.271

Die Wissentlichkeit

bezieht sich ebenso auf die fehlende Befugnis. Dies ergibt sich zwar nicht expressis verbis

aus § 90d Abs 2 UrhG, ist aber dem Wortlaut von Art 7 Abs 1 RL 2001/29/EG zu

entnehmen.272

Außerdem muss dem Verletzer die Veranlassung, Ermöglichung oder

Verschleierung der Rechtsverletzung bekannt sein. Hierbei genügt grobe Fahrlässigkeit.273

Praxisnah betrachtet bedeutet dies, dass nach einer Handlung nach Abs 1 eine weitere

Rechtsverletzung wohl logisch nachfolgen wird. Wird also eine elektronische

Kennzeichnung durch Veränderung oder Entfernung manipuliert, und ist es absehbar, dass

das Werk zB unbefugt vervielfältigt und weiterverbreitet wird, so werden die

269

Büchele in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG § 90d Rz 11; Büchele, RdW 2005, 677 (679);

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 90d Rz 15–17.

270 Nemetz in urheber.recht

2 § 90d, 3.

271 Büchele in Ciresa/Büchele/Guggenbichler, UrhG § 90d Rz 14; Büchele, RdW 2005, 677 (679).


2 § 90d Rz 19.


2 § 90d Rz 19.


80

ausschließlichen Verwertungsrechte verletzt und der Inhaber dieser Rechte hat einen

Anspruch auf Unterlassung und Beseitigung nach § 90d Abs 1 UrhG. Dem Rechteinhaber

stehen also ein Unterlassungsanspruch und ein Beseitigungsanspruch zu, sofern der

Rechtsverletzer Handlungen nach Abs 1 wissentlich begeht und ihm mindestens grobe

Fahrlässigkeit in Bezug auf die Veranlassung, Ermöglichung, Erleichterung oder

Verschleierung (§ 90d Abs 2 Z 2 UrhG) vorzuwerfen ist.

Durch Abs 4 wird die Anwendung der §§ 81 und 82 Abs 2-6 UrhG (allgemeine

Bestimmungen zum Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch), § 85 UrhG

(Urteilsveröffentlichung), §§ 87 Abs 1 und Abs 2 UrhG (Schadenersatz), § 87a Abs 1

UrhG (Rechnungslegung), § 88 Abs 2 UrhG (Haftung des Unternehmensinhabers), § 89

UrhG (Haftung mehrerer Verpflichteter) und § 90 UrhG (Verjährung) für anwendbar

erklärt. Gleich wie bei § 90c UrhG besteht kein Anspruch auf Gewinnherausgabe,

angemessenes Entgelt und Schadenspauschalierung iSd § 87 Abs 3 UrhG.274

Falls beide Bestimmungen – § 90c und 90d UrhG – auf den Sachverhalt anwendbar

sind, also wenn eine technische Schutzmaßnahme umgangen wird, indem die

Kennzeichnungen manipuliert werden, sind auch beide Bestimmungen nebeneinander

anwendbar.275

Die Rechtsverletzer der §§ 90c Abs 1 und 90d Abs 1 UrhG können auch

nach § 91 Abs 1 UrhG (Privatanklagedelikt) verfolgt werden.

2. Abonnementdienste


Als Abonnement-Dienste bezeichnet man Musikdienste, die gegen monatliches Entgelt

das Anhören von Musikstücken anbieten. Dies trifft zwar ebenfalls auf manche

Internetradiodienste (nämlich personalisierte Webradios) zu. Abonnementdienste im

engeren Sinn sind aber nur Streaming-On-Demand-Dienste. Der in Österreich

bekannteste Abo-Dienst ist Spotify, gefolgt vom französischen Diensteanbieter Deezer und

dem deutschen Dienst Simfy.276

Spotify bietet neben dem Streamingdienst auch einen

Downloaddienst. Hier soll aber aus praktischen Gründen nur der Streamingdienst erläutert

werden.277

Bei Spotify handelt es sich nicht um einen Live-Streaming-Dienst, über den

Live-Konzerte übertragen werden, sondern um einen Streaming-On-Demand-Dienst. Der

274

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 90d Rz 24.

275 Büchele, RdW 2005, 677 (680).

276 DMR 2013 Austria, 18.

277 Bezüglich Downloaddienste siehe oben Seite 62 ff.


81

Diensteanbieter muss die Dateien, die er dem Nutzer per Stream anbieten will, in seine

Datenbank auf dem Serverrechner einspeisen. Dies geschieht mittels Upload. Dieser

Upload stellt eine Vervielfältigungshandlung dar, die von den Urhebern der Werke und

den Leistungsschutzberechtigten der jeweiligen Darbietung genehmigt werden muss. Der

Nutzer erhält mit dem Abschluss eines Abonnements ein „beschränktes, nicht exklusives,

widerrufliches Recht zur persönlichen, nicht gewerblichen Nutzung des Spotify-

Services“278

(„Werknutzungsbewilligung“). Abo-Dienste begrenzen die

Werknutzungsbewilligung zeitlich. Wird das Abo gekündigt, erlöschen auch die

Werknutzungsbewilligungen zum Abspielen der Musiktracks in der Spotify-Datenbank.

Durch den Upload vonseiten des Abodiensteanbieters wird die Musikdatei öffentlich in

einer Weise zur Verfügung gestellt, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und

zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist (§ 18a UrhG). Der Nutzer hat die Möglichkeit, die

Datei dann interaktiv abzurufen. Er kann nämlich sowohl Ort als auch Zeit seines Abrufs

wählen. Der Nutzer kann andere Titel anwählen, wenn ihm das gerade wiedergegebene

Stück nicht gefällt, er kann vorspulen, zurückspulen oder pausieren. Damit ist die Art der

Nutzung eines Abo-Dienstes mit der Nutzung eines handelsüblichen Tonträgers

vergleichbar.

Der Diensteanbieter muss neben dem Vervielfältigungsrecht auch das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung erworben haben, denn das musikalische Werk wird in

Form einer Datei im Internet zum Abruf (On Demand) angeboten. Das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung ist dabei von der AKM zu erwerben, weil es sich bei der

öffentlichen Zurverfügungstellung um eine unveränderte Massennutzung handelt. Bei

dieser können die Urheberrechte eingeholt werden. Das ergibt sich aus Punkt I.1. lit d der

Betriebsgenehmigung und Punkt 2.2. lit h des Wahrnehmungsvertrages der AKM. Der

Abonnementdienst wird vom Nutzer verwendet, indem dieser die Datei streamt. Das

Streamen ist nach § 41a UrhG als „flüchtige und begleitende Vervielfältigung“

ausdrücklich freigestellt.

Auch bei Abodiensten werden schon bestehende Musikaufnahmen in die Datenbank

des Abo-Dienstes gespeist. Deshalb ist die Zustimmung ebenfalls vom Tonträgerhersteller

bezogen auf die Leistungsschutzrechte einzuholen. Bei interaktiven Diensten, zu denen

der Abo-Dienst gehört, sind die Leistungsschutzrechte (Tonträgerhersteller, ausübende

Künstler) vom jeweiligen Tonträgerhersteller zu erwerben (§ 76 Abs 1 UrhG), da bei den

278

Spotify Nutzungsbedingungen, 4.


82

meisten Aufnahmen ein Tonträgerhersteller tätig ist und diesem vertraglich (durch

Künstlervertrag oder Bandübernahmevertrag) die Rechte der Interpreten eingeräumt

werden, hat er auch das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung der ausübenden

Künstler (§ 71a UrhG). Der Tonträgerhersteller kann für seine Einwilligung einen

individuellen Betrag vom Diensteanbieter verlangen.

Gleich wie bei Download-Diensten wird bei Abo-Diensten bei Anklicken des

jeweiligen Musiktracks das dazugehörige Album-Cover oder Single-Cover angezeigt. Hier

sind vom Diensteanbieter ebenfalls die Urheberrechte vom Fotografen oder Grafiker § 3

iVm § 10 Abs 1 UrhG bei Vorliegen eines Werkes oder ansonsten die

Leistungsschutzrechte (§ 74 Abs 1 UrhG) einzuholen. Wenn der Fotograf und/oder

Grafiker Mitglied der VBK ist, ist diese für die Lizenzerteilung zuständig.

In Abbildung 14 sind die Rechteinhaber zusammengefasst dargestellt. Der

Rechteerwerb erfolgt von den gleichen Rechteinhabern wie beim Lizenzerwerb für

Download-Dienste. Für die Werknutzungsbewilligung von der AKM und austromechana

müssen zusammen 12 % der Einnahmen (ohne USt) bezahlt werden. Pro registriertem

Nutzer muss der Diensteanbieter mindestens 1,20 € pro Monat bezahlen.279

Bezogen auf

die Leistungsschutzrechte ist idR der Tonträgerhersteller zu fragen, da es sich beim Abo-

Dienst um einen interaktiven Dienst handelt. Die Rechte am Cover sind vom Fotografen

und/oder Designer bzw VBK280

zu erwerben.

279

Tarife für Music und Video On Demand – On Demand Streaming-Dienste, <akm.at/Musiknutzer/Online-

Nutzung/Tarifinfo>. 280

Siehe FN 228 auf Seite 70.


83

Abbildung 14: Rechteerwerb bei Abo-Diensten. Bei Abo-Diensten sind die Rechte idR von AKM und dem

Tonträgerhersteller zu erwerben, bei Anzeigen eines Covers ebenfalls von der VBK. Dabei sind jeweils das

Vervielfältigungsrecht und das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung zu erwerben.

b. Freie Werknutzungen iZm Abodiensten

Abodienste sind grundsätzlich Streaming-on-Demand-Dienste. Das Nutzen von

Streaming-on-Demand-Diensten unterliegt den freien Werknutzungen nach §§ 41a und 42

UrhG.

ba. Flüchtige und begleitende Vervielfältigungen – § 41a UrhG

Durch das Streamen werden – wie schon oben beschrieben – flüchtige und

begleitende Vervielfältigungen im Pufferspeicher erstellt. Diese Vervielfältigungen sind

vom Urheberrecht freigestellt, da sie alle 5 Voraussetzungen für die Freistellung erfüllen:

1) Sie sind vorübergehend, 2) flüchtig, 3) integraler und wesentlicher Bestandteil des

Streamingverfahrens, 4) der Zweck der Vervielfältigungen ist die rechtmäßige Nutzung

des Werks und 5) die Vervielfältigungen haben auch keine eigenständige wirtschaftliche

Bedeutung.281

281

Siehe genauer schon auf den Seiten 63 f.



Kollektiv:

●AKM

●austromechana

Kollektiv:

●LSG

Individuell:

●Tonträgerher-

steller


Individuell:

●Fotograf

●Grafiker

Kollektiv:

●VBK


84

bb. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG

Die Zulässigkeit der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch ist auch im Hinblick

auf Abonnement-Dienste zu prüfen. Die 5 Voraussetzungen sind erneut zu prüfen.






Da diese Prüfung schon iZm Download-Diensten durchgeführt wurde, kann auf

diese verwiesen werden und hier eine konzentrierte Darstellung der Problematik in

Hinsicht auf Abo-Dienste erfolgen.282

Da es sich um Streamingdienste handelt, ist ein Mitschnitt nicht ohne Weiteres

möglich, denn eine solche Möglichkeit wird vom Diensteanbieter durch das Programm

nicht angeboten. Daher kann eine dauerhafte Vervielfältigung nur mittels spezieller

Aufnahmesoftware erstellt werden. Derartige Programme lassen sich aber leicht im

Internet finden. Mithilfe einer solchen Software kann der Nutzer sodann eine vollständige

dauerhafte Kopie des gestreamten Werkes erstellen.283

Die Verwendung solcher

Programme ist meist durch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen ausgeschlossen.284

Laut aktueller Studie benutzten in Österreich 1,9 Mio Personen im Jahr 2012 eine spezielle

Aufnahmesoftware285

oder einen MP3-Converter286

. Diese luden durchschnittlich 9,64

Songs pro Monat herunter.287

Dies bedeutet, dass die Rechteinhaber aus diesen Nutzungen

keine Lizenzerträge erwirtschaften. Deswegen wird auch gefordert, dass der jeweilige

Streamingdiensteanbieter wie zB YouTube auch entsprechend bezahlen sollte.

Es stellt sich die Frage, ob das Anfertigen einer digitalen Kopie mittels einer

solchen Software zulässig ist. Dieses Mitschneiden wird auch als „Rippen“ bezeichnet.

Die Literatur hat sich damit vor allem im Hinblick auf Internetradios beschäftigt.

282

Zur Zulässigkeit der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch in Hinsicht auf Download-Dienste, Seite 71

ff. 283

zB Handig, Downloads aus dem Internetradio, ecolex 2005, 921; Beispiele finden sich zB unter

<radiotracker.de> oder <mycyberradio.com/de/service/faq/aufnehmen.html>. 284

zB Spotify Nutzungsbedingungen 8., online: <spotify.com/at/legal/end-user-agreement/>; Simfy

Nutzungsbedingungen 5.5., online: <corporate.simfy.de/info/terms_of_use/?locale=de>; Rdio

Nutzungsbedingungen 4., online: <rdio.com/legal/terms-of-service/>. 285

Beispiele für Aufnahmesoftware sind der Wondershare Streaming Audio Recorder oder der No 23

Recorder. 286

Beispiele für MP 3 Converter sind der AVS Audioconverter und der sehr beliebte Youtube to MP3

Converter von Avangate. 287

IFPI, Digital Music Report 2013 Austria, 18.


85

Gesonderte Literaturbesprechungen zu Abonnementdiensten wie Spotify fehlen. Die

Nutzungsbedingungen von Spotify schließen die Anfertigung einer solchen Aufnahme

explizit aus. Danach ist das Kopieren, Vervielfältigen, Rippen, Aufnehmen oder das

öffentlich-zugänglich-Machen eines Teils des Spotify-Services nicht erlaubt.288

Mit der

Registrierung bei Spotify werden die Nutzungsbedingungen akzeptiert und somit wirksam

einbezogen. Man kann nicht sagen, dass solche Klauseln ungewöhnlichen Inhalts wären,

sodass sie als überraschend für den Nutzer erscheinen. In Bezug auf Inhalt sowie auf das

Erscheinen im Gesamtzusammenhang der Nutzungsbedingungen ist ebenso nicht von einer

überraschenden Klausel für den Nutzer auszugehen. Damit besteht diese Klausel die

Geltungskontrolle des § 864a ABGB. Die Klausel ist zudem ebenfalls nicht unverständlich

formuliert. Gemäß der Inhaltskontrolle ist zu fragen, ob die Klausel den Nutzer gröblich

benachteiligt (§ 879 Abs 3 ABGB). Dies ist klar zu verneinen, da die Hauptleistung von

Spotify die ordnungsgemäße Nutzung des Dienstes darstellt. Ein Nutzer kann von diesem

Dienst nicht erwarten, dass ihm die Möglichkeit gewährt werden soll, vollständige Kopien

jedes Musiktracks anzufertigen. Damit wäre das Verbot der Anfertigung von Kopien

mittels Aufnahmesoftware in den Nutzungsbedingungen von Spotify gültig.

Ebenfalls muss nach hM als Voraussetzung für die Zulässigkeit der Anfertigung

einer Kopie die Kopiervorlage eine rechtmäßige sein.289

In dieser Hinsicht ist aber zu

sagen, dass Spotify keineswegs eine offensichtlich rechtswidrige Quelle darstellt,

sondern ohne Zweifel legal ist, da Spotify die erforderlichen Lizenzen erworben hat.

Wenn ein Nutzer mittels eines speziellen kostenlosen Programms einen Stream

mitschneidet, umgeht er auch auf den ersten Blick keinen Kopierschutz, da die Streams ja

nicht kopiergeschützt sind. Damit würde auch § 90c UrhG nicht greifen. Demnach wäre

das Mitschneiden zum privaten Gebrauch (§ 42 Abs 4 UrhG) erlaubt. Da Spotify in seinen

Nutzungsbedingungen das Mitschneiden verbietet, bedeutet ein Zuwiderhandeln eine

Vertragsverletzung, die Spotify bei Kenntnis mit Löschen/Sperrung des Kontos ahnden

könnte.290

Zudem wären Schadenersatzansprüche denkbar. Nach Auskunft von Spotify

seien die Musiktracks, die auf der Spotify-Datenbank liegen, aber DRM-geschützt, da sie

auf geschützten Servern liegen. Diese Ansicht scheint mE jedenfalls fragwürdig. Ob die

Tatsache, dass Spotify nur das Streamen zulässt, als wirksame technische Maßnahme nach

§ 90c UrhG angesehen werden kann, ist ebenso anzuzweifeln. In diesem Falle müsste man

288

Spotify Nutzungsbedingungen, 13. Laufzeit und Kündigung, <spotify.com/at/legal/end-user-agreement/>. 289

Siehe oben Seite 72. 290

Spotify Nutzungsbedingungen, 8. Nutzerrichtlinien.


86

das Beschaffen und Verwenden der Aufnahmesoftware als Umgehung ansehen. Der

Durchschnittsnutzer kann sich eine solche Software allerdings leicht beschaffen, weshalb

auch die Wirksamkeit der technischen Maßnahme in Zweifel zu ziehen wäre. Das

Tatbestandsmerkmal der Wirksamkeit soll aber bekanntlich weit ausgelegt werden. Man

wird auf Rechtsprechung zu diesem Thema warten müssen, um letztlich Sicherheit zu

haben. ME müsste das Vorhandensein einer technischen Schutzmaßnahme nach § 90c

UrhG verneint werden, da keine Technologien, Vorrichtungen oder Bestandteile bei

Spotify verwendet werden, die Umgehungen iSd § 90c Abs 1 UrhG – sofern man das

Mitschneiden unter einer solchen Umgehung subsumieren will – verhindern oder

einschränken. Die bloße Entscheidung eines Anbieters seinen Dienst als Streamingdienst

zu betreiben, ist mE noch keine technische Schutzmaßnahme iSd § 90c Abs 2 UrhG.

Das Anfertigen einer Kopie mittels Mitschneidesoftware wird durch eine

Maßnahme von Spotify zwar nicht verhindert aber etwas eingeschränkt. Die deutsche

Verwertungsgesellschaft GVL291

, die das Pendant zur österreichischen LSG darstellt, hat

solche Maßnahmen sogar in die Betriebsvoraussetzungen für Webcastingbetreiber

aufgenommen. Dabei muss ein Diensteanbieter mehrere Voraussetzungen erfüllen, um

eine Lizenz von der Verwertungsgesellschaft bekommen zu können. Punkt 6 der

Betriebsvoraussetzungen verlangt von den Diensteanbietern bemerkenswerterweise die

Implementierung von Maßnahmen zur Verhinderung des Scannens und Aufnehmens

des Programms.292

Danach muss bei aufeinanderfolgenden Musikaufnahmen

übersprochen oder ineinander übergeblendet werden. Sollte das nicht möglich sein – wie

bei Spotify das der Fall ist, da keine „Moderation“ oder Überblendung stattfindet –, so darf

die Zeitspanne zwischen den Musiktiteln nicht länger als 0,25 Sekunden betragen. An

diese Zeitspanne hält sich auch Spotify. Dies bewirkt, dass ein Nutzer, der einen Track

mitschneiden möchte, nicht alle Songs eines ganzen Albums „durchlaufen“ lassen kann,

sondern nach jedem Track kurz auf Pause klicken muss. Würde er nämlich das Album von

Anfang bis Ende ohne Unterbrechung abspielen, würde er eine große Datei erzeugen, die

dann wieder mit spezieller Schneidesoftware in die einzelnen Tracks zerteilt werden

müsste. Im Ergebnis wird dadurch das Mitschneiden freilich nicht verhindert, aber für den

291

„GVL – Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten“. 292

GVL Betriebsvoraussetzungen Webcasting Punkt 6, online unter: <gvl.de/pdf/betriebsvoraussetzungen-

webcasting.pdf>.


87

Nutzer erschwert. Die Nutzungsbedingungen für Webcasting in Österreich sehen in Punkt

6 dieselben Voraussetzungen vor.293

3. Filesharing

Filesharing-Plattformen hebeln die gesamte klassische Wertschöpfungskette der

Musikindustrie aus. Sie ermöglichen es, den Nutzern komprimierte Musikdateien schnell,

einfach und praktisch kostenlos – sieht man einmal von den Elektrizitätskosten und

Internetkosten ab – miteinander zu teilen. Durch das Teilen urheberrechtlich geschützten

Materials wird nicht nur die Wertschöpfungskette, sondern damit zusammenhängend die

Rechteverwertung in Frage gestellt.294

Urheberrechtlich gesehen bereiten Filesharing-Portale große Probleme. Beim Anbieten

bzw Herunterladen von Inhalten über solche Portale werden mehrere urheberrechtlich

relevante Handlungen gesetzt. So stellen sich die Fragen, ob der Nutzer einer

Filesharingbörse mit seinem Download bzw Upload in eines der Verwertungsrechte

eingreift. Weiters stellt sich die Frage, ob der bloß herunterladende Nutzer sich – wenn ein

Eingriff zu bejahen ist – auf die Beschränkung der Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch (§ 42 Abs 4 UrhG) stützen kann.

Eingriffe in die ausschließlich dem Urheber zugeordneten Verwertungsrechte ziehen

zivilrechtliche – oder sogar strafrechtliche – Ansprüche der Urheber- und

Leistungsschutzberechtigten nach sich. Als zivilrechtliche Ansprüche stehen etwa der

Unterlassungsanspruch (§ 81 UrhG), der Beseitigungsanspruch (§ 82 UrhG), Anspruch auf

angemessenes Entgelt (§ 86 UrhG), Anspruch auf Schadenersatz und auf Herausgabe des

Gewinns (§ 87 UrhG) zur Verfügung. Der Anspruch auf Schadenersatz und auf

Herausgabe des Gewinns setzt Verschulden des Täters voraus.

Auch strafrechtliche Regelungen sind im UrhG vorgesehen. Eine Bestrafung nach § 91

UrhG setzt aber das vorsätzliche Handeln des Täters voraus.295

Es genügt dolus

eventualis, wonach der Täter den Eingriff in die Verwertungsrechte ernstlich für möglich

hält und sich damit abfindet (§ 5 Abs 1 StGB).

293

Die Nutzungsbedingungen Webcasting der LSG wurden leider nicht online veröffentlicht, Auskunft Hr.

Thomas Kaiser, LSG. 294

Neef/Blömer in Moser/Scheuermann, Handbuch der Musikwirtschaft, 106. 295

Spreitzer-Kropiunik/Mosing in Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 § 91, 3.5. (2008).


88


Da sowohl bei zentraler als auch bei dezentraler Struktur von Filesharingsystemen das

Mitglied des Portals gleichzeitig Client und Server sein kann, stellt jedes aktive296

Mitglied seine Dateien öffentlich zur Verfügung.297

Damit wird § 18a UrhG verletzt,

sofern urheberrechtlich geschützte Werke zur Verfügung gestellt werden, was der

Regelfall ist. Diese Bestimmung ist verletzt, da nur der Urheber das ausschließliche Recht

hat, sein Werk drahtgebunden oder drahtlos zur Verfügung zu stellen. Ebenso wird das

Werk in einer Weise zur Verfügung gestellt, die es den Mitgliedern der Öffentlichkeit (also

den über die Filesharing-Software im Netzwerk gerade angemeldeten Nutzern) erlaubt,

von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl darauf zuzugreifen. Der Nutzer einer Tauschbörse hat

die Wahl, zu welcher Zeit und von welchem Ort er auf das Angebot zugreift. Das Angebot

ist weltweit abrufbar, der Nutzer ist also örtlich nicht gebunden. Dass der Nutzer das Werk

zu Zeiten seiner Wahl abrufen können muss, bedeutet jedoch nicht, dass die Möglichkeit

des Abrufs 24 Stunden am Tag gegeben sein muss.298

Der Anbieter gewährt einen solchen

Abruf, auch wenn er das Werk innerhalb eines kurzen Zeitraumes zur Verfügung stellt.

Für eine solche Zurverfügungstellung bedürfte es der Zustimmung der AKM, da es sich

um eine unveränderte Massennutzung handelt. Ebenso verstößt der Anbieter gegen die

Leistungsschutzrechte der Interpreten und Tonträgerhersteller (§§ 71a, 76 Abs 1 UrhG), da

meist schon bestehende Tonträgeraufnahmen über Filesharing öffentlich zur Verfügung

gestellt werden. Bei Filesharing-Diensten werden grundsätzlich nur die Dateien zur

Verfügung gestellt, die anderen Nutzern freigegeben werden. Einige Dienste haben

standardmäßig den Upload aktiviert. Bei anderen ist der Upload gar nicht deaktivierbar.

Bei wieder anderen werden nur die Dateien freigegeben, die der Nutzer manuell in den

„Shared Folder“ transferiert hat. Einige Filesharing-Programme wiederum stellen die

heruntergeladenen Dateien automatisch zum Download für andere bereit. Stellt der Nutzer

des Dienstes keine Dateien in diesen Ordner, kann auch folglich keine öffentliche

Zurverfügungstellung erfolgen. Bei den meisten Programmen kann man die Anzahl der

herunterladenden Mitglieder reduzieren. Durch eine Reduktion auf zB einen

herunterladenden Nutzer, stellt der Anbieter seine Dateien aber ebenfalls öffentlich zur

Verfügung. Dies liegt daran, dass bei dem Öffentlichkeitsbegriff iSd § 18a UrhG eine

296

Unter einem aktiven Mitglied versteht man eines, das selbst Dateien für andere anbietet. Ein passives

Mitglied lädt hingegen Dateien nur herunter, ohne selbst welche anzubieten. Zu den Begriffen: Büchele,

Urheberrecht im WWW, 109. 297

Büchele, Urheberrecht im WWW, 109f. 298

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 18a Rz 2.


89

sukzessive Öffentlichkeit ausreicht. Bei der Feststellung einer sukzessiven Öffentlichkeit

wird die Quantität der Nutzer über einen längeren Zeitraum angesehen. Nicht alle

Teilnehmer der Öffentlichkeit müssen gleichzeitig und am selben Ort das Werk

konsumieren. Als Öffentlichkeit gilt ein Publikum, das untereinander nicht persönlich

verbunden ist.299

Dies ist beim Filesharing immer der Fall. Wenn der Nutzer gar keine

Dateien zum Download anbietet, wird oft die Downloadgeschwindigkeit für ihn

herabgesetzt oder es wird sogar nicht einmal ein Download ermöglicht. Das Anbieten von

urheberrechtlich geschützten Musikdateien verstößt daher gegen das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung. Dies gilt selbstverständlich nicht, sofern freie Werke

(etwa unter einer bestimmten CC-Lizenz300

stehende Werke oder Werke, deren Schutzfrist

bereits abgelaufen ist), die praktisch gesehen aber (fast) nicht auf Filesharing-Portalen zu

finden sind.

Ebenfalls wird in das Vervielfältigungsrecht eingegriffen. § 15 UrhG gesteht dem

Urheber das ausschließliche Recht zu, „das Werk – gleichviel in welchem Verfahren, in

welcher Menge und ob vorübergehend oder dauerhaft – zu vervielfältigen.“ Das passive

Mitglied301

eines Filesharing-Netzwerks vervielfältigt das urheberrechtliche Werk durch

sein Herunterladen und greift so unzulässig in das Vervielfältigungsrecht ein, da das

Mitglied keine entsprechende Werknutzungsbewilligung erworben hat. Das aktive

Mitglied vervielfältigt das Werk durch seinen Upload. Die Vervielfältigung geht hier

einher mit der öffentlichen Zurverfügungstellung.

Manchen Nutzern von Tauschbörsen ist der Eingriff von Urheberrechten gar nicht

bewusst. So hat der OGH auch festgehalten, dass „die Funktionsweise von

Internettauschbörsen und Filesharing-Systemen bei Erwachsenen nicht als allgemein

bekannt vorausgesetzt werden könn[e]“ und damit das Bewusstsein fehlt, dass mithilfe

dieser Systeme Verletzungen von Verwertungsrechten begangen werden können.302

Dies

betraf jedoch nur das Bewusstsein Erwachsener. Einige Studien zeigen jedoch, dass

mittlerweile von einem hohen Bewusstsein der Unrechtmäßigkeit der Benutzung von

Filesharingbörsen unter Jugendlichen ausgegangen werden kann.303

Auch hat der deutsche

299

Gaderer in urheber.recht2 § 18a, 4.1.

300 Mehr zu Creative-Commons-Lizenzen unter: <creativecommons.org/licenses/>.

301 Dieses Mitglied lädt Dateien nur herunter, bietet aber selbst keine Dateien an.

302 OGH 22.01.2008, 4 Ob 194/07v, LimeWire, jusIT 2008/27, 65 = RdW 2008/354, 396 = ecolex 2008/165,

449. 303

Siehe etwa die deutsche Studie der GfK (Gesellschaft für Konsumforschung), nach der nur 6 % der 10- bis

19-Jährigen einen Download aus Tauschbörsen für legal halten, 31: <miz.org/artikel/DCN-Studie_2012.pdf>.


90

Erstmaliger Download des Musiktracks Download der Lizenz

BGH eine Haftung der Eltern für ein minderjähriges Kind grundsätzlich abgelehnt, wenn

diese über die Illegalität der Tauschbörse aufgeklärt hatten.304

An dieser Stelle sei zur Vollständigkeit auch eine legale P2P-Tauschbörse erwähnt.

iMesh ist die bekannteste legale Tauschbörse. Diese bietet lizenzierte Musiktracks zum

Download und Streamen an. Sie ist zentral aufgebaut. Unter Entrichtung einer monatlichen

Gebühr kann man Dateien downloaden – daher ist iMesh als eine Mischung zwischen Abo-

Dienst und Tauschbörse anzusehen. iMesh bietet nach eigenen Angaben ca 15 Mio Songs

und Videos an. Der Dienst ist mit einem zentralen Server eingerichtet, über den die

Suchanfragen geschickt werden. Der erstmalige Download einer Datei erfolgt noch vom

Server. Die anschließenden Downloads erfolgen dann jedoch von den Clients (=Peers)

selbst. So kann der Dienst die Kosten für den Transfer an die Nutzer abgeben. Die

Abspiellizenzen müssen jedoch wieder über den zentralen Server aufgerufen werden.

Damit ähneln legale Tauschbörsen in ihrer Funktionsweise weitgehend der oben

beschriebenen ersten Generation von Tauschbörsen.305

Viele der Tracks der Datenbank

können auch gratis heruntergeladen werden. Dies umfasst jedoch nur weitgehend

unbekannte freie Werke. Für den Download von lizenzierten Songs der

Tonträgerunternehmen muss der Nutzer ein kostenpflichtiges Abo abschließen. Ebenso

besteht die Möglichkeit, mit anderen Nutzern in Kontakt zu treten. In der Praxis werden

solche legalen Tauschbörsen jedoch nicht sehr häufig genutzt, eine andere legale

Tauschbörse namens Mashboxx musste deshalb ihren Dienst wieder einstellen.

Abbildung 15: Bei legalen Tauschbörsen findet nach dem ersten Download der Austausch unter den

Nutzern statt. Die Lizenzen zum Abspielen müssen jedoch immer vom Server abgerufen werden.

304

BGH 15. 11. 2012, I ZR 74112, Morpheus, MR 2012, 274. 305

Siehe Abbildung 8 auf Seite 48.

Server

Client Client Client


91

Abbildung 16: Rechteerwerb beim Betrieb legaler Filesharingbörsen. Hier sind die Rechte idR von AKM

und den Tonträgerherstellern zu erwerben, bei Anzeigen eines Covers ist auch eine Lizenz von der VBK

einzuholen. Berührt sind jeweils Vervielfältigungs- und Zurverfügungstellungsrechte.

b. Freie Werknutzungen iZm Filesharing: Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – §

42 Abs 4 UrhG

Als freie Werknutzungsart kommt insb die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch

(§ 42 Abs 4 UrhG) infrage. Die Zulässigkeit des bloßen Downloads aus einem

Filesharing-Netzwerk wurde höchstgerichtlich noch nicht behandelt.306

Ob der bloße

Download zulässig ist, hängt von der Zulässigkeit der Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch ab. Es sind erneut die 5 Voraussetzungen für die Zulässigkeit zu prüfen:






Im Folgenden wird die Voraussetzung des Vorliegens einer rechtmäßigen Vorlage

genauer behandelt, da dies in der Praxis die Kernfrage darstellt. In Bezug auf die anderen

Voraussetzungen kann auf obige Ausführungen verwiesen werden.307

Nach dem Wortlaut

des § 42 Abs 4 UrhG wäre der Download jedenfalls zulässig, denn danach darf jede

natürliche Person einzelne Vervielfältigungsstücke zum privaten Gebrauch herstellen. Die

Bestimmung erwähnt nicht, ob die Vorlage rechtmäßig sein muss.

306

Schmidbauer, <internet4jurists.at/urh-marken/faq_urh1a.htm#tausch>. 307

Siehe iZm Download-Diensten Seite 71 ff.



Kollektiv:

●AKM

●austromechana

Individuell:

●Fotograf

●Grafiker

Kollektiv:

●LSG

Individuell:

●Tonträgerher-

steller


Kollektiv:

●VBK


92

Ob die Vorlage für eine Vervielfältigung zum eigenen Gebrauch308

eine

rechtmäßige sein muss, hat der OGH erstmals in der Entscheidung „Figur auf einem

Bein“309

aus dem Jahr 1998 festgehalten. Hierin sagt er, das Gesetz setze es

selbstverständlich voraus, „daß die Vervielfältigung mittels eines rechtmäßig erworbenen

Werkstückes geschieht“310

. Der OGH verweist dabei bemerkenswerterweise auf den

deutschen Kommentar von Nordemann/Vinck/Hertin.

Hat also jemand ein Werk unrechtmäßig erworben, so darf er dieses nicht

vervielfältigen und sich dabei auf die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch stützen.

IZm Downloads von Musikstücken aus dem Internet ist aber zu sagen, dass das

ursprüngliche Werkstück („Original“) immer bei demjenigen verbleibt, der es zum

Download zur Verfügung gestellt hat, es also hochgeladen hat. Der herunterladende Nutzer

kann also durch seinen Download nur Vervielfältigungen der Kopiervorlage herstellen. Die

ganz überwiegende Lehre sagt dennoch, dass die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch

nur unter Zuhilfenahme eines rechtmäßig erworbenen Werkstücks oder einer rechtmäßig

hergestellten Vorlage geschehen kann.311

Medwenitsch/Schanda vertreten diese Meinung. Sie meinen, da der Gesetzgeber

das Erfordernis einer rechtmäßigen Vorlage nicht erwähnt, müsse man diese Bestimmung

unter Berücksichtigung von Art 9 Abs 2 RBÜ312

auslegen.313

Philapitsch meint, dass vom Gesetzgeber nicht verlangt werden kann, sämtliche

Sachverhalte zu regeln. Er sagt, dass Sinn und Zweck des Urheberrechts es sei, einen

Ausgleich zwischen Urhebern und Nutzern zu schaffen. Gerade deswegen dürfe die

Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht zu einer Verbreitung von illegalen Kopien

urheberrechtlich geschützter Werke führen.314

Demzufolge sieht er eine rechtmäßige

Vorlage als Voraussetzung für die Zulässigkeit einer Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch.

308

Zum relevanten Entscheidungszeitpunkt existierte noch keine „Vervielfältigung zum privaten Gebrauch“. 309

OGH 17.03.1998, 4 Ob 80/98p – Figur auf einem Bein. 310

Eigene Hervorhebung. 311

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 42 Rz 30; Kucsko, Geistiges Eigentum 1209f.; Dittrich, ecolex

2002, 186 (187); Stomper, RdW 2003, 368; Philapitsch, MR 2004, 111. 312

Siehe dazu weiter unten beim „Dreistufentest“ auf Seite 87. 313

Medwenitsch/Schanda, Download von MP3-Dateien aus dem Internet: Private Vervielfältigung und

rechtmäßig erstellte Vorlage, in FS Dittrich (2000) 219 (227). 314

Philapitsch, Zum Erfordernis einer legalen Quelle für die Digitale Privatkopie, MR 2004, 111 (114).


93

Thiele/Laimer sind hingegen der Meinung, dass keine rechtmäßige Vorlage

vorliegen müsse. Sie begründen dies zum einen mit dem Gesetzeswortlaut, der das

Vorhandensein einer rechtmäßigen Vorlage nicht erwähnt. Zum anderen würde nach § 42

Abs 4 UrhG ein „Nutzungsrecht kraft Gesetzes“ vorliegen. Damit käme man zu dem

Schluss, dass jegliches Herunterladen im privaten Rahmen erlaubt sei. Die „Figur auf

einem Bein“-Entscheidung ist nach ihnen nicht vergleichbar, da es beim Download von

Filesharingbörsen um die Frage geht, ob die Vorlage rechtmäßig veröffentlicht wurde, und

nicht um den rechtmäßigen „Erwerb“. Der rechtmäßige Erwerb sei irrelevant, denn auch

das Aufnehmen von Musik vom Radio sei zulässig, ohne Eigentümer der CD zu sein, die

vom Radiobetreiber gespielt wird.315

Berücksichtigt man die „Figur auf einem Bein“-Entscheidung iZm § 42 Abs 4

UrhG, so muss man zu dem Ergebnis kommen, dass die Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch ein rechtmäßig erworbenes Werkstück voraussetzt. Nach Walter müsste man

aber, wenn man die „Figur auf einem Bein“-Entscheidung hier beachtet, auch die

Entscheidung „Postwurfsendung“ in die Überlegungen mit einbeziehen.316

In dieser

Entscheidung hat der OGH ausgesprochen, dass die freie Werknutzung der

Berichterstattung über Tagesereignisse (§ 42c UrhG) auch dann gegeben ist, wenn das

Werk von einem Dritten unzulässig bearbeitet wurde. Die Rechtsverletzung der

unzulässigen Bearbeitung bleibt demnach vom Rechtfertigungstatbestand des § 42c UrhG

unberührt. Da die freien Werknutzungen systematisch zusammengehören, sollte man

dieses Ergebnis auch für andere freie Werknutzungsarten anwenden können.317

Beachtet

man folglich beide Entscheidungen, bedeutet das für § 42 Abs 4 UrhG, dass die

Vervielfältigung zum privaten Gebrauch ein rechtmäßig erworbenes Werkstück

voraussetzt, jedoch die unrechtmäßige Bearbeitung oder Herstellung dieses

Werkstücks irrelevant ist.318

Da der OGH in der Entscheidung „Postwurfsendung“ ausspricht, dass die aus einer

unzulässigen Bearbeitung resultierende Rechtsverletzung vom Rechtfertigungstatbestand

des § 42c UrhG unberührt bleibt, müsste man auch annehmen, dass das Umgehen einer

geschützten technischen Maßnahme (§ 90c UrhG) als Rechtsverletzung vom

Rechtfertigungstatbestand des § 42 Abs 4 UrhG nicht berührt wird. Daraus kann man

315

Thiele/Laimer, ÖBl 2004/17, 52 (54). 316

OGH 23.5.2000, 4 Ob 134/00k – Postwurfsendung, MR 2000, 379 (Walter). 317

Thiele/Laimer, ÖBl 2004/17, 52 (54). 318

Kössler, Die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch im Zusammenhang mit der Internetnutzung, in

Jaksch-Ratajcak/Stadler (Hrsg), Aktuelle Rechtsfragen der Internetnutzung (2011) 163 (176f).


94

folgern, dass § 42 Abs 4 UrhG nicht das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal einer

rechtmäßigen Vorlage enthalten kann.

Nach Kössler darf gleichfalls die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht als

unzulässig erachtet werden, wenn die Vorlage ein unrechtmäßig zur Verfügung gestelltes

Werkstück ist. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er eine Regelung iSd §§ 56–56c

UrhG erlassen, durch die bestimmte freie Werknutzungsarten für unzulässig erklärt

werden, wenn dafür „ein Bild- oder Schallträger benutzt wird, der mit Verletzung eines

ausschließlichen Rechtes, das darauf festgehaltene Werk zu vervielfältigen oder zu

verbreiten, hergestellt oder verbreitet worden ist.“319

In der Entscheidung ging es mE jedoch um ein andersgeartetes Problem, nämlich

darum, ob der Ersteller einer Vervielfältigung die Vorlage für die Vervielfältigung

rechtmäßig erworben hat. Bei der Frage der Zulässigkeit der Privatkopie iZm Filesharing-

Diensten geht es jedoch um die Frage, ob das Werk rechtmäßig öffentlich zur Verfügung

gestellt wurde oder ob die Anfertigung einer Privatkopie voraussetzt, dass man das

Original zuvor rechtmäßig erworben hat. 320

Mehrere Autoren, die die Notwendigkeit einer rechtmäßigen Vorlage in § 42 Abs 4

bejahen, lehnen die Anwendbarkeit der „Figur auf einem Bein“-Entscheidung bei dieser

Frage ab.321

Diese Autoren sprechen sich zur Beantwortung der Frage, ob eine rechtmäßige

Vorlage bestehen muss, für die Anwendbarkeit des Dreistufentests („Three Step Test“)

aus.322

Nach diesem ist zu messen, ob Urheberinteressen nicht zu sehr beeinträchtigt

werden, sodass eine Vervielfältigung für den Nutzer nicht rechtmäßig ist. Als rechtliche

Grundlage für den Dreistufentest sind drei Quellen anzugeben. Diese sind Art 9 Abs 2

RBÜ323

, Art 13 TRIPS-Abkommen324

und Art 5 Abs 2 lit b iVm Art 5 Abs 5 RL

2001/29/EG. Danach kann eine Vervielfältigung zulässig sein, wenn gewisse

Voraussetzungen erfüllt werden. Eine Vervielfältigung ist zulässig, wenn

1) es sich um Sonderfälle handelt,

2) die normale kommerzielle Auswertung des Werkes nicht beeinträchtigt wird und

3) die berechtigten Interessen des Urhebers nicht unzumutbar verletzt werden.325

319

Kössler, in Jaksch-Ratajcak/Stadler, Aktuelle Rechtsfragen der Internetnutzung, 163 (176). 320

Schachter in urheber.recht2 § 42, 6.; Noll, ÖSGRUM 31, 8; Philapitsch, MR 2004, 111 (112).

321 zB Philapitsch, MR 2004, 111 (112); Schachter in urheber.recht

2 § 42, 6.; aA Noll, MR 2004, 400 (404).

322 zB Noll, MR 2004, 400; Medwenitsch/Schanda in FS Dittrich, 219 (226).

323 Revidierte Berner Übereinkunft (Pariser Fassung) zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst vom

13. November 1908, idF BGBl Nr 319/1982. 324

Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (Agreement on Trade-

Related Aspects of Intellectual Property Rights), BGBl Nr 1/1995 Anhang 1C idF 1995/379. 325

Schachter in urheber.recht2 § 42, 6.


95

Bei Prüfung der ersten Stufe ist zu sagen, dass bei der digitalen Privatkopie nicht

von einem „bestimmten Sonderfall“ gesprochen werden kann.326

Ein Sonderfall ist

gegeben, wenn eine solche Vervielfältigung die normale Auswertung des Werkes nicht

beeinträchtigt und auch keine berechtigten Interessen des Urhebers verletzt.327

Verträte

man diese Meinung, wäre die digitale Privatkopie bereits nach Prüfung der ersten Stufe

unzulässig. In völkerrechtlichen Verträgen wird der Dreistufentest jedoch reduziert auf

einen Zweistufentest. Diese Reduktion lässt die erste Stufe, dh die Prüfung des

Vorhandenseins eines Sonderfalles außer Acht.328

Die zweite Stufe fragt danach, ob die Zulässigkeit der Vervielfältigung von einer

rechtswidrig hergestellten Vorlage die „normale wirtschaftliche Auswertung des

Werkes“ beeinträchtigen würde.329

Hier ist zu sagen, dass eine Beeinträchtigung der

normalen wirtschaftlichen Auswertung durchaus als gegeben anzunehmen ist, da der

kostenlose Download einer unrechtmäßigen Vorlage in Konkurrenz zu den legalen

Märkten steht. Mittlerweile existieren legale Downloadportale, bei denen Musiktitel gegen

Entgelt heruntergeladen werden können. Gegenüber jenen Portalen kann es bei diesen

Portalen zu wirtschaftlichen Verschlechterungen kommen, wenngleich der Schaden nicht

1:1 umzulegen ist, da nicht jeder, der von einer unrechtmäßigen Quelle herunterlädt, den

Musiktrack andernfalls legal gekauft hätte. Eine Beeinträchtigung der wirtschaftlichen

Auswertung ist daher jedenfalls als gegeben anzusehen.330

Noll bekundet, dass mit der

„normalen Auswertung“ auch die der Norm entsprechende Auswertung gemeint sein soll.

Damit wäre eine unrechtmäßige Auswertung schon unter Betrachtung dieses Wortsinns

nicht zulässig.331

Die wirtschaftliche Auswertung wird jedoch eigentlich nicht nur durch

§ 42 Abs 4 UrhG beeinträchtigt, sondern va durch die unrechtmäßige

Zurverfügungstellung nach § 18a UrhG.332

Die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch

auf Grundlage einer unrechtmäßigen Vorlage scheitert also jedenfalls an der zweiten

Prüfstufe.

326

Noll, ÖSGRUM 31, 40; Noll, MR 2004, 400 (402). 327

Schachter in urheber.recht2 § 42, 6.

328 Walter, UrhG 2006, Vor §§ 41 ff 2.2.

329 Experten fordern nun, dem wirtschaftlichen Fokus nicht zu viel Gewicht zukommen zu lassen, im

Gegenzug dazu soll dem öffentlichen Interesse mehr Beachtung zukommen;

<heise.de/newsticker/meldung/Experten-fordern-mehr-Balance-im-Urheberrecht-189702.html>. 330

Noll, ÖSGRUM 31, 41; Noll, MR 2004, 400 (403); Medwenitsch/Schanda in FS Dittrich, 226. 331

Noll, ÖSGRUM 31, 42f; Noll, MR 2004, 400 (403); aA Dittrich, ÖSGRUM 33, 103f. 332

Schmidbauer, FAQ zum Urheberrecht – UrhG: 10.2. Darf ich Musik-Dateien von Tauschbörsen

herunterladen?, <internet4jurists.at/urh-marken/faq_urh1a.htm#tausch>.


96

Die dritte Prüfstufe besagt, dass die Beschränkung oder Ausnahme den

„berechtigten Interessen des Rechteinhabers“ nicht zuwiderlaufen darf. Durch das

illegale Vervielfältigen erhält der Rechteinhaber keinerlei gesetzliche oder sonstige

Vergütung als gerechten Ausgleich.333

Dies verletzt zweifelsohne die Interessen des

Rechteinhabers. Somit würde die Prüfung auch auf der dritten Stufe scheitern.

Abbildung 17: Der Dreistufentest (Art 9 Abs 2 RBÜ, Art 13 TRIPS-Abkommen und Art 5 Abs 2 lit b

RL 2001/29/EG). Ist eine der Fragen mit ja zu beantworten, besteht eine Erlaubnis zur

Vervielfältigung zum privaten Gebrauch.

Von manchen wird die Meinung vertreten, dass der Dreistufentest nur bei

Verwendung einer rechtmäßigen bzw rechtmäßig hergestellten Vorlage, bestanden wird.334

Für diese Meinung wird als Argument die „Ludus tonalis“-Entscheidung335

angegeben.

Nach dieser Entscheidung stehe § 42 UrhG idF des BGBl Nr 612/1989 iZm Notenmaterial

mit dem Dreistufentest nicht im Einklang. Die Beklagte war Musiklehrerin und hat ihren

Schülern drei Kopien der gedruckten Noten des Werkes „Ludus tonalis“ von Paul

Hindemith zum Zwecke des Übens übergeben. Klägerin war der Verlag, der zur

ausschließlichen Werknutzung dieser Komposition von Hindemith berechtigt war. Dabei

hält der OGH fest, dass das Fotokopieren von Musiknoten mittlerweile so üblich geworden

ist, dass die Zahl der Kopien ebenfalls in Österreich in die Millionen gehen dürfte. Daraus

ergibt sich, dass das Kopieren von Noten die berechtigten Interessen des Urhebers

unzumutbar verletzt. Genau dies ist die Fragestellung auf der 3. Prüfstufe des

Dreistufentests. Irrelevant ist dabei, dass die Beklagte bloß drei Vervielfältigungstücke

angefertigt hat. Ebenfalls spricht der OGH aus, dass die „normale Auswertung des Werks“

333

Noll, ÖSGRUM 31, 43f; Noll, MR 2004, 400 (404); Medwenitsch/Schanda in FS Dittrich, 226. 334

So Noll, MR 2004, 400 (404); Schachter in urheber.recht2 § 42, 6.

335 OGH 31.01.1995, 4 Ob 143/94 – Ludus tonalis – ÖBl 1995, 184.

3.Stufe

Sind berechtigte

Interessen der

Rechteinhaber

verletzt?

2.Stufe

Ist die normale

wirtschaftliche

Auswertung des

Werkes

beeinträchtigt?

1.Stufe

Ist die digitale Privatkopie ein Sonderfall?


97

(2. Prüfstufe) beeinträchtigt ist, denn gerade in der E-Musik erfolgt der Vertrieb von

Notenmaterial durch einen Verlag, der damit einen angemessen Gewinn erzielen kann.

Zusammenfassend ist zu sagen, dass eine unrechtmäßige Vorlage oder

unrechtmäßig hergestellte Vorlage dann gegeben ist, wenn

1) ein Vervielfältigungsstück angefertigt wurde, um es dann der

Öffentlichkeit zur Verfügung zu stellen (§ 42 Abs 5 UrhG)

oder

2) eine wirksame technische Schutzmaßnahme iSd § 90c Abs 2 UrhG

umgangen wurde.

Ersteres ist idR bei Filesharing-Systemen der Fall. Die Person, die die Datei

anbietet, stellt sie öffentlich zur Verfügung. Damit werden (fast alle) hochgeladenen

Werke zu unrechtmäßig hergestellten Vorlagen. Die unrechtmäßige Vorlage wird von der

hochladenden Person erzeugt. Jemand der Kopien von dieser Vorlage herunterlädt, ist sehr

wohl vom Verbotsrecht des Vervielfältigungsrechtes erfasst, da er sich – folgt man den

obigen Ausführungen – nicht auf § 42 Abs 4 UrhG stützen kann.336

§ 42 Abs 5 UrhG stellt

klar, dass eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch nicht vorliegt, „wenn sie zu dem

Zweck vorgenommen wird, das Werk mit Hilfe des Vervielfältigungsstückes der

Öffentlichkeit zugänglich zu machen“.

Eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wäre angesichts der unterschiedlichen

Meinungen dennoch sehr zu begrüßen.

4. Internetradio

Internetradiodienste lassen sich unterteilen in Simulcasting- und

Webcastingdienste, welche vergleichbar sind mit dem herkömmlichen UKW-Radio, und

personalisierte Webradios.337

Webcastingdienste ließen sich noch unterteilen in nicht-

interaktive und interaktive Webcastingdienste, wobei personalisierte Webradiodienste die

auf die „Spitze getriebenen“ interaktiven Webcastingdienste sind. Zuerst soll das sog

„Sendeprivileg“ genauer erklärt werden, da dieses von großer Relevanz für das

Verständnis des Problems der verwertungsrechtlichen Einordnung der Internetradiodienste

ist. Danach werden Simulcasting- und Webcastingdienste rechtlich analysiert. Im

Anschluss daran wird eine verwertungsrechtliche Einordnung der personalisierten

336

aA Dalus, Der Download aus Filesharingbörsen, ecolex 2009, 1066 (1068). 337

Siehe Teil II, Seite 50 ff.


98

Webradios versucht, denen wegen der verschiedenen Literaturmeinungen und den

komplexen Funktionen („Präferenzfunktion“) besonderes Augenmerk zukommen soll. Am

Ende sollen noch mögliche freie Werknutzungen iZm diesen drei Arten von

Internetradiodiensten behandelt werden.


aa. Das Sendeprivileg

Die Subsumtion unter das jeweilige Verwertungsrecht ist va für die Inhaber der

Leistungsschutzrechte von immenser Bedeutung. Den ausübenden Künstlern und

Tonträgerherstellern steht nur bei der öffentlichen Zurverfügungstellung ihrer Leistungen

ein ausschließliches Verbotsrecht in § 71a UrhG zu. Werden ihre Leistungen hingegen nur

iSd § 17 UrhG gesendet, so haben sie bloß einen Anspruch auf eine angemessene

Vergütung (§ 76 Abs 3 UrhG). Sie können aber das Senden nicht verbieten, da ihnen das

Gesetz kein ausschließliches Verbotsrecht zuerkennt (§ 70 Abs 2 UrhG). § 70 Abs 2

UrhG normiert nämlich, dass für eine Rundfunksendung mithilfe von Bild- oder

Schallträgern eine Einwilligung der Rechteinhaber nicht erforderlich ist. Dieser Absatz

spricht zwar nur von einer „Rundfunksendung“, da § 70 Abs 1 UrhG aber einen Verweis

auf § 17 UrhG enthält, wird angenommen, dass jegliche Übertragungsart, die unter § 17

UrhG fällt, auch unter § 70 Abs 2 UrhG fällt.338

Die ausübenden Künstler sowie der

Tonträgerhersteller müssen dabei nicht gefragt werden. Dies gilt jedoch nur für

handelsübliche Bild- und Schallträger, umschließt also etwa Demo-Bänder nicht.

Wird ein „zu Handelszwecken hergestellter Schallträger“ gesendet, was der

Regelfall ist, so bekommt der Tonträgerhersteller eine „angemessene Vergütung“ nach

§ 76 Abs 3 UrhG. Die ausübenden Künstler haben ihrerseits einen Anspruch auf

Beteiligung an dieser Vergütung. Diese wird von der LSG kassiert, welche die

eingenommenen Beträge den ausübenden Künstlern und Tonträgerherstellern mangels

anderer vertraglicher Vereinbarung zu einem Schlüssel von 50:50 zuteilt (§ 76 Abs 3

UrhG).

Als „Sendeprivileg“ bezeichnet man den Umstand, dass auf handelsüblichen

Tonträgern erschienene Musikstücke ohne Nachfrage bei den Tonträgerherstellern und

ausübenden Künstlern gesendet werden dürfen (§ 70 Abs 2 UrhG). Die Verwertungsart der

Sendung von handelsüblichen Tonträgern ist also gegenüber den übrigen Verwertungsarten

338

Schumacher in urheber.recht2 § 70. 2.


99

privilegiert. Dieses gilt auch für die Sendung öffentlich zur Verfügung gestellter

Audiodateien. Dabei wurde Musik zwar nicht auf Tonträger gepresst, sondern digital im

Internet zur Verfügung gestellt, der Gesetzgeber bezeichnet diese Musikdateien in § 76

Abs 3 1. Satz verwirrenderweise aber auch als „Schallträger“.

Immer wieder gibt es einzelne Rufe der Musikindustrie, das Sendeprivileg

abzuschaffen.339

Angeführte Argumente sind hierbei, dass die Radiobetreiber kein Geld

oder sonstigen Aufwand in den Aufbau der Künstler stecken, sondern nur die

aufgenommenen Musikstücke spielen. Historisch gesehen wurde das Sendeprivileg

geschaffen, um den damals neu entstehenden Radiostationen zu helfen, wirtschaftlich

überleben zu können. Würde das Sendeprivileg abgeschafft, so könnte die Musikindustrie

in das Programm der Radiobetreiber eingreifen, indem sie beliebte Stücke nur um eine

hohe Vergütung lizenziert und noch unbekannte zB unentgeltlich lizenziert. Einige

Vertreter der Musikindustrie möchten daher schon seit Jahren das Sendeprivileg auf den

traditionellen Hörfunk einschränken. Durch das jetzige Sendeprivileg sind nämlich

nicht nur klassische Sendeunternehmen bevorzugt, sondern auch gewisse

Internetradiodienste.340

Diese gesetzliche Konstruktion bringt es mit sich, dass die Tonträgerhersteller

möglichst viele Online-Musikdienste unter das Recht der öffentlichen

Zurverfügungstellung eingeordnet sehen wollen. Beweggrund ist nicht so sehr ein

finanzieller, sondern vielmehr ein strategischer. Die Tonträgerhersteller wollen mit dem

Diensteanbieter autonom verhandeln können und ihn so dazu bringen, nicht nur die Hits

in das Sortiment aufzunehmen, sondern auch andere weniger bekannte Titel zu spielen und

so bekannter zu machen.341

Auch der finanzielle Aspekt ist aber nicht außer Acht zu

lassen. Bei Anwendbarkeit des Sendeprivilegs werden sämtliche Musiktitel „über einen

Kamm geschoren“ – neue Musiktitel kosten so gleich viel wie ältere Hits, die ihr Geld

schon vor langer Zeit eingespielt haben. Bei einer individuellen Vereinbarung könnte

Rücksicht auf zB neuere Musiktitel genommen werden, indem diese teurer lizenziert

werden und ältere Titel hingegen günstiger. Die Betreiber personalisierter Webradios

möchten sich ihrerseits auf das Sendeprivileg stützen können. So müssen sie nicht in

autonome Verhandlungen mit den Tonträgerherstellern treten, die als Ergebnis nicht nur zu

339

Siehe zB <zdnet.de/39141369/musikindustrie-will-zahlreiche-online-radios-schliessen-lassen>. 340

<zdnet.de/39141369/musikindustrie-will-zahlreiche-online-radios-schliessen-lassen>. 341

Dokalik, Musik-Urheberrecht, Rz 294.


100

einer teureren Lizenz führen können, sondern von den Tonträgerherstellern auch an

eventuell nicht gewünschte Bedingungen geknüpft werden kann.

ab. Simulcasting und Webcasting

Simulcasting- und Webcastingbetreiber bieten Musik zum Streamen an. Diese

Diensteanbieter müssen also vorab auf ihren Webservern die musikalischen Werke digital

gespeichert haben, um sie auch den Kunden als Stream übermitteln können. Durch diese

Dienste werden die den Urhebern exklusiv zugeschriebenen Verwertungsrechte berührt.

Da „Internetradio“ schon vom Wortlaut her an Radio und damit das Senderecht (§ 17

UrhG) erinnert, ist es nicht verwunderlich, dass der Dienst meist auch dieser

Verwertungsart zugeordnet wird.

Simulcasting- und Webcastingdienste funktionieren idR unentgeltlich für den

Nutzer. Sie finanzieren sich durch Werbung und Sponsoring. Die Diensteanbieter müssen

zuerst die von ihnen zu spielenden Musiktitel in ihre Datenbank hochladen. Dies stellt

bekanntermaßen einen Eingriff in das Vervielfältigungsrecht nach § 15 UrhG dar.342

Da Simulcasting- und (nicht-interaktive) Webcastingdienste dem Nutzer die

gleichen Einflussmöglichkeiten wie herkömmliche Radios bieten, ist die Übermittlung der

Werke mE als Sendung iSd § 17 UrhG einzustufen, denn es werden urheberrechtlich

geschützte Inhalte übertragen, auf die der Nutzer keinen Einfluss hat.343

Der Nutzer kann

nämlich nicht in den Beginn der Sendung, den Sendeablauf und den Inhalt der Sendung

eingreifen. Er kann zwar den Dienst nach Belieben starten und stoppen, mehr

Einflussmöglichkeiten kommen ihm jedoch nicht zu. Hat der Nutzer einmal den Dienst

gestartet, so bietet sich ihm ein fix vorgefertigtes Sendeprogramm. Mit der Wahl des

Radiodienstes kann der Nutzer lediglich uU das Musikgenre wählen, indem er zB einen

Radiodienst aufruft, der auf Reggae-Musik spezialisiert ist. Auch die Tatsache, dass der

Simulcastingdienst von Ö3 etwa eine Playlist anzeigt, die die nächsten 2 Musiktracks

anzeigen, ist für das Bestehen eines interaktiven Abrufs zu wenig, denn auch im Hörfunk

wird zT angekündigt, welche Songs in naher Zukunft gespielt werden.344

Das Senderecht ist in diesem Fall von der AKM zu erwerben, da es sich bei der

Sendung über das Internet um eine unveränderte Massennutzung handelt. Die AKM

342

Zur Einordnung des Uploads als Eingriff in das Vervielfältigungsrecht siehe schon Seite 54 ff. 343

Siehe genauer die Kriterien auf Seite 108 ff. 344

Vgl den Ö3-Simulcastingplayer unter <ms01.oe3.fm/oe3metafiles/Player/Player.html>.


101

übernimmt hier die kollektive Wahrnehmung der Urheberrechte. Dies ergibt sich aus Punkt

I.1. lit a der Betriebsgenehmigung und des Punktes 2.2. lit b des Wahrnehmungsvertrages

der AKM.

Zusätzlich zum Senderecht ist bei Online-Diensten immer auch das

Vervielfältigungsrecht zu erwerben. Das Vervielfältigungsrecht ist als mechanisches

Recht von der austromechana zu erwerben. Bei einem Internetradiodienst handelt es sich

um eine Form der Online-Nutzung. Die austromechana hat – wie schon bei den vorher

behandelten Musikdiensten erwähnt – die AKM beauftragt, den Rechteerwerb für alle

Formen der Online-Nutzung zu erledigen, da hier zwangsläufig immer das

Vervielfältigungsrecht ebenfalls lizenziert werden muss.345

Als Diensteanbieter muss man

sich demnach nur an die AKM wenden.

Auch bei Simulcasting- und Webcastingdiensten werden schon bestehende

Musikaufnahmen in die Datenbank des Diensteanbieters gespeist. Deshalb ist auch die

Zustimmung vom Tonträgerhersteller bezogen auf die Leistungsschutzrechte einzuholen.

Bei diesen beiden Diensten handelt es sich um nicht-interaktive Dienste. Bei solchen

Diensten sind die Leistungsschutzrechte mE von der Verwertungsgesellschaft zu erwerben

(§ 76 Abs 3 letzter Satz UrhG). Die Zuständigkeit der LSG ergibt sich mE für

Tonträgerhersteller aus Punkt I.1. lit d der Betriebsgenehmigung der LSG346

sowie Punkt

1.1. lit a des LSG-Wahrnehmungsvertrages für Schallträgerhersteller347

, denn Punkt 1.6.

stellt klar, dass dem „Rundfunk“ eine Sendung mit Draht (Leiter) gleichgestellt ist. Für

ausübende Künstler ergibt sich ihre Zuständigkeit aus Punkt II.1. lit f der

Betriebsgenehmigung sowie 2.1. lit a des LSG-Wahrnehmungsvertrages für Interpreten348

.

Da bei den meisten Aufnahmen ein Tonträgerhersteller tätig ist und diesem vertraglich die

Rechte der Interpreten eingeräumt werden, hat dieser auch das Senderecht der ausübenden

Künstler (§ 70 Abs 1 UrhG).

Wird bei Simulcasting- oder nicht-interaktiven Webcastingdiensten bei Start des

Programms das zum Musiktrack dazugehörige Album-Cover oder Single-Cover

angezeigt, was in der Praxis nur bei den Anbietern mit hoher Hörerzahl, va den öffentlich-

rechtlichen wie Ö3, vorkommt, sind hier ebenfalls die Urheberrechte vom Fotografen oder

345

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Fragen_und_Antworten>. 346

Abrufbar unter <verwges-aufsicht.justiz.gv.at>. 347

Abrufbar unter <lsg.at/lsgvertrag.pdf>. 348

Abrufbar unter <vipcc.at/files/32/Formular_LSG-

WNVertrag_f%C3%BCr_Interpreten,_weltweit,_7.3.2013.pdf>.


102

Grafiker (§ 3 iVm § 10 Abs 1 UrhG) oder Leistungsschutzrechte bei Nichtvorliegen eines

Werks einzuholen (§ 74 Abs 1 UrhG). Wenn der Fotograf und/oder Grafiker Mitglied der

VBK ist, ist die Lizenz von dieser einzuholen, denn auch das Senderecht ist von der

Betriebsgenehmigung349

und vom Wahrnehmungsvertrag umfasst.

In Abbildung 18 sind die Rechteinhaber noch einmal zusammengefasst dargestellt.

Demnach muss sich der Diensteanbieter bezüglich der Urheberrechte an die AKM wenden.

Da die austromechana die AKM mit der Einräumung von Online-Rechten beauftragt hat,

genügt es, sich bloß an die AKM zu wenden. In Österreich fanden zwar Verhandlungen

zwischen der Vertretung der Radiobetreiber und den Verwertungsgesellschaften zur

Festlegung eines Gesamtvertrages statt, diese endeten aber ohne Ergebnis.350

Deshalb

bestehen Einzelvereinbarungen mit den Betreibern. Für Privatradios, die ebenfalls im

Simulcast senden, gibt es aber eine Rahmenvereinbarung mit der Wirtschaftskammer

Österreich. In dieser Rahmenvereinbarung finden sich 3 Abstufungen, die nach der Größe

des terrestrischen Empfangsgebiets aufgeteilt sind: Bundesweite Simulcaster351

zahlen

einen Pauschalbetrag von € 300,- pro Monat, regionale Simulcaster, wie zB Antenne

Salzburg zahlen € 200,- pro Monat, lokale Simulcaster wie zB Radio Soundportal zahlen €

100,- pro Monat.352

Hier kommt es also nicht auf die konkrete Hörerzahl an, sondern auf

die Größe des Empfangsgebiets. Aufgrund dieser Rahmenvereinbarung müssen weitere

individuell zugeschnittene Vereinbarungen ausverhandelt werden. Für öffentlich-rechtliche

Sender gibt es gesondert ausverhandelte Vereinbarungen. Für die

Werknutzungsbewilligung von der AKM und austromechana müssen bei nicht-

interaktivem Webcasting zusammen 12 % der Einnahmen (ohne USt) bezahlt werden.

Es gelten ebenfalls Mindestsätze. Diese orientieren sich nach der maximalen Anzahl der

gleichzeitigen Hörer. Die maximal gleichzeitigen Hörer sind die Anzahl der Hörer, welche

pro Stunde maximal den Dienst bzw verschiedene Kanäle desselben Dienstes nutzen

können. Bis maximal 50 Hörer gilt der gesamte (AKM + austromechana) Mindestsatztarif

von € 30,- pro Monat. Bei 51 bis 100 Hörern gilt der Mindestsatztarif von € 75,- pro

Monat. Bei 101 bis 500 gilt der Mindestsatztarif von € 225,-. Bei 501 bis 1.000 Hörer gilt

der Tarif von € 375,-. Für je weitere angefangene 1.000 Hörer werden neben den € 375,-

349

Punkt I.1. lit d der konsolidierten Version der Betriebsgenehmigung in der Fassung des Bescheids der

KommAustria, KOA 9.117/10-018 vom 28.5.2010, online: <verwges-aufsicht.justiz.gv.at>, § 1 Z 1 lit d

Wahrnehmungsvertrag VBK: <vbk.at>. 350

Handig, ecolex 2005, 921 (922). 351

Das ist zurzeit nur Krone Hitradio. 352

Auskunft AKM, Hr. Flenreisz.


103

abermals € 150,- gefordert.353

Je mehr Hörer ein Sender hat, desto teurer wird es also für

den Diensteanbieter. Die LSG kassiert aufgrund des „Sendeprivileges“ (§ 70 Abs 2, § 76

Abs 3 UrhG) eine „angemessene Vergütung“. Die Rechte am Cover sind von Fotograf oder

Designer bzw VBK354

zu erwerben.

Abbildung 18: Rechteerwerb bei Simulcasting- und nicht-interaktiven Webcasting-Diensten. Bei diesen

Diensten sind die Rechte von der AKM und mE von der LSG zu erwerben, bei Anzeigen eines Covers sind

ebenfalls Rechte von der VBK zu erwerben. Berührt sind jeweils Vervielfältigungs- und Senderechte.

Dabei ist zu betonen, dass dies nicht gänzlich der derzeitigen Praxis der AKM in

Österreich entspricht. Diese ordnet zwar Simulcasting-Dienste dem Senderecht zu, wollen

jedoch Webcastingdienste jedenfalls dem Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung

zuordnen – egal ob diese interaktiv funktionieren oder nicht. Diese Dienste werden

pauschal nach den Tarifen für Webcasting abgerechnet, wobei es unterschiedliche Tarife

gibt, je nachdem ob interaktive Elemente vorhanden sind oder nicht.355

In der Praxis spielt

es dabei für die AKM keine große Rolle, ob der Dienst § 17 oder § 18a UrhG

unterzuordnen ist, da die AKM ohnehin beide Verwertungsarten lizenziert. Eine Rolle

spielt die Zuordnung aber für die in der Folge anwendbaren Tarife sowie in ganz

entscheidendem Maße für die Leistungsschutzberechtigten. In diesem Zusammenhang

prüft die LSG nach den „Nutzungsbedingungen für Webcastingbetrieber“356

. Kommt sie zu

dem Schluss, dass der Dienst diese Nutzungsbedingungen erfüllt, so ist der Dienst dem

Senderecht zuzuordnen und der LSG eine „angemessene Vergütung“ zu entrichten.

Werden die Nutzungsbedingungen nicht erfüllt, so greift der Dienst in das Recht der

353

Tarife für Webcasting, <akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo>. 354

Siehe FN 228 auf Seite 70. 355

Siehe Tarife für Webcasting, <akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo/>. 356

Siehe unten Seite 113.



Kollektiv:

●AKM

●austromechana

Kollektiv:

●LSG

Individuell:

●Tonträgerher-

steller


Individuell: ●Fotograf ●Grafiker

Kollektiv:

●VBK


104

öffentlichen Zurverfügungstellung ein und der Dienst hat mit den Tonträgerherstellern

autonom zu verhandeln. Eine pauschale Zuordnung sämtlicher Webcastingdienste unter

das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung – wie es die AKM vornimmt – ist mE

abzulehnen. Vielmehr sollte auch hier eine Einzelfallentscheidung vorgenommen werden.

Eine Unterordnung von nicht-interaktiven Webcastingdiensten unter das

Zurverfügungstellungsrecht ist mE nicht richtig, denn diese Art von Webcastingdiensten

erlaubt keinerlei Eingriff durch den Nutzer.357

Die Tatsache allein, dass das Programm

über Internet übertragen wird, erlaubt mE dem Nutzer als Mitglied der Öffentlichkeit nicht,

das Werk von Orten und zu Zeiten seiner Wahl abzurufen. Hier müsste mE das Senderecht

greifen.

ac. Personalisierte Webradios

Als personalisierte Webradios bezeichnet man Internetradiodienste, die einen

nutzerseitigen Eingriff in die Playlist erlauben. Sie sind also eine Variante der interaktiven

Webradiodienste mit Präferenzfunktion. Zu diesen zählen beispielsweise Aupeo.com, der

Radiodienst von Spotify oder Rdio. Weitere Bekanntheit hat vor allem der personalisierte

Webradiodienst Last.fm. Dieser hat zwar seinen Radiodienst in Österreich mit 15. Jänner

2013 eingestellt, dennoch ist es weiterhin möglich, die Last.fm-Software namens

„Scrobbler“ zu verwenden, die eine Personalisierung ermöglicht, da sie mit anderen

Radiodiensten kompatibel ist. Personalisierte Webradios sind interaktive

Webcastingdienste mit „Präferenzfunktion“. Aupeo, der Radiodienst von Spotify und Rdio

funktionieren sehr ähnlich. Da diese alle dieselbe Art von Präferenzfunktion integriert

haben, gelten die Ausführungen für alle Dienste gleichermaßen. Die Präferenzfunktion

erlaubt es dem Nutzer, das Radioprogramm gemäß seinen Vorstellungen

zurechtzuschneidern. Die Einflussmöglichkeiten sind mannigfaltig. Alle drei genannten

Dienste gewähren zB das Überspringen von gerade laufenden Titeln, oder die

Möglichkeit den Titel anzuhalten, manche Dienste haben ein Bewertungssystem

357

Siehe unten genauer Seite 109 ff. Nicht-interaktive Webcasting-Dienste sowie Simulcasting-Dienste

finden sich zB unter <radio.at>.

Simulcasting-Dienste sind dem Sendebereich zuzuordnen.

Nicht-interaktive Webcasting-Dienste sind mE ebenfalls dem Sendebereich

zuzuordnen.


105

(„Lieben-Bannen-Funktion“) integriert. Der Nutzer kann hier die Songs bewerten und so

mit einer hohen Bewertung dafür sorgen, dass dieser Titel öfter gespielt wird und mit einer

niedrigen Bewertung dafür, dass dieser Titel weniger oft gespielt wird. Dann bestehen

noch ausgefeilte Dienste, die von sich sagen, den Musikgeschmack eines Nutzers

kennenzulernen, indem sie die schon gespielten Titel nach stilistischen Gemeinsamkeiten

analysieren. So kann der Online-Musikdienst gewisse Vorlieben erkennen und ähnliche

Musiktitel vorschlagen, von denen er annimmt, sie würden dem Nutzer ebenfalls zusagen.

Der Nutzer hat die Möglichkeit, von ihm nicht gemochte Musiktracks nicht mehr

vorgespielt zu bekommen (sie zu „bannen“) oder andere Stücke zu „lieben“. Dem Nutzer

ist jedoch bei allen personalisierten Webradiodiensten nicht gestattet, einzelne Tracks

individuell abrufen. Dh der Musikdienst bestimmt weiterhin, wann welcher Musiktrack

gespielt wird. Dies geschieht aber nach den Kriterien seines Musikgeschmacks, die die

Software über den Nutzer generiert hat. Diese Filtermethode wird „Content Based

Filtering“ genannt.

Da die Last.fm-Software namens „Scrobbler“ sehr bekannt ist und auch noch trotz

des Einstellens des Radiodienstes in Österreich benutzt werden kann, sei diese kurz

erläutert: Der „Scrobbler“ operiert mit sog „kollaborativen Filtern“. Diese Software

analysiert anhand der vom Nutzer ausgewählten Musik Hörmuster, die im individuellen

Nutzerprofil abgespeichert werden. Durch Vergleich des Nutzerprofils mit möglichst

vielen anderen Nutzerprofilen erstellt die Software Empfehlungen. Sie schlussfolgert, dass

Übereinstimmungen zwischen den Nutzerprofilen auf einen ähnlichen Musikgeschmack

hindeuten. Durch den Vergleich mit anderen Nutzerprofilen (= kollaboratives Element)

wird die Musikempfehlung herausgefiltert. Das kollaborative Filtern ist den meisten

Nutzern durch das Verwenden von Amazon ein Begriff. Wenn man zB ein Buch über

Amazon abruft, schlägt einem das Programm ähnliche Bücher vor und weist darauf hin,

dass Nutzer, die dieses Buch gekauft haben, auch jenes andere gekauft haben.

Die personalisierten Webradios entsprechen wegen der möglichen nutzerbezogenen

Einflussnahme nicht dem Musterbeispiel der Verwertungsart der bloßen Sendung. Aber

auch eine Unterordnung unter das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung kann auf

den ersten Blick nicht völlig einwandfrei vertreten werden. Diese Dienste begreifen in sich

sowohl Merkmale des herkömmlichen Hörfunks als auch des interaktiven Abrufs. Ohne

Zweifel wird bei personalisierten Webradios eine Vervielfältigung erstellt. Diese erfolgt

durch Streamen des Songs auf dem Computer. Die Einspeisung (der „Upload“) von


106

Werken in die Datenbank des Diensteanbieters stellt ebenfalls eine Vervielfältigung

dar.358

Die Frage, ob personalisierte Webradios verwertungsrechtlich dem Sendebereich

oder unter das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung einordnen sind, gestaltet sich

schwierig. Die AKM betrachtet sie als zu den Webcastingdiensten zugehörig und rechnet

deshalb nach den Tarifen für Webcasting ab. Sie ordnet jene Dienste also pauschal dem

Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung (§ 18a UrhG) unter. Eine pauschale

Unterordnung scheint aber mE bedenklich zu sein.

Als Kriterium für eine pauschale Zuweisung unter das Senderecht könnte man

vielleicht eine gewisse Ähnlichkeit bei der Rezeption eines Rundfunkprogrammes

vonseiten des Rezipienten anführen. Beim Rundfunk ist der Musikkonsument nämlich

ähnlich passiv wie beim Internetradio. Er schaltet das Internetradio ein und es bedarf zur

Musikwiedergabe keiner weiteren Handlung durch den Nutzer. Der Nutzer kann den

Dienst wieder ausschalten, wenn er möchte. Die Personalisierungsfunktionen könnte man

nach dieser Auffassung ähnlich begreifen wie die Wahl eines bestimmten UKW-

Radiosenders, denn ein bestimmter UKW-Radiobetreiber sendet eher Titel aus einem

gewissen Musikgenre als ein wiederum anderer Radiobetreiber. So überträgt zB Ö3 mehr

„Mainstream“-Musiktitel als FM4. Versteht man in der Wahl eines Radiobetreibers schon

eine Personalisierung, so blieben auch persönliche Webradios dem Senderecht zugeordnet.

Als Grund für eine pauschale Unterordnung unter das

Zurverfügungstellungsrecht könnte man die technische Art der Übertragung anführen.

Wie bereits angemerkt übertragen sämtliche Webcastingdienste ihr Signal im sog

„Unicast“. Dh für jeden Nutzer wird ein eigenes Signal generiert. Es bedarf also einer

Handlung des Nutzers (das Einschalten des Dienstes), um die Übertragung zu starten.

Beim Rundfunk wird hingegen ein Signal für alle Nutzer ausgesendet. Dieses Signal wird

auch gesendet, wenn kein Nutzer die Frequenz durch Einschalten des Radios anwählt.

Bortloff meint, dass durch die Möglichkeit vonseiten des Nutzers, problemlos Mitschnitte

mittels spezieller Software anzufertigen eine Einordnung unter das „right of making

available“, also das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung, gerechtfertigt sei.359

Dazu ist folgendes anzumerken: Die Art des Übertragungsvorganges – ob also über

Unicast gesendet wird oder nicht – kann mE kein Zuordnungskriterium für die

Anwendbarkeit von § 18a UrhG sein. Denn bekanntlich übertragen auch

358

Zum Upload siehe schon Seite 54 ff, zum Streaming siehe schon Seite 62 ff. 359

Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (671f).


107

Simulcastingdienste ihr Programm im Unicast und Simulcastingdienste werden

unbestritten dem Sendebereich zugeordnet. Würde man die Übertragungsart als

konstitutives Merkmal anerkennen, müsste man diese Dienste auch § 18a UrhG

unterordnen. Dass mit der digitalen Technologie die Möglichkeiten auf der Seite des

Nutzers erweitert wurden, ein Programm aufzuzeichnen, ist richtig. Dass diese

Erweiterung aber als Argument für eine Einordnung unter § 18a UrhG gebraucht wird, ist

mE nicht gerechtfertigt. Denn auch UKW-Radiosendungen kann man sehr leicht mit

Kassette mitschneiden. Dass die Qualität des Mitschnitts hierbei eine andere ist, ist richtig.

Aber die rein potenzielle Möglichkeit, auf einfache Weise einen hochqualitativen

Mitschnitt erlangen zu können, kann mE nicht entscheidendes Kriterium für eine rechtliche

Zuordnung sein.

Unter Betrachtung der verschiedenen Argumente ist mE eine pauschale

Unterordnung bei Webcastingdiensten abzulehnen. Vielmehr müsste jeder

Diensteanbieter einzeln untersucht werden.

Als Kriterien für die Zuordnung von personalisierten Webradios unter § 17 oder § 18a

UrhG sind in der Literatur360

drei zu nennen:

1) Zum einen gibt es das Kriterium des technischen Übertragungsvorgangs.

2) Das zweite Kriterium ist die Möglichkeit der Einflussnahme in die

Programmstruktur durch den Nutzer.

3) Das dritte Kriterium ist die wirtschaftliche Substituierbarkeit im Verhältnis zu

Tonträgern oder MP3s.

aca. Art der technischen Übermittlung

Handig sieht als entscheidendes Kriterium die Art der technischen Übermittlung

des Signals an.361

Die herkömmliche Rundfunksendung wird über Broadcast gesendet.

Dabei werden die Signale einheitlich und andauernd an alle potenziellen Nutzer geleitet,

egal ob diese das Rundfunkgerät eingeschaltet haben oder nicht. Simulcasting- und

Webcastingbetreiber übertragen ihr Signal bekanntlich im Unicast. Sie stellen also ihr

Programm zum Abruf zur Verfügung, um einzelne Punkt-zu-Punkt-Verbindungen

360

Bortloff, GRUR Int 2003, 669. Handig, Downloads aus dem Internetradio, ecolex 2005, 921. Schwenzer,

GRUR Int 2001, 722. Malcher, Personalisierte Webradios – Sendung oder Abruf? (2011) 168 ff. 361

Die verschiedenen Arten der technischen Übermittlung des Signals (Broadcast, Multicast, Unicast)

wurden schon ausführlich unter Seite 62 ff behandelt.


108

herzustellen. Die Nutzer müssen diese Art der Übermittlung ihrerseits auslösen, sodass

jeder Nutzer sein individuelles Signal zugeschickt bekommt. Letztere Art bilde den

entscheidenden Unterschied zum Rundfunk und sei typisch für das Internet, weshalb auch

Simulcasting und Webcasting laut Handig unter das Recht der öffentlichen

Zurverfügungstellung zu subsumieren seien.362

Auch Bortloff betont diese technische

Eigenart.363

Dazu ist zu sagen, dass Simulcasting- und Webcastingbetreiber nicht unbedingt

Unicast zur Übermittlung verwenden müssen. Es gibt Betreiber, die ebenso über Multicast

senden.364

Dennoch wird eine Übertragung über Unicast bevorzugt, da im Internet noch zu

wenige multicasting-fähige Router bestehen.365

Die Ansicht, die Art der technischen

Übermittlung als entscheidendes Kriterium für die verwertungsrechtliche Zuordnung

anzusehen, geht aber mE zu weit. Denn für den Nutzer ergibt sich kein Unterschied. Es ist

stets dasselbe Programm, das er hört und er kann auch bei beiden denselben Einfluss auf

das Programm nehmen, nämlich nur an- oder abschalten. Die Problematik liegt hierbei

eigentlich im Wortlaut von § 17 UrhG, der von einer Übertragungsart über Rundfunk oder

„eine ähnliche Art“ spricht. Rundfunk sendet über Broadcast, ob Unicast oder Multicast

eine dem Broadcast ähnliche Übertragungsart darstellt, ist also die eigentliche Kernfrage

für Autoren, die eine Einordnung aus technischer Sicht vornehmen wollen. In der Literatur

geht man davon aus, dass Internetradio vom Senderecht aber jedenfalls potenziell erfasst

ist.366

Unter Rücksichtnahme dieses Umstands ist mE eine Einordnung nach der

technischen Übertragungsart strikt abzulehnen.

acb. Möglichkeit der Einflussnahme in die Programmstruktur durch den Nutzer

Als Möglichkeiten der Einflussnahme in die Programmstruktur durch den

Nutzer stehen bei Aupeo 4 Varianten für den Nutzer zur Verfügung:

1) Es besteht die Möglichkeit, den gerade gespielten Song zu „lieben“, indem man

auf den „Gefällt mir“-Button klickt.

2) Es besteht die Möglichkeit den Titel zu „bannen“, indem man auf den „Dieser

Song gefällt mir nicht“-Button klickt.

362

Handig, Downloads aus dem Internetradio, ecolex 2005, 921 (922). 363

Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (675). 364

Siehe dazu: <itwissen.info/definition/lexikon/Multicast-multicast.html>; Gaderer in urheber.recht2, § 18a,

4.4. 365


Lusser/Krassnigg-Kulhavy in urheber.recht2 § 17, 3.5.2.


109

3) Weiters kann man den Song pausieren oder

4) den nächsten Titel abspielen lassen („Skippen“).

Neben diesen Einflussmöglichkeiten ieS stehen dem Nutzer auch

Einflussmöglichkeiten iwS zur Verfügung. Diese sind:

1) eine Genreauswahl (inkl Subgenre),

2) Auswahl von „Musik nach Stimmung“ und

3) die Wahl sog „Artist Stations“.

Der Nutzer kann nämlich auch ein von ihm gewünschtes Musikgenre wählen und

aus diesem Genre anschließend noch ein Subgenre wählen. Als Genre steht beispielsweise

„Rock“ zur Verfügung. Mit einem Klick auf dieses Genre, kann man den Dienst gleich

starten oder noch ein spezielleres Subgenre wählen. Für „Rock“ stehen die Subgenres

Hard-Rock, Alternative, Rock & Roll, Indie-Rock, Heavy Metal, New Wave, Progressive,

Punk Rock und Industrial zur Verfügung. Alle diese Genres sowie Subgenres werden laut

Aupeo.com von Musikexperten redaktionell betreut. Alternativ zur Genreauswahl kann

man als Nutzer, auch „Musik nach Stimmung“ wählen. Hier stehen die Stimmungen

Happy, Relaxing, Calm, Danceable, Fun, Energetic, Melancholic, Aggressive, Stressful,

und Dramatic zur Verfügung. Entscheidet man sich für eine bestimmte Stimmung, so spielt

der Dienst Musik, die der Stimmung zugeordnet wurde. Dann stehen noch sog „Artist

Stations“ zur Verfügung. Bei diesen kann man die gewünschte Band, die man hören

möchte, auswählen. Es wird dann ein Song von genau dieser Band wiedergegeben. Die

weiteren Songs wählt der Dienst selbst aus, und zwar nach dem Stil der zuvor gewählten

Band. Wählt man zB die Rolling Stones, so wird man auf die Radiostation dieses

Interpreten geleitet, die auch andere ähnliche Interpreten zu den gesuchten spielt, wie zB

The Who, Aerosmith oder Led Zeppelin.

Die Radiodienste von Spotify und Rdio weisen ebensolche Funktionen auf. Sie

basieren auch auf zuvor gewählten Künstlern oder einem gewählten Genre. Bei ihnen kann

man ebenfalls einen Titel skippen oder pausieren oder den nächsten abspielen lassen.

Spotify-Radio und Rdio erlauben es zudem auch, innerhalb eines Songs vorzuspulen.

Aupeo erlaubt dies hingegen nicht. Eine „Musik nach Stimmung“ bieten sie jedoch nicht.

Schwenzer unterscheidet bei Webcasting-Diensten ebenfalls zwischen interaktiven

und nicht-interaktiven. Er verneint die Unterordnung unter das Senderecht bei jenen


110

Diensten, die eine Möglichkeit der Einflussnahme zB durch Überspringen eines Titels

bereithalten.367

Bortloff meint, dass durch die Vielfalt an Angeboten von Webcastern, der

Unterschied „zwischen nicht-interaktiver Sendung und interaktiver Zugänglichmachung

über das Internet verwisch[e]“.368

Als Konsequenz will er daher alle Webcaster pauschal

dem Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung unterordnen. Eine pauschale

Unterordnung ist aber mE – aus schon erwähnten Gründen – aber abzulehnen.

Will man eine Zuordnung nach dem Einzelfall vornehmen, so ist aufzuzeigen,

welche Einflussmöglichkeiten für welches Verwertungsrecht sprechen würde.369

Für

die Einordnung unter das Verwertungsrecht der Sendung sprechen mE folgende

Merkmale:

1. Ein vorgefertigtes Programm wird dem Empfänger angeboten.

2. Der Nutzer kann nicht vorhersagen, welcher Titel gespielt werden wird.

3. Der Nutzer kann Musik hören, ohne tätig werden zu müssen.

4. Ein Skip-Button, mit Hilfe dessen man einzelne Titel überspringen kann, ohne

antizipieren zu können, welcher Musiktitel als nächster kommen wird.

5. Ein Stop-Button, mit dem man das Abspielen des Musiktitels stoppen kann.

Für die Einordnung unter das Verwertungsrecht der öffentlichen

Zurverfügungstellung sprechen hingegen folgende Merkmale:

1. Dem Nutzer wird eine direkte Suche und Wahl eines Musiktitels erlaubt.

2. Das Programm verlangt ein Tätigwerden durch den Nutzer, ansonsten wird keine

Musik gespielt.

3. Der Nutzer kann sich sein eigenes Programm zusammenstellen, indem er die Abfolge

der Titel festlegt.

4. Ein Pause-Button, mit dem der Musiktitel nach Belieben wieder weiter angehört

werden kann.

5. Die Möglichkeit innerhalb eines Songs vorzuspulen, um so zB zum Refrain des Songs

zu springen.

367

Schwenzer, GRUR Int 2001, 722 (728f). 368

Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (675). 369

Vgl Malcher, Personalisierte Webradios – Sendung oder Abruf? (2011) 168ff.


111

6. Ein Skip-Button zusammen mit einer Programmvorschau, die dem Nutzer erlaubt,

vorherzusehen, welcher Titel abgespielt werden wird, wenn er den Button betätigt.

Bei den personalisierten Webradios sind zwar nicht alle hier angegebenen Punkte

für die Subsumtion unter das Zurverfügungstellungsrecht erfüllt – dies würde auch den

Eigenschaften eines „Radiodienstes“ zuwiderlaufen –, dennoch ist zB Punkt 5 gegeben.

IdR ist auch ein Skip-Button (Punkt 6) integriert, jedoch ohne mögliche Vorausschau,

welcher Titel als nächster gespielt würde. Punkt 4 ist standardmäßig Bestandteil

personalisierter Webradios. Die Punkte 1 und 3 sind idR nicht gegeben. Ein sehr

entscheidendes Merkmal für die Zuordnung unter das Senderecht ist mE, dass ein

vorgefertigtes Programm abgespielt wird. Gerade dies ist bei personalisierten Webradios

nicht gegeben, denn der Dienst generiert den Programmablauf durch die Eingaben

vonseiten des Nutzers, konkret durch die Präferenzfunktion („lieben“, „bannen“). In

diesem Zusammenhang ist ein großer Unterschied zum herkömmlichen Radio anzuführen,

nämlich der Sprachanteil des Programms. Ein personalisierter Webradiodienst wird nicht

moderiert, auch finden keine Unterbrechungen aufgrund von Nachrichten oder

Verkehrsmeldungen statt. Insofern bekommt der Nutzer mehr Musik als beim

herkömmlichen Radio, das öfters unterbrochen wird.

§ 18a UrhG verlangt, dass den Mitgliedern der Öffentlichkeit das Werk „von Orten

und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist“. Danach müsste dem Hörer die Möglichkeit

gegeben werden, zu entscheiden, wann und wo dieser ein Werk abruft. Die

Webcastingdienste geben dem Nutzer die Möglichkeit, über den Ort seines Abrufs zu

entscheiden, denn dieser kann die Dienste an jedem Computer mit Internetzugang nutzen.

Sie gewähren ihm aber nicht über den Zeitpunkt zu verfügen, an dem ein bestimmtes Werk

gespielt wird. Der Nutzer muss warten, bis ein von ihm gewünschter Song zufällig gespielt

wird. Dieses Tatbestandselement fehlt damit. Für die Anwendbarkeit des § 18a UrhG

bliebe demnach kein Platz. Schwenzer ist der Meinung, dass es nicht darauf ankäme, ob

der Nutzer einen absolut bestimmbaren Zeitpunkt einen Musiktitel hört. Vielmehr genüge,

dass der Nutzer einen nicht gemochten Titel überspringen oder anhalten kann. Damit

genügt für ihn ein relativ bestimmbarer Zeitpunkt.370

Diese Meinung ist mE zutreffend,

denn auch die relative zeitliche Bestimmbarkeit führt wohl zu einer Bedarfsbefriedigung

vonseiten des Nutzers, gerade auch weil keine Unterbrechungen wie beim klassischen

370

Schwenzer, GRUR Int 2001, 722 (728).


112

Hörfunk stattfinden. Aufgrund dieser mittelbaren Einflussnahme auf den Programmablauf

sehe ich eher das öffentliche Zurverfügungstellungsrecht als das Senderecht tangiert.

Dillenz/Gutman sind der Ansicht, dass § 18a UrhG nur bei einem interaktiven

Abruf („On-Demand“) anzuwenden sei. Es sei vielmehr relevant, dass der Nutzer selbst

entscheidet, wann und wo er das Werk abruft. Eine aktive Handlung vonseiten des

Diensteanbieters zum Zeitpunkt, wann der Nutzer zugreift, sei nicht nötig.371

In diesem Zusammenhang ist auch zu erwähnen, dass die LSG

„Nutzungsbedingungen“ für Webcastingbetreiber festgelegt hat. Diese sind den

„Betriebsvoraussetzungen für Webcastingdienste“ der GVL entlehnt. In Punkt 10 der

Nutzungsbedingungen findet sich jedoch ein auffälliger und weitreichender Unterschied zu

den deutschen Betriebsvoraussetzungen. Dieser Punkt lautet:

„10. Automatische Senderwechsel und personalisierte Programme Der Webcaster darf keine Vorrichtungen unterstützen, die das automatische Springen von einem Programm-

Kanal zum anderen ermöglichen. Er soll ferner keine Skip-Funktionen zum Überspringen einzelner Titel,

Pause- oder „Play again“-Tasten in sein Angebot aufnehmen. Gleiches gilt für sämtliche Funktionen, die es

dem Empfänger ermöglichen, ein personalisiertes Programm (z.B. im Hinblick auf das Angebot bestimmter

Künstler oder Alben) zu erstellen.“372

Da der Webcaster also nicht einmal eine Pause-Taste integrieren darf, geschweige

denn eine Skip-Taste, werden Webcaster als Diensteanbieter angesehen, die strikt nur ein

vorgefertigtes Programm übertragen dürfen. Jegliche Interaktionsmöglichkeit,

geschweige denn Personalisierung, ist ein Ausschlussgrund für die Einstufung als

„Webcaster“ in der Terminologie der LSG und somit ein Ausschlussgrund für die

Anwendbarkeit des Senderechts. Bietet ein Diensteanbieter – entgegen den Bedingungen

– solche Funktionen an, so ist nicht mehr das Senderecht betroffen, sondern das Recht der

öffentlichen Zurverfügungstellung. Jegliche Interaktivität bedeutet eine Subsumtion unter

§ 18a UrhG. Diese Auslegung ist somit sehr eng. Sie ist zweifelsohne durchaus

praktikabel aus Sicht der Verwertungsgesellschaften. Diese muss nur prüfen, ob eine

Möglichkeit der Einflussnahme durch den Nutzer besteht oder nicht. Besteht diese, so ist §

18a UrhG einschlägig. Besteht diese nicht, so handelt es sich um einen Fall des § 17 UrhG.

Die Nutzungsbedingungen Webcasting wurden nach Auskunft der LSG in Verhandlungen

zwischen der IFPI und den Verwertungsgesellschaften vereinbart. Ausgehend von den

371

Dillenz/Gutman, UrhG & VerwGesG2 § 18a Rz 2, 9 und § 90c Rz 73.

372 LSG Nutzungsbedingungen Webcasting, Auskunft Hr. Kaiser – vgl mit den Betriebsvoraussetzungen

Webcasting der GVL unter <gvl.de/pdf/betriebsvoraussetzungen-webcasting.pdf>, die eine Skip- und

Pausenfunktion ausdrücklich erlauben.


113

USA (im Zuge des „Digital Millennium Copyright Act“ – DMCA373

), wurden die

Nutzungsbedingungen auch in anderen Ländern wie Österreich eingeführt. Durch die

Nutzungsbedingungen für Webcasting wird über die Anwendbarkeit des Sendeprivilegs

entschieden. Die Tonträgerunternehmen in Österreich haben eine starke Stellung

bekommen, denn ihnen wird ein ausschließliches Recht bezüglich der Übertragung ihrer

Tonträger zugestanden. Laut Auskunft der LSG ist jedoch zu erwarten, dass diese

österreichischen Nutzungsbedingungen den deutschen angepasst werden.

acc. Wirtschaftliche Substituierbarkeit

Mit den nutzerseitigen Einflussmöglichkeiten auf den Programmablauf geht eine

allfällige wirtschaftliche Substituierbarkeit im Verhältnis zu Handelstonträgern oder

MP3s einher. Manche Autoren begreifen dieses Kriterium als entscheidend für die

verwertungsrechtliche Zuordnung. Hier wird also gefragt, inwiefern das Nutzen

personalisierter Webradios einen Kauf von Handelstonträgern substituieren kann. Kriegt

der Nutzer also dasselbe oder weniger? Bortloff betrachtet die Substituierbarkeit als

entscheidendes Kriterium für die Subsumtion.374

Da Verwertungsrechten eine starke

wirtschaftliche Komponente anhaftet, ist der Gesichtspunkt der Substituierbarkeit mE nicht

von vorneherein von der Hand zu weisen. Durch die Verwertungsrechte soll ja der

Rechteinhaber am wirtschaftlichen Wert seiner Leistung beteiligt werden.375

Zweifelsohne

hängt die wirtschaftliche Substituierbarkeit mit dem Ausmaß der Möglichkeiten der

Einflussnahme in die Programmstruktur durch den Nutzer ab. „On-Demand-Dienste“

gelten als klassische Dienste von Musik als öffentliche Zurverfügungstellung.376

On-

Demand-Dienste können als ein Substitut für den Tonträgerhandel angesehen werden.

Als wichtige Frage für die Abgrenzung von Webradios zwischen Sendung und öffentlicher

Zurverfügungstellung kann demnach angesehen werden, wie sehr nun das Webradio als

Ersatz für Tonträger oder MP3s betrachtet werden kann.

Will man die wirtschaftliche Substituierbarkeit personalisierter Webradios

untersuchen, so ist zu fragen, ob diese substituierende Auswirkungen auf den

handelsüblichen Tonträgervertrieb haben. Schwenzer möchte ebenfalls eine Einordnung

373

Digital Millennium Copyright Act – DMCA, Public Law 105–304, 28.10.1998. 374

Bortloff GRUR Int 2003, 669. 375

Lusser/Krassnigg-Kulhavy in urheber.recht2 § 17, 3.2.

376 Gaderer in urheber.recht

2 § 18a, 4.4.


114

nach der Substituierbarkeit vornehmen. Er fragt dabei, ob die Wiederholungsschleifen „zu

einer Bedarfsbefriedigung des Zuhörers […] führ[en] und somit der Verkauf physischer

Tonträger substituiert“ wird.377

Handig hält diese Argumentation zwar aus Sicht der

Tonträgerunternehmen für ökonomisch verständlich, sie biete aber keinen Ausgangspunkt

für eine pragmatische Anwendung und sei auch dogmatisch nicht überzeugend.378

Da aber

die Verwertungsrechte statuiert wurden, um den Rechteinhaber – wie oben erwähnt – am

wirtschaftlichen Wert seiner Leistung zu beteiligen und das Tonträgerunternehmen die

Rechte im Namen seiner ausübenden Künstler und Produzenten vertritt, ist die

Argumentation Schwenzers mE nicht unberechtigt.

Dabei ist zu fragen, ob die beiden Vertriebsarten wirtschaftlich ähnlich sind oder

ein durchschnittlicher Musikkäufer sogar aufgrund eines Vertrages mit einem

personalisierten Radiodienst auf einen Tonträgerkauf verzichten würde. Auch schon zur

Einführung des UKW-Radios gab es Befürchtungen, dass niemand mehr Tonträger einzeln

erwerben würde. Die Geschichte hat gezeigt, dass diese Befürchtungen zu Unrecht

bestanden haben. Beide Arten können heutzutage gut nebeneinander existieren. Aber in

Hinblick auf personalisierte Webradios ist eine Substituierbarkeit zumindest in

gewissem Ausmaß gegeben. Das schließe ich aus folgenden Überlegungen: Die Frage ist,

ob diese Funktionen vermögen, den Tonträgermarkt zu ersetzen, oder ob dies nicht der Fall

ist, sondern die Dienste vielmehr einen positiven Effekt auf den Tonträgermarkt oder die

Musikindustrie haben, indem sie als Marketing-Maßnahmen angesehen werden können.

Leider fehlen einschlägige Studien, die eine wirtschaftliche Substitution durch

Internetradiodienste belegen könnten. Jemand, der Musik vorgespielt bekommt, die er

mag, wird wahrscheinlich die Musik dauerhaft erwerben wollen, um sie jederzeit abspielen

zu können. Dies ist auch deshalb der Fall, da beim Internetradio Titel und Interpret der

Aufnahme angezeigt werden. Der Nutzer kann so die Musik schneller identifizieren. Dies

ist bei herkömmlichen Radiodiensten – wenn überhaupt – nur kurz vor oder kurz nach

Spielen des Musiktracks der Fall. Die Einflussnahme vonseiten des Nutzers bei

personalisierten Webradios ist im Vergleich zu On-Demand-Diensten geringer, sodass man

sicher nicht von einem „interaktiven Abruf“ sprechen kann. Der Nutzer kann zwar auf

das Spielen der Musik Einfluss nehmen. Dies ist möglich durch Skip-Button und Stop-

Button sowie durch Auswahl der zu hörenden Station. Hierzu ist zu sagen, dass ein Stop-

Button bei jedem Dienst gegeben ist. Der Skip-Button bietet schon eine weitergehende

377

Schwenzer, GRUR Int 2001, 722 (729). 378

Handig, GRUR Int 2007, 206 (209).


115

Einflussmöglichkeit für den Nutzer. Aber da der nächste zu hörende Titel nicht

vorausgesehen werden kann, ist auch diese Funktion nicht wirklich etwas anderes als ein

Ausschalten mit anschließendem Wiedereinschalten derselben Radiostation. Auch die

Präferenzfunktion hat keinen Einfluss auf das Spielen der Titel. Die Macht über das

laufende Programm wird also vom Diensteanbieter ausgeübt anstatt vom Nutzer. Dieser

wählt nur Genres oder Interpreten mitsamt ähnlichen Interpreten. Damit ist der Dienst mit

einem UKW-Radio nach Genres zu vergleichen.

Demnach würde ein personalisiertes Webradio beim Nutzer das Bedürfnis erfüllen,

neue, noch unbekannte Musik zu entdecken und nicht selbst immer eingreifen zu müssen,

wenn ein Titel zu Ende gespielt wurde. Inwieweit dieses Bedürfnis vom Bedürfnis, einen

Song „auf Abruf“ zu hören, verschieden ist, ist schwierig zu sagen, da einschlägige

wirtschaftliche Studien fehlen. ME kann die Verwendung personalisierter Webradios bei

einem Nutzer durchaus zu einer Bedarfsbefriedigung führen. Je intensiver der Nutzer

seinen Dienst nutzt und die Präferenzfunktion verwendet, desto eher kommt es zu einer

Bedarfsbefriedigung. Diese Dienste sind daher eher dem Zurverfügungstellungsrecht

unterzuordnen als dem Senderecht, da die interaktiven Möglichkeiten, das Programm

derart zu beeinflussen, dass dieses die gewünschte Musik spielt, im Vergleich zu einem

rein vorgefertigten Programmablauf, überwiegen. Dass der Nutzer den Abruf eines

bestimmten Musiktracks nicht absolut bestimmen kann, schadet mE nicht.379

acd. Ergebnis

Unter Zusammenschau aller relevanten Kriterien sind mE personalisierte

Webradios wie die einzeln betrachteten (Aupeo, Spotify-Radio oder Rdio) nicht mehr unter

das Senderecht zu subsumieren, sondern unter das Recht der öffentlichen

Zurverfügungstellung. Die Einstufung von personalisierten Webradios unter das Recht

der öffentlichen Zurverfügungstellung entspricht auch der heutigen Praxis der

Verwertungsgesellschaften in Österreich. Will man die Meinung vertreten, dass das

Senderecht betroffen sei, so lässt sich mE eine sachgerechte Lösung durch eine

Festsetzung spezieller (höherer) Tarife erzielen.

379

Zum gleichen Ergebnis kommend: Schwenzer, GRUR Int 2001, 722 (728).


116

Eine – zumindest – europaweite Harmonisierung, inwieweit die verschiedenen

Formen des Internetradios einem Ausschließlichkeitsrecht zuzuordnen sind oder ein bloßer

Vergütungsanspruch besteht, wäre daher sehr wünschenswert.380

Abbildung 19: Rechteerwerb bei interaktiven Webcasting-Diensten einschließlich persönlicher

Webradios. Bei diesen Diensten sind die Rechte idR von AKM und Tonträgerherstellern zu erwerben, bei

Anzeigen eines Covers ebenfalls von der VBK381

. Berührt sind jeweils Vervielfältigungs- und

Zurverfügungstellungsrechte.

b. Freie Werknutzungen iZm Internetradio

ba. Flüchtige und begleitende Vervielfältigungen – § 41a UrhG

Internetradiodienste nutzen das Streamingverfahren. Im Zuge des Streamings

werden begleitende und flüchtige Vervielfältigungen erstellt, die durch § 41a UrhG

ausdrücklich freigestellt werden. Da sich das Streamingverfahren von Internetradios von

jenem von Abo-Diensten nicht unterscheidet, kann hier auf die obigen Ausführungen

verwiesen werden.382

380

So auch Bortloff, GRUR Int 2003, 669 (673). 381

Siehe FN 228 auf Seite 70. 382

Siehe Seite 84 ff.



Kollektiv:

●AKM

●austromechana

Kollektiv:

●LSG

Individuell:

●Tonträgerher-

steller


Individuell: ●Fotograf ●Grafiker

Kollektiv:

●VBK

Interaktive Webcasting-Dienste einschließlich personalisierter Webradios sind dem Recht

der öffentlichen Zurverfügungstellung unterzuordnen.


117

bb. Vervielfältigung zum privaten Gebrauch – § 42 Abs 4 UrhG

Bei der Zulässigkeit der Vervielfältigung zum privaten Gebrauch sind die 5

bekannten Voraussetzungen zu prüfen:383






Hier ist – wie schon oben beschrieben –va die Rechtmäßigkeit der Vorlage zu

prüfen. Folgt man den obigen Ausführungen, wonach eine Vervielfältigung zum privaten

Gebrauch nur bei rechtmäßiger Vorlage zulässig ist, ist eine solche nur zulässig, wenn der

Internetradioanbieter eine Lizenz erworben hat. Dies ist für den Nutzer idR nicht ohne

Weiteres feststellbar. Deswegen hat man zB in Deutschland in § 53 Abs 1 dUrhG

festgeschrieben, dass die Vorlage nicht offensichtlich rechtswidrig zugänglich gemacht

worden sein darf. Sofern der Diensteanbieter also vom äußeren Anschein seines Dienstes

her nicht Grund zum Zweifeln seiner Rechtmäßigkeit gibt, dürfte – folgt man der

deutschen Auffassung – eine Vervielfältigung zum privaten Gebrauch zulässig sein.

Da die Verhandlungen zur Festlegung eines Gesamtvertrages scheiterten, haben in

der Folge manche Radiobetreiber Lizenzen erworben und andere einfach ohne Lizenz

ihren Dienst fortgeführt. Daher haben lizenzierte Diensteanbieter mit einem ersichtlichen

Kennzeichen auf der Website darauf hingewiesen, dass es sich um einen rechtmäßigen

Dienst handelte. Diese Kennzeichen werden aber nicht mehr benutzt, da sie von vielen

Radiobetreibern nicht in ihre Website integriert wurden. Als Folge ist für einen Nutzer oft

nicht erkennbar, ob es sich um einen rechtmäßigen Dienst handelt.384

Wenn auf der

Homepage ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Dienst legal ist,385

stellt ein solcher

Dienst mE sicherlich keine „offensichtlich“ rechtswidrige Quelle dar. In diesem

Zusammenhang kann im Übrigen auf die Ausführungen iZm Abo-Diensten verwiesen

werden.386

383

Siehe schon Seite 71 ff. 384

Handig, ecolex 2005, 921 (922). 385

Wie zB auf <aupeo.com>. 386

Siehe Seite 86 ff.

IV: Zusammenfassung der Ergebnisse und Resümee: Online-Musikdienste

118

IV: Zusammenfassung der Ergebnisse und Resümee

Online-Musikdienste erfreuen sich immer größerer Beliebtheit. Aufgrund dieses

Phänomens ist die verwertungsrechtliche Zuordnung für Diensteanbieter von großer

Bedeutung. Neben dem Vervielfältigungsrecht wird durch diese Musikdienste auch in das

Senderecht oder das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung eingegriffen. Die

Bedeutung dieser Einordnung ergibt sich va aus dem Sendeprivileg. Ist nämlich das

Senderecht und nicht das Recht der öffentlichen Zurverfügungstellung tangiert, so muss

vom Diensteanbieter keine Lizenz von den Tonträgerherstellern eingeholt werden, sondern

lediglich eine „angemessene Vergütung“ an die Verwertungsgesellschaft LSG gezahlt

werden. Download-Dienste wie iTunes oder Amazon MP 3 greifen eindeutig in das

Zurverfügungstellungsrecht ein. Abo-Dienste wie Spotify oder Deezer bieten Musik „auf

Abruf“ an, weshalb sie ebenfalls – gleich wie Filesharing-Dienste – in dieses Recht

eingreifen. Internetradiodienste sind genauer zu betrachten: Während Simulcasting- und

mE auch nicht-interaktive Webcastingdienste nur in das Senderecht eingreifen, sind

interaktive Webcastingdienste einschließlich personalisierte Webradios dem

Zurverfügungstellungsrecht zuzuordnen. Neben der LSG bzw den Tonträgerherstellern

müssen Werknutzungsbewilligungen für die Urheberrechte eingeholt werden. Das

Vervielfältigungsrecht wird dabei von der austromechana und das Senderecht bzw

Zurverfügungstellungsrecht von der AKM lizenziert. Da die AKM von der austromechana

beauftragt wurde auch das Vervielfältigungsrecht bei Online-Nutzungen zu lizenzieren,

genügt es, sich an die AKM zu wenden. Die Rechte am Cover sind mE stets von der VBK

zu erwerben, wenngleich in Österreich mangels einer Vielzahl an Praxisfällen noch kein

eigener Tarif existiert.

Aus Nutzersicht stellt sich insb die Frage, ob dieser eine Vervielfältigung zum

privaten Gebrauch herstellen darf. Manche Download-Dienste gewähren zB nach ihren

Nutzungsbedingungen 5 Vervielfältigungen pro Nutzer-Account. Eine Privatkopie bei der

Nutzung von Abo-Diensten ist nur unter Zuhilfenahme spezieller „Mitschneide-Software“

möglich. Die Nutzungsbedingungen schließen ein solches „Rippen“ regelmäßig aus. Das

Nutzen von „illegalen“ Filesharing-Diensten ist nur durch Verletzung des

Vervielfältigungsrechts und/oder des Rechts der öffentlichen Zurverfügungstellung

möglich. Nimmt man das Vorhandensein einer rechtmäßigen Vorlage als Voraussetzung

für die Zulässigkeit einer Vervielfältigung zum privaten Gebrauch an, wofür mE gute

Gründe sprechen, so wird die Zulässigkeit der Erstellung einer Privatkopie hier idR zu


119

verneinen sein. Bei Simulcasting- und nicht interaktiven Webcastingdiensten ist ebenfalls

die Rechtmäßigkeit der Vorlage zu prüfen. Sind diese nicht „offensichtlich unrechtmäßig“,

so ist die Zulässigkeit der Privatkopie mE zu bejahen. Personalisierte Webradios schließen

wiederum die Anfertigung einer solchen Kopie idR in ihren Nutzungsbedingungen aus.

Die Kunden werden aufgrund der steigenden Anzahl von Online-Musikdiensten

immer kritischer. Das Preis-/Leistungsverhältnis muss also sehr gut sein. Auch das

angebotene Musikrepertoire muss umfassend sein und die individuellen Bedürfnisse der

Nutzer befriedigen können, um diese als Kunden halten zu können. Die Nutzer von

illegalen Tauschbörsen sind sich der Unrechtmäßigkeit ihres Handelns meist durchaus

bewusst, aber sie handeln weiterhin ökonomisch und nutzen alle Möglichkeiten aus,

solange nicht bessere legale Angebote vorliegen. Der Großteil der Musiktitel, die in

Tauschbörsen kursieren, ist gut über legale Dienste für wenig Geld streambar. Die Anzahl

der zugreifbaren Titel wird in den nächsten Jahren noch steigen, da sich die

Diensteanbieter nach und nach auch um Lizenzen mit Independents bemühen. Wer

dauerhafte Downloads will, wird nach wie vor auf Tauschbörsen sein Unwesen treiben, da

die Preise von Downloaddienste-Anbietern mE (noch) zu hoch sind, wenn man sich als

Musikfan eine Sammlung anlegen möchte.

IZm der rechtlichen Bewertung von Online-Musikdiensten begegnet man noch

einigen „juristischen Baustellen“: Den Rechteerwerb für Online-Musikdienste

praktikabler zu gestalten, würde mE am besten durch einheitliche internationale

Voraussetzungen für den Betrieb von Webcastingdiensten erreicht werden. Eine solche

Vereinheitlichung wird sich jedoch aufgrund der unterschiedlichen

Urheberrechtstraditionen, von denen manche ein Sendeprivileg gar nicht kennen, äußerst

schwierig gestalten. Ebenfalls sollte die österreichische VBK einen Tarif für Covers von

digitaler Nutzung von Tonträgerhüllen festsetzen. Dieser könnte ähnlich dem schon

bestehenden Tarif der deutschen VG BILD-KUNST aussehen, die für je angefangene

100.000 Covers einen Pauschalbetrag von € 500,- vorsieht.387

Ö3 zeigt in seinem

Simulcast-Player388

Cover an, sodass auch schon Praxisfälle für die Anwendbarkeit dieses

Tarifs bestehen würden. Für den Nutzer ist aktuell wichtig, zu wissen, ob die Vorlage für

seine Privatkopie eine rechtmäßige sein muss. Dies sollte der Gesetzgeber in § 42 Abs 4

UrhG ausdrücklich regeln. In der Praxis betrifft dies neben Downloads aus

387

Siehe <bildkunst.de/fileadmin/User_upload/downloads/pdf/Tarife_2013_2014_deutsch.pdf>, 25 „Digitale

Produkte“. 388

Der Ö3-Simulcast-Player ist erreichbar unter: <ms01.oe3.fm/oe3metafiles/Player/Player.html>.


120

Filesharingbörsen va auch die Anfertigung von Kopien aus der Nutzung von Webradios,

bei denen oft für den Nutzer die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit überhaupt nicht

feststellbar ist.

Aufgrund der weltweiten Erreichbarkeit des Internets plant die EU-Kommission die

kollektive internationale Wahrnehmung von Urheber- und Leistungsschutzrechten zu

vereinfachen. Denn auch dieser Bereich ist seit vielen Jahren durch Rechtsunsicherheit

gekennzeichnet, da es sich oft schwer gestaltet, festzustellen, wer welche Rechte an einem

Werk hat und als Folge von wem diese wie einzuholen sind. Eine Vereinfachung ist daher

sehr zu begrüßen. Zurzeit muss nämlich jeder Diensteanbieter für jedes Land, in dem der

Dienst erreichbar sein soll, eigene Lizenzen einholen.389

Die Rechte, die Anbieter von

Online-Musikdiensten vor Start ihres Dienstes einholen müssen, sind auf unterschiedliche

Rechteinhaber verteilt (Urheber, Leistungsschutzberechtigte, Sonstige Berechtigte).

Gerade im Online-Bereich wäre daher eine Konzentration der Rechtevergabe durch eine

Verwertungsgesellschaft oder eine Vereinfachung etwa durch länderübergreifende

Lizenzen sehr wünschenswert. Solch eine Vereinfachung soll durch die Richtlinie „über

die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten Schutzrechten und die

Vergabe von Mehrgebietslizenzen für die Online-Nutzung von Rechten an

Musikwerken im Binnenmarkt“390

erreicht werden. Mit dieser Richtlinie wird die

Einrichtung eines multiterritorialen Lizenzierungssystems angestrebt, das den Online-

Musikdiensten auch gerecht werden kann. Auch sollen die nationalen

Verwertungsgesellschaften zu mehr Transparenz verpflichtet werden und die interne

Organisation verbessert werden. Die rechtlichen Rahmenbedingungen, in denen sich die

internationale Musikwirtschaft bewegt, stehen also sicher vor spannenden Veränderungen.

Es bleibt zu hoffen, dass nicht nur Diensteanbieter, sondern auch die Nutzer, in den

nächsten Jahren von der Technologie rechtssicher profitieren können.

389

Für Simulcastingdienste besteht schon seit 2002 ein Simulcasting-Abkommen, das zurzeit 31 Länder

unterzeichnet haben, <ifpi.org/content/section_news/20021008b.html>. 390

Vorschlag für eine Richtlinie über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und verwandten

Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizenzen für die Online-Nutzung von Rechten an

Musikwerken im Binnenmarkt, KOM (2012) 372 endg.

Literaturverzeichnis: Monographien

121

Literaturverzeichnis

Monographien

Büchele, Urheberrecht im WWW (LexisNexis 2001)

Dittrich, UrhR5 (Manz 2007)

Dokalik, Musik-Urheberrecht (nwv 2007)

Haller, Music on demand (LexisNexis 2001)

Heine, Wahrnehmung von Online-Musikrechten durch Verwertungsgesellschaften im

Binnenmarkt (De Gruyter Recht 2008)

Huber, Internet-Tauschbörsen. Piraterie oder freie Werknutzung? (VWF 2006)

Kucsko, Geistiges Eigentum (Manz 2004)

Malcher, Personalisierte Webradios – Sendung oder Abruf? (Verlag Dr. Kovac 2011)

Passman, Alles, was Sie über das Musikbusiness wissen müssen2 (Schäffer-Poeschel

Verlag 2011)

Popp, Verwertungsgesellschaften (Manz 2001)

Röttgers, Mix, Burn & R.I.P. (Verlag Heinz Heise 2003)

Walter, Handbuch des österreichischen Urheberrechts (Medien und Recht 2008)

Sammelwerke

Dittrich/Hüttner (Hrsg), Das Recht der Verwertungsgesellschaften (Manz 2006)

Finscher (Hrsg), Die Musik in Geschichte und Gegenwart2 (Bärenreiter 1998)

Jaksch-Ratajcak/Stadler (Hrsg), Aktuelle Rechtsfragen der Internetnutzung (facultas 2011)

Löwenheim (Hrsg), Handbuch des Urheberrechts2 (Verlag C. H. Beck 2010).

Mayrhofer/Plöckinger (Hrsg), Aktuelles zum Internetrecht (proLibris 2006)

Moser/Scheuermann (Hrsg), Handbuch der Musikwirtschaft6 (Josef Keller Verlag 2003)

Sjurts (Hrsg), Gabler Lexikon Medienwirtschaft2 (Gabler 2011)

Wandtke (Hrsg), Urheberrecht (de Gruyter 2009)

Literaturverzeichnis: Beiträge in Sammelwerken

122

Wiebe (Hrsg), Internetrecht (Springer 2004)

Beiträge in Sammelwerken

Ballstaedt, Unterhaltungsmusik, in Finscher (Hrsg), Die Musik in Geschichte und

Gegenwart2, Sachteil Bd 9 (1998) 1186–1199

Böhle, U-Musik, in Sjurts (Hrsg), Gabler Lexikon Medienwirtschaft2 (2011) 616

Czychowski, § 68 Musikverlagsverträge, in Löwenheim (Hrsg), Handbuch des

Urheberrechts2 (2010)

Hüttner, Der Gesamtvertrag, in Dittrich/Hüttner (Hrsg), Das Recht der

Verwertungsgesellschaften (2006) 303

Kauert, 7. Kapitel – Technische Schutzmaßnahmen, in Wandtke (Hrsg), Urheberrecht

(2009) 273

Kössler, Die Vervielfältigung zum privaten Gebrauch im Zusammenhang mit der

Internetnutzung, in Jaksch-Ratajcak/Stadler (Hrsg), Aktuelle Rechtsfragen der

Internetnutzung (2011) 163

Mayrhofer, Technische Hintergründe für das rechtliche Handeln im Internet, in

Mayrhofer/Plöckinger (Hrsg), Aktuelles zum Internetrecht, 1

Neubauer, Technische Schutzmaßnahmen und Recht, in Wiebe (Hrsg), Internetrecht

(2004) 113

Neef/Blömer, Konvergenztechnologie und Musikverwertung, in Moser/Scheuermann

(Hrsg), Handbuch der Musikwirtschaft (2003), 106

Ulbricht, Digital Rights Management, in Moser/Scheuermann (Hrsg), Handbuch der

Musikwirtschaft (2003) 134.

Literaturverzeichnis: Aufsätze in Zeitschriften

123

Aufsätze in Zeitschriften

Berger, Urheberrechtliche Erschöpfungslehre und digitale Informationstechnologie, GRUR

2002, 198

Bortloff, GRUR Int 2003, 669

Büchele, Digitale Privatkopie und Kopierschutz, ecolex 2008, 651

Büchele, RdW 2005, 677

Burgstaller, Keine Erschöpfung des Verbreitungsrechtes beim Online-Vertrieb, lex:itec

2009 H 3, 18

Burgstaller, lexi:tec 2007, 1

Dalus, Der Download aus Filesharingbörsen, ecolex 2009, 1066

Dittrich, ecolex 1997, 367

Dittrich, ecolex 2002, 186

Dittrich, ÖSGRUM 33, 30

Enders, ZUM 2004, 593

Eustacchio, Raubkopien aus dem Internet, lex:itec 04/06, 26

Fiebinger, § 42 UrhG: Die magische Zahl 7 ist tot!, MR 1993, 43

Handig, ecolex 2005, 921

Handig, GRUR Int 2007, 206

Handig, ÖBl 2003/60, 212

Thiele/Laimer, ÖBl 2004/17, 52

Handig, Urheberrechtliche Erschöpfung von Downloads im World Wide Web, RdW 2003,

2.

Hodik, ÖSGRUM 2, 92

Mülleder, Streaming – eine rechtliche Einordnung, lex:itec 04/09, 24

Noll, MR 2003, 98

Noll, MR 2004, 400

Noll, ÖSGRUM 31, 22

Philapitsch, MR 2004, 111

Quoy, GRUR Int 1998, 273

Schanda, ecolex 1996, 105

Schwenzer, GRUR Int 2001, 722

Staudegger, jusIT 2008/27, 65



Judikaturverzeichnis: Festschriften

124

Stomper, RdW 2003, 368

Strasser, A&M Records v Napster. Eine Analyse vor dem Hintergrund des amerikanischen

Urheberrechts, MR 2001, 6

Thiele/Laimer, ÖBl 2004/17, 52

Walter, MR 1989, 6

Walter, MR 1995, 125

Walter, ÖSGRUM 17, 106

Festschriften

Österreichische Notariatskammer (Hrsg), Festschrift für Kurt Wagner (Manz 1987)

Tades, Danzl, Graninger (Hrsg), Festschrift für Robert Dittrich zum 75.Geburtstag (Manz

2000)

Beiträge in Festschriften

Dittrich, Urheberrechtsfragen in der täglichen Arbeit des Notariats, in Österreichische

Notariatskammer (Hrsg), FS Wagner (1987), 63

Graninger, Von Kunst und Kant zu Bit und Byte – Überlegungen zum urheberrechtlichen

Werkbegriff, in Tades/Danzl/Graninger (Hrsg), FS Dittrich (2000) 133

Medwenitsch/Schanda in Tades/Danzl/Graninger (Hrsg), FS Dittrich, 226

Vock, Gedanken zur digitalen Vervielfältigung, in Tades/Danzl/Graninger (Hrsg), FS

Dittrich (2000) 343

Kommentare

Dillenz/Gutman (Hrsg), UrhG & VerwGesG2 (Springer 2008)

Kucsko (Hrsg), urheber.recht2 (Manz 2008)

Ciresa/Büchele/Guggenbichler (Hrsg), UrhG (LexisNexis 2006)

Walter, Urheberrechtsgesetz 2006 (Medien und Recht 2007)

Judikaturverzeichnis

Judikatur des OGH

OGH 26.1.1993, 4 Ob 94/92 – Null-Nummer II

Judikaturverzeichnis: Judikatur des BGH

125

OGH 4.10.1994, 4 Ob 1091/94 – APA-Bildfunknetz

OGH 31.01.1995, 4 Ob 143/94 – Ludus tonalis – ÖBl 1995, 184

OGH 12.3.1996, 4 Ob 9/96 = MR 1996, 111 (Walter) = ÖBl 1996, 251 – Happy Birthday

II

OGH 17.03.1998, 4 Ob 80/98p – Figur auf einem Bein

OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody III – EvBl 1999/108 = GRUR-Int 1999,

968 = MMR 1999, 352 (Haller) = MR 1999, 94 (Walter) = ÖBl 2000, 86 = RdW 1999,

409

OGH 26.1.1999, 4 Ob 345/98h – Radio Melody III – ÖJZ 1999, 471 = ÖBl 2000, 86 =

RdW 1999, 409 = MR 1999, 94

OGH 23.05.2000, 4 Ob 134/00k – Postwurfsendung, MR 2000, 379 (Walter)

OGH 12.6.2001, 4 Ob127/01g – Medienprofessor – MR 2001, 304 = GRUR Int 2002, 341

= ZUM-RD 2002, 225

OGH 9.8.2006, 4 Ob 135/06s – Gruppe D – MR 2006, 387

OGH 21.11.2006, 4 Ob 178/06i – St. Stephan – ÖJZ 2007/44 = MR 2007, 84 (Walter)

OGH 22.1.2008, 4 Ob 194/07v, LimeWire

Judikatur des BGH

BGH 14.4.1978, I ZR 111/76 – Vervielfältigungsstücke

BGH 15.11.2012, I ZR 74112 – Morpheus

Judikatur des EuGH

EuGH 18.3.1980, Rs 62/79, GRUR Int 1980, 602 – Coditel I

EuGH 12.9.2006, C-479/04 (Laserdisken)

Sonstiges: Materialien

126

EuGH 16.07.2009, C-5/08 (Infopaq)

EuGH 4.10.2011, C-403/08, C-429/08 (Football Association Premier League)

EuGH 17.1.2012, C-302/10 (Infopaq 2)

EuGH 3.07.2012, C-128/11 (UsedSoft)

Sonstiges

AKM: Konsolidierte Version der Betriebsgenehmigung in der Fassung des Bescheids der

KommAustria, KOA 9.102/08-015 vom 30.6.2008 und des Bescheids des

Urheberrechtssenats, UrhRS 5/08-4 vom 29.10.2008

austromechana: AKM: Konsolidierte Version der Betriebsgenehmigung in der Fassung des

Bescheids der KommAustria, KOA 9.102/08-016 vom 30.6.2008

LSG: Konsolidierte Version der Betriebsgenehmigung in der Fassung des Bescheids der

KommAustria, KOA 9.102/08-016 vom 30.6.2008, der Berufungsvorentscheidung der

KommAustria, KOA 9.102/08-31 vom 14.8.2008 und des Berichtigungsbescheids der

KommAustria, KOA 9.102/08-36 vom 27.8.2008

EU-Kommission:

EK 8. 8. 2002, COMP/C2/38.014 - IFPI „Simulcasting“, ABl 2003 L 107/57

Vorschlag für eine Richtlinie über die kollektive Wahrnehmung von Urheber- und

verwandten Schutzrechten und die Vergabe von Mehrgebietslizenzen für die Online-

Nutzung von Rechten an Musikwerken im Binnenmarkt, KOM (2012) 372 endg.

Materialien

Bundesgesetz über das Urheberrecht an Werken der Literatur und der Kunst und über

verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz), BGBl I Nr 111/1936 idF 58/2010

Bundesgesetz über Verwertungsgesellschaften (Verwertungsgesellschaftengesetz 2006 –

VerwGesG 2006), BGBl I Nr 9/2006 idF 50/2010

Sonstiges: Unionsrecht

127

ErlRV 40 BlgNR XXII. GP, 9

Unionsrecht

Richtlinie 92/100/EWG des Rates vom 19. November 1992 zum Vermietrecht und

Verleihrecht sowie zu bestimmten dem Urheberrecht verwandten Schutzrechten im

Bereich des geistigen Eigentums ABl L 1992/346, 61

Richtlinie 2001/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22. Mai 2001 zur

Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte

in der Informationsgesellschaft, ABl L 2001/167, 10

Völkerrecht

Abkommen über handelsbezogene Aspekte der Rechte des geistigen Eigentums (TRIPS-

Abkommen), BGBl Nr 1/1995 Anhang 1C idF 1995/379

Internationales Abkommen über den Schutz der ausübenden Künstler, der Hersteller von

Tonträgern und der Sendeunternehmen vom 26. Oktober 1961 (Rom-Abkommen), von

Österreich ratifiziert am 12. Februar 1973 (BGBl Nr 413/1973)

Revidierte Berner Übereinkunft (Pariser Fassung) zum Schutze von Werken der Literatur

und Kunst vom 13. November 1908, idF BGBl Nr 319/1982

WIPO-Urheberrechtsvertrag (WCT) Genf (1996) BGBl III 22/2010

WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger (WPPT) Genf (1996) BGBl III 28/2010

Online-Ressourcen

<akm.at/Mitglieder/Interne_Regelwerke>

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Fragen_und_Antworten>

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo>

Sonstiges: Online-Ressourcen

128

<akm.at/Musiknutzer/Online-Nutzung/Tarifinfo>

<akm.at/Ueber_uns/Jahresberichte>

<amazon.de/gp/help/customer/display.html/?nodeId=200317390>

<apple.com/de/pr/library/2007/05/30Apple-Launches-iTunes-Plus.html>

<apple.com/legal/itunes/at/terms.html#SERVICE>

<arbitron.com/downloads/internet7.pdf>

<aume.at/rte/upload/audio_produktionen/tarife_audioproduktion.pdf>

<aume.at/rte/upload/mitglieder/wahrnehmungsvertrag.pdf>

<aupeo.at/nutzungsbedingungen>

<chip.de/artikel/Musik-Download-Die-besten-Portale-im-Test-5_39324054.html>

<chip.de/artikel/Musik-Download-Die-besten-Portale-im-Test-6_39324152.html>

<corporate.simfy.de/info/terms_of_use/?locale=de>

<creativecommons.org/licenses/>

<de.reuters.com/article/companiesNews/idDEBEE7AB06220111112>

<de.wikipedia.org/wiki/Bitrate>

<de.wikipedia.org/wiki/Broadcast>

<de.wikipedia.org/wiki/Multicast>

<de.wikipedia.org/wiki/Streaming_Media>

<de.wikipedia.org/wiki/Unicast>

<derstandard.at/1343744169999/Downloads-bekommen-wachsende-Bedeutung-fuer-

Musikindustrie>

<futurezone.at/produkte/12332-oesterreich-spotify-laesst-facebook-zwang-fallen.php>


129

<futurezone.at/produkte/14599-musik-dienst-rdio-startet-in-oesterreich.php>

<futurezone.at/produkte/14757-auch-amazon-will-musikabos-starten.php>

<futurezone.at/produkte/15134-internetradio-pandora-hat-200-millionen-user.php>

<gvl.de/pdf/betriebsvoraussetzungen-webcasting.pdf>

<heise.de/newsticker/meldung/Apple-Radiodienst-angeblich-ab-Sommer-1833569.html>

<heise.de/newsticker/meldung/Experten-fordern-mehr-Balance-im-Urheberrecht-

189702.html>

<heise.de/newsticker/meldung/Macworld-iTunes-Musik-wird-vom-Kopierschutz-befreit-

194183.html>.

<heise.de/newsticker/meldung/Musicload-will-DRM-loswerden-158433.html>

<heise.de/newsticker/meldung/Panasonic-uebernimmt-deutschen-Streamingdienst-Aupeo-

1837148.html>

<ifpi.org/content/library/dmr2011.pdf>

<ifpi.org/content/library/dmr2012.pdf>

<ifpi.org/content/section_resources/dmr2013.html>

<internet4jurists.at/urh-marken/faq_urh1a.htm#tausch>

<internet4jurists.at/urh-marken/faq_urh1a.htm#tausch>

<itwissen.info/definition/lexikon/Multicast-multicast.html>

<itwissen.info/definition/lexikon/Puffer-buffer.html>

<itwissen.info/definition/lexikon/Store-and-Forward-Verfahren-SF-store-and-

forward.html>

<itwissen.info/definition/lexikon/Streaming-Media-streaming-media.html>

<laquadrature.net/wiki/Studies_on_file_sharing_eng>


130

<lizenzshop.akm.co.at/Lizenzshop/>

<lsg.at/lsgvertrag.pdf>

<miz.org/artikel/DCN-Studie_2012.pdf>

<mp3-geschichte.de/de/vermarktung.html>

<musicaustria.at/sites/default/files/bilder/2010/banduebernahmevertrag2.pdf>

<musicaustria.at/sites/default/files/bilder/2010/kuenstlerexklusivvertrag_1.pdf>

<musicaustria.at/sites/default/files/bilder/dokumente/verlagsvertrag.pdf>

<musicload.de/hilfe/musik/dateiformatewmaundmp3.ml>

<musictrace.de/technologies/watermarking.de.htm>

<mycyberradio.com/de/service/faq/aufnehmen.html>

<netzpolitik.org/2013/studie-der-eu-kommission-urheberrechtsverletzungen-von-musik-

haben-positive-auswirkung-auf-kaufverhalten/>

<oecd.org/sti/ieconomy/34579763.pdf>

<pts.jrc.ec.europa.eu/publications/pub.cfm?id=6084>

<radio.at>

<radio.orf.at>

<radiotracker.de>

<rdio.com/legal/terms-of-service/>

<spiegel.de/netzwelt/spielzeug/umfrage-zukunft-der-musik-die-musikbranche-verdirbt-

sich-das-geschaeft-a-465090.html>.

<spotify.com/at/blog/archives/2011/11/15/hello-austria-spotify-here/>

<spotify.com/at/legal/end-user-agreement/>

Anhang: Abbildungsverzeichnis

131

<static.musicload-shop.de/file/agb_legal/at/agb_musicload_at.pdf>.

<stereo.de/index.php?id=628>

<users.ipfw.edu/reddpv01/mp3Genesis.pdf>

<vbk.at>

<verwges-aufsicht.justiz.gv.at>

<vipcc.at/files/32/Formular_LSG-

WNVertrag_f%C3%BCr_Interpreten,_weltweit,_7.3.2013.pdf>

<zdnet.de/39141369/musikindustrie-will-zahlreiche-online-radios-schliessen-lassen>

mediafire.com/download.php?b7d0pnatbcnt80n>

Anhang

Abbildungsverzeichnis

Abbildung 1: Die bei Online-Musikdiensten tangierten Verwertungsrechte, eigene

Darstellung

Abbildung 2: Gegenüberstellung der Begriffe „Tonträgerhersteller“, „Plattenfirma“,

„Label“, „wirtschaftlicher Produzent“ und „künstlerischer Produzent“, eigene Darstellung

Abbildung 3: Werknutzungsrechte Urheberberechtigte, eigene Darstellung

Abbildung 4: Werknutzungsrechte Leistungsschutzberechtigte, eigene Darstellung

Abbildung 5: Werknutzungsbewilligung von Online-Musikdienst an Nutzer, eigene

Darstellung

Abbildung 6: Veränderung der Wertschöpfungskette in der Musikbranche, Neef/Blömer,

Konvergenztechnologie und Musikverwertung, in Moser/Scheuermann (Hrsg), Handbuch

der Musikwirtschaft (2003) 105

Abbildung 7: Generation 0: Client –Server-Struktur, Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger,

Aktuelles zum Internetrecht, 1 (12)

Anhang: Abbildungsverzeichnis

132

Abbildung 8: Generation 1: Zentrale Suche – Dezentrale Daten, Mayrhofer in

Mayrhofer/Plöckinger, Aktuelles zum Internetrecht, 1 (13)

Abbildung 9: Generation 2: Dezentrale Suche, Mayrhofer in Mayrhofer/Plöckinger,

Aktuelles zum Internetrecht, 1 (14)

Abbildung 10: Broadcast, <de.wikipedia.org/wiki/Broadcast>

Abbildung 11: Multicast, <de.wikipedia.org/wiki/Multicast>

Abbildung 12: Unicast, <de.wikipedia.org/wiki/Unicast>

Abbildung 13: Rechteerwerb bei Download-Diensten, eigene Darstellung

Abbildung 14: Rechteerwerb bei Abo-Diensten, eigene Darstellung

Abbildung 15: Struktur legaler Tauschbörsen, eigene Darstellung

Abbildung 16: Rechteerwerb bei legalen Tauschbörsen, eigene Darstellung

Abbildung 17: Dreistufentest, eigene Darstellung

Abbildung 18: Rechteerwerb bei Simulcasting- und nicht-interaktiven Webcasting-

Diensten, eigene Darstellung

Abbildung 19: Rechteerwerb bei Webcasting-Diensten einschließlich persönlicher

Webradios, eigene Darstellung

Diplomarbeit - Musikwirtschaftsforschung | Blog zur ... zur Musik führte mich zudem zu einem...

Documents

Transcript of Diplomarbeit - Musikwirtschaftsforschung | Blog zur ... zur Musik führte mich zudem zu einem...