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|/|Guerilla RechtDu musst dich nicht an alles halten!

RA Dennis Sevriens aus Berlin spricht für die | brueckenschlaegerüber den Umgang mit Gesetzeskonflikten im Marketing.

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|/|Guerilla Recht- Seite 2 -

|/| Übersicht über den Inhalt

I.) Einleitung

II.) Rechtsgrundlagen für Guerillas

III.) Grenz- und Problemfälle

IV.) Gesetzeslücken gezielt schaffen und nutzen

V.) Erfolgreicher Umgang mit den Gesetzen

Zwischenfragen sind ausdrücklich erwünscht!


|/| Einleitung: Guerilla Recht - Was ist das eigentlich?

Guerilla Recht

Guerilla Recht (GR) zählt nach meinem Verständnis am ehesten zum Wettbewerbsrecht.

GR verstehe ich ähnlich wie das Recht der Neuen Medien oder das Internetrecht als ein „Oberrechtsgebiet“, das verschiedene klassische Rechtsgebiete eines Juristen umfasst.

Allerdings beschränken sich die nachfolgenden Ausführungen nicht nur auf auf das Wettbewerbsrecht.



Wettbewerb

Wettbewerb steht für Konkurrenz – ein Wort mit dem lateinischen Ursprung „concurerre“, was mit „“zusammenlaufen“ oder „sich auf einen Kampf einlassen“übersetzt werden kann.

Wettbewerb wird unter anderem durch Werbung bestimmt. Die vornehmliche Aufgabe des Wettbewerbsrechts ist es, lauteren von unlauteren Wettbewerb zu unterscheiden.



Werbung

Was versteht der Jurist eigentlich unter diesem Begriff?

Dem Wortlaut nach ist Werbung auf das altdeutsche Wort "hwerban" zurückzuführen. Das Wort "hwerban" kann mit "sich drehen; sich bewegen; sich umtun; bemühen" übersetzt werden.

Wer hier an einen Wirbel denkt, liegt genau richtig.

Werbung durch Wirbeln!

Viel Wirbel kann viel Aufmerksamkeit erregen.



Werbung

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einer Entscheidung zur Selbstbezeichnung eines Rechtsanwalts als "Strafverteidiger" den Begriff der Werbung in einer für Juristen typischen Weise definiert:

„Werbung ist ein Verhalten, das darauf angelegt ist, andere dafür zu gewinnen, die Leistung desjenigen, für den geworben wird, in Anspruch zu nehmen.“ ... „entscheidend ist vielmehr, ob das Verhalten nach der Verkehrsanschauung darauf angelegt ist, dieseWirkung zu erreichen. Die Umsatzförderung muss nicht der einzige Zweck des zu beurteilenden Verhaltens sein, sondern es mag auf andere Gründe mit zurückzuführen sein.“

(BGH, Beschluss v. 07.10.1991, AZ: AnwZ (B) 25/91)



Werbung

Werbung lässt sich also unterteilen in werbewirksames Verhalten und gezielter Werbung.

Gezielte Werbung ist nach der o.g. BGH-Entscheidung in Kurzfassung ein Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung darauf angelegt ist, andere für die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung zu gewinnen. Es kommt nicht auf eine direkte Umsatzförderung an. Ausreichend ist, wenn durch eine Werbemaßnahme die Aufmerksamkeit auf das beworbene Unternehmen erhöht wird.



Werbung

Von werbewirksamen Verhalten spricht man, soweit die Werbung, die einem bestimmten Verhalten zukommt, zum bloßen Nebeneffekt wird.

Beispiele dafür sind Einladungen zu Kunstausstellungen oder Konzerten in den Räumlichkeiten des Unternehmens. Aber auch die Gestaltung eines Briefkopfes oder einer Homepage ist lediglich werbewirksames Verhalten.



Guerilla

Schließlich sollte noch das Wort Guerilla in seiner ursprünglichen Bedeutung aus der Sicht des Juristen geklärt werden.

Das Wort Guerilla ist eine Verniedlichung des spanischen Wortes „guerra“, welches mit dem Wort „Krieg“ übersetzt werden kann. Das Wort Krieg wiederum hat seinen Ursprung im dem altdeutschen Wort „werra“, welches „Verwirrung“oder „Streit“bedeutet.

Deutlich werden die „kriegerischen Gemeinsamkeiten“ in der Bedeutung der Worte Konkurrenz und Guerilla.



Guerilla Werbung (GW)

GW kann aus der Sicht des Juristen demzufolge als wirbelnde und verwirrende Maßnahmen im Streit um die Vorherrschaft der Marktteilnehmer verstanden werden.

Im Idealfall mit dem Bemühen und der Prämisse, nicht gegen elementare bzw. kosmische Gesetze zu verstoßen.

Meist spielt auch das kleine Budget eine große Rolle bei GW.


|/| Rechtsgrundlagen

Gesetze

Als Guerilla Werber (GW) ist es wichtig zu wissen, nach welchen Bestimmungen sich die Zulässigkeit einer avisierten Werbemaßnahme bestimmt.

Im Folgenden werden die aus meiner Sicht wichtigsten Vorschriften aufgezeigt und erläutert.



Übersicht: Teil 1

- Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

- Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, auch als Kartellgesetz bezeichnet (GWB)

- Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (MarkenG)

- Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG)

- Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (KunstUrhG)



Übersicht: Teil 2

- Patentgesetz (PatG)

- Gebrauchsmustergesetz (GebrMG)

- Gesetz betreffend das Urheberrecht an Mustern und Modellen, auch als Geschmackmustergesetz bezeichnet (GeschmMG)

- Strafgesetzbuch (StGB)

- Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OwiG)

- Gesetz über Versammlungen und Aufzüge (VersammlG)



Übersicht: Teil 3

- Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und landesdatenschutzrechtliche Regelungen

Diese Aufstellung der Rechtsvorschriften erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und dient lediglich der Orientierung.


|/| Rechtsgrundlagen - UWG

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

In der dritten Juniwoche 2004 hat der Bundestag nun den Einspruch des Bundesrats gegen die UWG-Reform überstimmt. Damit kann das neue UWG noch in diesem Jahr in Kraft treten. Das UWG zeichnete sich in der Vergangenheit durch generalklauselartige Bestimmungen aus, die von den Gerichten stets im Wandel der Zeit auf den Einzelfall ausgelegt wurden. Auf diese Weise ist ein umfangreiches „Fall-Recht“ (angelsächsisch: case-law) entstanden. Der Gesetzgeber hat nun versucht, die einschlägigen Fälle der Vergangenheit zu normieren.

Ob dies gelungen ist, wird die Zukunft zeigen.

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Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb

Die folgenden Fallgruppen sollen verdeutlichen, wo die Grenzen der Zulässigkeit einer Werbemaßnahme liegen.

Man unterscheidet zwischen:

- unlauteren Beeinflussung des Kunden

- der Behinderung bestimmter Mitbewerber

- dem Vorsprung durch Rechtsbruch



Unlautere Beeinflussung des Kunden

- Irreführung des Kunden: Falsche Behauptungen, zum Beispiel über Eigenschaften des Unternehmens, über die Beschaffenheit der Ware oder Dienstleistung; Irreführung bei der Preisgestaltung u.v.m.

- Ausübung von Zwang: Psychologischer Kaufzwang durch Belästigen; exzessive Werbung, z.B. Vertreterbesuche; Werbung per Brief, eMail, Fax, Telefon, ICQ etc.



Unlautere Beeinflussung des Kunden

- Ausnutzung menschlicher Schwächen: Werbung mit Mitleid oder mit übertriebenen Geschenken; Werbung mit der Angst; Einsatz von Laienwerbung

Wer Laien als Werber einsetzt, die im Freundes- oder Bekanntenkreis werben, sollte folgendes bedenken:

Je stärker der Anreiz auf eine Prämie, desto größer ist die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung des Kunden.

Wenn der Laienwerber das eigene Prämieninteresse verschweigt, könnte er damit das Vertrauen des Umworbenen missbrauchen.



Behinderung bestimmter Mitbewerber

- Vernichtungswettbewerb: Preisdumping, also Verkauf unter Selbstkosten; Ausspannen von Kunden, z.B. durch Werbung vor dem Konkurrenzgeschäft; Gattungsdomains vorenthalten; Absatzbehinderung

- Bezugnehmende Werbung: vergleichende Werbung mittlerweile erlaubt und sogar ausdrücklich im Interesse des Verbrauchers

- Ausbeutung: Nachahmung; Ausnutzen fremder Geheimnisse



Vorsprung durch Rechtsbruch

Hierunter fallen Verstöße, die zumindest auch dem Schutz und der Aufrechterhaltung eines gerechten Leistungswettbewerbs zu dienen bestimmt sind.

Beispiele dafür sind: Verstoß gegen Informationspflichten, z.B. keine Widerrufsbelehrung etc.

Handelsbräuche, Standesauffassungen etc. können keinen wettbewerbsrechtlichen Schutzcharakter entfalten.


|/| Rechtsgrundlagen – Gewerbliche Schutzrechte

Schutzrechte

Hierunter fallen Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster, Markenrechte, Unternehmensbezeichnungen, Werktitel und schließlich hilfsweise alle urheberrechtlich geschützte Werke.

Im gewerblichen Bereich können nachgewiesene Schutz-rechtsverletzungen immense Schadensersatzforderungen und/oder Rechtsverfolgungskosten nach sich ziehen.

Es gilt demnach bereits im ersten Stadium der Planung zu prüfen, ob die Werbemaßnahme nicht Schutzrechte beeinträchtigt werden könnten.


|/| Rechtsgrundlagen – Gewerbliche Schutzrechte

Schutzrechte

Hier ist in zweierlei Hinsicht besondere Vorsicht angebracht.

Zum einen sollte der Auftraggeber der Werbemaßnahme keinesfalls in die Verlegenheit einer Auseinadersetzung mit einem Konkurrenten gebracht werden.

Zum anderen sollte der gewiefte GW daran denken, dass seine Idee und deren Umsetzung möglicherweise schutzfähig ist. Um zu verhindern, dass Konkurrenten die geniale Methode abkupfern, sollte man die Erlangung eines Schutzrechtes in Erwägung ziehen.

Gerade hier wird nach meinen Erfahrungen oft an der falschen Stelle gespart.


|/| Rechtsgrundlagen – Versammlungsgesetz

Versammlungen und Demonstrationen

„Jedermann hat das Recht, öffentliche Versammlungen und Aufzüge zu veranstalten und an solchen Veranstaltungen teilzunehmen“, so § 1 VersammlG.

Das Versammlungsgesetz unterscheidet zwischen Versammlungen in geschlossen Räumen und solchen, die unter freiem Himmel stattfinden.

Versammlungen in geschlossenen Räumen können nur im Einzelfall unter ganz engen Voraussetzungen verboten werden.


|/| Rechtsgrundlagen – Versammlungsgesetz

Versammlungen und Demonstrationen

Wer die Absicht hegt, „eine öffentliche Versammlung unter freiem Himmel oder einen Aufzug zu veranstalten, hat dies spätestens 48 Stunden vor der Bekanntgabe der zuständigen Behörde unter Angabe des Gegenstandes der Versammlung oder des Aufzuges anzumelden“, so § 14 VersammlG.

Dagegen, eine Versammlung zu Werbezwecken zu nutzen, ist nichts einzuwenden, solange keine weiteren Aspekte hinzutreten, die das Verhalten als unlauter qualifizieren.


|/| Rechtsgrundlagen – Strafgesetzbuch und OWiG

Strafgesetzbuch

- § 86 StGB: Verbreiten von Propagandamitteln verboten

- § 113 StGB: Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte

- § 123 StGB: Hausfriedensbruch

- § 166a StGB: Störung einer Bestattungsfeier

- §§ 185 ff. StGB: Beleidigung, Üble Nachrede sowie Verleumdung

- § 201a StGB: Unbefugtes Herstellen von Bildaufnahmen (Paparazzi)


|/| Rechtsgrundlagen – Strafgesetzbuch und OWiG

Strafgesetzbuch

- § 303 StGB: Sachbeschädigung

- § 324 StGB: Umweltdelikte. Leider erzeugt Werbung oftmals viel Müll. Daher sollten Reste einer Kampagne nicht leichtfertig entsorgt werden.

Schließlich bleibt dem Staatsanwalt als so genannter Auffangtatbestand § 118 OWiG, der das Belästigen der Allgemeinheit als Ordnungswidrigkeit qualifiziert.


|/| Rechtsgrundlagen – Datenschutz

Datenschutzgesetze

Die teilweise sehr komplizierten Regelungen finden ihre Grundlage in dem BDSG. Daneben existieren zahlreiche von Bundesland zu Bundesland geringfügig abweichende landesschutzrechtliche Regelungen, die aber weitgehend dem BDSG entsprechen. Das Gesetz gilt für die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten.

Hier gilt der Grundsatz:

Alles was nicht ausdrücklich erlaubt ist, ist verboten!


|/| Rechtsgrundlagen – Datenschutz

Datenschutzgesetze

Stark vereinfacht dargestellt, gelangt man zu dem Ergebnis, dass die Speicherung von Daten mit Zustimmung des Betroffenen stets erlaubt ist.

Zusätzlich ist die Speicherung von Daten erlaubt, soweit „die zu erfüllende Verwaltungsaufgabe ihrer Art nach oder der Geschäftszweck eine Erhebung bei anderen Personen oder Stellen erforderlich macht oder die Erhebung beim Betroffenen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde und keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass überwiegende schutzwürdige Interessen des Betroffenen beeinträchtigt werden“, heißt es in § 4 Abs. 2 Ziff. 2a BDSG.


|/| Rechtsgrundlagen – Besondere Vorschriften

Bestimmte Berufsgruppen

Bestimmte Berufsgruppen, wie Apotheker, Ärzte, Architekten, Notare, Patentanwälte, Rechtsanwälte oder Steuerberater unterliegen im Bereich der Werbung eigenen Gesetzmäßigkeiten.

Die Vereinbarkeit von Werbemaßnahmen mit dem Standesrecht der jeweiligen Berufsgruppe ist vorab zu klären.


|/| Rechtsgrundlagen – Besondere Vorschriften

Sondervorschriften

Exemplarisch werden folgende einschlägigen Gesetze erwähnt:

- Bundesnotarordnung (BNotO)

- Bundesrechtsanwaltsordnung (BORA)

- Berufsordnung der Bundesteuerberaterkammer (BOStB)

- Musterberufsordnung für Heilberufe (MBO)

Für diese Berufgruppen ist noch zu beachten, dass sich die Regelungen von Bundesland zu Bundesland unterscheiden.


|/| Grenz- und Problemfälle

Beispiele aus Theorie und Praxis

An dieser Stelle versuche ich, durch Beispielsfälle, seien es fiktive oder echte Fälle, aufzuzeigen, wo die rechtlichen Grenzen des GW liegen.



Domain Grabbing bzw. Domain Hijacking

Allein durch die Registrierung einer Domain wird regelmäßig noch kein Schutzrecht verletzt. Das Vorenthalten einer Domain über einen längeren Zeitraum muss der Betroffene allerdings nicht hinnehmen.

Ganz klar ist mittlerweile , dass auch Gattungsbegriffe zulässig sind, soweit dadurch nicht andere Mitbewerber vom Markt völlig ausgeschlossen werden bzw. keine unzulässige Kanalisierung der Kundenströme stattfindet.

Wer also neue Gattungen erfindet, sollte sogleich die entsprechende Domain registrieren.



Google RankSPAM

RankSPAM, eine Wortschöpfung meinerseits, steht für das unzulässige Pushen des Rankings einer Homepage auf den Seiten eines Suchmaschinenbetreibers.

Durch so genanntes Doorway-Paging wird Google(stellvertretend für alle Suchmaschinen im Internet) vorgespiegelt, es handele sich um eine Seite, auf die häufig verwiesen wird (sehr strittig!).

Unzulässig wäre es allerdings, durch die manipulierte Erzeugung von Traffic (TrafficSPAM) das Ranking in der Suchmaschine zu erhöhen. Google bemisst den Wert einer Seite u.a. anhand des Traffics, der über diese Seite entsteht.



Google ClickSPAM

ClickSPAM setzt voraus, dass eine Person die online Werbung seines Konkurrenten mittels eines automatisierten Skriptes aufruft und dadurch bewusst hohe Werbekosten verursacht.

Sehr problematisch, z.B. bei Google AdWords und GoogleAdSense.

Dieses Verhalten ist eindeutig unzulässig im Sinne des § 1 UWG – man kann hier sogar von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) sprechen.



Web Blogs & „Redaktionelle Links“

Für einen Blog im Web gibt es hinsichtlich der Informationspflichten keine Besonderheiten. In der Regel unterliegen Blog Betreiber dem Mediendienste Staatsvertrag (MDStV). Kommt es zu einer Vermischung des redaktionellen Teils mit gewerblichen Angeboten, gilt natürlich auch das Teledienstegesetz (TDG).

Wer leichtfertig wirbt, indem er nur zur Tarnung seine Meinung kundtut, um durch das Setzen eines Links im Beitrag für einen Dritten zu werben, könnte eine unzulässige redaktionelle Empfehlung abgeben. Gemäß § 7 Abs. 1 Ziff. 1 TDG muss kommerzielle Kommunikation für den Verbraucher stets klar und deutlich erkennbar sein.



BankSPAM

Unter BankSPAM verstehe ich Werbung auf dem Kontoauszug. Die meisten Banken lassen mittlerweile bis zu 96 (4 x 27) Zeichen im Vermerk einer Überweisung zu. Da bleibt neben den „Pflichtangaben“ genug Platz für die Mitteilung einer Internet Domain, eines Markennamens, einer Unternehmensbezeichnung u.v.m.

Es wäre m.E. durchaus legitim, Kunden allein mit dem Versprechen zu locken, sich ähnlich wie zu einem Newsletter mit einer Bankverbindung anzumelden, damit in Zukunft kleinere Beträge mit BankSPAM überwiesen würden.



GeldSPAM

Die Werbeagentur "GoMoney" sorgte im Herbst letzten Jahres in den USA für Furore durch Werbung für den TV-Sender "USA Network" mit "Post-It" ähnlichen Aufklebern auf US-Dollarnoten.

Da die Bundesbank bzw. die Europäische Zentralbank Eigentümer der Geldscheine und Münzen bleibt, haben die Banken als Eigentümer gemäß § 1004 Abs. 1 BGB Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche gegen den Störer, soweit das Bekleben von Geldscheinen oder Münzen als eine widerrechtliche Beeinträchtigung des Eigentums angesehen würde.



Kunst als Bindemittel

Die Verbreitung von Werbung durch ein Kunstwerk kann nur verhindert werden, wenn in Grundrechte Dritter eingegriffen wird. Denn der deutsche Bürger hat auch ein Grundrecht auf unbeeinflusste Entwicklung der Persönlichkeit, hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfG) in seiner Entscheidung zu Willy Bogners Werbespielfilm „Feuer, Eis & Dynamit“entschieden.

Kunst ist ein sehr interessantes Mittel für GW, was das nachfolgende Bild verdeutlicht.



Kunst als Bindemittel

Sobald das Verbot der Werbung für Zigaretten in der Europäischen Union (EU) in Kraft tritt, stellt sich die Frage, wie Werbung für Zigaretten mittels Kunst im Sinne des nebenstehenden Kunst-werkes zu beurteilen ist.



Demonstrationen & Versammlungen

Beispiele für Versammlungen, die ganz oder nur teilweise zu Werbezwecken genutzt wurden, sind zahlreich vorhanden.

- Love Parade: Anfangs eine Demo für Friede, Freude und Eierkuchen diente der Werbung elektronischer Musik

- ETAP Hotel: Eine Demo einiger Mitarbeitern von ETAP auf dem Gänsemarkt in Hamburg sollte Menschen auf den Unsinn teurer Hotelzimmer aufmerksam machen



Demonstrationen & Versammlungen

- VOBIS: Der Computerhersteller nutzte den Wahlkampf 1998 geschickt, indem regelmäßig in der Nähe von Wahlkampfveranstaltungen Werbung in wahlkampfähnlicher Art unter dem Motto, „Mehr Leistung, Mehr Arbeitsspeicher, mehr RAM“ betrieben wurde; die Medien rissen sich förmlich danach, Bilder von VOBIS einzufangen und bundesweit zu verbreiten


|/| Gesetzeslücken gezielt schaffen

Gesetzeslücken

Hier sei zunächst daran erinnert, dass Recht und Ordnung, also die Ethik eines gesellschaftlichen Verbundes (z,B. Bundesrepublik Deutschland) einem ständigen Wertewandel unterliegen.

Es gilt also ein Gefühl dafür zu entwickeln, Verbote zu erkennen, die in Zukunft keine rechtliche Wirkung mehr entfalten und aufgehoben werden könnten.

Es sollte allerdings auch beachtet werden, dass Maßnahmen, die zwar nicht ausdrücklich verboten sind, dennoch nicht erlaubt sein könnten.



Gewaltenteilung

Man unterscheidet drei Gewalten in unserem Staat:

Gesetzgebung (Legislative), Rechtsprechung (Judikative) und Verwaltung (Exekutive).

Der Bundestag, teilweise gemeinsam mit dem Bundesrat, beschließt die Gesetze auf Bundesebene.

Gesetze können niemals alle in Betracht kommende Einzelfälle regeln. Deshalb hat der Gesetzgeber durch die Einführung von Generalklauseln und unbestimmter Rechtsbegriffe die Verantwortung für den Einzelfall auf die Gerichte abgewälzt.



Rechtsprechung

Die Gerichte in wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten haben, von einigen Ausreißern abgesehen, im Laufe der Jahre ein sehr gutes Gespür dafür entwickelt, zwischen unlauteren und lauteren Werbemaßnahmen zu unterscheiden.

Dazu wurden Dutzende Fallgruppen erarbeitet, die niemals abschließend aufgezählt werden können, da tägliche neue Problematiken aufkommen.

Es geht meist um Moral und Ethik. Vor den Gerichten kann der GW ggf. mit seinem Anwalt durch Überzeugungsarbeit, einen Gesinnungswandel bewirken.


|/| Erfolgreicher Umgang mit den Gesetzen

Anwendung

Der erfolgreiche Umgang mit Gesetzen und die richtige Anwendung von Vorschriften setzt ein umfangreiches Wissen der materiell-rechtlichen in Erwägung zu ziehenden Gesetze voraus.

Hinzu kommt noch, dass auch der Anwender ein gutes Gespür für zu erwartende Trends haben sollte.


|/| Erfolgreicher Umgang mit den Gesetzen

Rechtsberatung

Sofern hier Unsicherheiten bestehen und/oder es um hohe finanzielle Werte geht, sollte bereits im Planungsstadium der avisierten Werbemaßnahme fachkundigen Rat einholen.

Für eine Beratung müssen keine immens hohe Kosten entstehen. Es empfiehlt sich vorab, mit dem Berater über das Honorar zu sprechen und insbesondere bei der Beratung durch einen Anwalt, auf die Möglichkeiten einer Erstberatung hinzuweisen. Eine Erstberatung kann maximal 180 EUR kosten.

Ab dem 1. Juli nach Inkrafttreten des Rechtsanwalts-vergütungsgesetz (RVG) sind es 190 EUR zzgl. Steuer.


|/| Ende der Veranstaltung

Vielen Dank für die Aufmerksamkeit !!!

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Dennis Sevriens aus Berlin steht in Zusammenarbeit mit

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für Rechtsberatungen im Wettbewerbsrecht, insbesondere zum

Recht der Guerilla Werbungzur Verfügung.

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