EF-Z [EF KURZ GESAGT]

( ;eht man von l' inem Kodizill aus, kommt es zur gesetzl Erbfölge, hei einem Testamrnt zu r gewillkürten. Der Kreis der Erben deckt sich ,.war in beiden Fällen mit den gesctzl, wobei den Anteil des Ausgeschlossenen der Niichstberufene erhält."! In den weiteren Rechtsfolgen bestehen aber doch Unterschiede. So greift nach /(ra/ik die „wahre" ge~etzl Erbfolge ein, wenn alle eingesetzten Er­ben ausschlagen, vorvcrs torben oder erbunwürdig sind, sodass der Ausgeschlossene dennoch als gesetzl Erbe zum Zug kommt.71

Die Diskussion über die recht( Einordnung des negativen Tes­taments scheint dun:h d,1s ErbRÄG 2015 beendet zu ~ein, mit dem der „altertümliche Begriff'NI des Kodizills entfällt. § 552 Abs 2 ABGB nF unterscheidet daher nur mehr zw einem Testament und einer sonstigen letztwilligen Verfügung. Für Ersteres kommt es nicht mehr darauf an, dass „ein Erbe eingesetzt wird", vielmehr wird das Testament wesentlich weiter als „Verfügung über die Erbfolge" definiert. Nach dem Wortlaut kann man daher auch das sog negative Testament als Testament und nicht bloß als sons­tige letztwillige Verfügung bezeichnen.91 Damit stellt sich die Frage, ob diese Einordnung notwendig jene Rechtsfolge nach sich zieht, die Krn/ik schon für die alte Rechtslage vertreten hat, dass also die verbleibenden gesetzl Erben letztwillig berufen sind und es nicht zur gcsctzl Erbfolge kommt. Auch nach der neuen Rechts­lage ist dieser Schluss aber nicht zwingend. § 552 Abs 2 ABGB nF hat nur den Begriff des Testaments erweitert, indem es nicht mehr notwendig auf die Einsetzung eines Erben ankommt, sondern jede letztwillige Verfügung erfasst ist, die sich auf die Erbfolge aus­wirkt. Dazu zählt nunmehr auch, wenn einer oder mehrere gesetzl Erben von der Erbfolge ausgeschlossen werden. Das bedeutet aber nicht, dass der Erb! die verbleibenden gesetzt Erben letztwillig be­rufen hat, sodass der Ausgeschlossene im Wege der subsidiär ein­greifenden gesetzl Erbfolge erst recht wieder zum Zug käme. Da­mit würde er nämlich auch das außerordentliche Erbrecht eines Legatars nach § 726 ABGB aF/§ 749 ABGB nF verhindern, was aber nicht dem Willen des Erbl entsprechen wird, der dem Legatar etwas zugewendet hat, während der ausgeschlossene Erbe gerade nichts erhalten soll. Wenn es hingegen von vornherein zur gesetzt Erbfolge kommt, wird der ausgeschlossene Erbe so behandelt, als wäre er nicht vorhanden. Daher erbt in Ermangelung anderer ge­sctzl Erben der Legatar. Ob es zum Heimfall kommt, wenn es kci-

ncn Legatar gibt, 1111 ist eine Frage der Auslegung der letztwilligen Verfügung. Entscheidend ist, ob der Erbl den ausgeschlossenen Erben auch gegenüber dem Staat benachteiligen wollte oder nicht.

Die Umdcutung des negativen Testaments in ein positives zu ­gunsten der verbleibenden gcsetzl Erben hiitte weiters Konsequen ­zen, wenn einer von ihnen den Erhanl'all nicht erlebt: Da gcwill­ki.irte Erbfolge vorliige, kiime es gem § 560 ABG B zur Anwachsung und nicht zur Repr:iscntation nach §§ 733 ff ABGB. 111 Aus das wird aber rcgclmiißig nicht dem Willen des Erblassers entspre­chen, der die gesetzliche Erbfolge nicht als solche, sondern nur einen Erben ausschliel~en wollte. lll

Das negative Testament begünstigt jene, die den Anteil des aus­geschlossenen Erben erhalten, sodass sich die Frage der Anwen­dung des§ 594 ABGB aF/§ 588 ABGB nF stellt. Zur V eranschau­lichung kann folgender Fall dienen: Der Erbl hat vier Kinder, drei Töchter und einen Sohn. Da dessen Lebenswandel nicht den Vor­stellungen des Erb! entspricht, errichtet er eine frcmdlüindige letztwillige Verfügung, in der er den Sohn vom Erbrecht aus­schlieGt. Zeugen sind die drei erb! Töchter. Die Antwort fallt jenen leicht, die von einer letztwilligen Berufung der Töchter ausgehen: Diese sind schon nach dem Wortlaut der Bestimmung keine fähi­gen Zeugen, weil ihnen letztwillig etwas zugewendet wird.1.11 „Be­günstigter" iSd § 594 ABGB aF/§ 588 ABGB nF ist aber nicht nur der eingesetzte Erbe oder der Legatar, sondern jeder, dem durch die letztwillige Zuwendung ein Vorteil oder eine Machtstellung eingeräumt wird. 111 Daher sind auch die gesetzt Erben, die durch den Ausschluss eines von ihnen profitieren, keine fähigen Zeugen des negativen Testaments.

Constanze Fischer-Czermak

6) Kra/,/c, Erbrecht 203; Weiß/Ukar-Peer in Ferrwi/Li/car-Peer, Erbrm:hl 107!. 7) Kra/ik, Erbreclll 203. 8) So die Malenalien: RV 688 BlgNR 25. GP 7 9) So Barth!Pesendorfer, Erbrechlsmlorm 201 5 (2015) 15.

10) So Weiß in Klang' III 21 2. 11) Vgl 1 Ob 600/89 SZ 62/ 131 = JBI 1990, 51. 12) Vgl 1 Ob G00/89 SZ 62/ 131 = .1131HJ80, 5 1 13) Kra/ik, E1llrect1t 20..1. 1'1) 1<1.1/ik, E11Jrecl 1I 1 •13.

Steuerlich abziehbare Ausgaben und Steuergutschriften im Unterhaltsrecht .-.- - ..,,... ........ ,...

Die derzeitige Rechtsprechung Es gibt etliche Au\gabcn des UhPtl, die &tcucrlich als abzug~fahig anerkannt werden, bspw Kirchenbeiträge (bis € ,-100,- I§ 18 Abs 1 Z 5 EStG 19881} oder fre igebige Zuwendungen (,,Spenden") an begünstigte Einrichtungen (§ 18 Abs 1 Z 7 EStG 1988), Gewerk­schaftsbeiträge (§ 18 Abs 1 Z 5 EStG 1988), Nachkauf von Pcn­sionsvcrsichcrung~zcitcn (~ 18 Abs 3 Z 1 a EStG 1988), Wohn­raum~chaffung (§ 18 Ab& 1 Z 3 EStG 1988) oder Aufwendungen fü r eine Krankenzusatz- oder Unfallversicherung (auch) für seine Kinder(~ 18 Abs 3 Z I EStG 1988). Diese Ausgaben haben ver­minderte Stcucrbcla~tungcn oder Steucrgutschritlcn zur Folge. Bei Ermittlung der UBGr dc1. UhPfl wird nur die tatsächliche Steucr­la~t1 l berücksichtigt bzw erhöhen Steucrgutschriften21 die UBGr.

Eigene Meinung Tat \:ichlich wäre es angebracht, auch idZ die bereits bestehende R~p ,um verlustbringenden Nebenerwerb heranzuziehen:

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Steuergutschriften aus Verlustgeschäften werden nicht in die UBGr eingerechnet, wenn die Verluste nicht berücksichtigt wer­den. In diesem Fall sind die Steuergut~cluiften auch nicht über die Privatentnahmen einrechenbar. 1 Die oben dargestellten Ausgaben würden quasi als Verlustgeschäfte betrachtet. Dabei scheint sich der OGH in der Frage der UhAb~etzbeträgc der Kritik in der Lit I zu öffnen.' ' uzw dahingehend, dass die Steuergutschriften, die &ich aus UhAbsetzbeträgcn ergeben, 11ic/rt die UBGr crhöhen.'1

1) 7 0!132110111: vyl auchEF 1?2.ßß,I , 107. lHJ. 2) EF 133. 7~6. l 29.9U7, 126.2136. Sie sincl aul zwölf Monato aufzulrnlon (2 011 22'.l/

98 b ; EF 113.:llll). 3) 2 On 9 1101 y EF 95.547. 4) Te.vs, l:F·Z 2010/ 12 (Enlsche,dun,Jsanmorkunq); ders, Unterhalt kormkl berech­

nen' (2014) 1091: ihm nun folgend Gitsc/1//mlPr, Untertiahbrechl' (~!01 5) Rz 284. 5) Die E 3 Ob 100/ 15 1. scheinl dies für plauStbel LU hdllen, unter Hinweis auf d ie l .il (s

FN 4). /,llerclings meint cler OGH in i:Jer [ 3 Ob 100 1 'i, ddbh i111 Hint,hck auf man ­golm.Jns Vort1nngen rJiese Problematik ruchl LU onl~r.hP r1en sei.

6) lclS mu I auch Kolmm;c/1, Zak. 201 5164b.

r- (2016] 4

Es erschiene nun angemessen, nicht anerkannte Ausgaben wie bisher - nicht aus der UBGr .n1s1.uscheiden, aber - ande1 :. als bisher - die sich daraus ergebenden steuerlichen Mindcrbclas tungen ebenso zu vcrnachliissigen. Beispiel: Der UhPfl macht Kir chcnbeitr1ige von 400,- geltend. Dadurch vermindert sich seine Steuerlast (je nach Grenzsleuersatz um € 100,- - € 220,- !bspw 42% Gren7-~teuersalz; tfOOx 0,'1 2 = 168 verminderte Steuer!). Diese Steuere1 sparn is wiire zur tatsiichhchen Steuerlast hinzuzurechnen und somit diese fiktiv c, höhte Steuerlast von der UßGr abwzic­hen. 1 m Endergebnis würden solche Ausgaben daher uhrechtl neutrali siert ( weder uhverm inderncl noch uhcrhöhcnd berück­sichtigt).

Leistet der UhPfl solche ßeitr;ige (Ausgaben) nicht, wird die volle Steuer abgezogen. Le istet er solche Ausgaben , sind diese nicht anzuerkennen, aber die Steuerersparnis aus der UBGr wird herausgcrechnet.

Entgegen einer bisweilen vertretenen Meinung71 benötigt man für die Herausrcchnung der Steuerersparnisse auch kein SVGut­achten, sondern muss nur mit einer einfachen Multiplikation die Ausgabe mit dem Grenzsteuersatz multiplizieren.

Die Rsp vernachlässigt derartige Fragen häufig mit dem Argu­ment, dass Uh bemessen, aber nicht berechnet wird. Wendet man diese Überlegung allerdings auf mehrere Positionen an, können sich die Differenzen schnell auf€ 20,- mehr oder weniger Uh summieren, was mit dem Grundsatz „Bemessung, aber nicht Be­rechnung" mE nicht mehr zu rechtfertigen ist.

Entgegen der Auffassung der Rsp wird eben nicht das „frei ver­fügbare" Einkommen erhöht, vielmehr muss man die Ausgaben tätigen, um die Steuergutschrift zu erhalten. Dh, der Gesetzgeber fördert über das Steuerrecht ganz gezielt gewi:,se Ausgaben un<l Vorsorgemaßnahmen. Wirtschaftlich gesehen werden damit diese (nicht abziehbaren) Aufwendungen durch die Steuergutschriften verbilligt, nicht aber das freie Nettoeinkommen erhöht.

Diese Überlegungen lassen sich etwa auch bei Steuerersparnis­sen zeigen, die auf dem pauschalen Freibetrag für d ie eigene Be­hinderung beruhen. Soll das Kind wirklich mehr Uh erhalten, weil der UhPfl behindert ist und entsprechende Aufwendungen hat?81

Oder vermindert die Steuergutschrift nur die uhwirksamen krank­heitsbedingen Mehraufwendungen?'»

Ein besonders ab1.urdes Beispiel liegt vor, wenn der UhPfl eine Krankenzusatz- oder Unfallversicherung (auch) für seine uhber Kinder abschließt ( § 18 Abs 3 Z I EStG 1988) und für diese Auf­wendungen anteilig eine Steuergutschrift erhält. Nach der derzei­tigen Praxis werden die Ausgaben durchgehend nicht die UBGr mindernd anerkannt, aber die Steuerersparnis 1111terhaltscrliöhc11d verwendet. 11ll Das kann selbst dem perfekten „bonus pater f; mi­lias" die Laune nachhaltig verhageln und ihn veranlassen, von sol ­chen Vorsorgemaßnahmen (zugunsten der Kinder]) Abstand zu nehmen.

[2016] '1

[EF KURZ GESAGT]

Der UhPfl kann mit Sicherheit auf solche Ausgaben nicht an gespannt werden, weshalb die UhBcr auch nichl einen Euro meh r Uh bekommen, wenn der UhPfl diese Ausgaben in Zukunft nicht (mehr) tfü 1gt.

Prozessuales Vorgehen In der E 3 Ob 100/1 z11 l relativiert der OGH den Untersuchungs­grundsatz. des § 16 AußStrG (außerdem) in Bezug auf die recht) Relevanz. von Einkommensbestandteilen für die UBGr deutlich . Der UhPfl sei - so der OGH - behauptungs- und beweispflichtig dafür, dass Einkommensteile bzw die Steuerersparnis aus nicht abziehbaren Belastungen nicht in die UßGr einzurechnen sind.

Der Untersuchungsgrundsat7. des § 16 AußStrG verlangt, dass das Gericht von Amts wegen dafür zu sorgen hat, dass alle fü r seine Entscheidung maßgebenden Tatsachen aufgekfä rt werden und dass sämtliche Hinweise auf solche Tatsachen zu berücksich­tigen sind. Damit greift der Untersuchungsgrundsatz mE auch dann, wenn sich aus dem Akt Hinweise auf die zu untersuchende Problematik ergeben wie etwa UhAbsetzbeträge, Pendlerpauschale (Hinweis auf zu berücksichtigende Fahrtkosten), pauschale Ab­setzbeträge wegen eigener Behinderung, Steuergutschriften für verlustbringenden Nebenerwerb, Steuerersparnis wegen geleiste­ter Kirchenbeiträge(§ 18 Abs I Z 5 EStG 1988), Steuerersparnis wegen geleisteter Gewerkschaftsbeiträge (§ 18 Abs I Z 5 EStG 1988), Nachkauf von Pensionsversicherungszeiten (§ 18 Abs 3 Z l a EStG 1988), Wohnraumschaffung (§ 18 Abs I Z 3 EStG 1988) oder freigebige Zuwendungen an begünstigte Einrichtungen (§ 18 Abs I Z 7 EStG 1988) uvm.

Der OGH fordert hingegen in der E 3 Ob I00/15z, dass bereits in erster Instanz ein recht) Vorbringen zu diesen Sachverhalten zu erstatten ist. Daraus folgt, dass grds für jede einzelne Einkom­mensposition ein Vorbringen zur Einrechnung oder Herausrech­nung derselben zu erstatten ist, 11> worauf in der Praxis hiiufig nicht ausreichend Bedacht genommen wird.

Wenn - wie es häufig geschieht - der UhPfl oder der UhBer kein entsprechendes Vorbringen erstattet hat, muss im Rek im Hinblick auf die E 3 Ob 100/15 eine wesentliche Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht werden, mit der Begründung, <lass die - unvertretene - Partei in erster Instanz nicht zu einem entsprechenden Vorbringen angeleitet wurde.

Günter Tews"

7) E1wa LG Innsbruck 53 R 138/14d. 8) Ohne Nachweis von la1sächlichen bel1inderunysbeding1en Autwnndtmnrn1 konun1

ns solhslvorn1iindlich zur E1nrechnun(I dm Slouorgtn schrift . 9) 4 Ob !:I!' 111; 9 Ob 56112v. EF 138.207, 133.903, 130.13,,.

10) Allgrnm, n r ~ 138.015; 2 Ob 223/98b. 11 ) Smho U· Z 201Gfi•1 u1 diesem Holl. 1 ?) nies wird allerdings nicht immer sl rikl <furc;hgehallen. So wrmfnn n1wn Diiilnn pr.ik

fisch 1mmm von Arn1s wenen t u 50% (beim MonalsloluJLnllul) herm1s11rnnc;hmll odm (hrnrn J.ihreslohnze11el) huJLuyemchnel.

1 :l) .Junsf, L,n,.

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