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URTEIL DES GERICHTS (Neunte Kammer)

14. Dezember 2017(*)

„Unionsmarke – Nichtigkeitsverfahren – Unionswortmarke BET 365 – Absolutes Eintragungshindernis – Durch Benutzungerworbene Unterscheidungskraft – Beweis – Benutzung der Marke für mehrere Zwecke – Art. 7 Abs. 3 und Art. 52 Abs. 2 der

Verordnung (EG) Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 3 und Art. 59 Abs. 2 der Verordnung [EU] 2017/1001)“

In der Rechtssache T‑304/16

bet365 Group Ltd mit Sitz in Stoke-on-Trent (Vereinigtes Königreich), Prozessbevollmächtigte: S. Malynicz, QC, sowieR. Black und J. Bickle, Solicitors,

Klägerin,

gegen

Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO), vertreten durch S. Hanne als Bevollmächtigten,

Beklagter,

anderer Beteiligter im Verfahren vor der Beschwerdekammer des EUIPO und Streithelfer vor dem Gericht:

Robert Hansen, wohnhaft in München (Deutschland), Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt M. Pütz-Poulalion,

betreffend eine Klage gegen die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des EUIPO vom 21. März 2016 (SacheR 3243/2014‑5) zu einem Nichtigkeitsverfahren zwischen Herrn Hansen und der bet365 Group

erlässt

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten S. Gervasoni sowie der Richter L. Madise (Berichterstatter) und R. da Silva Passos,

Kanzler: I. Dragan, Verwaltungsrat,

aufgrund der am 15. Juni 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klageschrift,

aufgrund der am 12. August 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des EUIPO,

aufgrund der am 7. September 2016 bei der Kanzlei des Gerichts eingegangenen Klagebeantwortung des Streithelfers,

auf die mündliche Verhandlung vom 17. Mai 2017

folgendes

Urteil

Vorgeschichte des Rechtsstreits

1 Am 23. Mai 2007 meldete die Klägerin, die bet365 Group Ltd, nach der Verordnung (EG) Nr. 40/94 des Rates vom20. Dezember 1993 über die Gemeinschaftsmarke (ABl. 1994, L 11, S. 1) in geänderter Fassung (ersetzt durch die Verordnung[EG] Nr. 207/2009 des Rates vom 26. Februar 2009 über die Unionsmarke [ABl. 2009, L 78, S. 1] in geänderter Fassung, dieihrerseits durch die Verordnung [EU] 2017/1001 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2017 über dieUnionsmarke [ABl. 2017, L 154, S. 1] ersetzt wurde) beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) eineUnionsmarke an.

2 Bei der angemeldeten Marke handelt es sich um das Wortzeichen BET 365.

3 Die Marke wurde nach der im Verfahren vor dem EUIPO vorgenommenen Einschränkung für folgende Waren undDienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 und 42 des Abkommens von Nizza über die internationale Klassifikation vonWaren und Dienstleistungen für die Eintragung von Marken vom 15. Juni 1957 in revidierter und geänderter Fassungangemeldet:

– Klasse 9: „Software; Computersoftware für Wetten, Spiele und Glücksspiele sowie Datenbankverwaltung; elektronischePublikationen; Computerspiele, elektronische interaktive Computerspiele; Computersoftware und Computerprogrammefür den Vertrieb an und die Verwendung durch Nutzer von Dienstleistungen auf dem Gebiet von Wetten und Spielen; aus

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dem Internet heruntergeladene Computerspielprogramme; Spielsoftware; Computerspielprogramme; aus dem Internetheruntergeladene Computersoftware; CDs und DVDs; Spielapparate zur Verwendung mit Fernsehgeräten;Computersoftware zum Herunterladen, Übertragen, Empfangen, Bearbeiten, Extrahieren, Kodieren, Dekodieren,Wiedergeben, Speichern und Organisieren von Daten einschließlich Ton- und Videodaten“;

– Klasse 28: „Spiele, Spielzeug; Spielapparate (ausgenommen zur Verwendung mit Fernsehgeräten); Spiele, einschließlichGlücksspiele“;

– Klasse 35: „Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Online-Aktualisierung und -Pflegevon Daten in Computerdatenbanken“;

– Klasse 36: „Finanzwesen; Finanzdienstleistungen in Bezug auf Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien oderBuchmacherdienste; Bereitstellung von Finanzinformationen in Bezug auf Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien undPferderennen; Information, Beratung und Unterstützung in Bezug auf alle vorstehend genannten Dienstleistungen“;

– Klasse 38: „Bereitstellung des Zugangs zu Mehrbenutzer-Netzsystemen, die den Zugriff auf Glücksspiel- undWettinformationen und ‑dienstleistungen über das Internet, andere weltweite Netze oder über Telefonie (einschließlichMobiltelefone) ermöglichen; Telekommunikationsdienste; Übertragung von Rundfunk- und Fernsehprogrammen;Datenübertragungsdienste; Streaming von Live-Fernsehen und ‑rundfunk; Online-Videodienste, Angebot von Live-Streaming kultureller, Unterhaltungs- und Sportveranstaltungen; Bereitstellung von Gesprächsforen im Internet;Bereitstellung von Internetforen; Übertragungs- und Kommunikationsdienste; Übertragung von Ton und/oder Bild;Computergestützte Übertragung von Nachrichten und Bildern; Übermittlung von elektronischer Post;Telekommunikation in Bezug auf das Internet oder über Telefonie, einschließlich Mobiltelefone; Fernübertragung vonInformationen (einschließlich Web-Seiten); Bereitstellung von Telekommunikationsverbindungen zuComputerdatenbanken und Websites im Internet oder über Telefonie, einschließlich Mobiltelefone;Telekommunikationsdienste; Sachauskünfte in Bezug auf Telekommunikation“;

– Klasse 41: „Bereitstellung von Wetten, Spielen und Glücksspielen über physische und elektronische Sites undTelefonzentralen; Wetten, Lotterien oder Buchmacherdienste; Wetten, Spiele, Glücksspiele, Lotterien undBuchmacherdienste auf Kreditkartenbasis; Organisation und Durchführung von Lotterien; über das Internet oder einweltweites Computernetz oder online aus einer Computerdatenbank oder per Telefon einschließlich Mobiltelefone oderüber einen Fernsehkanal einschließlich Fernsehkanäle, die terrestrisch, über Satellit oder über Kabel vertrieben werden,bereitgestellte elektronische Wett-, Spiel-, Glücksspiel- und Lotteriedienste; Interaktive Pokerspiele, Bingo undGeschicklichkeitsspiele sowie Glücksspiele, einschließlich Spielformate für einen und mehrere Spieler; Präsentation undProduktion von Poker- und Bingowettbewerben, ‑turnieren und ‑spielen; Unterhaltung, sportliche und kulturelleAktivitäten; Organisation und Durchführung von Wettbewerben; über Telekommunikationsverbindungen für denFernzugriff bereitgestellte Glücksspiele; Online-Bereitstellung von Glücksspielinformationen aus einerComputerdatenbank oder über das Internet; Durchführung von Spielen zu Unterhaltungszwecken; Durchführungelektronischer Spiele über das Internet; Organisation von Spielen; Durchführung von Online-Spielen; Dienstleistungenfür den Betrieb von computergestützten Bingo- und Geschicklichkeitsspielen; Online-Bereitstellung von Informationenin Bezug auf Spiele aus einer Computerdatenbank oder über das Internet; Informationen und Beratung in Bezug auf allevorstehend genannten Leistungen; Sachauskünfte in Bezug auf Sport“;

– Klasse 42: „Erstellung von Computerprogrammen, Beratungs-, Vermietungs- und Leasingleistungen in Bezug aufSoftware und Computerprogramme“.

4 Der Prüfer teilte der Klägerin mit, er beabsichtige, die Anmeldung mit der Begründung zurückzuweisen; für den mit Englischvertrauten Durchschnittsverbraucher beschreibe die Anmeldemarke nämlich die betroffenen Waren und Dienstleistungen, weilder Bestandteil „bet“ auf Wetten verweise und der Bestandteil „365“ auf die Anzahl der Tage des Kalenderjahrs, was bedeute,dass die Marke ein ganzjährig verfügbares Angebot von Wetten bezeichne. Sie falle daher in den Anwendungsbereich desArt. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 1 Buchst. c der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7Abs. 1 Buchst. c der Verordnung 2017/1001), dem zufolge solche Marken von der Eintragung ausgeschlossen seien, dieausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestünden, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, derMenge, der Bestimmung, des Wertes, der geografischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringungder Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen könnten. Ergänzend führteder Prüfer aus, die Anmeldemarke habe auch keine Unterscheidungskraft, so dass sie in den Anwendungsbereich des Art. 7Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 1 Buchst. b der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7 Abs. 1Buchst. b der Verordnung 2017/1001) falle und deshalb auch aus diesem Grund nicht eingetragen werden könne.

5 Die Klägerin wandte sich gegen die vorläufige Beurteilung des Prüfers, machte aber zugleich geltend, die angemeldete Markehabe zum Zeitpunkt der Anmeldung durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt, was ihre Eintragung jedenfalls inAnbetracht von Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 40/94 (später Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009, jetzt Art. 7 Abs. 3der Verordnung 2017/1001) ermögliche. Zur Untermauerung dieses Vorbringens legte die Klägerin eine Erklärung ihresGeneraldirektors Herr C. sowie eine Erklärung des Generaldirektors Herr H. der Remote Gambling Association vor, einesVerbands von Glücksspiel- und Wettveranstaltern. Diese Erklärungen, denen Anlagen beigefügt waren, sollten belegen, dassdie Anmeldemarke über erhebliche Marktanteile verfüge, die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung sowieden Umfang des für sie getätigten Werbeaufwands aufzeigen und dartun, dass ihre Benutzung in Industrie und Handelanerkannt sei und allein die Klägerin sie für die genannten Waren und Dienstleistungen benutze.


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6 Mit Schreiben vom 29. September 2008 erkannte der Prüfer die von der Klägerin vorgelegten Dokumente als Nachweis dafüran, dass die angemeldete Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Insoweit führte er aus, die vorgelegtenDokumente zeigten, dass der Bestandteil „bet365“ in verschiedenen Kontexten und Stilen benutzt worden sei, und dieErklärung von Herrn C. belege, dass dieser Bestandteil seit 1991 ständig und in zunehmendem Umfang benutzt werde und dieKlägerin inzwischen mehr als 2 Mio. Wetten wöchentlich bearbeite sowie unter den Privatunternehmen des VereinigtenKönigreichs den 16. Platz einnehme. Den Ausschnitten aus der Presse sei insbesondere zu entnehmen, dass die Marke in Irlandund im Vereinigten Königreich dem Publikum gegenüber als Handelsmarke für die Waren und Dienstleistungen auf demGebiet von Sportwetten und Glücksspielen über das Internet benutzt worden sei. Ebenso sei nachgewiesen, dass sieGegenstand einer Werbekampagne in der Europäischen Union gewesen sei, insbesondere in Irland und im VereinigtenKönigreich, aber auch in Zeitungen in Dänemark, Deutschland, Spanien und Schweden, und dass das Werbebudget zwischen2001 und 2007 von 48 000 auf 6 000 000 Pfund Sterling (GBP) angewachsen sei.

7 Die Markenanmeldung wurde daraufhin im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 2008/041 vom 13. Oktober 2008veröffentlicht. Mangels Bemerkungen Dritter, aber nach Zurückweisung eines Widerspruchs wurde die Marke am 15. Februar2012 für die oben in Rn. 3 aufgeführten angemeldeten Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38, 41 und 42eingetragen. Die Eintragung wurde am 17. Februar 2012 im Blatt für Gemeinschaftsmarken Nr. 2012/034 veröffentlicht.

8 Nachdem der Streithelfer, Herr Robert Hansen, am 18. Februar 2013 die Wortmarke b365 angemeldet und die Klägerinhiergegen erfolgreich Widerspruch eingelegt hatte, stellte er am 19. Juni 2013 einen Antrag auf Nichtigerklärung der MarkeBET 365 und machte geltend, sie beschreibe die erfassten Waren und Dienstleistungen und sei nicht unterscheidungskräftig.

9 Im anschließenden kontradiktorischen Verfahren legte die Klägerin neue Erklärungen der Herren C. und H. vom 2. Januar2014 (mit 34 Anlagen) bzw. vom 20. Dezember 2013 (mit einer Anlage) vor. Sie vertrat zwar weiterhin die Ansicht, dieangegriffene Marke sei als solche nicht beschreibend und habe Unterscheidungskraft, trug aber zugleich vor, ihre Benutzungals Marke, die ihr Unterscheidungskraft verleihe, habe sich seit ihrer Anmeldung im Jahr 2007 und insbesondere bis zurEinreichung des Antrags auf Nichtigerklärung im Jahr 2013 verstärkt. Insoweit legte die Klägerin die Dokumente, auf die siesich schon zuvor gestützt hatte, in aktualisierter Form erneut vor, um zu belegen, dass die angegriffene Marke über erheblicheMarktanteile verfüge, um die geografische Verbreitung und die Dauer ihrer Benutzung sowie den Umfang des für sie getätigtenWerbeaufwands nachzuweisen und um aufzuzeigen, dass ihre Benutzung in Industrie und Handel anerkannt sei und allein dieKlägerin sie für die genannten Waren und Dienstleistungen benutze.

10 Der Streithelfer seinerseits stellte insbesondere die Relevanz der Beweise in Frage, die die Klägerin beigebracht hatte, umdarzutun, dass die Benutzung der angegriffenen Marke ihr Unterscheidungskraft verliehen habe. Er machte insbesonderegeltend, die Klägerin sei vor allem in Irland und im Vereinigten Königreich tätig und benutze den Bestandteil „bet365“ nur alsUnternehmensbezeichnung und als Domainnamen, um die Kunden auf ihre Website zu leiten, nicht aber zur Bezeichnung derdiesen Kunden angebotenen Dienstleistungen als solcher, die – mit der einzigen Ausnahme des Spiels bet365 bingo – durchandere Zeichen gekennzeichnet würden.

11 Nach Eingang weiterer Stellungnahmen der Klägerin wies die Nichtigkeitsabteilung den Antrag auf Nichtigerklärung mitEntscheidung vom 24. November 2014 zurück. Sie bestätigte zwar, dass die angegriffene Marke als solche die betroffenenWaren und Dienstleistungen beschreibe, zumindest in weiten Teilen der Union, und daher ursprünglich nichtunterscheidungskräftig gewesen sei, erkannte aber an, dass diese Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangthabe. Im Wesentlichen hob sie hervor, dass die Klägerin eine starke Zunahme ihrer Aktivitäten unter dem Namen BET 365dargetan habe und der Streithelfer nicht bestreite, dass dieser Name von der Klägerin als Unternehmensbezeichnung und alsTeil des Domainnamens ihrer Website benutzt werde. Auch wenn sich die Benutzung eines Begriffs als Marke für Waren undDienstleistungen und seine Benutzung als Firmenbezeichnung in der Theorie exakt voneinander unterscheiden ließen, könnedieser Unterschied für das Publikum verschwimmen, wenn derselbe Begriff für beide Zwecke benutzt werde. Im vorliegendenFall sei es sehr unwahrscheinlich, dass der Durchschnittsverbraucher eine solche Unterscheidung treffe, wenn er die Websiteder Klägerin zum Spielen oder Wetten benutze, selbst wenn verschiedene Spiel- oder Wettangebote unterschiedlichespezifische Namen hätten. Insbesondere sei es höchst unwahrscheinlich, dass der Durchschnittsverbraucher bezweifle, dassdiese Spiele und Wetten von der Klägerin angeboten würden, die durch die angegriffene Marke identifiziert werde, zumal dieseMarke Gegenstand umfangreicher Werbekampagnen gewesen sei und ein weites Echo in der Presse gefunden habe.

12 Gegen die Entscheidung der Nichtigkeitsabteilung legte der Streithelfer beim EUIPO Beschwerde ein und beantragte erneut,die angegriffene Marke für nichtig zu erklären. Im Wesentlichen wandte er sich dagegen, dass die Nichtigkeitsabteilung dasBestehen einer Benutzung der angegriffenen Marke, die ihr Unterscheidungskraft verliehen habe, welche es ermögliche, in dergesamten Union die betriebliche Herkunft der verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen festzustellen, aus derErwähnung des Bestandteils „bet365“ in den in Irland und im Vereinigten Königreich verbreiteten Presseausschnitten (die nachseiner Auffassung die Klägerin oder die von ihr angebotenen Wettquoten bezeichnen sollten) sowie aus der Benutzung diesesBestandteils für den Domainnamen der Website der Klägerin und in einer Ecke der Seiten dieser Website abgeleitet habe.

13 Mit Entscheidung vom 21. März 2016 (im Folgenden: angefochtene Entscheidung) gab die Fünfte Beschwerdekammer desEUIPO der Beschwerde statt, indem sie den für den englischsprachigen Teil der beteiligten Verkehrskreise beschreibenden undoriginär nicht unterscheidungskräftigen Charakter der angefochtenen Marke bestätigte und befand, dass diese Marke in einemerheblichen Teil des maßgeblichen Gebiets, in dem sie originär nicht unterscheidungskräftig gewesen sei, keineUnterscheidungskraft durch Benutzung erlangt habe, nämlich nach Auffassung der Beschwerdekammer – bezogen auf denZeitpunkt, zu dem die Eintragung der Marke beantragt worden sei – in Dänemark, den Niederlanden, Finnland und demVereinigten Königreich (Rn. 52 bis 55 der angefochtenen Entscheidung, soweit es um das maßgebliche Gebiet geht).


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14 Im Wesentlichen führte die Beschwerdekammer aus, der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraftsetze den Beweis voraus, dass zumindest ein erheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise das betreffende Zeichen alsHinweis auf die betriebliche Herkunft der von ihm erfassten Waren oder Dienstleistungen verstehe. Die Klägerin habe zwareinen kommerziellen Erfolg dargetan, aber keinen Zusammenhang zwischen diesem Erfolg oder ihren Werbeaktionen und derWahrnehmung der angegriffenen Marke durch das Publikum.

15 Insoweit habe es an hinreichenden unmittelbaren Beweisen gefehlt (insbesondere Rn. 66 bis 68, 71 und 73 bis 75 derangefochtenen Entscheidung). Im Einzelnen führte die Beschwerdekammer aus, dass es sich bei den Beweisen, die dieKlägerin zum Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angefochtenen Marke vorgelegt habe,hauptsächlich um Presseartikel handele, die sich mehrheitlich nicht auf das maßgebliche Gebiet bezögen, und dass die Marke,die auf den in Englisch abgefassten und undatierten Beweisstücken wiedergegeben sei, zwar tatsächlich mit drei – im Übrigenzugunsten der Klägerin eingetragenen – bildlichen und farbigen Darstellungen übereinstimme, die den Bestandteil „bet365“enthielten, nicht aber mit der angegriffenen Marke (Rn. 56 der angefochtenen Entscheidung).

16 Wie die Beschwerdekammer einräumte, umfassten die von der Klägerin vorgelegten Beweise auch Fernsehwerbung, die inDänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt worden war, im Vereinigten Königreich ausgestrahlteRadiowerbung – die sich nach ihrer Auffassung jedoch auf das Spiel bet365 bingo und nicht auf die angegriffene Markebezog –, Werbetafeln an Sportplätzen in verschiedenen Orten der Union, wo Fußballspiele stattfanden, die in Schweden und imVereinigten Königreich im Fernsehen übertragen wurden, und Beweisstücke im Zusammenhang mit dem Sponsoring vonPferderennen, hauptsächlich im Vereinigten Königreich, und dem Sponsoring des Fußballvereins Stoke City FC sowie Beträgevon Werbeausgaben. Obwohl die Beschwerdekammer darauf hinwies, dass die vorgelegten Beweise vor allem das VereinigteKönigreich und nicht die anderen Länder des maßgeblichen Gebiets beträfen, erkannte sie diese für den Zeitraum, auf den sichdie Prüfung zu erstrecken hatte, als ausreichend an (Rn. 57 bis 63 und 66 der angefochtenen Entscheidung). DieBeschwerdekammer erkannte ferner an, dass die Klägerin sie von ihrem Geschäftserfolg mit mehr als 21 Mio. Kunden in 200Ländern und insbesondere von dem beeindruckenden Marktanteil ihrer Website für Wetten überzeugt habe (Rn. 64 derangefochtenen Entscheidung).

17 Die Beschwerdekammer äußerte jedoch Zweifel, ob der Erfolg der Klägerin beweise, dass die angegriffene Marke durchBenutzung Unterscheidungskraft erlangt habe. Wie der Streithelfer vorgetragen habe, beträfen die von der Klägerinbeigebrachten Beweise die Benutzung des Bestandteils „bet365“ zu dem Zweck, entweder die Klägerin selbst oder ihreWebsite zu bezeichnen, nicht aber seine Benutzung als Marke zur Bezeichnung der eingetragenen Waren und Dienstleistungen(Rn. 68, 69, 77 und 79 der angefochtenen Entscheidung). Die Beschwerdekammer hob hervor, dass die Umsätze, dieWerbeausgaben und die anderen von der Klägerin übermittelten Beweise nicht nach allen Waren und Dienstleistungenaufgeschlüsselt worden seien, für die die angegriffene Marke eingetragen sei, so dass nicht erkennbar sei, wie diese Marke vomVerbraucher für diese verschiedenen Waren und Dienstleistungen wahrgenommen werde. Insbesondere gebe es weder eineVerbraucherbefragung noch eine Beurteilung durch eine Industrie- und Handelskammer, durch eine Verbrauchervereinigungoder durch Wettbewerber, die insoweit Aufschluss geben könne, und die beigebrachten Beweise beträfen nur diejenigenDienstleistungen der Klasse 41, die sich auf Wetten und Glücksspiele im eigentlichen Sinne bezögen (Rn. 70 bis 76 derangefochtenen Entscheidung). Ergänzend führte die Beschwerdekammer aus, die Anzahl der auf einen Begriff entfallendenSuchanfragen im Internet reiche für den Nachweis, dass dieser Begriff unterscheidungskräftig geworden sei, nicht aus, weileine solche Angabe keinen Aufschluss „hinsichtlich der zuvor definierten Kriterien zur Bewertung der Intensität seinerBenutzung und seiner Wahrnehmung als unterscheidungskräftiges Zeichen durch die maßgeblichen Verkehrskreise“ gebe(Rn. 78 der angefochtenen Entscheidung). In Rn. 80 der angefochtenen Entscheidung wird abschließend festgestellt, dass „dieBekanntheit der angegriffenen Marke bei den Verbrauchern durch die vorgelegten Beweisstücke nicht nachgewiesen worden“sei.

Anträge der Verfahrensbeteiligten

18 Die Klägerin beantragt,

– die angefochtene Entscheidung für nichtig zu erklären;

– dem EUIPO und dem Streithelfer deren eigene Kosten und die Kosten der Klägerin aufzuerlegen.

19 Das EUIPO beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten aufzuerlegen.

20 Der Streithelfer beantragt,

– die Klage abzuweisen;

– der Klägerin die Kosten einschließlich der dem Streithelfer entstandenen Verfahrenskosten aufzuerlegen.

Rechtliche Würdigung

21 Die Klägerin macht als einzigen Klagegrund einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 der Verordnung Nr. 207/2009 geltend und


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stützt ihn auf mehrere Argumentationsstränge. Erstens habe die Beschwerdekammer die Beweise für die Benutzung derangegriffenen Marke nicht ordnungsgemäß gewürdigt, insbesondere was die Größe des Gebiets dieser Benutzung betreffe.Zweitens habe die Beschwerdekammer die von Herrn H., dem Generaldirektor der Remote Gambling Association,beigebrachten Beweise nicht angemessen berücksichtigt. Drittens habe die Beschwerdekammer zu Unrecht angenommen, dassdie vorgelegten Nachweise die Benutzung der angegriffenen Marke oder ihre Benutzung als Handelsmarke nicht bewiesen.Viertens und fünftens habe die Beschwerdekammer der Klägerin zu Unrecht zum Nachteil gereichen lassen, dass sich unter denvon ihr vorgelegten Beweisen für die Benutzung keine Verbraucherbefragung und keine von einer Industrie- undHandelskammer stammenden Angaben befänden.

22 Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin im Stadium der Klage vor dem Gericht den für alle von der Anmeldungerfassten Waren und Dienstleistungen originär beschreibenden und nicht unterscheidungskräftigen Charakter der angegriffenenMarke nicht in Frage stellt. Die Prüfung des Gerichts betrifft daher allein die Frage, ob diese Marke durch BenutzungUnterscheidungskraft erlangt hat.

23 Ferner ist davon auszugehen, dass der einzige Klagegrund, obwohl er ausdrücklich nur einen Verstoß gegen Art. 7 Abs. 3 derVerordnung Nr. 207/2009 rügt, der insbesondere die Eintragung von Marken betrifft, die an sich beschreibend und nichtunterscheidungskräftig sind, aber zum Zeitpunkt ihrer Anmeldung infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt haben,auch die Rüge eines Verstoßes gegen Art. 52 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 59 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001)enthält, der auf Verfahren der Nichtigerklärung wie das vorliegende anzuwenden ist und nach dem eine an sich beschreibendeund nicht unterscheidungskräftige Marke, die unter Verstoß gegen Art. 7 der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragen worden ist,nicht für nichtig erklärt werden kann, wenn sie nach ihrer Eintragung durch Benutzung im Verkehr Unterscheidungskraft fürdie Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen ist, erlangt hat. Das in Art. 52 der Verordnung Nr. 207/2009vorgesehene Verfahren der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse verweist nämlich, worauf im Urteil vom28. September 2016, European Food/EUIPO – Société des produits Nestlé (FITNESS) (T‑476/15, mit Rechtsmittelangefochten, EU:T:2016:568, Rn. 64) im Kern hingewiesen worden ist, unmittelbar auf die absoluten Eintragungshindernissein Art. 7 dieser Verordnung sowie auf die Ausnahme des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung, die dieseHindernisse abschwächt, wobei der einzige mögliche materielle Unterschied zwischen den beiden Verfahren in dem Zeitpunktbesteht, zu dem der Erwerb einer solchen Unterscheidungskraft zu beurteilen ist. Insoweit hat das Gericht im Urteil vom15. Dezember 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Form einer Schokoladentafel)(T‑112/13, nicht veröffentlicht, mit Rechtsmittel angefochten, EU:T:2016:735, Rn. 117), bestätigt, dass der Inhaber derangegriffenen Marke im Rahmen eines Verfahrens der Nichtigerklärung wegen absoluter Eintragungshindernisse dieMöglichkeit hat, entweder zu beweisen, dass die Marke vor ihrer Eintragung Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangthatte, oder zu beweisen, dass dies zwischen ihrer Eintragung und der Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung geschehen ist.

24 Im vorliegenden Fall genügt es in Anbetracht der Ausführungen oben in den Rn. 22 und 23, im Rahmen desNichtigkeitsverfahrens auf die Situation abzustellen, die zum Zeitpunkt der Stellung des Antrags auf Nichtigerklärung vorlag,d. h. am 19. Juni 2013, wie die Beschwerdekammer in Rn. 53 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat.

25 Wie in ständiger Rechtsprechung betont wird, stehen die absoluten Eintragungshindernisse gemäß Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bisd dieser Verordnung (jetzt Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung 2017/1001) nach Art. 7 Abs. 3 der VerordnungNr. 207/2009 der Eintragung einer Marke nicht entgegen, wenn die Marke für die Waren oder Dienstleistungen, für die dieEintragung beantragt wird, infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, weil in diesem Fall die Tatsache, dassdiese Marke von den maßgeblichen Verkehrskreisen tatsächlich als Angabe der betrieblichen Herkunft einer Ware oder einerDienstleistung wahrgenommen wird, das Ergebnis einer wirtschaftlichen Anstrengung des Anmelders der Marke ist. DieserUmstand erlaubt es, die Erwägungen des Allgemeininteresses hintanzustellen, die Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der VerordnungNr. 207/2009 zugrunde liegen und die – wenn es an solchen Anstrengungen fehlt – verlangen, dass die von diesenBestimmungen erfassten Marken von allen frei verwendet werden können, um einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil für eineneinzelnen Wirtschaftsteilnehmer zu vermeiden (vgl. Urteil vom 24. Februar 2016, Coca-Cola/HABM [Form einerKonturflasche ohne Riffelung], T‑411/14, EU:T:2016:94, Rn. 66 und die dort angeführte Rechtsprechung). Diese Erwägungengelten auch, wenn eine Marke unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 Buchst. b bis d der Verordnung Nr. 207/2009 eingetragenworden ist, aber durch ihre Benutzung nach dieser Eintragung Unterscheidungskraft erlangt hat, wie sich aus Art. 52 Abs. 2dieser Verordnung ergibt.

26 Was das Gebiet betrifft, für das die durch Benutzung erlangte Unterscheidungskraft nachzuweisen ist, damit die in Art. 7Abs. 3 und in Art. 52 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 genannten Ausnahmen anwendbar sind, ist darauf hinzuweisen, dassdie Unionsmarke nach Art. 1 Abs. 2 dieser Verordnung (jetzt Art. 1 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) einheitlich ist, wasbedeutet, dass sie einheitliche Wirkung für die gesamte Union hat. Aus der Einheitlichkeit der Unionsmarke folgt, dass einZeichen, um zur Eintragung zugelassen zu werden, in der gesamten Union Unterscheidungskraft haben muss. Daher ist eineMarke nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 7 Abs. 2 der Verordnung 2017/1001) von der Eintragungauszuschließen, wenn sie in einem Teil der Union keine Unterscheidungskraft besitzt (Urteil vom 30. März 2000, FordMotor/HABM [OPTIONS], T‑91/99, EU:T:2000:95, Rn. 23 bis 25). Folglich ist der Nachweis erforderlich, dass die Marke indem gesamten Gebiet durch Benutzung Unterscheidungskraft erworben hat, in dem ihr diese Eigenschaft ursprünglich nichtzukam, wobei dieses Gebiet gegebenenfalls auch ein einziger Mitgliedstaat sein kann (Urteil vom 22. Juni 2006,Storck/HABM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, Rn. 83; vgl. auch Urteil vom 16. März 2016, Työhönvalmennus Valma/HABM[Form einer Holzklötze enthaltenden Spielkiste], T‑363/15, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:149, Rn. 35 und die dortangeführte Rechtsprechung). Wie jedoch entschieden worden ist, ginge es zu weit, zu verlangen, dass der Nachweis einer durchBenutzung erlangten Unterscheidungskraft für jeden Mitgliedstaat einzeln erbracht werden muss (Urteil vom 24. Mai 2012,Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/HABM, C‑98/11 P, EU:C:2012:307, Rn. 62). Insoweit kann nicht ausgeschlossen werden,einen Erwerb der Unterscheidungskraft durch Benutzung in bestimmten Mitgliedstaaten im Wege der Extrapolation auf andere


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Mitgliedstaaten auszuweiten, sofern objektive und glaubhafte Anhaltspunkte den Schluss zulassen, dass diese Märktevergleichbar sind, was die Wahrnehmung der angegriffenen Marke durch die maßgeblichen Verkehrskreise betrifft (vgl. indiesem Sinne Urteil vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung, T‑411/14, EU:T:2016:94, Rn. 80).

27 Die Anerkennung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung der Marke setzt voraus, dass zumindest einerheblicher Teil der maßgeblichen Verkehrskreise die betreffenden Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als voneinem bestimmten Unternehmen stammend erkennt. Jedoch können die Umstände, unter denen die Voraussetzung des Erwerbsvon Unterscheidungskraft durch Benutzung als erfüllt anzusehen ist, nicht nur anhand von generellen und abstrakten Angabenfestgestellt werden. Gesichtspunkte wie der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitungund die Dauer ihrer Benutzung, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke, der Anteil der beteiligten Verkehrskreise,die die Ware aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen, sowie Erklärungen vonIndustrie- und Handelskammern oder anderen Berufsverbänden sind zu berücksichtigen (vgl. Urteile vom 21. April 2010,Schunk/HABM [Abbildung eines Teils eines Spannfutters], T‑7/09, nicht veröffentlicht, EU:T:2010:153, Rn. 39 und 41 sowiedie dort angeführte Rechtsprechung, und vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohne Riffelung, T‑411/14,EU:T:2016:94, Rn. 69 und 70 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).

28 Ferner ist darauf hinzuweisen, dass nach der Rechtsprechung die Unterscheidungskraft einer Marke einschließlich der durchBenutzung erworbenen Unterscheidungskraft in Bezug auf die Waren oder Dienstleistungen, für die die Marke angemeldetworden ist, auch unter Berücksichtigung der mutmaßlichen Wahrnehmung eines normal informierten sowie angemessenaufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der betreffenden Kategorie von Waren oder Dienstleistungen zubeurteilen ist (vgl. Urteile vom 21. April 2010, Abbildung eines Teils eines Spannfutters, T‑7/09, nicht veröffentlicht,EU:T:2010:153, Rn. 42 und die dort angeführte Rechtsprechung, und vom 24. Februar 2016, Form einer Konturflasche ohneRiffelung, T‑411/14, EU:T:2016:94, Rn. 71 und die dort angeführte Rechtsprechung).

29 Aus der Rechtsprechung geht ebenfalls hervor, dass der Nachweis der durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft nichtallein durch Angaben zu Verkaufsmengen der Waren oder Dienstleistungen und die Vorlage von Werbematerial erbrachtwerden kann. Ebenso wenig genügt allein die Tatsache, dass das Zeichen seit einiger Zeit in der Union benutzt wurde, für denNachweis, dass das von den fraglichen Waren oder Dienstleistungen angesprochene Publikum das Zeichen als Hinweis auf diebetriebliche Herkunft auffasst (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 12. September 2007, Glaverbel/HABM [Maserung einerGlasoberfläche], T‑141/06, nicht veröffentlicht, EU:T:2007:273, Rn. 41 und 42, und vom 24. Februar 2016, Form einerKonturflasche ohne Riffelung, T‑411/14, EU:T:2016:94, Rn. 72).

30 Insoweit muss der Nachweis des Erwerbs von Unterscheidungskraft durch Benutzung auf der „Benutzung der Marke alsMarke“ beruhen, d. h. auf einer Benutzung der Marke, die dem Ziel dient, dass die angesprochenen Verkehrskreise die von derMarke erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. in diesemSinne und entsprechend Urteil vom 7. Juli 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, Rn. 26 und 29).

31 Im Licht dieser Grundsätze ist der einzige Klagegrund zu beurteilen; zuvor sind jedoch einige Klarstellungen erforderlich, diezum einen das maßgebliche Gebiet und zum anderen die verschiedenen betroffenen Waren und Dienstleistungen betreffen.

32 In dem Teil der angefochtenen Entscheidung, in dem der beschreibende Charakter und das Fehlen einer originärenUnterscheidungskraft der angegriffenen Marke festgestellt werden, hat die Beschwerdekammer angegeben, angesichts derBedeutung des Bestandteils „bet“ im Englischen stünden der beschreibende Charakter und das Fehlen einer originärenUnterscheidungskraft für die englischsprachigen Verbraucher in der Union fest, ohne zu präzisieren, welche Länder betroffenseien (Rn. 16 und 32). Gleichwohl ist die Beschwerdekammer in dem Teil der angefochtenen Entscheidung, in dem sie geprüfthat, ob die angegriffene Marke Unterscheidungskraft durch Benutzung erlangt hat oder nicht, davon ausgegangen, dass dasbetroffene maßgebliche Gebiet – zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke im Jahr 2007 beurteilt – Dänemark, Irland, dieNiederlande, Finnland, Schweden und das Vereinigte Königreich umfasst habe, wo Englisch gesprochen werde oder weitverbreitet sei (Rn. 52 und 55 der angefochtenen Entscheidung). Im Rahmen der vorliegenden Klage machen das EUIPO undder Streithelfer in ihren Klagebeantwortungen geltend, die Abgrenzung des maßgeblichen Gebiets hätte sich weiter erstreckenmüssen. So trägt das EUIPO vor, der Nachweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft der angegriffenenMarke hätte in sämtlichen Mitgliedstaaten erbracht werden müssen, in denen die maßgeblichen Verkehrskreise zumindest überpassive Kenntnisse des Englischen verfügten. Der Streithelfer macht seinerseits geltend, die meisten Verbraucher in der Unionverfügten zumindest über elementare Englischkenntnisse, und die Prüfung des Erwerbs von Unterscheidungskraft durchBenutzung hätte sich folglich auf alle Mitgliedstaaten erstrecken müssen.

33 Insoweit ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdekammer keinen Fehler begangen hat, als sie in dem diese Fragebetreffenden Teil der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen die Auffassung vertrat, die Prüfung der von derangegriffenen Marke durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraft sei allein auf die Mitgliedstaaten der Union zubeschränken, in denen ein großer Teil der Verbraucher Englisch spreche oder verstehe und somit in der Lage sei, die Bedeutungdes Ausdrucks „bet365“ zu erfassen. Den Ausführungen des EUIPO und des Streithelfers zu diesem Punkt kann nicht gefolgtwerden, weil sie zu Unrecht auf die Annahme hinauslaufen würden, dass ein solches Verständnis dieses Ausdrucks auch beieinem wesentlichen Teil der maßgeblichen Verkehrskreise in Ländern vorhanden sei, in denen nicht viele Verbraucher Englischsprächen oder verstünden.

34 Allerdings ist auch festzustellen, dass die Beschwerdekammer in Rn. 54 der angefochtenen Entscheidung betont hat, dass derBeitritt der Republik Zypern und der Republik Malta zur Europäischen Gemeinschaft am 1. Mai 2004 zu berücksichtigen sei.Obwohl die Beschwerdekammer der Auffassung war, dass Englisch in diesen beiden Mitgliedstaaten vielfach gesprochen oderverstanden werde, hat sie in Rn. 55 der angefochtenen Entscheidung klargestellt, dass diese nicht in das maßgebliche Gebiet für


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die Prüfung der von der angegriffenen Marke infolge Benutzung erlangten Unterscheidungskraft einzubeziehen seien. Sie hatdiesen Ansatz auf Art. 165 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 209 Abs. 4 Buchst. a der Verordnung2017/1001) gestützt, weil sich aus dieser Bestimmung ergebe, dass eine Unionsmarke nicht gemäß Art. 52 dieser Verordnungfür nichtig erklärt werden könne, wenn die Nichtigkeitsgründe lediglich durch den Beitritt eines neuen Mitgliedstaatsentstanden seien.

35 Diese die Republik Zypern und die Republik Malta betreffende Analyse ist rechtsfehlerhaft. Zwar geht aus Art. 165 Abs. 1und 4 der Verordnung Nr. 207/2009 (Art. 165 Abs. 1 jetzt Art. 209 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001) hervor, dass derNachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft nur in den Staaten zu führen ist, die zum Zeitpunkt derAnmeldung der angegriffenen Marke Mitglieder der Union waren (vgl. Urteil vom 23. Februar 2016, ConsolidatedArtists/HABM – Body Cosmetics International [MANGO], T‑761/14, nicht veröffentlicht, EU:T:2016:91, Rn. 16 und die dortangeführte Rechtsprechung). Das ergibt sich aus dem Umstand, dass der in Art. 165 Abs. 4 Buchst. a der VerordnungNr. 207/2009 niedergelegte Grundsatz auf die in Art. 165 Abs. 1 dieser Verordnung genannten Marken anzuwenden ist, d. h.auf Marken, die vor dem Tag des Beitritts des oder der betroffenen Mitgliedstaaten eingetragen oder angemeldet worden sind.Im vorliegenden Fall ist dieser Grundsatz aber nicht anwendbar, soweit es um den Beitritt der Republik Zypern und derRepublik Malta geht, weil diese am 23. Mai 2007, dem Tag, an dem die Klägerin die angegriffene Marke als Unionsmarkeanmeldete, bereits Mitglieder der Europäischen Gemeinschaft waren.

36 Was die verschiedenen von der angegriffenen Marke umfassten Waren und Dienstleistungen betrifft, hat die Klägerin, wie dieBeschwerdekammer in Rn. 76 der angefochtenen Entscheidung ausgeführt hat und im Rahmen der vorliegenden Klage nicht inAbrede gestellt wird, keine Nachweise dafür vorgelegt, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft fürdie Waren und Dienstleistungen der Klassen 9, 28, 35, 36, 38 und 42 erlangt hat. Auch wenn zwischen einer gewissen Anzahldieser Waren oder Dienstleistungen und den in der Eintragung aufgeführten Wett- und Glücksspieldienstleistungen der Klasse41 ein Zusammenhang besteht, ist es wegen des Fehlens jeglicher Nachweise – selbst dafür, dass diese Marke für diese Warenoder Dienstleistungen überhaupt benutzt worden ist – nicht möglich, die nachstehenden Beurteilungen hinsichtlich der zuvorerwähnten Wett- und Glücksspieldienstleistungen, für die im Gegensatz dazu Beweisstücke zum Nachweis einer von dieserMarke infolge Benutzung erlangten Unterscheidungskraft vorgelegt worden sind, auf bestimmte dieser Waren oderDienstleistungen auszuweiten. Unter diesen Umständen ist schon jetzt ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung nichtaufgehoben werden kann, soweit sie die in der angegriffenen Eintragung aufgeführten Waren und Dienstleistungen der Klassen9, 28, 35, 36, 38 und 42 betrifft, und die folgende Prüfung des Gerichts sich folglich nur auf die Wett- undGlücksspieldienstleistungen der Klasse 41 erstreckt.

37 In Anbetracht der oben in den Rn. 25 bis 30 angeführten Grundsätze ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob unabhängig vomUmfang des im vorliegenden Fall zu berücksichtigenden maßgeblichen Gebiets bestimmte von der Klägerin vorgelegteBeweisstücke geeignet sind, zum Nachweis beizutragen, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskrafterlangt hat. Wenn ja, wird zu prüfen sein, ob die von der Klägerin vorgelegten Nachweise inhaltlich ausreichen, um zu demErgebnis zu gelangen, dass die von der Beschwerdekammer in Bezug auf diese Beweise möglicherweise begangenen Rechts-oder Subsumtionsfehler ihrer Schlussfolgerung entgegenstehen, der angegriffenen Marke fehle es an einer durch Benutzungerlangten Unterscheidungskraft.

38 Was den ersten Gesichtspunkt betrifft, stellt sich zunächst die Frage, ob es möglich ist, sich auf die Benutzung von Bildmarkenoder Wortmarken zu stützen, die sich aus mehreren Wortbestandteilen einschließlich einer Wortmarke – im vorliegenden Fallder angegriffenen Marke – zusammensetzen, um nachzuweisen, dass diese durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.Die Beschwerdekammer hat dies in den Rn. 56 und 57 der angefochtenen Entscheidung verneint und darauf hingewiesen, dassbestimmte von der Klägerin vorgelegte Beweisstücke zu ihren Gunsten eingetragene farbige Bildzeichen oder die Markebet365 Bingo und nicht die angegriffene Marke zeigten. Die Klägerin greift diesen Standpunkt im Rahmen ihres dritten, obenin Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs an und stellt in Abrede, dass die Benutzung von Bildformen oder „erweiterten“Formen der angegriffenen Marke keine Benutzung dieser Marke sei.

39 Wie die Klägerin zu Recht vorträgt und das EUIPO in seiner Klagebeantwortung einräumt, lässt der von derBeschwerdekammer eingenommene Standpunkt außer Acht, dass der Rechtsprechung zufolge die durch Benutzung erworbeneUnterscheidungskraft einer Marke nicht notwendigerweise eine eigenständige Benutzung dieser Marke verlangt, sondern sichauch aus ihrer Benutzung als Teil oder in Verbindung mit einer anderen eingetragenen Marke ergeben kann, vorausgesetzt, dassdie beteiligten Verkehrskreise in beiden Fällen aufgrund dieser Benutzung die nur durch die zu beurteilende Markegekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen tatsächlich als von dem bestimmten Unternehmen stammend wahrnehmen, dasdiese Marke als Teil einer anderen Marke oder zusammen mit einer anderen Marke benutzt (vgl. in diesem Sinne entsprechendUrteile vom 7. Juli 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, Rn. 27 bis 32, und vom 16. September 2015, Société des ProduitsNestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, Rn. 64 und 66). Im vorliegenden Fall enthält eine gewisse Anzahl der von der Klägerinvorgelegten Beweisstücke den Wortbestandteil „bet365“, der die angegriffene Marke bildet, sei es, dass er allein, mitunterschiedlichen Schriftzügen oder Farben, benutzt wird oder als Teil von Bezeichnungen oder bildlichen Darstellungen wie„bet365 bingo“ und „bet365.com“ oder als Teil von Abbildungen, die diesen Wortbestandteil mit Farben, Grafiken oderbesonderen Bildelementen und einem farbigen Hintergrund verbinden, die andere eingetragene Marken der Klägerin darstellen(vgl. z. B. die in Rn. 56 der angefochtenen Entscheidung wiedergegebenen Abbildungen). Eine solche Benutzung desBestandteils „bet365“ ist nicht als von Natur aus ungeeignet anzusehen, zum Nachweis der durch Benutzung erworbenenUnterscheidungskraft der angegriffenen Marke beizutragen – zumal diese eine Wortmarke ist, bei der es ihrem Wesen nachunmöglich ist, alle Formen ihrer Darstellung und Benutzung vorherzusehen –, sofern es sich bei Letzteren um eine Benutzungdes angegriffenen Zeichens als Marke handelt, was noch zu prüfen ist. Beispielsweise ist kaum bestreitbar, dass eineBenutzung der aus dem Bestandteil „bet365“ in Farbe vor einem andersfarbigen Hintergrund bestehenden Bildmarke als Markedas Publikum, sofern es diese Bildmarke mit den Waren oder Dienstleistungen der Klägerin verbindet, in die Lage versetzt,


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dieselbe Verbindung zwischen der für den gleichen Zweck allein benutzten angegriffenen Marke einerseits und diesen Warenoder Dienstleistungen andererseits herzustellen.

40 Somit hat die Beschwerdekammer einen Rechtsfehler begangen, als sie die Beweisstücke, die Bildmarken oder ausverschiedenen Wortbestandteilen einschließlich der angegriffenen Marke zusammengesetzte Marken enthielten, bei derBeurteilung, ob die angegriffene Marke durch ihre Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hatte, nicht berücksichtigte.

41 Ferner stellt sich – ebenfalls im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, vorstehend in Rn. 21 genannten drittenArgumentationsstrang – die Frage, welche Schlüsse aus der Tatsache zu ziehen sind, dass die Klägerin den Wortbestandteil„bet365“ auch als Teil des Namens ihrer unter der Adresse „www.bet365.com“ zugänglichen Website verwendet, und welcheTragweite den von ihr vorgelegten Beweisen zukommt, die die Benutzung ihrer Website betreffen oder dieser entnommen sind.Insbesondere in Rn. 77 der angefochtenen Entscheidung hat die Beschwerdekammer ausgeführt, dass „die Benutzung der inRede stehenden Marke als Domainname … keine Benutzung der Marke als Marke darstell[e], durch die die Waren undDienstleistungen der Inhaberin gekennzeichnet und unterschieden werden“. Die Klägerin räumt ein, dass die bloße Benutzungder angegriffenen Marke als Domainname nicht ausreichen würde, ihre Benutzung als Marke darzutun, macht aber geltend, imvorliegenden Fall habe sie zahlreiche Nachweise für eine Verwendung ihrer Marke vorgelegt, die es ermöglichten, diebetriebliche Herkunft ihrer im Internet angebotenen Dienstleistungen für Wetten und Glücksspiele festzustellen.

42 Insoweit ergibt sich aus ständiger Rechtsprechung, dass es nicht unmöglich ist, denselben Bestandteil als Marke im Rahmeneiner anderen Verwendung zu benutzen, z. B. als Namen oder Teil des Namens einer Website. Ein Zeichen, das auch andereFunktionen als die einer Marke erfüllt, ist jedoch nur dann unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 oder Art. 52 Abs. 2 derVerordnung Nr. 207/2009, wenn es von den maßgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar als Hinweis auf die betrieblicheHerkunft der fraglichen Waren oder Dienstleistungen wahrgenommen werden kann, so dass diese Verkehrskreise die Warenund Dienstleistungen des Markeninhabers ohne Verwechslungsgefahr von denen anderer betrieblicher Herkunft unterscheidenkönnen (Urteile vom 5. Dezember 2002, Sykes Enterprises/HABM [REAL PEOPLE, REAL SOLUTIONS], T‑130/01,EU:T:2002:301, Rn 20, und vom 21. November 2012, Getty Images/HABM [PHOTOS.COM], T‑338/11, nicht veröffentlicht,EU:T:2012:614, Rn. 58). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Unterscheidungskraft eines Zeichens nur im Hinblick auf dieWaren oder Dienstleistungen, für die es angemeldet oder eingetragen worden ist, und in Bezug auf seine Wahrnehmung durchdie maßgeblichen Verkehrskreise beurteilt werden kann (vgl. Urteil vom 5. Dezember 2002, REAL PEOPLE, REALSOLUTIONS, T‑130/01, EU:T:2002:301, Rn 21). Diese Erwägungen gelten sowohl für die originäre Unterscheidungskraft alsauch für die durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft, die alternative Voraussetzungen für die rechtsgültigeEintragung einer Marke sind.

43 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdekammer einen Rechtsfehler begangen, als sie in Rn. 77 der angefochtenenEntscheidung ausschloss, dass die Benutzung der angegriffenen Marke als Domainname eine Benutzung der Marke „alsMarke“ sein könne. Alles hängt nämlich von den insoweit vorgelegten Dokumenten und Angaben sowie davon ab, was sie zurBeurteilung der Wahrnehmung durch die maßgeblichen Verkehrskreise beitragen können, wenn diese die Bestandteile „bet365“oder „bet365.com“ im Rahmen der Internetnutzung sehen oder verwenden.

44 Insoweit ist erstens zu berücksichtigen, dass allein die Klägerin den Bestandteil „bet365“ für die Vermarktung von Wetten undGlücksspielen benutzt, zweitens, dass dieser Bestandteil, wie die Klägerin in der mündlichen Verhandlung unwidersprochenvorgetragen hat, in allen Marken enthalten ist, die sie zur allgemeinen Bezeichnung ihrer Dienstleistungen benutzt, drittens,dass ihre Website ihr wichtigster Verkaufskanal für Glücksspiele und Wetten ist, viertens, dass in diesem Sektor die meistenvon Online-Betreibern benutzten Marken – wie die angegriffene Marke – originär beschreibend sind, und fünftens, dassdiejenigen, die sich an Wetten und Spielen beteiligen, dies bekanntlich in den allermeisten Fällen regelmäßig tun. Somit ist beiverständiger Betrachtung davon auszugehen, dass – von bestimmten neuen Wett- oder Spielteilnehmern abgesehen, die ihreersten Erfahrungen sammeln – ein Kunde, der sich unter der Adresse „www.bet365.com“ mit der Website der Klägerinverbindet, dies nicht zufällig tut und die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken als Kennzeichen der von derKlägerin angebotenen Dienstleistungen benutzt, im Gegensatz zu den von ihren Wettbewerbern angebotenen Dienstleistungen,ebenso wie ein Kunde ein Ladengeschäft aufsucht, dessen Aushängeschild der Marke der Waren oder Dienstleistungenentspricht, nach denen er sucht und die dort verkauft werden.

45 Dies weist keine Analogie zu den Situationen auf, die in den Rechtssachen untersucht wurden, in denen die Urteile vom13. Mai 2009, Schuhpark Fascies/HABM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK) (T‑183/08, nicht veröffentlicht,EU:T:2009:156), und vom 18. Januar 2011, Advance Magazine Publishers/HABM – Capela & Irmãos (VOGUE) (T‑382/08,nicht veröffentlicht, EU:T:2011:9) ergangen sind und auf die sich das EUIPO in der mündlichen Verhandlung gestützt hat, dennin jenen Rechtssachen ging aus den an den Ladenfassaden angebrachten Schildern, die mit den in diesen Rechtssachenstreitigen Marken übereinstimmten, nicht hervor, dass es sich bei diesen Marken auch um die Marken der in diesen Lädenverkauften Waren – nämlich Schuhe – handelte, für die eine von diesen Marken infolge Benutzung erworbeneUnterscheidungskraft geltend gemacht wurde.

46 Im Kontext und unter den Umständen des vorliegenden Falles stellen Informationen wie die Zahl der Abrufe der Website derKlägerin, das Ranking dieser Website anhand der Zahl der Abrufe in verschiedenen Ländern oder die Häufigkeit, mit der dieangegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken im Internet mit Suchmaschinen gesucht wurden, folglich Angabendar, die zum Nachweis beitragen können, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat.Dasselbe kann auch für die Auszüge aus den Seiten der Website der Klägerin oder aus anderen Websites – in verschiedenenSprachen – gelten, in denen die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken vorkommen, sofern der Umfang dervorgelegten Beweisstücke veranschaulicht, dass die angegriffene Marke in erheblichem Umfang als Marke benutzt worden ist.


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47 Außerdem ist hervorzuheben, dass in den Rechtssachen im Zusammenhang mit Websites, in denen die vom EUIPO in derKlagebeantwortung erwähnten Urteile ergangen sind (Urteile vom 21. Juni 2012, Fruit of the Loom/HABM – BlueshoreManagement [FRUIT], T‑514/10, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:316, Rn. 59 bis 67, vom 21. November 2012,PHOTOS.COM, T‑338/11, nicht veröffentlicht, EU:T:2012:614, Rn. 48 bis 61, und vom 19. November 2014, Out of theblue/HABM – Dubois u. a. [FUNNY BANDS], T‑344/13, nicht veröffentlicht, EU:T:2014:974, Rn. 26 bis 31), die von denInhabern der betreffenden Marken oder Rechte vorgelegten Beweisstücke oder aber der Kontext und die Umstände von denendes vorliegenden Falles sehr verschieden waren. In der ersten dieser Rechtssachen nämlich, die ein Verfahren zur Erklärungdes Verfalls der Unionsmarke FRUIT betraf, verfügte der Inhaber der Marke zwar über eine Website unter der Adresse„www.fruit.com“, konnte aber keine Nachweise für eine ernsthafte Benutzung dieser Marke erbringen, auch nicht anhand derInformationen auf dieser Website, die auf eine andere Marke hinwiesen. Die Website erfüllte daher keine geschäftliche oderauch nur werbende Aufgabe in Bezug auf die von der betreffenden Marke erfassten Waren. In der zweiten dieser Rechtssachen,die die Ablehnung der Eintragung der Unionsmarke PHOTOS.COM betraf und in der der Kläger Fotografien über die Websitemit der Adresse „www.photo.com“ vertrieb, waren die Beschwerdekammer und das Gericht der Ansicht, dass die von diesemKläger für eine durch Benutzung erworbene Unterscheidungskraft der Marke vorgelegten Nachweise entweder unzureichendoder in geografischer, quantitativer oder zeitlicher Hinsicht nicht sachdienlich oder aber nicht geeignet waren, eine Verbindungzwischen der Benutzung dieser Website und der Kennzeichnung der betrieblichen Herkunft der dort angebotenen undgegebenenfalls verkauften Fotografien herzustellen. Das Gericht wies allerdings darauf hin, dass die Eintragung einer Marke,die sich aus Zeichen oder Angaben zusammensetzt, die außerdem zur Bezeichnung eines Domainnamens benutzt werden, nichtausgeschlossen ist. In der dritten Rechtssache schließlich, die ein Widerspruchsverfahren gegen die Eintragung derUnionsmarke FUNNY BANDS wegen einer älteren identischen, nicht eingetragenen geschäftlichen Bezeichnung betraf, die inden Domainnamen „www.funny-bands.com“ aufgenommen war, versuchte der Widersprechende eine mehr als nur örtlichbedeutsame Benutzung dieser Bezeichnung zu beweisen. Was die Website unter der entsprechenden Adresse betraf, wies eraber nur deren Existenz nach und legte einige Beispiele für ihren Inhalt vor, aber keine Nachweise, die eine Beurteilung derIntensität ihrer geschäftlichen Benutzung erlaubt hätten. Hierzu hat das Gericht darauf hingewiesen, dass diese Intensität u. a.durch eine gewisse Anzahl von Abrufen der Website, durch über diese Website eingegangene E‑Mails oder durch den erzieltenUmsatz hätte nachgewiesen werden können.

48 Somit hat der von der Beschwerdekammer begangene Rechtsfehler hinsichtlich der Benutzung der angegriffenen Marke alsDomainname dazu geführt, dass sie die Beweise, die die Benutzung der Website der Klägerin betreffen oder ihr entnommensind, zu Unrecht außer Acht gelassen hat.

49 Außerdem geht es im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, oben in Rn. 21 genannten drittenArgumentationsstrang um die Beurteilung des Umstands, dass die Klägerin den Bestandteil „bet365“, der mit der angegriffenenMarke übereinstimmt, als Firmenbezeichnung gewählt hat. Nach Auffassung der Beschwerdekammer geht aus den von derKlägerin vorgelegten Presseausschnitten, wie in Rn. 79 der angefochtenen Entscheidung dargelegt, lediglich eine Benutzungdieses Bestandteils als Firmenbezeichnung, nicht aber als Marke hervor. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, den auch dieNichtigkeitsabteilung eingenommen hatte, dass die Empfänger ihrer Wett- und Glücksspieldienstleistungen, wenn sie dieangegriffene Marke sehen, keinen Zweifel haben, dass diese die betriebliche Herkunft der ihnen von der Klägerin angebotenenDienstleistungen kennzeichnet und sich nicht nur auf die Klägerin als Unternehmen bezieht.

50 Insoweit gelten die gleichen Grundsätze wie sie oben in Rn. 42 im Hinblick auf die gleichzeitige Benutzung ein und desselbenBestandteils als Marke und im Rahmen einer anderen Verwendung dargelegt worden sind.

51 Im vorliegenden Fall sind allgemeine, insbesondere finanzielle Informationen über die Klägerin in der Wirtschaftspresse oderpersönlichere Informationen über die Führungskräfte dieses Unternehmens schwerlich geeignet, eine Benutzung derangegriffenen Marke zu veranschaulichen, auch wenn sie gegebenenfalls mittelbare Informationen über den Erfolg dieserMarke und der von ihr abgeleiteten Marken geben können, weil alle Marken, die die Klägerin allgemein zur Kennzeichnungihrer Dienstleistungen benutzt, den Bestandteil „bet365“ enthalten, wie bereits oben in Rn. 44 festgestellt worden ist. Wenndieser Bestandteil hingegen, wie aus den bei der Beschwerdekammer eingereichten Unterlagen ersichtlich ist, in derSportpresse oder der auf Glücksspiele und Wetten spezialisierten Presse genannt wird, z. B. in Verbindung mit Wettquoten,einem Vergleich der von verschiedenen Betreibern angebotenen Dienstleistungen oder auch im Rahmen des Sponsoring vonSportereignissen, die Gegenstand von Wetten sind, ist dies ein deutliches Beispiel für seine Verwendung als Marke, um dieHerkunft der angebotenen oder erwähnten Dienstleistungen zu kennzeichnen, sie von den Dienstleistungen der Mitbewerberder Klägerin zu unterscheiden und sie gegebenenfalls zu bewerben.

52 Die Beschwerdekammer hat den ihr unterbreiteten Sachverhalt daher rechtlich fehlerhaft qualifiziert, als sie in Rn. 79 derangefochtenen Entscheidung ausschloss, dass die von der Klägerin vorgelegten Presseauszüge oder zumindest ein Teil vonihnen die Benutzung der angegriffenen Marke als Marke veranschaulichen könnten.

53 Im Hinblick auf den von der Klägerin vorgebrachten, oben in Rn. 21 genannten ersten Argumentationsstrang ist ferner die vonihr angegriffene Beurteilung in den Rn. 70 bis 73 der angefochtenen Entscheidung zu prüfen, mit der die Beschwerdekammerdie Relevanz der Umsätze, Wetteinsätze oder Werbeausgaben, auf die sich die Klägerin als Anhaltspunkte gestützt hat, die zumNachweis der durch Benutzung erworbenen Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke beitragen könnten, mit derBegründung in Zweifel gezogen hat, sie bezögen sich nicht auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen, während dieangegriffene Marke für eine ganze Reihe von Waren und Dienstleistungen eingetragen worden sei, die sich nicht aufGlücksspiele und Wetten im eigentlichen Sinne beschränkten.

54 Im Grundsatz ist diese allgemeine Beurteilung der Beschwerdekammer nicht zu beanstanden. Angesichts der in Rn. 44festgestellten Tatsache, dass die angegriffene Marke und die von ihr abgeleiteten Marken die einzigen sind, die von der


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Klägerin als Marken zur allgemeinen Kennzeichnung ihrer Glücksspiele und Wetten benutzt werden, sind die vorgetragenenZahlen für diese Dienstleistungen jedoch zu berücksichtigen, sofern bei verständiger Betrachtung davon auszugehen ist, dasssie im Wesentlichen auf die Glücksspiele und Wetten entfallen. Zum Beispiel betreffen die Wetteinsätze, die Werbeausgaben,insbesondere die Ausgaben für das Sponsoring, oder die Beträge, die an angeschlossene Websites gezahlt wurden, die dieGlücksspiel- und Wettteilnehmer auf die Website der Klägerin weiterverweisen, ausschließlich oder hauptsächlich dieGlücksspiele und Wetten, die die Klägerin unter der angegriffenen Marke oder den von ihr abgeleiteten Marken vertreibt. Fürdiese Dienstleistungen sind die fraglichen Angaben daher geeignet, zum Nachweis der durch Benutzung erworbenenUnterscheidungskraft der angegriffenen Marke beizutragen.

55 Die Beschwerdekammer hat daher auch eine fehlerhafte rechtliche Qualifizierung des Sachverhalts vorgenommen, indem siediese Angaben bei ihrer Beurteilung der Nachweise ausgeklammert hat.

56 Nachdem diese grundsätzlichen Fragen behandelt worden sind, ist es erforderlich, die von der Klägerin gegen dieangefochtene Entscheidung vorgebrachten Kritikpunkte unter Berücksichtigung der konkreten Beweise, die sie derBeschwerdekammer vorgelegt hat, zu untersuchen.

57 Die Klägerin macht im Rahmen ihres ersten oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs geltend, dieBeschwerdekammer habe die Presseauszüge, aus denen die Benutzung der angegriffenen Marke in mehreren Ländern desmaßgeblichen Gebiets und nicht nur im Vereinigten Königreich hervorgehe, nicht hinreichend berücksichtigt.

58 Die Anlage JC 16, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält zahlreiche Presseauszüge aus der Zeit von Juli 2001 bisMai 2007 mit Wettquoten oder Kommentaren von Journalisten oder Buchmachern, bei denen die Klägerin mit dem Namen„bet365“ oder gegebenenfalls „bet365.com“ bezeichnet wird. Diese Artikel befassen sich auch mit gesponsertenSportereignissen, deren Namen den Bestandteil „bet365“ enthalten. Solche Erscheinungsformen dieses Bestandteils weisen aufseine Benutzung als Marke hin, weil Erwähnungen dieser Art die Feststellung ermöglichen, welcher Betreiber bestimmteWettquoten angeboten oder einen bestimmten Kommentar über einen an einem solchen Ereignis teilnehmenden Mitbewerberabgegeben hat oder auch, welcher Wettanbieter ein Sportereignis gesponsert hat, das Gegenstand von Wetten war (z. B. dieDokumente 4, 209 oder 248 von 431 Auszügen aus der englischen Presse oder die Dokumente 2, 4, 33 oder 115 von 163Auszügen aus der irischen Presse). Andere Presseauszüge in diesem Anhang beziehen sich zwar auf die Benutzung desBestandteils „bet365“ „als Firmenbezeichnung“, aber ihre Zahl ist deutlich geringer (z. B. das Dokument 6 von 431 Auszügenaus der englischen Presse, das eine Rangliste von Millionären enthält, in der auch die Anteilseigner der Klägerin verzeichnetsind, oder die Dokumente 76 und 77 von 431 Auszügen aus der englischen Presse, die Informationen und Kommentare zuverschiedenen Unternehmen enthalten).

59 Die Anlage JC 17, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält Presseauszüge, die den Zeitraum von Januar 2007 bisNovember 2013 abdecken. Sie enthält Auszüge aus der englischen Presse, unter denen sich zwar zahlreiche Dokumentebefinden, die eine Benutzung des Bestandteils „bet365“ als Firmenbezeichnung aufzeigen (z. B. die Dokumente 13, 31, 46, 68,105 und 156 von insgesamt 231), aber auch eine sehr hohe Zahl von Dokumenten, die sich auf Sportereignisse – insbesonderePferderennen – beziehen, die einen Namen tragen, der den Bestandteil „bet365“ enthält, Dokumente, in denen Wettquoten derKlägerin wiedergegeben werden (z. B. die Dokumente 120 bis 125, 157, 179 bis 185 und 204 von insgesamt 231), undmindestens einen Artikel, der die App bet365 erwähnt, die Spiele und Wetten über Mobiltelefone ermöglicht (Dokument 14von insgesamt 231). Die anderen 231 Presseauszüge der Anlage JC 17, die aus der irischen Presse stammen, umfassen vorallem Dokumente, die sich auf Sportereignisse beziehen, die einen Namen tragen, der den Bestandteil „bet365“ enthält, aberauch Dokumente, in denen Wettquoten der Klägerin sowie einige von ihr als Buchmacherin abgegebene Kommentarewiedergegeben werden (z. B. die Dokumente 43 und 68 von insgesamt 231).

60 Folglich enthalten die Anlagen JC 16 und JC 17 eine sehr große Zahl von Nachweisen für die Benutzung des Bestandteils„bet365“ als Marke gegenüber den maßgeblichen Verkehrskreisen in Irland und im Vereinigten Königreich von Juli 2001 bisNovember 2013.

61 Die Anlagen JC 18 (a) bis JC 18 (g), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfassen Auszüge ausPresseveröffentlichungen im Internet oder aus der herkömmlichen Presse in sieben anderen Mitgliedstaaten. Diese Dokumenteenthalten einen nicht datierten Vergleich der Qualität der Dienstleistungen von sieben Anbietern von Spielen und Wetten. DieKlägerin wird darin mit der angegriffenen Marke und einer ihrer bildlichen Darstellungen gekennzeichnet. Ferner befinden sichdarunter von 2007 bis 2013 veröffentlichte Artikel und ein nicht datierter Artikel, die sich mit Fußball befassen und die von derKlägerin unter dem Namen „bet365“ angebotenen Wettquoten wiedergeben oder Werbung für die angegriffene Marke oder dieWebsite „bet365.com“ enthalten. Insbesondere umfasst die Anlage JC 18 (c) einige Auszüge aus der schwedischen Sportpressevon 2008 bis 2012 mit Kommentaren der Klägerin, die darin mit dem Namen bet365 bezeichnet wird, sowie mit von ihrangebotenen Wettquoten. Diese Anlage enthält auch einen Artikel über eine 2013 von der Klägerin durchgeführteWerbekampagne.

62 Somit enthalten die Anlagen JC 18 (a) bis JC 18 (g) Nachweise für die Benutzung der angegriffenen Marke als Marke,insbesondere in Schweden, die zu dem Beweis beitragen können, dass die angegriffene Marke durch BenutzungUnterscheidungskraft erlangt hat.

63 Im Gegensatz zum Vorbringen des EUIPO in der mündlichen Verhandlung oblag es der Beschwerdekammer, eine hinreichendvollständige Prüfung dieser Anlagen vorzunehmen, zumindest derjenigen, die die Länder des von ihr als maßgeblichangesehenen Gebiets betrafen. Die Klägerin hat sich nämlich nicht damit begnügt, kommentarlos Hunderte vonPresseauszügen einzureichen; vielmehr legt Punkt 11 der Erklärung von Herrn C. nicht nur deren Herkunft dar, sondern auch,


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dass sie Beispiele für Benutzungen der angegriffenen Marke als Marke seien, gegebenenfalls verbunden mit dem Hinweis, dassbestimmte Auszüge ins Englische übersetzt worden seien. Außerdem bestimmt Art. 76 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009(jetzt Art. 95 Abs. 1 der Verordnung 2017/1001), dass das EUIPO in dem Verfahren vor ihm den Sachverhalt von Amts wegenermittelt. Die Ausnahme von dieser Regel, die Verfahren bezüglich relativer Eintragungshindernisse betrifft, ist imvorliegenden Fall nicht anwendbar, weil die Klägerin gegen die angegriffene Marke ein Nichtigkeitsverfahren wegen absoluterund nicht wegen relativer Eintragungshindernisse angestrengt hat. Falls die Beschwerdekammer es angesichts des Umfangs dervorgelegten Anlagen für zu schwierig erachtet haben sollte, die von der Klägerin vorgelegten relevanten Beweisstücke zuidentifizieren, hätte sie zumindest im Wege der in Art. 78 Abs. 1 der Verordnung Nr. 207/2009 (jetzt Art. 97 Abs. 1 derVerordnung 2017/1001) vorgesehenen Beweisaufnahme die Klägerin auffordern können, sie genauer zu bezeichnen.

64 Außerdem führt die Klägerin – ebenfalls im Rahmen ihres ersten, oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs –verschiedene die Benutzung ihrer Website betreffende Gesichtspunkte an, um nachzuweisen, dass die angegriffene Marke inverschiedenen Ländern durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt habe.

65 Als Erstes hebt sie hervor, dass ihre Website, die Glücksspiele und Wetten anbietet, in vielen Sprachen benutzt werden könne.Wie sich nämlich aus der Anlage JC 4 ergibt, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, besteht die Website der Klägerin seit2006, u. a. in Englisch, Dänisch und Schwedisch. Diese Umstände sind Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin in mindestenseinem Land, in dem diese Sprachen gesprochen werden, über einen beträchtlichen Kundenstamm verfügt, denn die Erstellungund die tägliche Wartung einer interaktiven Website in einer Sprache ist mit Kosten verbunden, die andernfalls nichtgerechtfertigt wären.

66 Die Klägerin hebt auch das Ranking ihrer Website anhand der Zahl der Abrufe in verschiedenen Ländern hervor, wie es sichaus der Anlage JC 5 ergibt, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat. Hierzu ist festzustellen, dass ein hohes Ranking anhandder Zahl der Abrufe zu dem Nachweis beitragen kann, dass die angegriffene Marke, die im Namen der Website der Klägerinenthalten ist, in den betroffenen Ländern durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, weil, wie bereits oben in Rn. 44ausgeführt, die Verbindung mit der Website eines Anbieters von Glücksspielen und Wetten – abgesehen von den Wett- oderSpielteilnehmern, die ihre ersten Erfahrungen sammeln – nicht zufällig hergestellt wird, sondern dem Wunsch entspringt, dortexakt die Angebote dieses Betreibers zu sehen und dort möglicherweise einen Einsatz zu machen. Im vorliegenden Fall sindRankings von 33 und 74 in Schweden bzw. im Vereinigten Königreich, wie sie sich aus der Anlage JC 5 ergeben, daherAnhaltspunkte, die darauf hinweisen, dass die angegriffene Marke dort über eine durch Benutzung erworbeneUnterscheidungskraft verfügt.

67 Solche Anhaltspunkte können auch aus den Angaben über die neuen Abonnenten der Website der Klägerin abgeleitet werden,wie sie sich aus der Anlage JC 6 (b) ergeben, die die Klägerin bei der Beschwerdekammer eingereicht hat. Seit der Saison2008/2009 registrieren sich im Vereinigten Königreich in jeder Saison mehrere Hunderttausend neue Spiel- und Wettteilnehmerauf der Website (735 122 für die Saison 2012/2013). Die entsprechenden Zahlen in Dänemark belaufen sich auf mehrereZehntausend (85 183 neue Registrierungen für die Saison 2012/2013). Die Zahlen für den Rest der Union (außer Spanien, fürdas ebenfalls separate Daten angegeben wurden) sind zusammengefasst und belaufen sich auf mehrere Hunderttausend neueSpiel- und Wettteilnehmer in jeder Saison (901 835 neue Registrierungen für die Saison 2012/2013). Die Anlage JC 6 (a), diedie Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, liefert ältere Angaben (Saison 2006/2007), denen aber nach Ländern aufgeschlüsselteDaten für den „Rest der Union“ entnommen werden können, nämlich 7 062 neue Abonnenten für Finnland, 8 291 für Irland,462 für die Niederlande und 59 322 für Schweden. Diese Informationen betreffen somit die neuen Spiel- und Wettteilnehmer,die sich im Laufe einer Saison auf der Website der Klägerin registrieren, und obwohl es denkbar ist, dass einige von ihnen sichzufällig unmittelbar auf dieser statt auf einer anderen Website für Spiele und Wetten registrieren, kann bei verständigerBetrachtung auch davon ausgegangen werden, dass die meisten dies nicht zufällig tun, sondern auf Anraten anderer Spiel- oderWettteilnehmer, nachdem sie das Angebot studiert und gegebenenfalls mit anderen Angeboten verglichen haben oder auch,weil sie gerade Wert darauf legen, auf mehreren Websites verschiedener Anbieter registriert zu sein, um ihre Einsätze von Fallzu Fall davon abhängig machen zu können, welches Angebot ihnen die größten Gewinnchancen für ihren Einsatz zu bietenscheint. In den zuletzt genannten Fällen, die am wahrscheinlichsten sind, ist die Registrierung auf der Website der Klägerinunter der Adresse „www.bet365.com“ ein Beispiel dafür, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken alsMarken benutzt worden sind, weil sie es gerade ermöglichten, die Herkunft der Dienstleistungen festzustellen, die mittelsdieser Registrierung in Anspruch genommen werden können.

68 Aufgrund derselben Überlegungen führt die Klägerin ebenfalls zu Recht bestimmte Beweise an, die sie hinsichtlich derAnbindung an Websites Dritter vorgelegt hat, die die Besucher dieser Websites veranlassen sollen, sich zur Website derKlägerin weiterleiten zu lassen. Da die Website eines Dritten, die die Weiterleitung und sodann die Registrierung und denersten Wetteinsatz eines Internetnutzers bei der Klägerin ermöglicht hat, von dieser eine Provision erhält, können die Beträgedieser Provisionen und ihre Aufteilung nach Ländern einen Hinweis auf die Benutzung der angegriffenen Marke geben. Wennsich ein Internetnutzer, der die Website eines Dritten besucht, von der angegriffenen Marke oder den von ihr abgeleitetenMarken und den mit ihnen verbundenen Werbeelementen dermaßen angezogen fühlt, dass er sich anschließend bei derKlägerin über deren Website registriert und seine erste Zahlung leistet, bedeutet das nämlich, dass die angegriffene Marke ihreAufgabe als Marke erfüllt, indem sie ein besonderes Dienstleistungsangebot kennzeichnet, auf das der Internetnutzereinzugehen bereit ist. Insoweit ergibt sich aus der Anlage JC 30, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, dass seit derSaison 2007/2008 im Vereinigten Königreich in jeder Saison mehrere Millionen Pfund Sterling an angeschlossene Websitesgezahlt wurden. Die entsprechende Zahl für Dänemark übersteigt 1 Mio. Pfund Sterling für die Saison 2012/2013. Die Zahlenfür den Rest der Union (außer Spanien) sind zusammengefasst und belaufen sich seit der Saison 2010/2011 auf zweistelligeMillionenbeträge in Pfund Sterling. Zumindest für die Länder, für die diese Zahlen aufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträgeein deutlicher Hinweis darauf, dass die angegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken benutzt werden, um dieGlücksspiele und Wetten der Klägerin zu vermarkten.


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69 Im Gegensatz dazu ist die bloße Zahl der Weiterleitungen von Websites Dritter auf die Website der Klägerin kein verlässlicherAnhaltspunkt für die Benutzung der angegriffenen Marke zur Kennzeichnung der Dienstleistungen der Klägerin, weil es indiesem Stadium der Internetnutzung angesichts des beschreibenden Charakters der angegriffenen Marke sehr gut möglich ist,dass der Internetnutzer sich zufällig mit der Website der Klägerin verbindet, ohne den Inhalt ihres Angebots schon genau zukennen.

70 Ferner stützt sich die Klägerin auf die von ihr vereinnahmten Einsätze, wie sie aus der Anlage JC 10 (a) hervorgehen, die siedem EUIPO vorgelegt hat. Insoweit ergeben sich aus dieser Anlage insbesondere – für die Saison 2012/2013 – Beträge vonmehreren Milliarden Pfund Sterling im Vereinigten Königreich, Hunderten Millionen Pfund Sterling in Dänemark undmehreren Milliarden Pfund Sterling im Rest der Union (außer Spanien). Zumindest für die Länder, für die diese Zahlenaufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträge ein deutlicher Hinweis darauf, dass die angegriffene Marke oder die von ihrabgeleiteten Marken benutzt werden, um die Glücksspiele und Wetten der Klägerin zu vermarkten, weil ein Spiel- oderWettteilnehmer den Bestandteil „bet365“ benutzen muss, um seine Einsätze zu machen.

71 Was die von der Klägerin vorgetragenen Werbeausgaben betrifft, wie sie sich aus der Anlage JC 19 ergeben, die sie demEUIPO vorgelegt hat, lassen sich daraus ähnliche Schlüsse ziehen wie aus den Spiel- und Wetteinsätzen (siehe oben, Rn. 70).Die Angaben betreffen die verschiedenen Saisons seit der Saison 2006/2007 und weisen sowohl in Dänemark als auch imVereinigten Königreich Werbeausgaben in Höhe von mehreren Millionen Pfund Sterling oder gar zweistelligenMillionenbeträgen von Pfund Sterling für jede Saison aus. Die Höhe der Werbeausgaben im Rest der Union (außer Spanien)beläuft sich ebenfalls auf mehrere Millionen Pfund Sterling pro Saison, ist aber nicht nach Ländern aufgeschlüsselt. Zumindestfür die Länder, für die diese Zahlen aufgeschlüsselt wurden, sind diese Beträge ein deutlicher Hinweis darauf, dass dieangegriffene Marke oder die von ihr abgeleiteten Marken benutzt werden, um die Glücksspiele und Wetten der Klägerin zuvermarkten, weil diese Marken die einzigen sind, die von ihr zur allgemeinen Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen fürGlücksspiele und Wetten benutzt werden. Andere von der Klägerin bei der Beschwerdekammer eingereichte Nachweise, dieihre Werbung unter Benutzung der angegriffenen Marke und der von ihr abgeleiteten Marken betreffen, können Anhaltspunktedafür sein, dass die angegriffene Marke durch Benutzung Unterscheidungskraft erlangt hat, insbesondere außerhalb desVereinigten Königreichs. So umfassen die Anlagen JC 20 (a) bis JC 20 (e), die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat,zahlreiche Kopien von Werbeanzeigen für Sportwetten, die zwischen 2007 und 2013 in den Sprachen der betroffenen Ländererschienen sein sollen, insbesondere in englischen, dänischen und schwedischen Printmedien. Die Anlage JC 21 (a), die dieKlägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfasst Beispiele von Skripten für Fernsehwerbung, die in Englisch oder in der Sprachedes betroffenen Landes in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahlt worden sein soll. Die Erklärungvon Herrn C. (Punkte 14.1 bis 14.22) umfasst Fotos von Fernsehwerbung, die in Dänemark, in Schweden und im VereinigtenKönigreich ausgestrahlt worden sein soll, und die der Stellungnahme der Klägerin vor der Beschwerdekammer beigefügteDVD enthält Videoausschnitte dieser Werbespots, in denen prominente Künstler auftreten. Die Anlage JC 21 (b), die dieKlägerin dem EUIPO vorgelegt hat, enthält einige Werbeskripte in Englisch, die offenbar für die Radioausstrahlung imVereinigten Königreich bestimmt waren. Die Anlage JC 25, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, umfasst Beispiele vonkurzen Fernseh-Werbespots, die von 2009 bis 2014 in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahltwurden.

72 Hingegen liefert die Erklärung von Herrn C. (Punkte 17 ff.), die in Verbindung mit der Anlage JC 23 zu lesen ist, die dieKlägerin dem EUIPO vorgelegt hat und aus der sich nach ihrer Auffassung ableiten lässt, dass die Werbung auf Fußballplätzenin der gesamten Union im Fernsehen zu sehen ist, in Wirklichkeit keine hinreichend präzisen Informationen über dieAusstrahlung dieser Werbung in verschiedenen Ländern der Union, im Gegensatz zu der Auffassung, die dieBeschwerdekammer in Rn. 58 der angefochtenen Entscheidung offenbar vertreten hat. Angegeben wurde nämlich nur dieglobale Sendezeit für das gesamte Gebiet der Union, so dass keine Differenzierung nach Ländern möglich ist. Dasselbe gilt fürdie Nachweise, die die Klägerin dem EUIPO vorgelegt hat, um die Benutzung der angegriffenen Marke oder der von ihrabgeleiteten Marken in der Werbung anhand der Aktivitäten des Fußballvereins Stoke City FC zu veranschaulichen,insbesondere für die Fotos in der Anlage JC 29. Selbst wenn es wahrscheinlich ist, dass die Fußballspiele der Premier League,an denen dieser Verein teilnimmt, auf einem Fernsehkanal in allen Ländern der Union zu sehen sind, lässt sich diesen Fotosvon Spielern, Sportplätzen oder Ausstattungsgegenständen kein Hinweis auf die tatsächliche Ausstrahlung dieser Werbung inverschiedenen Ländern der Union entnehmen. Auch die Presseartikel, die sich in der von der Klägerin beim EUIPOeingereichten Anlage JC 29 (b) befinden und Zeitungen aus Irland und dem Vereinigten Königreich entnommen sind, geben indieser Hinsicht keinen Aufschluss.

73 Im Rahmen ihres zweiten, oben in Rn. 21 genannten Argumentationsstrangs führt die Klägerin ferner bestimmte Nachweiseaus der Erklärung von Herrn H. und der Anlage CH 1 zu dieser Erklärung an. Diese Nachweise unterscheiden sich jedochkaum von denen, die bereits in der Erklärung von Herrn C. und den zugehörigen Anlagen aufgeführt sind. Herr H. bestätigtzum Beispiel den Werbeaufwand der Klägerin in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich. Ein solcher Beitrageiner mit der Klägerin nicht verbundenen Person kann zwar die Glaubhaftigkeit der Erklärungen der Klägerin und der von ihrvorgelegten Beweismittel erhöhen, ändert aber nichts an der materiellen Würdigung, zu der sie Anlass geben können, wenn siefür wahr gehalten werden. So haben die beigebrachten Nachweise in Bezug auf das Sponsoring des Fußballvereins Stoke CityFC, auch wenn sie von Herrn H. bestätigt werden, als Beitrag zum Nachweis einer von der angegriffenen Marke im gesamtenmaßgeblichen Gebiet erlangten Unterscheidungskraft – wie oben in Rn. 72 ausgeführt – nur einen beschränkten Beweiswert.Die beigebrachten Nachweise hinsichtlich des Erfolgs der Klägerin, der von Herrn H. hervorgehoben wird, können einenGeschäftserfolg der gleichlautenden Marke und der von ihr abgeleiteten Marken, die ausschließlich von der Klägerin zurallgemeinen Kennzeichnung ihrer Dienstleistungen für Glücksspiele und Wetten benutzt werden, allenfalls mittelbarbestätigen, aber aufgrund ihrer sehr allgemeinen Art nicht wirklich dazu beitragen, ihn zu beweisen.

74 Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einige der in den vorstehenden Randnummern erwähnten Nachweise selbst nicht alle


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Informationen enthalten, die es rechtfertigen könnten, sie von vornherein als unwiderlegbar anzusehen. So liegen z. B. die inder Anlage JC 20 enthaltenen Kopien von Werbeanzeigen für die dänischen oder schwedischen Printmedien nicht in Formkopierter Seiten von Zeitungen vor, in denen sie tatsächlich erschienen sind, wie im Übrigen Herr C. in seiner Erklärung(Punkt 13.7) unter Hinweis darauf angibt, dass es sich um Entwürfe handeln könne. Ebenso stammen zahlreiche von derKlägerin vorgetragene Angaben, insbesondere zu den eingenommenen Einsätzen oder zu ihren Werbeausgaben, aus reininternen Quellen. Gleichwohl sind die von nicht zur Klägerin gehörenden Quellen stammenden oder nur schwer zuwiderlegenden Nachweise zahlreich: z. B. vollständige Artikel aus der schwedischen Presse, die vergleichende Studie über dieNutzung von Websites in verschiedenen Ländern, in der die Website der Klägerin den 33. Platz in Schweden und den 74. Platzim Vereinigten Königreich einnimmt, die Tatsache, dass die Website der Klägerin in Englisch, Dänisch und Schwedischexistiert, Fotos und Videoausschnitte von in Dänemark, in Schweden und im Vereinigten Königreich ausgestrahltenWerbespots, in denen mehrere prominente Künstler auftreten (zur Veranschaulichung der Punkte 14.1 bis 14.22 der Erklärungvon Herrn C. und auf der DVD, die der Stellungnahme der Klägerin vor der Beschwerdekammer beigefügt war), und die sehrzahlreichen Presseauszüge, die – wie die als Anlage CH 1 zur Erklärung von Herrn H. vorgelegten Auszüge aus dem Rankingder Sunday Times – über den kommerziellen Erfolg der Klägerin berichten, die nach den Ausführungen derBeschwerdekammer in der angefochtenen Entscheidung „floriert und sehr bekannt ist [und] Millionen Kunden in 200 Ländernhat“ (Rn. 64). Dieses offensichtlich verlässliche Beweismaterial, das mit den anderen von der Klägerin vorgelegtenNachweisen übereinstimmt, erhöht die Glaubhaftigkeit dieser anderen Nachweise. Mangels spezifischer Einwände gegen ihrenWahrheitsgehalt und in Anbetracht der Plausibilität der Informationen, die sie vermitteln, sieht das Gericht daher alle oben inden Rn. 57 bis 73 angeführten Nachweise als glaubhaft an, soweit es sich um sachdienliche Angaben handelt, die die Klägerinzum Nachweis dafür vorgetragen hat, dass die angegriffene Marke am 19. Juni 2013 im maßgeblichen Gebiet durch BenutzungUnterscheidungskraft erlangt hat.

75 Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der Kriterien für die Beurteilung der durch Benutzung erlangtenUnterscheidungskraft einer Marke, insbesondere der oben in den Rn. 27 bis 29 angeführten Kriterien, und in Anbetracht zumeinen der verschiedenen oben in den Rn. 38 bis 55 festgestellten Rechtsfehler oder fehlerhaften rechtlichen Qualifizierungendes Sachverhalts sowie zum anderen der zahlreichen, oben in den Rn. 57 bis 74 genannten Nachweise, die die Klägerin vor derBeschwerdekammer vorgetragen hat und die zum möglichen Beweis einer durch Benutzung erlangten Unterscheidungskraftder angegriffenen Marke im maßgeblichen Gebiet beitragen können, insoweit aber von der Beschwerdekammer nichtberücksichtigt worden sind, erweist sich, dass die angefochtene Entscheidung nicht hinreichend mit stichhaltigen Gründenversehen ist, die ihren verfügenden Teil rechtfertigen können, soweit dieser die zur Klasse 41 gehörenden und in derEintragung aufgeführten Dienstleistungen für Glücksspiele und Wetten betrifft. Folglich ist der einzige Klagegrund für denAntrag auf Aufhebung der angefochtenen Entscheidung, was diese Dienstleistungen angeht, als begründet anzusehen, ohnedass das letzte Vorbringen der Klägerin im Hinblick auf das von der Beschwerdekammer bemängelte Fehlen vonVerbraucherbefragungen oder von Beweismitteln, die von einer Industrie- und Handelskammer stammen, geprüft zu werdenbraucht.

76 Es ist darauf hinzuweisen, dass es in Anbetracht der Gründe, die die Aufhebung der angefochtenen Entscheidungrechtfertigen, nicht Sache des Gerichts ist, eine eingehende und abschließende Prüfung für das gesamte maßgebliche Gebietvorzunehmen, zumal die Beschwerdekammer selbst eine solche Prüfung nicht vorgenommen hat (vgl. entsprechend Urteil vom5. Juli 2011, Edwin/HABM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, Rn. 71 und 72).

77 Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben, soweit sie die in der Eintragung der angegriffenen Markeaufgeführten Dienstleistungen der Klasse 41 betrifft.

Kosten

78 Nach Art. 134 Abs. 3 der Verfahrensordnung des Gerichts trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt, jede Partei ihreeigenen Kosten. Das Gericht kann jedoch entscheiden, dass eine Partei außer ihren eigenen Kosten einen Teil der Kosten derGegenpartei trägt, wenn dies in Anbetracht der Umstände des Einzelfalls gerechtfertigt erscheint.

79 Da die Klägerin, das EUIPO und der Streithelfer teilweise unterlegen sind, sind ihnen unter Berücksichtigung der Umständedes vorliegenden Falles jeweils ihre eigenen Kosten aufzuerlegen.

Aus diesen Gründen hat

DAS GERICHT (Neunte Kammer)

für Recht erkannt und entschieden:

1. Die Entscheidung der Fünften Beschwerdekammer des Amtes der Europäischen Union für geistiges Eigentum(EUIPO) vom 21. März 2016 (Sache R 3243/2014‑5) wird aufgehoben, soweit sie die in der Eintragung derUnionsmarke BET 365 aufgeführten Dienstleistungen der Klasse 41 betrifft.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Jede Partei trägt ihre eigenen Kosten.

Gervasoni Madise da Silva Passos


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Verkündet in öffentlicher Sitzung in Luxemburg am 14. Dezember 2017.

Unterschriften

*Verfahrenssprache: Englisch.


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