Europäisches und deutsches Kartellrecht · 6 A. Einführung I. Beispiel (Grundfall Variante nach...

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Europäisches und deutsches Kartellrecht

(Stand: 14.1.2013)

Wintersemester 2012/2013

Dienstag, 14 – 16 Uhr

Seminarraum 407, Paradeplatz 4. Stock

Prof. Dr. Florian Bien, Maître en Droit (Aix-Marseille III)

Lehrstuhl für globales Wirtschaftsrecht, internationale

Schiedsgerichtsbarkeit und Bürgerliches Recht

2

Inhalt A. Einführung .................................................................................................................................................... 6

I. Beispiel ........................................................................................................................................................ 6

II. Die drei Säulen des Kartellrechts .................................................................................................... 7

1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art. 101

AEUV bzw. § 1 GWB) ............................................................................................................................. 7

2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltensweisen durch

ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB) .......... 7

3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über die

Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -

„Fusionskontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB) .................................................................... 7

III. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis ..................................................... 7

1. Verwaltungsverfahren .................................................................................................................... 7

2. Zivilverfahren ..................................................................................................................................... 8

3. Bußgeldverfahren ............................................................................................................................. 8

4. Strafverfahren (nationales Recht) .............................................................................................. 8

IV. Preisbildung im Modell des vollkommenen Wettbewerbs versus Preisbildung im

Fall des Monopols ....................................................................................................................................... 8

1. Das Gesetz von Angebot und Nachfrage ................................................................................... 8

2. Beispiel für Preisbildung ................................................................................................................ 9

3. Regeln ................................................................................................................................................. 10

V. „Dead weight loss“ als volkswirtschaftlicher Schaden im Fall der Monopolsituation

......................................................................................................................................................................... 11

VI. Effizienzansätze ................................................................................................................................. 11

1. Pareto-Kriterium ............................................................................................................................ 11

a) Pareto-optimaler Zustand ........................................................................................................... 11

2. Wealth-Maximization ................................................................................................................... 12

VII. Historische Entwicklung ............................................................................................................... 14

3

1. Deutsches Kartellrecht ................................................................................................................. 14

2. Europäisches Kartellrecht .......................................................................................................... 14

B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts .............................................................. 15

I. Räumlicher Anwendungsbereich ................................................................................................... 15

1. Problem .............................................................................................................................................. 15

2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102 AEUV) 16

3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips ....................................................... 17

4. Fusionskontrolle ............................................................................................................................. 18

II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht .................................. 18

C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Kartellverbot), Art. 101

AEUV .................................................................................................................................................................. 19

I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung .............................. 19

1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.) ................................................................... 19

2. Vertikale Beschränkungen .......................................................................................................... 21

II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots ................................................................. 23

1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und Unternehmensvereinigungen

.................................................................................................................................................................... 23

2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse .................................... 25

3. Wettbewerbsbeschränkung ....................................................................................................... 26

4. Zwischenstaatlichkeitsklausel .................................................................................................. 26

5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze) ........................................... 27

III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV) .................................................... 27

1. Überblick ........................................................................................................................................... 27

2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im Einzelnen

.................................................................................................................................................................... 29

3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall ............................................................................... 32

4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO) ......................................................................... 33

5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB ............................................ 35

4

6. Wichtige Materialien ..................................................................................................................... 35

IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102 AEUV durch

private Schadensersatzklagen ............................................................................................................ 36

1. Überblick ........................................................................................................................................... 36

2. Strafrechtliche Sanktionen ......................................................................................................... 36

3. Kartellverwaltungsrecht.............................................................................................................. 37

4. Bußgeldrecht .................................................................................................................................... 37

5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten ................................................................................... 38

6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen ....................................... 38

7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen das

europäische Kartellrecht .................................................................................................................. 39

8. Praktische Erfahrungen ............................................................................................................... 41

D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art. 102 AEUV und §§

19, 20 GWB ...................................................................................................................................................... 46

I. Überblick ................................................................................................................................................. 47

1. Schutzzweck ..................................................................................................................................... 47

2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen .......................................................................................... 47

3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts ............................................... 47

4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots ............................................ 48

5. Normadressaten ............................................................................................................................. 48

6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem Missbrauchsverbot ......... 48

7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und § 19 GWB 2005 (Missbrauchsverbot) im

Überblick ................................................................................................................................................ 48

II. Abgrenzung des relevanten Marktes .......................................................................................... 50

1. Sachlich relevanter Markt ........................................................................................................... 50

2. Räumlich relevanter Markt ........................................................................................................ 53

III. Marktbeherrschende Stellung ...................................................................................................... 54

1. Bedeutung der Marktanteile ...................................................................................................... 54

5

2. Sonstige Faktoren........................................................................................................................... 55

3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol ......................................................................... 55

IV. Missbräuchliche Verhaltensweise .............................................................................................. 56

1. Ausbeutungsmissbrauch ............................................................................................................. 56

2. Behinderungsmissbrauch ........................................................................................................... 56

3. Strukturmissbrauch ...................................................................................................................... 60

E. Die Zusammenschlusskontrolle ......................................................................................................... 60

I. Überblick ................................................................................................................................................. 60

II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO) .................................................................................................. 61

1. Fusion (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO ....................................................................... 61

2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO ......................................................................................... 62

III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO) .......................................... 62

1. Art. 1 Abs. 2 FKVO .......................................................................................................................... 62

2. Art. 1 Abs. 3 FKVO .......................................................................................................................... 62

IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) - Marktbeherrschungstest versus

SLC-Test ....................................................................................................................................................... 63

1. Überblick: Theoretische Konzeption ...................................................................................... 63

2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)............................................................ 63

3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act): .................... 64

4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3 FKVO) ....... 64

5. Der Babyfood-Fall als Beispiel .................................................................................................. 65

6

A. Einführung

I. Beispiel

(Grundfall Variante nach EuGH, 6.1.2004 – Verb. Rs. C-2/01 P und C-3/01 P – Adalat; siehe außerdem

bezüglich Variante 2 EuGH, 16. 9. 2008 - C-468/06 bis C-478/06)

Der deutsche Pharmahersteller P stellt das patentgeschützte blutdrucksenkende Mittel

Adalat her. Er verkauft es an Großhändler in verschiedenen europäischen Mitglied-

staaten. Aufgrund der (regulatorisch bedingten) großen Preisunterschiede (bis zu 40

Prozent) zwischen den Niedrigpreisländern Spanien und Frankreich einerseits und

Hochpreisländern wie Großbritannien andererseits kommt es zu sogenannten

Parallelimporten. Die spanischen und französischen Großhändler nehmen größere

Mengen ab und liefern sie nach Großbritannien, wo sie zu niedrigeren Preisen verkauft

werden.

Diese Praxis führt bei der britischen Tochter von P zu einem starken Umsatzrückgang.

1. Variante

P reagiert, indem er mit den spanischen und französischen Großhändlern Vereinba-

rungen schließt, in denen sich die Großhändler verpflichteten, von weiteren

Parallelimporten Abstand zu nehmen.

2. Variante

P liefert nur noch geringere Mengen des Medikaments in die Niedrigpreisländer.

3. Variante

Als die Patentfrist abzulaufen droht, erwirkt P durch irreführende Angaben gegenüber

den Patentbehörden eine Verlängerung der Schutzfrist für sein Medikament durch

Zuteilung sog. ergänzender Schutzzertifikate.

4. Variante

Kurz vor Ablauf des Patentschutzes steht der Generikahersteller G bereit, dem

erfolgreichen Originalpräparat Adalat mit einem Imitat Konkurrenz zu machen. Bevor es

so weit kommt, vereinbaren P und G, dass G die Markteinführung des Imitats um drei

Jahre verschiebt. Für das Entgegenkommen des G zahlt P eine hohe Entschädigung.

7

II. Die drei Säulen des Kartellrechts

1. Kartellverbot: Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen (Art.

101 AEUV bzw. § 1 GWB)

2. Missbrauchsverbot: Verbot missbräuchlicher einseitiger Verhaltens-

weisen durch ein marktbeherrschendes Unternehmen (Art. 102 AEUV bzw.

§§ 19, 20 GWB1)

3. Präventive Strukturkontrolle: Fusionskontrolle, VO Nr. 139/2004 über

die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen („FKVO“ -„Fusions-

kontrollverordnung“ bzw. §§ 35ff. GWB)

III. Bedeutung des Kartellrechts in der anwaltlichen Praxis

(von Dietze/Janssen, Kartellrecht in der anwaltlichen Praxis, Rz. 1ff.)

1. Verwaltungsverfahren

a) Kartellverbot und Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

- Beratung bei der kartellrechtskonformen Ausgestaltung von Unternehmenskooperatio-

nen oder Vertriebssystemen (Compliance).

- Verteidigung gegen Abstellungsverfügungen der Kartellbehörden.

- Begleitung bei Ermittlungsmaßnahmen wie z. B. Hausdurchsuchungen.

b) Fusionskontrolle

- Beratung bei der wettbewerbskonformen Strukturierung geplanter Unternehmens-

zusammenschlüsse.

- Anmeldung von Zusammenschlussverfahren bei der zuständigen Kartellbehörde, z. B.

Bundeskartellamt, Europäische Kommission. Evtl. Koordination der Fusionsanmeldung

bei einer Vielzahl ausländischer Kartellbehörden in internationalen Zusammen-

schlussvorhaben (sog. Multi-jurisdictional Filing).

- ggf. Verteidigung gegen behördliche Untersagungsverfügungen (Verstoß gegen das

Kartell- oder Missbrauchsverbot) vor Gericht.

- Vertretung der Interessen drittbetroffener Unternehmen gegenüber der

Kartellbehörde, ggf. Anfechtung einer Fusionsfreigabe vor Gericht.

1 Nach der 8. GWB-Novelle, die voraussichtlich am 1.1.2013 in Kraft tritt, soll folgende neue Systematik gelten: § 18 (Marktbeherrschung), § 19 (Marktbeherrschende Unternehmen), § 20 (Unternehmen mit relativer Marktmacht).

8

2. Zivilverfahren

a) Kartellverbot

- Private Schadensersatzklagen insbesondere von Abnehmern der Kartellanten wegen

überhöhter Kartellpreise.

- Due Diligence: Prüfung der Kartellrechtskonformität von Verträgen zwischen dem

Zielunternehmen und Dritten im Hinblick auf einen geplanten Unternehmenskauf.

- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer

Vereinbarung wegen (angeblichen) Verstoßes gegen das Kartellverbot.

b) Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung

- Verteidigung gegenüber missbräuchlichen Verhaltensweisen von marktbeherr-

schenden Unternehmen, z. B. unberechtigte Lieferverweigerungen oder Verweigerung

des Zugangs zu einer „essential facility“ (Gewährung einer Lizenz zu einem

Schlüsselpatent o. ä.).

c) Fusionskontrolle

- Geltendmachung (bzw. Verteidigung gegen den Vorwurf) der Nichtigkeit einer unter

Verstoß gegen das Vollzugsverbot erfolgten Fusion.

3. Bußgeldverfahren

a) Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung,

Fusionskontrolle

- Verteidigung gegen Geldbußen wegen Verstoßes gegen das Kartellverbot, das

Missbrauchsverbot oder das fusionskontrollrechtliche Vollzugsverbot.

4. Strafverfahren (nationales Recht)

- Verteidigung, z. B. gegen den Vorwurf des Betrugs (§§ 263, 298 StGB).

IV. Preisbildung im Modell des vollkommenen Wettbewerbs versus

Preisbildung im Fall des Monopols

(Kerber/Schwalbe, in Müko EuWettbR, 2007, Einl. Rz. 1068 – 1085)

1. Das Gesetz von Angebot und Nachfrage

- Bei sinkendem Preis werden mehr Produkte gekauft (nachgefragt).

- Bei steigendem Preis werden mehr Produkte angeboten.

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2. Beispiel für Preisbildung

Vorgegeben sind der Preis (Price), den die Verbraucher für eine bestimmte Menge

(Quantity) zu zahlen bereit sein, und die Grenzkosten (Marginal Costs). Eine

Preisdiskriminierung ist nicht möglich. Die Nachfragekurve fällt. Die Grenzkostenkurve

sinkt häufig zunächst, um später wieder anzusteigen.

Menge Preis Grenzkosten

1 22 11

2 20 9

3 18 8

4 16 7

5 14 7

6 12 8

7 10 10

8 8 13

9 6 17

10 4 22

0

5

10

15

20

25

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Pre

is in

Eu

ro

Menge in Stück

Angebot und Nachfrage

Angebot

Nachfrage

0

5

10

15

20

25

1 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Ko

ste

n

Menge

Grenzkosten

Menge

Preis

Grenzkosten

10

Grenzkosten Zusätzliche Kosten für die Produktion der nächsten Einheit.

Zu berechnen sind die Gesamteinnahmen, die Gesamtkosten sowie der Gesamtgewinn.

Während sich die Gesamtkosten in den beiden Fällen Wettbewerb und

Monopolsituation nicht unterscheiden, ist im Hinblick auf die Gesamteinnahmen und

den Gesamtgewinn zwischen der Situation vollständiger Wettbewerbs einerseits und

der Monopolsituation andererseits zu differenzieren.

Gesamteinnahmen = Preis x Menge.

Gesamtkosten Addition der Grenzkosten für jede hergestellte Einheit.

Gesamtgewinn = Gesamteinnahmen – Gesamtkosten.

Grenzerlös Zusätzliche Einnahmen für die nächste produzierte Einheit.

Gesamteinnahmen

Gesamtgewinn

Menge Preis Grenzkosten Wettbewerb Monopol Gesamtkosten

Wettbewerb Monopol

1 22 11 10 22 11 -1 11

2 20 9 20 40 20 0 22

3 18 8 30 54 28 2 30

4 16 7 40 64 35 5 36

5 14 7 50 70 42 8 35

6 12 8 60 72 50 10 24

7 10 10 70 70 60 10 0

8 8 13 80 64 73 7 -40

9 6 17 90 54 90 0 -99

10 4 22 100 40 112 -12 -180

3. Regeln

Der Wettbewerber im vollkommenen Wettbewerb produziert, solange der Preis über

den Grenzkosten liegt. Produzierte er mehr, stiegen seine durchschnittlichen Stück-

kosten, während der (einheitliche) Stückpreis unverändert niedrig bliebe. Der Gesamt-

gewinn würde somit sinken.

Der Monopolist produziert (nur), solange der Grenzerlös (= Steigerung der Einnahmen

bei der jeweils nächsten verkauften Einheit) über den Grenzkosten liegt. Danach würde

sich sein Gesamtgewinn vermindern.

Im Vergleich zur Wettbewerbssituation nimmt die Menge der produzierten

Einheiten ab, der Preis steigt.

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V. „Dead weight loss“ als volkswirtschaftlicher Schaden im Fall der

Monopolsituation

Regelmäßig gelingt es dem Monopolisten nicht, die gesamte durch die Preiserhöhung

und den Mengenrückgang den Produzenten entgangene Rente zu absorbieren. Es

kommt zu einem Verlust an volkswirtschaftlicher Rente.

VI. Effizienzansätze2

1. Pareto-Kriterium3 (Posner, Antitrust Law, 2. Aufl. 2001, S. 9 ff.; Bork, The Antitrust Paradox, unveränd. Neuaufl. 1993, S. 107

ff.; Schäfer/Ott, Lehrbuch der ökonomischen Analyse des Zivilrechts, 4. Aufl. 2005, S. 23 ff.)

a) Pareto-optimaler Zustand

Bei gegebener Ressourcenverteilung ist es nicht möglich, durch eine Veränderung der Tausch- oder

Produktionsverhältnisse den Wohlstand eines Wirtschaftssubjekts zu erhöhen, ohne den Wohlstand eines

anderen Wirtschaftssubjekts zu vermindern.

Im Einzelnen:

(1) Effiziente Produktion:

Die Mehrproduktion eines Gutes ist nur auf Kosten der Minderproduktion eines anderen Gutes möglich.

Bsp.: Produktion von Schwertern und/oder Pflugscharen.

(2) Effizienter Konsum:

Verhältnisse der Grenznutzen4 aller Güter untereinander sind bei allen Gesellschaftsmitgliedern gleich.

Zusätzliche Tauschvorgänge unter den Konsumenten können den gegenseitigen Nutzen nicht mehr

erhöhen.

Bsp.: Tausch von ungleich verteilten Äpfeln und Birnen zwischen zwei Gefangenen.

(3) Effiziente Produktionsstruktur:

Die Kosten, die die Mehrproduktion einer Einheit eines Gutes (z. B. Gut X) dadurch verursacht, dass von

einem anderen Gut (z. B. Gut Y) weniger produziert wird, entsprechen genau dem, was die

Gesellschaftsmitglieder an Mengen des Gutes Y hinzugeben bereit sind, um die Mehrproduktion einer

Einheit des Gutes X zu bekommen.

Bsp.: Mittelalterliche Allmende als gemeinsame Weidefläche der Gemeindeglieder.

b) Pareto-Superiorität

Eine Ressourcenallokation ist einer anderen überlegen (Pareto-superior), wenn entweder alle Personen

besser gestellt werden oder mindesten eine Person besser gestellt wird, ohne dass sich der Wohlstand

einer anderen Person verschlechtert (Vergleich von zwei sozialen Zuständen).

2 In der Vorlesung wurden VI 1 bis VI 2 d nicht behandelt. 3 Vilfredo Pareto (1848 - 1923), ital. Ingenieur, Soziologe und Ökonom, Mitbegründer der Wohlfahrtsöko-nomie. 4 Grenznutzen ist das zusätzliche Maß an Nutzen, das durch die Mehrverfügbarkeit dieses Gutes um eine Einheit bei einer Person erzeugt wird.

12

c) Kritik

1. Diese Konzeption setzt Bedingungen voraus (vollkommene Information, unendliche Reaktions-

geschwindigkeit der Marktteilnehmer, gegebene Bedürfnisstrukturen), die angesichts ihrer Irrealität nicht

erfüllbar sind. Daran geknüpfte Aussagen sind empirisch nicht überprüfbar.

2. Erkenntnisobjekt ist stationäres Gleichgewicht, die Dynamik des Wettbewerbs, aufgrund derer es zu

Übergängen von einem zum anderen Zustand kommt, bleibt ausgeblendet.

2. Wealth-Maximization

a) Kaldor5-Hicks6-Kriterium (Potentielle Pareto-Superiorität)

Von zwei sozialen Zuständen ist derjenige vorzuziehen, bei dem die Gewinner so viel gewinnen, dass es

ihnen jedenfalls theoretisch möglich wäre, den bei den Verlierern eingetretenen Verlust auszugleichen

und dennoch einen Nettogewinn übrig zu behalten.

b) Kritik

1. Schwäche der Messmethode: Wohlfahrtsgewinne müssen in Geld berechnet werden. Für viele Güter

gibt es aber gar keine Marktpreise bzw. diese müssen erst im dynamischen und Schwankungen

unterworfenen Marktprozess gefunden werden.

2. Moralische Monstrosität: Enteignungen ohne Entschädigung sind zulässig. In letzter Konsequenz ist

auch Sklaverei zu rechtfertigen.

c) Posners7 Constrained Utilitarism (beschränkter Utilitarismus)8

Nur ausnahmsweise soll das Recht Marktmechanismen simulieren, nämlich dann, wenn Märkte nicht

funktionieren. Ansonsten sollen die individuellen Präferenzen im Wege von Transaktionen verfolgt

werden.

d) Kritik:

1. Kriterium Posners führt zur Pareto-Superiorität zurück.

2. Marktsimulation ist problematisch, wie etwa negative Erfahrungen mit Preiskontrollen lehren.

e) Williamson’s9 Trade Off-Model10

(Williamson, AER 1968 (58), 18; ders., Pennsylv. Law Rev. 1977 (125), 699; dazu Fischer/Lande,

Calif. L. Rev. 1983 (71), 1580 und I. Schmidt, JbNSt 1988 (205), 30; Kerber/Schwalbe, in Müko

EuWettbR, 2007, Einl. Rz. 1054; Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2006, S. 352ff.)

Williamson tritt ein für Abwägung zwischen Effizienz auf der einen und Marktmacht auf

der anderen Seite.

Bsp. eines horizontalen Zusammenschlusses (oder Kartells): Hier kann es gleichzeitig zu

zwei Effekten kommen:

5 Nicholas Kaldor (1908-1986), ungarischer Ökonom. 6 John Richard Hicks (1904 – 1989), britischer Ökonom, Nobelpreis 1972. 7 Richard Allen Posner, US-amerik. Jurist und Ökonom, Professor an der University of Chicago (geb. 1939). 8 In der Vorlesung nicht behandelt. 9 Oliver E. Wiliamson (geb. 1932), US-amerik. Wirtschaftswissenschaflter, Professor an der University of California, Berkley, Nobelpreis 2009. 10 To trade something off against something – etwas gegen etwas anderes abwägen.

13

1. Allokative Inneffizienz: Fusionsparteien (bzw. Kartellanten) können den Preis

anheben, es kommt zu einem verringerten Absatz an Waren. Konsumentenrente

sinkt.

2. Produktive Effizienz: Produktionskosten können gesenkt werden.

Produzentenrente steigt.

Ist der Zuwachs an Produzentenrente höher als der Wohlfahrtsverlust auf der Seite der

Konsumenten, so wären die Fusion (bzw. das Kartell) zu erlauben, da die

Gesamtwohlfahrt als Summe der Produzenten- und der Konsumentenrente steigt.

P MC

Pm

A3 A1: dead-weight loss

Pc MCC=p

productive efficiency MCm

allocative A2 inefficiency cost savings

0 qm qc q

f) Kritik

1. Modellinhärente Gründe: Es handelt sich um ein statisches Konzept, Zeitimplikationen

der möglichen Vor- und Nachteile werden ausgeblendet. Möglich wären etwa dieselben

Effizienzsteigerungen auch durch internes Wachstum. Risiko von sog. X-inefficiencies

wie Bürokratie, Trägheit innerhalb des Unternehmens etc.; Risiko von Folgefusionen;

gesteigerte Wahrscheinlichkeit von Kollusion bei verminderter Zahl der Wettbewerber.

2. Rückführung auf eine utilitaristische Betrachtungsweise (vgl. Kaldor-Hicks-

Kriterium): die Ausbeutung von Abnehmers zum Nutzen von monopolistischen

Unternehmen müsste erlaubt werden (private Verbrauchersteuer).

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VII. Historische Entwicklung

1. Deutsches Kartellrecht

(Möschel, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 1984, Rz. 20ff. = S. 16ff.; K. W. Nörr, Die Leiden des Privatrechts, S. 163 ff.)

- RG, Urt. v. 4.2.1897, RGZ 38, 155 "sächsisches Holzstoffkartell": Einwand der Nichtigkeit des Kartellvertrages zurückgewiesen (dazu u. a. Möschel, 70 Jahre deutsche Kartellpoli-tik, 1972)

- KartellVO 1923: Grundsätzliche Zulässigkeit von Kartellen, allerdings mit einigen Erschwernissen wie Schriftformerfordernis etc., §§ 1 ff.

- NS-Zwangskartellgesetz: neue Kartellverträge (1600) und Zwangskartelle (120) zwischen 1933 und 1936

- Nachkriegszeit: Alliierte Dekartellierungsgesetzgebung

- GWB (Inkrafttreten am 1.1.1958)

- 2. GWB-Novelle 1973: Abschaffung der vertikalen Preisbindung bei Markenwaren, §§ 16, 17 a. F.; Einführung einer teils vorbeugenden, teils nachträglichen Fusionskontrolle, §§ 23 ff. a. F.

- 6. GWB-Novelle 1998: Fusionskontrolle generell als eine präventive unter Anhebung der Umsatzschwelle auf 1 Mrd. DM (jetzt: EUR 500 Mio.); Einfügung des Vergaberechts in §§ 97ff.

- 7. GWB-Novelle 2005: Anpassung des Kartellverfahrensrechts an das EU-Recht; Erleichterung des privaten Schadensersatzes bei Kartellverstößen, §§ 33ff.

- 8. GWB-Novelle (Inkrafttreten: 1.1.2013): Einführung des SIEC-Tests als materielles Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle

2. Europäisches Kartellrecht

(Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, 2004, § 2 Rz. 11ff.)

- Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl (EGKS, „Montanunion“), 1952 – 2002, mit Wettbewerbsregeln in Art. 65 § 1 – 5 (Kartellverbot ), Art. 66 § 7 (Missbrauchs-verbot), Art. 66 §§ 1 - 6 (Zusammenschlusskontrolle), Art. 63 (Diskriminierungsverbot), geringe praktische Bedeutung.

- Messina-Konferenz der Außenminister der Mitgliedstaaten des EGKS (Belgien, Deutschland, Frankreich, Italien, Luxemburg, Niederlande), 1.-3.6.1955. Resolution: Gründung von EURATOM und des europäischen Binnenmarktes.

- Spaak11-Bericht, der die Verabschiedung der Römischen Verträge (EWGV) vorbereitete.

11 Paul Henri Charles Spaak (1899 – 1972), belgischer Politiker und Staatsmann, einer der Gründungs-väter der Europäischen Gemeinschaft.

15

- 1.1.1958: Inkrafttreten des Vertrags über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG-Vertrag), darin Wettbewerbsregeln, insbesondere Art. 85, 86 (Kartellverbot, Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung), zeitgleich mit Inkrafttreten des deutschen Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB). Zum damaligen Zeitpunkt hatte kaum jemand in Europa eine genaue Vorstellung von der Reichweite der vereinbarten Vorschriften. Kein Gründungsstaat der EWG verfügte zur damaligen Zeit über ein Kartellrecht mit vergleichbar weitreichenden Vorschriften.

- EuGH, Urt. v. 6.4.1962, Rs. 13/61, Slg. 1962, 97 = WuW/E EWG/MUV 48 - De Geus/Bosch, entscheidet, dass Art. 85 EWG unmittelbar bindendes Recht ist.

- Inkrafttreten der ersten Kartellverfahrensverordnung VO 17/62.

- 1989: Verabschiedung der ersten EG-Fusionskontrollverordnung. Zuvor Fusionskontrolle nur sehr eingeschränkt auf der Grundlage des Missbrauchsver-bots (EuGH, Urt. v. 21.2.1973, Rs. 6/72, Slg. 1973, 215 - Continental Can). Außerdem An-wendung des Kartellverbots (Art. 85 EWGV = Art. 101 AEUV) auf Erwerb einer Kapital-beteiligung an Wettbewerber (EuGH, Urt. v. 17.11.1987, Rs. 142/84 und 156/84, Slg. 1987, 4487 = NJW 1988, 3083 – Philipp Morris).

- 1.5.04: Inkrafttreten der neuen EG-Fusionskontrollverordnung (FKVO) Nr. 139/2004.

- 1.1.03: Inkrafttreten der neuen Kartellverfahrensverordnung 1/2003 (Übergang zum System der Legalausnahme, Entfallen des Freistellungsmonopols der Kommission)

- seit etwa 2004: More economic approach: Stärkere Berücksichtigung ökonomischer Methoden bei der Beurteilung wettbewerbsrelevanter Verhaltensweisen. Ausrichtung der Wettbewerbspolitik am Effizienzziel („Konsumentenwohlfahrt“).

B. Anwendungsbereich des Europäischen Kartellrechts

I. Räumlicher Anwendungsbereich

(Rehbinder, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, Internationaler Anwendungsbereich,

Rz. 6ff.)

1. Problem

Wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen und einseitige Verhaltensweisen können

sich in Drittstaaten negativ auf den Wettbewerb auswirken.

Die extraterritoriale Anwendung inländischen Kartellrechts des Drittstaats kann zu

Konflikten führen, insbesondere wenn das Recht des Veranlassungsstaats Ausdruck

bewusster Wirtschaftspolitik ist (Bsp. Erlaubnis von Exportkartellen).

Völkerrechtlich ist überwiegend anerkannt, dass eine „sinnvolle Anknüpfung“ die

extraterritoriale Anwendung von Kartellrecht erlaubt.

16

2. Kartellverbot, Missbrauch marktbeherrschender Stellung (Art. 101, 102

AEUV)

- „Beschränkungen innerhalb des Gemeinsamen Marktes“

- „Beeinträchtigung des Gemeinsamen Marktes oder eines wesentlichen Teils davon“

a) Doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:

- einerseits Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht,

- andererseits Bestimmung des Anwendungsbereichs in kollisionsrechtlicher Hinsicht.

b) Auswirkungsprinzip

Das Auswirkungsprinzip („effects doctrine“) findet Anwendung u. a. in den USA,

z. B. Art. 1 Shearman Act: “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or

conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations,

is declared to be illegal. […]”, außerdem Foreign Trade Antitrust Improvements Act (FTAIA)

in Deutschland

§ 130 Abs. 2 GWB: „Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle Wettbewerbsbeschränkungen, die

sich im Geltungsbereich dieses Gesetzes auswirken, auch wenn sie außerhalb des

Geltungsbereichs dieses Gesetzes veranlasst werden.“,

der Schweiz

Art. 2 Abs. 2 Schweizer KartellG: „Das Gesetz ist auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der

Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.“

Auch die Kommission folgt diesem Prinzip (Entscheidung v. 24.7.1969, ABl. EG Nr. L 195,

S. 11 = WuW/E EV 267 - Farbstoffe).

Der EuGH vermeidet bislang eine eindeutige Festlegung. Formal hält er am

Territorialitätsprinzip fest. Im praktischen Ergebnis besteht kein Unterschied, da er

nicht auf den Ort der Absprache, sondern der Ausführung abstellt (sog. „implementation

doctrine“). EuGH, Urt. v. 27.9.1988 - Rs 89/85, Slg. 1988, 5193 = NJW 1988, 3086 -

Zellstoffhersteller:

„1. Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] ist auf Unternehmen mit Sitz außerhalb der Europäischen

Gemeinschaft anwendbar, wenn diese sich über die Preise für ihre in der Gemeinschaft ansässigen

Kunden abstimmen und tatsächlich zu den koordinierten Preisen verkaufen, weil diese Abstimmung

17

eine Einschränkung des Wettbewerbs innerhalb des gemeinsamen Marktes bezweckt oder bewirkt

(Wirkungsprinzip).

2. Die Anwendung des Art. 85 EWGV [jetzt Art. 101 AEUV] auf ein derartiges Preiskartell ist durch

das Territorialitätsprinzip gedeckt und verstößt deshalb nicht gegen Völkerrecht, weil das

Preiskartell innerhalb des gemeinsamen Marktes durchgeführt wird. Dabei ist es unerheblich, ob

die Unternehmen in der Gemeinschaft ansässige Tochterunternehmen, Agenten, Unteragenten oder

Zweigniederlassungen eingeschaltet haben, um Kontakte zwischen sich und den dort ansässigen

Abnehmern zu knüpfen.“ (Hervorhebungen vom Verf.)

EuGH, Urt. v. 25.9.1999 – Gencor: „Da das Vorgehen der Gemeinschaft eine vorhersehbare, unmittelbare

und erhebliche Wirkung entfaltet, ist die Anwendung der Verordnung völkerrechtskonform.“

Vgl. auch Art. 6 Abs. 3 a) Rom II-VO 864/2007 über das auf außervertragliche

Schuldverhältnisse anwendbare Recht:

„Auf außervertragliche Schuldverhältnisse aus einem den Wettbewerb einschränkenden

Verhalten ist das Recht des Staates anzuwenden, dessen Markt beeinträchtigt ist oder

wahrscheinlich beeinträchtigt wird.“

Gerichte der Mitgliedsstaaten der EU12 müssen danach in einem auf Schadensersatz

oder Unterlassung gerichteten Zivilprozess ggf. Kartellrecht eines Drittstaats anwenden.

3. Völkerrechtliche Grenzen des Auswirkungsprinzips

Verbot des Rechtsmissbrauchs; Einmischungsverbot; Grundsatz der Interessenabwä-

gung.

Beispiel: U.S. Supreme Court, (Aufhebungs- und Zurückverweisungs-)Urteil vom

14.6.2004, 124 S.Ct. 2359 - F. Hoffmann-LaRoche Ltd. v. Empagran S. A.: Klage

ukrainischer Abnehmer gegen Schweizer Kartellanten, deren wettbewerbsbeschrän-

kende Vereinbarung (Vitaminkartell) sich auch in den USA ausgewirkt hatte.

„1. Gesetze sind so auszulegen, dass sie keine unvernünftige Einmischung in die souveränen

Hoheitsrechte anderer Staaten zur Folge haben.

2. US-amerikanisches Kartellrecht ist auf Schadensersatzansprüche nicht anwendbar, wenn diese

aufgrund eines sich innerhalb und außerhalb der USA auswirkenden Preiskartells wegen außerhalb

der USA entstandener Schäden, die nicht mit innerhalb der USA entstandenen Schäden verbunden

sind, erhoben werden.“

12 Ausnahme: Dänemark, siehe Art. 1 Abs. 4 Rom II-VO.

18

4. Fusionskontrolle

(Immenga/Körber, in Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, 2012, FKVO 139/2004, Art. 1 Rz.

1ff.)

Art. 1 I, II FKVO: Zusammenschlusskontrolle des europäischen Rechts greift bei

„gemeinschaftsweiter Bedeutung“, bestimmt nach Umsatzschwellen (250 Mio. von 5

Mrd. € in EU), sog. Aufgreifkriterium.

Wiederum doppelte Bedeutung der beiden Tatbestandsmerkmale:

- einerseits Abgrenzung des Europäischen Kartellrechts vom nationalen Recht

Art. 21 Abs. 2 FKVO: ausschließliche Zuständigkeit der Kommission (one-stop-

shop-Prinzip),

Art. 21 Abs. 3 FKVO: Keine Anwendung des nationalen Wettbewerbsrechts auf

Zusammenschlüsse mit gemeinschaftsweiter Bedeutung,

- andererseits Bestimmung des internationalen Anwendungsbereichs.

Anwendbarkeit der FKVO auch auf Zusammenschlussvorhaben, die sich

vollständig in Drittstaaten abspielen, sich aber auf den Gemeinsamen Markt

auswirken.

Bsp. für transatlantische Konfliktfälle:

- Kommission, Entscheidung vom 30.7.1997, ABlEG 1997 Nr. L 336 S. 16

"Boeing/McDonnell-Douglas" (Genehmigung unter Auflagen. Bereits am 1.7.1997 hatte

die US-amerikanische Federal Trade Commission das Zusammenschlussvorhaben ohne

Auflagen genehmigt. Der Zusammenschluss wurde am 1.8.1997 durch Aktientausch

vollzogen.)

- Kommission, Entscheidung v. 3.7.2001, COMP/M.2220 = WuW/E EU-V 631 "General

Electric/Honeywell" (Untersagung des US-amerikanischen Zusammenschlussvorhabens).

II. Verhältnis des europäischen zum nationalen Wettbewerbsrecht

- Art. 5 und 6 VO 1/2003: nationale Behörden und Gerichte sind (neben der

Kommission) zuständig für Anwendung des Unionskartellrechts.

19

- Art. 3 VO 1/2003: oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriteriums sind die nationalen

Behörden und Gerichte zur parallelen Anwendung von Art. 101 und 102 AEUV

verpflichtet:

- Kartellverbot (Art. 101 AEUV): Nationales und Unionskartellrecht müssen

oberhalb des Zwischenstaatlichkeitskriterium exakt so angewendet werden wie

das Unionskartellrecht.

- Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV): strengeres nationales Kartellrecht ist auch

in Bezug auf Verhaltensweisen, die oberhalb des Zwischenstaatlichkeits-

kriteriums liegen, zulässig (siehe §§ 19, 20 GWB). Das nationale Kartellrecht darf

hingegen Verhaltensweisen nicht als erlaubt behandeln, die nach Art. 102 AEUV

verboten sind.

- Art. 11 VI VO 1/2003: Einleitung eines Verfahrens durch Kommission lässt Zuständig-

keit der nationalen Behörden entfallen.

- Fusionskontrolle: Gemäß FKVO bzw. §§ 35ff. GWB (Schwellenwerte) gilt eine

ausschließliche Zuständigkeit entweder der nationalen Kartellbehörden oder der

Europäischen Kommission (sog. one stop shop-Prinzip), allerdings ist eine Verweisung

von den nationalen Behörden zur Kommission und umgekehrt möglich, Art. 4 IV und V,

9, 22 I FKVO.

C. Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen

(Kartellverbot), Art. 101 AEUV

I. Zwei Arten von Wettbewerbsbeschränkungen durch Vereinbarung

1. Horizontale Beschränkungen (Kartelle i. e. S.)

(Möschel, Wettbewerbsbeschränkungen, 1983, § 5 Rz. 150f., S. 97f.)

a) Definition und Klassifizierungen

- Definition: Verhaltenskonzertierung wirtschaftlich selbständig bleibender Unter-

nehmen, die tatsächlich oder potentiell auf demselben Markt tätig sind (aktuelle bzw.

potentielle Wettbewerber).

- Unterscheide: Anbieterkartell, Nachfragerkartell

20

- Aktionsparameter, auf die sich die Verhaltenskonzertierung beziehen kann: Preis,

Menge, Absatzgebiete (Marktaufteilung), Konditionen, Investitionen, Forschung,

Einkauf, Absatzform etc.

- Unterscheide:

- innerer Organisationszwang: Durchsetzung des Kartells gegenüber den

Mitgliedern, z. B. durch Konventionalstrafen, ökonomische oder gesellschaftliche

Sanktionen),

Bsp.: Sächsisches Holzstoffkartell (RGZ 138, 55): Vertragsstrafe in Höhe

von 30 M. je Tonne Holzstoff, der außerhalb des Syndikats verkauft wird.

- äußerer Organisationszwang (Durchsetzung des Kartells im Verhältnis zu

Außenseitern durch deren Verdrängung, Disziplinierung etc. Methoden:

kollektiver Boykott, Verweigerung des Geschäftsverkehrs, Preisunterbietung,

Diskriminierung).

Bsp.: Benrather Tankstelle (RGZ 134, 342): Systematisches Unterbieten

des Kartellaußenseiters durch die Kartellanten im Bezirk Benrath

b) Kartelle zur Überwindung einzelwirtschaftlicher Härten („Kartelle als Kinder der

Not“, Reaktion auf ruinöse Konkurrenz)?

Problem: Verzögerung der erforderlichen Anpassungsprozesse, Erhaltung des status

quo mit der Folge, dass nicht leistungsfähige, sondern die vorgefunden Unternehmen am

Markt gehalten werden. Die temporär und artifiziell auf hohem Niveau stabilisierten

Renditen locken unter Umständen sogar neue und noch schwächere Unternehmen an

bzw. lassen die Aufrechterhaltung bzw. Ausweitung der Kapazitäten lohnend

erscheinen.

Folge: Die durch die Wettbewerbsbeschränkung verursachte fehlgeleitete Allokation

von Ressourcen intensiviert sich eher noch.

c) Natürliche Grenze der Kartellbildung und -wirksamkeit: Möglichkeit des

Markteintritts neuer Wettbewerber

Marktzutrittsschranken erleichtern die Kartellbildung:

21

- natürliche Hindernisse, z. B. Erforderlichkeit hoher Investitionen (Flugzeugbau), hohe

Transportkosten (Toilettenpapier), beschränkte Kapazitäten (Häfen),

- staatliche Regulierung, z. B. Zölle, Kontingentierungen, Genehmigungsvorbehalte,

- privatautonome Maßnahmen, z. B. kollektive Treuerabatte als Form äußeren

Kartellzwangs.

Homogenität der kartellierten Produkte (z. B. Zement, Transportbeton, Benzin) und der

Kostenstrukturen der beteiligten Unternehmen erleichtern die Kartellbildung.

d) Tendenz hin zu Ausweitung der vom Kartell betroffenen Aktionsparameter

Überhöhte Preise regen an zu Produktionsausdehnungen mit der Folge von Überkapazi-

täten. Folge: geheime Rabatte. Konsequenz: Vereinheitlichung weiterer Aktionspara-

meter („ölfleckartige Ausdehnung von Kartellvereinbarungen“, Möschel). Neben Preisen

werden die Mengen, außerdem Vertriebsbedingungen bis hin zu den Investitionsvorha-

ben kartelliert.

2. Vertikale Beschränkungen

- Definition: Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen

Unternehmen, die auf unterschiedlichen Stufen der Wertschöpfungskette tätig sind

(insbesondere Lieferanten-Abnehmer-Beziehung).

- Wichtige Formen vertikaler Beschränkungen:

- Preisempfehlungen und Preisobergrenzen für den Weiterverkauf, z. B. an

den Endverbraucher.

- Markenzwang: Verpflichtung oder Anreiz für Abnehmer, praktisch seinen

gesamten Bedarf an einem bestimmten Produkt (z. B. Laufschuhe) aus

einer bestimmten Marke zu decken (häufig kombiniert mit einer

Alleinbezugsverpflichtung, um zu verhindern, dass die Markenwaren

von dritten Händlern bezogen werden).

- Alleinvertriebsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, seine Produkte

zum Zwecke des Weiterverkaufs in einem bestimmten Gebiet nur an einen

Vertriebshändler zu verkaufen.

22

- Selektive Vertriebsvereinbarungen: Verpflichtung des Anbieters, die

Vertragswaren oder -dienstleistungen unmittelbar oder mittelbar nur an

Händler zu verkaufen, die anhand festgelegter (Qualitäts-)Merkmale wie

z. B. Verkaufsfläche, Präsentation der Ware etc. ausgewählt werden, und

gleichzeitig Verpflichtung der Händler, die betreffenden Waren oder

Dienstleistungen nicht an dritte Händler zu verkaufen, die innerhalb des

vom Anbieter für den Betrieb dieses Systems festgelegten Gebiets nicht

zum Vertrieb zugelassen sind (Definition in Art. 1 Abs. 1 lit. e Vertikal-GVO

(EU) Nr. 330/2010).

- Franchisevereinbarungen: Vergabe von Lizenzen an gewerblichen

Schutzrechten (insbesondere Markenrechte) und Gewährung

verkaufsstrategischer und technischer Unterstützung gegen Entgelt.

- Alleinbezugsvereinbarung: Verpflichtung des Händlers, ein bestimmtes

Produkt, z. B. Laufschuh der Marke „Fasttrack“ ausschließlich von einem

bestimmten Lieferanten zu beziehen (häufig kombiniert mit einem

Markenzwang).

- Alleinlieferungsvereinbarung: Verpflichtung des Lieferanten, ein

bestimmtes Produkt ausschließlich an einen bestimmten Abnehmer zu

liefern.

- Kopplungsvereinbarungen: Abhängigkeit der Lieferung eines bestimmten

Produkts („Koppelungsprodukt“) von der Abnahme eines weiteren

Produkts („gekoppeltes Produkt“).

- Wettbewerbspolitisch ambivalent, da sie die Absatzstrategie lediglich eines einzigen

Unternehmens betreffen (intra brand competition). Das Unternehmen mag dennoch in

starkem Wettbewerb stehen (inter brand competition).

- Mögliche Rechtfertigungen:

- Hersteller möchte durch Alleinvertriebsvereinbarung oder Mindest-

preisbindung bei komplizierten Produkten eine qualifizierte Beratung und

leistungsfähigen Service sicherstellen,

- das Markenimage pflegen,

23

- sich überhaupt erst einen Zugang zum Markt schaffen.

- Beispiele für mögliche Gefahren:

- Alleinvertriebsvereinbarungen können Absatzkanälen zulasten aktueller

oder potentieller Konkurrenten verstopfen.

- Kopplungsverträge können zur Folge haben, dass bestehende Marktmacht

im Hinblick auf das Produkt A auf das (gekoppelte) Produkt B übertragen

wird („Hebelwirkung“).

II. Tatbestandsvoraussetzungen des Kartellverbots

1. Adressaten des Kartellverbots: Unternehmen und

Unternehmensvereinigungen

(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 4 Rz. 3ff., S. 52ff.)

a) Unternehmen

- Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AEUV sind alle „Einheiten, die eine wirt-

schaftliche Tätigkeit ausüben, unabhängig von ihrer Rechtsform, dem Vorliegen oder

Fehlen einer Gewinnerzielungsabsicht, dem Umfang der Tätigkeit oder der Art ihrer

Finanzierung. Voraussetzung für die Unternehmenseigenschaft ist eine selbständige

wirtschaftliche Tätigkeit im weitesten Sinne.“ (Kling/Thomas, a. a. O.).

- Auf die Rechtsfähigkeit der Einheit kommt es nicht an.13

- Positivbeispiele:

- natürliche Personen wie Kaufleute, Handelsvertreter, Sportler,

- juristische Personen des Privatrechts wie GmbH, AG,

- juristische Personen des Öffentlichen Rechts wie Sparkassen,

Versicherungsanstalten,

auch:

- Freiberufler wie Rechtsanwälte oder Patentanwälte,

13 Das ist anders auf der Rechtsfolgenseite. Adressat einer Verfügung einschließlich eines Bußgeldbescheids oder einer Klage kann nur ein rechtsfähiger Unternehmensträger sein.

24

- Konzerne (Definition in § 18 Abs. 1 S. 1 AktG: "Sind ein herrschendes und

ein oder mehrere abhängige Unternehmen unter der einheitlichen Leitung

des herrschenden Unternehmens zusammengefasst, so bilden sie einen

Konzern; die einzelnen Unternehmen sind Konzernunternehmen")14,

- der Staat, soweit er am Markt als Nachfrager und Anbieter von Waren oder

Dienstleistungen auftritt (insbesondere staatliche Auftragsvergabe).

EuGH, Urt. v. 11.7.2006, Rs. C-205/03 P, EuZW 2006, 600, Tz. 26 – FENIN:

„[Das Gericht hat] im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofes […] darauf hingewiesen,

dass es das Anbieten von Gütern oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt ist, was den

Begriff der wirtschaftlichen Tätigkeit kennzeichnet […].“

Unternehmerische Tätigkeit liegt nach Auffassung des EuGH nur im Anbieten von

Waren und Dienstleistungen, nicht in der Nachfragetätigkeit. Deshalb ist der Staat nach

europäischem Recht Unternehmen i. S. d. Art. 101 und 102 AUEV nur, wenn er selbst

Waren anbietet, nicht wenn er sie lediglich nachfragt, um sie zu sozialen Zwecken zu

verwenden. Bsp.: Krankenkassen. Nachfragekartelle sind daher nur verboten, wenn der

Nachfrager auf einer Zwischenstufe innerhalb der Absatzkette steht, das heißt

Leistungen sowohl am Markt nachfragt als auch auf dem Markt anbietet.

Bislang hat der BGH diese Differenzierung im deutschen Recht nicht vorgenommen, eine Änderung seiner

Rechtsprechung als Reaktion auf das Urteil des EuGH ist möglich. Offen gelassen in seinem Beschl. v.

19.6.2007, KVR 23/98, WuW/E DE-R 2161, 2163 – Tariftreueerklärung III.

- Negativbeispiele (keine selbständige Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit):

- Ausübung hoheitlicher Gewalt durch den Staat,

- privater Verbrauch,

14 Beachte: An einer Wettbewerbsbeschränkung fehlt es, wenn das Tochterunternehmen ohnehin über keine wirtschaftliche Entscheidungsautonomie verfügt, EuGH, Urt. v. 24.10.1996, Rs. C-73/95 P, Slg. 1996 I-5457 – Viho Europe BV gegen Kommission: „Bilden eine Muttergesellschaft und ihre Tochtergesell-schaften eine wirtschaftliche Einheit, in deren Rahmen die Tochtergesellschaften ihr Vorgehen auf dem Markt nicht wirklich autonom bestimmen können, sondern die Anweisungen der sie zu 100 % kontrollie-renden Muttergesellschaft befolgen, so führt der Umstand, dass die Politik dieser letzteren, die haupt-sächlich in einer Aufteilung verschiedener nationaler Märkte auf ihre Tochtergesellschaften besteht, Auswirkungen außerhalb des Bereichs des Konzerns haben kann, die die Wettbewerbsposition Dritter zu beeinträchtigen geeignet sind, nicht zur Anwendbarkeit des Artikels 85 Absatz 1 des Vertrages [= Art. 101 AEUV], selbst wenn man ihn in Verbindung mit den Artikeln 2 und 3 Buchstaben c und g des Vertrages [jetzt Protokollerklärung zum AEUV] liest. Ein solches einseitiges Verhalten könnte jedoch unter Artikel 86 des Vertrages [= Art. 102 AEUV] fallen, wenn dessen Tatbestandsmerkmale erfüllt sind.“

25

- Arbeitnehmer in ihrer Eigenschaft als Arbeitnehmer (nicht als potentielle

Wettbewerber), einschließlich des Arbeitsmarktes (daher unterfallen

Tarifverträge zwischen den Sozialpartnern nicht dem Kartellverbot).

b) Unternehmensvereinigung

Beispiele: Wirtschaftsverbände, Berufsorganisationen, Arbeitgeberverbände.

2. Vereinbarungen, abgestimmte Verhaltensweisen, Beschlüsse

a) Vereinbarung:

Vertrag im juristischen Sinne und gentleman’s agreement.

b) Abgestimmte Verhaltensweisen

Willentliche Koordinierung des Verhaltens, die, ohne bereits Vertrag i. e. S. zu sein,

durch vorherige Information oder sonstige Konktaktaufnahme eine Abstimmung er-

möglicht.

Beispiel: EuGH, Urt. v. 14.7.1972, Rs. 48/69, Slg. 1972, 619 – Teerfarben:

„8 . DIE AUFEINANDER ABGESTIMMTEN VERHALTENSWEISEN ERFÜLLEN SCHON IHREM

WESEN NACH NICHT ALLE TATBESTANDSMERKMALE EINER VEREINBARUNG, SONDERN

KÖNNEN SICH INSBESONDERE AUCH AUS EINER IM VERHALTEN DER BETEILIGTEN

ZUTAGE TRETENDEN KOORDINIERUNG ERGEBEN.

ZWAR IST EIN PARALLELVERHALTEN FÜR SICH ALLEIN NOCH NICHT EINER

ABGESTIMMTEN VERHALTENSWEISE GLEICHZUSETZEN, DOCH KANN ES EIN WICHTIGES

INDIZ FÜR EINE SOLCHE DARSTELLEN, WENN ES ZU WETTBEWERBSBEDINGUNGEN FÜHRT,

DIE IM HINBLICK AUF DIE ART DER WAREN, DIE BEDEUTUNG UND ANZAHL DER

BETEILIGTEN UNTERNEHMEN SOWIE DEN UMFANG DES IN BETRACHT KOMMENDEN

MARKTES NICHT DEN NORMALEN MARKTBEDINGUNGEN ENTSPRECHEN .

DIES GILT NAMENTLICH DANN, WENN DAS PARALLELVERHALTEN ES DEN BETEILIGTEN

UNTERNEHMEN ERMÖGLICHT, EIN PREISGLEICHGEWICHT AUF EINEM ANDEREN ALS DEM

NIVEAU ZU ERZIELEN, DAS SICH AUS DEM WETTBEWERB ERGEBEN HÄTTE, UND ERWOR-

BENE MARKTPOSITIONEN ZUM SCHADEN EINES WIRKLICH FREIEN WARENVERKEHRS IM

GEMEINSAMEN MARKT UND DER FREIEN LIEFERANTENWAHL DURCH DEN VERBRAUCHER

ZU VERFESTIGEN .

9 . DER PREISWETTBEWERB SOLL DIE PREISE AUF EINEM MÖGLICHST NIEDRIGEN NIVEAU

HALTEN UND DEN WARENVERKEHR ZWISCHEN DEN MITGLIEDSTAATEN ERLEICHTERN, UM

SO EINE OPTIMALE, AN DER PRODUKTIVITÄT UND DEM ANPASSUNGSVERMÖGEN DER

UNTERNEHMEN AUSGERICHTETE ARBEITSTEILUNG ZU ERMÖGLICHEN.

EIN UNABHÄNGIGES UND NICHT GLEICHFÖRMIGES VERHALTEN DER UNTERNEHMEN IM

GEMEINSAMEN MARKT KOMMT EINEM DER WESENTLICHEN ZIELE DES VERTRAGES

ENTGEGEN, NÄMLICH DER GEGENSEITIGEN DURCHDRINGUNG DER NATIONALEN

MÄRKTE, UND DAMIT AUCH DEM ZIEL, DEN VERBRAUCHERN UNMITTELBAREN ZUGANG

ZU DEN PRODUKTIONSQUELLEN DER GANZEN GEMEINSCHAFT ZU VERSCHAFFEN.

26

10 . ZWAR STEHT ES JEDEM HERSTELLER FREI, SEINE PREISE NACH BELIEBEN ZU ÄNDERN

UND HIERBEI DEM GEGENWÄRTIGEN ODER VORHERSEHBAREN ZUKÜNFTIGEN

VERHALTEN SEINER KONKURRENTEN RECHNUNG ZU TRAGEN, DOCH VERSTÖSST ES

GEGEN DIE WETTBEWERBSREGELN DES VERTRAGES, WENN EIN HERSTELLER MIT SEINEN

KONKURRENTEN - IN WELCHER ART AUCH IMMER - ZUSAMMENWIRKT, UM FÜR EINE

PREISBEWEGUNG EIN KOORDINIERTES VERHALTEN FESTZULEGEN UND DEN ERFOLG

DIESER BEWEGUNG DADURCH ZU SICHERN, DASS IM VORAUS HINSICHTLICH DER

WESENTLICHEN FAKTOREN DIESES VORGEHENS - WIE PROZENTSATZ, GEGENSTAND,

ZEITPUNKT UND ORT DER BEWEGUNG - JEDE UNSICHERHEIT ÜBER DAS WECHSELSEITIGE

VERHALTEN BESEITIGT WIRD.“

Nicht erfasst wird autonomes Parallelverhalten auf oligopolistischen Märkten bei

transparenten Preisen und homogenen Gütern wie Benzin.

Die Abgrenzung zwischen Vereinbarung und abgestimmter Verhaltensweise kann offen

bleiben, wenn feststeht, dass beide Varianten erfüllt sind. So verfährt die Praxis häufig.

3. Wettbewerbsbeschränkung

„Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung“ werden zusammengefasst unter dem

einheitlichen Tatbestandsmerkmal der „Wettbewerbsbeschränkung“ (= Einschränkung

der wettbewerblichen Handlungsfreiheit mindestens einer Partei, Kling/Thomas, a.a.O.

§ 4 Rz. 67). Einer weitergehenden Differenzierung bedarf es nicht.

Definition Wettbewerbsbeschränkung durch den EuGH: Entstehung von Wettbewerbs-

bedingungen, die im Hinblick auf die Art der Waren oder erbrachten Dienstleistungen,

die Bedeutung und Zahl der beteiligten Unternehmen sowie den Umfang des in Betracht

kommenden Marktes nicht den normalen Bedingungen dieses Marktes entsprechen

(EuGH, Urt. v. 28.5.1998, Rs. C-7/95 P, Slg. 1998, I-3111, Tz. 87 - Deere).

4. Zwischenstaatlichkeitsklausel

- Geeignetheit und Spürbarkeit der Handelsbeeinträchtigung.

- Doppelfunktion des Tatbestandsmerkmals (siehe schon oben):

- Abgrenzung des Anwendungsbereich des EU-Kartellrechts von demjenigen des

mitgliedstaatlichen Kartellrechts

- Tatbestandliche Begrenzung des Anwendungsbereichs der Art. 101, 102 AEUV

auf Fälle, die der Verwirklichung des Binnenmarktziels entgegenstehen.

- weite Auslegung, siehe insbesondere EuGH v. 13. 7. 1966 – Rs. 56/64 und 58/64, Slg.

1966, 321, 389 – Consten und Grundig:

27

„Denn ein sich auf das gesamte Gebiet eines Mitgliedstaats erstreckendes Kartell hat schon sei-

nem Wesen nach die Wirkung, die Abschottung der Märkte auf nationaler Ebene zu verfestigen.“

- siehe außerdem oben (Anwendungsbereich): Bündeltheorie (EuGH, Delimitis).

5. Eingriffsschwelle: de minimis-Regel (Spürbarkeitsgrenze)

- Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal von Art. 101 AEUV (nicht zu verwechseln mit

dem Erfordernis der spürbaren Beeinträchtigung des zwischenstaatlichen Handels).

- Konkretisierung durch Kommission (für Gerichte unverbindlich) in der de minimis-

Bekanntmachung vom (ABl. v. 22.1.2001, C 368/13):

- Vereinbarungen zwischen Wettbewerbern (Horizontalvereinbarungen):

Spürbarkeitsschwelle: Marktanteil aller an der Vereinbarung beteiligten

Unternehmen auf allen von der Vereinbarung betroffenen relevanten

Märkten unter 10 Prozent ,

- Vereinbarungen zwischen Nichtwettbewerbern (insbesondere

Vertikalvereinbarungen):

Die Spürbarkeitsschwelle wird nicht überschritten, wenn der Marktanteil

aller an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen auf allen von der

Vereinbarung betroffenen relevanten Märkten unter 15 Prozent.

III. Freistellung vom Kartellverbot (Art. 101 Abs. 3 AEUV)

1. Überblick

Artikel 101 Abs. 3 AEUV enthält eine Ausnahmeregel, die es Unternehmen bei einem

festgestellten Verstoß gegen Artikel 101 Abs. 3 AEUV erlaubt sich zu rechtfertigen.

a) Regelungszweck

Mit den Wettbewerbsregeln der EU soll durch den Schutz des Wettbewerbs der Wohl-

stand der Verbraucher gefördert und eine effiziente Ressourcenallokation gewährleistet

werden. Im Einzelfall können wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen durch

Effizienzgewinne gleichwohl wettbewerbsfördernde Wirkungen haben und somit die

negativen Wirkungen der Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen, etwa durch Senkung

von Entwicklungs-, Produktions- oder Vertriebskosten, Verbesserung der

Produktqualität, Entwicklung neuer Produkte.

28

b) Materielle Voraussetzungen

Die Vorschrift Art. 101 Abs. 3 AEUV (beinahe wortgleich § 2 GWB) nennt hierfür vier

Voraussetzungen:

„(3) Die Bestimmungen des Absatzes 1 können für nicht anwendbar erklärt werden auf

[Vereinbarungen etc.], die unter angemessener Beteiligung der Verbraucher an dem entstehenden

Gewinn zur Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder zur Förderung des

technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts beitragen, ohne dass den beteiligten Unternehmen

a) Beschränkungen auferlegt werden, die für die Verwirklichung dieser Ziele nicht unerlässlich

sind, oder

b) Möglichkeiten eröffnet werden, für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren den

Wettbewerb auszuschalten.“

Die vier Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit das in Abs. 1 normierte

Kartellverbot nicht greift:15

(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des

technischen Fortschritts (vgl. „Geeignetheit“)

(2) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten

Beschränkungen für die Zielverwirklichung (vgl. „Erforderlichkeit“)

(3) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (vgl. „Verhältnis-

mäßigkeit i. e. S.)

(4) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen

wesentlichen Teil der betreffenden Waren.

c) Verfahren (formelle Voraussetzungen)

Zwei Formen der Freistellung kommen in Betracht: Einzelfreistellung und

Gruppenfreistellung aufgrund abstrakt-genereller Verordnung (GVO).

1.1.2003: Übergang von einem Anmeldesystem mit Erlaubnisvorbehalt (VO 17/62) zu

einem System der Legalausnahme (VO 1/2003: „KartellverfahrensVO“).

Beachte: In der Klausur prüft man zunächst das Eingreifen einer GVO und erst

anschließend die Möglichkeit einer Einzelfreistellung.

15 In dieser Reihenfolge prüft die Kommission, vgl. die Leitlinien zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.

29

d) Konkurrenzen

Unabhängig von der Art der Freistellung bleibt Art. 102 AEUV weiterhin anwendbar.

EuG, Urt. v. 10.7.1990, Rs. T-51/89, Slg. 1990 II, 347 - Tetra Pak I, 2. LS : „Sowohl aus dem

Wortlaut des Artikels 85 Absatz 3 EWG-Vertrag [= Art. 101 Abs. 3 AEUV] als auch aus der

Systematik der Artikel 85 und 86 [= Art. 101 und 102 AEUV] folgt, dass die Gewährung einer

Freistellung nach Artikel 85 Absatz 3 - gleichgültig, ob es sich um eine Einzel- oder um eine

Gruppenfreistellung handelt - keinesfalls zugleich eine Befreiung von dem Verbot des Artikels 86

[= Art. 102 AEUV] bedeuten kann. Die Anwendung von Artikel 85 [= Art. 101 AEUV] vollzieht sich

in zwei Stufen, nämlich in der Feststellung eines Verstoßes gegen Artikel 85 Absatz 1 [= Art. 101

Abs. 3 AEUV] und sodann gegebenenfalls der Befreiung von diesem Verbot, wenn das Kartell die

Voraussetzung des Artikels 85 Absatz 3 erfüllt. Artikel 86 [= Art. 102 AEUV] schließt dagegen

bereits aufgrund seines Gegenstands (Missbrauch) jede Möglichkeit einer Ausnahme von dem in

ihm angeordneten Verbot aus.“

2. Die Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB im

Einzelnen

a) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung oder Förderung des

technischen Fortschritts (Effizienzgewinne, = 2. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3

AEUV bzw. § 2 Abs. 1 GWB)

Erfasst sind Produkte und Dienstleistungen (obwohl vom Wortlaut „Waren“ nicht

erfasst).

(1) Verbesserung der Warenerzeugung oder -verteilung

Beispiele16:

- Synergieeffekte aufgrund Zusammenlegung der Geschäftsaktivitäten zweier

Unternehmen, die jeweils einen anderen Teil der Wertschöpfungskette optimiert haben.

- Skalenvorteile, etwa durch gemeinsame Beladung eines einzigen Lkw durch zwei

Unternehmen, die ihn jeweils nur halb beladen könnten.

- Vereinbarung von „just in time"-Lieferung kann beim Abnehmer der Lieferungen

Lagerhaltungskosten senken und helfen, Produktionskapazitäten besser auszunutzen.

16 Die nachfolgenden Beispiele stammen überwiegend aus den Leitlinien der Kommission zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EG.

30

- Vertriebsvereinbarung führt zu niedrigeren Vertriebskosten oder zur Erbringung einer

wertvollen Dienstleistung.

- Befristete Preisbindung der zweiten Hand erlaubt die Einführung eines neuen

Produkts, das besonderen Beratungsbedarf aufweist.

(2) Förderung des technischen oder wirtschaftlichen Fortschritts

Es geht insbesondere um Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen.

Beispiele:

- Vereinbarung über den Technologietransfer versetzt den Lizenznehmer in die Lage,

neue oder verbesserte Produkte herzustellen.

- Gründung eines Gemeinschaftsunternehmens mit dem Ziel der Entwicklung und, falls

erfolgreich, gemeinsamen Herstellung eines besonders sicheren Reifens mit

verschiedenen Luftkammern.

- Bankenkooperation, die die innereuropäische Zahlung erleichtert und beschleunigt.

b) Unerlässlichkeit der den beteiligten Unternehmen auferlegten Beschränkungen

für die Zielverwirklichung (= 3. Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 AEUV =

§ 2 Abs. 1 GWB)

Es geht um die Frage, ob die Effizienzgewinne nicht auch mit einer weniger

wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung oder Beschränkung erzielt werden können.

Beispiel:

- Unternehmen können sich nur dann erfolgreich auf Skalenvorteile (s. o.) aufgrund der

wettbewerbsbeschränkenden Vereinbarung berufen, wenn diese nicht auch durch

internes Wachstum und Preiswettbewerb zu erzielen sind.

- Verhinderung einer hold-up-Situation durch entsprechende Vertikalvereinbarung:

wenn eine Partei eine größere nicht rückgängig machbare Investition (sunk investment)

getätigt hat. Beispiel: Ein Lieferant tätigt eine erhebliche kundenspezifische Investition,

um einen Kunden mit einem Betriebsmittel zu beliefern, ist der Lieferant an den Kunden

gebunden. Um zu verhindern, dass der Kunde daraufhin diese Abhängigkeit ausnützt,

um günstigere Bedingungen zu erlangen, kann es erforderlich werden, die Bedingung

31

aufzuerlegen, die vertragsgegenständlichen Teile nicht von Dritten zu beziehen oder

Mindestmengen der Teile beim Lieferanten zu kaufen.

c) Angemessene Beteiligung der Verbraucher am Gewinn (= 1. Voraussetzung von

Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB)

Verbraucher i. S. d. Art. 101 Abs. 3 AEUV sind nicht nur Verbraucher i. S. d. § 13 BGB,

sondern alle unmittelbaren und mittelbaren Nutzer der Produkte, auf die sich die

Vereinbarung bezieht. Das können neben Endkunden sein: Produzenten, die die Ware

als Vorprodukt benötigen; Großhändler und Einzelhändler.

Gewinn sind alle denkbaren Vorteile der Vereinbarung, nicht nur Preissenkungen i. e. S.,

sondern auch eine größere Auswahl, größere Markttransparenz, höhere

Produktqualität.

Die Angemessenheit der Vorteile ist zu bejahen, wenn sie die mit der

Wettbewerbsbeschränkung verbundenen Nachteile mindestens zu kompensieren

vermögen (neutrale Nettowirkung der Vereinbarung):

- Führt die Vereinbarung zu höheren Preisen, muss der Ausgleich zum Beispiel in Form

höherer Qualität der Produkte erzielt werden. Die Bewertung (und damit Abwägung)

dieser Form von Effizienz (dynamische Effizienz) ist allerdings sehr schwierig.

- Je länger die zeitliche Verzögerung ist, mit der die Verbraucher Vorteile aus der

Vereinbarung haben, desto größer müssen die entstehenden Effizienzgewinne sein.

- Je umfangreicher die Auswirkungen der Vereinbarungen auf den Wettbewerb sind,

umso unwahrscheinlicher ist die Weitergabe von Effizienzvorteilen, insbesondere durch

marktstarke Unternehmen, und umso wahrscheinlicher werden die Verbraucher

langfristig Nachteile davontragen.

d) Keine Ermöglichung der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen

Teil der betreffenden Waren (= 4. Voraussetzung des Art. 101 Abs. 3 AEUV =

§ 2 Abs. 1 GWB).

Diese Voraussetzung ist Ausdruck des Grundsatzes, wonach dem Schutz des

Wettbewerbs bzw. dem Wettbewerbsprozess Vorrang eingeräumt wird vor

potenziellen Effizienzgewinnen, die sich aus wettbewerbsbeschränkenden

Vereinbarungen ergeben könnten. Die Rivalität zwischen Unternehmen ist eine

32

wesentliche Antriebskraft für die wirtschaftliche Effizienz, einschließlich langfristiger

dynamischer Effizienzsteigerungen in Form von Innovationen und technologischem

Fortschritt.

Je geringer der Wettbewerb vor Abschluss der Vereinbarung, desto geringer braucht

ihre wettbewerbsbeschränkende Wirkung sein, um das Tatbestandsmerkmal

Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne des Art. 101 Abs. 3 AEUV zu erfüllen.

Berücksichtigt werden nicht nur die Marktanteile (wenige Wettbewerber mit hohen

Marktanteilen = geringer Wettbewerbsdruck), sondern auch weitere Faktoren:

Beispiele:

- Wettbewerber können vor Kapazitätsengpassen stehen oder aufgrund relativ höherer

Produktionskosten Schwierigkeiten haben, durch Erhöhung der Produktion

Wettbewerbsdruck auszuüben.

- Potentielle Wettbewerber könnten unter Umständen bereit sein, in den Markt

einzusteigen. Voraussetzung hierfür ist aber u. a., dass der potentielle Wettbewerber

auch die rechtlichen Voraussetzungen eines Markteinstiegs erfüllt (z. B. die

erforderliche staatliche Lizenz erhält).

3. Verfahren der Freistellung im Einzelfall

a) Grundsatz

Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003 und § 2 Abs. 1 GWB: Legalausnahme. Es besteht kein

Freistellungserfordernis mehr, vielmehr gilt Prinzip der „Selbstveranlagung“

(Bechtold). Die von Art. 101 Abs. 3 AEUV = § 2 Abs. 1 GWB erfassten Vereinbarungen

sind automatisch (ipso iure) freigestellt, Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003: „sind nicht verboten,

ohne dass dies einer vorherigen Entscheidung bedarf.“

b) Europäische Kommission (VO 1/2003)

Art. 10 VO 1/2003: Positiventscheidung. Möglich ist die (deklaratorisch wirkende)

verbindliche (vgl. Art. 16 VO 1/2003) Feststellung der Nichtanwendbarkeit durch

förmliche Entscheidung im öffentlichen Interesse der Gemeinschaft (u. a.:

Voraussetzungen von Art. 101 Abs. 3 AEUV liegen vor). Problem: Voraussetzungen

33

liegen wohl nur bei neuartiger Fragestellung vor, nicht bei bloßem Interesse des

Unternehmens an Rechtssicherheit oder Bußgeldimmunität.

Unverbindliche Beratungsschreiben (guidance letters), sollen Unternehmen ggf.

Orientierung geben, wenn eine (Rechts-)Frage durch Rechtsprechung oder Ent-

scheidungspraxis der Kommission noch nicht geklärt ist. Rechtsgrundlage:

Bekanntmachung „Beratungsschreiben“.

c) Bundeskartellamt und Landeskartellbehörden

§ 32c GWB: „Kleine Positiventscheidung“. Die deutschen Kartellbehörden können

(Ermessen!) förmlich entscheiden, dass aus ihrer Sicht kein Anlass zum Tätigwerden

besteht. Diese Entscheidung bindet allerdings nur die entscheidende Behörde selbst,

nicht hingegen die Gerichte und die Wettbewerbsbehörden der anderen Mitglieds-

staaten oder gar die Kommission. Faktisch geht die Wirkung allerdings über eine

Selbstbindung der Behörde hinaus.

Daneben besteht ebenfalls die Möglichkeit der informellen Beratung.

4. Gruppenfreistellungsverordnungen (GVO)

a) Überblick

Zweck: Erleichterung der Selbstveranlagung dadurch, dass die Kommission in den sog.

Gruppenfreistellungsverordnungen bestimmte typische Kategorien („Gruppen“) von

Sachverhalten und Vereinbarungen einer detaillierten Regelung unterzieht.

Rechtsnatur: Verordnungen i.S.v. Art. 288 Abs. 1 AEUV (= Art. 249 Abs. 1 EG a. F.), denen

in den Mitgliedsstaaten unmittelbare und vorrangige Wirkung zukommt (keine

Umsetzung erforderlich wie bei Richtlinien).

Rechtsgrundlage: Art. 103 Abs. 1 AEUV (= Art. 83 Abs. 1 EG a. F.)17: Ermächtigung des

Rates zum Erlass von GVOen, der diese Befugnis an die Kommission übertragen hat.

Wirkung: Konstitutiv (str.), das heißt die GVOen entfalten ihre freistellende Wirkung

auch, wenn die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 im Einzelfall nicht erfüllt sind. In

17 „Die zweckdienlichen Verordnungen oder Richtlinien zur Verwirklichung der in den Artikeln 101 und 102 niedergelegten Grundsätze werden vom Rat auf Vorschlag der Kommission und nach Anhörung des Europäischen Parlaments beschlossen.“

34

diesem Fall kommt aber ein Entzug des Vorteils der GVO in Betracht, Art. 29 Abs. 1 VO

1/2003.

Praktische wichtigste GVO: Vertikal-GVO (VO Nr. 330/2010, ABl. Nr. L 102/1 v.

23.4.2010). Sie stellt Vereinbarungen vom Kartellverbot frei, die zwischen Unternehmen

auf verschiedenen Wirtschaftsstufen (z.B. Hersteller – Großhändler) abgeschlossen

wurden.

Weitere GVOen:

- Vereinbarungen über Forschung und Entwicklung (VO (EU) Nr. 1217/2010, ABl. 2010

Nr. L 335, S. 36)

- Versicherungen (VO (EG) Nr. 358/2003, ABlEG 2003 Nr. L 53, S. 8)

- Spezialisierungsvereinbarungen (VO (EU) Nr. 1218/2010, ABl. 2010 Nr. L 335, S. 43) - Technologie-Transfer (VO (EG) Nr. 772/2004, ABlEG 2004 Nr. L 123, S. 11)

b) Vertikal-GVO im Besonderen

Anwendungsbereich: Grundsätzlich sämtliche Vereinbarungen im Vertikalverhältnis.

Beispiele: Einkaufs-, Liefer- und Vertriebsverträge, einschließlich Handelsvertreter-,

Vertragshändler und Franchiseverträge („Umbrella“- oder „Schirm“-GVO). Speziellere

GVOen (insbesondere Kfz-GVO, Technologietransfer-GVO) gehen aber vor.

Definition der „vertikalen Vereinbarung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. a Vertikal-GVO:

„Vereinbarung oder abgestimmte Verhaltensweise, die zwischen zwei oder mehr

Unternehmen, von denen jedes für die Zwecke der Vereinbarung oder der abgestimmten

Verhaltensweise auf einer anderen Ebene der Produktions- oder Vertriebskette tätig ist,

geschlossen wird und die die Bedingungen betrifft, zu denen die beteiligten

Unternehmen Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen

dürfen.“

Definition der „vertikalen Beschränkung“ in Art. 1 Abs. 1 lit. b Vertikal-GVO:

„Wettbewerbsbeschränkung in einer vertikalen Vereinbarung, die unter Artikel 101

Absatz 1 AEUV fällt.“, siehe die Beispiele oben.

35

Freistellungsvoraussetzungen

(1) Doppelte Marktanteilsschwelle (Art. 3 Vertikal-GVO): Weder der Anbieter noch der

Abnehmer dürfen einen Marktanteil von über 30 Prozent haben.

(2) Keine Kernbeschränkungen („schwarze Klauseln“, Art. 4 Vertikal-GVO),

insbesondere:

- Festlegung des Verkaufspreises (Preisbindung der 2. Hand)

- Gebiets- und Kundenbeschränkungen

Rechtsfolge bei Verstoß: Entfallen der Freistellung im Ganzen („Alles-oder-Nichts-

Prinzip“), keine geltungserhaltende Reduktion.

(3) Keine Wettbewerbsverbote und weitere Beschränkungen „mittlerer Schwere“

(Baron) („graue Klauseln“, Art. 5 Vertikal-GVO). Rechtsfolge im Fall eines Verstoßes: nur

die betreffende Klausel, nicht die Vereinbarung als Ganzes ist nichtig.

5. Dynamischer Verweis auf europäische GVO in § 2 II GWB

führt zu analoger Anwendung der europäischen GVOen und damit zu „jederzeitigem und

möglichst vollständigem Gleichklang“18 des deutschen mit dem europäischen

Kartellrecht betreffend wettbewerbsbeschränkende Verhaltenskoordination. Erfasst

sind auch künftige GVOen, die zum Zeitpunkt des Normerlasses (§ 2 GWB) noch nicht

existieren.

6. Wichtige Materialien

- Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 EG-Vertrag (2004/C

101/08), Amtsblatt Nr. C 101/97 vom 27.4.2004.

- Kommission, Leitlinien zur für vertikale Beschränkungen (2010/C 130/01), Amtsblatt

Nr. C 130/1 v. 19.5.2010.

18 I/M-Fuchs, GWB, § 2 Rz. 225.

36

IV. Rechtsfolgen, insbesondere Durchsetzung von Art. 101 und 102

AEUV durch private Schadensersatzklagen

1. Überblick

Sanktionen für Verstöße gegen das Kartellverbot können

- verwaltungsrechtlicher (insbes. Abstellungsverfügungen)

- bußgeldrechtlicher

- zivilrechtlicher (insbes. Nichtigkeit, Unterlassungsanspruch, Schadensersatz)

- strafrechtlicher

Natur sein.

2. Strafrechtliche Sanktionen

(Rechtsvergleichend Wagner-von Papp, WuW 2009, 1236)

§ 298 StGB: Submissionsbetrug (öffentliche und private Ausschreibungen)

§ 263 StGB: Betrug (setzt Vermögensschaden und damit Bestimmung des

hypothetischen Wettbewerbspreises voraus).

§§ 299, 300 StGB: Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr (begünstigter Dritter kann

nach h. M. auch das Unternehmen sein) – soweit ersichtlich bislang keine Beispiele aus der Praxis.

Beispiel LG München II v. 3.5.2006, BeckRS 2008, 00736: Verurteilung des „Königs der

Rohre“ im Fernwärmerohr-Kartell zu einer Gefängnisstrafe von zwei Jahren und 10

Monaten.

Argument für eine weitergehende Kriminalisierung von Kartellverstößen: Hohe

Unternehmensbußgelder schrecken die handelnden Privatpersonen nur bedingt ab,

etwa, wenn Regressansprüche drohen. Individualbußgelder kennt nur das deutsche,

nicht das Unionskartellrecht.

Argumente gegen eine weitergehende Kriminalisierung: Fraglich, ob sie einem

gesellschaftlichen Konsens entspricht. Praktische Bedenken betreffen die mit der

Führung von Strafprozessen verbunden Mühen (hoher Standard der

Verfahrensgarantien). Weiterhin bestünde das Bedürfnis der Abstimmung mit dem

37

Bonusprogramm des Bundeskartellamts. Rechtssystematisches Problem:

Kurzfreiheitsstrafen sind im deutschen Recht bislang nicht vorgesehen.

3. Kartellverwaltungsrecht

a) Unionskartellrecht

Art. 7 VO 1/2003: Abstellungsverfügungen (evtl. Abhilfemaßnahmen

verhaltensorientierter oder struktureller Art, ggf. auch Entflechtung)

b) Deutsches Kartellrecht

§ 32 GWB: Abstellungsverfügung, evtl. Abhilfemaßnahmen, ob auch Entflechtungen

zulässig, ist ungeklärt (vgl. den geplanten § 32 II Reg.-Entw. 8. GWB-Novelle:

„verhaltensorientierte und strukturelle Abhilfemaßnahmen“).

4. Bußgeldrecht

a) Unionskartellrecht

Rechtsgrundlage: Art. 23 VO 1/2003

- Bußgelder nur gegen Unternehmen, nicht gegen natürliche Personen (anders: GWB)

- Höhe hängt von Schwere u. Dauer der Zuwiderhandlung ab (Art. 23 Abs. 3 VO 1/2003)

- Kappungsgrenze: 10 % des Weltjahresumsatzes des Unternehmens (Konzern wird

häufig als „wirtschaftliche Einheit“ betrachtet), Kappungsgrenze, Art. 23 Abs. 2 VO

1/2003

- Details geregelt in Geldbußenleitlinien der Kommission 1998 (abgedruckt als

Anhang B 11 in Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, EG-Kartellrecht, 2009).

- Formel: „bis zu 30 Prozent des kartellbefangenen Umsatzes“ x Anzahl Jahre, außerdem

noch gewisse Zu- und Abschläge

b) Deutsches Kartellrecht

Deutsches Bußgeldverfahren ist geregelt in §§ 81ff. GWB. Möglich sind neben

Bußgeldern gegen Unternehmen auch solche gegen natürliche Personen (vgl. § 81 Abs. 4

S. 1 und 2 GWB).

38

- Bundeskartellamt, Bußgeldleitlinien (Bekanntmachung Nr. 38/2006): bis zu 30 Prozent

des kartellbefangenen Umsatzes x Anzahl Jahre, zuzüglich bestimmter Zu- und

Abschläge.

5. Die bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten

a) Instanzenzug

LG (Kammer für Handelssachen) – OLG – BGH (jeweils Kartellsenat)

b) Zusammenarbeit zwischen Kommission und mitgliedstaatlichen Gerichten

Kommission: Art. 15 VO 1/2003: Stellungnahmen auf Anfrage des mitgliedstaatlichen

Gerichts; Pflicht der mitgliedstaatlichen Gerichte, der Kommission eine Kopie jedes

Urteils mit Bezug zu Art. 101, 102 AEUV zuzusenden; mündliche Stellungnahme mit

Erlaubnis des Gerichts.

Vgl. auch § 90 GWB (BKartA als amicus curiae), praktisch wichtig insbesondere in der Revisionsinstanz

(BGH).

6. Privater Rechtsschutz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

Unterscheide:

a) Defensiver Einsatz des Privatrechts: Nichtigkeit kartellrechtswidriger

Vereinbarungen

Geltendmachung des Nichtigkeitseinwands in Zivilprozess (verstärkt „Fliehkräfte

innerhalb des Kartells“, Möschel).

Angeordnet in Art. 101 Abs. 2 AEUV (siehe auch § 1 GWB iVm § 134 BGB).

Nichtigkeitsfolge betrifft nur kartellrechtswidrigen Vertrag bzw. Vertragsteil, nicht aber

sog. Folgeverträge, z. B. zwischen Kartellanten und unbeteiligten Dritten (ganz h. M.).

b) Offensiver Einsatz des Privatrechts

(1) Unterlassungsklagen, besonders in Form der Klage auf Belieferung oder Zulassung

zu einer wesentlichen Einrichtung sind auf zukünftiges Verhalten hin ausgerichtet.

(2) An vergangenes Verhalten knüpfen hingegen Schadensersatzklagen an: Überhöhung

des Preises im Vergleich zum hypothetischen Wettbewerbspreis.

39

(3) Ein ähnliches Ergebnis vermag u. U. auch der Beseitigungsanspruch herbeiführen,

wenn man der Ansicht folgt, dass auch die Zurückhaltung von Entgelten oder gar die

Rückerstattung von überhöhten Entgelten Anspruchsinhalt sein kann.

(4) Noch wenig geklärt ist die Frage, ob Kartellgeschädigte einen Anspruch aus § 812

Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB geltend machen können. Das würde die Anfechtbarkeit des

kartellbefangenen Folgevertrags gemäß § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB voraussetzen. Praktische

Unterschiede zum Schadensersatzverlangen:

- Ansprüche nur im Verhältnis zum eigenen Vertragspartner, nicht gegenüber sonstigen

Mitkartellanten oder in Fällen der bloß mittelbaren Schädigung

- keine gesamtschuldnerische Haftung

- kein Verschuldenserfordernis

- Nachweis der Schadenshöhe (hypothetischer Wettbewerbspreis) entbehrlich

-

7. Im Besonderen: Private Schadensersatzklagen wegen Verstößen gegen

das europäische Kartellrecht

a) Anspruchsgrundlage

Bei Verstoß gegen europäisches (oder deutsches) Kartellrecht ist § 33 III GWB

Anspruchsgrundlage (lex specialis zu § 823 II BGB). Eine im Gemeinschaftsrecht

wurzelnde Anspruchsgrundlage existiert nicht.

b) Erleichterungen des Privatrechtsschutzes durch 7. GWB-Novelle

(1) Anspruchsberechtigt ist gemäß § 33 I 3 jeder, der „als Mitbewerber oder sonstiger

Marktbeteiligter durch den Verstoß beeinträchtigt ist“. Darunter fällt ins-

besondere auch die Marktgegenseite (etwa Abnehmer und Lieferanten als Opfer

eines Anbieter- bzw. Nachfragerkartells). Siehe zur früheren Rechtslage unten.

Rechtsfähige Verbände zur Förderung gewerblicher oder selbständiger

beruflicher Interessen (nach dem aktuellen Referentenentwurf für eine 8. GWB-

Novelle ist geplant, Verbraucherverbänden ebenfalls die Aktivlegitimation zu

gewähren) können ebenfalls auf Unterlassung und Beseitigung (nicht auf

40

Schadensersatz!) klagen, § 33 II GWB. Ohne praktische Bedeutung geblieben ist

auch ihr subsidiärer Anspruch auf Abschöpfung des Kartellgewinns zugunsten des

Bundeshaushalts (!), § 34a GWB.

(2) Bindungswirkung bestandskräftiger Entscheidungen gemäß § 33 IV GWB. Wichtig

für sog. follow on-Klagen Privater im Anschluss an ein behördliches Verfahren.

(3) Schadenshöhe: Grundsätzlich ist die aus allgemeinem Schadensrecht bekannte

Differenzhypothese anwendbar: Vergleich der tatsächlichen Vermögenspositio-

nen des Geschädigten mit der hypothetischen Situation ohne wettbewerbswidri-

ges Verhalten. Problem: Erforderlich ist Ermittlung des hypothetischen Wettbe-

werbspreises.

Mögliche Methoden: Vergleichsmarktkonzept (räumlicher, zeitlicher oder

sachlicher Vergleichsmarkt); Kostenanalyse; § 33 III 3 GWB (unten).

(a) Passing on defence: Umstritten ist die Behandlung einer möglichen Scha-

densabwälzung innerhalb der Absatzkette (dazu zuletzt Fuchs, ZWeR

2011, 192; Bulst, in Möschel/Bien, Kartellrechtsdurchsetzung durch

private Schadenersatzklagen?, 2011, S. 225).

Die Neuregelung in § 33 III 2 GWB schließt ihrem Wortlaut nach lediglich

aus, dass sich der Schädiger pauschal auf die schadensbeseitigende

Weiterveräußerung beruft. Richtigerweise ist die neue Vorschrift so zu

verstehen, dass sie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast regelt.

Demnach obliegt es nicht dem Anspruchsteller, im Rahmen der

Differenzhypothese konkrete Anhaltspunkte für die Schadensberechnung

vorzutragen und ggf. zu beweisen, dass er den Schaden nicht weiterwälzen

konnte (Problem der Schadensentstehung). Vielmehr hat der Anspruchs-

gegner darzulegen und ggf. zu beweisen, dass der dem Abnehmer zunächst

durch den Erwerb zu überhöhten Kartellpreisen entstandene Schaden

aufgrund günstiger Weiterveräußerung später wieder weggefallen ist. Es

handelt sich damit um ein Problem der Vorteilsausgleichung. So sieht es

mittlerweile auch der BGH (Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 - ORWI).

(b) Möglichkeit der Berücksichtigung des anteiligen Gewinns bei der

Bestimmung der Schadenshöhe nach § 287 ZPO (§ 33 Abs. 3 S. 3 GWB)

41

entbindet in bestimmten Fällen von der schwierigen Ermittlung des hypo-

thetischen Marktpreises (siehe schon oben).

(c) Pflicht zur Verzinsung ab Eintritt des Schadens (§ 33 Abs. 3 S. 4 und 5 GWB)

trägt dem Umstand Rechnung, dass SE-Klage häufig erst nach Abschluss

des behördlichen Verfahrens erhoben werden.

(4) Verjährung: § 33 Abs. 5 GWB: Hemmung während der Dauer des behördlichen

Kartellverfahrens erlaubt das Abwarten der behördlichen Entscheidung und

damit die Erhebung von Follow-on-Klagen.

(5) Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz im Rahmen einer behördlichen Abstellungsverfügung

(so BGH, B. v. 10.12.2008 - KVR 2/08 – Stadtwerke Uelzen (obiter dictum): Kartellbehörde darf bei

Feststellung eines Missbrauchs „im Rahmen einer Abstellungsverfügung auch Maßnahmen

[anordnen], die der Beseitigung einer geschehenen, aber noch gegenwärtigen Beeinträchtigung

dienen. Dazu gehört die Anordnung, durch das missbräuchliche Verhalten erwirtschaftete Vorteile

zurückzuerstatten.“ Eine entsprechende „Klarstellung“ ist vorgesehen in § 32 Abs. 2 a Reg.-Entw.-

8. GWB-Novelle.

8. Praktische Erfahrungen

a) Schadensersatzprozesse bis Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle

Nicht sonderlich häufig.19 Zwei Probleme:

(1) Schutzgesetzerfordernis in § 823 Abs. 2 BGB (jetzt: § 33 GWB aF): Als

Voraussetzung für Klagebefugnis wurde von den Instanzgerichten überwiegend die

gezielte oder jedenfalls individualisierte Schädigung durch den Kartellrechtsverstoß

angesehen. Kartellabsprachen wurden regelmäßig nicht darunter subsumiert.20 In

seinem jüngsten Urteil in Sachen ORWI (28.6.2011 - KZR 75/10) hat der BGH dieser

engen Auslegung eine Absage erteilt: „Der Kreis der durch das Kartellverbot des Art.

101 Abs. 1 AEUV geschützten Personen ist […] nicht auf solche Abnehmer be-

schränkt, gegen die sich die Kartellabsprache gezielt richtet.“ (Tz. 16, Hervorhebung

vom Verf.).

19 Deutschland, im Jahr 2004: 38 Gerichtsentscheidungen, die kartellrechtliche Schadensersatzansprüche (ggf. neben anderen) zum Gegenstand hatten, davon 19 erfolgreich (nach Müko-Lübbig, § 33 Rz. 6). Überblick über die Situation in sämtlichen EG-Mitgliedsstaaten: sog. Ashurst-Bericht (2004).

20 Z. B. OLG Karlsruhe, NJW 2004, 2243, 2244 – Vitaminpreise; LG Mannheim, GRUR 2004, 182, 184 - Vitaminpreise.

42

(2) Berücksichtigung der Möglichkeit der Schadensabwälzung zu Lasten des Klägers21

b) Schadensersatzprozesse seit Inkrafttreten der 7. GWB-Novelle

Zementkartell: Anhängige Klage der belgischen Cartel Damage Claims NV vor dem LG

Düsseldorf22

- CDC macht die ihr abgetretenen Forderungen von bislang 29 angeblich

geschädigten Abnehmern geltend.

- Schadensersatzverlangen beläuft sich bislang auf gut 150 Millionen Euro.

- Follow-on-Klage: Im April 2003 hatte das Bundeskartellamt gegen die sechs

größten deutschen Zementhersteller ein Rekordbußgeld in Höhe von ca. 660 Mio.

Euro verhängt.

Weitere aktuelle Verfahren betrafen bzw. betreffen u. a. die Bereiche Transportbeton

(KG, Beschl. v. 1.10.2009 - 2 U 10/03 Kart), Dekorpapier (dazu aktuell EuGH, Urt. v.

14.6.2011, Rs. C-360/09 – Pfleiderer, noch nicht in der amtlichen Slg. veröffentlicht), das

Karbon- und Graphit-Kartell (anhängige Klage der Deutschen Bahn vor einem Londoner

Gericht), Selbstdurchschreibepapier (BGH, Urt. v. 28.6.2011 – KZR 75/10 – ORWI,

abrufbar unter www.bundesgerichtshof.de) und Wasserstoffperoxid (Verfahren,

angestrengt durch CDC, vor dem LG Dortmund anhängig).

c) Erfahrungen mit privater Durchsetzung des UWG

Hier ist der Unterschied hinsichtlich der wesentlich leichteren Zugänglichkeit des Sach-

verhalts (Bsp. Schockwerbung des Unternehmens Benetton) zu berücksichtigen.

d) Reformprojekt der Europäischen Kommission

2003/2005: Übergang vom Verbotssystem mit Erlaubnisvorbehalt zu einem System

der Legalausnahme zunächst im europäischen und später im nationalen

Kartellverfahrensrecht

Wunsch nach einer weiteren, zivilrechtlichen Säule der Kartellrechts-

durchsetzung.

21 Wie vorhergehende FN. 22 Az. 34 O (Kart) 147/05.

43

2004: Ashurst-Study on the conditions of claims for damages in case of

infringement of EC competition rules: "total underdevelopment" of actions

for damages for breach of EC competition and "astonishing diversity" in

the approaches taken by the Member States.

2005: Grünbuch „Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU-Wettbewerbs-

rechts“ vom 19.12.2005, anschließend zahllose Stellungnahmen.

2008: Weißbuch der EG-Kommission „Schadenersatzklagen wegen Verletzung

des EG-Wettbewerbsrechts“ vom 2.4.2008, anschließend zahllose

Stellungnahmen.

2009: Arbeit an einer EG-Richtlinie zur Harmonisierung der nationalen

Gesetzgebung in Bezug auf Schadenersatzklagen wegen Verletzung des

EG-Wettbewerbsrechts (noch unveröffentlicht, ein zweiter Entwurf ist

jedoch im Umlauf), außerdem

2011: Konsultationspapier vom 4.2.11: „Kollektiver Rechtsschutz: Hin zu einem

kohärenten europäischen Ansatz“, zahllose Stellungnahmen.

Entwurf eines Leitfadens zur Ermittlung des Schadensumfangs bei

Schadensersatzklagen wegen Verletzung des Artikels 101 oder 102 AEUV

e) Rechtspolitische Diskussion

(1) Überlegenheit der behördlichen Durchsetzung:

(a) Hoheitsgewalt der Behörde erleichtert Ermittlung und Sanktionierung von

Verstößen (insbesondere Sektoruntersuchung, Art. 17 VO 1/2003 bzw. § 32e

GWB und allgemeine Ermittlungsbefugnisse einschließlich Beschlagnahmen und

Hausdurchsuchungen gemäß Art. 18ff. VO 1/2003 bzw. 57ff. GWB).

(b) Spezialisierung der Beamten ist kostengünstiger als private Durchsetzung.

Besondere Marktkenntnis privater Dritter kann durch ihre Einbindung in das

Verwaltungsverfahren (Anhörung gemäß Art. 27 Abs. 3 VO 1/2003 bzw.

Beiladung gemäß § 54 Abs. 2 Nr. 3 GWB) nutzbar gemacht werden.

44

(c) Unabhängige Behörde verfolgt keine Privatinteressen. Umgekehrt besteht bei

privater Rechtsdurchsetzung die Gefahr eines missbräuchlichen Einsatzes der

Rechtsschutzinstrumente.

(2) Vorbild USA?

Verschiedene Besonderheiten des US-amerikanischen Zivil(prozess)rechts erleichtern

den privaten Rechtsschutz im Kartellrecht erheblich:

(a) Die pretrial discovery procedure erleichtert es den Klägern, an Beweise zu

gelangen. Der Beklagte ist verpflichtet, bestimmte Geschäftsgeheimnissen vor

Beginn des eigentlichen Gerichtsverfahrens offenzulegen.

(b) Kartellverstöße werden mit treble damages (dreifacher Schadensersatz)

sanktioniert.

(c) Erfolgshonorare für Anwälte (vgl. jetzt § 4a RVG) vermindern das Kostenrisiko für

den Kläger.

(d) Class Actions (opt out-Modell) erlauben die effektive Geltendmachung von Streu-

schäden.

(e) Die Anwendung der American Rule hat zur Folge, dass der zu Unrecht Beklagte

seine (häufig sehr erheblichen) Rechtsverteidigungskosten selbst zu tragen hat.23

Darin liegt ein großer Anreiz für den Beklagten, sich frühzeitig im Vergleichswege

zu einigen.

Man müsste diese Besonderheiten mit all ihren Problemen (Ausforschungsbeweis;

Risiko einer Überkompensation von Schäden; Zwang zur Selbstbezichtigung; Gefähr-

dung der Stellung des RA als unabhängiges Organ der Rechtspflege durch weitreichende

Zulassung von Erfolgshonoraren; Erpressungspotential von class actions) wohl ebenfalls

ins deutsche Recht übernehmen, wollte man dem privaten Rechtsschutz in Deutschland

zu vergleichbarem Erfolg verhelfen.

(3) Follow on-Klagen

23 Die sog. American Rule wird zwar in Section 4 (a) Clayton Act durch eine spezielle kartellzivilprozessuale Regelung verdrängt. Danach erhält die obsiegende Partei ihre Kosten von der anderen Partei erstattet. Die Kostenerstattungsregelung wirkt jedoch einseitig. Für den beklagten vermeintlichen Kartellanten verbleibt es auch im Fall seines Obsiegens dabei: Er trägt seine Kosten selbst.

45

Sie verstärken die Rechtsdurchsetzung nicht (bloße zusätzliche Sanktion), führen

lediglich zu einer Kompensation erlittener Schäden. Sog. Stand alone-Klagen stellen den

Kläger angesichts der Beweisschwierigkeiten vor fast unüberwindbare Hindernisse

(Lösung in den USA: pretrial discovery-Verfahren).

(4) Ersatz von Streuschäden müsste durch – in Deutschland bislang noch wenig

entwickelte (Kapitalanleger-Musterverfahren nach dem KapMuG; Verbandsklagen nach

dem Unterlassungsklagengesetz oder § 33 Abs. 2 GWB, der rechtsfähigen Verbänden

ebenfalls nur einen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch nach Abs. 1, nicht aber

einen Schadenersatzanspruch nach Abs. 3 der Vorschrift gewährt; § 34a Abs. 1 GWB, der

denselben Verbänden einen Anspruch auf Vorteilsabschöpfung einräumt, allerdings

zugunsten des Bundeshaushalt) – Instrumente des kollektiven Rechtsschutzes durch-

gesetzt werden.

(USA: class actions sowie parens patriae-Klagen. In letzterem Fall verlangt ein

Einzelstaat von den Kartellanten Schadensersatz für die geschädigten Bürger.

Dabei ist er nicht an die normalen Voraussetzungen der class certification

gebunden.)

(4) Gefährdung der Attraktivität von Kronzeugenprogramm

Wenn der Kartellant sicher damit rechnen muss, in anschließendem privaten SE-Prozess

verklagt zu werden und die dort zugesprochene Summe derjenigen des (eingesparten)

Bußgeldverfahrens entspricht oder sie sogar noch übersteigt, so büßt die Selbstanzeige

stark an Attraktivität ein.

(USA: Reduktion des dreifachen auf einfachen SE.)

Hinzu kommt nach dem aktuellen Pfleiderer-Urteil des EuGH vom 14.6.2011 das Risiko, dass der

Geschädigte gemäß § 406e StPO24 Einsicht nicht nur in die Verfahrensakten, sondern sogar den

Kronzeugenantrag nehmen kann. Das EuG hat am 15.12.2011 in der Rs. T-437/08 - CDC Hydrogene

Peroxide Cartel Damage Claims (CDC Hydrogene Peroxide) die vorangegangene Entscheidung der

24 § 406e StPO: „(1) Für den Verletzten kann ein Rechtsanwalt die Akten, die dem Gericht vorliegen oder diesem im Fall der Erhebung der öffentlichen Klage vorzulegen wären, einsehen sowie amtlich verwahrte Beweisstücke besichtigen, soweit er hierfür ein berechtigtes Interesse darlegt. […] (2) Die Einsicht ist zu versagen, soweit überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen. […].“

46

Kommission aufgehoben, die den auf die sog. TransparenzVO gestützten Antrag von CDC auf Einsicht in

das Inhaltsverzeichnis der Kommissionakte im Bleichmittel-Kartellverfahren abgelehnt hatte.

Gemäß dem geplanten § 81 b I Ref.-Entw 8. GWB-Novelle soll ein Recht auf Einsicht in den

Kronzeugenantrag künftig ausgeschlossen sein.

(5) Passing on-defence:

Sowohl die Anerkennung als auch ihr Ausschluss können zu unbefriedigenden

Ergebnissen führen: Einerseits droht die Gefahr, dass der Schadensersatzanspruch

wirkungslos bleibt, das wettbewerbswidrige Verhalten des Schädigers jedenfalls zivil-

rechtlich nicht sanktioniert wird. Andererseits ist nicht nur eine ungerechtfertigte Berei-

cherung der Marktgegenseite, sondern auch eine mehrfache Inanspruchnahme des Schä-

digers zu befürchten. Denkbar ist nämlich, dass letzterer nicht nur von der unmittel-

baren Marktgegenseite, sondern auch von Unternehmen der nach- bzw. vorgelagerten

Wirtschaftsstufen in Anspruch genommen wird (etwa Abnehmer des Abnehmers). In

der Diskussion finden sich als Lösungsmodelle die Gesamtgläubigerschaft (§§ 426ff.

BGB) und die Drittschadensliquidation. Der BGH weist in seinem jüngsten ORWI-Urteil

(28.6.2011 – KZR 75/10, Tz. 73)) im Wege eines obiter dictums auf die Möglichkeit der

Streitverkündung gemäß § 72 I ZPO hin.

(6) More economic approach

Gesteigerte Unsicherheit bezüglich rechtlicher Beurteilung bestimmter Vereinbarungen und Verhaltens-

weisen; Überforderung der Parteien und des Zivilrichters. Das Problem relativiert sich im Zusammenhang

mit Follow on-Klagen, in denen die Kommission die erforderlichen Erhebungen bereits vorgenommen hat.

D. Das Verbot des Missbrauchs marktbeherrschender Stellungen, Art.

102 AEUV und §§ 19, 20 GWB

(Pries, in Lange/Pries, Einführung in das europäische und deutsche Kartellrecht, 2011, S. 98ff.;

Fuchs/Möschel, in Immenga/Mestmäcker, Art. 102 AEUV; Eilmannsberger, in MünchKomm, EuWettbR,

Art. 82 EG; Möschel, in Immenga/Mestmäcker, § 19 GWB sowie Art. 82 EG; Bulst, in Langen/Bunte, Art. 82

EG)

47

I. Überblick

1. Schutzzweck

Referenzsystem ist der freie Wettbewerb:

a) Angehörige der vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen

Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor der Machtausübung der

marktbeherrschenden Unternehmen (Ausbeutungsmissbrauch).

b) Tatsächliche Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe

Schutz ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit vor Behinderungen im Wettbewerb

(Behinderungsmissbrauch).

c) Potentielle Angehörige der gleichen Wirtschaftsstufe

Schutz vor Zugangsbeschränkungen zum Markt (Behinderungsmissbrauch).

d) Marktbeteiligte auf Drittmärkten

Schutz vor dem missbräuchlichen Einsatz wirtschaftlicher Macht seitens

marktbeherrschender Unternehmen auf Drittmärkten (Behinderungsmissbrauch).

2. Drei Tatbestandsvoraussetzungen

- Marktbeherrschende Stellung („beherrschende Stellung auf dem Gemeinsamen

Markt oder einem wesentlichen Teil desselben“),

- Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung und

- Eignung dieses Missbrauchs, den zwischenstaatlichen Handel zu beeinträchtigen.

3. Marktbeherrschung als Zentralbegriff des Kartellrechts

Hat Bedeutung sowohl für Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB 2005)

als auch für Fusionskontrolle (Art. 2 Abs. 2 FKVO Nr. 139/2004 bzw. § 36 Abs. 1 GWB).

Feststellung in zwei Schritten:

a) Abgrenzung des relevanten Marktes

b) Feststellung der beherrschenden Stellung, insbesondere durch Messung des

Monopolgrades (in erster Linie Marktanteil sowie weitere Faktoren).

48

4. Generalklauselartiger Charakter des Missbrauchsverbots

Art. 102 AEUV sowie § 19 GWB 2005 sind Generalklauseln mit nicht abschließendem

Katalog denkbarer missbräuchlicher Verhaltensweisen.

5. Normadressaten

Unternehmen, die alleine oder zusammen mit anderen marktbeherrschend sind

(Einzelmarktbeherrschung bzw. kollektive Marktbeherrschung).

6. Verhältnis zwischen Unions- und mitgliedsstaatlichem

Missbrauchsverbot

Mitgliedstaaten sind befugt, in ihrem Hoheitsgebiet strengere Missbrauchsverbote zu

erlassen (Art. 3 Abs. 2 S. 2 VO 1/2003, vgl. auch § 22 Abs. 2 S. 2 GWB). Das deutsche

GWB enthält in §§ 19, 20 (insbesondere Abs. 2 und 4) GWB 2005 strengere Vorschriften

betreffend einseitige missbräuchliche Verhaltensweisen. Daher sind in der Praxis und

der Klausur Art. 102 AEUV und §§ 19, 20 GWB 2005 stets parallel zu prüfen, soweit sich

die zu beurteilende Verhaltensweise in Deutschland auswirkt.

7. Prüfungsschema zu Art. 102 AEUV und § 19 GWB 2005

(Missbrauchsverbot) im Überblick

a) Tatbestand

(1) Unternehmen (funktionaler Unternehmensbegriff)

(2) Marktbeherrschung (näher erläutert in § 19 Abs. 2 GWB 2005)

(a) Marktabgrenzung

(b) Beherrschende Stellung (Vermutungstatbestände in § 19 Abs. 3 GWB

2005)

(3) Missbrauch, v. a. Regelbeispiele des Art. 102 S. 2 AEUV:

(a) Ausbeutungsmissbrauch (Art. 102 S. 2 lit. a AEUV bzw. § 19 Abs. 4 Nr. 2

2005): „Ausplünderung“ der Marktgegenseite, insbesondere durch

überhöhte Preise

(b) Einschränkung der Erzeugung und des Absatzes (Art. 102 S. 2 lit. b AEUV,

vgl. § 19 Abs. 4 Nr. 1: Behinderungsmissbrauch, außerdem § 20 GWB):

49

- Ausschließlichkeitsbindungen,

- Lieferverweigerung

- essential-facilities-Doktrin (ausdrücklich in § 19 Abs. 4 Nr. 4 GWB 2005

normiert)

(c) Diskriminierung von Handelspartnern (Art. 102 S. 2 lit. c AEUV bzw. § 19

Abs. 4 Nr. 3: Preis- und Konditionenspaltung; außerdem § 20 GWB 2005)

(d) Koppelungsgeschäfte (Art. 102 S. 2 lit. d AEUV)

(e) Generalklausel des Art. 102 S. 1 EG, z. B.

- Kampfpreismissbrauch

- Strukturmissbrauch

(4) Zwischenstaatlichkeitsklausel (Binnenmarktrelevanz) – relevant nur i.R.v.

Art. 102 AEUV

b) Rechtsfolgen

(1) Feststellung eines Missbrauchs und Abstellungsanordnung gem. Art. 7 VO

1/2003, durchsetzbar ggf. mit Zwangsgeld gem. Art. 24 VO 1/2003.

Deutsches Recht: § 32 GWB und 86a GWB.

Beachte außerdem Art. 8 (einstweilige Maßnahmen) und Art. 9

(Verpflichtungszusagen) VO 1/2003.

Deutsches Recht: §§ 32a und 32b GWB

(2) Bußgelder gem. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003.

Deutsches Recht: § 81 GWB.

(3) Zivilrechtlicher Unterlassungs-, Beseitigungs- und Schadensersatzanspruch nach

nationalem Recht (§ 33 GWB).

50

(4) Nichtigkeit des missbräuchlichen Rechtsgeschäfts gem. § 134 BGB25 i. V. m. Art.

102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB möglich. Es ist im Einzelnen zu prüfen, welche

Reichweite die Unwirksamkeit hat. Beispiele:

- Zu missbräuchlich niedrigen (Kampf-)Preisen abgeschlossene Rechts-

geschäfte mit Unternehmen der Marktgegenseite sind nicht unwirksam.

- Bei den Handelspartnern vertraglich aufgezwungenen Ausschließlich-

keitsbindungen und in ähnlich gelagerten Fällen greift häufig bereits § 101

Abs. 2 AEUV ein.

- In Fällen der Preisüberhöhung ist die Vertragsanpassung die gebotene

Rechtsfolge.

II. Abgrenzung des relevanten Marktes

(Kommission, Bekanntmachung über die Definition des relevanten Marktes im Sinne des Wettbewerbs-

rechts der Gemeinschaft, ABl. C 372 vom 3.12.1997, S. 5; Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, § 5 Rn. 11ff.)

Ziel der Marktabgrenzung: Ermittlung derjenigen Wettbewerbskräfte, denen die

beteiligten Unternehmen ausgesetzt sind.

1. Sachlich relevanter Markt

a) Bedarfsmarktkonzept

In der Praxis durchgesetzt hat sich das sog. Bedarfsmarktkonzept bzw. das Konzept der

funktionellen Austauschbarkeit aus der Sicht der Abnehmer.

Kommission, aaO: „Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienst-

leistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres

vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden.“

Ähnlich KG, Beschl. v. 18. 1. 1969, WuW/E 995, 996 – Handpreisauszeichner, st. Rspr.): „Sämtliche

Erzeugnisse, die sich nach ihren Eigenschaften, ihrem wirtschaftlichen Verwendungszweck und

ihrer Preislage so nahe stehen, dass der verständige Verbraucher sie als für die Deckung eines

bestimmten Bedarfs geeignet in berechtigter Weise abwägend miteinander vergleicht und als

gegeneinander austauschbar ansieht, sind marktgleichwertig."

b) Preiselastizität

Die Preiselastizität bezeichnet die Veränderungen der Nachfrage nach einem

bestimmten Produkt im Fall der Preisänderung. Eine hohe Preiselastizität bedeutet, dass

25 Nach a. A. leitet sich die Nichtigkeitsfolge aus § 138 BGB ab.

51

die Nachfrage nach dem Produkt bei Preisanstieg deutlich zurückgeht, eine geringe

Preiselastizität ist gegeben, wenn die Nachfrage trotz Preisanstiegs mehr oder weniger

konstant bleibt.

Die Kreuzpreiselastizität gibt Auskunft darüber, wie die Nachfrage nach einem Produkt

auf Änderungen des Preises anderer Produkte reagiert. Je stärker die Marktgegenseite

bei Erhöhung des Preises des einen Produkts auf das andere ausweichen (hohe oder

niedriger Elastizitätsgrad), desto wahrscheinlicher ist es, dass beide Produkte

demselben Markt angehören.

c) SSNIP-Test

Hypothetischer Monopolistentest als gedankliche Hilfe zur Bestimmung substituierbarer

Produkte und Dienstleistungen (sog. SSNIP-Test - small but significant nontransitory

increase in price):

Kommission, aaO, Tz. 15: „Die Beurteilung der Substituierbarkeit der Nachfrage erfordert eine

Bestimmung derjenigen Produkte, die von den Abnehmern als austauschbar angesehen werden. Eine

Möglichkeit, diese Bestimmung vorzunehmen, lässt sich als gedankliches Experiment betrachten, bei

dem von einer geringen, nicht vorübergehenden Änderung der relativen Preise (small but significant

nontransitory increase in price) ausgegangen und eine Bewertung der wahrscheinlichen Reaktion

der Kunden vorgenommen wird. Aus verfahrensmäßigen und praktischen Erwägungen steht bei

einer Marktabgrenzung der Preis im Mittelpunkt, genauer gesagt die Nachfragesubstitution

aufgrund kleiner dauerhafter Änderungen bei den relativen Preisen.“

Ausgehend von einer engen Marktabgrenzung wird gefragt, ob die Abnehmer bei einer

kleinen (5–10%), nicht vorübergehenden Erhöhung der Preise durch einen hypotheti-

schen Monopolisten auf Substitute bzw. andere räumliche Märkte in solchem Maße aus-

weichen würde, dass die Preiserhöhung nicht rentabel wäre. Ist dies nicht der Fall, wer-

den so lange weitere Produkte mit in den relevanten Markt einbezogen, bis eine weitere

Preiserhöhung unrentabel würde.

Aus der Entscheidungspraxis sind keine Fusionsfälle finden, in denen die Europäische Kommission den

SSNIP-Test vollständig angewandt hat. In der Entscheidung COMP/M.2187- CVC/Lenzing vom 17.10.2001

hat die Kommission in der Sache nur die Kreuzpreiselastizität gemessen und – wegen des geringen

Elastizitätsgrades – schon an dieser Stelle das als SSNIP-Test bezeichnete Testverfahren abgebrochen.

52

d) Cellophan fallacy26

Der SSNIP-Test ist gerade auf Märkten, auf denen Marktbeherrscher tätig sind, mit

Vorsicht zu genießen: Liegt der Preis bereits deutlich über dem hypothetischen

Wettbewerbspreis, neigen die Abnehmer bei einer weiteren Preissteigerung dazu zu

wechseln. Das könnte fälschlicherweise als Hinweis auf einen großen Markt hindeuten.

In der Praxis eignet sich der Test daher weniger zur (retrospektiven) Feststellung einer

marktbeherrschenden Stellung im Rahmen von Missbrauchsverfahren gemäß Art. 102

AEUV27 als vielmehr für Fusionsverfahren, bei denen prospektiv geklärt werden soll, ob

durch den Zusammenschluss eine marktbeherrschende Stellung entsteht.

e) Angebotssubstituierbarkeit

Kommission, aaO, Tz. 20: „Der Substituierbarkeit auf der Angebotsseite kann bei der Definition

der Märkte ebenfalls Rechnung getragen werden, wenn sie sich genauso wirksam und

unmittelbar auswirkt wie die Nachfragesubstituierbarkeit. Dies setzt jedoch voraus, dass die

Anbieter in Reaktion auf kleine, dauerhafte Änderungen bei den relativen Preisen in der Lage

sind, ihre Produktion auf die relevanten Erzeugnisse umzustellen und sie kurzfristig auf den

Markt zu bringen, ohne spürbare Zusatzkosten oder Risiken zu gewärtigen. Sind diese Vo-

raussetzungen erfüllt, so üben die zusätzlich auf den Markt gelangenden Produkte auf das

Wettbewerbsgebaren der beteiligten Unternehmen eine disziplinierende Wirkung aus. Dieses

Ergebnis ist hinsichtlich Wirksamkeit und Unmittelbarkeit dem Nachfrage-Substitutionseffekt

gleichwertig.“

Ähnlich BGH, Beschl. v. 16.1.2007, KVR 12/06, WuW/E DE-R 1925 – National Geographic II, mit

Anm. Bien, WuB (Wirtschafts- und Bankrecht) 8/2007, 545 – 546): „Bei der Abgrenzung des

relevanten Marktes sind auch Produkte einzubeziehen, die zwar mit anderen auf dem ins Auge

gefassten Markt angebotenen Produkten nicht funktionell austauschbar sind, die aber die

Grundlage dafür bieten, dass ihr Hersteller bei Vorliegen günstiger Wettbewerbsbedingungen

jederzeit sein Sortiment umstellen und ein Konkurrenzprodukt anbieten könnte. Eine solche

Angebotsumstellungsflexibilität kann jedoch nur angenommen werden, wenn die Umstellung

kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand erfolgen kann.“

26 Nach dem Urteil des Supreme Court im Fall U.S. v. E. I. Du Pont ( 351 U.S. 377, 76 S.Ct. 994, 100 L.Ed.1264), in dem Du Pont, einziger Anbieter von Zellophan, die Ansicht vertrat, es kämen andere flexible Verpackungsmaterialien wie Aluminiumfolie und Wachspapier als enge Substitute in Betracht. Zellophan stelle daher keinen eigenen relevanten Markt dar. Ausführlich dazu Schwalbe/Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2. Aufl., 2011, S. 97ff. 27 Siehe auch BGH, Beschluss vom 4.3.2008, KVR 21/07 - Soda-Club II, WuW/E DE-R 2268: „Der [SSNIP-]Test ist wenig aussagekräftig, wenn - wie häufig bei der Prüfung des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung - nicht gewährleistet ist, dass der Ausgangspreis unter Wettbewerbsbedingungen zustande gekommen ist.“ (aus dem zweiten Leitsatz).

53

Bsp.: Sachlich relevanter Produktmarkt: Lesermarkt der populären Wissensmagazine

wie Geo, PM, National Geographic. Frage: Sind die großen Tages- und Wochenzeitungen

in die Marktabgrenzung einzubeziehen, weil sie theoretisch in der Lage wären, ebenfalls

ein populäres Wissensmagazin zu produzieren? Lautet die Antwort nein (so der BGH in

seinem Beschluss National Geographic II), kommt immer noch eine Berücksichtigung

der potentiellen Wettbewerber (hier: Tageszeitungen) im Rahmen der Feststellung der

Marktbeherrschung in Betracht. Auf diese Weise kommt es letztlich ebenfalls zu einer

günstigeren Beurteilung der Wettbewerbsverhältnisse für die interessierten Unter-

nehmen.

2. Räumlich relevanter Markt

Kommission, aaO.: „Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in dem die beteiligten Unter-

nehmen die relevanten Produkte oder Dienstleistungen anbieten, in dem die Wettbewerbs-

bedingungen hinreichend homogen sind und das sich von benachbarten Gebieten durch spürbar

unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet.“

In Betracht kommen u. a. regionale Märkte; Märkte, die das Territorium eines Mitglieds-

staats umfassen; Märkte, die eine Gruppe von Mitgliedsstaaten umfassen (z. B. Benelux,

Deutschland/Österreich); die Europäische Union; der Weltmarkt.

Zwei Arten von Kennzeichen für die Abgrenzung des geographischen Referenzmarktes:

a) Indikatoren für das Bestehen getrennter Märkte:

Erhebliche Unterschiede bei den Marktanteilen, Verkaufs- und Produktionspreisen, dem

Markenangebot zwischen verschiedenen Gebieten sowie die Existenz unterschiedlicher

Vertriebsnetze und Produktionsstätten in einer Vielzahl von Mitgliedsstaaten oder

Regionen.

b) Mögliche Ursachen für die räumliche Fragmentierung von Märkten

(Bien, EWS 2005, 9 – 15)

Verbrauchergewohnheiten (unterschiedliche Qualitäten von Toilettenpapier auf den

britischen Inseln einerseits und dem Kontinent andererseits), topographisch-klimati-

sche Bedingungen (Volvo/Scania: unterschiedliche Lkw-Präferenzen in skandinavischen

Ländern einerseits, in Mitteleuropa andererseits; K+S/Solvay/JV: geringe wirtschaftliche

Bedeutung von Auftausalzen in Griechenland); sprachliche Barrieren (Bücher)

unterschiedlich hohe Transportkosten (K+S/Solvay/JV: Salzlieferungen per Schiff anstatt

54

per Lkw nach Skandinavien) und Marktzutrittsschranken genannt. Unter letztere fallen

u. a.

- regulatorische Schranken beim öffentlichen Auftragswesen,

- Preisvorschriften,

- den Handel oder die Produktion einschränkende Kontingente und Zölle,

- technische Normen,

- staatliche Monopole,

- Regelungen über die Niederlassungsfreiheit,

- Erfordernisse hinsichtlich behördlicher Genehmigungen,

- Verpackungsvorschriften,

- Zugangsbedingungen zu den Vertriebswegen und Kosten der Errichtung eines

Vertriebsnetzes.

III. Marktbeherrschende Stellung

Grundlegend EuGH, Urt. v. 13.2.1979, Rs. 85/76, Slg. 1949, 461 – Hoffmann-La Roche

„4. Mit der beherrschenden Stellung im Sinne des Artikels 86 EWG-Vertrag [jetzt Art. 102 AEUV]

ist die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens gemeint, die dieses in die Lage versetzt,

die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern,

indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und

letztlich den Verbrauchern gegenüber unabhängig zu verhalten. Eine solche Stellung schließt im

Gegensatz zu einem Monopol oder einem Quasi-Monopol einen gewissen Wettbewerb nicht aus,

versetzt aber die begünstigte Firma in die Lage, die Bedingungen, unter denen sich dieser

Wettbewerb entwickeln kann, zu bestimmen oder merklich zu beeinflussen, jedenfalls aber

weitgehend in ihrem Verhalten hierauf keine Rücksicht nehmen zu müssen, ohne dass es ihr zum

Schaden gereichte.“

1. Bedeutung der Marktanteile

Während der deutsche Gesetzgeber in § 19 Abs. 3 GWB 2005 Vermutungsregeln

aufgestellt hat, arbeitet das europäische Kartellrecht mit Richtwerten, die der

Entscheidungspraxis der Gemeinschaftsgerichte und der Kommission entstammen. Sie

werden flexible gehandhabt:

- Vermutung der beherrschenden Stellung bei Marktanteil von deutlich über

40 %

Beachte: dieser Wert soll in § 19 Entw-8. GWB-Novelle an die Stelle

der entsprechenden deutschen Vorschrift treten.

55

- Zwischen 25 % und 40 % bedarf es für die Annahme einer marktbeherr-

schenden Stellung im Grundsatz zusätzlich eines entsprechenden Abstan-

des zum nächstliegenden Wettbewerber, wobei an dieses Erfordernis

umso höhere Anforderungen zu stellen sind, je niedriger der Marktanteil

ist.

- Unterhalb von 25 % Marktanteil ist die Annahme einer marktbeherrschen-

den Stellung regelmäßig sehr fernliegend; bei Marktanteilen unter 10 % ist

diese Annahme praktisch ausgeschlossen.

2. Sonstige Faktoren

Auch diesbezüglich findet sich in § 19 Abs. 2 Nr. 2 GWB 2005 eine Aufzählung von

Faktoren, die neben dem bloßen Marktanteil für die Feststellung einer marktbe-

herrschenden Stellung relevant sein können, insbesondere:

- Abstand zum nächsten Wettbewerber: je größer der Abstand, je eher ist – auch bei

vergleichsweise geringem Marktanteil – von einer beherrschenden Stellung auszugehen

(siehe schon oben),

- große Finanzkraft (mag Quersubventionierungen erlauben und potentielle

Wettbewerber daher einschüchtern),

- hohe Marktzutrittsschranken (siehe schon oben) verringern für das Unternehmen die

Gefahr potentiellen Wettbewerbs. Marktzutrittsschranken können die beherrschende

Stellung daher verstärken.

- Substitutionswettbewerb (Produkte oder Dienstleistungen, die verschiedenen, jedoch

verwandten Märkten zuzuordnen sind). Bei extremem Preisanstieg kann es zu

Ausweichstrategien der Marktgegenseite kommen (Wechsel).

- Marktgegenmacht (z. B. großer Einzelhandelsketten als Nachfrager) verringert die

Verhandlungsposition des Marktbeherrschers.

3. Kollektive Marktbeherrschung im Oligopol

Im GWB ausdrücklich geregelt in § 19 Abs. 3 S. 2 GWB 2005.

Art. 102 S. 1 AEUV: „ein oder mehrere Unternehmen“. Dazu EuG, Urt. v. 26.1.2005, Rs. T-

193/02, Slg. 2005, II-209 Tz. 110 f. – Piau/Kommission:

56

„Der Begriff «mehrere Unternehmen» in Artikel 82 EG [jetzt Art. 102 AEUV] bedeutet, dass eine

beherrschende Stellung von zwei oder mehreren rechtlich voneinander unabhängigen

wirtschaftlichen Einheiten eingenommen werden kann, sofern sie in wirtschaftlicher Hinsicht auf

einem bestimmten Markt gemeinsam als kollektive Einheit auftreten oder handeln (…).

Für eine kollektive beherrschende Stellung müssen drei Voraussetzungen zusammen erfüllt sein:

Erstens muss jedes Mitglied des beherrschenden Oligopols das Verhalten der anderen Mitglieder

in Erfahrung bringen können, um festzustellen, ob sie einheitlich vorgehen oder nicht; zweitens

muss der Zustand der stillschweigenden Koordinierung auf Dauer aufrechterhalten werden

können, d. h., es muss einen Anreiz geben, nicht vom gemeinsamen Vorgehen auf dem Markt

abzuweichen; drittens darf die voraussichtliche Reaktion der tatsächlichen und potenziellen

Konkurrenten sowie der Verbraucher nicht die erwarteten Ergebnisse des gemeinsamen

Vorgehens in Frage stellen.“

IV. Missbräuchliche Verhaltensweise

1. Ausbeutungsmissbrauch

- Art. 102 S. 2 lit. a AEUV: Missbrauch durch „unmittelbare oder mittelbare Erzwingung

unangemessener Einkaufs- oder Verkaufspreise oder sonstiger Geschäftsbedingungen.“

- Preishöhenkontrolle erfolgt in der europäischen Praxis mit größter Zurückhaltung. Sie

beschränkt sich im Wesentlichen auf Fälle gesetzlicher Monopolstellung. Hier ist

Preiskontrolle durch Marktkräfte kaum möglich.

Aktuelles Beispiel aus der deutschen Entscheidungspraxis: Berliner

Wasserbetriebe (Abmahnung durch Bundeskartellamt v. 5.12.2011)

- Sec. 2 des US-amerikanischen Sherman Act erfasst exzessive Preise gar nicht. Hier

greifen aber teilweise spezielle Regulierungstatbestände ein.

2. Behinderungsmissbrauch

a) Ausschließlichkeitsbindungen

b) Kampfpreismissbrauch (Predatory Pricing)

Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 1005 „Wanadoo Interactive“:

Wanadoo Interactive, eine Tochtergesellschaft von France Télécom, hatte auf dem Markt

für den Endkundenzugang zu Breitbandleitungen (ADSL-Leitungen) eine marktbe-

herrschende Stellung. France Télécom war lange Zeit der einzige Dienstanbieter im

ADSL-Vorleistungsbereich gewesen. Wanadoo Interactive setzte während einer

entscheidenden Entwicklungsphase des Breitbandmarktes in Frankreich bis Oktober

2002 die Endkundenpreise für die eigenen ADSL-Produkte unterhalb der

57

durchschnittlichen Gesamtkosten fest. Aufgrund dieser Preispolitik verzeichnete

Wanadoo bis Ende 2002 beträchtliche Verluste.

c) Kosten-Preis-Schere (Margin Squeeze) bzw. Geschäftsverweigerung

Bsp.: Kommission WuW/E EU-V 908 "Deutsche Telekom":

Die Deutsche Telekom, marktbeherrschend in Deutschland auf dem Markt für den

Zugang zu örtlichen Festnetzen, bietet Endkunden Zugang zum Ortsnetz über Breitband

zu einem monatlichen Grundpreis, der unter demjenigen liegt, den die Deutsche

Telekom von ihren Wettbewerbern wie Mannesmann Arcor auf der Großhandelsebene

verlangt. Die Wettbewerber sind dadurch gezwungen, Breitbandzugang zum Ortsnetz an

Endkunden zu einem Preis zu liefern, der unter ihren eigenen Kosten liegt. Andernfalls

sind sie nicht wettbewerbsfähig im Verhältnis zur Deutschen Telekom. Welche

Bedeutung hat der Umstand, dass die deutsche Regulierungsbehörde für Tele-

kommunikation und Post (heute: Bundesnetzagentur) beide von der Deutschen Telekom

verlangten Preise genehmigt hat? (vgl. auch BGH WuW/E DE-R 1254 "Verbindung von

Telefonnetzen"). Kann die Deutsche Telekom erfolgreich einwenden, dass ihre

Wettbewerber etwaige Verluste bei der Grundgebühr leicht durch Verbindungsentgelte

ausgleichen können, die über den Breitbandzugang erzielt werden?

d) Unzulässige Rabatt- bzw. Prämiensysteme

Bsp.: EuGH Slg. 1983, 3461 "Michelin" = WuW/E EWG/MUV 642:

Die Firma NV Nederlandsche Banden-Industrie Michelin (NBIM), eine mittelbare

Tochtergesellschaft der französischen Compagnie générale des établissements Michelin

und von dieser mit der Herstellung und dem Verkauf von Michelin-Reifen in den

Niederlanden betraut, hat eine beherrschende Stellung auf dem Markt für neue

Ersatzreifen für Lkw und Omnibusse in den Niederlanden. Zwischen 1975 und 1980

praktizierte die NBIM gegenüber Reifenhändlern ein für jeden Händler individuelles und

variables Jahresrabattsystem, das u.a. an die Erreichung von Verkaufszielen gebunden

war, die jeweils zu Beginn eines jeden Jahres zwischen der NBIM und den einzelnen

Händlern ausgehandelt wurden.

e) Koppelungsgeschäfte

Bsp.: EuG WuW/E EU-R 1307 „Microsoft/Kommission“:

58

Microsoft entwickelt und vermarktet Software-Produkte. Mit den verschiedenen

Versionen seines Betriebssystems Windows hat das Unternehmen eine markt-

beherrschende Stellung auf dem Markt für Client-PC-Betriebssysteme und auf dem

Markt für Arbeitsgruppenserver-Betriebssysteme. Der von Microsoft ebenfalls

entwickelte Windows Media Player ist technisch in Windows integriert und wird

vorinstalliert mit jeder Version des Betriebssystems ausgeliefert.

Vgl. auch die sog. Microsoft II-Entscheidung betreffend den Internet Explorer.

f) Preisdiskriminierung

Bsp.: EuGH, Urt. v. 3.7.1991 – C-62/86, Slg. 1991, I-3359 "AKZO"

Die AKZO Chemie BV (AKZO), Tochtergesellschaft des niederländischen Chemie-

konzerns AKZO NV, hat mit ihrer Tochtergesellschaft AKZO Chemie UK Ltd. (AKZO UK)

für die Herstellung organischer Peroxide mit einem Marktanteil von 50% auf dem Gebiet

der Gemeinschaft eine beherrschende Stellung. Die AKZO UK erzeugt u.a. Benzoyl-

peroxid-Verbindungen, die in Großbritannien und Irland u.a. als Bleichmittel für Mehl

verwendet werden. Die Firma Engineering und Chemical Supplies Ltd. (ECS) produzierte

seit 1977 Benzoylperoxid, das sie als Mehlzusatz um etwa 10% billiger als AKZO UK

verkaufen konnte. Seit Dezember 1980 bot AKZO UK selektiv den Abnehmern von ECS

Benzoylperoxide, auch in Verbindung mit anderen Mehlzusätzen, zu Preisen an, die

unter denen der ECS lagen. Sie hielt diese Preise, die z.T. erheblich unter denen für

vergleichbare Käufer, die schon bisher ihre Stammkunden waren, lagen, lange Zeit auf

einem künstlich niedrigen Niveau, das ihre Herstellungskosten nicht decken konnte.

Bsp.: EuGH Rs. C-209/10 „Post Danmark“

Post Danmark A/S (Post Danmark)hat auf dem dänischen Markt für die Verteilung von

Werbedrucksachen eine beherrschende Stellung. Größter Konkurrent ist Forbruger-

Kontakt A/S (FK). Daneben existieren nur kleine lokale Anbieter. Ende 2003 warb Post

Danmark die Hauptkunden von FK ab, die Supermarktketten SuperBest, Spar und Coop.

Diesen bot Post Danmark selektiv Preise, die deutlich unter denen lagen, die sie von

ihren Stammkunden verlangte. Die Preise an SuperBest und Spar deckten aber noch die

durchschnittlichen Gesamtkosten. Der Coop-Gruppe gewährte Post Danmark hingegen

einen noch geringeren Preis, welcher nur ihre durchschnittlichen Zusatzkosten

(incremental costs), nicht aber die durchschnittlichen Gesamtkosten deckte. Welche

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Bedeutung kommt dem Umstand zu, dass Post Danmark im maßgeblichen Zeitraum ein

Monopol für bestimmte Brief- und Paketsendungen innehatte, verbunden mit der

Universaldienstverpflichtung für adressierte Briefsendungen? Post Danmark verfügte

daher über ein ganz Dänemark abdeckendes Zustellnetz, das sie auch für die Verteilung

von Werbedrucksachen nutzte.

Siehe außerdem: EuGH, Urt. v. 16.3.2000 – C-395/96 P u. C-396/96 P, Slg. 2000, I-1365 – Compagnie

maritime belge transports; EuG, Urt. v. 7.10.1999 – T-228/97, Slg. II-2969 – Irish Sugar.

g) Essential-facilities-Doktrin, Lizenzverweigerung insbesondere

Bsp.: EG-Kommission, ABlEG 1994, L 15 S. 8 "Sea Containers v. Sealink (Sealink II)":

Die Reederei Stena betrieb durch ihre Tochterunternehmen sowohl den Hafen von

Holyhead in Wales als auch den Fährverkehr von diesem Hafen aus nach Irland. Die

Unternehmung Sea Container wollte Fährdienstleistungen aus diesem Hafen nach Irland

im Wettbewerb zu Stena aufnehmen. Unter Hinweis auf angebliche technische

Schwierigkeiten und fehlende Kapazität verweigerte Stena den Zugang zum Hafen.

Bsp.: EuGH Slg. 1995 I, 743 "Magill TV Guide":

Der Verlag Magill TV Guide Ltd. wurde zu dem Zweck gegründet, in Irland und Nord-

irland eine Wochenzeitschrift, den Magill TV Guide, zu veröffentlichen, die umfassend

Informationen über alle von den Zuschauern in diesem Gebiet zu empfangenden

wöchentlichen Fernsehprogramme enthalten sollte. Bis dahin gab es einen solchen

umfassenden wöchentlichen Programmführer nicht; jeder Fernsehveranstalter veröf-

fentlichte eine eigene Zeitschrift, die ausschließlich die eigenen Programme enthielt.

Unter Berufung auf den urheberrechtlichen Schutz der wöchentlichen Programm-

vorschauen nach den britischen und irischen Urheberrechtsgesetzen, verweigerten die

Fernsehveranstalter die ausführliche Wiedergabe und Veröffentlichung ihrer Pro-

gramme durch Dritte. Ausübung eines nationalen Urheberrechts als Missbrauch im

Sinne des Art. 102 AEUV (damals noch 82 EG)?

Bsp.: EuGH WRP 2004, 717 "IMS Health/Kommission":

Das Unternehmen IMS Health ist Marktbeherrscher in der Sammlung von Daten über

Verkäufe pharmazeutischer Produkte. Es unterteilt Deutschland in 1860 Verkaufszonen

(sog. "Baukastensystem", urheberrechtlich geschützt). Sie bilden in der Pharmaindustrie

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den Standard für die Erfassung von Vertriebsstrukturen in Computerdatenbanken. Eine

Umstellung auf ein alternatives Erfassungsmodell würde hohe Kosten verursachen.

Haben Wettbewerber von IMS Health einen Anspruch auf Lizenzerteilung für das Bau-

kastensystem?

3. Strukturmissbrauch

Bsp.: EuGH Slg. 1973, 215 = WuW/E EWG/MUV 296 "Continental Can":

Die Continental Can Company (New York) (CC) verfügte über ihre deutsche

Tochtergesellschaft, die Schmalbach-Lubeca AG, auf einem wesentlichen Teil der

Gemeinschaft bereits über eine beherrschende Stellung auf dem Markt der Leichtver-

packungen für Fleisch- und Fischkonserven sowie auf dem Markt der Metalldeckel für

Glasbehälter. Über die im Februar 1970 von CC in den USA gegründete, mit eigener

Rechtspersönlichkeit ausgestattete Tochtergesellschaft Europemballage Corp. erwarb

CC im April 1970 etwa 80% der Anteile des niederländischen Verpackungsherstellers

Thomassen & Drijver-Verblifa NV. Auf einem wesentlichen Teil des Gemeinsamen

Marktes wurde dadurch der verbleibende Restwettbewerb für die genannten Ver-

packungen praktisch ausgeschaltet.

Die Continental-Can-Doktrin hat seit Inkrafttreten der FKVO kaum noch praktische

Bedeutung. Die Subsumtion eines Zusammenschlusses unter Art. 102 AEUV setzt –

anders als Art. 2 FKVO – voraus, dass eines der Unternehmen schon vor Vollzug des

Zusammenschlussvorhabens marktbeherrschend war.

E. Die Zusammenschlusskontrolle

(Kling/Thomas, Kartellrecht, 2007, S. 334ff.)

I. Überblick

- Europäisches und deutsches Kartellrecht (anders als US-amerikanisches): Keine

gesetzlichen Beschränkungen des internen Unternehmenswachstums.

- Externes Wachstum unterliegt hingegen ggf. der präventiven Fusionskontrolle

(Vollzugsverbot bis Vereinbarkeitserklärung erfolgt, Art. 7 I FKVO bzw. § 41 I GWB).

- Verhältnis europäisches – mitgliedstaatliches Recht:

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- one-stop-shop-Prinzip: Ausschließliche Zuständigkeit der Kommission für

Anwendung der FKVO, Art. 21 II FKVO

- Aber: Verweisungssystem von den Mitgliedsstaaten zur Kommission und

umgekehrt, Art. 4, 9, 22 FKVO

- Evtl. sind aber abtrennbare Teile des Zusammenschlussvorhabens

nationalem Recht unterstellt.

- Prüfungsreihenfolge:

I. Formelle Fusionskontrolle

1. Zusammenschluss, Art. 3 FKV bzw. 37 GWB

2. Schwellenwerte („Gemeinschaftsweite Bedeutung“), Art. 1 FKVO

bzw. § 35 GWB

II. Materielle Fusionskontrolle („Vereinbarkeit mit dem Gemeinsamen

Markt“), Art. 2 FKVO bzw. § 36 GWB

II. Zusammenschluss (Art. 3 FKVO)

1. Fusion (Verschmelzung), Art. 3 I lit. a FKVO

- Verschmelzung durch Neugliederung:

Mindestens zwei Unternehmen werden zu einem neuen Unternehmen verschmolzen

und bilden keine eigene Rechtspersönlichkeit mehr.

- Verschmelzung durch Aufnahme:

Ein Unternehmen geht unter Verlust der eigenen Rechtspersönlichkeit in einem anderen

Unternehmen auf.

- Wirtschaftliche Fusion:

Mindestens zwei Unternehmen unterwerfen ihre Aktivitäten einer dauerhaften

einheitlichen Leitung, ohne dass eine Verschmelzung im technischen Sinne vorliegt.

Beachte: Im Gegensatz zum deutschen Zusammenschlusskontrollrecht (§ 37 II GWB,

Unternehmen eines Konzernverbunds) setzt Art. 3 I lit. a FKVO voraus, dass die

beteiligten Unternehmen bisher voneinander unabhängig gewesen sein müssen.

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2. Kontrollerwerb, Art. 3 I lit. b FKVO

- Einzelkontrollerwerb (sole control):

Ein einzelnes Unternehmen erlangt die Kontrolle über ein anderes Unternehmen

(Stimmrechtsmehrheit, Erwerb wesentlicher Vermögensbestandteile, besondere

Zusatzrechte bei Minderheitsbeteiligungen, sonstige Mittel wie z.B. Beherrschungsvertrag)

- Gemeinsamer Kontrollerwerb (joint control):

Mindestens zwei Unternehmen erlangen gemeinschaftlich die Kontrolle über ein

anderes Unternehmen. Das europäische Zusammenschlusskontrollrecht erkennt dabei

die Gründung oder den Erwerb eines Gemeinschaftsunternehmens bzw. die Beteiligung

an einem solchen ausdrücklich an (Art. 3 IV FKVO).

III. Gemeinschaftsweite Bedeutung (Art. 1 Abs. 2, Abs. 3 FKVO)

1. Art. 1 Abs. 2 FKVO

„Ein Zusammenschluss hat gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn folgende Umsätze erzielt werden:

a) ein weltweiter Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen von mehr als 5 Mrd.

EUR und

b) ein gemeinschaftsweiter Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von

jeweils mehr als 250 Mio. EUR;

Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres

gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen“ (sog. Zwei-

Drittel-Klausel).

2. Art. 1 Abs. 3 FKVO

„Ein Zusammenschluss, der die in Absatz 2 vorgesehenen Schwellen nicht erreicht, hat

gemeinschaftsweite Bedeutung, wenn

a) der weltweite Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen zusammen mehr als 2,5 Mrd. EUR

beträgt,

b) der Gesamtumsatz aller beteiligten Unternehmen in mindestens drei Mitgliedstaaten jeweils

100 Mio. EUR übersteigt,

c) in jedem von mindestens drei von Buchstabe b) erfassten Mitgliedstaaten der Gesamtumsatz von

mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils mehr als 25 Mio. EUR beträgt und

d) der gemeinschaftsweite Gesamtumsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen jeweils

100 Mio. EUR übersteigt;

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Dies gilt nicht, wenn die beteiligten Unternehmen jeweils mehr als zwei Drittel ihres

gemeinschaftsweiten Gesamtumsatzes in ein und demselben Mitgliedstaat erzielen.“

Art. 1 Abs. 3 FKVO zielt damit auf solche Zusammenschlussvorhaben ab, denen zwar

keine echte gemeinschaftsweite Bedeutung zukommt, die aber grenzüberschreitende

Wirkung haben und deshalb bei mehreren nationalen Kartellbehörden angemeldet

werden müssten.

IV. Verbotsvoraussetzungen (Art. 2 Abs. 3 FKVO) -

Marktbeherrschungstest versus SLC-Test

(Bundeskartellamt, Das Untersagungskriterium in der Fusionskontrolle –Marktbeherrschende Stellung

versus Substantial Lessening of Competition? (Diskussionspapier, Oktober 2001), abrufbar unter

http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/download/pdf/Diskussionsbeitraege/01_Proftag.pdf)

1. Überblick: Theoretische Konzeption

1) Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005) bezieht sich auf die Stellung

eines Unternehmens am Markt.

2) SLC-Test (Sec. 7 Clayton Act) stellt auf Wettbewerbsbeeinträchtigungen ab

(„Substantial Lessening of Competiton“).

2. Marktbeherrschungstest (§ 36 Abs. 1 GWB 2005)

„Ein Zusammenschluss, von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung

begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen, es sei denn, die beteiligten

Unternehmen weisen nach, dass durch den Zusammenschluss auch Verbesserungen der

Wettbewerbsbedingungen eintreten und dass diese Verbesserungen die Nachteile der

Marktbeherrschung überwiegen.“

- Vorteil: Eine Wettbewerbsverschlechterung wird erst dann fusionskontrollrechtlich

relevant, wenn ein Unternehmen den Markt beherrscht ( klare Struktur).

- Kritik: Bestimmte Effekte, die zwar zu einer Verschlechterung der

Wettbewerbsbedingungen führen, jedoch nicht zu einer Begründung oder Verstärkung

einer marktbeherrschenden Stellung, werden nicht erfasst. Dies gilt im Allgemeinen für

Fälle, in denen die fusionierten Unternehmen zwar nicht den gesamten Markt

beherrschen, gleichwohl aber in der Lage sind, auf oligopolistischen Märkten z. B.

einseitig die Preise anzuheben oder die Produktion zu drosseln (unilaterale Effekte).

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Beachte: Der Marktbeherrschungstest soll in § 36 Abs. 1 Entw.-8. GWB-Novelle durch

den SIEC-Test ersetzt bzw. erweitert werden. Damit wäre das Prüfungskriterium der

deutschen Fusionskontrolle an die Regelungen auf europäischer Ebene angeglichen

(vgl. Art. 2 Abs. 3 FKVO).

3. SLC - Substantial Lessening of Competition (USA, Sec. 7 Clayton Act):

Ein Zusammenschluss ist verboten, wenn er zu einer wesentlichen Verringerung des

Wettbewerbs führt:

“No person engaged in commerce or in any activity affecting commerce shall acquire, directly or

indirectly, the whole or any part of the stock or other share capital and no person subject to the

jurisdiction of the Federal Trade Commission shall acquire the whole or any part of the assets of another

person engaged also in commerce or in any activity affecting commerce, where in any line of commerce

or in any activity affecting commerce in any section of the country, the effect of such acquisition may be

substantially to lessen competition, or to tend to create a monopoly.”

Dieses Untersagungskriterium ist grundsätzlich dazu geeignet, die negativen Wirkungen

eines Zusammenschlusses auch dann zu erfüllen, wenn sie nicht in der Begründung oder

Verstärkung einer marktbeherrschenden Stellung resultieren.

4. SIEC - Significant Impediment to Effective Competition (Art. 2 Abs. 3

FKVO)

„Zusammenschlüsse, durch die wirksamer Wettbewerb im Gemeinsamen Markt oder in einem

wesentlichen Teil desselben erheblich behindert würde, insbesondere durch Begründung oder

Verstärkung einer beherrschenden Stellung, sind für mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar zu

erklären.“

- Kombination von SLC- und Marktbeherrschungskriterium (Kompromisslösung)

- Das Marktbeherrschungskriterium fungiert zwar nicht mehr als das eigentliche

Untersagungskriterium, es ist aber ein Regelbeispiel für eine erhebliche Behinderung

wirksamen Wettbewerbs und nach wie vor in den meisten Fällen ausschlaggebend.

- Das SIEC-Kriterium erlangt nur dann eigenständige Bedeutung, wenn ein Sonderfall

gegeben ist, in dem sich die Begründung oder die Verstärkung einer

marktbeherrschenden Stellung nicht nachweisen lässt, der aber ausnahmsweise

dennoch zu einer Behinderung wirksamen Wettbewerbs führt.

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5. Der Babyfood-Fall als Beispiel

FTC v. Heinz, 116 F. Supp. 2d 190 (D.D.C. 2000), rev’d 246 F. 3d 708 (D.C.Cir. 2001)

“Babyfood”:

Heinz, nach Gerber und Beach-Nut drittgrößter Hersteller auf dem Markt für

Babynahrung in den USA, sollte durch Milnot (Mutterunternehmen von Beach-Nut)

erworben werden. Gemeinsam hätten Heinz und Beach-Nut einen Marktanteil von etwa

33% erreicht. Marktführer Gerber vereinnahmte mit einem Marktanteil von etwa 65%

nahezu den ganzen Rest des Marktes. Amerikanischen Supermärkte führten in der Regel

nur zwei unterschiedliche Fabrikate von Babynahrung. Die Produkte des Marktführers

Gerber galten dabei allerdings als so genanntes “must stock-item”. Über 90% der

amerikanischen Supermärkte führten diese Produkte. Insbesondere im Hinblick auf den

zweiten Sortimentsplatz lieferten sich Beach-Nut und Heinz daher einen intensiven

Konkurrenzkampf u+nd sorgten somit gleichzeitig für ein niedriges Preisniveau.

Darüber hinaus ging von diesem Preiskampf eine disziplinierende Wirkung auf den

Marktführer Gerber aus. Dieser durfte den Preisabstand nicht allzu groß werden lassen.

Nach Ansicht des FTC wäre bei einem Zusammenschluss von Beach-Nut und Heinz

dieser Wettbewerb um den zweiten Sortimentsplatz jedoch entfallen. Dies hätte in der

Folge auch den Wettbewerbsdruck auf Gerber erheblich verringert. Wäre eine

Untersagung der Fusion auch auf der Grundlage des überkommenen Marktbeherr-

schungskriteriums möglich? (Engere Marktabgrenzung, Verstärkung der

marktbeherrschenden Stellung eines Dritten.)

Europäisches und deutsches Kartellrecht · 6 A. Einführung I. Beispiel (Grundfall Variante nach...

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