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Festschrift für Anton K. Schnyder

Herausgegeben von

Pascal GrolimundAlfred Koller

Leander D. LoackerWolfgang Portmann

Festschrift fürAnton K. Schnyder

ISBN 978-3-7255-7364-6

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Festschrift für Anton K. Schnyder

zum 65. Geburtstag

Herausgegeben von

Pascal GrolimundAlfred Koller

Leander D. LoackerWolfgang Portmann

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© Schulthess Juristische Medien AG, Zürich · Basel · Genf 2018 ISBN 978-3-7255-7364-6

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VII

Inhaltsverzeichnis

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VAutorenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XV

Zur Person

Leander D. LoackerAnton K. Schnyder – ein Portrait . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXIII

Gion JegherEine Reihe von schönen Tagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XXXIII

I Internationales Privat- und Zivilverfahrensrecht, Schiedsgerichts-barkeit sowie nationales Verfahrensrecht

Jürgen BasedowSoft Law im Kollisionsrecht – Anmerkungen zu den Haager Grundsätzen über die Rechtswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Harald BaumDie Anwendung des «falschen» Rechts durch ein Schiedsgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Lukas BoppDie Anerkennung ausländischer Restschuldbefreiung in der Schweiz unter Einbezug der EU-Insolvenzverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Gian Andri CapaulZum Anknüpfungszeitpunkt im internationalen Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Dietmar CzernichDie Haager Principles on Choice of Law in International Commercial Contracts in der Schiedsgerichtsbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

VIII

Inhaltsverzeichnis

Wolfgang Ernst / Predrag SunaricZum Gebrauch von EU-Recht durch Schweizer Gerichte – IPRG Art. 13 und Privatrecht von EU-Mitgliedstaaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

Andreas Furrer / Juana Vasella«Transportkollisionsrecht» – Zur Rolle des IPR bei der grenzüberschreitenden Beförderung von Gütern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103

Daniel Girsberger / Dirk TrütenWeltweite Parteiautonomie bei internationalen Handelsverträgen und ihre Grenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Pascal Grolimund«Materialisierung von Kollisionsrecht» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145

Franz Hasenböhler / Sonia YañezStrengbeweis und Freibeweis in der schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) 157

Dominique JakobTime to say goodbye – Die Auswanderung von Schweizer Familienstiftungen aus stiftungsrechtlicher und international-privatrechtlicher Perspektive . . . . . . . . . . . . 171

Peter JungStille Gesellschaften im internationalen Verhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Jolanta Kren KostkiewiczSchiedsklausel und ihre Bedeutung für den Immunitätsverzicht sowie für die Voraussetzung der Binnenbeziehung im Erkenntnis- und Vollstreckungs- verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209

Manuel LiatowitschDas anwendbare Recht bei der deliktischen Haftung der Gesellschaft für ihre Organe im internationalen Konzern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225

Alexander R. Markus / Zina ConradEinstweiliger Rechtsschutz – international . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

IX

Inhaltsverzeichnis

Dorota Paczoska KottmannSchiedsverfahren, Insolvenz und die verfängliche Qualifikation unter besonderer Berücksichtigung des polnischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251

Stefanie PfistererDie Befristung der Schiedsvereinbarung und die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts ratione temporis – eine Illusion? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

Rodrigo RodriguezEin neues internationales Insolvenzrecht für das IPRG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295

Ivo SchwanderSonderanknüpfung? Sonderanknüpfungen und «Sonderanknüpfungen»! . . . . . . . . . . 315

Kurt SiehrAnerkennung ausländischer Entscheidungen bei Leihmutterschaften auf Wunsch von Inländern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327

Miguel SogoStreitgegenstand und Parteiautonomie im Zivilprozess und Betreibungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341

Daniel StaehelinDie Revision des schweizerischen internationalen Insolvenzrechts und das UNCITRAL Model Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

Peter StricklerKollisionsrecht im grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren – der Spagat zwischen Universalität und Sonderanknüpfung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 373

Fabian SuterÜberlegungen zum Ordre public-Charakter des Pflichtteilsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 385

Claudio WeingartNachlassplanung, Nachlassspaltung, Nachlasskonflikt und EU-Erbrechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 395

X

Inhaltsverzeichnis

Corinne Widmer LüchingerDie Berücksichtigung ausländischen Steuerrechts nach Art. 19 IPRG . . . . . . . . . . . . . . . . 427

Andreas WiedeFreie Wahl von Billigflaggen und kollisionsrechtlicher Arbeitnehmerschutz – Ein Fallbeispiel zur Regelbildung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 455

II Schuldrecht, insbesondere Vertrags- und Haftpflichtrecht

Domenico AcocellaRechtsdogmatik und Legitimation eines vertraglichen Rückabwicklungs- verhältnisses bei Vertragsentstehungsmängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola MüllerAirbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 515

Peter Breitschmid / Annina VögeliHaftungsrisiken des Beraters bei «Umgehungstatbeständen» am Beispiel von Art. 527 Ziff. 4 ZGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 547

Christian HeierliGeldwäscher als «Begünstiger» (Art. 50 Abs. 3 OR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

Helmut HeissUnklarheiten der Unklarheitenregel – insbesondere in ihrem Verhältnis zur allgemeinen Rechtsgeschäftslehre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 589

Alfred KollerDer vermittelte Ehe- oder/und Lebenspartner –Bemerkungen zu Art. 406a–406h OR – ein Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611

Ernst A. KramerEine neue Fallstruktur zu den Reflexschäden: Zweifelsfragen zu BGE 142 III 433 621

Ahmet Kut / David VasellaDas Deliktsrecht nach dem Entwurf für ein «OR 2020» – ausgewählte Aspekte . . . 631

XI

Inhaltsverzeichnis

Leander D. LoackerArbeitsrechtliche Aspekte genetischer Untersuchungen beim Menschen . . . . . . . . . . . . 647

Hans NiggDie Krux der Anwendung der Adäquanzformel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681

Wolfgang PortmannDer Arbeitnehmerbegriff im europäischen Kontext – Bewährtes und Neues im Licht aktueller Herausforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 699

Hans Rudolf TrüebSmart Contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723

Marc WeberFreizeichnungsklauseln in Auktionsbedingungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 735

III Versicherungsrecht

Hans-Ulrich BrunnerZum «Regressobligatorium» nach Art. 65 Abs. 3 SVG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755

Andrea Eisner-KieferDie Revisionen des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag: Neues Spiel, neues Glück? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 769

Walter FellmannBrokervertrag als multilateraler Innominatvertrag – vom Umgang mit dem Interessenkonflikt des Brokers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 797

Mario Gassner / Martina TschanzDie Weiterentwicklung des liechtensteinischen Versicherungsrechts ab 2006 . . . . . . 813

Christoph K. GraberGeschäftsführung und Folgepflicht in der offenen Mitversicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 839

XII

Moritz W. KuhnZulässigkeit der Rückversicherungstätigkeit aus dem Ausland in der Schweiz – Auslegung von Art. 2 Abs. 2 lit. a VAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 853

Andrea PfleidererDie aufschiebende Wirkung und das Verfahren bei der Rückerstattung von unrechtmässig erbrachten Leistungen im Sozialversicherungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867

Ioannis RokasOccurrence of the risk due to an intentional act by the policyholder in a fire insurance on account of a third party and the insurable interest of the bank which has a pre-notice of a mortgage on the insured building . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 877

Martin SchauerDie Entscheidung des EuGH «Endress/Allianz» und ihre Folgen für das österreichische Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 893

Manfred WandtDie Gruppenversicherung in den Principles of European Insurance Contract Law (PEICL) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903

Rolf H. Weber / Rainer Baisch«Nudging» im Versicherungssektor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925

IV Gesellschaftsrecht

Marc AmstutzKodifikation des Konzernrechts? Was der Gesetzgeber von Cosimo de’ Medici (1389–1464) lernen kann . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947

Peter BöckliKommanditaktiengesellschaft: Drei Fragen zu einem Mischwesen des Gesellschaftsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 973

Christoph B. BühlerKonzernhaftungsrisiken und mögliche Vorkehrungen zu deren Minimierung . . . . 989

Inhaltsverzeichnis

XIII

Jean Nicolas DrueyKonzerntransparenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1017

Lukas Handschin / Luca KenelVoraussetzungen und Umfang der Rückerstattungspflicht gemäss Art. 678 Abs. 2 OR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1035

Laurent KilliasGesellschaftsrechtliche Streitigkeiten vor Schiedsgerichten – Königsweg oder Sackgasse? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1053

Hans Caspar von der Crone / Merens CahannesDie Societas Unius Personae (SUP) aus Schweizer Sicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1069

V Internationales und nationales Wirtschaftsrecht, insbesondere Wettbewerbs- und Kartellrecht

Stephan Breitenmoser / Robert WeyenethSprünge der internationalen Rechtshilfe in Zivilsachen in öffentlich-rechtliche Untiefen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093

Ivo Lorenzo Corvini-MohnWein und Recht – die Geschichte eines geschichtsträchtigen Seminars . . . . . . . . . . . . . . 1113

Joachim FrickDie Zukunft grenzüberschreitender Finanzdienstleistungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1123

Andreas HeinemannDie internationale Reichweite des Kartellrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1135

Markus HessZunehmende Unklarheiten im Verhältnis zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht – Gedanken an Beispielen aus dem Anleger- und Konsumentenschutzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1163

Inhaltsverzeichnis

XIV

Reto M. HiltyInnovationsförderung durch Schutzbegrenzungen – ein Plädoyer für die Zwangslizenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1179

Claire Huguenin / Oliver DreyerVertragsungültigkeit als Sanktion bei UWG-Verstössen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1197

Peter NobelWirtschaftsrecht und wirtschaftliche Betrachtungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1217

Mark Pieth / Ingeborg ZerbesGeheimnisschutz. Vom Grundrecht zum Instrument wirtschaftlicher Machtsicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1241

Przemyslaw Janusz PrzezakRechtliche Aspekte der Werbung und Verkaufsförderung von Medizinprodukten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1249

Ralf Michael StraubDer Konzern als Kartellrechtssubjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1269

Andreas ThierÜberlegungen zu einer Geschichte des Wirtschaftsrechts in der Schweizerischen Eidgenossenschaft des 19. und 20. Jahrhunderts – das Wettbewerbsrecht als Beispiel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1305

Philipp Zurkinden / Boris WengerDas Auswirkungsprinzip im schweizerischen Kartellrecht nach dem Bundesgerichtsurteil i.S. Gaba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1327

Verzeichnisse

Schriftenverzeichnis Anton K. Schnyder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1341

Betreute Dissertationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1359

Inhaltsverzeichnis

515

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller*

Airbnb aus Sicht des schweizerischen Rechts

Inhaltsübersicht Seite

I. Einführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516A. Erscheinung und Bedeutung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 516B. Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517C. Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedener Verträge . . . . . . . 518D. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519

II. Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519B. Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . 520C. Streitbelegung durch Airbnb bei Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523D. Vertragliche Haftung des Gastes für Schäden an der Unterkunft . . . . . . . . . . . . . . . 531

III. Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532A. Abgrenzung Unterkunftsvertrag und Dienstleistungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 532B. Allgemeine rechtliche Qualifizierung des Unterkunftsvertrags . . . . . . . . . . . . . . . . . . 533C. Vertragliche Haftung für Personen und Sachschäden des Gastes . . . . . . . . . . . . . . . . 533

IV. Rechtsverhältnis zwischen Gastgeber und seinem Vermieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534

V. AGB-Problematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534B. Meinungsstand zu Geltung und Auslegung von AGB im schweizerischen

Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 535C. Rechtliche Beurteilung der AGB von Airbnb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536

VI. Anwendbares Recht und internationale Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540B. Zuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 541C. Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545

VII. Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 546

* Wir danken Herrn MLaw Adrian Boxler ganz herzlich für die gewissenhafte und wertvolle Mitar-beit und Kontrolle dieses Beitrags.

Noemi Bhalla / Isaak Meier / Nicola Müller

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I. Einführung

A. Erscheinung und Bedeutung Das Unternehmen Airbnb (kurz für Airbedandbreakfast, also Luftmatratze und Früh-stück) wurde 2008 in San Francisco gegründet.1 Das hier allein interessierende Geschäft in Europa wird zwar heute hauptsächlich von der Airbnb Ireland UC mit Sitz in Dub-lin betreut, der Zahlungsverkehr wird aber durch die Airbnb Payments UK Ltd. abgewi-ckelt.2

Obwohl Airbnb weniger als 10 Jahre alt ist, hat das Unternehmen heute bereits weltweit und so auch in der Schweiz eine massgebliche Bedeutung erlangt. Airbnb vermittelt Un-terkünfte aller Art in 191 Ländern und in mehr als 65 000 Städten und Destinationen. In der Neujahrsnacht 2016/17 haben beispielsweise fast 2 Millionen Personen in einer über Airbnb vermittelten Unterkunft übernachtet.3 In der Schweiz wurden Mitte 2016 schätzungsweise 18 500 Unterkünfte mit 48 000 Betten angeboten. Die Übernachtung in Airbnb-Unterkünften dürften so etwa 5,4% aller Hotellogiernächte in der Schweiz aus-machen.4

Airbnb war ursprünglich wohl ein idealistisches Unternehmen, welches die Idee der «Sharing Economy» für unbenützte Wohnräume umsetzen wollte. Jedermann sollte da-mit auf einfache Art die Möglichkeit erhalten, seinen Wohnraum gegen ein bescheide-nes Entgelt mit anderen Personen zu teilen. Dem Gast sollte es Airbnb ermöglichen, sich günstig an einem anderen Ort im In- und Ausland aufzuhalten und zugleich vor Ort Per-sonen und Kulturen kennenzulernen.

Heute entwickelt sich Airbnb offenbar immer mehr auch zu einer alternativen Form von professionell betriebenem Gastgewerbe. Auch in der Schweiz sind die Anbieter oft nicht mehr nur geschäftsunerfahrene Einzelpersonen, welche sich mit der Zurverfügungstel-lung von Wohnraum einen kleinen Nebenverdienst verschaffen, sondern immer mehr auch professionelle Anbieter von Wohnraum in grösserem Ausmass.

Die Verfasser wollen die komplexe Vertragsstruktur zwischen Airbnb und seinen Nut-zern, den Gästen und den Gastgebern, wie sie in den AGB genannt werden, untersu-chen und damit einem Beitrag zum per Internet abgewickelten Vertragsrecht im Bereich

1 U. Lippitz, Alles nur heiße Luft?, 2014, abrufbar unter <http://www.zeit.de/reisen/2014-08/airbnb-tourismus-staedtereisen> (besucht am 23.3.17).

2 Ob und in welchem Umfang sich an diesen Orten auch Server und/oder die wohl umfangreiche Ver-waltung befinden, ist den Autoren nicht bekannt. Offenbar gibt es aber auch entsprechende «Büros» in anderen Ländern wie beispielsweise in Deutschland, Frankreich oder der Schweiz.

3 Vgl. <https://press.atairbnb.com/two-million-guests-will-stay-at-airbnb-listings-this-new-years-eve/> (besucht am 23.3.17).

4 Bericht des Bundesrates über die zentralen Rahmenbedingungen für die digitale Wirtschaft vom 11. Januar 2017, 104 f., abrufbar unter <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attach-ments/46 892.pdf> (besucht am 23.3.17).


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der «Sharing Economy» leisten. Dabei sollen sowohl materiell-rechtliche wie auch ver-fahrensrechtliche Fragen im nationalen und internationalen Recht beantwortet werden.

Die Autoren freuen sich ausserordentlich, diesen Beitrag Herrn Prof. Anton K. Schny-der, dem Meister des nationalen und internationalen Privat- und Verfahrensrechts, wid-men zu dürfen.

B. Charakteristik und Abwicklung des Airbnb-Geschäfts

1. Vermittelter Wohnraum und Unterkunftsgebühr Der zu vermittelnde Wohnraum wird vom Gastgeber bestimmt. Dieser ist Eigentümer des Wohnraums, hat diesen selber von einem Dritten gemietet oder ist sonst zur Ein-räumung von Nutzungsrechten am Wohnraum (in den AGB «Unterkunft» genannt) be-fugt. Die Unterkunft wird vom Gastgeber auf der Plattform «inseriert». Im Inserat wer-den insbesondere der Preis für die Unterkunft, die sog. Unterkunftsgebühr, und allfällige Benützungsregeln5 festgelegt. Der Gastgeber kann zur Abdeckung etwaiger Schäden zu-dem eine Kaution verlangen. Airbnb nimmt auf den Inhalt dieser Inserate keinen Einfluss und prüft mitunter auch in keiner Weise, ob die Angaben richtig sind und in welchem Zustand sich die Unterkunft befindet. Für die Einschätzung der Richtigkeit der Angaben stehen dem Gast immerhin regelmässig Bewertungen von früheren Benützern zur Ver-fügung. Im Weiteren hat der Gast die Möglichkeit, die Unterkunft bei Ankunft zu bean-standen und zurückzuweisen (hierzu II.C.).

2. Einrichtung eines Airbnb-Kontos Wer die Dienste von Airbnb beanspruchen möchte, muss zunächst ein Konto auf der Website eröffnen und – wie es in den Nutzungsbedingungen heisst – «Mitglied» werden. Die Mitgliedschaft hat selbst allerdings keine rechtliche Bedeutung, sondern ist lediglich eine Bezeichnung für Personen, welche ein Airbnb-Konto errichtet haben.6 Allerdings ist davon auszugehen, dass mit der Registrierung und der damit verbundenen Anerkennung der AGB der Abschluss eines Dauerschuldverhältnisses einhergeht, das für den Kunden aber vorderhand mit keinen Kosten verbunden ist.7

5 Denkbar sind etwa Regeln wie «keine Partys erlaubt» oder die Nennung von speziellen Check-in-Zei-ten.

6 Nutzungsbedingungen, Ziff. 1 Abs. 10 (Stand 27. Oktober 2016), abrufbar unter <https://www.airbnb.ch/terms> (besucht am 23.3.17).

7 Vgl. allerdings die Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 1, nach welcher eine Bindung an die AGB bereits durch die «Nutzung» der Website angenommen wird. Hierfür dürfte aber u.E. das Vor-handensein eines Rechtsbindungswillen seitens der Kunden klarer Weise verneint werden.


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Zur Einrichtung des Kontos muss man Airbnb weitreichende Daten liefern und eine Überprüfung der Identität und Kreditwürdigkeit dulden.8 Aus technischer Sicht besteht der Sinn des Kontos im Wesentlichen darin, dass darüber die Buchungsabwicklung vor-genommen werden kann und Airbnb gleichzeitig die notwendigen Angaben erhält, um der Kreditkarte des Mitglieds sämtliche in den AGB genannten Gebühren, die von ei-nem Gastgeber allfällig verlangte Kaution und andere Kosten (insb. Schadenersatz wegen Schäden an der Unterkunft u.ä.) direkt zu belasten.

3. Abschluss eines Unterkunftsvertrages Möchte eine Person verreisen, wählt sie aus dem Angebot der Plattform eine Unterkunft aus und lässt dem Gastgeber eine Reservierungsanfrage zukommen. Wird diese bestätigt, kommt damit zwischen Gast und Gastgeber ein Unterkunftsvertrag zustande, an dem Airbnb laut den AGB grundsätzlich nicht beteiligt ist.9 Airbnb bucht hierauf vom Konto des Gastes die inserierte Unterkunftsgebühr samt Gastgebühr ab und überweist sie dem Gastgeber (abzüglich der Gastgebergebühr) 24 Stunden nach vorgesehenem Bezug der Unterkunft.10 Bei der Gast- bzw. Gastgebergebühr handelt es sich um das jeweilige Ent-gelt, welches Airbnb seinen Kunden für die Nutzung seiner Dienste verrechnet.11

Nach Beendigung der Benützung können sich Gast und Gastgeber gegenseitig und der Gast im Speziellen auch die Qualität der Unterkunft bewerten.

C. Airbnb-Rechtsverhältnis als Konglomerat drei verschiedener Verträge

Das dem Airbnb-Geschäft zugrundeliegende Rechtsverhältnis ist dadurch charakterisiert, dass es aus einem Konglomerat von drei separaten Verträgen zwischen Gast, Gastgeber und Airbnb besteht, welche zueinander im Dreiecksverhältnis stehen.

Sowohl Gast als auch Gastgeber schliessen mit Airbnb einen Vertrag, nachfolgend als Dienstleistungsvertrag bezeichnet, der verschiedene Leistungen umfasst:

– Für den Gast vermittelt Airbnb insbesondere eine Unterkunft, besorgt den Transfer der Geldleistungen und stellt bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunft ein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung.

– Für den Gastgeber bestehen die Dienstleistungen insbesondere darin, dass Airbnb ihm einen Gast vermittelt, bei Leistungsstörungen und Schäden an der Unterkunft

8 Zur Kritik bezüglich Datenschutz V. Mak, Private Law Perspectives on Platform Services, Airbnb: Home Rentals between AYOR and NIMBY, Journal of European Consumer and Market Law (Eu-CML), Issue 1/2016, 19 ff., 21.

9 Vgl. etwa Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 3.10 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./B. Abs. 2.11 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 2 f.


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ein Streitbeilegungsverfahren zur Verfügung stellt und eine (beschränkte) Garantie bei Schäden an der Unterkunft leistet.

Neben diesen beiden Dienstleistungsverträgen besteht ein separater Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber. In den AGB wird verschiedentlich deutlich gemacht, dass Gast und Gastgeber für die Benützung der Unterkunft bilaterale Verträge abschliessen, an denen Airbnb nicht beteiligt ist bzw. nicht beteiligt sein will. Wie zu zeigen sein wird, greift Airbnb aber mit seinen Dienstleistungen, insbesondere mit dem Streitbeilegungs-verfahren, umfassend in dieses Rechtsverhältnis ein (hierzu II., insb. unter II.C.).

D. Gang der UntersuchungDie nachfolgende Untersuchung umfasst drei Abschnitte zu folgenden Problemkreisen:

– Zunächst sollen die Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden näher untersucht werden (II.). Ein zentraler Aspekt stellt dabei der Streitbeilegungs-mechanismus bei Leistungsstörungen dar. Im Weiteren sollen die Vertragsverhält-nisse zwischen Gast und Gastgeber (III.) sowie zwischen Gastgeber und seinem Ver-mieter (IV.) näher beleuchtet werden;

– Alsdann erfolgt eine Auseinandersetzung mit der ABG-Problematik (V.);

– Schliesslich sollen das anwendbare Recht und die internationale Zuständigkeit geklärt werden (VI.).

II. Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden

A. ÜberblickDie Dienstleistungsverträge mit den Gästen bzw. Gastgebern sind besondere Innominat-verträge, welche verschiedenste Dienstleistungen umfassen, welche für andere Verträge typisch sind und damit auch deren Elemente beinhalten.

Namentlich sind dies folgende Dienstleistungen und damit verbundene Vertragstypen:

– Vermittlung einer Unterkunft an den Gast bzw. eines Gastes an den Gastgeber gegen ein Entgelt: Diese Hauptdienstleistung von Airbnb enthält namentlich Elemente des Mäklervertrages (hierzu II.B.1.).

– Streitentscheidung bei Leistungsstörung und Schäden an der Unterkunft: Diese wich-tige Dienstleistung, welche Airbnb zugunsten von Gast und Gastgeber erbringt, weist Ähnlichkeiten zum sog. Escrow-Geschäft auf. Sie erinnert aber auch an prozessuale Verträge und Institute, wie den Schieds- und Schiedsgutachtervertrag (hierzu II.C.).


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Bedeutungsvolle, hier jedoch nicht näher untersuchte Dienstleistungen sind auch die Ab-wicklung und der Transfer der Geldleistungen, welche sich aus dem Airbnb-Geschäft er-geben12 sowie die Bereitstellung einer Garantie für die Gastgeber zur Deckung von Schä-den an der Unterkunft.

B. Vermittlung eines Unterkunftsvertrags als Hauptdienstleistung 1. AllgemeinesDie Hauptdienstleistung von Airbnb gegenüber Gast und Gastgeber besteht ohne Zweifel darin, diesen gegen eine «Gebühr» den Abschluss eines Unterkunftsvertrages zu vermit-teln.13 Ob ein Entgelt an die Plattform entrichtet werden muss, hängt auch direkt mit dem Zustandekommen dieses Vertrages zusammen.14 Die entsprechende Tätigkeit ist damit typisch für einen Mäklervertrag nach Art. 412 ff. OR. In dessen Rahmen wird der Mäk-ler damit beauftragt, gegen ein Entgelt entweder die Gelegenheit zum Abschluss eines Hauptgeschäfts nachzuweisen oder den Abschluss eines solchen zu vermitteln (Art. 412 Abs. 1 OR). Der Umstand, dass sich das Tätigwerden von Airbnb online abspielt und weitgehend automatisiert ist, darf im Lichte der heutigen digitalisierten Welt nicht gegen eine Qualifikation in diese Richtung sprechen.15 Auch ein überwiegend standardisiertes Ablaufverfahren wie das vorliegende sollte u.E. als Auftragserfüllung i.S.v. Art. 412 OR verstanden werden.

Fraglich ist hingegen, ob es sich dabei um eine Art der Nachweis-, Zuführungs- oder Vermittlungsmäkelei handelt. Während das Zusammenführen von Vertragsinteressenten über Internet-Suchmaschinen wie «homegate.ch» oder «immoscout24.ch» als elektroni-sche Nachweismäkelei verstanden werden kann,16 zeigt eine genauere Untersuchung der Rolle, die Airbnb für das Hauptgeschäft zwischen Gast und Gastgeber spielt, dass dessen Einfluss weiter geht als der eines Nachweis- oder Zuführungsmäklers. So können Kunden über die Plattform nicht nur potenzielle Vertragspartner finden, sondern auch kommuni-zieren und gleich auch die anberaumten, von Airbnb weitgehend vordefinierten Verträge

12 Airbnb wirkt in diesem Zusammenhang als eigentlicher Finanzintermediär, womit insbesondere auch aufsichtsrechtliche Fragestellungen verbunden sein dürften, vgl. diesbezüglich etwa die Fragen von Nationalrat C. Sommaruga bzw. die entsprechende Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Fe-bruar 2017, abrufbar unter <https://www.parlament.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20165292> (besucht am 23.3.17).

13 Vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./D. Abs. 1.14 In diesem Sinne Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./B. Abs. 1 e contrario.15 Ähnlich C. Huguenin/F. Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, in:

Private Law – national – global – comparative, Festschrift für Ingeborg Schwenzer zum 60. Geburts-tag, Band I, hrsg. von A. Büchler/M. Müller-Chen, Bern 2011, 827 ff., 844 f. zur Qualifikation von Online-Partnervermittlungsverträgen als Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung i.S.v. Art. 406a ff. OR.

16 So M. Streiff, Handkommentar zum Maklervertrag mit Fokus auf den Immobilienmakler, Wetzi-kon/Zürich 2009, 21.


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abschliessen – Airbnb stellt entsprechende, einfach zu verstehende Tools zur Verfügung. Auf diese Weise bewirkt Airbnb eine massgebliche Senkung der Transaktionskosten, die bei normalen Vertragsverhandlungen zwischen potenziellen Gästen und Gastgebern an-fallen würden, und begünstigt so letztlich entscheidend den Abschluss des Unterkunfts-vertrags. Damit nimmt Airbnb aktiv einen Einfluss auf das Zustandekommen dieses Ge-schäfts, der weit über das blosse Nachweisen oder Zuführen von Vertragsinteressenten hinausgeht.17 Betrachtet man folglich ausschliesslich das Grundkonstrukt von Airbnb, so kommt der Plattform quasi die Rolle eines elektronischen Vermittlungsmäklers zu. Da-ran ändert im Übrigen nichts, dass Airbnb in seinen Nutzungsbedingungen ausdrücklich festhält, nicht Immobilienmakler sein zu wollen.18 Schliesslich obliegt die Vertragsquali-fikation grundsätzlich dem Richter und Versuche durch entsprechende Klauseln Einfluss darauf zu nehmen, müssen unbeachtlich bleiben.19

2. Zulässige Form der Doppelmäkelei Für das Airbnb-Geschäft ist typisch, dass die Plattform in gleichem Masse für den Gast und den Gastgeber «tätig» ist und auch von beiden im Kleid der bereits erwähnten Ge-bühren einen Mäklerlohn bezieht. Da Airbnb folglich stets beidseitig agiert, liegt eine Form der Doppelmäkelei vor. Diese Art des Tätigwerdens ist zwar an sich nicht unzuläs-sig, doch birgt das gleichzeitige Wahrnehmen von Interessen für beide potenziellen Ver-tragspartner das Risiko von Interessenskonflikten in sich. Liegt ein solcher vor, so ist nach Art. 215 OR20 der Anspruch auf einen Mäklerlohn verwirkt.21 Während eine Doppeltätig-keit des Beauftragten im Rahmen der Nachweis- und Zuführungsmäkelei weitestgehend unproblematisch ist, geht die wohl h.L. davon aus, dass eine Doppel-Vermittlungsmäke-lei per se zu Interessenskollisionen führt und daher unzulässig ist.22 Ein unzulässiges Tä-tigsein ist in jedem Fall dann anzunehmen, wenn es zur Aufgabe des Doppelmäklers ge-

17 Auch dass Airbnb einer gewissen Kategorie von Gastgebern einen kostenlosen «Fotografenservice» für einen professionelleren Auftritt anbietet, spricht für eine Form der Vermittlungsmäkelei, vgl. hierzu allgemein <https://www.airbnb.ch/info/photography> (besucht am 23.3.17).

18 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 4.19 Vgl. Huguenin/Hunold (Fn. 15), 838. 20 Art. 415 OR lautet wie folgt: «III. Verwirkung. Ist der Mäkler in einer Weise, die dem Vertrage wider-

spricht, für den andern tätig gewesen, oder hat er sich in einem Falle, wo es wider Treu und Glauben geht, auch von diesem Lohn versprechen lassen, so kann er von seinem Auftraggeber weder Lohn noch Ersatz für Aufwendungen beanspruchen.»

21 BGE 111 II 368; 124 III 483.22 T. Guhl/A. K. Schnyder, § 50 Besondere Arten des Auftrags, in: Das Schweizerische Obligatio-

nenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, bearb. von T. Guhl/A. Koller/ A. K. Schnyder/J. N. Druey, 9. Aufl., Zürich 2000, § 50 Rz. 26; H. Honsell, Schweizerisches Obli-gationenrecht, Besonderer Teil, 9. Aufl., Bern 2010, 356 f.; C. Huguenin, Obligationenrecht, Allge-meiner und Besonderer Teil, 2. Aufl., Zürich 2014, Rz. 3369 m.w.H.


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hört, für die Auftraggeber einen möglichst guten Preis für das angestrebte Hauptgeschäft zu erzielen.23

Im Falle der Geschäftspraktik von Airbnb ist u.E. trotz Vorliegen einer doppelseitigen Vermittlungstätigkeit kein Verstoss gegen Art. 415 OR anzunehmen. Dies aufgrund der Tatsache, dass mit Blick auf das weitgehend standardisierte Tätigwerden der Plattform die Möglichkeit eines einseitigen und treuwidrigen Verhaltens hinsichtlich der Vermitt-lungstätigkeit selbst wohl ausgeschlossen werden kann. Hinzu kommt, dass nach dem Prinzip von Airbnb der Preis für die Unterkunft nicht Verhandlungssache ist, sondern vom Gastgeber im Voraus festgelegt und bereits auf dem Inserat verbindlich ausgewiesen wird.24 Airbnb nimmt folglich auf die Preisgestaltung keinen Einfluss.

3. Servicegebühren Wie die Servicegebühren, d.h. die jeweiligen Gast- und Gastgebergebühren,25 bestimmt werden, lässt sich den Nutzungsbedingungen nicht entnehmen. Auf der Website von Airbnb findet sich indessen der Hinweis, dass die Gastgebühren normalerweise sechs bis zwölf Prozent der betreffenden Buchung entsprechen, im Einzelfall aber auch höher oder tiefer ausfallen können.26 Eine entsprechende Berechnungsgrundlage für die Gastgeber-gebühren lässt sich auf der Website hingegen nicht finden,27 doch dürfte diese in der Re-gel etwa acht Prozent der Buchungsgebühr betragen.

Alles in allem scheint es aber so, als liege die Bestimmung des Entgelts weitgehend im Er-messen von Airbnb. Zwar wird den Gästen und Gastgebern die zu entrichtende Gebühr angezeigt, bevor sie miteinander online einen Unterkunftsvertrag abschliessen,28 doch wurde ein potenzieller Vertragspartner erst einmal über die Website gefunden, so ist ein von Airbnb unabhängiges Kontraktieren mit diesem gemäss den AGB ausgeschlossen.29 Der intransparente Modus zur Festlegung der eigenen Provision steht u.E. mindestens in einem gewissen Spannungsverhältnis zu Art. 27 Abs. 2 ZGB. Nach ständiger bundes-gerichtlicher Rechtsprechung gilt eine vertraglich begründete Beschränkung der wirt-schaftlichen Bewegungsfreiheit u.a. dann als exzessiv, wenn sie denjenigen, der sich ver-

23 Vgl. hierzu BSK OR I – Ammann, Art. 415 N 4, in: Basler Kommentar zu Art. 1–529 OR, Obligatio-nenrecht I, hrsg. von H. Honsell/N. Vogt/W. Wiegand, 6. Aufl., Basel 2015 (nachfolgend BSK OR I – Bearbeiter/in, Fundstelle).

24 Vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 1.25 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 2, 3 und 5.26 Der Prozentsatz nimmt dabei offensichtlich mit der Höhe der jeweiligen Buchungssumme ab, vgl.

zum Ganzen <https://www.Airbnb.de/help/article/104/what-are-guest-service-fees> (besucht am 23.3.17).

27 Vgl. <https://www.Airbnb.de/help/article/63/what-are-host-service-fees> (besucht am 23.3.17).28 Dem Gastgeber wird die Gastgebergebühr bereits bei der Buchungsanfrage angezeigt, dem Gast vor

dem Absenden der Buchungsanfrage, vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 9./A. Abs. 1 bzw. Ziff. 9./B. Abs. 1.

29 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 14 Abs. 1 Pkt. 21.


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pflichtet, der Willkür des Vertragspartners ausliefert.30 Daraus lässt sich ableiten, dass es in aller Regel unzulässig sein dürfte, wenn die Bestimmung des Inhalts einer Vertrags-leistung nur der einen Vertragspartei überlassen wird.31 Zwar steht es den Airbnb-Kun-den theoretisch frei, nicht auf die «Offerte» von Airbnb einzutreten, doch fällt diesfalls im gleichen Zuge ein potenzieller Vertragspartner dahin. Nach dem Prinzip «take it or leave it» sind Gäste und Gastgeber daher faktisch gezwungen, sich der einseitigen Festlegung der Servicegebühr durch Airbnb zu fügen.

Ein Kunde dürfte sich auch nicht im Nachhinein mit der Begründung gegen die Festle-gung der Servicegebühren zur Wehr setzen können, diese seien als übersetzt i.S.v. Art. 417 OR zu qualifizieren. Das Bundesgericht hielt hierzu fest, dass zur Beurteilung der Provisi-onshöhe auf den wirtschaftlichen Wert der Mäklerleistung selbst und nicht etwa auf den Arbeits- oder Zeitaufwand des Mäklers abzustellen ist – relevant ist also der wahre Wert seiner wirtschaftlichen Leistung.32 Auch wenn bei Vorliegen von Doppelmäkelei, wie im vorliegenden Fall, zudem beide Provisionssätze zusammenzurechnen sind,33 so erschei-nen uns auch Gesamtgebühren von etwa 20% zwar als hoch, aber wohl noch nicht über-setzt.

C. Streitbelegung durch Airbnb bei Leistungsstörungen

1. Auslegung der Erstattungsrichtlinie nach dem VertrauensprinzipDas Geschäft der Vermittlung und Benützung von privaten Räumen als Unterkunft ist naturgemäss «streitanfällig». Die Tatsache, dass am vorliegenden Geschäft zudem typi-scherweise Personen aus verschiedenen Ländern beteiligt sind, hat Airbnb wohl dazu veranlasst, ein eigenständiges Streitbeilegungsverfahren einzurichten, das unabhängig von nationalen Gerichten funktioniert.

Das Streitbeilegungsverfahren ist in der sog. Erstattungsrichtlinie geregelt. Unter der Be-zeichnung «Reiseprobleme» werden zunächst die typischen Fälle der Leistungsstörung, wie die Stornierung einer Buchung zu Unzeit oder das Bereitstellen einer Unterkunft, welche nicht dem inserierten Angebot entspricht oder schmutzig ist, AGB-autonom um-schrieben.34 Sodann werden die Rechte genannt, welche den Parteien in diesen Fällen zustehen. Es sind dies für den Gast namentlich Rückzahlung oder Reduktion der Unter-kunftsgebühr und/oder Bereitstellung einer Ersatzunterkunft.35 Schliesslich ist das von Airbnb administrierte Verfahren geregelt.

30 BGE 111 II 337; 123 III 345.31 So BK ZGB – Bucher, Art. 27 N 323, in: Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd.

I/2/2, Kommentar zu Art. 27 ZGB, hrsg. von H. Hausheer, 3. Aufl., Bern 1993.32 BGE 138 III 671; vgl. auch BSK OR I – Ammann (Fn. 23), Art. 417 N 4.33 BGE 111 II 370.34 Richtlinien für Rückerstattung an Gäste (nachfolgend Erstattungsrichtlinie), Ziff. 1 Abs. 1 ff. (Stand

27. Oktober 2016), abrufbar unter <https://www.airbnb.ch/terms> (besucht am 23.3.17).35 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 2.


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Liegt ein Reiseproblem vor, kann der Gast die erwähnten Ansprüche geltend machen, wenn kumulativ folgende Voraussetzungen erfüllt sind:

– Der Gast darf das Reiseproblem nicht selbst verursacht haben,

– muss sich vorgängig in angemessenem Rahmen um eine bilaterale Lösung mit dem Gastgeber bemühen und

– hat Airbnb innert 24 Stunden nach Beginn des vorgesehenen Buchungshorizonts schriftlich oder telefonisch über die Mängel zu informieren.

– Schliesslich muss er Airbnb mit der Mitteilung des Reiseproblems die zur Beurteilung des Falls notwendigen Informationen wie etwa Fotografien und/oder andere Beweis-mittel mitliefern und auch am weiteren Verfahrenslauf mitwirken.36

Nach Anmeldung des Reiseproblems steht es dem Gastgeber frei, das Vorliegen einer Leistungsstörung zu bestreiten und Airbnb entsprechende Unterlagen vorzulegen.37 Ge-stützt auf die Vorbringen und Unterlagen entscheidet Airbnb alsdann nach Ermessen, ob ein Reiseproblem im Sinne der AGB vorliegt sowie ob und gegebenenfalls welche Rechte dem Gast zustehen. Hierbei spielt das auf den Unterkunftsvertrag anwendbare Recht wohl keine Rolle. Vielmehr dürfte der Ermessensentscheid nach einem übernatio-nalen Standard erfolgen.

Laut der Erstattungsrichtlinie sind die von Airbnb getroffenen Entscheidungen für Gast und Gastgeber verbindlich. Wörtlich heisst es hierzu: «Alle von Airbnb im Zusammen-hang mit der Erstattungsrichtlinie getroffenen Entscheidungen, insbesondere in Bezug auf die Höhe von Erstattungen, sind für die Gäste und Gastgeber endgültig und bindend.»38 Die Bindung besteht dabei nicht nur bezüglich der Verfügung über Geldbeträge, welche Airbnb vom Gast überwiesen und noch nicht an den Gastgeber ausbezahlt worden sind, sondern auch betreffend bereits überwiesene Beträge. Im Rahmen der AGB verpflich-tet sich der Gastgeber nämlich, Airbnb für die im Zusammenhang mit einer verfügten Rückerstattung ausbezahlten Beträge innerhalb von 30 Tagen nach erfolgter Aufforde-rung zu entschädigen. Gleiches gilt für die Übernahme der Kosten für eine Alternativ-unterkunft.39

Unabhängig von der nachfolgend zu untersuchenden Rechtsnatur und Gültigkeit die-ses Verfahrens ist hier zunächst einmal festzuhalten, dass dieses nach Treu und Glauben nur so von den Parteien verstanden werden kann, dass es gleich einer richterlichen Ent-scheidung zwischen Gast und Gastgeber grundsätzlich «definitives Recht» schafft. Wenn Airbnb beispielsweise im Ergebnis zur Auffassung gelangt, dass die Unterkunft nicht dem Inserat entspricht und dem Gast den gesamten Betrag zurückzahlt, dann darf dieser nach dem Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass sich die Sache damit für ihn erledigt hat. Er

36 Vgl. zum Ganzen Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 3 Abs. 2 ff.37 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 4 Abs. 3.38 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 2.39 Zum Ganzen Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 4 Abs. 2.


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muss nicht erwarten, dass der Gastgeber dann noch aus dem (bilateralen) Unterkunfts-vertrag gegen ihn vorgehen und die Sache gerichtlich beurteilen lassen kann.

2. Schiedsentscheidung, Schiedsgutachten oder Rechtsschutzverzicht?Die geschilderte Streitentscheidung erinnert an einen Schiedsentscheid oder ein Schieds-gutachten. Im definitiven und bindenden Charakter dieser Entscheidung könnte sodann auch ein Klageverzicht bzw. ein ständiges Prozessverbot gesehen werden.

Klar ist zunächst, dass die Entscheidung von Airbnb keiner schiedsgerichtlichen Ent-scheidung gleichgestellt werden kann. Airbnb kommt als direkt in den Rechtsstreit invol-vierte Partei nicht als Schiedsrichter i.S.v. Art. 180 Abs. 1 lit. c IPRG in Frage. Einem von vornherein nicht unparteilichen Organ mangelt es per se an Schiedsgerichtseigenschaft.40

Genauso wenig kann in der Airbnb-Entscheidung ein Schiedsgutachten gesehen werden. Gemäss Art. 189 ZPO können nur streitige Tatsachen Gegenstand eines solchen sein.41 Hier geht es aber nicht nur um Tatsachenfeststellungen, sondern um Entscheidungen über Rechtsfragen. Prima vista könnte man aber daran denken, die Unterwerfung unter das Verfahren als Vereinbarung zwischen den Kunden darüber auszulegen, Airbnb mit einem sog. vertragsergänzenden Schiedsgutachten zu beauftragen.42 Solche Gutachten, die teilweise oder ausschliesslich Rechtsfragen zum Gegenstand haben, sind nicht unüb-lich und nach schweizerischem Verständnis auch durchaus zulässig.43 Sie müssen aber zumindest in analoger Anwendungen ebenfalls den Anforderungen von Art. 189 ZPO, insbesondere auch der Regel über die Unparteilichkeit, genügen.44 Demnach scheitert die Qualifikation als vertragsergänzendes Schiedsgutachten wiederum an der fehlenden Un-abhängigkeit von Airbnb (vgl. Art. 189 Abs. 3 lit. b analog i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. a ZPO).

Fallen Schiedsentscheid und Schiedsgutachten ausser Betracht, könnte man den definiti-ven Charakter des Streitbeilegungsverfahrens noch so interpretieren, dass Gast und Gast-geber mit dessen Duldung konkludent einen antizipierten Klagverzicht bzw. ein stän-diges Prozessverbot vereinbart haben. Selbst wenn dies aber dem Willen der Parteien

40 Vgl. in diesem Sinne T. Göksu, Schiedsgerichtsbarkeit, Zürich/St. Gallen 2014, Rz. 31 sowie A. Staehelin/D. Staehelin/P. Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Aufl., Zürich 2013, § 29 Rz. 3.

41 DIKE-Kommentar ZPO – Müller, Art. 189 N 16 m.w.H, in: ZPO Schweizerische Zivilprozessord-nung: Kommentar zu ZPO Art. 1–196, hrsg. von A. Brunner/D. Gasser/I. Schwander, 2. Aufl., Zü-rich/St. Gallen 2016 (nachfolgend DIKE-Kommentar ZPO – Bearbeiter/in, Fundstelle).

42 Vgl. für das deutsche Recht §§ 117 ff. BGB, wo in diesem Zusammenhang von der «Bestimmung der Leistung durch einen Dritten» gesprochen wird.

43 Vgl. I. Meier, Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich/Basel/Genf 2010, 324; gl.M. DIKE-Kom-mentar ZPO – Müller (Fn. 41), Art. 189 N 19 sowie O. Pelli, Beweisverträge im Zivilprozess, Diss. Zürich, Zürich/St. Gallen 2012, 70, welche sich allerdings diesbezüglich für den Begriff «Schiedsgutachtervereinbarung materiellrechtlicher Natur» ausspricht.

44 Meier (Fn. 43), 324; gl.M. DIKE-Kommentar ZPO – Müller (Fn. 41), Art. 189 N 19 und Pelli (Fn. 43), Fn. 302.


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entsprechen sollte, wäre eine solche Regelung infolge Verstosses gegen Art. 27 Abs. 1 ZGB klarer Weise unzulässig und unwirksam.45

3. Richterliche Vertragsanpassung zur Garantierung des Rechtswegs

3.1 EinleitungSteht fest, dass die Entscheidung von Airbnb nicht den Effekt einer (quasi-)richterlichen Entscheidung haben kann, obwohl dies offensichtlich dem Willen der Parteien entspricht, erweist sich die vorgesehene Regelung als lückenhaft. Eine Vertragslücke ist in analoger Anwendung von Art. 1 ZGB durch richterliche Vertragsergänzung nach dem hypotheti-schen Parteiwillen zu füllen.46 Hierfür bieten sich u.E. insbesondere zwei Lösungen an:

– Der definitive Charakter könnte so interpretiert werden, dass die Entscheidung ledig-lich in dem Sinne endgültig ist, als Gast und Gastgeber die von Airbnb geschaf-fene Rechtslage quasi als «Fait accompli» akzeptieren müssen. Den Parteien bleibt es jedoch offen, Ansprüche aus dem Unterkunftsvertrag gegeneinander geltend zu machen. Wie noch dargelegt wird, weist eine solche Deutung gewisse Parallelen zum sogenannten Escrow-Geschäft auf (hierzu sogleich 3.2).

– Nach einer anderen Lösung könnte angenommen werden, dass die Entscheidung in der Tat die gegenseitigen Ansprüche von Gast und Gastgeber untergehen und damit in diesem Sinne definitives Recht zwischen diesen entstehen lässt. Dafür könnte dieje-nige Partei, welche mit der Lösung von Airbnb nicht einverstanden ist, gegen Airbnb mit der Begründung Klage erheben, die Entscheidung der Plattform sei falsch. Bei Obsiegen der klagenden Partei müsste dann Airbnb die fragliche Leistung anstelle des ehemaligen Schuldners, also anstelle von Gast oder Gastgeber, erbringen. Diese Lösung hat Parallelen zur Schuldübernahme (hierzu sogleich 3.3).

Nachfolgend sollen diese beiden Lösungsansätze näher untersucht werden.

3.2 Vertragsergänzung mit Analogie zum Escrow-Geschäfta) Charakteristik des Escrow-GeschäftsBeim Escrow-Geschäft handelt es sich um ein Drei-Parteien-Verhältnis, welches die Si-cherung der ordnungsgemässen Abwicklung eines davon unabhängigen Grundgeschäfts zum Ziel hat. Dabei wird einem Dritten, dem Escrow-Agenten, von der einen Partei des Grundgeschäfts die Verfügungsgewalt über eine bewegliche Sache mit dem Auftrag über-

45 P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid, § 11 Der Schutz der Persönlichkeit, in: ZGB – Das Schweizeri-sche Zivilgesetzbuch, bearb. von P. Tuor/B. Schnyder/J. Schmid/A. Jungo, 14. Aufl., Zürich 2015, § 11 Rz. 8. Vgl. dazu bereits P. Jäggi, Fragen des privatrechtlichen Schutzes der Persönlichkeit, ZSR 1960 II, 133a ff., 151a f., 200a und 261a. Gl.M. H. Eiholzer, Die Streitbeilegungsabrede, Diss. Freiburg 1998, Rz. 228 und 427, sofern das Prozessverbot nicht zeitlich und inhaltlich begrenzt ist.

46 BSK OR I – Wiegand (Fn. 23), Art. 18 N 61 m.w.H.


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tragen, diese beim Eintreten von vordefinierten Freigabemodalitäten an die andere Partei auszuhändigen.47 Werden in der Schweiz typischerweise Speziessachen durch solche Ge-schäfte gesichert, so spricht u.E. nichts dagegen, durch das Einrichten eines entsprechen-den Escrow-Accounts auch die Auszahlung einer Geldforderung zu gewährleisten.48 Dies deckt sich im Übrigen auch mit dem ursprünglichen, angloamerikanischen Verständ-nis des Escrow-Geschäfts, welches auch Geld als taugliches Sicherungsobjekt versteht.49

Der Herausgabemechanismus ist in der Regel so ausgestaltet, dass der Escrow-Agent nach klaren, formalisierten und vom Grundgeschäft unabhängigen Bedingungen entscheiden kann, ob eine Auslieferung an den Schuldner des Grundgeschäfts erfolgen muss.50 Die Entscheidung des Escrow-Agenten ist für die Parteien insofern bindend, als dass selbst-verständlich beide Parteien die Herausgabe des in Escrow gegebenen Objekts nach den vereinbarten Bedingungen akzeptieren müssen. Die Entscheidung hat jedoch keinen Ein-fluss auf deren Rechte aus dem Grundgeschäft. Eine Partei kann demnach trotz Heraus-gabe der Sache geltend machen, nach den Leistungsstörungsregeln des Grundgeschäf-tes sei die Herausgabe zu Unrecht erfolgt und entsprechend den sich hieraus ergebenden Anspruch geltend machen.

Der Escrow-Agent selbst kann von den Hauptparteien nach den allgemeinen Grundsät-zen von Art. 97 ff. OR auf Schadenersatz belangt werden.51 Insbesondere haftet er für die sorgfältige und unparteiliche Wahrung beider Parteiinteressen.52 Unbenommen bleibt es den Beteiligten freilich, im Rahmen des Escrow-Agreements und innerhalb der gesetzli-chen Schranken einen Haftungsausschluss zu vereinbaren.53

b) Analoge Anwendung der Escrow-Regeln auf das Streitentscheidungsverfahren Wendet man den Mechanismus des Escrow-Geschäfts analog auf das hier untersuchte Streitbeilegungsverfahren an, bedeutet dies, dass der Gast mit der Bezahlung der Un-terkunftsgebühren die aus dem Unterkunftsbetrag resultierende Forderung des Gastge-bers bei Airbnb in Escrow gibt.54 Gesichert wird dadurch die ordnungsgemässe Erfüllung des Unterkunftsvertrags nach den von Airbnb festgelegten und den Kunden akzeptier-ten Standards. Der vorliegende Streitbeilegungsmechanismus unterscheidet sich aber in-sofern vom typischen Escrow-Geschäft, als Airbnb die hinterlegte Forderung nicht nach

47 S. Gerster, Das Escrow Agreement als obligationenrechtlicher Vertrag, Diss. Zürich 1991, 3 ff.; S. Eisenhut, Escrow-Verhältnisse, Diss. Basel 2009, 13.

48 In diesem Sinne wohl auch Gerster (Fn. 47), 10, der als möglichen Sicherungsgegenstand immer-hin auch einen Kaufpreis nennt und P. R. Isler, Escrow-Vertrag bei Unternehmensübernahmen, in: Mergers & Acquisitions II, hrsg. von R. Tschäni, Zürich 2000, 181 ff., 182 f.

49 Für Nachweise vgl. Gerster (Fn. 47), 3.50 Gerster (Fn. 47), 57.51 Gerster (Fn. 47), 122; Eisenhut (Fn. 47), 181.52 Eisenhut (Fn. 47), 180 f. Zur Bestimmung des Haftungsmassstabs eignen sich in erster Linie die

Bestimmungen des Hinterlegungsvertragsrechts, vgl. Gerster (Fn. 47), 122; differenzierend Eisenhut (Fn. 47), 180.

53 Gerster (Fn. 47), 123; Eisenhut (Fn. 47), 181.54 Ähnlich auch Mak (Fn. 8), 20.


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Prüfung weniger formaler Voraussetzungen erbringen muss, sondern im Streitfall kom-plexe Rechts- und Tatfragen mit einem grossen Ermessensspielraum zu entscheiden hat. Im Lichte der Vertragsfreiheit erscheint aber auch eine solche Konstruktion grundsätz-lich als zulässig, insbesondere weil sich die nachteiligen Folgen einer unrichtigen Ent-scheidung für Gast und Gastgeber in Grenzen halten. Die Parteien verlieren mit der Ent-scheidung keine Rechte aus dem Unterkunftsvertrag. Die Entscheidung von Airbnb hat lediglich faktisch einen Einfluss auf die Klägerrollenverteilung. Falls etwa Airbnb ein Reiseproblem anerkennt und dem Gast die Unterkunftsgebühr zurückbezahlt, muss der Gastgeber, welcher mit dieser Entscheidung nicht einverstanden ist, klagen. Wird umge-kehrt die Position des Gastgebers geschützt, muss der damit nicht einverstandene Gast den Klageweg beschreiten.

Geht man von der hier vorgestellten Lösung aus, dürfte es sich in den seltensten Fällen lohnen, eine Klage gegen Airbnb selbst anzustrengen. Zwar könnte ein Kunde auf Basis von Art. 97 OR Schadenersatzansprüche gegen die Plattform geltend machen. Abgesehen vom allfällig ungültigen Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit,55 könnte wohl oh-nehin nur eine krasse Ermessensüber- oder Ermessensunterschreitung eine Haftung be-gründen. Denn da, wo dem Vertragspartner Ermessen eingeräumt wird, muss in einem gewissen Masse systembedingt mit grenzwertigen Entscheiden gerechnet werden.

3.3 Schuldübernahme durch Airbnba) Privative Schuldübernahme durch Airbnb bei Leistungsstörungen Bei der an zweiter Stelle genannten Lösung wird davon ausgegangen, dass Airbnb mit der Streitentscheidung bei Reiseproblemen die sich aus der Leistungsstörung ergeben-den Pflichten des Gastgebers selbst übernimmt. Eine solche Haftungsübernahme liesse sich durch eine externe, privative Schuldübernahme i.S.v. Art. 175 OR bewirken.56 Die-ses Institut bewirkt einen eigentlichen Schuldnerwechsel, indem zwischen dem Gläubiger der betreffenden Forderung und dem Schuldübernehmer vereinbart wird, dass letzterer unter voller Befreiung des ursprünglichen Schuldners an dessen Position tritt (Art. 176 Abs. 1 OR).57 Dadurch entschwindet die eine Haftung und eine neue entsteht an ihrer

55 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 26 Abs. 1. Zur Frage der Gültigkeit dieses Haftungsausschlusses siehe V.C.4.

56 Dem Streitbelegungsverfahren kann in Bezug auf das Gast-Gastgeber-Verhältnis nur dann ein end-gültiger Charakter zukommen, wenn der Gastgeber als dessen Ergebnis vollständig von seiner Leis-tungspflicht gegenüber dem Gast befreit wird. Weder die kumulative Schuldübernahme, in deren Rahmen einfach nur ein Schuldnerbeitritt erfolgt, noch der Garantievertrag i.S.v. Art. 111 OR ent-falten eine entsprechende Befreiungswirkung. Keines dieser beiden, mit der privativen Schuldüber-nahme verwandten Institute würde demnach «quasi-definitives Recht» zwischen Gast und Gastge-ber schaffen.

57 T. Guhl/A. Koller, § 35 Die Schuldübernahme, in: Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapierrechts, bearb. von T. Guhl/A. Koller/A. K. Schnyder/ J. N. Druey, 9. Aufl., Zürich 2000, § 35 Rz. 8 .


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Stelle.58 Obwohl sie grundsätzlich auch ohne Mitwirkung des ursprünglichen Schuld-ners vollzogen werden kann, wird der privativen Schuldübernahme regelmässig ein von ihr getrennter und unabhängiger Vertrag vorausgehen, in dessen Rahmen der Überneh-mer dem bisherigen Schuldner die Befreiung im Austausch für eine entsprechende Ge-genleistung verspricht (interne Schuldübernahme).59

Die anfängliche Schuldnerstellung nimmt der Gastgeber ein, der seine Leistungen aus dem Unterkunftsvertrag nicht gehörig erfüllt hat bzw. erfüllt haben soll; der Gast ist sei-nerseits Gläubiger dieser Forderung. Bei Auftreten eines Reiseproblems tritt Airbnb in die Schuldnerstellung des Gastgebers ein und befreit diesen von der Erfüllung dieser Schuld.60 Ausgangspunkt dieser These bildet eine Passage in der Erstattungsrichtlinie, wo es wörtlich heisst: «Wenn Sie ein Gast sind und bei Ihnen ein Reiseproblem auftritt, erklä-ren wir uns bereit [!], Ihnen ( ) einen von Airbnb festgesetzten Betrag, der in unserem Ermes-sen liegt, bis zur Höhe der Summe zurückzuerstatten, die Sie über die Plattform bezahlt ha-ben oder ( ) für die verbleibenden Nächte Ihres Buchungszeitraums eine andere Unterkunft zu finden und zu buchen ( ).»61 Airbnb verpflichtet sich demnach ausdrücklich, im Falle einer Leistungsstörung anstelle des Gastgebers Zahlungen an den Gast zurückzuerstatten oder (in Form einer Alternativunterkunft) Ersatz zu leisten. Damit übernimmt Airbnb die Schuldnerposition des Gastgebers. Hierfür spricht auch der Umstand, dass Airbnb seine Haftung in der Erstattungsrichtlinie explizit auf den Betrag der Unterkunftsgebüh-ren beschränkt und nicht, wie an anderer Stelle, grösstmöglichst ausschliesst.62

Obwohl sich die eben zitierte Erklärung primär an den Gast richtet, so gilt sie doch in gleicher Weise auch für den Gastgeber.63 Sie ist in diesem Kontext dahingehend auszu-legen, dass Airbnb dem Gastgeber verspricht, den Gast im Falle einer Leistungsstörung an seiner Stelle zu befriedigen. Liest man dieses Befreiungsversprechen zusammen mit der Verpflichtung des Gastgebers, die daraus resultierenden Auslagen von Airbnb voll zu übernehmen, so lässt sich darin ein veritabler interner Schuldübernahmevertrag erken-nen. Für Airbnb ist diese Leistung allerdings nicht nur kosten-, sondern auch risikoneut-ral, wurde die Unterkunftsgebühr grundsätzlich doch noch nicht an den Gastgeber über-wiesen und die Verrechnungsmöglichkeit explizit ausbedungen.64

58 ZK OR – Spirig, Art. 176 N 4 m.w.H, in: Zürcher Kommentar zu Art. 175–183 OR, Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, Das Obligationenrecht, Bd. V/1k/2, hrsg. von P. Gauch, 3. Aufl., Zürich 1994 (nachfolgend ZK OR – Bearbeiter/in, Fundstelle).

59 ZK OR – Spirig (Fn. 58), Art. 176 N 7 f. und 45; vgl. auch Guhl/Koller (Fn. 57), § 35 Rz. 4.60 Hierfür müssen aber wohl stets die vertraglich vorgegebenen, formellen Voraussetzungen eingehal-

ten worden sein, vgl. hierzu II.C.1.61 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 3, Hervorhebungen und Aussparungen durch die Autoren.62 Vgl. Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 5 lit. e. bzw. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 26 Abs. 1.63 Vgl. hierzu die Präambel der Erstattungsrichtlinie (Fn. 34).64 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 4 Abs. 2.


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b) Doppelseitig befreiende Wirkung des StreitbeilegungsverfahrensDas Konstrukt aus privativer Schuldübernahme zwischen Airbnb und Gast einerseits und interner Schuldübernahme zwischen Airbnb und Gastgeber andererseits entfaltet im Er-gebnis eine doppelseitige Befreiungswirkung. Gast und Gastgeber stehen sich demnach betreffend Ansprüche, welche sich aus einem Reiseproblem ergeben, nicht mehr als Be-rechtigte und Verpflichtete gegenüber, sondern Airbnb übernimmt fortan die Funktion als jeweilige Gegenpartei. Als Folge davon können und müssen sich Gast und Gastgeber an Airbnb wenden, wenn sie mit dem Ausgang des Streitbeilegungsverfahrens nicht ein-verstanden sind. Gegebenenfalls müssen sie dann auch direkt gegen die Plattform klagen.

Entscheidet Airbnb beispielsweise, dass die Unterkunft den allgemeinen Standards ent-spricht und daher kein Reiseproblem vorliegt, kann der Gast direkt gegen Airbnb klagen und dabei geltend machen, Airbnb verletze damit seine aus dem externen Schuldüber-nahmevertrag fliessende Leistungspflicht. Im Gegenzug stehen Airbnb gemäss Art. 179 Abs. 1 OR nach der Schuldübernahme aber auch weitgehend dieselben Einreden und Einwendungen aus dem Unterkunftsvertrag zu wie dem ursprünglichen Schuldner. Ins-besondere kann dabei vorgebracht werden, die allfällig übernommene Schuld sei bereits durch gehörige Erfüllung untergegangen bzw. gar nie erst entstanden.65 Auch Einreden aus dem Schuldübernahmevertrag selbst stehen offen.66 Hier könnte etwa vorgebracht werden, die Schuldübernahme sei gar nicht erst erfolgt, da eine der formellen Vorausset-zungen aus der Erstattungsrichtlinie (etwa die in den AGB festgelegte 24-Stunden-Rüge-frist) nicht erfüllt worden sei (hierzu II.C.1). Wird hingegen die Reklamation des Gastes geschützt und Airbnb zahlt diesem die gesamten Unterkunftsgebühren zurück, so kann sich der Gastgeber auf den Standpunkt stellen, Airbnb stehe aus der internen Schuld-übernahmevereinbarung kein Anspruch gegen ihn zu, da die Plattform ohne Anlass an den nun ungerechtfertigt bereicherten Gast geleistet habe. Entsprechend sei Airbnb aus den übrigen AGB verpflichtet, ihm die Unterkunftsgebühren (vollständig) zu überweisen.

3.4 ZwischenergebnisGrundsätzlich erscheinen beide vorgestellten Lösungsansätze vertretbar. Vor dem Hin-tergrund aber, dass die Erstattungsrichtlinie nach Treu und Glauben nur so verstanden werden kann, dass der Entscheid von Airbnb das Verhältnis zwischen Gast und Gastgeber definitiv regelt, präferieren wir die zweite Lösung. Neben dem Umstand, dass diese sehr nahe am Wortlaut der Richtlinie liegt, liefert sie auch das sachgerechtere Ergebnis.67 Es erscheint richtig, dass Airbnb mit Blick auf seine massgebende, um nicht zu sagen domi-

65 Vgl. hierzu BSK OR I – Tschäni (Fn. 23), Art. 176 N 4 m.H. auf BGer vom 1.10.2008, 4A_270/2008.66 Guhl/Koller (Fn. 57), § 35 Rz. 16.67 Im Rahmen einer Vertragsergänzung wird ein Gericht dem hypothetischen Parteiwillen in der Re-

gel auch nichts anderes zugrunde legen, als was es selbst für sinnvoll und sachgerecht erachtet – eine Lösung also, wie sie redliche und rationale Vertragspartner, und zwar nicht unbedingt die tatsächli-chen Parteien, getroffen hätten, vgl. E. Bucher, Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Delikts-recht, 2. Aufl., Zürich 1988, 188.


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nante Rolle im Streitbeilegungsverfahren nicht aus der Verantwortung für allfällige Fehl-entscheide entlassen wird.

D. Vertragliche Haftung des Gastes für Schäden an der Unterkunft Auch zu der vertraglichen Haftung des Gastes für Schäden an der Unterkunft enthalten die AGB weitgehende Regeln. Diese bestehen zusammengefasst darin, dass der Gastge-ber vom Gast zur allfälligen Schadensdeckung eine Sicherheitskaution verlangen, Airbnb auf Ersuchen des Gastgebers die Schadensregulierung übernehmen kann und dem Gast-geber für den Fall, dass der Gast einen allfälligen Schaden nicht deckt oder nicht decken kann, die sogenannte Airbnb-Gastgeber-Garantie zur Verfügung steht.68 Hier interessie-ren allein die ersten beiden Instrumente, also die Sicherheitskaution und die Schadens-regulierung durch Airbnb.

Airbnb kann auf Ersuchen des Gastgebers die Schadensregulierung übernehmen. Das hierbei vorgesehene Verfahren ähnelt dabei stark dem gerade behandelten Streitbeile-gungsverfahren im Zusammenhang mit Reiseproblemen (hierzu II.C.). Auch hier wer-den Gast und Gastgeber zum Sachverhalt angehört und beide Parteien können dem Un-ternehmen zum Nachweis ihres Standpunktes Unterlagen (Fotos, Rechnungsbelege etc.) einreichen. Gestützt auf die dabei gewonnenen Erkenntnisse entscheidet Airbnb darü-ber, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Gast schadenersatzpflichtig ist, wo-bei es sich wiederum ausdrücklich Ermessen einräumt.69 Analog zum bereits diskutier-ten Streitbeilegungsverfahren entscheidet Airbnb dabei nicht nur über Bestand und Höhe der Schadenersatzpflicht, sondern nimmt die entsprechenden Erfüllungshandlun-gen auch gerade anstelle des mutmasslichen Schädigers vor. Hat der Gast vorgängig eine Kaution an Airbnb geleistet, so verrechnet die Plattform den festgesetzten Schadenersatz-betrag mit dieser. Andernfalls bucht Airbnb den Betrag vom Mitgliederkonto des Gastes ab oder ersucht ihn auf anderem Wege um Rückerstattung des ausbezahlten Betrages.70

Der wesentliche Unterschied zur Entscheidung von Airbnb bei Reiseproblemen besteht hier darin, dass nirgends eine Verbindlich- oder Endgültigkeit der Entscheidungen sti-puliert wird. Immerhin muss der Gast laut den Nutzungsbedingungen akzeptieren, dass Airbnb die Kosten eines festgestellten Schadens direkt von der Kaution abzieht, vom Mit-gliederkonto bezieht oder sonst gegenüber dem Gast geltend macht. In diesem Sinne hat die Entscheidung auch bei Schäden an der Unterkunft für Gast und Gastgeber einen

68 Bei der Airbnb-Gastgeber-Garantie handelt es sich um in die AGB integrierte Garantievertragsklau-seln i.S.v. Art. 111 OR. Airbnb verspricht dabei dem Gastgeber für von Gästen zu verantwortende Schäden aufzukommen. Ähnlich dem bereits behandelten Streitbeilegungsverfahren sind dabei aber einige formelle Voraussetzungen zu erfüllen. Zudem enthält das Dokument unzählige Ausschluss-klauseln.

69 Zum Ganzen Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 12. Hinsichtlich des Schadensbegriffs dürfte Airbnb wohl ebenfalls einen übernationalen, «AGB-autonomen» Standard anwenden, vgl. hierzu II.C.1.

70 Hierzu Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 12 Abs. 3.


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(quasi-)endgültigen Charakter. Unseres Erachtens kann und muss deshalb die Streiten-tscheidung bei Schäden an der Unterkunft gleich interpretiert werden wie die Streiten-tscheidung bei Reiseproblemen. Favorisiert man demnach die Lösung mit der Schuld-übernahme, ist auch hier anzunehmen, dass Airbnb mit der Streitentscheidung über Schäden an der Unterkunft die betreffenden Verpflichtungen von Gast und Gastgeber gewissermassen übernimmt.

III. Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber

A. Abgrenzung Unterkunftsvertrag und Dienstleistungsvertrag Nach den AGB schliessen Gast und Gastgeber einen bilateralen Unterkunftsvertrag, an dem Airbnb nicht beteiligt ist. Dies wird an verschiedenen Stellen festgehalten und zum Teil mit Grossbuchstaben auch besonders hervorgehoben.71

Der bilaterale Unterkunftsvertrag wird allerdings, wie vorhin gezeigt wurde, durch die Dienstleistungsverträge zwischen Airbnb und seinen Kunden stark eingeschränkt und relativiert. Im Rahmen der Dienstleistungsverträge übernimmt Airbnb im Streitfall die Verpflichtungen von Gast bzw. Gastgeber aus dem Unterkunftsvertrag, wenn und soweit Airbnb hierüber einen Entscheid fällt und im Anschluss daran, je nachdem welcher Par-tei die Plattform «Recht» gibt, die Leistung anstelle von Gast oder Gastgeber erbringt. Bei Reiseproblemen, welche bei Übernahme der Unterkunft auftreten, ist also davon aus-zugehen, dass die Dienstleistungsverträge eine abschliessende Regelung enthalten. Gast und Gastgeber können sich zwar stets einverständlich einigen. Im Streitfall müssen sie je-doch an Airbnb gelangen. Der unzufriedene Gast, welcher auf eine Geltendmachung sei-ner Rechte gegenüber Airbnb verzichtet, kann nicht stattdessen den Gastgeber einklagen.

Anders ist die Rechtslage wohl bei später eintretenden Leistungsstörungen. Die kurze Rü-gefrist von 24 Stunden (hierzu II.C.1.) könnte dahingehend verstanden werden, dass die Erstattungsrichtlinie nur für Mängel, welche sich bereits innert diesen ersten Stunden zei-gen, gilt.72 In der Praxis dürfte Airbnb wohl regelmässig einiges länger, sogar bis über das Datum des Reiseendes hinweg, Ansprechperson für Streitigkeiten bleiben.73

Für Streitigkeiten betreffend Schäden an der Unterkunft ist davon auszugehen, dass der Gastgeber die Wahl hat, Airbnb um Entscheidung anzugehen oder direkt gegen den Gast vorzugehen. Laut den Nutzungsbedingungen ist Airbnb berechtigt, jedoch nicht ver-

71 Als Beispiel vgl. etwa Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 2 Abs. 4.72 Vgl. Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 3.3.73 Gemäss Telefonauskunft vom 13.3.17 des Hilfecenters von Airbnb greift der Streitbeilegungsmecha-

nismus bis 14 Tage nach angegebenem Reiseende. Diese Auskunft findet allerdings keine feste Grundlage in den AGB.


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pflichtet, Schadenersatzansprüche zu regulieren.74 Eine entsprechende Wahlfreiheit muss auch dem Gastgeber zustehen.

Die AGB von Airbnb enthalten keine Bestimmungen für die Haftung des Gastgebers ge-genüber dem Gast für Personen- und Sachschäden.75 Hier gilt entsprechend uneinge-schränkt der Unterkunftsvertrag.

B. Allgemeine rechtliche Qualifizierung des UnterkunftsvertragsDer Unterkunftsvertrag selbst ist nach schweizerischem Recht als Innominatvertrag in Form eines Beherbergungsvertrags zu qualifizieren, welcher stark mietrechtliche Ele-mente enthält.76 Dies bedeutet im Falle von Mängeln namentlich, dass der Gast – vorbe-haltlich abweichender Regelungen im Vertrag bzw. in den AGB – die Mängelrechte aus Art. 258 Abs. 2 und Art. 259a ff. OR geltend machen kann.77

Für den Unterkunftsvertrag gelten zunächst der Preis sowie die übrigen Inhalte des vom Gastgeber erstellten Inserats. Hinsichtlich Leistungsstörungen bei Übernahme der Un-terkunft ist sodann die Erstattungsrichtlinie als integraler Vertragsbestandteil anwendbar. Für alle nicht geregelten Fragen muss dann schliesslich auf das dispositive Gesetzesrecht der lex causae zurückgegriffen werden.

C. Vertragliche Haftung für Personen und Sachschäden des Gastes

Die AGB regeln die Frage nicht, ob und unter welchen Voraussetzungen der Gast vertrag-liche Haftungsansprüche aus Personen- und Sachschäden geltend machen kann. Anders als für Haftpflichtansprüche für Schäden an der Unterkunft übernimmt Airbnb in die-sem Bereich auch nicht die Schadensregulierung. Damit kann und muss der Gast für die vertragliche Haftung für Personen- und Sachschäden gestützt auf den Unterkunftsvertrag direkt gegen den Gastgeber vorgehen.

Bei der Anwendung des schweizerischen Rechts ist es naheliegend, direkt oder analog die einschlägigen Regeln des Mietrechts (Art. 259e OR) heranzuziehen. Danach hat der Vermieter (hier der Gastgeber) dem Mieter (hier der Gast) für Schäden aus Mängeln der Mietsache Ersatz zu leisten, wenn der Vermieter nicht beweist, dass ihn kein Verschul-den trifft. Erfasst sind dabei sowohl Personen- als auch Sachschäden.78 In der Regel wird der Gastgeber und Vermieter für solche Schäden des Mieters und seines Gastes versi-chert sein.

74 Vgl. Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 12 Abs. 2.75 Siehe insb. die Nutzungsbedingungen (Fn. 6).76 Huguenin (Fn. 22), Rz. 3989 f.; BSK OR I – Amstutz/Morin (Fn. 23), Einl. zu Art. 184 ff. N 301 f.77 Huguenin (Fn. 22), Rz. 4003; BSK OR I – Amstutz/Morin (Fn. 23), Einl. zu Art. 184 ff. N 309.78 A. Béguin et al., Mietrecht für die Praxis, 9. Aufl., Zürich 2016, 260 f.


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IV. Rechtsverhältnis zwischen Gastgeber und seinem Vermieter

Für das Verhältnis des Gastgebers zu dessen Vermieter gilt für die Zurverfügungstellung der Mieträume über Airbnb selbstverständlich umfassend das Mietrecht. Die Zurverfü-gungstellung von gemieteten Räumen ist eine besondere Nutzung, welche nur dann und insoweit zulässig ist, als dies der Mietvertrag erlaubt bzw. das anwendbare Mietrecht dies sonst gestattet.

Nach schweizerischem Recht ist die Zurverfügungstellung von Mieträumen über Airbnb u.E. nur zulässig, wenn der Mietvertrag dies vorsieht oder der Vermieter dies auf Anfrage hin bewilligt.79 Die Voraussetzungen, unter denen der Vermieter die Untermiete gemäss Art. 262 Abs. 2 OR verweigern kann, sind im vorliegenden Fall gegeben,80 insbesondere da der Mieter den Airbnb Gast im Regelfall selber nicht kennt.81 Aus einer gehäuften Un-tervermietung können sich nicht nur für Mitmieter, sondern auch für den Vermieter we-sentliche Nachteile ergeben.82 Eine Airbnb-Nutzung sprengt auch insofern den Rahmen einer gewöhnlichen Untervermietung, als sie den Charakter eines vom Mieter betriebe-nen «(Neben-)Gewerbes» hat.83

V. AGB-Problematik

A. EinleitungWer als Gast fremden Wohnraum im In- oder Ausland als Alternative zur traditionellen Hotellerie über eine Internetplattform benützen möchte, erwartet, dass die Nutzungsbe-dingungen unabhängig von Ort und Land mehr oder weniger dieselben sind. Hierfür ist es unerlässlich, dass der Betreiber der Plattform einheitliche allgemeine Geschäftsbedin-gungen (AGB) zur Verfügung stellt.

Rechtlich gesehen führen AGB zur Frage, ob und inwiefern diese gültig sind und zum Vertragsbestandteil werden. Dies ist namentlich fraglich gegenüber dem regelmässig ge-schäftsunerfahrenen Gast und dem mindestens mehrheitlich geschäftsunerfahrenen Gastgeber.

79 Eingehend hierzu Bericht des Bundesrates zur digitalen Wirtschaft (Fn. 4), 112 ff.; D. Jud/I. Stei-ger, Airbnb in der Schweiz: Was sagt das Mietrecht?, Jusletter vom 30.6.14, Rz. 7 ff.; zur Qualifizie-rung dieses Verhältnisses siehe auch Mietgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 9.2.17, MG160009.

80 Gl. M. wohl Béguin et al. (Fn. 78), 632 f.; a.A. Jud/Steiger (Fn. 79), Rz. 25 ff.81 Vgl. Béguin et al. (Fn. 78), 615 f.82 A.A. Jud/Steiger (Fn. 79), Rz. 44; Mietgericht des Kantons Zürich, Urteil vom 9.2.17, MG160009.83 Ähnlich auch Béguin et al. (Fn. 78), 632.


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B. Meinungsstand zu Geltung und Auslegung von AGB im schweizerischen Recht

Nach Lehre und Praxis besteht für AGB ein dreistufiger Prüfungsmechanismus, unterteilt in eine Geltungs-, Auslegungs- und Inhaltskontrolle.84

Als Erstes ist im Sinne der Geltungskontrolle zu prüfen, ob und inwiefern die AGB über-haupt zum Vertragsbestandteil geworden sind. Die AGB können durch Unterzeichnung der AGB, durch Verweis im Vertrag oder bei Vertragsabschluss im Internet durch gut sichtbaren Hinweis in den notwendigen Schritten zum Vertragsabschluss übernommen werden. Nicht notwendig ist dabei, dass eine Partei die AGB tatsächlich gelesen und zur Kenntnis genommen hat. Ausreichend ist, wenn die Möglichkeit bestand, diese mit ei-nem vertretbaren Aufwand zur Kenntnis zu nehmen und zu verstehen.85

Vom Grundsatz der Globalübernahme gilt eine Ausnahme für ungewöhnliche Vertrags-bestimmungen gegenüber schwächeren, geschäftsunerfahrenen Parteien. Klauseln, mit deren Inhalt die zustimmende (geschäftsunerfahrene) Partei nach den Umständen nicht gerechnet hat und auch vernünftigerweise nicht hat rechnen müssen, werden nicht Ver-tragsbestandteil.86 Aussergewöhnliche Bestimmungen werden nur, aber immerhin dann Vertragsbestandteil, wenn eine unerfahrene Partei darauf ausdrücklich aufmerksam ge-macht wurde. Je nach Geschäftsgewandtheit der Partei bedarf es hierzu einer besonderen (mündlichen oder schriftlichen) Erklärung oder lediglich einer besonderen textlichen Hervorhebung (z.B. durch Fettdruck).87

Im Rahmen der Auslegungskontrolle erfolgt eine Auslegung nach den allgemeinen Grundsätzen. Führt diese jedoch nicht zu einem klaren Ergebnis ist diejenige Auslegung zu wählen, welche zugunsten derjenigen Partei oder Parteien spricht, welche die AGB nicht verfasst hat (sog. Unklarheitsregel).88

Eine Inhaltskontrolle der AGB erfolgt nach den allgemeinen Regeln über die Nichtigkeit und Ungültigkeit von Rechtsgeschäften89 und insbesondere nach Art. 8 UWG.90

84 Statt vieler A. K. Schnyder, Einführung in die Dogmatik der AGB nach schweizerischem und eu-ropäischem Recht, HAVE 2014, 48 ff.

85 E. A. Kramer/T. Probst/R. Perrig, Schweizerisches Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingun-gen, Bern 2016, Rz. 112 ff.; Huguenin (Fn. 22), Rz. 614 ff.

86 Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 173 ff.; Huguenin (Fn. 22), Rz. 619 f.87 Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 182 ff.; Huguenin (Fn. 22), Rz. 621.88 Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 235 ff.; Huguenin (Fn. 22), Rz. 627 ff.89 Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), 273 ff.90 BSK UWG–Thouvenin, Art. 8 N 1 ff., in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz gegen den unlau-

teren Wettbewerb (UWG), hrsg. von R. Hilty/R. Arpagaus, Basel 2013; Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), 290 ff.; A. F. Rusch, Schadensabwälzungsklauseln in der Inhaltskontrolle, SZW 2012, 442 ff.


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C. Rechtliche Beurteilung der AGB von Airbnb

1. Kritik an den AGB von Airbnb im AllgemeinenDie im Internet abrufbaren AGB von Airbnb sind nach Umfang, Formulierung und In-halt so gestaltet, dass ihre Kenntnisnahme für den Kunden nicht zumutbar und ohne ju-ristische Ausbildung und umfangreiche Abklärungen nicht möglich ist.91

Umfang: Die ausgedruckten AGB umfassen weit über 100 Seiten. Sie sind auf mehrere umfangreiche Richtlinien und über Dutzende von Merkblättern verteilt. Die wichtigsten Richtlinien sind: die Nutzungsbedingungen, Zahlungsbedingungen und die Richtlinien für die Rückerstattung an Gäste, die ergänzenden Richtlinien betreffend Antidiskrimi-nierung und die Datenschutzerklärung sowie die Bedingungen der Gastgeber-Garantie. Die Merkblätter, d.h. Kurzfassungen der Richtlinien, betreffen die Stornierung, die Gast-geber-Garantie, den Missbrauch von Bewertungen, das Verhalten als Gastgeber etc. Die ohnehin schon umfangreichen Richtlinien werden noch dadurch «aufgebläht», dass die aktuellen und alten Richtlinien jeweils hintereinander abgedruckt sind, ohne dass hier-für ein Grund ersichtlich ist.

Formulierung der Richtlinien für Personen mit juristischer Ausbildung: Die Richtlinien sind allgemein so formuliert, dass sie nur für eine Person mit juristischer Ausbildung zu verstehen sind. Die Merkblätter sind zwar für den Laien verständlich. Die entscheiden-den Fragen zur rechtlichen Gestaltung des Airbnb-Rechtsverhältnisses werden jedoch durch die Merkblätter nicht abgehandelt.

Zusätzliche Umstände, welche die Kenntnisnahme der Richtlinien erschweren: Die einzel-nen Richtlinien, insbesondere die wichtigen Nutzungsbedingungen und die Zahlungs-bedingungen, regeln verschiedentlich dieselben Fragen, jedoch mit unterschiedlichen Formulierungen (vgl. hierzu V.C.4). Die Hauptrichtlinien enthalten sowohl die Regeln für den Fall, dass US Gerichte zuständig sind und das amerikanische Recht Anwendung findet, als auch, dass Rechte und Gerichte anderer Staaten massgebend sind. Auch die-ser Umstand erschwert die Kenntnisnahme der in einem Fall massgeblichen Richtlinien zusätzlich. Wichtige Klauseln, welche von einem mit der Prüfung der AGB befassten Gericht allenfalls als kritisch betrachtet werden können, werden sicherheitshalber mit Grossbuchstaben dargestellt. Dies ist etwa der Fall für die Gerichtsstandsklausel und den Haftungsausschluss (vgl. hierzu auch III.A.). Die Grossbuchstaben machen den ohnehin schwer verständlichen Text zusätzlich unlesbar.

Inhalt: Aus inhaltlicher Hinsicht ist sodann problematisch, dass in den AGB eigentlich keine Vertragsklausel fehlt, welche in Lehre und Praxis im Rahmen der AGB-Diskussion als kritisch angesehen wird. Es sind dies namentlich: das Recht von Airbnb, die AGB je-

91 Vgl. hierzu Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 167 ff.


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derzeit zu ändern, die Rechtswahl- und Gerichtsstandsklausel, der Haftungsausschluss und die Haftungsbeschränkung sowie das Recht zur Weitergabe von Daten.92

2. Globalübernahme der AGBDie Globalübernahme der AGB durch die Benützer der Airbnb-Plattform, d.h. die Gast-geber und die Gäste, ist ohne weiteres zu bejahen.93 Wer als Gast eine Unterkunft bucht oder als Gastgeber über die Airbnb-Plattform Wohnraum anbieten möchte, stösst unwei-gerlich auf die verschiedenen Richtlinien und AGB. An nicht übersehbarer Stelle auf der Website steht: «Indem ich mich registriere, erkläre ich mich mit Airbnbs Nutzungsbedin-gungen, Antidiskriminierungs-Richtlinie, Bedingungen für Zahlungen, Datenschutzerklä-rung, Richtlinien für Rückerstattungen an Gäste und Bedingungen der Gastgeber-Garan-tie einverstanden.» Die genannten Richtlinien sind dabei an dieser Stelle direkt abrufbar.

Nachfolgend ist zu prüfen, ob und inwiefern einzelne Klauseln bzw. Regelungen der AGB trotz Globalübernahme keine Geltung haben, weil sie nicht verständlich oder ungewöhn-lich sind oder einer offenen Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG nicht standhalten.

3. Übernahme und Geltung der rechtlichen Grundstruktur durch die Airbnb-Benützer?

Wie vorhin dargelegt wurde, ergibt sich aus einer eingehenden Analyse der AGB fol-gende rechtliche Grundstruktur: Gast und Gastgeber schliessen über Airbnb einen Un-terkunftsvertrag ab. Zugleich schliessen Gast und Gastgeber je separate Dienstleistungs-verträge mit Airbnb ab, welche den Inhalt des Unterkunftsvertrags in entscheidenden Fragen vorgeben (hierzu II.).

Diese rechtliche Grundstruktur ist AGB-rechtlich insofern problematisch, als sie nur durch Personen mit juristischer Ausbildung und auch für diese erst nach längerem Stu-dium erkannt – oder besser erraten – werden kann. Wer die AGB liest, gewinnt auf den ersten Blick den Eindruck, dass in erster Linie eine Rechtsbeziehung zwischen Gast und Gastgeber bestehe. Die Aufgaben von Airbnb erscheinen nur als nebensächliche Dienst-leistungen. Erst bei näherer Betrachtung zeigt sich, dass Airbnb über den Geldfluss das gesamte Rechtsverhältnis zwischen Gast und Gastgeber massgebend steuert und damit, wie gesagt, den Unterkunftsvertrag weitgehend marginalisiert. In den AGB wird auch an keiner Stelle geklärt, welche Bedeutung die «schiedsgerichtsähnliche» Tätigkeit von Airbnb für das Rechtsverhältnis von Gast und Gastgeber sowie zwischen Gast und Gast-geber und Airbnb hat.

An sich müsste man zum Schluss kommen, dass die Grundstruktur des Airbnb-Geschäf-tes von der Globalübernahme grundsätzlich nicht erfasst ist, da sie selbst beim Lesen der

92 Siehe hierzu die AGB zu den Nutzungsbedingungen, Zahlungsbedingungen und Rückerstattungen an die Gäste; zur Problematik dieser Bestimmungen statt viele Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 525 ff.

93 Zur Globalübernahme von AGB im Internet siehe Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 161 ff.


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AGB ohne eingehende Analyse nicht verstanden werden kann.94 Unseres Erachtens ist dieser Schluss jedoch allein deshalb nicht zu ziehen, weil das System mindestens anhand der vorhin besprochenen Vertragsergänzungen als ausgewogenes Konstrukt zwischen Gast, Gastgeber und Airbnb gedeutet werden kann. Die schnelle und unkomplizierte «Streitschlichtung» von Airbnb bei sog. Reiseproblemen und Stornierungsanfragen der Parteien liegt im Interesse aller Beteiligten. Mit der Übernahme der entsprechenden ver-traglichen Verpflichtungen und Eröffnung des Klageweges gegen Airbnb ist auch der Rechtsschutz sichergestellt.

Die Instrumente der Überprüfung und Kontrolle der AGB können und müssen nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Regelungen die von den AGB betroffenen Personen in irgendeiner Form benachteiligen.95 Dies ist hier jedoch nicht der Fall.

4. Übernahme und Geltung von Ausschluss und Beschränkung der Haftung von Airbnb

Wie dies für AGB und insbesondere auch Internet-Dienstleistungen üblich ist, versucht Airbnb seine Haftung möglichst auszuschliessen bzw. auf das absolut Unumgängliche zu reduzieren.

In den Nutzungsbedingungen heisst es unter der Überschrift «Haftungsbeschränkung» in Grossbuchstaben geschrieben: «Sie (gemeint die Benützer der Airbnb Dienste) verstehen und erklären sich damit einverstanden, dass sie im grösstmöglichen rechtlich zulässigen Um-fange das gesamte Risiko aus den Zahlungsdiensten tragen. […] Weder Airbnb Payments noch irgendeine andere Partei, die Zahlungsdienste bereitstellt, haften für beiläufige Schä-den, besondere Schäden, exemplarische Schäden oder Folgeschäden […].». Für den Fall, dass doch eine Haftung von Airbnb bestehen sollte, wird die Gesamthaftung auf den Be-trag beschränkt, den der betreffende Gast in den letzten 12 Monaten einbezahlt oder der Gastgeber erhalten hat.96

Analoge, jedoch anders formulierte Bestimmungen enthalten die Zahlungsbedingungen. Auch hier wird unter «Haftungsausschluss» vermerkt: «Falls sie die Zahlungsdienste Nut-zen, erfolgt dies auf ihre eigene Gefahr. Sie stimmen zu, dass Airbnb Payments die Zahlungs-dienste gemäss ihren gesetzlichen Rechten, jedoch ansonsten im ‹Istzustand› ohne ausdrück-liche oder stillschweigende Gewährleistung […] bereitstellt». Später heisst es: «Unbeachtet der Ernennung von Airbnb Payments als Inkassobeauftragter der Gastgeber […] schliesst Airbnb Payments ausdrücklich jegliche Haftung der Handlungen oder Unterlassungen von Dritten aus. Ausser in dem in diesen Zahlungsbedingungen ausdrücklich festgelegten Um-fang treffen Airbnb Payments keine Pflichten oder Verpflichtungen als Beauftragter eines

94 Vgl. hierzu insb. Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 167 ff.95 Vgl. hierzu Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 5 ff. Die AGB-Schutzinstrumente knüpfen da-

ran an, dass der Verwender in Ausübung seiner Machtstellung eine für den Benützer nachteilige Re-gelung formuliert hat.

96 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 26 Abs. 2.


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Gastgebers. Jegliche konkludent aus den gesetzlichen Bestimmungen herleitbare zusätzliche Pflichten und Verpflichtungen werden hiermit ausdrücklich ausgeschlossen.»97 Unter dem Titel «Haftungsbeschränkung» wird schliesslich noch einmal festgehalten, dass die Nut-zer «im grösstmöglichen rechtlichen Umfang das gesamte Risiko aus den Zahlungsdiensten tragen». Im Weiteren werden im Hinblick auf eine allfällige Haftung dieselben Haftungs-schranken wie in den Nutzungsbedingungen angeführt.98

Eine Haftungsbeschränkung befindet sich schliesslich auch in den «Richtlinien für Rück-erstattung an Gäste». Hier heisst es: «Die Gesamthaftung von Airbnb aus oder in Verbin-dung mit den Bestimmungen dieser Richtlinie wird auf keinen Fall die vom Gast in Airbnb gezahlten Unterkunftsgebühren übersteigen. In manchen Jurisdiktionen sind Haftungsaus-schlüsse bzw. -beschränkungen unzulässig, weshalb die oben aufgeführten Beschränkungen gegebenenfalls für sie nicht gelten».99

Diese Bestimmungen zum Ausschluss und der Einschränkung der Haftung fallen u.E. schon durch die Konsenskontrolle, da Bedeutung und Inhalt dieser Bestimmungen mit bestem Willen selbst von Juristinnen und Juristen nicht verstanden werden kön-nen.100

– Die Bestimmungen sind in drei verschiedenen, umfangreichen AGB-Richtlinien ent-halten und auf unterschiedliche Weise formuliert. Die Haftungsklauseln sind als sog. salvatorische Klauseln («soweit gesetzlich zulässig») ausgestaltet, welche es dem Benüt-zer unmöglich machen, den Umfang des Haftungsausschlusses ohne umfangreiche eigene Recherchen festzustellen.101 Im vorliegenden Fall wird diese Recherche zusätz-lich noch dadurch erschwert, dass die AGB die Anwendung von irischem Recht bzw. englischem Recht verlangen (vgl. VI.).102

– Die Formulierungen sind auch widersprüchlich. Einerseits wird ein totaler Haftungs-ausschluss statuiert. Andererseits wird dann aber doch eine Haftungsobergrenze genannt. Die Haftungsobergrenze ist dabei in der Erstattungsrichtlinie nicht dieselbe wie in den beiden anderen Richtlinien.103 Schliesslich sind die betreffenden Bestim-mungen in einer Rechtssprache formuliert, die selbst für Volljuristen nur schwer ver-ständlich ist. So heisst es etwa, die Benützer der Dienstleistungen müssten die Zah-lungsdienste der Airbnb im «Istzustand» akzeptieren oder «Jegliche konkludent aus

97 Zahlungsbedingungen, Ziff. 18 Abs. 3 (Stand 27. Oktober 2016), abrufbar unter <https://www.airbnb.ch/terms> (besucht am 23.3.17).

98 Zahlungsbedingungen (Fn. 97), Ziff. 19. 99 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 5 lit. e.100 Hierzu eingehend Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 127 ff. und 164 ff.101 Vgl. Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 147.102 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 37 Abs. 3 (irisches Recht); Zahlungsbedingungen (Fn. 97),

Ziff. 31 (englisches Recht).103 Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 5 lit. e (Beschränkung auf die Unterkunftsgebühr); Nutzungsbe-

dingungen (Fn. 6), Ziff. 26 Abs. 3 (Beschränkung auf Umfang aller Zahlungen des Gastes bzw. al-ler Einnahmen des Gastgebers in den letzten 12 Monaten).


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den gesetzlichen Bestimmungen herleitbare zusätzliche Pflichten und Verpflichtungen werden […] ausdrücklich ausgeschlossen».104

Wenn die Klauseln zum Ausschluss und Umfang der Haftung verständlich wären und da-mit als global übernommen gelten könnten, würden sie unter die Ungewöhnlichkeitsre-geln fallen und aus diesem Grund für geschäftsunerfahrene Benützer nicht gelten.105 Die betreffenden Bestimmungen sind zwar meist mit Grossbuchstaben geschrieben, doch werden sie dadurch nur noch unlesbarer, als sie es aufgrund ihrer komplizierten Formu-lierungen ohnehin schon sind.

Die Bestimmungen über den Haftungsausschluss und die Haftungsschranken sind so-dann, soweit sie überhaupt übernommen sind, inhaltlich nichtig und ungültig. Bei An-wendung des schweizerischen Rechts verstösst der Haftungsausschluss auch für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit gegen Art. 100 Abs. 1 OR.106 Im Weiteren sind Haftungsaus-schluss und Haftungsbeschränkung gestützt auf die offene Inhaltskontrolle nach Art. 8 UWG ungültig. Für ihre eigene Dienstleistung kann Airbnb u.E. ihre Haftung nicht wie in den AGB vorgesehen ausschliessen bzw. einschränken, zumal Airbnb von Gast und Gast-geber für ihre Dienstleistungen erhebliche Gebühren verlangt. Die Haftungsbeschrän-kungen im genannten Umfang schaffen damit «zum Nachteil der Konsumentinnen und Konsumenten ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis zwischen den vertrag-lichen Rechten und den vertraglichen Pflichten», wie es Art. 8 UWG für das Vorliegen ei-ner Wettbewerbsverletzung und damit der Ungültigkeit einer AGB Klausel verlangt.107

VI. Anwendbares Recht und internationale Zuständigkeit

A. Einleitung Am Airbnb-Geschäft sind typischerweise Personen aus verschiedenen Ländern beteiligt. Die Fragen nach dem anwendbaren Recht und der internationalen Zuständigkeit sind deshalb von zentraler Bedeutung. Wir beschränken uns nachfolgend auf eurointernati-onale Sachverhalte; damit steht für die internationale Zuständigkeit das LugÜ im Vor-dergrund. Dabei werden besonders Klagen von Gast und Gastgeber gegen Airbnb aus Leistungsstörung, aber auch Klagen von Gast und Gastgeber namentlich aus positiver Vertragsverletzung (Beschädigung der Unterkunft durch den Gast bzw. Beschädigung von eingebrachten Sachen des Gastes durch den Gastgeber) ins Auge gefasst.

104 Siehe die im Text zitierten Bestimmungen.105 Eingehend hierzu Rusch (Fn. 90), 439 ff.106 Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 529 ff.; Rusch (Fn. 90), 440 ff.107 Vgl. hierzu Rusch (Fn. 90), 440 ff.; Kramer/Probst/Perrig (Fn. 85), Rz. 536.


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B. Zuständigkeit1. Anwendbarkeit des LugÜAm ursprünglichen Unterkunftsvertrag sind regelmässig Vertragsparteien (Gast – Gast-geber) aus verschiedenen Ländern beteiligt. Sofern Gast und Gastgeber Wohnsitz oder Sitz in einem LugÜ-Vertragsstaat haben, wovon hier ausgegangen wird, kommt für die Bestimmung der internationalen Zuständigkeit das LugÜ zur Anwendung (Art. 2 Abs. 1 LugÜ). Gleiches gilt für das Verhältnis zwischen Airbnb und dessen Kunden. Gemäss Nutzungsbestimmungen und Erstattungsrichtlinie ist für Parteien, welche ausserhalb der USA und der Volksrepublik China wohnen, Airbnb Ireland UC Vertragspartner.108 Ne-ben dem persönlichen Anwendungsbereich des LugÜ ist im Übrigen auch der sachliche zu bejahen (Art. 1 Abs. 1 LugÜ). Die Ausnahme nach Art. 1 Abs. 2 lit. d LugÜ, wonach das Übereinkommen nicht auf die Schiedsgerichtsbarkeit anzuwenden ist, greift nicht. Hierfür bräuchte es zwischen den Parteien die Vereinbarung, dass allfällige Rechtsstrei-tigkeiten durch ein bindendes Schiedsverfahren beigelegt werden.109 Eine solche Klausel besteht in den Nutzungsbedingungen von Airbnb unter Ziff. 24 allerdings lediglich für Vertragspartner, die ihren (Wohn-)Sitz in den USA haben. Weiter hinten wird diese Re-gelung für Nutzer, deren Vertragspartner Airbnb Ireland UC ist (also für eurointernatio-nale Sachverhalte), gestrichen.

2. Zuständigkeit für Mietstreitigkeiten nach Art. 22 Ziff. 1 LugÜ

2.1 Ausschliessliche Zuständigkeit Nach Art. 22 Ziff. 1 LugÜ gilt eine ausschliessliche Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache (unter anderem) für Streitigkeiten, welche «die Miete oder Pacht von unbeweglichen Sachen zum Gegenstand haben». Die ausschliesslichen bzw. zwingenden Gerichtsstände nach Art. 22 LugÜ gehen einer allenfalls getroffenen Vereinbarung über den Gerichts-stand und den besonderen Zuständigkeiten des LugÜ vor.110 Damit soll die Zuständigkeit jenes Gerichts gesichert werden, welches am ehesten mit den lokalen Verhältnissen bzw. den mietrechtlichen Normen am Belegenheitsort vertraut und am nächsten zum Beweis ist. Bei einem Rechtsstreit hätten die Gerichte am Ort des Mietobjekts etwa die Möglich-keit, einen Augenschein vorzunehmen.111

Diese ausschliessliche Zuständigkeit am Ort der gelegenen Sache erweitert den Anwen-dungsbereich des LugÜ insofern, als dass für die Anknüpfung weder der Wohnsitz der

108 Nutzungsbestimmungen (Fn. 6), Ziff. 1; Erstattungsrichtlinie (Fn. 34), Ziff. 5. 109 BSK LugÜ – Rohner/Lerch, Art. 1 N 40, in: Basler Kommentar zum Lugano Übereinkommen

(LugÜ), hrsg. von C. Oetiker/T. Weibel, 2. Aufl., Basel 2016 (nachfolgend BSK LugÜ – Bearbei-ter/in, Fundstelle).

110 Siehe dazu G. Walter/T. Domej, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl., Bern 2012, 262; SHK LugÜ – Markus, Art. 22 N 1, in: Stämpflis Handkommentar zum Lugano-Über-einkommen (LugÜ), hrsg. von F. Dasser/P. Oberhammer, 2. Aufl., Bern 2011.

111 BSK LugÜ – Güngerich (Fn. 109), Art. 22 N 1.


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Parteien noch deren Staatsangehörigkeit eine Rolle spielen.112 Aufgrund dieser, den An-wendungsbereich erweiternden Wirkung, rechtfertigt sich eine enge (vertragsautonome) Auslegung der Anknüpfungstatbestände.113 Die unbewegliche Sache hat dabei der Haupt-gegenstand des Mietverhältnisses zu sein. Bei gemischten Verträgen mit mehreren in Verbindung stehenden Leistungen ist jeweils die charakteristische Leistung ausschlag-gebend.114 Gemäss deutscher Rechtsprechung und EuGH fallen denn auch nur eigentli-che Mietverträge unter den Anwendungsbereich von Art. 24 EuGVO115 (Parallelüberein-kommen zum LugÜ), nicht aber gemischte Verträge.116

2.2 Qualifikation nach schweizerischem RechtDie Airbnb-Vertragsverhältnisse weisen zwar starke Bezüge zur Miete auf, sie sind je-doch keine reinen Mietverhältnisse. Das ursprüngliche Vertragsverhältnis zwischen Gast und Gastgeber lässt sich aus nationaler Sicht als Beherbergungsvertrag mit stark miet-rechtlichen Elementen (hierzu III.B.), also als gemischter Vertrag117, definieren. Für den Fall, dass sich Gast und Gastgeber bei Streitigkeiten nicht bilateral einigen können, greift u.E. zwischen Gast und Airbnb eine externe Schuldübernahmevereinbarung. Dies hat zur Folge, dass die Plattform anstelle des Gastgebers als neue Schuldnerin für die übernom-mene Verbindlichkeit aus dem Beherbergungsvertrag einzustehen hat (hierzu II.C.3.3). Von diesem Schuldnerwechsel ist allerdings lediglich die fragliche bzw. zu übernehmende Obligation, und nicht der gesamte ursprüngliche Vertrag betroffen.118 Der Gast klagt ge-gen Airbnb insofern aus dem neuen Vertragsverhältnis, der Schuldübernahme, und ge-rade nicht aus dem ursprünglichen, mietähnlichen Beherbergungsvertrag zwischen Gast und Gastgeber. Fraglich ist also, wie sich dies im Verhältnis zu der Forderung nach einer engen Auslegung von Art. 22 LugÜ verhält.

2.3 Vertragsautonome AuslegungUnseres Erachtens ist im Rahmen der vertragsautonomen Auslegung mindestens das Grundverhältnis zwischen Gast und Gastgeber als mietrechtlich i.S.v. Art. 22 Ziff. 1 Abs. 1

112 BSK LugÜ – Güngerich (Fn. 109), Art. 22 N 7 ff.; A. Dolge, Internationale Zuständigkeit für zwangsvollstreckungsrechtliche Klagen nach dem revidierten Lugano-Übereinkommen, Zürich 2009, 52 f.

113 Statt vieler EuGH 2.10.2008, Rs. C-372/072, Hassett/South Eastern Health Board, Doherty/North Western Health Board, N 19 m.w.H.

114 BSK LugÜ – Güngerich (Fn. 109), Art. 22 N 36; R. Geimer/R. Schütze, Europäisches Zivilver-fahrensrecht: Kommentar zur EuGVVO und weiteren Erlassen, 3. Aufl., München 2010, Art. 22 aEuGVO N 111.

115 Bzw. unter den Anwendungsbereich der Vorgängerbestimmungen von Art. 16 Nr. 1 (Brüssel Ia-VO/VO (EU) Nr. 1215/2012) bzw. Art. 22 Nr. 1 aEuGVO.

116 H. Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, München 2014, Rz. 358; BSK LugÜ – Günge-rich (Fn. 109), Art. 22 N 1; EuGH 26.02.1992, Rs. 280/90, Hacker/Euro-Relais GmbH, N 14 f.; Geimer/Schütze (Fn. 114), Art. 22 aEuGVO N 111; B. Hess, Europäisches Zivilprozessrecht, München 2010, Rz. 113; Oberlandesgericht Düsseldorf, Urteil vom 21.02.2008 – I-10 U 142/07, E. 1.

117 Zum Begriff des gemischten Vertrags siehe Huguenin (Fn. 22), Rz. 3684.118 BGE 122 V 148.


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LugÜ zu qualifizieren, wenn nicht sogar auch eine Klage gegen die Plattform auf Rücker-stattung der Unterkunftsgebühr.119 Selbst wenn das Grundverhältnis zwischen Gast und Gastgeber nicht als reiner Mietvertrag qualifiziert wird, der Gastgeber beispielsweise an-dere Leistungen wie Auskunft zur Ortschaft oder Reinigungsarbeiten anbietet und über-nimmt, so ist es doch wesentlich mietrechtlich geprägt und dessen Hauptbestandteil im Austausch des Mietzinses und der Überlassung des Mietobjekts zu sehen.

Schwieriger ist die Anwendbarkeit von Art. 22 Ziff. 1 Abs. 1 LugÜ für die Klagen von Gast und Gastgeber gegen Airbnb betreffend die aus dem Unterkunftsvertrag übernommenen Verpflichtungen zu beurteilen. Folgt man der strikten Argumentation, es sei lediglich auf Art. 22 Ziff. 1 LugÜ abzustellen, sofern aus einem (reinen) Mietverhältnis geklagt wird, so fiele die ausschliessliche Zuständigkeit ausser Betracht. Relevant wäre dann das an sich losgelöste Vertragsverhältnis zwischen der Plattform und dem Gast, mithin die Tatsache, dass primär nicht aus einem Mietverhältnis, sondern aus anderem Rechtsgrund, dem Dienstleistungsvertrag und als dessen Teil dem Schuldübernahmevertrag, geklagt wird.

Eine andere Argumentationslinie könnte nun aber sein, dass die zentralen Fragen im Streit um den Mietzins eben mietrechtlich bleiben, das Grundverhältnis insofern die re-levante Basis hinter dem Schuldübernahmevertrag ist. Die im Streitbeilegungsverfahren unterliegende Partei klagt zwar unmittelbar gegen Airbnb. Die geltend gemachte For-derung hingegen, also die Rückerstattung des Mietzinses, entstammt dennoch dem ur-sprünglichen Beherbergungsvertrag, ist also eine stark mietvertraglich geprägte Streitig-keit (hierzu III.B.). Airbnb tritt an Stelle des Gastgebers in diese bestimmte Forderung (aus dem mietrechtlich geprägten Vertragsverhältnis) ein.120

Obwohl die letztgenannte Variante vieles für sich hat, stellt sich doch die Frage, ob sie dem Rechtsverhältnis zwischen Gast, Gastgeber und Airbnb, bzw. insb. der Übermacht der Plattform, gerecht wird. Letztlich scheint es sich bei diesen Rechtsverhältnissen doch um typische Verbraucherstreitigkeiten zu handeln, für welche Art. 15 ff. LugÜ der jeweils «schwächeren Partei» die Klage am eigenen Wohnsitz ermöglicht.121

119 Vgl. dazu die Stellungnahme des Bundesrates vom 1. Februar 2017 auf die Interpellation 16.4001 von C. Sommaruga (Fn. 12).

120 Vgl. I. Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 7. Aufl., Bern 2016, Rz. 91.18; BGE 121 III 258.

121 Diese Normen orientieren sich an der zu schützenden Partei, siehe dazu BSK LugÜ – Gehri (Fn. 109), Art. 15 N 1 f.


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3. Zuständigkeit für Verbrauchersachen nach Art. 15 ff. LugÜArt. 16 LugÜ eröffnet dem Gast und Gastgeber (sofern private, natürliche Endverbrau-cher) mit Wohnsitz in einem Vertragsstaat122 einen nicht derogierbaren Gerichtsstand am eigenen Wohnsitz für Klagen gegen Airbnb.123

Das Rechtsverhältnis zwischen Gast (bzw. i.d.R. auch zwischen Gastgeber) und Airbnb ist grundsätzlich als Verbrauchersache nach Art. 15 LugÜ einzustufen. Hierfür ist rele-vant, dass «der Vertrag zwischen einem Anbieter und einem Verbraucher (Konsument) ge-schlossen wird und die vertragliche Sache oder Leistung für dessen privaten Bedarf bestimmt ist».124

Auch der typische «private» Gastgeber, welcher einen Wohnraum regelmässig über Airbnb anbietet, dürfte damit keine «berufliche oder gewerbliche Tätigkeit» im Sinne der zitierten Bestimmung ausüben. Die Gewinnerzielungsabsicht für sich alleine ver-mag noch keine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit in diesem Sinne zu begründen.125 Airbnb ist dabei zu behaften, dass es ja gerade die nicht «professionellen» Gastgeber an-sprechen und deren Wohnraum «vermarkten» will. Alsdann muss die Plattform wohl ak-zeptieren, dass der Gastgeber als gewöhnlicher Verbraucher an seinem eigenen Wohn-sitz klagen kann.126

4. Gerichtsstandsvereinbarung nach Art. 23 LugÜZu erwähnen bleibt die folgende, in den Nutzungsbestimmungen (Ziff. 37) festgelegte Gerichtsstandsvereinbarung: «Sie und wir vereinbaren die Anerkennung der irischen Ge-richte als nicht ausschließlichem Gerichtsstand für die Beilegung jeglicher Rechtsstreitigkei-ten zwischen den Parteien. Falls Airbnb seine Rechte gegen Sie durchsetzen möchte, können wir dies nach unserer Wahl entweder vor einem irischen Gericht oder vor einem Gericht in Ihrem Wohnsitzland tun.»127 Eine analoge Gerichtsstandsvereinbarung (zugunsten engli-scher Gerichte) für Klagen gegen Airbnb Payments befindet sich in Ziff. 31 der Zahlungs-bedingungen.

Vorgesehen ist in den AGB also die Zuständigkeit der irischen Gerichte, wenn auch nicht ausschliesslich. Die Gerichtsstandsvereinbarung ist relevant für Gast und Gastgeber, wel-

122 Ausnahmen zum Grundsatz, dass der Verbraucher Wohnsitz in einem Mitgliedstaat haben muss, sieht Art. 15 Abs. 2 LugÜ vor.

123 Dies gilt, sofern die Voraussetzungen nach Art. 15 ff. LugÜ erfüllt sind; dabei muss es sich beim Gast/Gastgeber u.a. um einen privaten, natürlichen Endverbraucher handeln, der die Dienstleis-tungen von Airbnb weder beruflich noch gewerblich in Anspruch nimmt; zum Ganzen BSK LugÜ – Gehri (Fn. 109), Art. 15 N 13 ff.

124 BGE 121 III 336.125 K. H. Schaltinat, Internationale Verbraucherstreitigkeiten, Diss. Regensburg, Frankfurt a. M.

1998, 50.126 Dies gilt für sämtliche Klagen aus dem Dienstleistungsvertrag und damit namentlich auch für die-

jenigen gegen Airbnb aus der (externen oder internen) Schuldübernahme, vgl. hierzu II.C.3.127 Hervorhebungen durch die Autoren.


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che nicht Verbraucher sind, und für Klagen, für welche Art. 22 Ziff. 1 Abs. 1 LugÜ (Bele-genheitsort der Mietsache) nicht anwendbar ist. Die ausschliessliche Zuständigkeit nach Art. 22 LugÜ ist durch die Gerichtsstandsvereinbarung nicht derogierbar.128 Ebenso kann auf die Zuständigkeit nach Art. 16 LugÜ für Verbraucherstreitigkeiten grundsätz-lich nicht zum Voraus verzichtet werden (Art. 17 LugÜ).129

C. Anwendbares Recht1. Anwendbarkeit des IPRG Sofern die hiesigen Gerichte zuständig sind, bestimmt sich das anwendbare Recht nach der lex fori, also nach schweizerischem Recht. Sofern keine staatsvertraglichen Regelun-gen Anwendung finden, ist hierfür folglich auf die Bestimmungen des IPRG abzustellen (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG).130

2. Rechtswahl nach Art. 116 IPRGFür eurointernationale Sachverhalte bzw. für Nutzer, deren Vertragspartner Airbnb Ire-land UC ist, sehen die Nutzungsbestimmungen eine Rechtswahl zugunsten des irischen Rechts vor.131 Für Ansprüche gegen Airbnb Payments UK Ltd. wird demgegenüber in den Zahlungsbedingungen das englische Recht als anwendbar erklärt.132 Die Formulie-rungen, wonach die betreffenden AGB nach irischem bzw. englischem Recht auszulegen sind, können nur als Rechtswahlklauseln verstanden werden.

Damit kommen auch für Klagen von Gast oder Gastgeber gegen Airbnb in der Schweiz diese Rechte zur Anwendung, sofern nicht wie im Regelfall eine Konsumentenstreitig-keit vorliegt (hierzu sogleich 3.).

3. Verträge mit Konsumenten nach Art. 120 IPRGNach Art. 120 IPRG, welcher als lex specialis dem allgemeineren Art. 117 Abs. 1 vor-geht133, kommt für Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen zwingend das Recht am ge-wöhnlichen Aufenthaltsort des Konsumenten zur Anwendung. Eine Rechtswahl ist ge-setzlich ausgeschlossen (Art. 120 Abs. 2 IPRG). In aller Regel sind der Gast und meist auch der Gastgeber im Rechtsstreit mit Airbnb als Konsumenten einzustufen (vgl. hierzu VI.B.3.). Haben sie den gewöhnlichen Aufenthaltsort in der Schweiz und klagen sie hier, ist das Vertragsverhältnis folglich nach schweizerischem Recht zu beurteilen.

128 Dolge (Fn. 112), 52 f.; Walter/Domej (Fn. 110), 262.129 Walter/Domej (Fn. 110), 262.130 Siehe zudem BGE 111 II 278 ff.131 Nutzungsbedingungen (Fn. 6), Ziff. 37 (irisches Recht).132 Zahlungsbedingungen (Fn. 97), Ziff. 31 (englisches Recht).133 BSK IPRG – Pannatier Kessler, Art. 120 N 13, in: Basler Kommentar zum Internationalen Pri-

vatrecht (IPRG), hrsg. von H. Honsell/N. Vogt/A. K. Schnyder/S. V. Berti, 3. Aufl., Basel 2013, wel-che sich wohl auf das Prüfschema des Bundesgerichts in BGE 130 III 417 ff. = Pra 2005 Nr. 30 stützt.


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VII. SchlussbemerkungenDie Ausführungen haben gezeigt – das Airbnb-Geschäft beruht auf drei Verträgen und zwar dem Unterkunftsvertrag zwischen Gast und Gastgeber und den beiden Dienstleis-tungsverträgen zwischen Airbnb und dem Gast bzw. dem Gastgeber. Der Unterkunfts-vertrag ist als Beherbergungsvertrag, einem bereits bekannten Innominatvertrag zu qualifizieren (hierzu III.B.). Die Dienstleistungsverträge sind hingegen eine originelle Neuschöpfung eines Vertragstypus, welcher auf einem Doppel-Mäklervertrag mit Gast und Gastgeber aufbaut, jedoch mit umfassenden Dienstleistungen wie namentlich einem vertragsrechtlichen Streitbeilegungsverfahren ergänzt wird. Durch die «Einmischung» von Airbnb in den Unterkunftsvertrag wird Airbnb für wesentliche Vertragsleistungen faktisch zum Vertragspartner (hierzu II.C.3.). Hierin zeigt sich ein Grundproblem von Vertragsverhältnissen von Internet gestützter «Sharing Economy». Idealerweise beruht «Sharing Economy» auf einem Vertrag zwischen zwei gleichgestellten Bürgerinnen und Bürgern, welcher über eine Internetplattform, welche ausschliesslich als Marktort und Kommunikationsmittel funktioniert, zusammenfinden. Da das Betreiben einer Inter-netplattform offensichtlich eine der lukrativsten Geschäftstätigkeiten des elektronischen Zeitalters ist, besteht jedoch für den Betreiber (hier Airbnb) das Bedürfnis, die Plattform laufend auszubauen und zu perfektionieren, indem etwa wie hier ein autonomes Streit-beilegungsverfahren eingeführt wird. Obwohl dieser Ausbau durchaus auch im Interesse der Benützer der Plattform liegt, hat er den Nachteil, dass die Internetplattform selber zum übermächtigen Unternehmen wird und sich schlussendlich nicht mehr gleichge-stellte Bürgerinnen und Bürger, sondern nach dem bekannten Muster Grossunterneh-men und Konsumentinnen und Konsumenten bzw. Verbraucherinnen und Verbraucher als Vertragspartner gegenüberstehen.134 Alsdann ist es nur konsequent, dass hierfür auch die Verbraucherschutzbestimmungen des internationalen Privat- und Zivilprozessrechts zur Anwendung kommen (hierzu VI.B.3.).

134 Die klassischen Grenzen zwischen Verbrauchern und Unternehmen verschwinden im Zuge der «Sharing Economy» zusehends, vgl. Ch. Sieber-Gasser, Wirtschaften im rechtlichen Graube-reich, EuZ (2017), 4 ff., 12.

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