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Fünfter Abschnitt:Konzernrechnung

Art. 9631 Kontrolliert eine rechnungslegungspfl ichtige juristische Person ein oder mehrere rechnungslegungspfl ichtige Unternehmen, so muss sie im Geschäft sbericht für die Gesamtheit der kontrollierten Unterneh-men eine konsolidierte Jahresrechnung (Konzernrechnung) erstellen.2 Eine juristische Person kontrolliert ein anderes Unternehmen, wenn sie:

1. direkt oder indirekt über die Mehrheit der Stimmen im obersten Organ verfügt;

2. direkt oder indirekt über das Recht verfügt, die Mehrheit der Mit-glieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans zu bestel-len oder abzuberufen; oder

3. aufgrund der Statuten, der Stift ungsurkunde, eines Vertrags oder vergleichbarer Instrumente einen beherrschenden Einfl uss aus-üben kann.

3 Ein nach Artikel 963b anerkannter Standard kann den Kreis der zu konsolidierenden Unternehmen defi nieren.4 Vereine, Stift ungen und Genossenschaft en können die Pfl icht zur Erstellung einer Konzern rechnung an ein kontrolliertes Unternehmen übertragen, wenn das betreff ende kontrollierte Unternehmen durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise sämtliche weiteren Unterneh-men unter einheitlicher Leitung zusammenfasst und nachweist, dass es die Beherrschung tatsächlich ausübt.

1 Toute personne morale tenue d’établir des comptes qui contrôle une ou plusieurs entreprises tenues d’établir des comptes doit inclure dans son rapport de gestion des comptes annuels consolidés (comptes con-solidés) portant sur l’ensemble des entreprises qu’elle contrôle.2 Une personne morale est réputée contrôler une autre entreprise si elle satisfait à l’une des conditions suivantes:

1. elle dispose directement ou indirectement de la majorité des voix au sein de l’organe suprême;

2. elle dispose directement ou indirectement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration;

3. elle peut exercer une infl uence dominante en vertu des statuts, de l’acte de fondation, d’un contrat ou d’instruments analogues.

A. Pfl icht zur Erstellung

A. Obligation

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© Verlag SKV AG, Zürich; www.verlagskv.ch; Rechnungslegung nach Obligationenrecht; 1. Auflage 2014; Alle Rechte vorbehalten.

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3 La norme comptable reconnue conformément à l’art. 963b peut déter-miner les entreprises qui ont l’obligation d’établir des comptes conso-lidés.4 Les associations, les fondations et les sociétés coopératives peuvent transférer l’obliga tion d’établir des comptes consolidés à une entreprise contrôlée si celle-ci réunit toutes les autres entreprises sous une direc-tion unique par la détention d’une majorité des voix ou d’une autre manière et prouve qu’elle les contrôle eff ectivement.

1 La persona giuridica soggetta all’obbligo di presentare i conti che con-trolla una o più imprese soggette al medesimo obbligo deve includere nella relazione sulla gestione un conto annuale consolidato concernente l’insieme delle imprese controllate (conto di gruppo).2 Una persona giuridica controlla un’altra impresa se:

1. dispone direttamente o indirettamente della maggioranza dei voti nell’organo supremo;

2. ha direttamente o indirettamente il diritto di nominare o di revo-care la maggioranza dei membri dell’organo superiore di direzione o di amministrazione; o

3. può esercitare un’infl uenza dominante in virtù dello statuto, dell’atto di fondazione, di un contratto o di strumenti analoghi.

3 La norma contabile riconosciuta di cui all’articolo 963b può defi nire la cerchia delle imprese da consolidare.4 Le associazioni, le fondazioni e le società cooperative possono dele-gare l’obbligo di allestire il conto di gruppo a un’impresa controllata, purché quest’ultima, attraverso una maggioranza di voti o in altra guisa, riunisca sotto una direzione unica le altre imprese e comprovi di esercitare eff ettivamente tale controllo.

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(Stand: 25. Mai 2014); von Greyerz Christoph, Der Teilkonzern, in: Jean Nicolas Druey (Hrsg.), Das St. Galler Konzernrechts gespräch, Bern/Stuttgart 1988, S. 149 – 158; von Keitz Isabel/Ewelt Co -rinna, Die Möglichkeit der beherrschenden Einfl ussnahme zur Abgrenzung des Vollkonsolidierungs-kreises, in: IRZ 10/2010, S. 447 – 454; Watter Rolf, Art. 902 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530 – 1186 OR, 4. Aufl ., Basel 2012, S. 2112 – 2113; Watter Rolf/Maizar Karim, Art. 727 OR, in: Heinrich Honsell/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand (Hrsg.), Basler Kommentar, Obligationenrecht II, Art. 530 – 1186 OR, 4. Aufl ., Basel 2012, S. 1207 – 1224; Wyss Hans-Peter, Konzernrechnung im neuen Rechnungslegungs-recht, in: ST 10/2014, S. 855 – 860; Zihler Florian, Das zukünft ige Rechnungs legungs recht, ST 1 – 2/ 2011, S. 40 – 47; Zihler Florian, Erhöhung der Schwellenwerte von Art. 727 Abs. 1 Ziff . 2 OR, in: ST 9/2011, S. 670 – 676; Zihler Florian, Die Konzernrechnung gemäss zukünft igem Rechnungs-legungsrecht, in: ST 5/2012, S. 284 – 291; Zihler Florian, Überblick über das neue Rechnungslegungs-recht, in: ST 11/2012, S. 806 – 813; Zihler Florian, Art. 62 HRegV, in: Rino Siff ert/Nicholas Turin (Hrsg.), Handelsregisterverordnung – Stämpfl is Handkommentar, Bern 2013, S. 475 – 484; Zihler Flo-rian, Art. 106 f. HRegV, in: Rino Siff ert/Nicholas Turin (Hrsg.), Handelsregisterverordnung – Stämpfl is Handkommentar, Bern 2013, S. 903 – 919; Zoeger Oliver/Möller Andreas, Konsolidierungspfl icht für Zweckgesellschaft en nach dem Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz (BilMoG) – Nunmehr doch der grosse Wurf?, in: KoR 9/2009, S. 309 – 315; Zülch Henning/Erdmann Mark-Ken/Popp Marco, Kritische Würdigung der Neuregelungen des IFRS 10 im Vergleich zu den bisherigen Vorschrift en des IAS 27 sowie SIC-12, in: KoR 12/2011, S. 585 – 593; Zünd André, Einheitliche Leitung – Bedeutung und Tauglichkeit des Begriff s, in: Jean Nicolas Druey (Hrsg.), Das St. Galler Konzernrechts gespräch, Bern/Stuttgart 1988, S. 77 – 85; Zwirner Christian/Boecker Corinna, Bilanzierungserleichterungen für Private-Equity- und Venture-Capital-Gesellschaft en durch die amendments zu IFRS 10, IFRS 12 und IAS 27, in: KoR 2/2014, S. 103 – 114; Zwirner Christian/Busch Julia, Zweckgesellschaft en – Defi ni-tion und Behandlung im Konzern abschluss, in: IRZ 1/2011, S. 7 – 9; Zwirner Chris tian/Frosch-hammer Matthias, Amendments betreff end Investmentgesellschaft en: Bilanzierungs erleichterungen für Private-Equity- und Venture-Capital-Gesellschaft en, in: IRZ 6/2013, S. 215 – 218.

Inhalt N

A. Überblick 1

B. Werdegang von Art. 963 2

C. Konzernrechnung (Abs. 1) 3 – 9I. Wesen 4 – 6II. Zweck 7 – 8III. Bestandteil des Geschäft sberichts 9

D. Anknüpfung der Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung(Abs. 1 und 2) 10 – 57I. Mögliche Konzerndefi nitionen für die Erstellungspfl icht 11 – 20

1. Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung 12 – 142. Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses

(«control»-Konzept) 15 – 173. Tatsächliche Ausübung eines beherrschenden Einfl usses 184. Vergleichende Betrachtung 19 – 20

II. Rechnungslegungspfl ichtige juristische Person (Abs. 1) 21 – 25

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III. Ein oder mehrere rechnungslegungspfl ichtige Unternehmen (Abs. 1) 26 – 27

IV. Kontrolle (Abs. 1 und 2) 28 – 541. Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses 28 – 302. Rechtspositionen 31 – 44

a) Mehrheit der Stimmen im obersten Organ (Abs. 2 Ziff . 1) 31 – 36b) Bestellungs – oder Abberufungsrecht einer Mehrheit der

Mitglieder des obersten Verwaltungs- oder Leitungsorgans (Abs. 2 Ziff . 2) 37 – 41

c) Recht zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses (Abs. 2 Ziff . 3) 42 – 44

3. Zuordnung von Rechten zur Feststellung der Kontrolle 45 – 474. Konkurrenz zwischen Rechtspositionen 485. Faktische Kontrolle 49 – 516. Zweckunternehmen 52 – 54

V. Gemeinschaft sunternehmen 55 – 58

E. Abgrenzung des Konsolidierungskreises (Abs. 3) 59 – 62I. Verhältnis zur Konzerndefi nition 59 – 61II. Konsolidierungskreis i. w. S. 62

F. Wahlrecht, die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung zu übertragen (Abs. 4) 63 – 81I. Werdegang 63 – 65II. Kein «Freipass» für missbräuchliche Konzernstruktur 66III. Abschliessende Regelung 67 – 68IV. Off enlegung der Erfüllung aller gesetzlichen Voraussetzungen 69 – 72V. Kein Verzicht auf eine Konzernrechnung oder auf die Anwendung

eines anerkannten Standards 73VI. Nichtausübung eines Minderheiten- oder Einzelrechts 74VII. Keine Anwendung eines anerkannten Standards 75VIII. Sorgfaltspfl icht des obersten Verwaltungs- oder Leitungsorgans 76 – 78IX. Prüfung durch die Revisionsstelle 79 – 80X. Rechtsmissbrauchsverbot 81

G. Vergleich mit IFRS 82 – 91

H. Vergleich mit IFRS-SME und Swiss GAAP FER 92

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A. Überblick

Gegenstand von Art. 963 ist die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung:1 Abs. 1 und 2 bestimmen miteinander, welche Unternehmen (Subjekte) ihren Geschäft sbericht (s. Art. 958 Abs. 2) um eine konsolidierte Jahresrechnung ergänzen müssen (Objekt). Subjekte sind, anders als im aOR, rechnungslegungspfl ichtige juristische Personen, die andere Unternehmen «kontrollieren». Die Botschaft enthält hier wenig, das nicht schon dem Gesetzeswortlaut zu entnehmen ist.2 Abs. 3 stellt klar, dass sich der sog. Konsolidie-rungskreis nach dem anerkannten Standard richtet, falls die Rechnung nach einem sol-chen erstellt wird (s. Art. 963b). Abs. 4 schafft für Vereine, Stift ungen und Genossen-schaft en ein Wahlrecht, ihre Erstellungspfl icht unter bestimmten Voraussetzungen an ein kontrolliertes Unternehmen zu übertragen. Immer vorbehalten bleiben die Befreiungs-möglichkeiten nach Art. 963a Abs. 1.3

B. Werdegang von Art. 963

Die verabschiedeten Absätze 1 und 2 stimmen mit jenen des E 2007 wörtlich überein; gegenüber dem VE 20054 ist die Formulierung verschiedentlich präzisiert worden.5 Abs. 3 und 4 wurden in den Parlamentsberatungen hinzugefügt. Abs. 3 wurde vom Stände rat gestützt auf einen Einzelantrag beschlossen;6 nachher kam es im Ständerat noch zu einer wesentlichen sprachlichen Klarstellung.7 Ebenfalls vom Ständerat beschlos-sen wurde Abs. 4 i. V. m. Art. 963a Abs. 1 Ziff . 3; hier kam es später im Nationalrat zur Beschränkung auf Vereine, Stift ungen und Genossenschaft en8 (s. dazu N 63 ff .).

C. Konzernrechnung (Abs. 1)

Wo verschiedene Unternehmen unter einheitlicher Leitung stehen – gewöhnlich ein «Mutterunternehmen» und seine «Tochterunternehmen»9 – und so eine wirtschaft liche Einheit bilden («Unternehmensgruppe» oder «Konzern»), genügen die Jahresrechnun-gen dieser Unternehmen (Einzelabschlüsse) regelmässig nicht zur Beurteilung von deren wirtschaft licher Lage: Das Mutterunternehmen hat dank seiner Leitungsmacht die Mög-

1 In dieser Kommentierung zur besseren Lesbarkeit auch abgekürzt: «Erstellungspfl icht».2 Vgl. Botschaft 2007, S. 1722 ff. Abs. 3 und 4 kamen erst in den Parlamentsberatungen hinzu.3 S. Kommentar zu Art. 963a.4 Vgl. Begleitbericht 2005, S. 114 f.5 Dies betrifft vor allem die Wendung «ausüben kann» anstatt «ausübt» am Ende von Abs. 2 Ziff. 3.6 Vgl. Einzelantrag Ständerat GRABER (AB 2009 S 1200 f.); Zustimmung durch den Nationalrat: Protokoll

RK-N 2./3. September 2010, S. 34; AB 2010 N 1911 ff. (je ohne Beratung). Demgegenüber hatte der VE 2005 in Form des Art. 963b noch eine inhaltliche Regelung zum Konsolidierungskreis enthalten; der E 2007 enthielt überhaupt keine.

7 Vgl. Protokoll RK-S 24. Februar 2011, S. 10 (Zustimmung zum Antrag der Redaktionskommission vom 21. Februar 2011); AB 2011 S 262 ff.; Protokoll RK-N 24./25. März 2011, S. 9; AB 2011 N 882 ff.

8 Diese Beratungen verliefen völlig kontrovers; vgl. Protokoll RK-S 10. November 2009, S. 5 ff.; AB 2009 S. 1201 ff. (sowie Bundesrätin WIDMER-SCHLUMPF, AB 2009 S 1189); Protokoll RK-N 2./3. September 2010, S. 27 ff.; AB 2010 N 1911 ff.; Protokoll RK-S 24. Februar 2011, S. 10 ff.; AB 2011 S. 262 ff.; AB 2011 N 882 ff.; Protokoll RK-S 6. September 2011, S. 4 ff.; AB 2011 S 722 ff.

9 Ein kontrollierendes Unternehmen und die von ihm kontrollierten Unternehmen werden zwecks Les-barkeit in dieser Kommentierung als «Mutterunternehmen» und «Tochterunternehmen» (zusammen als «Konzernunternehmen») bezeichnet.

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lichkeit, Geschäft sbeziehungen zwischen Konzernunternehmen abweichend von Markt-bedingungen zu gestalten. Erzielt es bei Transaktionen mit Tochterunternehmen Ge -winne, wirken die abgewälzten Risiken zudem via Beteiligung auf das Mutterunternehmen zurück. Auch sonst wird die Situation mit einer Mehrzahl Konzernunternehmen unüber-schaubar. «Es geht im Falle der Konzernrechnung nicht nur um die Übersicht über kom-plexe Verhältnisse, sondern auch um einfache Verschiebungen zwischen Konzerngesell-schaft en, die aus den Einzelabschlüssen eben nicht immer erkennbar sind.»10 Daher kennen alle wirtschaft lich bedeutsamen Länder ein Obligatorium zur Erstellung und Bekanntmachung geprüft er Konzernabschlüsse; in der Schweiz wurde es erst mit der Aktienrechtsreform 1991 geschaff en.11

I. WesenDie Konzernrechnung «stellt, wie der Name sagt, eine Jahresrechnung dar»,12 nämlich «eine konsolidierte Jahresrechnung».13 Gesetz und anerkannte Standards14 greifen das Faktum auf, dass es sich beim Konzern trotz rechtlicher «Vielheit» um eine wirtschaft -liche Einheit – «die Gesamtheit der kontrollierten Unternehmen» – handelt. Indem das Mutterunternehmen unbeschadet seines Einzelabschlusses (Holding- oder Stammhaus-abschluss) eine konsolidierte Jahresrechnung erstellt, verfährt es so, wie wenn der Kon-zern auch rechtlich eine Einheit wäre (i. S. des 32. Titels ein «Unternehmen»), die Toch-ter unter neh men also Betriebsstätten wären. Diese Fiktion der rechtlichen Einheit15 ist eine grundlegende Prämisse der Rechnungslegung im Konzern.16 Viele auf den ersten Blick schleierhaft e Fragestellungen sind gestützt darauf schlüssig zu beantworten.17

10 Bunderätin WIDMER-SCHLUMPF im Ständerat am 3. Dezember 2009 (AB 2009 S 1205). Ebenda: «Die Mög-lichkeit, einen Konzern aufzubauen, bringt ja für die Muttergesellschaft in organisatorischer Hinsicht und hinsichtlich der Haftung grosse Vorteile. […] Die Pfl icht, eine Konzernrechnung zu erstellen, ist nichts an-deres als die logische Folge bzw. der Preis für diese Organisationsautonomie und Haftungsbeschrän-kung.»

11 Dabei fand der Begriff «Konzern» erstmals ins schweizerische Zivilrecht Eingang. Die Art. 663e, 663f und 663g aOR über die Konzernrechnung waren seit 1. Juli 1993 in Kraft. Schätzungen zufolge wurden davon rund 1500 Mutterunternehmen betroffen (s. BERTSCHINGER, WPg 3 – 4/1992, S. 69). Für Kommandit-AG sowie Kredit- und konzessionierte Versicherungsgenossenschaften verwies das aOR auf diese Vorschriften des Aktienrechts, seit 2005 auch für GmbH. Redaktionelle Anpassungen in Art. 663e Abs. 2 und 3 aOR durch das neue Revisionsrecht (2005) waren unbedeutend. Die Prüfung wird durch Letzteres geregelt.

12 Botschaft 2007, S. 1723.13 Diese Legaldefi nition ist unverändert gegenüber Art. 663e Abs. 1 aOR. Der Schweizer Rechtsbegriff «Jah-

resrechnung» meint dasselbe wie der allgemein übliche Begriff «Jahresabschluss». «Konzernrechnung» ist also gleichbedeutend mit «Konzernabschluss».

14 IFRS 10 «Consolidated Financial Statements» (autorisierte Übersetzung: «Konzernabschlüsse»); IFRS-SME 9 «Consolidated and Separate Financial Statements» (autorisierte Übersetzung: «Konzern- und Ein-zelabschlüsse»); FER 30 «Konzernrechnung».

15 Vgl. Art. 24 Abs. 7 der Richtlinie 2013/34/EU (Rechnungslegungsrichtlinie); IFRS 10 Anhang A; IFRS-SME 9.2 und Glossar.

16 Vgl. ADS, Rechnungslegung, § 297 N 39 ff.; BAETGE/KIRSCH/THIELE, Konzernbilanzen, S. 7 f., 61 ff.; BÖCKLI, Aktienrecht, § 9 N 7 ff.; BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1164, 1188; BUSSE VON COLBE, HWRP, Sp. 1351; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 297 N 46 ff.; COENENBERG/HALLER/SCHULTZE, Jahresabschluss, S. 612; GLANZ, Prinzipien, S. 142 ff.; HANDSCHIN, Konzern, S. 188 f.; HANDSCHIN, Rechnungslegung, N 941; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 81, 93 f.; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 12; NEUHAUS/BLÄTTLER, BSK-OR II, Art. 663e N 2a; THK, HWP 2014, S. 353 f.

17 Deshalb ergänzt sie bei der Konzernrechnung die beiden «Grundlagen» (Art. 958a und 958b) der Fort-führungsannahme und der Periodenabgrenzung.

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Die Einheitsfi ktion bedeutet, dass sich Geschäft svorfälle zwischen Konzernunternehmen («intercompany»-Transaktionen/-Ereignisse) und deren rechtliche Selbstständigkeit per se in einer Konzernrechnung nicht auswirken dürfen, obwohl diese gestützt auf das Rechnungswesen der Konzernunternehmen, also nicht über eine eigentliche «Konzern-buchführung», erstellt wird. Dem Gebot wird durch «Konsolidierung» (i. w. S.) wie folgt Rechnung getragen:• Niederschläge der innerkonzernlichen Beziehungen werden im Summenabschluss

rückgängig gemacht durch gegenseitige Aufrechnung, Eliminierung, Umgliederung oder Hinzufügung von Posten (Konsolidierung i. e. S.; mit oder ohne Auswirkung auf Jahreserfolg oder sonstiges Eigenkapital).

• Vorher werden die Einzelabschlüsse an festgelegte Erstellungsregeln angepasst (Dar-stellung, Bilanzierung, Bewertung, Währungsumrechnung, Stichtag) und zu einem einzigen Abschluss aufsummiert.

• Eingangs wird festgelegt, welche Einzelabschlüsse in den Konsolidierungskreis einbe-zogen werden (s. N 59 ff .).

Soweit diese Erstellung nicht nach einem anerkannten Standard geschieht (Art. 963b Abs. 1, 2 und 4), sind dabei lediglich die GoR einzuhalten und die individuellen Erstel-lungsregeln off en zu legen (Art. 963b Abs. 3 in Nachfolge von Art. 663g aOR).18 Auf die besonderen Vorschrift en zum Einzelabschluss (zweiter und dritter Abschnitt des 32. Titels) ist nicht verwiesen.19

Die Konzernrechnung ist allerdings Bestandteil der Rechnungslegung im Geschäft sbe-richt (s. N 9), weshalb sie nicht bloss den GoR (einschliesslich der «Grundlagen»; Art. 958a – 958c) untersteht, sondern auch den anderen Vorschrift en im ersten Abschnitt des 32. Titels, welche die Rechnungslegung insgesamt betreff en, ohne die Konzernrech-nung ausdrücklich anzusprechen:20

• Generalnorm der zuverlässigen Beurteilung der wirtschaft lichen Lage (Art. 958 Abs. 1);21

• Bilanz, Erfolgsrechnung und Anhang als Mindestbestandteile jeder Jahresrechnung (Art. 958 Abs. 2);22

• Nachweis der Bestände in Bilanz und Anhang (Art. 958c Abs. 2);• Anpassung an Besonderheiten von Unternehmen oder Branche (Art. 958c Abs. 3);

18 In Art. 663g Abs. 2 aOR war die Rede von «Konsolidierungs- und Bewertungsregeln», wogegen Art. 963b Abs. 3 aus Versehen nur noch die «Bewertungsregeln» anspricht (vgl. BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1245, 1251, 1277; STENZ, Standards, S. 95; STENZ, Fragen, S. 78; THK, Fragen, S. 43 f.; THK, HWP 2014, S. 342; a. M. LIPP, Ergänzungsband, Art. 963b N 34).

19 Zur Erstellung der Konzernrechnung weiter s. Kommentar zu Art. 963b N 33 ff.20 A. M. STENZ, Fragen, S. 78; THK, Fragen, S. 38; THK, HWP 2014, S. 342 f., 353 (nicht einmal die Vorschrif-

ten des ersten Abschnitts seien – über die GoR hinaus – anzuwenden; allerdings empfehle sich deren «sinngemässe Anwendung», zumal es sich dabei um «Präzisierungen der GoR» handle).

21 Ausdrücklich aufgegriffen ausserdem in Art. 963a Abs. 2 Ziff. 1 (Vorbehalt zur Befreiung von der Erstel-lungspfl icht) sowie Art. 963b Abs. 3 (Offenlegung bei Abweichung von den Erstellungsregeln); wie nach aOR.

22 Vgl. Botschaft 2007, S. 1723.

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• Darstellung von Bilanz und Erfolgsrechnung in Konto- oder Staff elform (Art. 958d Abs. 1); 23

• Darstellung der Vergleichszahlen des Vorjahres (Art. 958d Abs. 2);• Wahlrecht, die Rechnungslegung anstatt in CHF «in der für die Geschäft stätigkeit

wesentlichen Währung» vorzunehmen, wobei Zusatzangaben vorgeschrieben sind (Art. 958d Abs. 3); 24

• Wahlrecht, die Rechnungslegung entweder in einer der (vier) Landessprachen oder in Englisch vorzunehmen (Art. 958d Abs. 4).

Hinzu kommen alle Vorschrift en, die sich auf den Geschäft sbericht als Ganzes beziehen, namentlich Art. 958e und 958f.

II. ZweckDie Rechnungslegung dient zur Rechenschaft der «Verwaltung» über ihre Tätigkeit (Trennung von Eigentum und Verfügungsgewalt) und darüber hinaus als Informations-quelle für wirtschaft liche Entscheidungen der «Stakeholder», insb. jener, die nicht Zugang zu internen Informationen haben (Kauf und Verkauf von Anteilen; Kreditgewährung; Arbeits- oder Geschäft sbeziehungen). In der Schweiz wie in den umliegenden Ländern hat sie zugleich aber eine gesetzliche Funktion als Bemessungsgrundlage für direkte Steuern, Ausschüttungen und den Kapitalschutz. Ein fundamentaler Konfl ikt liegt darin, dass Entscheidungsrelevanz nach wahrheitsgetreuer, Zahlungsbemessung aber nach zurückhaltender Erfolgsermittlung und -darstellung ruft . Letztere Funktion knüpft aller-dings von Gesetzes wegen an die Einzelabschlüsse an; insoweit wird – im Widerspruch zum Obligatorium der Konzernrechnung – von wirtschaft licher Selbständigkeit eines rechnungslegungspfl ichtigen Unternehmens ausgegangen.25 Dies hat den Vorteil, dass die Konzernrechnung ihrem Stellenwert als hauptsächliches, ja unabding bares Infor-mationsmittel von Mutterunternehmen bestens nachkommen kann: gegenüber Aussen-stehenden (einschliesslich Minderheiten) wie zugleich für die Konzernsteuerung.26 Die-ser Stellenwert ist unbestritten,27 auch wenn er im Parlament fast unerwähnt blieb.28

23 Die Vorschrift zur Weglassung unwesentlicher Positionen in Art. 958d Abs. 1 bezieht sich auf die Mindest-gliederung des Einzelabschlusses nach Art. 959 ff.; zudem ist sie im Grundsatz der Wesentlichkeit enthal-ten (Art. 958c Abs. 1 Ziff. 4).

24 S. allerdings Kommentar zu Art. 958d N 59 f.25 Zur Zweckbestimmung der Konzernrechnung vgl. ADS, Rechnungslegung, vor §§ 290 – 315 N 12 ff.;

BAETGE/KIRSCH/THIELE, Konzernbilanzen, S. 39 ff., 81 f.; BUSSE VON COLBE, HWRP, Sp. 1345; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, vor § 290 N 27 ff., 63 f.; CLAUSSEN, ZGR 4 – 5/2000; COENENBERG/HALLER/SCHULTZE, Jah-resabschluss, S. 609 f.; DELLMANN, Konzernrechnung, S. 36 ff.; GLANZ, Prinzipien, S. 63 ff.; HANDSCHIN, Rech-nungslegung, N 947 ff.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 97 ff.; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 17, 19; NEUHAUS/BLÄTTLER, BSK-OR II, Art. 663e N 2 f.; SCHERRER, Konzernrechnungslegung, S. 12 ff.; SCHILDBACH, Konzernabschluss, S. 13 ff., 43 f.; THK, HWP 2014, S. 353.

26 Dank heutiger Informationstechnologie ist eine einheitliche Datenbasis kein Problem mehr.27 Vgl. Botschaft 2007, S. 1722 f.; Bundesrätin WIDMER-SCHLUMPF im Ständerat am 3. Dezember 2009 (AB

2009 S 1188 ff., 1203, 1205); Bundesrätin SOMMARUGA im Nationalrat am 8. Dezember 2010 (AB 2010 N 1915).

28 Mit der Ergänzung um Art. 963 Abs. 4 (Übertragung der Erstellungspfl icht) und Art. 963b Abs. 3 (Erstel-lung nicht zwingend nach anerkanntem Standard) zog das Parlament dem E 2007 insoweit die Zähne.

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Beim Einzelabschluss ist die bewusste Bildung und Aufl ösung stiller Reserven nach wie vor ausdrücklich, mit vagen Voraussetzungen, zugelassen.29 Das Generalziel einer zuver-lässigen Lagebeurteilung, nur schon durch die Verantwortlichen selber, wird durch diese «lex specialis» völlig konterkariert. Im Falle der Konzernrechnung gibt es keinen legiti-men Grund für solche Willkürreserven30 und das OR gibt dazu keine Ermächtigung, wel-che die Minimalanforderung «GoR» aushebeln könnte. Auch kann den Rats kom mis-sions- und Ratsprotokollen kein entsprechender Wille entnommen werden.31 Allerdings ist zu befürchten, dass sich diese Auff assung wie schon unter aOR in der Praxis nicht durchsetzen wird, denn «wo kein Kläger, da kein Richter». Wo stille Reserven in den Ein-zelabschlüssen stehen bleiben, ist auch eine systematische Konsolidierung kaum von Nutzen.32

III. Bestandteil des Geschäft sberichtsDie obligatorische Konzernrechnung ist, wie schon nach aOR (Art. 662 Abs. 1), nebst Jahresrechnung und Lagebericht Pfl ichtbestandteil des Geschäft sberichts (Art. 963 Abs. 1 i. V. m. Art. 958 Abs. 2).33 Zum Lagebericht im Konzern s. Kommentar zu Art. 961c.

D. Anknüpfung der Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung (Abs. 1 und 2)

«Kontrolliert eine rechnungslegungspfl ichtige juristische Person ein oder mehrere rechnungs legungspfl ichtige Unternehmen» (Mutter-Tochter-Verhältnis nach Art. 963 Abs. 134), muss sie eine Konzernrechnung erstellen.35 Nach aOR (Art. 663e Abs. 1) bestand diese Pfl icht nur, wenn es sich um eine den aktienrechtlichen Vorschrift en unter-stellte juristische Person handelte (s. N 3), die «durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaft en unter einheitlicher Leitung zusammen[fasste] (Konzern).» «Einheitliche Leitung» ist ein Faktum, «Kontrolle» die Möglichkeit zur Aus-übung eines beherrschenden Einfl usses (somit zur Zusammenfassung unter einheitlicher

29 S. Art. 960a Abs. 4, 960e Abs. 3 und 4. Diese sog. Willkürreserven sind eine Schweizer Spezialität. Das Gebot zur Offenlegung der sog. Nettoaufl ösung (Art. 959c Abs. 1 Ziff. 3) ist gegenüber dem aOR unver-ändert.

30 Vgl. BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1249; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963b N 30; THK, HWP 2014, S. 342, 353, 358 (bei besonderer Betonung ihrer Zulässigkeit). Was häufi g missverstanden wird: Stille Willkürreserven sprengen den Rahmen einer «vorsichtigen» Bewertung (s. ausdrücklich Art. 960 Abs. 2).

31 Der E 2007 sah vor, dass Konzernrechnungen zwingend nach einem anerkannten Standard erstellt wer-den («true and fair view»). Vgl. Bundesrätin WIDMER-SCHLUMPF im Ständerat am 3. Dezember 2009 (AB 2009 S 1189): «Die Konzernrechnung ist nach einem anerkannten Standard zur Rechnungslegung zu erstellen; dies ist gerechtfertigt. Für die Steuerbemessung braucht es weiterhin einen Einzelabschluss nach Obligationenrecht; der ist dort massgeblich. Eine Rechnungslegung ohne Verzerrung durch stille Reserven ist aber für die Gesellschafter, Investoren und Gläubiger von grosser Bedeutung.»

32 S. Kommentar zu Art. 963b N 25, 46; Stichwort: «Buchwertkonsolidierung».33 Vgl. Botschaft 2007, S. 1723.34 Der Begriff «Konzern» fi ndet sich an dieser zentralen Stelle nicht mehr, wohl aber in Art. 958 Abs. 2, 961c

Abs. 1 und 963b Abs. 3 sowie als Unterscheidung «Ober-/Unterkonzern» in Art. 963a Abs. 3 (ferner sind in Art. 653 Abs. 1 «Konzerngesellschaften» angesprochen).

35 Statt von «Gesellschaften» ist nun wie in der Richtlinie 2013/34/EU von «Unternehmen» die Rede. Darin kommt auch die Rechtsformunabhängigkeit der Vorschriften zum Ausdruck. Allerdings bedeutet dies eine Begriffsverengung, weil wirtschaftlich betrachtet auch der Konzern ein Unternehmen ist.

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Leitung). Die praktische Auswirkung der Neudefi nition dürft e gering sein; bedeutsamer ist die nun rechtsformübergreifende Anknüpfung.36

I. Mögliche Konzerndefi nitionen für die Erstellungspfl ichtLediglich zur Anknüpfung der Erstellungspfl icht einer Konzernrechnung bedarf es kei-ner ausgefeilten Legaldefi nition des Konzerns. Ein einziges Mutter-Tochter-Verhältnis i. S. der Defi nition genügt, um die wirtschaft liche Einheit zu erfassen, welche gewöhnlich mehrere, mitunter sehr viele Unternehmen umfasst. Allerdings ist die Konzerndefi nition zugleich Ausgangspunkt zur Abgrenzung des Konsolidierungskreises (s. N 59 ff .); da -her darf sie nicht zu eng formuliert sein. Umfasst sie mehr, als im Einzelfall zur wirt-schaft lichen Einheit gehört, gelangt man im Zusammenspiel mit den Regeln zum Kon-solidierungskreis zum gewünschten, tatsächlichen Verhältnissen entsprechenden Re -sultat.

1. Zusammenfassung unter einheitlicher LeitungDie Anknüpfung in Art. 663e Abs. 1 aOR,37 welche dem Wesen von Konzernen nahe kommt, ohne konkret zu werden, entstammt dem deutschen Konzernrecht.38 «Einheit-liche Leitung» besteht zumindest darin,39 in den zusammengefassten Unternehmen nachhaltig und in Ausrichtung auf die wirtschaft liche Einheit oberste Führungsfunktio-nen auszuüben. Nicht die gesamte Geschäft sführung ist wahrzunehmen, sondern es genügt eine Abstimmung der unternehmenspolitischen Entscheide.40 Nicht die ganze Unternehmenspolitik muss vereinheitlicht sein, sondern es genügt, gewisse Entschei-dungsbereiche am Konzern auszurichten, wenn dadurch eine autonome Unternehmens-politik verwehrt ist (z. B. Finanz- und Investitionsplanung; strategische Zielsetzungen; Besetzung der Führungspositionen). Hinsichtlich der Form, worin sich die Leitung voll-zieht, gilt keine Beschränkung; sie reicht von gemeinsamer Beratung über mehr oder minder ausdrückliche Empfehlungen oder faktisches Handeln bestellter Vertrauensleute bis zur Ausübung allfälliger Weisungsrechte.«Einheitliche Leitung» gründet zwar in aller Regel auf einer «control»-Position (s. N 15 ff .). «Die Stimmenmehrheit ist klassisches Konzernierungsmittel. Sie gibt die Möglichkeit, die Generalversammlung […] zu beherrschen und damit die Zusammen-setzung der Verwaltungs- und Leitungsorgane zu bestimmen. Der Grossteil der Kon-zerne dürft e auf Beteiligungen mit Stimmenmehrheit aufgebaut sein. Doch kann die ein-heitliche Leitung auch auf statutarischer, vertraglicher oder personeller Grundlage

36 Vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, § 9 N 104, 106.37 Sie fi ndet sich nun wieder in Art. 963 Abs. 4; s. N 63 ff. Die Richtlinie 2013/34/EU sieht die Anknüpfung

an «einheitliche Leitung» als Staatenwahlrecht vor, allerdings nur ergänzend zum «control»-Konzept (s. Art. 22 Abs. 2 Bst. b).

38 Das deutsche Aktiengesetz enthält fast die einzige materielle Konzerngesetzgebung weltweit.39 Zum Ganzen vgl. Botschaft 1983, S. 817 f.; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 13 ff., § 18 AktG N 16 ff.;

DELLMANN, Konzernrechnung, S. 60 f.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 4 N 12 ff.; EMMERICH/HABER-SACK, Aktien-Konzernrecht, § 18 AktG N 9 ff.; GLANZ, Prinzipien, S. 182 ff.; HANDSCHIN, Konzern, S. 42 ff.; ZÜND, Leitung.

40 Vgl. «Oberleitung» nach Art. 716a Abs. 1 Ziff. 1, 810 Abs. 2 Ziff. 1.

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erfolgen.»41 Letztlich kommt es aber immer auf das tatsächliche Handeln an. Dieses kann sich auch einer «faktischen» Beherrschung verdanken (s. N 49 ff .).Ferner können sich zwei und mehr voneinander unabhängige Unternehmen unter ein-heitlicher Leitung zusammenschliessen, ohne dass eines die anderen kontrolliert (einfa-che Gesellschaft ; kein Mutter-Tochter-Verhältnis).42 Bei diesem sog. Gleichordnungskon-zern43 haben alle Unternehmen an der einheitlichen Leitung teil.44 Grundlage sind einerseits vertragliche Vereinbarungen, wonach ein Leitungsunternehmen errichtet wird, gewisse wichtige Entscheidungen gemeinsam getroff en werden oder es zu personeller Verfl echtung der Verwaltungsorgane kommt; andererseits kann auch eine rein faktische Personalunion ausreichen.45 Erlangt eines der Unternehmen ein Übergewicht, kann sich ein Mutter-Tochter-Verhältnis herausbilden. Kein Gleichordnungskonzern liegt vor, wenn ein Eigentümer, der nicht zur Erstellung einer Konzernrechnung verpfl ichtet ist, verschiedene Unternehmen einheitlich leitet.46

2. Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses («control»-Konzept)Art. 963 Abs. 1 und 2 sind eine Umsetzung des angelsächsischen «control»-Konzepts,47 wie es traditionell auch die IFRS verwendet haben (IAS 27; SIC-12).48 Angeknüpft wird hier an das Potenzial zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses. Es ist anders-wo treff ender übersetzt als mit «Kontrolle», «contrôle», «controllo»,49 doch hat sich der

41 Botschaft 1983, S. 818.42 Ein Beispiel sind möglicherweise die Genossenschaftsverbände nach Art. 921 ff., welche ihrerseits das

Rechtskleid einer Genossenschaft haben, im Übrigen aber via Statuten weitgehend frei ausgestaltbar sind.

43 Zum Ganzen vgl. ADS, Rechnungslegung, § 18 N 77 ff., § 290 N 85 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzern-recht, § 3 N 30 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 18 AktG N 25 ff.; KÜTING/WEBER, Konzern-abschluss, S. 39 f.; vgl. auch BÖCKLI, Aktienrecht, § 11 N 148.

44 Die Unternehmen können jeweils Teilkonzerne auf Basis eines Mutter-Tochter-Verhältnisses bilden. Die jeweiligen Tochterunternehmen haben nicht an der einheitlichen Leitung teil, sind aber ebenso Konzern-unternehmen des Gesamtkonzerns.

45 Die Anknüpfung an solche Verhältnisse in Art. 22 Abs. 7 – 9 der Richtlinie 2013/34/EU ist ein Staatenwahl-recht. Es bezieht sich auf Unternehmen, die in keinem Mutter-Tochter-Verhältnis gem. Art. 22 Abs. 2 und 3 stehen (also auch keine Anteilseignerschaft), und die kraft Vertrag oder Satzungsbestimmung einer einheitlichen Leitung unterstehen (Abs. 7 Bst. a) oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichts-organe sich mehrheitlich aus denselben Personen zusammensetzen (die im Berichtsjahr im Amt waren und bis zur Erstellung der Konzernrechnung noch im Amt sind).

46 A. M. THK, HWP 2014, S. 361 (wobei hier sogar eine Erstellungspfl icht nach Art. 963 «vorstellbar» sei).47 Nach der Richtlinie 2013/34/EU ist dieses Konzept seit je ausschlaggebend; s. Art. 22 Abs. 1.48 Einschlägig waren IAS 27 a. F. «Consolidated and Separate Financial Statements» (autorisierte Überset-

zung: «Konzern- und Einzelabschlüsse») und SIC-12 «Consolidation – Special Purpose Entities» (autori-sierte Übersetzung: «Konsolidierung – Zweckgesellschaften») (letzte Fassungen enthalten im «Red Book» von 2011). IFRS-SME 9 verkörpert eine Kurzfassung dieser Regelungen. FER 30.45 ff. verkörpert eine Kür-zestfassung in drei Sätzen. Eine eingehende Konkretisierung für Deutschland verkörpert DRS 19. Die völ-lige Neuregelung der «control» durch IFRS 10 (s. N 82 ff.) harmoniert mit OR und Richtlinie 2013/34/EU nicht mehr ohne Weiteres.

49 Vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2013/34/EU: «Recht, einen beherrschenden Einfl uss auszuüben» (Pendant in Art. 963 Abs. 2 Ziff. 3: «einen beherrschenden Einfl uss ausüben können»). Die autorisierte Übersetzung von IAS 27 a. F. und SIC-12 spricht von «Beherrschung», desgleichen FER 30.45 ff. Kyberne-tisch betrachtet ist die Kontrolle (im Unternehmen das IKS) lediglich ein Element wirksamer Steuerung («Beherrschung»).

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Begriff «Unternehmenskontrolle» eingebürgert. Diese wird verstanden als Möglichkeit, die Geschäft spolitik einschliesslich Finanzpolitik zu bestimmen, um aus der Geschäft s-tätigkeit Nutzen zu ziehen.50

Traditionell wird «control» bei Existenz bestimmter unternehmensrechtlicher Positionen vermutet, allen voran der direkten oder indirekten Stimmenmehrheit – sodann, wenn diese nicht vorliegt, bei• Verfügung über eine Stimmenmehrheit aufgrund Vereinbarung mit anderen Anteils-

eignern;• Möglichkeit, aufgrund einer Statutenbestimmung oder Vereinbarung die Geschäft s-

einschliesslich Finanzpolitik zu bestimmen;• Möglichkeit, die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsorgans (oder äquivalenten

Aufsichtsorgans) zu bestellen oder abzuberufen;• Möglichkeit, in Sitzungen des Verwaltungsorgans (oder äquivalenten Aufsichts-

organs) die Stimmenmehrheit herbeizuführen.51

Diese Rechtsposition muss sich nach IFRS im Einzelfall eignen, den beherrschenden Ein-fl uss auszuüben; stehen dem rechtliche oder faktische Schranken entgegen, begründet sie, anders als nach OR (s. N 28 ff .),52 kein Mutter-Tochter-Verhältnis. Ausserdem wird die formalrechtliche Position um Rechte Dritter korrigiert, wenn dies einer wirtschaft -lichen Betrachtungsweise entspricht (s. N 45 ff .). Ob diese Leitungsmacht tatsächlich aus-geübt wird, spielt beim «control»-Konzept keine Rolle. Deshalb werden mit der Defi ni-tion auch reine Finanzholdings erfasst.Abhängigkeiten ohne «control»-Position bleiben traditionell unberücksichtigt. Aller-dings ist es in gewissen Branchen üblich geworden, zwecks Risikobegrenzung Aktivitäten in spezielle Rechtsträger auszulagern. Dabei ist auf die «control»-Position bewusst ver-zichtet worden, um diese sog. Zweck- oder Objektgesellschaft en nicht in den Konsolidie-rungskreis einbeziehen zu müssen. In Reaktion kam es zu einer Erweiterung des Kon-zepts dahingehend, dass «control» im obigen Sinne auch vorliegt, wenn bei einer «special purpose entity» wirtschaft lich betrachtet die Mehrheit der Risiken oder Chancen getra-gen wird (s. N 52 ff .).

3. Tatsächliche Ausübung eines beherrschenden Einfl ussesEine dritte Konzerndefi nition entstammt französischer Tradition; sie knüpft daran an, dass tatsächlich ein beherrschender Einfl uss ausgeübt wird.53 Dieses Konzept erfasst auch

50 Vgl. IAS 27.4 a. F.: «Control is the power to govern the fi nancial and operating policies of an entity so as to obtain benefi ts from its activities.» «A subsidiary is an entity […] that is controlled by another entity (known as the parent).» «A parent is an entity that has one or more subsidiaries.» Gleichlautend IFRS-SME 9.4 und Glossar. Sinngemäss DRS 19.6. FER 30 defi niert die «Beherrschung» nicht.

51 Vgl. IAS 27.13 a. F.; IFRS-SME 9.5.52 Anders auch als nach der Richtlinie 2013/34/EU. Unspezifi sch FER 30.46 f., wonach die Beherrschung bei

Stimmenmehrheit vermutet wird, aber auch bei «weniger als der Hälfte» der Stimmen vorliegen kann (und bei genau der Hälfte?).

53 Die Richtlinie 2013/34/EU sieht diese Anknüpfung in Art. 22 Abs. 2 Bst. a als Staatenwahlrecht vor, aller-dings nur ergänzend zum «control»-Konzept («einen beherrschenden Einfl uss tatsächlich ausüben»).

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eine eff ektive Beherrschung ohne «control»-Position; dabei muss keine einheitliche Lei-tung vorliegen.54 Zu denken ist an die Fälle von N 34 f. und 49 ff .

4. Vergleichende Betrachtung«Das geltende Aktienrecht setzt für die Konsolidierungspfl icht die einheitliche Lei-tung, also die tatsächliche Ausübung der Beherrschung, voraus (sog. Leitungsprinzip, s. Art. 663e Abs. 1 aOR). Auf dieses Kriterium wird verzichtet, weil die tatsächliche Ein-fl ussnahme kaum nachzuweisen ist. Ausschlaggebend ist nach dem Entwurf ausschliess-lich die Beherrschung eines Unternehmens (sog. Kontrollprinzip).»55 Diese Begründung ist nicht nur terminologisch ungenau: Schon das aOR hätte die einheitliche Leitung bei Vorliegen einer «control»-Position widerlegbar vermuten können.56 Im Streitfall wäre die Beweislast, dass keine einheitliche Leitung vorliegt, dem Mutterunternehmen auferlegt. Wird der Beweis nicht erbracht, resultiert ein Konsolidierungskreis, der dem «con trol»-Konzept entspricht. So wird der Nachteil der an sich richtigen «ökonomischen» Defi ni-tion – ihre Unbestimmtheit – vermieden. Demgegenüber57 scheint die «rechtliche» Defi -nition einfach anwendbar. Ihr Vorteil objektiver Kriterien wird jedoch dadurch relativiert, dass sie mit Blick auf die tatsächliche Ausübbarkeit der Rechte zusätzlicher Regeln bedarf (s. N 45 ff .).Meist liegt ein Mutter-Tochter-Verhältnis nach beiden Defi nitionen vor, weil diese sich überlappen: Während sich «einheitliche Leitung» auf eine der genannten Rechtspositionen stützt, hat «Kontrolle» gerade den Zweck, Unternehmen zu einer wirtschaft lichen Einheit zusammenzufassen. Widersprüche können nur in Randbereichen des Konsolidierungs-kreises vorkommen: Das «control»-Konzept zieht die Grenzen dessen, was als wirtschaft -liche Einheit gilt, weiter (Beherrschungsmöglichkeit genügt); dagegen abstrahiert «ein-heitliche Leitung» von Rechtspositionen (nicht einmal eine Beteiligung muss vorliegen).58

II. Rechnungslegungspfl ichtige juristische Person (Abs. 1)Art. 963 erweitert die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung auf alle rechnungs-legungspfl ichtigen juristischen Personen des Privatrechts, die andere Unternehmen beherrschen, so auch auf Stift ungen und Vereine.59 Juristische Personen i. S. von Art. 52

54 Die gleiche Anknüpfung enthält Art. 963 Abs. 4 («die Beherrschung tatsächlich ausüben»), doch wird hier im selben Atemzug «Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung» verlangt (s. N 63 ff.).

55 Botschaft 2007, S. 1723. Das Parlament führte die Diskussion um «Kontrollprinzip» statt «Leitungsprin-zip» ausschliesslich mit Blick auf das vom Ständerat eingefügte Wahlrecht zur Übertragung der Erstel-lungspfl icht. Die Befürworter verstehen es als Wahlrecht zur Beibehaltung des «Leitungsprinzips», falls die Zusammenfassung unter einheitlicher Leitung nachgewiesen wird (s. N 63 ff.).

56 Immerhin wurde die Erwähnung der Stimmenmehrheit in Art. 663e Abs. 1 in der Praxis wohl so auf-gefasst. Die Richtlinie 2013/34/EU enthält allerdings auch keinen Vermutungstatbestand. Das deutsche Aktien gesetz als Vorbild vermutet «einheitliche Leitung» widerlegbar, wenn «Abhängigkeit» (vergleich-bar mit «control») vorliegt, und diese widerlegbar, wenn «Mehrheitsbesitz» vorliegt. Zwingend vermutet es «einheitliche Leitung» in Fällen des «Beherrschungsvertrags» und der «Eingliederung» (die andere Rechtsordnungen nicht kennen).

57 Zur Gegenüberstellung vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 11; BÖCKLI, ST 5/1994.58 Nach der Richtlinie 2013/34/EU ist es bei paralleler Geltung beider Konzepte denkbar, dass ein Unterneh-

men zugleich zwei verschiedenen Konzernen angehört.59 Vgl. Botschaft 2007, S. 1623, 1723.

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ZGB sind Kapitalgesellschaft en (AG, Kommandit-AG, GmbH), Genossenschaft en, Ver-eine und Stift ungen.60 Keine juristischen Personen in diesem Sinne sind Institute des öff entlichen Rechts61 (öff entlich-rechtliche Körperschaft en und Anstalten).62 Nicht rech-nungslegungspfl ichtig sind auch juristische Personen, die von der Pfl icht zur doppelten («kaufmännischen») Buchführung gem. Art. 957 Abs. 1 Ziff . 2 ausgenommen wurden und somit «lediglich über die Einnahmen und Ausgaben sowie über die Vermögenslage» Buch führen müssen (Art. 957 Abs. 2):• Vereine und Stift ungen, die nicht verpfl ichtet sind, sich ins Handelsregister eintragen

zu lassen (Abs. 2 Ziff . 2);• (andere) Stift ungen, die nach Art. 83b Abs. 2 ZGB von der Revisionspfl icht befreit

sind (Abs. 2 Ziff . 3).Art. 963 Abs. 1 bezieht sich nicht auf Personengesellschaft en und Einzelunternehmen.63 Laut Botschaft handelt es hier sich um relativ wenige Fälle; zudem werde die fehlende Erstellungspfl icht durch die persönliche Haft ung kompensiert.64 Beides erscheint zweifel-haft : Es dürft e zahlreiche Einzelunternehmer geben, die mind. eine Kapitalgesellschaft beherrschen und Eigeninteresse an einer konsolidierten Jahresrechnung haben sollten.65

Unternehmen mit Sitz im Ausland und (einem) in der Schweiz ansässigen Tochterunter-nehmen kann der schweizerische Gesetzgeber nicht zur Erstellung einer Konzernrech-nung verpfl ichten. Soweit ein solches Tochterunternehmen eine rechnungslegungspfl ich-tige juristische Person ist und selber wieder Unternehmen kontrolliert, kann das ausländische Mutterunternehmen von sich aus eine Konzernrechnung erstellen, um die-ses Tochterunternehmen von seiner Erstellungspfl icht zu befreien.66

Für Unternehmen in Liquidation gelten die Vorschrift en über die Konzernrechnung glei-chermassen, denn abgesehen von Art. 958a Abs. 2 und 3 fehlen Sondervorschrift en zur Rechnungslegung. Solange eine in Liquidation befi ndliche juristische Person andere Unternehmen kontrolliert, besteht kein Grund, von der Erstellung einer Konzernrech-nung abzusehen.67 Besonderheiten zufolge Liquidation des Mutterunternehmens und evtl. weiterer Konzernunternehmen sind im Anhang der Konzernrechnung darzulegen (Art. 958a Abs. 3). Bei Tochterunternehmen ist von der Annahme der Unternehmens-

60 Speziell zu Genossenschaften, Vereinen und Stiftungen als Mutterunternehmen s. DIAS, Verein; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, §§ 36 ff.; HANDSCHIN, Konzern, S. 70 ff., LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 28 f.; NÖSBERGER/CHRISTEN, ST 4/2013, S. 183 f.; TAISCH, Genossenschaftsgruppen; ferner N 63 ff.

61 Zum Begriff s. ZIHLER, SHK-HRegV, Art. 106 N 3 ff., Art. 107 N 7.62 Die Pfl icht zu teilweiser oder umfassender Anwendung des 32. OR-Titels kann sich jedoch aus dem Orga-

nisationserlass eines solchen Instituts ergeben (s. Kommentar zu Art. 957 N 18, 33 ff.).63 Zur Personengesellschaft als Mutterunternehmen s. EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 35.64 Vgl. Botschaft 2007, S. 1723. A. M. (wie hier) LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 22.65 In der Schweiz können nur natürliche Personen unbeschränkt haftende Gesellschafter einer Personen-

gesellschaft sein (Art. 552 Abs. 1, 594 Abs. 2). Daher besteht kein Bedürfnis, die Erstellungspfl icht – we-gen der faktischen Haftungsbeschränkung – auf Personengesellschaften zu erstrecken, deren Kollektiv-gesellschafter bzw. Komplementäre Kapitalgesellschaften sind (wie in Art. 1 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2013/34/EU).

66 S. Kommentar zu Art. 963a N 20 ff.67 Vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 126 ff.; a. M. BEHR, ST 11/2012, S. 804.

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fortführung nur abzuweichen, wenn diese voraussichtlich innert zwölf Monaten in Liqui-dation treten werden (Art. 958a Abs. 2). Ist eine Beherrschung des Tochterunternehmens in Liquidation eff ektiv unmöglich, gelten die Einbezugsregeln für den Konso lidie rungs-kreis (s. N 29).Anerkannte Standards unterscheiden nicht nach Rechtsform, Sitz oder anderen Attribu-ten des Mutterunternehmens: Ihr Ziel ist bekanntlich eine Rechnungslegung, die ein Bild der tatsächlichen Verhältnisse vermittelt. Im Falle eines Mutter-Tochter-Verhältnisses besteht daher kein Zweifel an der Notwendigkeit einer Konzernrechnung.68 Als privat-rechtliche Normen können Standards sowieso nicht generelle Rechnungslegungspfl ich-ten begründen, geschweige Gruppen von Rechtssubjekten dabei ausnehmen. Die IFRS müssen zudem abstrahieren von Besonderheiten einzelner Rechtskreise.

III. Ein oder mehrere rechnungslegungspfl ichtige Unternehmen (Abs. 1)Rechnungslegungspfl ichtig sind alle juristischen Personen, Personengesellschaft en oder Einzelunternehmen, die nicht ausdrücklich von der Pfl icht zur doppelten Buchführung ausgenommen sind (Art. 957).69 Die Rechnungslegungspfl icht ausländischer Tochter-unternehmen ist nach dem Recht von deren Sitzstaat zu beurteilen. Kontrolliert eine rechnungslegungspfl ichtige juristische Person nur ein rechnungslegungspfl ichtiges Un-ternehmen im In- oder Ausland, muss sie nach Art. 963 Abs. 1 eine Konzernrechnung erstellen. Auf die Rechtsform dieses Unternehmens kommt es – selbstverständlich – nicht an, solange sie die Kontrolle mittels einer der in Art. 963 Abs. 2 genannten Positionen zulässt.70

Anerkannte Standards machen bei ihrer Anknüpfung der Erstellungspfl icht keinen Unterschied bezüglich Tochterunternehmen – aus den genannten Gründen (N 25) und weil hier die Defi nition des Mutter-Tochter-Verhältnisses auch zur Abgrenzung des Kon-solidierungskreises dient (s. N 59 ff .). Umfasst dieser nicht alle kontrollierten Aktivitäten, verfehlt die Konzernrechnung ihr Ziel.

IV. Kontrolle (Abs. 1 und 2)1. Möglichkeit zur Ausübung eines beherrschenden Einfl ussesNach Art. 963 Abs. 1 besteht ein Mutter-Tochter-Verhältnis darin, dass die (rechnungs-legungspfl ichtige) juristische Person die Möglichkeit hat, auf ein anderes (rechnungs-legungspfl ichtiges) Unternehmen einen beherrschenden Einfl uss auszuüben. Das ist nach Art. 963 Abs. 2 der Fall, wenn über eine der folgenden Rechtspositionen verfügt wird:71

• Stimmenmehrheit im obersten Organ des anderen Unternehmens; direkt oder indi-rekt (Abs. 2 Ziff . 1);

68 S. auch Kommentar zu Art. 963a N 4 ff., 46 f.69 Betreffend einfache Gesellschaften s. Kommentar zu Art. 957 N 9.70 A. M. HANDSCHIN, Konzern, S. 84 ff., der Personengesellschaften als Tochterunternehmen ausschliesst.71 Art. 963 Abs. 2 ist Art. 22 Abs. 1 der Richtlinie 2013/34/EU nachgebildet. Allerdings wurden die diversen

Vorschriften und Wahlrechte in Art. 22 zur Konkretisierung der «control» im OR nicht adaptiert.

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• Recht, die Mehrheit der Mitglieder des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans des anderen Unternehmens zu bestellen oder abzuberufen; direkt oder indirekt (Abs. 2 Ziff . 2);

• Recht, einen beherrschenden Einfl uss auf das andere Unternehmen auszuüben, sei es aufgrund der Statuten bzw. Stift ungsurkunde dieses Unternehmens, eines Vertrags mit diesem Unternehmen oder vergleichbarer Instrumente (Abs. 2 Ziff . 3).

Jeder der Tatbestände begründet für sich allein die Pfl icht des Mutterunternehmens, eine Konzernrechnung zu erstellen.72

Ob diese rechtliche Leitungsmacht tatsächlich zur Beherrschung oder gar zur «Zusam-menfassung unter einheitlicher Leitung» genutzt wird, ist unerheblich. Im Wesen des «control»-Konzepts liegt das Abstellen auf objektive Anhaltspunkte, weshalb auch uner-heblich ist, ob der Ausübung von Leitungsmacht im Einzelfall Schranken rechtlicher oder tatsächlicher Art entgegen stehen. Auch die Formulierung von Art. 963 Abs. 2 stellt klar, dass dies am Bestehen eines Mutter-Tochter-Verhältnisses i. S. der Erstellungspfl icht nichts ändert: Bei Vorliegen der genannten Rechtspositionen gilt es als gegeben. Be -schrän kun gen, welche die Ausübung des beherrschenden Einfl usses nachhaltig beein-trächtigen, wird bei der Abgrenzung des Konsolidierungskreises Rechnung getragen.73 Dieser Unterschied zu IFRS (s. N 16) erklärt sich mit deren Fokus unmittelbar auf den Konsolidierungskreis (s. N 59 ff .).Rechtliche – oder auch faktische – Leitungsmacht entsteht erst, wenn angenommen wer-den kann, dass die Einfl ussgrundlage eine gewisse Nachhaltigkeit aufweist (s. N 49).

2. Rechtspositionena) Mehrheit der Stimmen im obersten Organ (Abs. 2 Ziff . 1)Ausgangspunkt ist, dass die juristische Person bei Stimmenmehrheit im «obersten Or -gan» die Möglichkeit hat, das andere Unternehmen zu beherrschen, indem sie dessen Verwaltungsorgane nach ihren Vorstellungen besetzt (N 13). Das bezieht sich auf jedes Unternehmen, dessen oberstes Organ nicht «nach Köpfen» abstimmt; Genossenschaft ,

72 Unter den speziellen Voraussetzungen von Art. 963 Abs. 4 kann diese Pfl icht sodann auf ein Tochter-unter nehmen übertragen werden (s. N 63 ff.).

73 Vgl. DRS 19.16 f., 19 A2; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 30; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 27; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 31 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 517 f.; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1460 f., 1463; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 124 f., 129; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 32; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 763 f.; a. M. HANDSCHIN, Rechnungslegung, N 940, 975; LÜDENBACH/FREIBERG, BB 23/2009, S. 1231; THK, Fragen, S. 37; THK, HWP 2014, S. 360; VON KEITZ/EWELT, IRZ 10/2010, S. 450 ff. Die Unterscheidung zwischen Bestimmung der Erstellungspfl icht und Abgrenzung des Konsolidierungskreises erfolgt in der Literatur uneinheitlich, soweit sie nicht überhaupt unklar bleibt. Dabei enthält die Richtlinie 2013/34/EU separate Einbeziehungsvorschriften (s. Art. 21, 22 Abs. 6, 23 Abs. 9). Der dortige Ausschlussgrund «erhebliche und andauernde Beschränkungen behin-dern nachhaltig […] die Ausübung der Rechte des Mutterunternehmens in Bezug auf Vermögen oder Geschäftsführung» nach Art. 23 Abs. 9 Bst. c) wäre widersinnig, wenn kein Mutter-Tochter-Verhältnis vorläge.

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Verein und Stift ung fallen von daher ausser Betracht.74 Bei Kapitalgesellschaft en verfügen die Gesellschaft er in der GV bzw. Gesellschaft erversammlung über Stimmrechte,75 die grundsätzlich mit dem Kapitalanteil zusammenhängen.76 Bei Personengesellschaft en77 kann es eine Stimmenmehrheit in der Gesellschaft erversammlung dann geben, wenn der Gesellschaft svertrag vom (dispositiven) Einstimmigkeitsprinzip abweicht und Abstim-mungen anders als «nach Köpfen» vorsieht (mit oder ohne Rücksicht auf allfällige Kapi-taleinlagen).78 Ausländische Rechtsformen sind nach dem Recht von deren Sitzstaat zu beurteilen (s. N 39).Mit Blick auf «control» kann nur die absolute Mehrheit der Stimmrechte gemeint sein (über 50 %). Der tatsächliche Stimmenanteil errechnet sich, indem die man die der juris-tischen Person gehörenden Stimmrechte zur Gesamtzahl aller Stimmrechte ins Verhält-nis setzt wie folgt:79

• Nur Stimmrechte, welche die juristische Person tatsächlich ausüben kann, werden erfasst. Abzuziehen sind solche, die der Anteilseigner nach Gesetz oder Statuten bzw. Gesellschaft svertrag nicht ausüben darf (Vinkulierung; Höchststimmrechte; Stimm-verbote). Ein vertraglicher Ausschluss der Stimmrechtsausübung (Stimmbindungs-vertrag, Entherrschungsvertrag usw.) beseitigt nicht die Möglichkeit der Stimm ab-gabe; er bleibt hier unberücksichtigt.

• Von der Gesamtzahl abgezogen werden Stimmrechte, die zusammenhängen mit eige-nen Anteilen des anderen Unternehmens (s. Art. 959a Abs. 2 Ziff . 3 Bst. e), einschliess-lich solcher, die dessen Tochterunternehmen oder Dritten für Rechnung dieser Unter-nehmen gehören.80

• Vorbehalten bleiben die Zuordnungsregeln, um alle (und nur) Stimmrechte zu erfas-sen, über welche die juristische Person «direkt oder indirekt verfügt» (s. N 45 ff .).

• Gehören dem anderen Unternehmen Anteile der juristischen Person (Rückbeteili-gung), ändert das nichts am Tatbestand der Stimmenmehrheit, selbst wenn das andere Unternehmen seinerseits über eine Stimmenmehrheit verfügt.81

74 Allerdings sind die Vorschriften über deren oberste Organe mehr oder weniger dispositiv; s. Art. 892 OR sowie Art. 63 und 83 ZGB; insoweit bietet der Verein gleiche Möglichkeiten wie Personengesellschaften.

75 Vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. a der Richtlinie 2013/34/EU, wo an die Stimmenmehrheit eines Anteilseigners angeknüpft wird.

76 Allerdings: Bei der Kommandit-AG bilden von Gesetzes wegen (zwingend) die Komplementäre die Ver-waltung (Art. 765). Bei der Wahl der Aufsichtsstelle haben sie kein Stimmrecht (Art. 768). Bei AG, Kom-mandit-AG und GmbH können die Statuten das Kopfstimmprinzip vorsehen (Art. 692, 806); vgl. MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, § 16 N 267, 277. In der Praxis kommt das sehr selten vor.

77 Zum Ganzen vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 33, § 16 AktG N 13, § 17 AktG N 69 ff.78 Vgl. Art. 598 i. V. m. Art. 557 und Art. 534 f. Bei Kommanditgesellschaften dürfte es jedoch meist dabei

bleiben, dass die Komplementäre selber die Geschäftsführung besorgen (Art. 599).79 Zum Ganzen vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 150 ff., § 16 AktG N 18 ff.; BUSSE VON COLBE, Münch-

Kom-HGB, § 290 N 68 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 5 f.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Kon-zernrecht, § 16 AktG N 21 ff.; GLANZ, Prinzipien, S. 189 f.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 90 ff.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 128 f.; SCHERRER, Konzernrechnungslegung, S. 29 f., 40 f.

80 S. entsprechend Art. 22 Abs. 5 der Richtlinie 2013/34/EU.81 Vgl. KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 49.

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Beispiel: Berechnung des Stimmenanteils

Die juristische Person A verfügt – direkt – über 49% der Stimmen des Unternehmens B. Diesem gehören sämtliche Anteile und Stimmen des Unternehmens C, dem wiederum 5 % der Anteile von B gehören.

A

49 %

B

100 % 5 %

C

Stimmenanteil von A = 49 % / (100 % – 5 %) ≈ 51.6 %.Somit verfügt A – indirekt – über die Stimmenmehrheit von B.

Stimmen- und Kapitalanteil müssen nicht identisch sein:82 Sehen die Statuten einer AG Stimmrechtsaktien, Partizipationsscheine, stimmrechtslose Aktien oder Stimmrechtsbe-schränkungen vor, kann ein Stimmenmehr ohne Anteilsmehr vorliegen83 und umge-kehrt. Bei anderen Rechtsformen gilt kraft Statuten bzw. Gesellschaft svertrag Entspre-chendes. Bei Personengesellschaft en ist das Stimmrecht von Gesetzes wegen nicht ans Vorhandensein einer Kapitaleinlage geknüpft .Fraglich ist, ob auch eine nachhaltige Präsenzmehrheit im obersten Organ – GV einer kotierten AG – den Tatbestand erfüllt.84 Es ermangelt dann zwar einer Rechtsposition gem. «control»-Konzept.85 Dem Wortlaut von Abs. 2 lässt sich aber nicht entnehmen, dass es nur um Mehrheiten der überhaupt existierenden Stimmrechte gehen soll. Wird die Frage verneint, erfasst Abs. 1 eine Präsenzmehrheit, welche die Beherrschung ermög-licht (s. N 46). Das setzt im Grunde zweierlei voraus:

82 Zum Ganzen vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 32 f., § 17 AktG N 7, 12 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Kon-zernrecht, § 3 N 2 f.

83 Es kommt auch nicht darauf an, ob eine Beteiligung vorliegt. Sie wird allerdings bei 20 % Stimmenanteil widerlegbar vermutet (Art. 960d Abs. 3).

84 Vgl. DRS 19.69 ff.; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 34, § 17 AktG N 16 ff., 35; BUSCH/ROTH, IRZ 3/2012, S. 96 f.; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 55 ff.; EBELING, Kom-IFRS-SME, N 36 f.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 44, 50 f.; KÜTING, DB 3/2009; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1461 f.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 135 ff.; LÜDENBACH, Haufe-IFRS-Kom, § 32 N 23 f., 44 f.; LÜDENBACH/FREIBERG, BB 23/2009, S. 1231; RÜHL/ALTHOFF, KoR 12/2012; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 771.

85 In der Richtlinie 2013/34/EU ist die Erstellungspfl icht im Falle einer Präsenzmehrheit, die zur Bestellung einer Mehrheit im Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan geführt hat (die im Vorjahr im Amt war und bis zur Erstellung der Konzernrechnung im Amt ist), Gegenstand eines gesonderten Staatenwahl-rechts (Art. 22 Abs. 1 Bst. d Ziff. I). Anteilseignerschaft wird vorausgesetzt (gem. einem Staatenwahlrecht kann eine Beteiligung von mind. 20 % der Stimmrechte vorausgesetzt werden). Dritte dürfen keine be-herrschende Rechtsposition haben.

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• Die Präsenzmehrheit muss auch weiterhin sehr wahrscheinlich sein. Dabei spielt die Zeitspanne zwischen Versammlungen eine Rolle: Normalerweise ist von einem Mut-ter-Tochter-Verhältnis frühestens zwölf Monate nach Zustandekommen der ersten Präsenzmehrheit auszugehen. Finden ausserordentliche Versammlungen statt und besteht die Präsenzmehrheit ununterbrochen, kann der Zeitpunkt noch früher anzu-setzen sein.

• Der Einfl uss darf nicht durch andere Aktionäre oder den Inhaber einer «control»-Posi tion beschränkt werden: Neben einem wenig unter 50% beteiligten Hauptaktionär gibt es keinen weiteren wesentlichen Aktionär und Absprachen der Kleinaktionäre hinsichtlich Stimmrechtsausübung erscheinen ausgeschlossen.

Hinzuweisen ist auf das Phänomen der sog. Dispoaktien,86 die an der GV nicht vertreten sind, sodass es leichter zu einer solchen Präsenzmehrheit kommen kann.Ins Spiel kommt Abs. 1 auch bei sog. potenziellen Stimmrechten wie Options- und Wan-delrechte in Verbindung mit Anleihen, Call-Optionen auf Anteile sowie vergleichbare Instrumente, wenn sie der juristischen Person bei Ausübung bzw. Wandelung die Stim-menmehrheit verschaff en und gegenwärtig ohne Weiteres ausübbar bzw. wandelbar sind.87 Die IFRS verlangen, dass diese Rechte bei Berechnung des Stimmenanteils berück-sichtigt werden – nach Analyse aller Gegebenheiten, aber ohne auf die Absichten der juristischen Person abzustellen und darauf, ob sie die fi nanziellen Mittel zur Ausübung bzw. Wandelung aufb ringt.88

Sehen die Statuten bzw. der Gesellschaft svertrag für wichtige Entscheidungen – nament-lich Wahl zum VR bzw. Aufsichtsrat (AG) bzw. Bestellung/Abberufung von Geschäft s-führern und Weisungserteilung an diese (andere Rechtsformen) – eine qualifi zierte Mehrheit vor (z. B. 75 %), während die juristische Person über das absolute Mehr verfügt, ändert das nichts am Tatbestand von Abs. 2 Ziff . 1. Für gesetzlich zwingende Quoren (z. B. Art. 704) gilt dasselbe. Besteht eine (absolute) Stimmenmehrheit nur für bestimmte Rechtsgeschäft e, weil Statuten bzw. Gesellschaft svertrag einer GmbH oder Personenge-sellschaft je nachdem unterschiedliche Stimmrechte gewähren, muss sich die Mehrheit zumindest auf die Wahl der Geschäft sführung und Weisungserteilung an diese erstre-cken, damit der Tatbestand von Abs. 2 Ziff . 1 erfüllt ist.89 Das Recht eines Gesellschaft ers zum Stichentscheid bewirkt per se die Stimmenmehrheit, falls er über genau 50% der Stimmrechte verfügt.90

86 Börslich gehandelte Aktien, deren Erwerber nicht im Aktienbuch eingetragen und somit nicht zur Teilnah-me an der GV berechtigt ist, also nicht stimmen kann.

87 Vgl. DRS 19.75 f., 19 A11; ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 18; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 58 f.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 44, 51; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 530, 546; LÜDEN BACH, Haufe-IFRS-Kom, § 32 N 46 ff.; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 771.

88 Vgl. IAS 27.14 f. a. F.; unspezifi sch dagegen IFRS-SME 9.6.89 Zum Ganzen vgl. DRS 19.23; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 36 f.; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB,

§ 290 N 34; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 43, 45 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 519 f.; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1461; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 766.

90 Gl. M. LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 26.

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b) Bestellungs- oder Abberufungsrecht einer Mehrheit der Mitglieder des obersten Verwaltungs- oder Leitungsorgans (Abs. 2 Ziff . 2)

Die Möglichkeit zu mehrheitlicher Bestellung oder Abberufung eines obersten Verwal-tungsorgans (bzw. Aufsichts- oder Leitungsorgans)91 kann auch explizit zugesichert sein. Abs. 2 Ziff . 2 sieht dabei keine mitgliedschaft liche Stellung vor (Gesellschaft er, Genossen-schaft er oder Vereinsmitglied).92 Auch Entsendungsrechte Dritter (z. B. von Banken) kommen somit in Frage. Der Wortlaut ist klar: Eine rein faktische Möglichkeit, die Ver-waltung mehrheitlich zu bestellen oder abzuberufen, reicht nicht aus (dieser Sachverhalt wäre durch Abs. 2 Ziff . 1 erfasst).«Oberstes Leitungs- oder Verwaltungsorgan» bezieht sich auf die beiden gängigen Sys-teme der AG: das monistische mit einem einzigen Verwaltungsorgan (Board-System wie in der Schweiz93) und das dualistische mit der Trennung von Leitungs- und Aufsichts-organ. Im Übrigen ist der Tatbestand rechtsformunabhängig; die Verhältnisse anderer in- und ausländischer Rechtsformen deckt er problemlos ab.94 Es wird auch nicht danach unterschieden, ob ein Organ – gleich, welcher Bezeichnung – auf gesetzlicher oder sta-tutarischer/gesellschaft svertraglicher Grundlage existiert. Im Zweifel ist es eines, das zum OR-Leitbild analoge Oberleitungs- oder Überwachungsaufgaben hat (i. S. v. Art. 716a Abs. 1). Es genügt, wenn im dualistischen System das Recht nur für das Leitungs- oder das Aufsichtsorgan zusteht. Wäre ein auf einen Aufsichtsrat bezogenes Recht nicht mitge-meint, wäre die Vorschrift lückenhaft .Praktische Bedeutung haben solche Entsendungsrechte möglicherweise für ausländische GmbH und für Personengesellschaft en:• Bei der schweizerischen AG sind Bestellung und Abberufung der VR-Mitglieder

unübertragbare Befugnis der GV (Art. 698 Abs. 2 Ziff . 2, 705);95 im Ausland dürft e oft das Gleiche gelten. Im dualistischen System dürft e meist von Gesetzes wegen der Auf-sichtsrat für die Wahl der Vorstandsmitglieder zuständig sein, während Entsendungs-rechte in den Aufsichtsrat, der von der Hauptversammlung gewählt wird, höchstens für eine Minderheit seiner Mitglieder eingeräumt sein dürft en.96

• Bei der schweizerischen GmbH sind Bestellung/Abberufung der Geschäft sführer unübertragbare Befugnis der Gesellschaft erversammlung (Art. 804 Abs. 2 Ziff . 2). Bei ausländischen GmbH können womöglich Statuten bzw. Gesellschaft svertrag einzel-nen Gesellschaft ern oder sogar Dritten Sonderrechte einräumen, Geschäft sführer

91 Art. 22 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2013/34/EU spricht vom «Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichts-organ».

92 Vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. b der Richtlinie 2013/34/EU, wo an das Recht eines Anteilseigners angeknüpft wird.

93 Vgl. ZIHLER, SHK-HRegV, Art. 17 N 85.94 Zum Ganzen vgl. DRS 19.26 ff.; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 45 ff., § 17 AktG N 53 f., 67 ff.; BISCHOF/

ROSS, BB 4/2005; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 45 ff.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 52 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 520 f.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 131 ff.; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 766 f.

95 Bei der schweizerischen Kommandit-AG bilden von Gesetzes wegen (zwingend) die Komplementäre die Verwaltung, während diese bei der Wahl der Aufsichtsstelle kein Stimmrecht haben (Art. 765, 768).

96 So zumindest das deutsche Aktiengesetz.

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(und ggf. Mitglieder eines Aufsichtsorgans) mehrheitlich zu bestellen oder abzube-rufen.

• Bei der schweizerischen Genossenschaft sind Bestellung/Abberufung der Verwaltung unübertragbare Befugnis der GV (Art. 879 Abs. 2 Ziff . 2, 890); im Ausland dürft e oft das Gleiche gelten.

• Bei Personengesellschaft en sind von Gesetzes wegen alle persönlich haft enden Gesell-schaft er zur Geschäft sführung berechtigt und verpfl ichtet. Durch Gesellschaft svertrag können aber einzelnen Gesellschaft ern oder Dritten Sonderrechte hinsichtlich der Person von Geschäft sführern oder ggf. Mitgliedern eines Aufsichtsorgans eingeräumt werden (Art. 557 i. V. m. Art. 535).97

• Aufgrund der grossen Organisationsfreiheit können auch die Statuten eines Vereins98 sowie die Stift ungsurkunde99 Rechte begründen, mit denen die personelle Zusammen-setzung des Vorstands bestimmt werden kann.

Für ausländische Rechtsformen wird das anwendbare Recht nach den Bestimmungen des internationalen Privatrechts ermittelt; es ist oft mals dasjenige des Sitzstaats (Art. 154 IPRG).Mit Blick auf «control» ist die absolute Mehrheit der Mitglieder des Organs gemeint, auf welches sich das Bestellungsrecht – oder alternativ Abberufungsrecht – bezieht. Bei unterschiedlichem Stimmgewicht der Mitglieder ist absolute Stimmenmehrheit erforder-lich. Steht der juristischen Person das Recht zu, die Hälft e der Mitglieder und zugleich den Vorsitzenden zu wählen, ist die Voraussetzung ebenfalls erfüllt. Zur Erfassung von Rechten, über welche die juristische Person «direkt oder indirekt verfügt» (s. N 45 ff .).Bei GmbH und Personengesellschaft en können Statuten bzw. Gesellschaft svertrag die Mindestbefugnisse der Geschäft sführer beschränken, von Zustimmungsvorbehalten zu -gunsten der Gesellschaft erversammlung oder ggf. eines Aufsichtsorgans bis zum Ent-zug geschäft spolitischer Kompetenzen.100 Am Tatbestand von Abs. 2 Ziff . 2 ändert dies nichts, selbst wenn kein Recht zu mehrheitlicher Besetzung auch des Aufsichtsorgans besteht.

c) Recht zur Ausübung eines beherrschenden Einfl usses (Abs. 2 Ziff . 3)Diese Rechtsposition ist explizit darauf gerichtet, das andere Unternehmen zu beherr-schen. Wer keine Stimmenmehrheit im obersten Organ oder obersten Leitungs- bzw. Verwaltungsorgan hat, bedarf eines ausdrücklichen Weisungsrechts, um die Beherr-schung auszuüben; Zustimmungs- oder Vetorechte genügen dafür nicht. Im Unterschied zu Abs. 2 Ziff . 1 und 2 erwähnt das OR bei Ziff . 3 auch, wie das Recht verankert sein kann, nämlich in den Statuten, im Gesellschaft svertrag bzw. in der Stift ungsurkunde, in

97 Vgl. HANDSCHIN/VONZUN, ZHK-OR, Art. 534 – 535, N 146 ff., 176 ff. 98 Vgl. HEINI/SCHERRER, BSK-ZGB I, Art. 69 N 2; RIEMER, BEK-ZGB, Art. 65 N 26. 99 Vgl. RIEMER, BEK-ZGB, Art. 83 N 12; GRÜNINGER, BSK-ZGB I, Art. 83 N 3a, 6.100 Dagegen ist die Oberleitungsaufgabe des VR einer AG unentziehbar (Art. 716a Abs. 1 Ziff.1). Analoges

gilt für die Verwaltung bei Genossenschaft (Art. 902) und Kommandit-AG (Art. 765).

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einem (schuldrechtlichen) Vertrag oder «aufgrund vergleichbarer Instrumente». Eine mitgliedschaft liche Stellung setzt Ziff . 3 nicht voraus.101

Voraussetzung ist allerdings, dass das Recht im Sitzstaat des anderen Unternehmens ein solches Beherrschungsrecht erlaubt.102 In der Schweiz ist das bei den Kapitalgesellschaf-ten und der Genossenschaft nicht der Fall: Diese Form der Willensdurchsetzung wäre unvereinbar mit den Sorgfalts- und Treuepfl ichten von Mitgliedern der Verwaltungsor-gane solcher Unternehmen (vgl. Art. 717, 812 bzw. 902 OR). Auch bedeutet die explizite Ausrichtung aufs Interesse der juristischen Person eine Änderung des Gesellschaft s-zwecks, die nur praktikabel ist, wenn die Gesellschaft schon kontrolliert wird.103 Im Aus-land dürft e regelmässig das Gleiche gelten. Als fast einzige Ausnahme weltweit kennt das deutsche Aktienrecht den (unternehmensrechtlichen) «Beherrschungsvertrag» und die «Eingliederung», welche sog. Vertragskonzerne ermöglichen (praktikabel nur bei beste-hendem Mutter-Tochter-Verhältnis). Die Regeln des Beherrschungsvertrags fi nden nach dortiger Praxis auch bei GmbH Anwendung (und gelten unabhängig von Rechtsform und Sitz des Mutterunternehmens). Bei schweizerischen (wie oft auch ausländischen) Personengesellschaft en kann der Gesellschaft svertrag die gesetzliche Kompetenzord-nung abändern und dabei einzelnen Gesellschaft ern oder Dritten das Weisungsrecht ein-räumen. Aufgrund der grossen Organisationsfreiheit ist ein Weisungsrecht auch bei Ver-einen und Stift ungen denkbar (bei Stift ungen müsste es in der Stift ungsurkunde verankert sein). Für ausländische Rechtsformen s. N 39.Entsprechende Rechte müssen in ihrer Gesamtheit die Beherrschung des anderen Unter-nehmens ermöglichen (Bestimmung der Geschäft spolitik zum Nutzen der juristischen Person). An welche «vergleichbaren» Instrumente der Gesetzgeber über die erwähnten hinaus denkt, ist unklar. Die Botschaft erwähnt hier Trustverhältnisse, ohne weitere Ein-zelheiten zu liefern. Möglicherweise ist an stift ungsähnliches Zweckvermögen gedacht, das der Treugeber jederzeit behändigen kann.104 Vermutlich sollte eine Generalklausel geschaff en werden, um auch neue Gestaltungen zu erfassen.

101 Vgl. Art. 22 Abs. 1 Bst. c der Richtlinie 2013/34/EU: «Recht, […] einen beherrschenden Einfl uss aufgrund eines mit diesem Unternehmen geschlossenen Vertrags oder aufgrund einer Satzungsbestimmung dieses Unternehmens auszuüben, sofern das Recht, dem dieses Tochterunternehmen unterliegt, es zulässt, dass dieses solchen Verträgen oder Satzungsbestimmungen unterworfen wird». Es besteht ein Staatenwahl-recht, gleichzeitig Anteilseignerschaft vorzuschreiben. Staaten, deren Rechtsordnung kein solches Beherr-schungsrecht kennt, müssen die Bestimmung nicht umsetzen.

102 Zum Ganzen vgl. DRS 19.32 ff.; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 52 ff., § 17 AktG N 57 ff., 67 ff.; BÖCKLI, Aktienrecht, § 11 N 44 ff., 145 f., 414 ff.; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 42 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 11, § 32 N 7 ff., § 34 N 17 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 22 f., vor § 291 AktG, § 291 AktG; HANDSCHIN, Konzern, S. 127 ff.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 58 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 522; SCHERRER, Konzernrechnungslegung, S. 31 f.; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 767.

103 Bei Genossenschaften steht deren gesetzlich vorgegebener Selbsthilfezweck entgegen (Art. 828).104 Vgl. Botschaft 2007, S. 1723. Bei entsprechendem Vertrag verfügt er darüber indirekt (s. N 45). Für BÖCKLI

(OR-Rechnungslegung, N 1203) ist Rechtsgrundlage die Errichtungsurkunde eines Trusts.

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3. Zuordnung von Rechten zur Feststellung der KontrolleDie Rede ist davon, dass das potenzielle Mutterunternehmen über Rechte gem. Art. 963 Abs. 2 Ziff . 1 oder 2 «direkt oder indirekt verfügt».105 Darin kommt zum Ausdruck, dass die formalrechtliche Inhaberschaft der Position allein nicht genügt, damit ein Mut-ter-Tochter-Verhältnis vorliegt. Soll den vielfältigen tatsächlichen Verhältnissen ent-sprochen werden, bedarf es im Zweifel einer Zuordnung von Rechten gem. ihrer wirt-schaft lichen Zugehörigkeit. Dabei werden dem Unternehmen gehörende Rechte um Hinzurechnungen und Abzüge korrigiert.106 Die Erstellungspfl icht würde sonst einfach umgangen.107

• Hinzuzurechnen sind Rechte, über die (andere) Tochterunternehmen verfügen: Ein beherrschender Einfl uss ist auch mittelbar – via Unternehmen die ihrerseits beherrscht werden – ausübbar.108 Im mehrstufi gen Konzern werden Rechte von Tochterunterneh-men eines Tochterunternehmens usw. jeweils auch allen übergeordneten Mutterunter-nehmen zugeordnet, weil als Tochterunternehmen auch alle mittelbaren Tochter-unter neh men gelten. Dass das Mutterunternehmen unmittelbar über Rechte verfügt, ist nicht notwendig.

• Hinzuzurechnen sind Rechte, über welche Dritte verfügen, die in eigenem Namen, aber für Rechnung des Unternehmens oder seiner Tochterunternehmen handeln. Das ist der Fall, wenn die mit diesen Rechten verbundenen wirtschaft lichen Risiken und Chancen hauptsächlich beim Konzern liegen (so z. B. echter Treuhandschaft ). Dem-gegen über stellt sich bei einer blossen Vertretung gar keine Zuordnungsfrage.109 Dass der Dritte über weitere, eigene Rechte verfügen mag, ist unbeachtlich.

• Spiegelbildlich dazu erfolgt ein Abzug von Rechten, über die das Unternehmen oder seine Tochterunternehmen im eigenen Namen, aber für Rechnung Dritter verfügen.110

• Über Rechte «verfügen» kann nur, wer diese nach eigenem Willen, ohne weisungsge-bunden zu sein, ausüben kann.

105 Abs. 2 Ziff. 3 behandelt wie Ziff. 2 ein förmliches Beherrschungsrecht. Dass Ziff. 3 verkürzt formuliert wurde statt analog (etwa: «aufgrund […] direkt oder indirekt über das Recht verfügt, einen beherrschen-den Einfl uss auszuüben»), stellt eine ungewollte Gesetzeslücke dar.

106 Im Gegensatz zum OR enthält die Richtlinie 2013/34/EU entsprechende Vorschriften (Art. 22 Abs. 3 und 4 sowie Abs. 1 Bst. d Ziff. ii).

107 Zum Ganzen vgl. DRS 19.62 ff., 19 A10; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 30, 38 ff., 133 ff., § 16 AktG N 8 ff., 22 ff., § 17 AktG N 31 f., 106 ff., 121 ff.; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 60 ff.; EMME-RICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 7 ff.; GLANZ, Prinzipien, S. 187 ff., 192 f.; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 80 ff.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 126 ff.; SCHERRER, Konzernrechnungslegung, S. 37 ff.

108 Entsprechend zugeordnet werden auch Rechte von Tochterunternehmen, die ausnahmsweise nicht in den Konsolidierungskreis einbezogen werden.

109 Dies betrifft etwa auch Depotstimmrechte der Banken. Für kotierte schweizerische AG wurde die Depot-stimmrechtsvertretung per 1. Januar 2014 abgeschafft (Art. 11 VegüV).

110 Überdies verlangt die Richtlinie 2013/34/EU einen Abzug von Rechten, «die als Sicherheit gehalten wer-den, sofern […] nach erhaltenen Weisungen ausgeübt», oder «deren Besitz für das haltende Unterneh-men ein laufendes Geschäft im Zusammenhang mit der Gewährung von Darlehen darstellt, sofern […] im Interesse des Sicherungsgebers ausgeübt» (Art. 22 Abs. 4 Bst. b). Streng genommen ist das ein Unterfall der vorliegenden Rechte; dabei lässt die Richtlinie die – spiegelbildliche – Hinzurechnung von Dritten ge-haltener Sicherheiten unerwähnt. Jedenfalls müssen nach der Richtlinie abzuziehende (nicht aber hinzu-zurechnende) Rechte mit Anteilseignerschaft verbunden sein (s. Art. 22 Abs. 4).

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• Die formellen Rechtsinhaber sind regelmässig Anteilseigner. Ihre Kapitalanteile wer-den dann gleich wie die Rechte zugeordnet.

Hinzugerechnet werden auch Rechte Dritter, über die das Unternehmen oder seine Toch-terunternehmen aufgrund einer schrift lichen Vereinbarung verfügen.111

• Im Vordergrund stehen sog. Stimmbindungsverträge mit (einem) anderen Anteilseig-ner(n). Dass diese ein gleich gerichtetes Stimmverhalten sicherstellen, genügt nicht; der Konzern muss über die Stimmenmehrheit allein verfügen. Dass für die eine Mehr-heit verschaff enden Anteile generell auf Stimmrechtsausübung verzichtet wird, ist nicht notwendig; es genügt der Verzicht bei Beschlüssen, die zur Beherrschung rele-vant sind (wie Wahl und Abberufung der Mehrheit des obersten Verwaltungs- oder Leistungsorgans i. S. von Abs. 2 Ziff . 2; geschäft spolitisch bedeutsame Entscheide; Erteilung von Weisungen ans oberste Leitungsorgan). Abstimmungen entgegen dem Vertrag sind zwar rechtswirksam, doch kann von dessen Einhaltung wegen der recht-lichen Durchsetzbarkeit ausgegangen werden. Das Recht zur ordentlichen Kündigung sollte während einer Mindestdauer ausgeschlossen sein; zumindest aber muss die Ver-tragsdauer über die laufende Amtsperiode der Mehrheit i. S. von Abs. 2 Ziff . 2 hinaus reichen.

• Sinngemäss kommen auch andere Verträge in Betracht, denen zufolge Rechte i. S. von Abs. 2 so wahrgenommen werden, wie wenn der Konzern formaler Inhaber wäre (namentlich sog. Entherrschungsverträge, wobei die Bezeichnung keine Rolle spielt).

• Spiegelbildlich erfolgt ein Abzug eigener Rechte, über die Dritte aufgrund einer solchen Vereinbarung verfügen.112

Eine Zuordnung aufgrund rein faktischer Gegebenheiten kann sich evtl. für die Rechte naher Familienangehöriger oder auch langjähriger enger Freunde aufdrängen. Im Übri-gen sind die vorstehenden Zuordnungsregeln kumulativ zu verstehen.

4. Konkurrenz zwischen RechtspositionenWegen der formalrechtlichen Anknüpfung von Art. 963 Abs. 2 kann es sein, dass ein Mutter-Tochter-Verhältnis mit zwei voneinander unabhängigen Unternehmen vorliegt. So kann einer Stimmenmehrheit der juristischen Person in der Gesellschaft erversamm-lung das Recht eines Dritten zur Bestellung des Geschäft sführers gegenüberstehen. Dem «control»-Konzept ist dies immanent, weil die Rechtspositionen gleichwertig nebenein-ander stehen.113 Verhindert eine konkurrierende Rechtsposition die tatsächliche Beherr-schung des anderen Unternehmens, wird dem bei Abgrenzung des Konsolidierungskrei-ses Rechnung getragen. Zum gleichen Resultat können die Zuordnungsregeln führen. So ändert ein Stimmbindungs- oder Entherrschungsvertrag (s. N 46) zwar nichts daran,

111 Die Richtlinie 2013/34/EU bezieht sich ausschliesslich auf Vereinbarungen zwischen Anteilseignern (s. Art. 22 Abs. 1 Bst. d Ziff. ii).

112 Die Richtlinie 2013/34/EU sieht hier keinen Abzug vor.113 Abgesehen von der Präsenzmehrheit gem. Wahlrecht der Richtlinie 2013/34/EU (s. N 34).

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dass es sich auch bei dem formal Mehrheitsbeteiligten um ein Mutterunternehmen han-delt. Zum Einbezug in verschiedene Konzernrechnungen kommt es aber nicht.114

5. Faktische KontrolleArt. 963 Abs. 2 Ziff . 1 – 3 umschreibt Rechtspositionen, mit denen beherrschender Ein-fl uss ausgeübt werden kann. Der Wortlaut ist nicht abschliessend, wie insb. Ziff . 3 erken-nen lässt. Abs. 1 verkörpert die übergeordnete Norm zur Defi nition eines Mutter-Toch-ter-Verhältnisses und kann auch Sachverhalte erfassen, die über Abs. 2 hinausgehen. «Kontrolle» ist die Möglichkeit, die Geschäft spolitik einschliesslich Finanz politik des anderen Unternehmens zu bestimmen, um aus seiner Tätigkeit Nutzen zu ziehen (s. N 14). Ob sie eine unternehmensrechtliche, schuldrechtliche oder rein tatsächliche Grundlage hat, ist für den Zweck von Art. 963 ohne Belang. «Es genügt eine Wahrschein-lichkeit einfl usskonformen Verhaltens als Folge dessen, dass andernfalls auf längere Sicht mit abweichendem Verhalten personalpolitische Konsequenzen (wie etwa keine Wieder-wahl nach Ablauf einer Periode) herbeigeführt werden.»115

• Möglich muss sein, Leitungsentscheide durchzusetzen, die im Interesse der juristi-schen Person getroff en werden, wobei es nicht nötig ist, das Interesse des anderen Unternehmens völlig zu missachten.

• Den Nutzen für die juristische Person verkörpern nicht unbedingt Cashfl ows aus dem anderen Unternehmen, sondern es kann sich um mittelbare Vorteile handeln (z. B. Synergien).

Für beides ist eine gewisse Nachhaltigkeit der Einfl ussnahme Voraussetzung. Daran fehlt es bei zufälligen Möglichkeiten etwa um den Bilanzstichtag herum (z. B. Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung zwecks Weiterverkauf) oder, wenn ein Wegfall der Grundlage absehbar und die noch verbleibende Zeitspanne kurz ist (z. B. neuer Mehrheitsbeteilig-ter).116

Angesichts dessen kann Beherrschung auf schuldrechtlicher oder rein tatsächlicher Grundlage vorkommen,117 allerdings nur in Verbindung mit einer unter neh mens recht-lichen Mitwirkungsmöglichkeit.118 Die Beweislast trifft hier den, der die Beherrschung geltend macht; wie aussichtsreich das ist – insb., wenn ein drittes Unternehmen die for-male «control»-Position hat –, bleibt dahingestellt.

114 Zum Ganzen vgl. DRS 19.7; ADS, Rechnungslegung, § 290 N 35, 39, 41, 82 ff., § 17 AktG N 13; KOZI-KOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 20 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 547; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 764 f.; a. M. GAHLEN, BB 47/2010.

115 ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 13.116 Zum Ganzen vgl. DRS 19.10 ff., 19 A3; ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 13 ff., 63 ff.; BUSSE VON

COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 13 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 17 ff., 24 f.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 5 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 527 ff., 546 f.; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1459 f.; LÜDENBACH/FREIBERG, BB 23/2009, S. 1230 f.; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 765 f.

117 Ein Staatenwahlrecht der Richtlinie 2013/34/EU deckt solche Fälle zusätzlich ab mittels Anknüpfung «einen beherrschenden Einfl uss ausüben können» (Generalklausel in Art. 22 Abs. 2 Bst. a).

118 Zum Ganzen vgl. ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 22 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 21 f.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 14 ff.; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1461 f.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 135; gl. M. BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1201; LIPP, Ergänzungs-band, Art. 963 N 27.

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• Denkbar ist etwa, dass ein Gläubiger sich das Recht ausbedingt, die Mehrheit im obersten Verwaltungsorgan zu besetzen.

• Mehrheitliche Personalunion in obersten Organen ohne formale «control»-Position kann die Beherrschung ermöglichen, wenn eines der Unternehmen das Übergewicht hat (z. B. Mitglieder des Leitungsorgans eines Unternehmens als Verwaltungs- oder Aufsichtsräte eines anderen Unternehmens oder eines der Unternehmen ist am anderen minderheitsbeteiligt).

Eher dürft e der Fall einer «kombinierten» Beherrschung vorliegen,119 bei der weder das Mitwirkungsrecht noch das «faktische» Druckmittel auf oberste Organe ausreicht, deren Zusammenspiel aber die Möglichkeit zur Beherrschung begründet. Weiteres Beispiel: Ein mit genau 50 % beteiligter Gesellschaft er, dem Abreden mit anderen, passiven Gesell-schaft ern eine beherrschende Position verschaff en (wie Überlassung der Geschäft sfüh-rung oder Stichentscheid im Verwaltungs- bzw. Aufsichtsorgan).

6. ZweckunternehmenDen «special purpose entities» (SPEs) beliebiger Rechtsform gilt besonderes Augenmerk, denn typischerweise gründet ihr «spezieller Zweck» darin, die Konzernrechnung von irgendwelchen Aktivitäten zu entlasten (z. B. Leasingverhältnisse; Forschung; Verbrie-fung von Forderungen). Die IFRS mussten Fälle ins Visier nehmen,120 wo es an der for-malen «control»-Position nicht bloss fehlte, sondern darauf bewusst verzichtet worden war. Bei SPEs sind aber der Leitungsmacht der Organe regelmässig rechtliche Schranken auferlegt, die oft so weit gehen, dass die Geschäft stätigkeit umfassend vorbestimmt ist und höchstens der Gründer daran etwas ändern kann («Autopilot»). Regelmässig über-trägt dieser an die SPE Vermögenswerte, wobei er das Recht hat, sie zu nutzen oder Dienstleistungen an die SPE zu erbringen. Kapitalgeber der SPE sind regelmässig Dritte. Zumeist behält aber der Gründer ein «benefi cial interest» an der SPE, das beliebige Form annehmen kann (auch ohne Anteil am Eigenkapital). Wirtschaft lich betrachtet, kontrol-liert hier der Gründer die SPE, denn er steuert zum eigenen Nutzen deren Entscheidun-gen.121

Nach IFRS liegt in diesen Fällen ein Mutter-Tochter-Verhältnis vor.122 Verlangt wird, das «control»-Konzept in einer wirtschaft lichen Betrachtungsweise anzuwenden, wobei es gilt, die Beziehung von Unternehmen und SPE im gesamten relevanten Kontext zu beur-

119 Vgl. ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 91 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 23; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 16a f.

120 Vgl. SIC-12.121 Zum Ganzen vgl. SIC-12; IFRS-SME 9.4, 9.10; DRS 19.37 ff., 19 A1, A5 ff., A12; BUSCH/ZWIRNER, IRZ 10/

2012; BUSSE VON COLBE, Münch-Kom-HGB, § 290 N 47 ff.; DOBLER/KUHNER, WPg 1/2009, S. 27 ff.; EBELING, Kom-IFRS-SME, N 39 ff.; GAHLEN, BB 47/2010; GELHAUSEN/DEUBERT/KLÖCKER, DB 37/2010; GLANDER/BLECHER, KoR 10/2011; HAYN/GRÜNE, Konzernabschluss, S. 13 ff.; KÖHLER/STRAUCH, WPg 5/2008; KOZIKOWSKI/KREHER, Beck-Bil-Kom, § 290 N 65 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 523 ff.; KÜTING/GATTUNG, KoR 7 – 8/2007; KÜTING/SEEL, BB 24/2009, S. 1462 f.; KÜTING/WEBER, Konzernabschluss, S. 137 ff.; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 31 f.; LÜDENBACH, Haufe-IFRS-Kom, § 32 N 57 ff.; LÜDENBACH/FREIBERG, BB 23/2009, S. 1231 ff.; PELLENS ET AL., Rechnungslegung, S. 155 ff.; SCHERRER, Konzernrechnungslegung, S. 31 ff.; SCHRUFF, WPg 8/2009; SCHRUFF/ROTHENBURGER, WPg 14/2002; STIBI/KIRSCH/EWELT-KNAUER, WPg 16/2011, S. 767 ff.; ZOEGER/MÖLLER, KoR 9/2009.

122 Zur völligen Neuregelung der «control» durch IFRS 10 s. N 82 ff.

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teilen. Mit diesem Vorbehalt werden folgende Gegebenheiten als widerlegbare Indizien für Kontrolle bezeichnet (und zusätzlich erläutert):123

• Die Aktivitäten der SPE erfolgen für Rechnung des Unternehmens und gem. dessen besonderen Bedürfnissen, so dass das Unternehmen daraus Nutzen zieht.

• Das Unternehmen verfügt über die Entscheidungsmacht, um den überwiegenden Teil des Nutzens aus den Aktivitäten der SPE zu ziehen, oder es hat diese Entscheidungs-macht über einen «Autopilot»-Mechanismus delegiert.

• Das Unternehmen verfügt über das Recht, den überwiegenden Teil des Nutzens aus der SPE zu ziehen, und ist deshalb möglicherweise auch Risiken ausgesetzt, die mit den Aktivitäten der SPE verbunden sind.

• Das Unternehmen behält den überwiegenden Teil der mit der SPE oder ihren Vermö-genswerten verbundenen Residual- oder Eigentümerrisiken, so dass es aus den Aktivi-täten der SPE Nutzen zieht.

Hat in diesen Fällen ein Dritter formal eine «control»-Position, wird sie dem Unternehmen zugeordnet, weil wirtschaft lich betrachtet der Dritte für Rechnung des Unternehmens handelt (s. N 45). Nach Art. 963 Abs. 2 liegt ein Mutter-Tochter-Verhältnis vor (Beispiel: Leasing-Objektgesellschaft , wo der Leasingnehmer alleiniger Risikokapitalgeber ist sowie Stimmenmehrheit und Geschäft sführung der Bank bzw. dem Leasingunternehmen zu-stehen124). Fehlt es an einer Formalposition des Dritten, wird das Mutter-Tochter-Ver-hältnis mit Rückgriff auf Abs. 1 bejaht (s. N 49). Insoweit besteht Ermessensspielraum, der so ausgefüllt werden soll, dass eine zuverlässige Urteilsbildung über die wirt schaft -liche Lage möglich ist (Art. 958 Abs. 1). Bei Vorsorgeeinrichtungen des Unternehmens – auch patronalen Vorsorgeeinrichtungen – gebricht es an der Kontrolle wirtschaft lich betrachtet schon deswegen, weil sie im Interesse der Versicherten bzw. Leistungsempfän-ger errichtet werden.125

V. Gemeinschaft sunternehmenNach Gesetzeswortlaut liegt die Kontrolle bei einer einzigen juristischen Person. Verfü-gen voneinander unabhängige Unternehmen zusammen rechnerisch über die Stimmen-mehrheit oder die Mehrheit im obersten Verwaltungsorgan eines anderen Unterneh-mens, neutralisieren sie einander bei gegenläufi gen Interessen. Eine gemeinschaft liche Kontrolle kann allerdings vorliegen, wenn sich diese Unternehmen bei ihrer Willensbil-dung koordinieren (die Beweislast hat, wer die Kontrolle geltend macht).126 Intensivste Form ist das Gesamthandeigentum der Anteile bzw. die gemeinschaft liche Verfügung über eine Rechtsposition i. S. v. Art. 963 Abs. 2. In Betracht kommt auch ein koordinier-tes Stimmverhalten bzw. eine koordinierte Einfl ussnahme auf vertraglicher Grundlage

123 Zum Ganzen vgl. SIC-12; weniger spezifi sch IFRS-SME 9.11.124 Vgl. ADS, Rechnungslegung, § 290 N 139; a. M. GAHLEN, BB 47/2010.125 Auch SIC-12 und IFRS-SME 9 fi nden keine Anwendung auf Pläne für Leistungen nach Beendigung des

Arbeitsverhältnisses oder andere langfristige Leistungen an Mitarbeitende; verwiesen wird auf IAS 19 bzw. IFRS-SME 28 (SIC-12.6; IFRS-SME 9.12).

126 Zum Ganzen vgl. DRS 19.7; ADS, Rechnungslegung, § 17 AktG N 40 ff., N 48 ff., N 79, § 290 N 90 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Konzernrecht, § 3 N 35 ff.; EMMERICH/HABERSACK, Aktien-Konzernrecht, § 17 AktG N 28 ff.; GLANZ, Prinzipien, S. 196 ff.; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 549 f.

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(z. B. Stimmbindungsvertrag; Konsortialvertrag). Dabei muss eine einheitliche Willens-bildung mit Bezug auf die Geschäft s- einschliesslich Finanzpolitik des potenziellen Toch-terunternehmens angestrebt werden. Dass verschiedene Anteilseigner gleichgerichtete Interessen haben und parallel auf sachgerechte Entscheidungen hinwirken, genügt nicht: Sie müssen sich rechtlich in einer Weise binden, welche die gemeinschaft liche Beherr-schung ermöglicht. Anhaltend gleichförmige Einfl ussnahme kann dafür allerdings ein Indiz sein. Gegebenenfalls liegt mehr als ein Mutter-Tochter-Verhältnis vor127 und das Tochterunternehmen wird in die Konzernrechnung jedes Mutterunternehmens einbezo-gen (Vollkonsolidierung).Der Begriff «Gemeinschaft sunternehmen» bezeichnet lediglich den Sachverhalt, dass zwei und mehr voneinander unabhängige Unternehmen zu gemeinsamem Zweck im anderen Unternehmen zusammenwirken. Er steht nicht im Gesetz und sagt nichts aus über die Einfl ussmöglichkeit und -ausübung von Anteilseignern.128 Die Rechtsform des anderen Unternehmens spielt ebenfalls keine Rolle.129 Im erwähnten (typischen) Fall der gemeinschaft lichen Beherrschung sind die Vertragsparteien, von denen keine über eine Position i. S. v. Art. 963 Abs. 2 verfügt, häufi g paritätisch – je hälft ig oder je zu einem Drittel – am Gemeinschaft sunternehmen beteiligt.Die IFRS erblicken bei typischen Gemeinschaft sunternehmen kein Mutter-Tochter-Ver-hältnis, weshalb ein Einbezug in den Konsolidierungskreis (Vollkonsolidierung) von vornherein ausscheidet:130 «Gemeinschaft liche Vereinbarungen» («joint arrangements») sind Gegenstand von IFRS 11.131 Als solche gelten alle Gestaltungen, bei denen sich mind. zwei Parteien durch einen Vertrag binden, der ihnen die «gemeinschaft liche Beherr-schung» ermöglicht («joint control»). Konstitutiv dafür ist, dass Entscheidungen über relevante Aktivitäten die ausdrückliche Zustimmung aller Vertragsparteien vorausset-zen.132 Die Behandlung ist wie folgt:133

• Bei «Gemeinschaft sunternehmen» («joint ventures») sind die Vertragsparteien An -teils eigner eines selbstständigen Rechtsträgers. Sie erfassen ihre jeweiligen Anteile nach der Equity-Methode in Anwendung von IAS 28;134 das frühere Wahlrecht zur Quotenkonsolidierung ist abgeschafft (s. N 62).

• Bei «gemeinschaft lichen Tätigkeiten» («joint operations») beziehen sich Rechte und Pfl ichten der Vertragsparteien auf der Vereinbarung unterliegende (gemeinschaft liche) Vermögenswerte und Verbindlichkeiten. Die Vertragsparteien erfassen diese – natur-gemäss bereits im Einzelabschluss – entsprechend ihrem jeweiligen Anteil (bruch-teilig).

127 Bilden die Vertragsparteien eine einfache Gesellschaft, ist nicht diese das Mutterunternehmen.128 Fälle alleiniger Kontrolle durch die juristische Person oder gemeinschaftlicher Beherrschung ohne die juris-

tische Person stehen an dieser Stelle nicht zur Diskussion.129 Z. B. haben Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe häufi g die Form einer einfachen Gesellschaft.130 Vgl. IFRS 10.9.131 IFRS 11 «Joint Arrangements» (autorisierte Übersetzung: «Gemeinschaftliche Vereinbarungen»).132 Zum Ganzen vgl. detailliert IFRS 11.4 ff., 11 Anhang A, Anhang B2 ff.133 Vgl. detailliert IFRS 11.14 ff., 11 Anhang A, Anhang B12 ff.134 IAS 28 «Investments in Associates and Joint Ventures» (autorisierte Übersetzung: «Beteiligungen an asso-

ziierten Unternehmen und Gemeinschaftsunternehmen»).

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Der IFRS-SME refl ektiert die frühere IFRS-Regelung, mit der Abweichung, dass das Wahlrecht zur Quotenkonsolidierung rechtlich selbstständiger Gemeinschaft sunterneh-men anstelle der Equity-Methode nicht übernommen wurde, aber ausserdem zwei Bewertungsmethoden zur Wahl stehen.135 Konzeptionell läuft der IFRS-SME – abgese-hen von «alten» Begriffl ichkeiten – aufs Gleiche hinaus wie IFRS 11. Die Kürzestregelung der Swiss GAAP FER folgt diesem IFRS-Konzept; jedoch stehen hier immer noch Quo-tenkonsolidierung und Equity-Methode zur Wahl.136

Art. 963 spricht den Fall der gemeinschaft lichen Kontrolle nicht an, weshalb hier alle auf-gezeigten Vorgehensweisen zulässig erscheinen.137

E. Abgrenzung des Konsolidierungskreises (Abs. 3)

I. Verhältnis zur Konzerndefi nitionArt. 963 Abs. 1 stellt klar, dass es sich bei der Konzernrechnung um die Jahresrechnung der «Gesamtheit der kontrollierten Unternehmen» handelt (s. N 4 f.). Dass die Gesamt-heit der Konzernunternehmen nicht notwendig identisch ist mit dem «Kreis der zu kon-solidierenden Unternehmen», soll Abs. 3 präzisieren. Beim Konsolidierungskreis geht es darum, welche Einzelabschlüsse in die Konzernrechnung einzubeziehen sind. Diese Abgrenzung ist eine Konsolidierungsmassnahme, also Teil der Regeln, nach denen die Konzernrechnung erstellt wird (s. N 5 f.). Da die Erstellung der Konzernrechnung Gegen-stand von Art 963b ist, befi ndet sich Abs. 3 systematisch am falschen Ort.Sodann deklariert Abs. 3, dass sich die Abgrenzung des Konsolidierungskreises nach anerkanntem Standard richtet, falls die Konzernrechnung nach diesem erstellt werden muss (s. Art. 963b i. V. m. Art. 962a).138 Anerkannte Standards defi nieren schon das Mut-ter-Tochter-Verhältnis mit Blick auf den Konsolidierungskreis (s. N 16, 29). Die IFRS kennen daher keine Tatbestände mehr, die im Einzelfall einen Ausschluss aus dem Kon-solidierungskreis begründen.139 Im Unterschied zum OR gilt ein Mutter-Tochter-Verhält-nis dort erst als gegeben, wenn die Beherrschung auch tatsächlich ausgeübt werden kann.140 Praktische Konsequenzen hat dies nicht: Stehen der Beherrschung nachweis-lich rechtliche oder faktische Schranken entgegen, ist der Ausschluss aus dem Konso-

135 Vgl. IFRS-SME 15 «Investments in Joint Ventures» (autorisierte Übersetzung: «Anteile an Gemeinschafts-unternehmen»). Alternative Methoden: Equity-Methode, Fair Value oder Niederstwertprinzip.

136 Vgl. FER 30.3, 30.49.137 Art. 26 der Richtlinie 2013/34/EU enthält das Staatenwahlrecht, die Quotenkonsolidierung zur Wahl zu

stellen oder vorzuschreiben, falls das erstellungspfl ichtige Unternehmen ein anderes Unternehmen ge-meinsam mit mind. einem dritten Unternehmen leitet, und zwar anstelle der Equity-Methode (die Voll-konsolidierung kommt hier nicht in Frage).

138 Gl. M. THK, HWP 2014, S. 361.139 IAS 27.12, 27.16 ff. a. F. und IFRS-SME 9.2, 9.7 ff. verlangen den Einbezug sämtlicher Tochter unter neh-

men (abgesehen vom Sonderfall gem. IFRS-SME 9.3(b): es besteht nur ein Tochterunternehmen und die-ses wurde mit Absicht der Wiederveräusserung innert eines Jahres erworben). IFRS 10 thematisiert den Konsolidierungskreis gar nicht mehr (abgesehen vom Sonderfall Investmentunternehmen; s. N 91).

140 FER 30.45 ff. lässt dies offen, benennt aber auch keine Ausschlusstatbestände mehr (Ausnahme: gesamt-hafte Unwesentlichkeit; diese versteht sich nach IFRS von selbst). Laut FER 30.1 wird der Konzern «durch den Konsolidierungskreis umschrieben».

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lidierungskreis ebenso geboten, wenn die Konzernrechnung nach Minimalvorschrift (Art. 963b Abs. 3) erstellt wird.141

Nachdem der VE 2005 eine inhaltliche Regelung zum Konsolidierungskreis enthalten hatte, wurde darauf im E 2007 mit treff ender Begründung – und übereinstimmend mit dem aOR – verzichtet.142 Abs. 3 wurde vom Ständerat gestützt auf einen Einzelantrag, also ohne vorherige Beratung in der RK-S, hinzugefügt. Aus den Protokollen geht hervor, dass den Beratungen insoweit eine irrtümliche Gleichsetzung der Mutter-Tochter-Defi -nition zwecks Erstellungspfl icht mit der Abgrenzung des Konsolidierungskreises zugrun-delag.143 Nachher kam es im Ständerat noch zu der erforderlichen Umformulierung.144 Standards können aber ohnehin nicht die Erstellungspfl icht begründen oder davon befreien.

II. Konsolidierungskreis i. w. S.Bisher war vom «Konsolidierungskreis» die Rede mit Bezug auf Tochterunternehmen (Vollkonsolidierung145). Wegen der schier unendlichen Gestaltungsmöglichkeiten von Unternehmensverbindungen lassen sich Mutter-Tochter-Verhältnisse nicht immer ein-deutig abgrenzen. Wo aber doch, nimmt das Mutterunternehmen oft auch jenseits dieser Grenze eine starke Gesellschaft erstellung ein. Werden solche Anteile146 nach dem Nie-derstwertprinzip behandelt wie blosse Finanzanlagen, bleiben Teile des Tätigkeitsspekt-rums in ihrer Auswirkung auf die Vermögens-, Finanzierungs- und Ertragslage des Kon-zerns unsichtbar. Daher haben sich Vorgehensweisen etabliert, die der Vollkonsolidierung von Tochterunternehmen stufenweise angenähert sind:147

• Beteiligungen an sog. assoziierten Unternehmen («associates») werden nach der Equity-Methode behandelt, welche die periodengerechte Erfassung erzielter, aber noch nicht vereinnahmter Erfolge bezweckt. Zwar bleibt es bei der Ein-Zeilen-Dar-stellung als Beteiligung, doch entspricht deren Wert über kurz oder lang dem anteili-

141 S. Kommentar zu Art. 963b N 33 ff. Dies folgt schon aus der Generalnorm zur Rechnungslegung in Art. 958 Abs. 1.

142 Vgl. Botschaft 2007, S. 1724: «Im Gegensatz zum Vorentwurf verzichtet der Entwurf auf eine Bestim-mung zum Konsolidierungskreis (s. Art. 963b VE OR), weil die anerkannten Standards […] Umschreibun-gen des Konsolidierungskreises enthalten (die allerdings nicht zwingend übereinstimmen). Entsprechende gesetzliche Vorschriften würden daher zwangsläufi g zu Widersprüchen mit den anerkannten Standards […] führen.»

143 Vgl. Einzelantrag Ständerat GRABER (AB 2009 S 1200 f.): «Defi niert der anerkannte Standard gemäss Arti-kel 963b die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung, so ist diese Defi nition für die Konsolidierung massgebend.» Zustimmung des Nationalrats: Protokoll RK-N 2./3. September 2010, S. 34; AB 2010 N 1911 ff. (je ohne Beratung). Vgl. auch GRABER, ST 1 – 2/2010, S. 30: «Damit konnte erreicht werden, dass keine Differenzen bestehen in der Konsolidierungspfl icht nach Standard bzw. der Regelung im Aktien recht.»

144 Vgl. Protokoll RK-S 24. Februar 2011, S. 10 (Zustimmung zum Antrag der Redaktionskommission vom 21. Februar 2011); AB 2011 S 262 ff. (Ständerat JANIAK: «Wir haben festgestellt, dass die Bestimmung nicht das zum Ausdruck bringt, was Herr Graber wollte: Es geht nicht um die Pfl icht zur Konsolidierung, sondern um die Defi nition des Konsolidierungskreises.»); Zustimmung Nationalrat: Protokoll RK-N 24./25. März 2011, S. 9; AB 2011 N 882 ff. (je ohne Beratung).

145 S. Kommentar zu Art. 963b N 47 ff.146 Vgl. die Legaldefi nition der Beteiligung in Art. 960d Abs. 3.147 Im Weiteren s. Kommentar zu Art. 963b N 85 ff.

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gen Eigenkapital bei Quoten- oder Vollkonsolidierung. Als assoziiert gelten Unter-nehmen, auf die das beteiligte Unternehmen bedeutenden Einfl uss («signifi cant infl uence») ausüben kann, indem es bei geschäft s- einschliesslich fi nanzpolitischen Entscheidungen mitwirkt (ohne diese zu bestimmen).148

• Nach der Equity-Methode behandelt werden auch Anteile an typischen Gemein-schaft sunternehmen (s. N 57 f.), denn die gemeinschaft liche Beherrschung beinhaltet einen bedeutenden Einfl uss.149 Demgegenüber entspricht die Quotenkonsolidierung der Behandlung von Tochterunternehmen, mit dem Unterschied, dass hier der Einzel-abschluss nicht voll, sondern quotal (entsprechend dem Anteil am anderen Unterneh-men) einbezogen wird. Den tatsächlichen Verhältnissen widerspricht dies insofern, als nicht Bruchteile eines Unternehmens beherrscht werden können, sondern die Lei-tungsmacht ungeachtet der Anteilsquote entweder vorliegt oder nicht. In den IFRS ist das frühere Wahlrecht zur Quotenkonsolidierung typischer Gemeinschaft sunterneh-men abgeschafft .

F. Wahlrecht, die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung zu übertragen (Abs. 4)

I. WerdegangDie Rechtsformneutralität des neuen Rechts und der Wechsel vom Leitungs- zum Kont-rollprinzip (s. N 10 ff .) bewirken, dass nicht mehr nur AG, Kommandit-AG und GmbH, sondern sämtliche juristischen Personen des Privatrechts (z. B. auch reine Holdingstif-tungen) eine Konzernrechnung erstellen müssen.Dieser Schritt des Bundesrats150 ging dem Ständerat zu weit.151 Er wollte deshalb mit dem Einbau folgender Formulierung von der generellen Erstellungspfl icht einer Konzern-rechnung abweichen: «Die kontrollierende juristische Person kann die Pfl icht zur Erstel-lung einer Konzernrechnung an ein kontrolliertes Unternehmen übertragen, sofern die-ses durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise eine oder mehrere Gesellschaft en unter einheitlicher Leitung zusammenfasst und die tatsächliche Ausübung der Beherr-schung nachweist.»152 Der Ständerat sah also für alle juristischen Personen die Möglich-keit einer Übertragung der Erstellungspfl icht vor. Das Unternehmen, auf welches die Pfl icht hätte übertragen werden können, hätte zudem nicht sämtliche weiteren Unter-nehmen des Konzerns beherrschen müssen. Dies hätte – wie es Bundesrätin Widmer-

148 Zum Ganzen vgl. detailliert IAS 28.2 f., 28.5 ff. Die Regelung in Art. 27 der Richtlinie 2013/34/EU lautet sinngemäss. Die Kürzestregelung in FER 30.4, 30.50 defi niert die Assoziierung ähnlich (dabei auch ähnlich wie Art. 960d Abs. 3 die Beteiligung).

149 Vgl. IAS 28.2 f. Nach FER 30.3 Wahlrecht zur Quotenkonsolidierung.150 Vgl. Botschaft 2007, S. 1722 f.151 Vgl. Protokoll RK-S 17. August 2009, S. 23 ff., 19./20. Oktober 2009, S. 2 ff., und 10. November 2009,

S. 10 ff. (vgl. auch Medienmitteilung RK-S 11. November 2009); AB 2009 S 1200 ff.; Protokoll RK-S 24. Februar 2009, S. 10 ff; AB 2011 S 262 ff.; Protokoll RK-S 6. September 2011, S. 4 ff. (gem. Bundesrat, also keine Übertragungsmöglichkeit); AB 2011 S 722 ff. (Zustimmung zur Version Nationalrat, also Über-tragungsmöglichkeit nur für Vereine, Stiftungen und Genossenschaften).

152 Antrag 72 von Ständerat LUGINBÜHL (Protokoll RK-S 17. August 2009, S. 23 ff.).

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Schlumpf ausdrückte – eine «Konsolidierung à la carte» ermöglicht und faktisch zur Abschaff ung der Konzernrechnungspfl icht geführt.153

Auch der Nationalrat befürwortete ab Beginn seiner Detailberatung die Übertragungs-möglichkeit.154 Er erkannte aber – unter anderem aufgrund eines Arbeitspapiers des BJ vom 3. November 2009 zuhanden der RK-S155 – das grosse Missbrauchspotenzial der ständerätlichen Version. Deshalb schränkte er die Übertragungsmöglichkeit ein und ver-schärft e deren Voraussetzungen: Nur Vereine, Stift ungen und Genossenschaft en können die Erstellungspfl icht einer Konzernrechnung an ein von ihnen kontrolliertes Unterneh-men übertragen. Dieses muss durch Stimmenmehrheit oder auf andere Weise sämtliche weiteren Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammenfassen und nachweisen, dass es die Beherrschung tatsächlich ausübt. Erst in der Herbstsession 2011 schloss sich der Ständerat der nationalrätlichen Version an, welcher der heutige Art. 963 Abs. 4 ent-spricht.156

II. Kein «Freipass» für missbräuchliche KonzernstrukturAuf den ersten Blick erscheint die Übertragungsmöglichkeit der Konzernrechnungs-pfl icht als parlamentarischer «Freipass» für die missbräuchliche Strukturierung eines Konzerns. Wirtschaft lich, juristisch oder politisch heikle Aktivitäten könnten auf der obersten Konzernebene angesiedelt werden, um sie in der Konzernrechnung nicht off en-legen zu müssen. Anhand der gesetzlichen Voraussetzungen einer Übertragung wird aber erkennbar, dass der Gesetzgeber den Unternehmen nicht ermöglicht, bei der Kon-zernrechnung «Lotterwirtschaft » zu betreiben: Die Übertragungsmöglichkeit der Erstel-lungspfl icht ist eng begrenzt.

III. Abschliessende RegelungArt. 963 Abs. 4 ist eine Ausnahmebestimmung und beinhaltet eine abschliessende Rege-lung. AG, Kommandit-AG und GmbH können deshalb die Übertragungsmöglichkeit für sich nicht beanspruchen, auch nicht mit einem Beschluss der Gesellschaft er oder einer statutarischen Bestimmung.Die gesetzlichen Voraussetzungen dürfen nicht abgeschwächt werden: Das Unterneh-men, auf welches die Erstellungspfl icht übertragen wird, muss via Stimmenmehrheit oder auf andere Weise sämtliche weiteren vom übertragenden Unternehmen kontrollier-ten Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammenfassen. Es genügt hier nicht, dass eine Kontrolle gem. Art. 963 Abs. 1 und 2 vorliegt, sondern diese muss bei sämt-lichen weiteren Unternehmen im Sinne einer einheitlichen Konzernleitung tatsäch-lich – direkt oder indirekt – ausgeübt werden (s. N 12 ff .). Der Verein, die Stift ung oder die Genossenschaft darf nur dasjenige Unternehmen direkt kontrollieren, auf das die

153 AB 2009 S 1203.154 Vgl. Protokoll RK-N 2./3. September 2010, S. 27 ff.; AB 2010 N 1911 ff.; Protokoll RK-N 24./25. März

2011, S. 11 ff.; AB 2011 N 882 ff.155 Vgl. Protokoll RK-S 10. November 2009, S. 5 ff.; EBERLE, www.accountingundcontrolling.ch; ZIHLER,

ST 1 – 2/2011, S. 45 f.156 AB 2011 S 722 ff.

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Erstellungspfl icht übertragen wird. Die Erstellungspfl icht darf zudem nur auf ein einziges Unternehmen übertragen werden. Die Übertragung auf beispielsweise zwei oder mehr Unternehmen, selbst wenn sie sachlich begründet werden könnte (Mischkonzern; geo-grafi sche Auft eilung etc.), ist unzulässig.

Verein, StiftungGenossenschaft

Einheitliche Leitung und Nachweis tatsächlicher Ausübungder Beherrschung aller weiteren Unternehmen

Kontrolle

z. B. AG Subholding (Unterkonzern)

Möglichkeit zur Delegation der Erstellungspflicht (Art. 963 Abs. 4)

Umfassender Konsolidierungskreisgem. Bundesrat

Eingeschränkter Konsolidierungskreis gem. Parlament, aber: Art 963 Abs. 3 und 963a Abs. 2

Abb. 1: Übertragung der Erstellungspfl icht

IV. Off enlegung der Erfüllung aller gesetzlichen VoraussetzungenDas Unternehmen, auf welches die Erstellungspfl icht übertragen wird, hat nicht nur glaubhaft zu machen, sondern nachzuweisen, dass es tatsächlich die gesamte Unterneh-mensgruppe beherrscht und sämtliche Voraussetzungen der Übertragung erfüllt sind. Dabei handelt es sich um wesentliche und besondere Tatsachen (Art. 958c Abs. 1 Ziff . 4 und Abs. 3), die für Dritte zwecks zuverlässiger Beurteilung der wirtschaft lichen Lage des Konzerns notwendig sind (s. Art. 958 Abs. 1). Deshalb sind diese Nachweise und die Angabe, von welchem Unternehmen die Erstellungspfl icht übernommen wurde, im Anhang der Konzernrechnung off en zu legen.Auch das übertragende Unternehmen muss diese Informationen im Anhang der eigenen Jahresrechnung off en legen, da es eine grundlegende Pfl icht an ein anderes Unternehmen überträgt.157

157 Vgl. BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1234; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 46; THK, HWP 2014, S. 362.

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Das übertragende Unternehmen muss im Anhang seiner Jahresrechnung begründen, weshalb die Beurteilung der wirtschaft lichen Lage des Konzerns auch ohne Konzern-rechnung auf oberster Stufe gewährleistet ist (vgl. Art. 959c Abs. 1 Ziff . 1 und 2). Dieselbe Pfl icht gilt für das Unternehmen, auf welches die Erstellungspfl icht übertragen wird.Die Adressaten beider Rechnungen müssen nachvollziehen können, dass sämtliche Vor-aussetzungen für die Übertragung der Erstellungspfl icht gegeben sind.

V. Kein Verzicht auf eine Konzernrechnung oder auf die Anwendung eines anerkannten Standards

Die Übertragung der Erstellungspfl icht bedeutet nicht, dass auf eine Konzernrechnung verzichtet werden kann. Würden nach der Übertragung beispielsweise die Schwellenwer-te von Art. 963a Abs. 1 Ziff . 1 nicht mehr erreicht, bliebe es trotzdem bei einer Erstel-lungspfl icht des Unternehmens, auf das diese Pfl icht übertragen wurde. Dasselbe gilt hin-sichtlich der Pfl icht, die Konzernrechnung nach einem anerkannten Standard zu erstellen (Art. 963b). Die Übertragung hat keinen Einfl uss auf den anzuwendenden Standard. Das Parlament wollte die Möglichkeit zur Übertragung nur zur punktuellen Entlastung der obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgane von Vereinen, Stift ungen und Genossen-schaft en schaff en, die selbst nicht operativ tätig sind.158 Das wichtigste und regelmässig genannte Beispiel war die Schweizerische Mobiliar Genossenschaft. 159 Auch die Ernst Göhner Stiftung160 und der CSS Verein161 wurden vereinzelt als Beispiele erwähnt, spielten jedoch in der Beratung eine untergeordnete Rolle. Die Möglichkeit zur Übertragung wurde von Nationalrätin Leutenegger Oberholzer denn auch als «Lex Mobiliar» bezeichnet.162 Sie kann folglich nicht dazu verwendet werden, dass sich ein Konzern der Konzernrechnung oder der Anwendung eines anerkannten Standards ins-gesamt entledigt.

VI. Nichtausübung eines Minderheiten- oder EinzelrechtsWird bei einem Verein oder einer Genossenschaft ein Minderheiten- oder Einzelrecht ausgeübt bzw. verlangt die Stift ungsaufsichtsbehörde eine Konzernrechnung (Art. 963a Abs. 2 Ziff . 2 – 4), kann das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan seine Erstellungs-pfl icht nicht übertragen. Dies ergibt sich aus Wortlaut und Aufb au von Art. 963a Abs. 1 und 2.163

158 AB 2009 S 1201 (Kommissionssprecher JANIAK) und AB 2010 N 1914 (Kommissionssprecher ROUX). So auch der ursprüngliche Antragsteller LUGINBÜHL (AB 2011 S 723 und Protokoll RK-S 17. August 2009, S. 24). Vgl. SCHÜLE, ST 1 – 2/2012, S. 65: «Nichtkapitalgesellschaften mit blosser Eignerfunktion»; LIPP, Er-gänzungsband, Art. 963 N 42; BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1233, der von «Dachholdingfunktion ausübenden Vereinen, Stiftungen oder Genossenschaften» schreibt.

159 Vgl. AB 2011 N 883, AB 2010 N 1912; auch AB 2011 S 723, AB 2009 S 1202. Eingehend zur Struktur dieses Konzerns Geschäftsbericht 2010 MOBILIAR, S. 7, 77; TAISCH, Genossenschaftsgruppen, N 151 ff.

160 Vgl. AB 2011 S 723; AB 2011 N 883.161 Vgl. AB 2011 N 883; zur Struktur des CSS-Konzerns dessen Geschäftsbericht 2010, S. 34, 36, 40 f.162 AB 2010 N 1912.163 Vgl. LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 44.

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VII. Konsolidierungskreis gemäss anerkanntem StandardIst ein anerkannter Standard anzuwenden (s. Art. 963b Abs. 1, 2 und 4), muss das Unter-nehmen, auf das die Erstellungspfl icht der Konzernrechnung übertragen wurde, dessen Vorgaben zum Konsolidierungskreis berücksichtigen (s. N 58 ff .)164 Das ergibt sich auch aus der gesetzlichen Vorgabe, wonach ein anerkannter Standard in seiner Gesamtheit übernommen werden muss (Art. 963b Abs. 2 i. V. m. Art. 962a Abs. 2).

VIII. Sorgfaltspfl icht des obersten Verwaltungs- oder LeitungsorgansDas oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan eines Vereins, einer Stift ung oder einer Genossenschaft ist für die Buchführung und Rechnungslegung verantwortlich.165 Art. 963a Abs. 2 Ziff . 1 hält zudem fest, dass dieses Organ eine Konzernrechnung erstel-len muss, wenn eine solche für eine möglichst zuverlässige Beurteilung der wirtschaft -lichen Lage notwendig ist. Hinzu kommt die allgemeine Sorgfalts- und Treuepfl icht des obersten Leitungs- oder Verwaltungsorgans gegenüber dem eigenen Unternehmen.166 Daraus ergeben sich zwei wichtige Erkenntnisse.Zum einen bleibt das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan des übertragenden Unternehmens dafür verantwortlich, dass das Unternehmen, auf welches die Erstel-lungspfl icht übertragen wurde, eine Konzernrechnung erstellt, die eine möglichst zuver-lässige Beurteilung der wirtschaft lichen Lage der unter einheitlicher Leitung stehenden Unternehmen gewährleistet. Erkennt es, dass keine den gesetzlichen Vorgaben entspre-chende – oder überhaupt keine – Konzernrechnung erstellt wird, muss es die Konzern-rechnung auf seiner Stufe erstellen. Die Übertragung der Erstellungspfl icht wird dadurch rückgängig gemacht. Das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan des Vereins, der Stif-tung oder der Genossenschaft kann sich folglich dieser grundlegenden Kontrollpfl icht nie entledigen.167

Zum anderen muss das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan des Vereins, der Stif-tung oder der Genossenschaft die Konzernrechnung von vornherein selbst erstellen, wenn nur so die möglichst zuverlässige Beurteilung der wirtschaft lichen Lage des Kon-zerns gewährleistet werden kann. Dies ist insb. der Fall, wenn der Verein, die Stift ung oder die Genossenschaft fi nanziell eng mit kontrollierten Unternehmen verbunden ist, indem z. B. einem oder mehreren von ihnen wesentliche Aktiven (Darlehen, Immobilien, Immaterialgüterrechte) oder wesentliche Sicherheiten (Pfänder, Bürgschaft en, Garantie-versprechen) zur Verfügung gestellt werden. Im Zweifel sollte das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan davon ausgehen, dass eine Erstellungspfl icht besteht, die auch sein Unternehmen erfasst.168

164 Vgl. AB 2009 S 1201; zum defi nitiven Wortlaut s. AB 2011 S 262.165 Vorstand des Vereins: Art. 69a ZGB (vgl. HEINI/SCHERER, BSK-ZGB I, Art. 69a N 1); oberstes Stiftungsorgan:

Art. 83a ZGB (vgl. GRÜNINGER, BSK-ZGB I, Art. 83a N 2a); Verwaltung der Genossenschaft: Art. 902 Abs. 3 (vgl. TAISCH, Genossenschaftsgruppen, N 261, 265; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, § 19 N 84).

166 Verein: HEINI/SCHERER, BSK-ZGB I, Art. 69 N 36, und RIEMER, BEK-ZGB, Art. 69 N 122; Stiftung: RIEMER, BEK-ZGB, Art. 83 N 18; GRÜNINGER, BSK-ZGB I, Art. 83 N 18; Genossenschaft: WATTER, BSK-OR II, Art. 902 N 2 ff.

167 Vgl. LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 40. A. M. BÖCKLI, OR-Rechnungslegung, N 1234.168 Zum Ganzen vgl. BÖCKLI, Aktienrecht, § 9 N 28.

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IX. Prüfung durch die RevisionsstelleDie allfällige Revisionsstelle des übertragenden Unternehmens wie auch die Revisions-stelle des Unternehmens, das die Erstellungspfl icht übernimmt, müssen bei der Prüfung der Jahres- bzw. Konzernrechnung kontrollieren, ob sämtliche zwingenden Vorgaben von Art. 963 Abs. 4 eingehalten sind und die gebotene Off enlegung (s. N 69 ff .) erfolgt.169 Es ist denkbar, sofern nicht eigene Arbeiten überprüft werden (Art. 728 Abs. 2 Ziff . 4, Art. 729 Abs. 2), dass das übertragende Unternehmen und das Unternehmen, das die Er stellungs-pfl icht übernimmt dasselbe Revisionsunternehmen als Revisionsstelle auf weisen.Aus dem Gesetzeswortlaut könnte geschlossen werden, dass nur das Unternehmen, auf das die Erstellungspfl icht übertragen wurde, kontrolliert werden muss. Dies ist jedoch nicht der Fall, da nach Art. 963 Abs. 1 und 2 primär das übertragende Unternehmen erstellungspfl ichtig ist und es diese Pfl icht erst in einem zweiten Schritt auf das von ihm kontrollierte Unternehmen überträgt. Die Übertragung betrifft folglich die Rechnungs-legung beider Unternehmen. Auch in der parlamentarischen Beratung wurde die Prü-fungspfl icht der allfälligen Revisionsstelle des übertragenden Unternehmens explizit her-vorgehoben.170

X. RechtsmissbrauchsverbotDas allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB, das die zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts verbietet,171 gilt uneingeschränkt. Die Übertragungs-möglichkeit gem. Art. 963 Abs. 4 bezweckt nur, Vereine, Stift ungen und Genossenschaf-ten zu entlasten, die nicht operativ tätig sind und die wie der heutige Mobi liar-Konzern aufgebaut sind. Gleichzeitig darf die möglichst zuverlässige Beurteilung der wirtschaft li-chen Lage des Konzerns nicht verunmöglicht werden. Es wäre folglich rechtsmissbräuch-lich, wirtschaft lich, juristisch oder politisch heikle Aktivitäten (z. B. einen Handel mit strukturierten Produkten, Grundstücke mit Altlasten oder ein Kader-Vergütungsmodell mit potenziell starker Hebelwirkung) bewusst in den Verein, die Stift ung oder die Genos-senschaft zu verlagern, um solche Sachverhalte unter Anwendung der Übertragungs-möglichkeit aus der Konzernrechnung auszuklammern.172

169 Vgl. LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 47.170 Vgl. AB 2011 S 723.171 Allgemein vgl. HONSELL, BSK-ZGB I, Art. 2 N 51.172 Vgl. AB 2011 N 883 f.; LIPP, Ergänzungsband, Art. 963 N 41; JACQUEMART, NZZ am Sonntag, 1. Mai 2011,

S. 33.

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F. Wahlrecht, die Pfl icht zur Erstellung einer Konzernrechnung zu übertragen (Abs. 4)IFRS



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G. Vergleich mit IFRS

IFRS 10 regelt das «control»-Konzept173 völlig neu.174 Die bisher uneinheitliche Hand-habung und die in der Finanzkrise bekannt gewordenen Missbräuche im Zusammen-hang mit intransparenten Verbriefungen gaben Anlass, die primäre Ausrichtung auf Rechtspositionen – bezüglich SPEs bereits durchlöchert – durch eine konsequent wirt-schaft liche Betrachtungsweise abzulösen, die alle möglichen Beherrschungsformen inte-griert. Da es keine Vermutungstatbestände mehr gibt, liegt es im pfl ichtgemässen Ermes-sen des Unternehmens, im konkreten Fall auf eine Beherrschungsmöglichkeit zu schliessen oder nicht. Um gleichwohl kein Missbrauchspotenzial zu schaff en, bedurft e es sehr umfangreicher Regelungen,175 welche die Wesensmerkmale der «control» anhand gängiger Sachverhalte verdeutlichen und je nach Gegebenheiten abzuarbeiten sind.176 Im Ergebnis handelt es sich um eine Weiterentwicklung des in IAS 27 und SIC-12 zuvor angelegten Konzepts. Es besteht auch kein Gegensatz zu N 28 ff . betreff end Kontrolle (Art. 963 Abs. 1 und 2).IFRS 10 defi niert «control» so, dass ein Investor aufgrund seines Engagements bei einem anderen Unternehmen variablen Erfolgen ausgesetzt ist oder Rechte an ihnen hat und dass er sie durch seine Entscheidungsmacht über das andere Unternehmen beeinfl ussen kann.177 Mithin kann ein Investor ein anderes Unternehmen beherrschen, wenn er kumu-lativ über Folgendes verfügt:178

• Entscheidungsmacht über das andere Unternehmen (Element 1);• Risiko variabler Erfolge (einschliesslich Rechten an solchen) aufgrund des Engage-

ments beim anderen Unternehmen (Element 2);• Möglichkeit, durch Ausübung der Entscheidungsmacht über das andere Unter-

nehmen die Höhe der Erfolge zu beeinfl ussen (Element 3).Bei dieser Beurteilung geht der Investor vom Zweck und von der Ausgestaltung des ande-ren Unternehmens aus, berücksichtigt aber auch alle anderen Gegebenheiten (dazu N 83 ff .).179 Bejahendenfalls erstellt er eine Konzernrechnung bzw. bezieht das andere

173 Die an «control» knüpfende Konzerndefi nition (Mutter-Tochter-Verhältnis) ist gegenüber IAS 27.4 a. F. materiell unverändert (s. IFRS 10.5, 10 Anhang A).

174 IFRS 10 ersetzt IAS 27 und SIC-12 für Berichtsperioden, die am 1. Januar 2013 oder später beginnen, und zwar retrospektiv, d. h. die Umstellung ist per Beginn des Vorjahres der Erstanwendung von IFRS 10 vorzu-nehmen (vgl. IFRS 10 Anhang C).

175 Vgl. Erläuterungen und Kritik von BEYHS/BUSCHHÜTER/SCHURBOHM, WPg 14/2011; BIEKER, IRZ 7 – 8/2011; BÖCKEM/STIBI/ZOEGER, KoR 9/2011; BUSCH/ROTH, IRZ 3/2012; DIETRICH/KRAKUHN/SIERLEJA, IRZ 12/2011; DIETRICH/KRAKUHN/SIERLEJA, IRZ 1/2012; ERCHINGER/MELCHER, DB 22/2011; KRAFT/LINK, ZGR 4/2013, S. 531 ff.; KÜTING/MOJADADR, KoR 6/2011; KÜTING/MOJADADR, KoR 3/2013; LACHMANN/KÜMPEL/HAGEN, KoR 12/2013; LEITNER- HANETSEDER/SCHAUSBERGER, IRZ 9/2011; OHLUND/TEITLER-FEINBERG, ST 5/2012; POLLMANN, KoR 6/2014; ZÜLCH/ERDMANN/POPP, KoR 12/2011.

176 Verbindlich sind ausser dem eigentlichen Standard (IFRS 10.1 – 10.26) auch die Anhänge A mit Defi nitio-nen, C betreffend Inkrafttreten und Übergangsregeln sowie vor allem B mit Ausführungsbestimmungen, die über 100 Paragrafen umfassen, illustriert anhand einer Vielzahl Anwendungsbeispiele.

177 IFRS 10.6: «An investor controls an investee when it is exposed, or has rights, to variable returns from its involvement with the investee and has the ability to affect those returns through its power over the inves-tee.»

178 Vgl. IFRS 10.7.179 Zum Ganzen vgl. IFRS 10.6 ff., 10 B2, B5 ff..

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Unternehmen in den Konsolidierungskreis ein (Vollkonsolidierung). Die Beurteilung wird erneut vorgenommen, wenn Gegebenheiten darauf hinweisen, dass sich bei einem der drei Elemente etwas verändert hat.180

Element 1: Die Entscheidungsmacht hat ein Investor, wenn er aufgrund bestehender Rechte gegenwärtig die Möglichkeit hat, die relevanten geschäft lichen einschliesslich fi nanziellen Aktivitäten des anderen Unternehmens zu bestimmen. Ob dem so ist, hängt ab von• den relevanten Aktivitäten (jene, welche die Erfolge wesentlich beeinfl ussen181);• der Art, wie Entscheidungen über relevante Aktivitäten getroff en werden (z. B. Fest-

legung von Budgets; Ernennung, Vergütung oder Abberufung von Managern oder Dienstleistern);

• den Rechten, die der Investor und Dritte in Bezug auf das andere Unternehmen haben. In Betracht zu ziehen sind nur sog. substanzielle Rechte (dem Inhaber ist es praktisch möglich, das Recht auszuüben), soweit es sich dabei nicht um blosse Schutzrechte handelt.182

Die Entscheidungsmacht beruht auf Rechten, ohne dass der Investor diese bereits ausge-übt haben muss. Hinweise darauf, dass er bereits relevante Aktivitäten bestimmt hat, können bei der Beurteilung helfen, ob er die Entscheidungsmacht hat, sind allein aber kein schlüssiger Beleg dafür. Zu Rechten, die dem Investor – je für sich oder zusam-men – die Entscheidungsmacht geben, können etwa gehören:• Stimmrechte einschliesslich potenzieller Stimmrechte;• Rechte zur Besetzung von Schlüsselpositionen mit der Möglichkeit, die relevanten

Aktivitäten zu bestimmen;• Rechte zur Bestellung oder Abberufung eines Dritten, der die relevanten Aktivitäten

bestimmt;• Rechte zur Anweisung des anderen Unternehmens zu Transaktionen zugunsten des

Investors oder Vetorechte gegen solche Transaktionen;• andere Rechte (z. B. vertragliche Entscheidungsbefugnisse), die dem Inhaber die

Möglichkeit geben, die relevanten Aktivitäten zu bestimmen.Diese Beurteilung ist einfach, wenn sich die Entscheidungsmacht – wie häufi g der Fall – unmittelbar und ausschliesslich aus mit Anteilen verbundenen Stimmrechten ableitet.183 Sie wird komplexer, wenn weitere Faktoren, etwa vertragliche Vereinbarungen, zu berücksichtigen sind. Beziehen sich Stimmrechte etwa nur auf administrative Aufgaben und werden die relevanten Aktivitäten durch eine vertragliche Vereinbarung bestimmt, wird anhand Letzterer beurteilt, ob der Investor Rechte hat, welche ihm die Entschei-dungsmacht geben. Haben zwei oder mehr Investoren Rechte, mittels derer sie unter-

180 Vgl. IFRS 10.8, 10 B80 ff.181 S. Beispiele in IFRS 10.B11 ff.182 Zum Ganzen vgl. IFRS 10.10, 10 B9 ff., B22 ff., B26 ff.183 Zur Beurteilung, ob wirtschaftlich betrachtet eine Mehrheit der Stimmrechte vorliegt, werden allerdings

detaillierte Vorgaben gemacht (IFRS 10 B34 ff., mit Anwendungsbeispielen), die weitgehend übereinstim-men mit dem in N 31 ff., 45 ff. Skizzierten.

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schiedliche relevante Aktivitäten bestimmen können, so hat die Entscheidungsmacht, wer jene Aktivitäten bestimmen kann, welche die Erfolge am stärksten beeinfl ussen.184

Mitunter ist schwer zu beurteilen, ob bestehende Rechte ausreichen. Der Investor muss dann prüfen, unter anderem anhand folgender Faktoren, ob er die praktische Möglich-keit zur Bestimmung der relevanten Aktivitäten hat:• Er kann faktisch Schlüsselpositionen besetzen mit der Möglichkeit, die relevanten

Aktivitäten zu bestimmen.• Er kann faktisch das andere Unternehmen anweisen, Transaktionen zu seinen Guns-

ten vorzunehmen, oder ein Veto gegen solche Transaktionen einlegen.• Er kann die Nominierung von Mitglieder des Leitungsorgans oder den Abschluss von

Stimmbindungsvereinbarungen mit Dritten beeinfl ussen.• Inhaber von Schlüsselpositionen sind dem Investor nahe stehende Personen.• Eine Mehrheit der Mitglieder des Leitungsorgans sind dem Investor nahe stehende

Personen.Zugleich kann es Indizien dafür geben, dass der Investor nicht bloss passiv am anderen Unternehmen partizipiert (dies wiederum kann Anhaltspunkt dafür sein, dass bestehen-de Rechte ihm sehr wohl die Entscheidungsmacht geben):• Inhaber von Schlüsselpositionen mit der Möglichkeit, die relevanten Aktivitäten zu

bestimmen, sind gegenwärtige oder frühere Mitarbeiter des Investors.• Die Geschäft stätigkeit hängt vom Investor ab.185

• Ein wesentlicher Teil der Aktivitäten erfolgt unter Mitwirkung oder auf Rechnung des Investors.

• Das Risiko variabler Erfolge ist für den Investor überproportional grösser als seine Stimmrechte oder anderen Rechte. Je grösser dieses Risiko, desto grösser sein Anreiz, für die Entscheidungsmacht ausreichende Rechte zu erlangen.

Vorerwähnte Rechte, Faktoren, Indizien werden gegebenenfalls als Ganzes beurteilt, wobei vorerwähnten Faktoren das stärkste Gewicht zukommt.186

Element 2: Variablen Erfolgen aufgrund seines Engagements ist ein Investor ausgesetzt (bzw. er hat Rechte an solchen), wenn die Erfolge nicht festgelegt sind und je nach Ertragskraft des anderen Unternehmens variieren – d. h. auch negativ sein – können. Dies wird anhand des wirtschaft lichen Gehalts einschlägiger Regelungen beurteilt (z. B. auch der Fall bei fest verzinslicher Schuld des anderen Unternehmens). Während der beherrschende Einfl uss, so vorhanden, unteilbar ist, kann an den Erfolgen auch (mind.) eine weitere Partei partizipieren (Minderheit/en; «non-controlling interest/s»).187

Element 3: Durch Ausübung seiner Entscheidungsmacht muss ein Investor die Höhe der Erfolge beeinfl ussen können. Soweit er Entscheidungsbefugnisse ausübt, die an ihn dele-

184 Zum Ganzen vgl. IFRS 10.11 ff.,10 B14 ff.185 S. Beispiele in IFRS 10.B19(b).186 Zum Ganzen vgl. IFRS 10 B18 ff., B51 ff.187 Zum Ganzen vgl. IFRS 10.15 f.,10 B55 ff.

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giert worden sind (Agent), beherrscht er das andere Unternehmen selber nicht (im Unterschied zu einem Prinzipal). Ein Investor mit Entscheidungsbefugnissen muss des-halb beurteilen, ob er Prinzipal oder Agent ist. Er berücksichtigt dabei die Gesamtheit der Beziehungen zwischen ihm, dem geführten Unternehmen und bei diesem Unterneh-men engagierten Dritten, darunter insb., je nach Gegebenheiten:• Umfang seiner Entscheidungsbefugnisse;• Rechte Dritter;• Vergütung, auf die er vereinbarungsgemäss Anspruch hat;• Risiko variabler Erfolge aus anderen Anteilen, die er an dem Unternehmen hält.Diese Beurteilung entfällt, wenn ein Dritter das substanzielle Recht hat, den Entschei-dungsträger grundlos abzuberufen.188

Bei Beurteilung der «control» berücksichtigt ein Investor, ob (mind.) eine andere Partei für seine Rechnung handelt («De-facto-Agent»). Die Beziehung mit dieser Partei beruht nicht zwingend auf einer vertraglichen Vereinbarung, sondern der Investor (oder Perso-nen, die seine Aktivitäten bestimmen), muss (müssen) sie faktisch anweisen können, für Rechnung des Investors zu handeln.189 Diesenfalls fasst der Investor die Entscheidungs-befugnisse des De-facto-Agenten und dessen Risiko variabler Erfolge mit seinen eigenen Entscheidungsbefugnisse und Risiken zusammen.190

Stellen bestimmte Vermögenswerte die einzige Zahlungsquelle für bestimmte Kapital-geber des anderen Unternehmens dar, wobei andere Parteien keine Rechte oder Pfl ich-ten mit Bezug auf diese Vermögenswerte haben, sind Vermögenswerte, Verbindlich-keiten und Eigenkapital wirtschaft lich betrachtet vom restlichen Unternehmen isoliert. Ein Investor muss beurteilen, ob solche «Silos» vorliegen und sie gegebenenfalls bei Beurteilung der «control», d. h. des Vorliegens der drei Elemente, wie eigenständige Unternehmen behandeln. Bejahendenfalls bezieht er sie in den Konsolidierungskreis ein (Vollkonsolidierung), während Dritte sie mangels «control» von der Konsolidierung aus-schliessen.191

Keine Anwendung fi ndet IFRS 10 auf Pläne für Leistungen nach Beendigung des Arbeits-verhältnisses (Vorsorgeeinrichtungen) oder andere langfristige Leistungen an Mitarbei-tende.192 Umfangreiche Sonderregeln enthält IFRS 10 für sog. Investmentunternehmen, soweit sie andere Unternehmen beherrschen können:193 Sie erstellen keine Konzernrech-nung, sondern bilanzieren ihre Investments in Tochterunternehmen wie Finanzinstru-mente.194 Erbringt ein Tochterunternehmen allerdings Investment-bezogene Dienstleis-tungen oder betreibt es Aktivitäten zugunsten von Unternehmen, in die investiert wurde, wird eine Konzernrechnung erstellt, deren Konsolidierungskreis dieses Tochterunter-

188 Zum Ganzen vgl. IFRS 10.17 f., 10 B58 ff. sowie die Anwendungsbeispiele Nr. 13 ff.189 S. Beispiele in IFRS 10.B75.190 Zum Ganzen vgl. IFRS 10 B4, B73 ff.191 Zum Ganzen vgl. IFRS 10 B76 ff.192 Vgl. IFRS 10.4(b), wo auf IAS 19 verwiesen ist.193 Vgl. IFRS 10.4(c), 10.31 ff., 10 B85A ff.; dazu BUSCHHÜTER, IRZ 1/2013; GEISMAN/PACTER, IRZ 3/2013; ZWIRNER/

BOECKER, KoR 2/2014; ZWIRNER/FROSCHHAMMER, IRZ 6/2013.194 Diesbezüglich verweist IFRS 10 auf IFRS 9.

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nehmen enthält (Vollkonsolidierung). Ein Mutterunternehmen des Investmentunterneh-mens, das selber kein Investmentunternehmen ist, untersteht den gewöhnlichen Regeln von IFRS 10.

H. Vergleich mit IFRS-SME und Swiss GAAP FER

Die einschlägige Regelung des IFRS-SME195 entspricht – verkürzt – der traditionellen Umsetzung des «control»-Konzepts in IAS 27 und SIC-12, auf welcher auch Art. 963 Abs. 1 und 2 basiert (s. N 15). Das Gleiche gilt mit Bezug auf die Kürzestregelung in FER 30.196 Wie IAS 27 und SIC-12 sowie die einschlägigen Bestimmungen der Richtlinie 2013/34/EU (Rechnungslegungs-Richtlinie) wurden der IFRS-SME und die Swiss GAAP FER deshalb in die Kommentierung direkt eingearbeitet.

195 IFRS-SME 9.2 ff.196 FER 30.1 ff., 30.44 ff.

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H. Vergleich mit IFRS-SME und Swiss GAAP FER



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