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Praxiswissen Arbeitsrecht

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Im Fokus: Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 87, 99

und 102 BetrVG

Ausgabe 1/2016

Praxiswissen Arbeitsrecht | 1/2016 1

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Inhalt

Editorial 2

Was uns beschäftigt – Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach §§ 87, 99 und 102 BetrVG

3

Entschieden – u.a. Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei Verbot der privaten Handynutzung am Arbeitsplatz

12

Für die Sammlung – Checkliste zur Anhörung des Betriebsrats bei der Einstellung von Arbeitnehmern

17

Druckfrisch 19

60 Sekunden mit – Martin Rützel 20

Wer und wo? 21

2 Praxiswissen Arbeitsrecht | 1/2016

© Allen & Overy LLP 2016

Editorial Liebe Leserin, lieber Leser, das Mindestlohngesetz, die AÜG-Novelle, die europäische Rechtsprechung zur Urlaubsübertragung, zur „Arbeitneh-mereigenschaft“ von Geschäftsführern und zu Einzelhei-ten beim Massenentlassungsverfahren, die deutsche Recht-sprechung zu Umkleidezeiten bei Dienstkleidung, zum betrieblichen Eingliederungsmanagement und zu den Anforderungen an eine durchsetzbare Verdachtskündi-gung – Personalerinnen und Personaler können sich wahr-lich nicht über zu wenig aktuelle Themen beschweren, mit denen sie sich im Berufsalltag auseinanderzusetzen haben. Allerdings darf all dies „Neue“ nicht dazu führen, dass „das Alte“ vernachlässigt wird.

Ein ganz wesentlicher „alter“ Themenbereich, in dem schon kleine Fehler ganz erhebliche Folgen für das Unter-nehmen haben können, sind die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats nach den §§ 87, 99, 102 BetrVG. So führt ein noch so kleiner Mangel der Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG in der Regel zur Unwirksamkeit der Kündi-gung, ein Fehler im Rahmen der Unterrichtung nach § 99 BetrVG kann dazu führen, dass eine etwaige Zu-stimmungsverweigerung des Betriebsrats gerichtlich nicht ersetzt werden kann. Dennoch haben wir in der Praxis gerade in jüngster Zeit festgestellt, dass nicht wenige Un-ternehmen – wohl auch mit dem Glauben, dass es bislang „immer gut gegangen“ ist – die Unterrichtungsplichten eher stiefmütterlich behandeln. Vor diesem Hintergrund möchten wir in unserer Rubrik „Was und beschäftigt“ die Grundprinzipien der Mitbestimmungsrechte aus den §§ 87, 99 und 102 BetrVG etwas auffrischen, und gleichzeitig

auch die eine oder andere Verknüpfung zu aktuelleren Themen herstellen. In unserer Rubrik „Für die Sammlung“ finden Sie sodann eine Mustercheckliste zur Anhörung des Betriebsrats vor einer Einstellung.

Auch in unserer Rubrik „Entschieden“ beschäftigen wir uns – unter anderem – mit der Einstellung von Arbeit-nehmern, hier am Fallbeispiel der Aufgabenübertragung in Matrixstrukturen. Das LAG Berlin-Brandenburg hat be-reits im letzten Jahr entschieden, dass die Übertragung von Personalverantwortung eine Einstellung im Sinne des § 99 BetrVG darstellen könne und damit auch das Beteili-gungsverfahren erforderlich mache.

Nun hoffe ich, dass Sie in diesem ersten Newsletter im Jahr 2016 möglichst viel Vertrautes lesen und wünsche Ihnen viel Freude bei der Lektüre.

Mit besten Grüßen

Ihr

Markulf Behrendt

Markulf Behrendt Partner [email protected]


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Was uns beschäftigt Beteiligungsrechte des Be-triebsrats nach §§ 87, 99 und 102 BetrVG In der Praxis zeigt sich häufig, dass Schwierigkeiten

bei der ordnungsgemäßen Beteiligung des Betriebs-

rats in sozialen und insbesondere personellen Ange-

legenheiten bestehen. Mitbestimmungsrechte des

Betriebsrats werden entweder nicht beachtet oder der

Betriebsrat wird beispielsweise vor einer personellen

Einzelmaßnahme bzw. dem Ausspruch einer Kündi-

gung nicht ordnungsgemäß unterrichtet und ange-

hört. Dies gibt Anlass, sich nachfolgend mit diesem

Thema näher auseinanderzusetzen.

Mitbestimmung des Betriebs-rats gemäß § 87 BetrVG Die zwingende Mitbestimmung des Betriebsrats in sozialen Angelegenheiten gem. § 87 BetrVG steht auf der obersten Stufe der Beteiligungsrechte des Betriebsrats. In diesem Bereich kann eine Regelung nur von den Betriebsparteien (d.h. Arbeitgeber und Betriebsrat) gemeinsam getroffen werden. Kommt eine Einigung zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nicht zustande, entscheidet die Einigungsstelle und ersetzt damit die Einigung zwischen den Betriebspar-teien.

Im Rahmen der Mitbestimmung nach § 87 BetrVG ist zu beachten, dass eine Mitbestimmung des Betriebsrats nur insoweit erfolgt, als die Maßnahme des Arbeitgebers nicht bereits durch (zwingende) gesetzliche oder tarifvertragliche Vorschriften geregelt ist, sodass für eine Auswahl zwischen verschiedenen Regelungsmöglichkeiten und damit für eine sinnvolle Beteiligung des Betriebsrats kein Raum bleibt.

Der Bereich der erzwingbaren Mitbestimmung des Be-triebsrats wird durch den Katalog des § 87 Abs. 1 BetrVG abschließend beschrieben. Im Folgenden sollen einige Fälle, die häufig in der Praxis anzutreffen sind, dargestellt werden.

E-Learning

E-Learning Systeme werden heutzutage immer häufiger zur betrieblichen Weiterbildung der Arbeitnehmer einge-setzt. Unter dem Begriff E-Learning versteht man im Allgemeinen die elektronische Vermittlung von Lerninhal-ten und die Organisation von Lernprozessen mit Hilfe elektronischer Medien. Arbeitgeber setzen vermehrt auf E-Learning Systeme, um flexiblere und effektivere Lernme-thoden zu schaffen, die, anders als das konventionelle „Classroom-Training“, den Mitarbeitern jederzeit Zugriff auf die verschiedenen Lerninhalte bieten.

Bei der Einführung von E-Learning Systemen müssen neben dem Datenschutzrecht auch die Mitbestimmungs-rechte des Betriebsrats berücksichtigt werden. Regelmäßig führt die Implementierung von E-Learning Systemen zu einem Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 Be-trVG. Danach besteht ein Mitbestimmungsrecht des Be-triebsrats bei der Einführung und Anwendung von techni-schen Einrichtungen, die dazu „bestimmt“ sind, das Ver-halten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen. Die Rechtsprechung legt den Begriff „bestimmt“ dabei sehr weit aus; es genügt danach, dass die technische Ein-richtung objektiv und unmittelbar geeignet ist, das Verhal-ten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen, ohne Rücksicht darauf, ob der Arbeitgeber dieses Ziel verfolgt und die durch die Überwachung gewonnenen Daten auch auswertet.

Ein Mitbestimmungsrecht besteht daher grundsätzlich auch dann, wenn seitens des Arbeitgebers keine Kontroll-ziele mit den E-Learning Systemen verbunden sind. Nahe-zu jedes IT-System und jede Software speichern eine große Menge von Nutzerdaten, die jedenfalls faktisch durch den Arbeitgeber ausgewertet werden könnten. Diese Möglich-keit genügt, um die Mitbestimmungsrechte des Betriebs-rats auszulösen. E-Learning Tools sind deshalb regelmäßig mitbestimmungspflichtig, da in der Regel zumindest die Log-in Daten der Arbeitnehmer erfasst werden. Dies gilt natürlich erst recht, wenn die IT-Systeme dokumentieren, wer, wann, welche Schulung absolviert oder abgeschlossen hat.



Weitere Mitbestimmungsrechte ergeben sich im Falle von E-Learning Systemen regelmäßig aus § 98 BetrVG, wo-nach der Betriebsrat bei Maßnahmen der betrieblichen Berufsbildung mitzubestimmen hat. Auch sind Mitbe-stimmungsrechte nach §§ 87 Abs. 1 Nr. 1, 94 f. BetrVG denkbar.

Dienstwagen

Unternehmen stellen ihren Arbeitnehmern häufig einen Dienstwagen zur Verfügung. Hierbei können sich auch Fragen der Mitbestimmung des Betriebsrats stellen.

Stellt der Arbeitgeber Verhaltensregeln im Zusammenhang mit der Nutzung eines Dienstwagens auf (z.B. Einhaltung von Sicherheitsvorschriften, Führung eines Fahrtenbuchs usw.) ist regelmäßig ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gegeben. Danach hat der Betriebsrat in Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb mitzubestimmen. Hierbei muss unterschieden werden zwischen dem mitbestim-mungsfreien Arbeitsverhalten, das unabdingbar ist, damit der Arbeitnehmer seiner Hauptleistungspflicht nachkom-men kann und dem darüber hinausgehenden mitbestim-mungspflichtigen Ordnungsverhalten. Im Falle des Auf-stellens von Verhaltensregeln der Dienstwagennutzung ist regelmäßig das mitbestimmungspflichtige Ordnungsver-halten betroffen.

Ein weiteres Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats kann sich bei Dienstwagen mit Navigationssystemen aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ergeben, wenn die Navigationssys-teme Rückschlüsse auf das Verhalten und die Leistung des Arbeitnehmers zulassen.

Werden Dienstwagen auch zur privaten Nutzung überlas-sen, kommt zudem ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG in Betracht, da dem Arbeitnehmer durch die private Nutzung ein geldwerter Vorteil gewährt wird, sodass dann Fragen der betrieblichen Lohngestaltung betroffen sein können. Der Arbeitgeber kann allerdings mitbestimmungsfrei darüber entscheiden, ob er die Privat-nutzung eines Dienstwagens überhaupt gestattet und wel-chen Mitarbeitergruppen überhaupt ein Dienstwagen zur Verfügung gestellt werden soll. Mitbestimmungspflichtig ist hingegen regelmäßig die Frage, welchen Mitarbeiter-gruppen welche Dienstwagenkategorie zur Verfügung gestellt werden soll.

Private Nutzung des Internets

Kaum ein Arbeitsplatz kommt heute noch ohne Computer und Internetzugang aus. Um zu verhindern, dass die Ar-beitnehmer diese vermehrt für außerdienstliche Zwecke nutzen, regeln Arbeitgeber häufig die Nutzung des Inter-nets oder eines E-Mail-Systems für private Zwecke in einer Betriebsvereinbarung. Das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats erstreckt sich hierbei zwar nicht darauf, ob der Arbeitgeber die private Nutzung gestatten muss. Die Ge-stattung oder das Verbot der privaten Internet- und E-Mail-Nutzung als solche sind grundsätzlich nicht mitbe-stimmungspflichtig. Das Mitbestimmungsrecht des Be-triebsrats gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ist jedoch dann tangiert, soweit die Ausgestaltung der vom Arbeitgeber zur Verfügung gestellten Nutzung betroffen ist. In diesem Fall ist das mitbestimmungspflichtige Ordnungsverhalten be-rührt.

Mit dieser Thematik verbunden sind auch sog. Social Me-dia Guidelines, die den Umgang der Arbeitnehmer mit sozialen Netzwerken wie Facebook, Twitter usw. regeln. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber die Nutzung sozialer Medien während der Arbeitszeit erlaubt, aber daran besondere Voraussetzungen knüpft und die Art und Weise der Nutzung einschränkt. Analog zur Rechtsprechung in Bezug auf die private Nut-zung des betrieblichen Internets ist dagegen davon auszu-gehen, dass ein vollständiges Verbot der Social Media Nutzung während der Arbeitszeit, also das „Ob“ der Nut-zung, mitbestimmungsfrei ist. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht ferner auch dann nicht, wenn die Social Media Guidelines lediglich Empfehlungen für das außerdienstliche Verhalten der Arbeitnehmer betreffen, da das außerdienstliche Verhalten der Regelungsbefugnis der Betriebsparteien entzogen ist.

Sonderzahlungen

Zusätzlich zu einem meist monatlich zu zahlenden Fest-gehalt gewähren Unternehmen ihren Mitarbeitern oftmals weitere Vergütungsvarianten. Darunter fallen unter ande-rem leistungsbezogene Entgelte, Boni, Provisionen oder Gewinnbeteiligungen. Solche Zahlungen fallen unter das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 Abs. 1 Nr. 10 BetrVG. Hiernach kann der Betriebsrat bei Fragen der betrieblichen Lohngestaltung, insbesondere bei der Aufstellung von Entlohnungsgrundsätzen und der Einfüh-


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rung und Anwendung von neuen Entlohnungsmethoden sowie deren Änderung mitbestimmen.

Der Begriff der „Lohngestaltung“ wird dabei weit ausge-legt. Darunter versteht man die Festlegung von Grundsät-zen und Strukturen, die bei der Gewährung des Entgelts zu berücksichtigen sind.

Dies umfasst vor allem die Bestimmung des Systems, nach dem die Lohnfindung erfolgen soll. Wird beispielsweise ein Zeitlohn festgelegt, erfolgt die Entlohnung des Arbeit-nehmers allein aufgrund der Anforderungen des Arbeits-platzes an seine Qualifikation und Fertigkeiten. Auf Grundlage der Arbeitsplatzanforderungen wird der Ar-beitnehmer dann in eine seinen Fähigkeiten entsprechende Gehaltsgruppe eingruppiert. Unerheblich ist bei dieser Entlohnungsform die konkrete Leistung des Arbeitneh-mers. Umgekehrt kann die Lohnfindung aber auch nach einer bestimmten Leistung erfolgen. Hierbei haben die Parteien einen großen Regelungsspielraum. Unter den Begriff der Lohngestaltung und damit unter das Mitbe-stimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG fällt daher die Festlegung der verschiedenen Lohngrundsätze, die bei der Gewähung des Entgelts von Bedeutung sind. Hiervon erfasst wird etwa auch die Frage, wie hoch der Anteil einer zusätzlich gewährten leistungsabhängigen Vergütung im Verhältnis zum Festgehalt maximal sein kann.

Auch wenn sich der Arbeitgeber nicht vertraglich zur Gewährung einer Sonderzahlung verpflichtet hat, sondern diese freiwillig zusätzlich gewährt, bleibt das Mitbestim-mungsrecht des Betriebsrats bestehen. Die Freiwilligkeit der Leistung führt aber dazu, dass der Arbeitgeber allein darüber entscheiden kann, in welchem Umfang er finanzi-elle Mittel einsetzen, welchen Zweck er mit dieser Leistung verfolgen und welchen Personenkreis er begünstigen will.

Die Festlegung der Lohnhöhe, also welche genaue Summe im Einzelfall durch den Arbeitgeber gezahlt wird, ist je-doch nicht Teil der Lohngrundsätze und daher mitbe-stimmungsfrei.

Form der Beteiligung

Was die Form der Beteiligung des Betriebsrats anbelangt, ist der Arbeitgeber grundsätzlich frei. Die Betriebsparteien können sowohl eine (formgebundene) Betriebsvereinba-rung als auch eine (formlose) Regelungsabrede schließen. Prinzipiell genügt sogar eine konkludente Zustimmung des Betriebsrats. Allerdings kann der Betriebsrat vom Arbeit-

geber den Abschluss einer Betriebsvereinbarung verlangen, sodass die Beteiligung des Betriebsrats dann nur auf die-sem Wege möglich ist.

Schweigen des Betriebsrats gilt in keinem Fall als Zustim-mung. Auch ist es nicht ausreichend, wenn der Betriebsrat zu erkennen gibt, dass er kein Mitbestimmungsrecht sehe.

Rechtsfolgen bei Missachtung der Mit-bestimmungsrechte

Die ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats ist im Bereich der zwingenden Mitbestimmung gem. § 87 Be-trVG nach der Rechtsprechung unbedingte Voraussetzung für die Rechtswirksamkeit der Maßnahme. Ist eine Maß-nahme ohne ordnungsgemäße Beteiligung des Betriebsrats durchgeführt worden, hat der Betriebsrat einen entspre-chenden Unterlassungsanspruch. Die Unwirksamkeit einer Maßnahme kann auch nicht durch eine spätere Zustim-mung des Betriebsrats geheilt werden. Es bleibt daher nur die Möglichkeit, das Beteiligungsverfahren ordnungsgemäß zu durchlaufen und die Maßnahme dann erneut durchzu-führen.

Meinungsverschiedenheiten zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat über das Bestehen eines Mitbestimmungsrechts können die Betriebsparteien in einem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren im Wege eines Feststellungsantrags gerichtlich klären lassen. Dieses Verfahren hat eine präju-dizielle Wirkung, sodass sich der Betriebsrat später nicht mehr auf ein Mitbestimmungsrecht berufen kann, wenn zuvor festgestellt wurde, dass ein solches nicht besteht.

Handlungsempfehlung Dem Betriebsrat kommt im Bereich der zwingenden Mitbestim-

mung eine gewichtige Rolle zu. Im Hinblick auf die Rechtmäßig-

keit der beabsichtigten Maßnahmen ist eine ordnungsgemäße

Einbeziehung und Beteiligung des Betriebsrats schon frühzeitig

zu beachten. Dies kann nicht nur rechtlich zwingend, sondern im

Hinblick auf die möglichst reibungslose Handhabung auch

hilfreich sein, um eventuell bestehenden Ressentiments gegen

die beabsichtigten Maßnahmen durch Dialogführung schon früh

entgegenzutreten.



Beteiligung des Betriebsrats bei personellen Einzelmaß-nahmen gemäß § 99 BetrVG Häufiger Streitpunkt zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat ist in der Praxis der Umfang der Unterrichtungspflicht bei personellen Einzelmaßnahmen (Einstellung, Eingruppie-rung, Umgruppierung oder Versetzung). Ob der Arbeitge-ber den Anforderungen des Gesetzes und der Rechtspre-chung an eine ordnungsgemäße Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 BetrVG erfüllt hat, zeigt sich im Streitfall in der Regel erst im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfah-ren und damit zu einem sehr späten Zeitpunkt.

Folgen einer unzureichenden Unter-richtung

Eine unzureichende Unterrichtung des Betriebsrats kann für den Arbeitgeber weitreichende Folgen haben. Unter-richtet der Arbeitgeber den Betriebsrat nicht ordnungsge-mäß i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG, beginnt die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG nicht zu laufen, wodurch die Fiktionswirkung des § 99 Abs. 3 S. 2 BetrVG nicht eintre-ten kann und eine vom Betriebsrat verweigerte Zustim-mung zur geplanten personellen Einzelmaßnahme darf von den Arbeitsgerichten – unabhängig von den für die Verweigerung vom Betriebsrat vorgetragenen Gründen – nicht ersetzt werden (BAG, Beschluss v. 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04). Ohne (ersetzte) Zustimmung des Betriebs-rats kann der Arbeitgeber die geplante personelle Einzel-maßnahme nicht ohne Risiko durchführen. Er muss damit rechnen, dass der Betriebsrat eine ohne (ersetzte) Zustim-mung des Betriebsrats durchgeführte personelle Maßnah-me nach § 101 BetrVG gerichtlich aufheben lässt.

Zwar verlangt das BAG vom Betriebsrat, dass dieser den Arbeitgeber innerhalb einer Woche um Vervollständigung der gegebenen Auskünfte bittet, falls er die Auskünfte für unzureichend hält. Diese Rügeobliegenheit soll jedoch nur dann gelten, wenn der Arbeitgeber berechtigterweise da-von ausgehen durfte, dass er den Betriebsrat ordnungsge-mäß über die geplante Maßnahme unterrichtet hat, was nach Auffassung des BAG nur dann der Fall ist, wenn der Arbeitgeber zu den im Gesetz genannten Aspekten der geplanten personellen Einzelmaßnahme „unverzichtbare Angaben“ gemacht hat, sodass die Unterrichtung nicht offensichtlich unvollständig ist (BAG, Beschluss v.

14. Dezember 2004 – 1 ABR 55/03). Eine offensichtliche Unvollständigkeit wäre beispielsweise gegeben, wenn der Arbeitgeber zu einem in § 99 Abs. 1 BetrVG genannten Aspekt keinerlei Angaben gemacht hat.

Handlungsempfehlung Um die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG in Gang zu setzen,

empfiehlt es sich, den Betriebsrat stets von Beginn an umfas-

send über die personelle Einzelmaßnahme zu unterrichten.

Bei der Unterrichtung des Betriebsrat sind insbesondere die

„unverzichtbaren Angaben“ zu machen, da hierdurch die Rüge-

obliegenheit des Betriebsrats ausgelöst wird, sodass der Arbeit-

geber in der Lage ist, die vom Betriebsrat geforderten Auskünfte

nachzureichen und so die Wochenfrist in Gang zu setzen.

Im Folgenden sollen daher die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats näher dargestellt werden.

Gesetzliche Grundlage

Nach § 99 Abs. 1 BetrVG haben Arbeitgeber in Unter-nehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern den Betriebsrat vor jeder Einstellung, Eingruppierung, Umgruppierung und Versetzung zu unterrichten, ihm die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Ferner muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen Auskunft über die Auswirkun-gen der geplanten Maßnahme geben. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber darüber hinaus insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung dem Betriebsrat mitzuteilen.

Hintergrund des § 99 Abs. 1 BetrVG ist, dass der Arbeit-geber vor jeder personellen Einzelmaßnahme die Zustim-mung des Betriebsrats einholen muss.

Inhalt und Umfang der Unterrich-tungspflicht

Der Betriebsrat soll durch die Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers in die Lage versetzt werden, sich ein umfas-sendes und abschließendes Bild über die geplante perso-nelle Einzelmaßnahme zu bilden, um so sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können. Demnach soll eine Unterrichtung erforderlich, aber auch ausreichend sein, die es dem Be-


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triebsrat ermöglicht, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe gegeben ist (BAG, Beschluss v. 14. April 2015 – 1 ABR 58/13). Der Inhalt und Umfang der Unterrichtungspflicht des Arbeitgebers richtet sich demzufolge nach den in § 99 Abs. 1 S. 1 und 2 BetrVG genannten Anforderungen so-wie den in § 99 Abs. 2 BetrVG abschließend aufgeführten Zustimmungsverweigerungsgründen.

Diese im Gesetz gemachten Angaben gelten jedoch nur als Richtschnur, da die Rechtsprechung dem Betriebsrat dar-über hinausgehende Rechte einräumt. So ist dem Betriebs-rat die Möglichkeit zu geben, Anregungen für die Auswahl der Bewerber zu äußern und Gesichtspunkte vorzutragen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen, als des vom Arbeitgeber ausgewählten Bewerbers sprechen (BAG, Beschluss v. 28. Juni 2005 – 1 ABR 26/04). Dies gilt unabhängig davon, ob der Betriebsrat hierauf eine Zustimmungsverweigerung stützen kann.

Die Unterrichtung, also der verbundene Zustimmungsan-trag des Arbeitgebers, muss sich immer auf eine konkret geplante personelle Einzelmaßnahme beziehen. Hierbei ist deutlich zu machen, zu welcher personellen Einzelmaß-nahme die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt werden soll.

Unterrichtung bei Einstellung und Versetzung

Auskunft über die Person der Beteiligten

Die Auskunft über die Person der Beteiligten umfasst grundsätzlich die Personalien sowie sämtliche persönlichen Umstände aller (inner- und außerbetrieblicher) Bewerber – hierunter fallen etwa Vor- und Nachnamen oder Angaben zur Person im engeren Sinne (insbesondere Alter, Fami-lienstand, eventuelle Schwerbehinderung oder Schwanger-schaft sowie weitere soziale Gesichtspunkte, etc.) – sowie die fachlichen und persönlichen Voraussetzungen für den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz (Berufsausbildung, Qualifikationen, geforderte Anforderungen der Stellenaus-schreibung). Soweit die Vorstrafe eines Bewerbers für die Prüfung des Vorliegens eines Zustimmungsverweigerungs-grundes relevant ist, kann es auch erforderlich sein, diese dem Betriebsrat mitzuteilen. Führt der Arbeitgeber für seine Auswahlentscheidung etwa ein Assessment Center durch, so sind dem Betriebsrat sämtliche Prüfungsergeb-

nisse der Bewerber vorzulegen. Auch sind dem Betriebsrat die maßgeblichen Auswahlkriterien mitzuteilen.

Letztlich muss der Arbeitgeber den Betriebsrat so umfas-send unterrichten, dass nicht nur Klarheit über die Identi-tät, sondern auch über die fachlichen und persönlichen Umstände sowie die sozialen Gesichtspunkte besteht, die für die Überprüfung der Arbeitgeberentscheidung durch den Betriebsrat von Bedeutung sein könnten.

Hierbei gilt allerdings der Grundsatz, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat nur über ihm bekannte Tatsachen unter-richten muss. Eine Nachforschungspflicht besteht nicht. In der Regel werden sich die oben genannten Angaben aus den Unterlagen der Bewerber ergeben.

Der Betriebsrat ist dagegen nicht über etwaig mit dem Bewerber vereinbarte Entgelt- oder Arbeitszeitabreden zu unterrichten (vgl. BAG, Beschluss v. 27. Oktober 2010 – 7 ABR 36/09).

Vorlage erforderlicher Unterlagen

Dem Betriebsrat sind die Bewerbungsunterlagen sämtli-cher Bewerber vorzulegen. Dazu gehören insbesondere das Bewerbungsschreiben, Lebenslauf, Lichtbild, Zeugnis-se etc.

Daneben hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat Unterlagen vorzulegen, die er im Rahmen des Bewerbungsverfahrens über den Bewerber erstellt hat, um auf ihrer Grundlage eine Einstellungs- bzw. Versetzungsentscheidung zu tref-fen. Hierzu gehören etwa Personalfragebögen, schriftliche Auskünfte Dritter, standardisierte Interview- oder Prü-fungsergebnisse oder schriftliche Protokolle über Bewer-bungsgespräche (BAG, Beschluss v. 17. Juni 2008 – 1 ABR 20/07). Allerdings sind schriftliche Protokolle oder Notizen aus Bewerbungsgesprächen nur dann dem Be-triebsrat vorzulegen, soweit der Arbeitgeber diese bei seiner Auswahlentscheidung berücksichtigt hat. Aufzeich-nungen, die für die Auswahlentscheidung ohne jegliche Bedeutung sind, muss der Arbeitgeber nicht vorlegen (BAG, Beschluss v. 14. April 2015 – 1 ABR 58/13).

Auswirkungen der geplanten Maßnahme

Ferner muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat unter Vorla-ge der erforderlichen Unterlagen Auskünfte über etwaige Auswirkungen der beabsichtigten personellen Maßnahme geben. Der Arbeitgeber muss darlegen, wie sich die ge-



plante Maßnahme auf das Personalgefüge, die Verteilung der anfallenden Aufgaben oder auch die Arbeitsbelastung auswirkt. Hierbei kann es erforderlich sein, dem Betriebs-rat Unterlagen zur Personalplanung vorzulegen.

Mitteilung des in Aussicht genommenen Arbeitsplatzes und Eingruppierung

Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat schließlich über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die Eingruppie-rung unterrichten. Dies erfolgt in der Praxis üblicherweise durch die Vorlage der Stellenausschreibung und einer Mitteilung über die konkrete Stelle (insbesondere über den Arbeitsbereich und die Funktion des Arbeitnehmers sowie den Ort des Arbeitsplatzes). Auch können Angaben zur Einhaltung einer etwaig mit dem Betriebsrat geschlossenen Vereinbarung über interne Stellenausschreibungen not-wendig sein.

Besteht beim Arbeitgeber ein tarifliches oder betriebliches Vergütungssystem mit Vergütungsgruppen, ist dem Be-triebsrat darüber hinaus die geplante Eingruppierung des Arbeitnehmers mitzuteilen.

Hinweis Einen Überblick über die Informationen, die Arbeitgeber dem

Betriebsrat bei einer Einstellung mitzuteilen haben bzw. welche

Unterlagen dem Antrag auf Zustimmung zur Einstellung neuer

Arbeitnehmer beizufügen sind, können Sie der Checkliste in der

Rubrik „Für die Sammlung“ dieses Newsletters entnehmen.

Besonderheiten bei Eingruppierungen und Umgruppierungen

Bei Eingruppierungen hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat darüber hinaus insbesondere die vorgesehene Gehaltsein-stufung des Arbeitnehmers mitzuteilen.

Bei Umgruppierungen wird es regelmäßig um eine Höher-stufung in die nächsthöhere Vergütungsgruppe gehen. Hier muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Beurtei-lungskriterien nennen, die der Entscheidung über die Ein-stufung zugrunde gelegt wurden. Zudem sind dem Be-triebsrat die sog. Eingruppierungslisten vorzulegen, aus denen sich die Arbeitsplätze und die für sie maßgeblichen Lohngruppen ergeben.

Zeitpunkt und Form der Unterrich-tung

Die Unterrichtung des Betriebsrats hat nach § 99 Abs. 1 BetrVG „vor“ der geplanten personellen Einzelmaßnahme zu erfolgen. Aus § 99 Abs. 3 BetrVG ergibt sich, dass die Unterrichtungspflicht mindestens eine Woche „vor“ der geplanten Maßnahme vollständig erfüllt sein muss. An-dernfalls beginnt die Wochenfrist, in welcher der Betriebs-rat eine Zustimmungsentscheidung zu treffen hat, nicht zu laufen.

Für die Form der Unterrichtung bestehen keine Vorschrif-ten. Aus Beweisgründen sollte die Unterrichtung des Be-triebsrats schriftlich erfolgen. Der Zustimmungsantrag ist an den Vorsitzenden des Betriebsrats zu richten bzw. bei dessen Verhinderung an dessen Stellvertreter.

Handlungsempfehlung Zur Vermeidung von Streitigkeiten und der daraus unter Um-

ständen resultierenden Notwendigkeit zur Durchführung eines

Zustimmungsersetzungsverfahrens sollte mit der Unterrichtung

des Betriebsrats nicht bis zum letztmöglichen Zeitpunkt abge-

wartet werden. Vielmehr sollte der Betriebsrat möglichst frühzei-

tig über die personelle Einzelmaßnahme in Kenntnis gesetzt

werden. So kann im Streitfall, beispielsweise durch das Nach-

reichen zusätzlicher, vom Betriebsrat geforderter, Auskünfte

eine außergerichtliche Einigung zwischen den Betriebsparteien

gefunden werden.

Mitbestimmung des Betriebs-rats bei Kündigungen gemäß § 102 BetrVG In der Praxis spielt § 102 BetrVG eine große Rolle. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat vor jeder Kündigung an-zuhören.

Eine fehlende oder fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats hat weitreichende Folgen. Nach § 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG ist eine ausgesprochene Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitgeber den Betriebsrat vor Ausspruch einer Kündi-gung nicht angehört hat. Dasselbe gilt, wenn die Anhörung des Betriebsrats nicht ordnungsgemäß durchgeführt wur-de. Im Folgenden sollen daher die Anforderungen an eine wirksame Betriebsratsanhörung vor Ausspruch einer Kün-digung näher beleuchtet werden.


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Inhalt der Betriebsratsanhörung

§ 102 Abs. 1 BetrVG statuiert, dass der Arbeitgeber dem Betriebsrat in der Anhörung die Gründe für die Kündi-gung mitzuteilen hat. Die Betriebsratsanhörung genügt nur dann dem Sinn und Zweck des Anhörungsverfahrens, wenn sich der Betriebsrat über die Person des Arbeitneh-mers und über die Kündigungsgründe für seine Stellung-nahme ein eigenes Bild machen kann.

Die Betriebsratsanhörung hat daher insbesondere die Personalien des betroffenen Arbeitnehmers, die Kündi-gungsabsicht und die Kündigungsart zu beinhalten. Bei einer beabsichtigten (hilfsweisen) ordentlichen Kündigung sind ferner der beabsichtigte Kündigungstermin und die Kündigungsfrist anzugeben. Neben der tatsächlich vom Arbeitnehmer ausgeübten Tätigkeit sind dem Betriebsrat schließlich auch die Sozialdaten (Alter, Familienstand, Betriebszugehörigkeit und besondere soziale Umstände, wie zum Beispiel eine Schwerbehinderteneigenschaft) des Arbeitnehmers zu nennen.

Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat umfassend und voll-ständig über die Kündigungsgründe, also über die Gründe, auf die er die Kündigung stützen will, zu unterrichten. Hierbei muss der Arbeitgeber dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen mit-teilen, sondern nur die vom Arbeitgeber für die Kündi-gung als ausschlaggebend angesehenen Umstände; (sog. „Grundsatz der subjektiven Determinierung“, vgl. BAG, Urteil v. 23. Oktober 2008 – 2 AZR 163/07). Diese Um-stände müssen jedoch vollständig, auch unter Einbezie-hung von entlastenden Momenten, und so detailliert dar-gelegt werden, dass sich der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschung ein Bild über die Stichhaltigkeit machen und beurteilen kann, ob es sinnvoll ist, Bedenken gegen die geplante Kündigung zu erheben oder Wider-spruch gegen die Kündigung einzulegen. Ziel der Betriebs-ratsanhörung ist es, den Betriebsrat in die Lage zu verset-zen, vor Ausspruch einer Kündigung sachgerecht auf den Arbeitgeber einwirken zu können.

Je nach Kündigungsgrund – verhaltensbedingt, personen-bedingt oder betriebsbedingt – sind ferner die für diesen Kündigungsgrund bestehenden Besonderheiten in der Betriebsratsanhörung entsprechend zu beachten.

Zeitpunkt und Form der Unterrich-tung

Die Betriebsratsanhörung muss in jedem Fall „vor“ Aus-spruch jeder ordentlichen oder außerordentlichen Kündi-gung erfolgen. Da dem Betriebsrat eine einwöchige Äuße-rungsfrist im Falle einer ordentlichen Kündigung bzw. eine Frist von drei Tagen im Falle einer außerordentlichen Kündigung zusteht, muss die Betriebsratsanhörung so frühzeitig an den Betriebsrat geleitet werden, dass diese Frist(en) vor Ausspruch der Kündigung bereits abgelaufen sind. Bei einer außerordentlichen Kündigung gilt es dar-über hinaus, die Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB im Auge zu haben.

Praxistipp In der Praxis wird häufig eine außerordentliche Kündigung und

hilfsweise eine ordentliche Kündigung ausgesprochen.

In einem solchen Fall müssen Arbeitgeber die einwöchige Äuße-

rungsfrist des Betriebsrats zur hilfsweisen ordentlichen Kündi-

gung abwarten. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebsrat

nicht bereits mit einer etwaigen Stellungnahme zur außeror-

dentlichen Kündigung unmissverständlich eine abschließende

Stellungnahme auch zur beabsichtigten hilfsweisen ordentlichen

Kündigung abgibt, sodass der Arbeitgeber nicht mehr mit einer

weiteren Stellungnahme des Betriebsrats rechnen muss.

Alternativ oder bei bestehenden Zweifeln über eine abschlie-

ßende Stellungnahme des Betriebsrats vor Ablauf der einwöchi-

gen Äußerungsfrist kann der Arbeitgeber nach Ablauf der drei-

tägigen Äußerungsfrist für die außerordentliche Kündigung

zunächst auch eine außerordentliche Kündigung gegenüber

dem Arbeitnehmer aussprechen und eine hilfsweise ordentliche

Kündigung nach Ablauf der einwöchigen Äußerungsfrist des

Betriebsrats zur ordentlichen Kündigung hinterherschieben.

Eine solche Vorgehensweise kann auch zur Einhaltung der

Zweiwochenfrist des § 626 Abs. 2 BGB geboten sein.

Nach der Rechtsprechung des BAG ist eine Kündigung ausgesprochen, wenn das Kündigungsschreiben den Machtbereich des Arbeitgebers verlassen hat, also insbe-sondere die Übergabe des Kündigungsschreibens an einen Kurier oder die Aufgabe des Schreibens zur Post (BAG, Urteil v. 8. April 2003 – 2 AZR 515/02).

Der Kündigungsentschluss des Arbeitgebers muss sich im Zeitpunkt der Betriebsratsanhörung bereits hinreichend konkretisiert haben. Eine vorsorgliche Vorratsanhörung ist unzulässig.



Nach Ablauf der Äußerungsfrist(en) sollte die Kündigung alsbald gegenüber dem Arbeitnehmer ausgesprochen wer-den. Kündigt der Arbeitgeber erst geraume Zeit nach Anhörung des Betriebsrats, besteht die Gefahr, dass eine erneute Anhörung erforderlich ist, sofern sich in der Zwi-schenzeit der Kündigungssachverhalt geändert hat.

Eine Form für die Unterrichtung des Betriebsrats ist im Gesetz nicht vorgesehen. Allerdings empfiehlt sich aus Beweisgründen (etwa für einen späteren Kündigungs-schutzprozess), die Betriebsratsanhörung schriftlich durchzuführen. Die Betriebsratsanhörung hat zu Händen des Vorsitzenden des zuständigen Betriebsrats bzw. bei dessen Verhinderung zu Händen seines Stellvertreters zu erfolgen.

Folgen einer fehlenden oder fehlerhaf-ten Anhörung

Wie bereits dargestellt, hat eine fehlende bzw. fehlerhaft durchgeführte Anhörung des Betriebsrats die Unwirksam-keit der ausgesprochenen Kündigung zur Folge. Eine nachträgliche Heilung von Anhörungsmängeln ist nicht möglich. Selbst eine nachträgliche Zustimmung des Be-triebsrats ändert nach der Rechtsprechung des BAG nichts an der Unwirksamkeit der zuvor ausgesprochenen Kündi-gung.

Reaktionsmöglichkeit des Betriebsrats

Der Betriebsrat kann der beabsichtigten Kündigung ent-weder zustimmen, gegen diese Bedenken äußern oder bei Vorliegen eines Widerspruchsgrunds nach § 102 Abs. 3 BetrVG dieser widersprechen.

Die Zustimmung des Betriebsrats kann entweder aus-drücklich erfolgen oder sie wird nach Ablauf der entspre-chenden Äußerungsfrist des Betriebsrats fingiert.

Innerhalb der Wochen- bzw. Dreitagesfrist kann der Be-triebsrat schriftlich Bedenken gegen die Kündigung äu-ßern. Schriftliche Bedenken äußert der Betriebsrat in der Regel, wenn dieser mit der geplanten Kündigung nicht einverstanden ist, ein Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 BetrVG jedoch nicht vorliegt. Konkrete rechtliche Auswirkungen hat eine solche Äußerung des Betriebsrats nicht. Überzeugen den Arbeitgeber die vom Betriebsrat geäußerten Bedenken, wird dieser regelmäßig vom Aus-spruch der Kündigung absehen. Andernfalls wird er die beabsichtigte Kündigung dennoch aussprechen. Auch in

einem späteren Kündigungsschutzprozess haben die vom Betriebsrat geäußerten Bedenken keine unmittelbare Wir-kung. Sie können jedoch mittelbar die Position des Arbeit-nehmers stärken.

Liegt ein Widerspruchsgrund nach § 102 Abs. 3 BetrVG hingegen vor, kann der Betriebsrat im Rahmen des Anhö-rungsverfahrens der beabsichtigten ordentlichen Kündi-gung ausdrücklich widersprechen. Bei einer außerordentli-chen Kündigung besteht die Möglichkeit eines Wider-spruchs grundsätzlich nicht. Lediglich bei einer außeror-dentlichen Kündigung mit Auslauffrist kommt ausnahms-weise ein Widerspruch in Betracht. Ein Widerspruch des Betriebsrats muss nicht nur frist- sondern auch ordnungs-gemäß sein. Das heißt, dass der Betriebsrat der beabsich-tigten Kündigung schriftlich unter Angaben von Gründen widerspricht. Hierbei muss der Betriebsrat mindestens auf einen der in § 102 Abs. 3 BetrVG abschließend aufgezähl-ten Widerspruchsgründe Bezug nehmen. Allerdings wer-den an die Begründung keine zu hohen Anforderungen zu stellen sein.

Folgen eines frist- und ordnungsgemä-ßen Widerspruchs

Hat der Betriebsrat einer beabsichtigten Kündigung frist- und ordnungsgemäß widersprochen, hindert dies den Arbeitgeber nicht, die Kündigung gegenüber dem Arbeit-nehmer auszusprechen. Unter den Voraussetzungen des § 102 Abs. 5 BetrVG kann aber der betroffene Arbeit-nehmer nach Ablauf der Kündigungsfrist bis zum rechts-kräftigten Abschluss des Rechtsstreits einen Weiterbe-schäftigungsanspruch zu unveränderten Arbeitsbedingun-gen geltend machen. Die Geltendmachung des Weiterbe-schäftigungsanspruchs kann nach der Rechtsprechung des BAG noch am ersten Tag nach Ablauf der Kündigungs-frist erfolgen – entscheidend ist, dass keine Beschäfti-gungslücke entsteht (BAG, Beschluss v. 11. Mai 2000 – 2 AZR 54/99).


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Praxistipp In der Praxis ist sowohl vielen Arbeitnehmern als auch Arbeitge-

bern nicht bewusst, dass Arbeitnehmer im Falle eines frist- und

ordnungsgemäßen Widerspruchs eine solche Weiterbeschäfti-

gung geltend machen können. Zieht sich der Rechtsstreit bei-

spielsweise über mehrere Instanzen, kann dies eine nicht uner-

hebliche Belastung für den Arbeitgeber bedeuten.

Arbeitgeber haben die Möglichkeit, sich im Rahmen einer einst-

weiligen Verfügung, durch Gerichtsbeschluss, von dieser Wei-

terbeschäftigungspflicht vom Gericht entbinden zu lassen. Hier-

für muss jedoch ein Entbindungsgrund i.S.d. § 102 Abs. 5 S. 2

BetrVG vorliegen.

Darüber hinaus ist ein frist- und ordnungsgemäßer Wider-spruch nach § 102 Abs. 4 BetrVG dem Arbeitnehmer zuzuleiten. Dies ist allerdings keine Wirksamkeitsvoraus-setzung der Kündigung.



Entschieden Mitbestimmungsrecht des Be-triebsrats bei Verbot der priva-ten Handynutzung am Ar-beitsplatz

ArbG München, Beschluss vom 18. November 2015 – 9 BVGa 52/15

Ein generelles Verbot der Benutzung privater Mobil-

telefone zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit

ist mitbestimmungspflichtig nach § 87 Abs. 1 Nr. 1

BetrVG.

Ohne vorherige Zustimmung des antragstellenden Be-triebsrats erteilte die beteiligte Arbeitgeberin am 21.10.2015 per E-Mail die Weisung, dass die Benutzung privater Mobiltelefone zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit ab sofort verboten werde und dass jegliche Nutzung der Mobiltelefone – sowohl dienstlich als auch privat – durch die jeweilige Führungskraft im Voraus zu genehmigen sei. Bereits im August 2015 fanden diesbezüg-lich Gespräche der Parteien statt, wobei eine Einigung nicht erzielt werden konnte. Die Arbeitgeberin vertrat die Auffassung, dass in diesem Zusammenhang kein Mitbe-stimmungsrecht des Betriebsrats bestehe. Der Betriebsrat war hingegen der Ansicht, dies sei mitbestimmungspflich-tig und beantragte beim ArbG München im Rahmen einer einstweiligen Verfügung das Unterlassen des Verbots der privaten Handynutzung am Arbeitsplatz.

Diesem Antrag gab das Gericht statt. Die beteiligte Ar-beitgeberin habe durch das Verbot, private Mobiltelefone zu privaten Zwecken während der Arbeitszeit zu nutzen und durch den generellen Genehmigungsvorbehalt für die Handynutzung am Arbeitsplatz, die betriebliche Ordnung im Betrieb gestaltet und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb geregelt. Indem sie keine Einigung mit dem Betriebsrat erzielt hatte, bevor sie die Weisung per E-Mail am 21.10.2015 erteilte, habe sie das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers aus § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG verletzt. Zwar seien Fälle denkbar, in denen die Anordnung, wäh-rend der Arbeitszeit kein privates Mobiltelefon zu nutzen,

die Art und Weise betrifft, wie die Arbeit zu verrichten ist (z.B. während der Kundenberatung). Ein generelles Han-dyverbot am Arbeitsplatz betreffe jedoch das Ordnungs-verhalten im Betrieb. Dies begründet das ArbG München damit, dass Arbeitnehmer arbeitsvertraglich verpflichtet seien, die übertragene Arbeit konzentriert, zügig und feh-lerfrei zu verrichten und diese Pflicht auch dann erfüllen, wenn sie daneben einen Blick auf ihr Mobiltelefon werfen oder via diesem Musik hören. Dass durch die private Han-dynutzung andere Arbeitnehmer bei der ordnungsgemäßen Erbringung der Arbeitsleistung gestört werden könnten (z.B. durch Telefonieren oder Abspielen von Musik), spre-che ebenfalls für eine Regelung der betrieblichen Ordnung.

Bewertung Die Entscheidung des ArbG steht in Einklang mit der

ständigen Rechtsprechung des BAG zum Radiohören

während der Arbeitszeit, auf die das Gericht in seiner

Begründung mehrmals zurückgreift. Danach betreffe

die Frage, ob während der Arbeitszeit Radio gehört

werden darf, die betriebliche Ordnung und das Ver-

halten der Arbeitnehmer im Betrieb (vgl. z.B. BAG,

Beschluss v. 14. Januar 1986 – 1 ABR 75/83). Das

Arbeitsgericht stellt zudem klar, dass viele Situatio-

nen denkbar seien, in denen die private Handynut-

zung mit der ordnungsgemäßen Erbringung der Ar-

beitsleistung vereinbar wäre (z.B. das Abspielen von

Musik/Radio) oder sogar für die Konzentration auf

die Arbeitsleistung förderlich ist (bspw. wenn der

Arbeitnehmer wisse, dass er für pflegebedürftige El-

tern oder minderjährige Kinder jederzeit in Notfällen

erreichbar sei).

Gegen vorliegenden Beschluss wurde Beschwerde

beim LAG München eingereicht. Es bleibt daher

abzuwarten, ob die Entscheidung des ArbG München

rechtskräftig wird. Dies gilt insbesondere, da es hier-

zu entgegenstehende Instanzrechtsprechung des

LAG Rheinland-Pfalz gibt. Dieses kam in seinem

Beschluss v. 30. Januar 2009 (6 TaBV 33/09) zu dem

Ergebnis, dass ein generelles Verbot der privaten

Handynutzung nicht mitbestimmungspflichtig sei,

ohne sich jedoch dezidiert mit der BAG-

Rechtsprechung auseinanderzusetzen.


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Einstellung durch Übertragung der Personalverantwortung LAG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17. Juni 2015 – 17 TaBv 277/15

Bereits die Übertragung der Personalverantwortung

auf einen Mitarbeiter kann für sich genommen zur

Eingliederung des Mitarbeiters in dem Betrieb füh-

ren, deren Belegschaft er führen soll und damit eine

mitbestimmungspflichtige Einstellung darstellen.

Die Beteiligten streiten über die Aufhebung einer perso-nellen Einzelmaßnahme nach § 99 BetrVG. Das konzern-angehörige Unternehmen beschäftigt als Arbeitgeberin in Deutschland ca. 4.000 Mitarbeiter in mehreren Betrieben. Dabei ist die Personalführung in einer Matrixstruktur organisiert. Die Arbeitgeberin übertrug die Personalfüh-rung des „Betriebs 2“ in Berlin ohne Beteiligung des dorti-gen Betriebsrats auf den in ihrem Hamburger Betrieb angestellten Arbeitnehmer R, der von Hamburg aus 45 Mitarbeiter an fünf Standorten überwiegend mittels Tele-fon, E-Mail und Internet führt. Der Betriebsrat von „Be-trieb 2“ begehrt mit seinem Antrag die Aufhebung dieser Maßnahme, da er dies als Einstellung von R in seinem Betrieb wertet. Hingegen vertritt die Arbeitgeberin die Ansicht, R gehöre ausschließlich dem Hamburger Betrieb an, weil er nur von dort aus seine Tätigkeit verrichtet. Das Arbeitsgericht wies den Antrag des Betriebsrats zurück. Daraufhin legte er Beschwerde beim LAG Berlin-Brandenburg ein.

Dieses gab der Beschwerde statt und wies die Arbeitgebe-rin an, die ohne die Zustimmung des Betriebsrats erfolgte Einstellung des R gem. § 101 S. 1 BetrVG aufzuheben. Nach Ansicht des LAG liege eine Einstellung i.S.d. § 99 Abs. 1 BetrVG vor, wenn der Beschäftigte in den Betrieb eingegliedert sei. Dabei könne bei unternehmens-übergreifenden Matrixstrukturen allein die Bestellung eines Arbeitnehmers zum Vorgesetzten zu dessen Eingliederung in den Betrieb der ihm unterstellten Mitarbeiter führen, soweit er zur Verwirklichung des arbeitstechnischen Be-triebszwecks eingeplant werde. Ohne Bedeutung sei es, dass die Tätigkeit nicht in diesem Betrieb ausgeführt wer-de, ebenso der Umstand, dass er als Mitarbeiter seinerseits in einem anderen Betrieb Weisungen erhalte. Dies sei vorliegend im Falle von R gegeben. Dieser trage zur Ver-

wirklichung des arbeitstechnischen Zwecks in „Betrieb 2“ bei, da ohne fachlich/disziplinarische Führung die Arbei-ten im Betrieb nicht sachgerecht verrichtet werden könn-ten und R seine Tätigkeit zudem in persönlicher Abhän-gigkeit erbringe. Da ein Arbeitnehmer in mehrere Betriebe eingegliedert sein könne, hindere die ausschließliche Tätig-keit Rs von Hamburg aus nicht seine Einstellung in Berlin. Dagegen spreche auch nicht die ratio legis des § 99 BetrVG. So könne die Zuordnung eines neuen Vorgesetzten die Belange der Belegschaft beeinträchtigen, insbesondere wenn dieser nicht persönlich anwesend ist. Wollte man vorliegend eine Einstellung verneinen, könnte der Be-triebsrat der ihm zum Schutz der Belegschaft übertragenen Aufgabe, den Einsatz gegebenenfalls zu verhindern, nicht gerecht werden. Damit sei ein Mitbestimmungsrecht aus § 99 BetrVG gegeben.

Bewertung Die Entscheidung überträgt die aktuelle Rechtspre-

chung des BAG zum Einstellungsbegriff des

§ 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG auf Matrixstrukturen und

steht auch in Einklang mit der wohl überwiegenden

Meinung im Schrifttum und der Instanzrechtspre-

chung (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschluss v.

28. Mai 2014 – 4 TaBV 7/13). Matrixstrukturen haben

in den letzten Jahren große praktische Bedeutung

erlangt, insbesondere weil Unternehmen und Kon-

zerne durch verbesserte Organisationsstrukturen

interne Abläufe optimieren und damit flexibler sowie

kostengünstiger am Markt auftreten wollen. Dass

solche Matrixstrukturen zum Teil komplexe gesell-

schafts-, individualarbeits- sowie betriebsverfassungs-

rechtliche Fragen nach sich ziehen können (vgl. hier-

zu Neufeld, AuA 2012, 219), zeigt vorliegende Ent-

scheidung. Dabei kann eine mehrfache Betriebszu-

gehörigkeit von Arbeitnehmern aufgrund von Mat-

rixstrukturen betriebsverfassungsrechtlich vor allem

bei der Beteiligung von Betriebsräten, dem Erreichen

von Schwellenwerten und im Zusammenhang mit

Betriebsratswahlen von Bedeutung sein. Individual-

arbeitsrechtlich ist vor allem auf den Kündigungs-

schutz und auf eine hierbei möglicherweise weitrei-

chende Sozialauswahl hinzuweisen.

Gegen vorliegende Entscheidung wurde Rechtsbe-

schwerde unter dem Az. 1 ABR 35/15 beim BAG ein-

gelegt. Dessen Urteil darf mit Spannung erwartet

werden.



Vererbbarkeit des Urlaubsab-geltungsanspruchs (Rechtspre-chungsänderung) BAG, Urteil vom 22. September 2015 – 9 AZR 170/14

Ist ein Arbeitnehmer aus gesundheitlichen Gründen

an seiner Arbeitsleistung gehindert, gehen seine ge-

setzlichen Urlaubsansprüche mit Ablauf des 31. März

des zweiten auf das Urlaubsjahr folgenden Jahres

unter. Der Verfall tritt nicht bereits vor diesem Zeit-

punkt tageweise ein. Der entstandene Urlaubsabgel-

tungsanspruch ist vererbbar.

Die Parteien streiten über die Abgeltung von 14,33 gesetz-lichen Urlaubstagen des vormaligen Klägers (Erblasser). Kläger sind die Erben des am 15.5.2013 verstorbenen Erblassers. Von Januar 2008 bis zu seinem Tod war dieser arbeitsunfähig. Kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme galt zwischen den Arbeitsvertragsparteien der TV-L. Ab Mai 2009 bezog der Erblasser eine befristete Rente wegen teilweiser Erwerbsminderung, ab März 2011 sodann eine unbefristete Rente wegen voller Erwerbsminderung. Mit Ablauf des 17.3.2011 wurde das Arbeitsverhältnis beendet. Der Erblasser forderte die Beklagte zunächst auf, 95 Ur-laubstage aus den Jahren 2008 bis 2011 abzugelten, wobei 40 Tage abgegolten wurden. Erstinstanzlich begehrte der Erblasser danach noch die Abgeltung weiterer 26 Urlaubs-tage. Die Beklagte vertritt die Ansicht, der Urlaubsan-spruch sei zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsver-hältnisses bereits größtenteils verfallen gewesen. Sowohl das ArbG als auch das LAG sprachen dem Erblasser wei-tere 14,33 Urlaubstage zu. Die Beklagte verfolgte mit der Revision die vollständige Klageabweisung weiter.

Das BAG wies die Revision zurück. Die Auffassung der Beklagten beruhe demnach auf der vom BAG vormals vertretenen Surrogatstheorie, die im Nachgang der Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH mittlerweile aufge-geben wurde und daher hier nicht eingreife. Anders als nach der aufgegebenen Surrogatstheorie sei der Urlaubs-abgeltungsanspruch als reiner Geldanspruch zu qualifizie-ren. Zwar verdanke er seine Entstehung urlaubsrechtlichen Vorschriften. Ist er jedoch einmal entstanden, bilde er einen Teil des Vermögens des Arbeitnehmers und gehe mit dessen Tod gem. § 1922 BGB auf die Erbengemein-

schaft über. Der Urlaubsabgeltungsanspruch hänge dem-nach weder von der Erfüllbarkeit oder Durchsetzbarkeit des Urlaubsanspruchs ab, noch gehe er mit dem Tod des Arbeitnehmers unter. Dies folge aus der Einordnung des Urlaubsabgeltungsanspruchs als reiner Geldanspruch.

Bewertung Das BAG hat in ständiger Rechtsprechung bis zur

Schultz-Hoff-Entscheidung des EuGH (C-350/06)

die Frage nach Urlaubsabgeltungsansprüchen von

Arbeitnehmern nach der Surrogatstheorie gelöst.

Demnach war der Urlaubsabgeltungsanspruch der

Ersatz (Surrogat) für den Urlaubsanspruch nach

§ 7 Abs. 4 BUrlG, welcher aufgrund der Beendigung

des Arbeitsverhältnisses nicht mehr erfüllt werden

konnte. Dies hatte ebenfalls zur Folge, dass der Ab-

geltungsanspruch mit dem Tod des Arbeitnehmers

erlosch, sofern dieser den Anspruch nach dem Ende

des Arbeitsverhältnisses nicht vergeblich geltend

gemacht hatte. Hatte der Arbeitnehmer den Anspruch

hingegen (vergeblich) geltend gemacht, so ging auf

den rechtmäßigen Erben nach § 1922 BGB lediglich

ein auf Abgeltung gerichteter Schadensersatzan-

spruch über. Diese Rechtsprechung gibt das BAG

nunmehr richtigerweise endgültig auf und schließt

mit der vorliegenden Entscheidung eine der letzten

wichtigen Lücken im Nachgang an die jüngere Ur-

laubsrechtsprechung des EuGH.

Abzuwarten bleibt lediglich, wann das BAG Gelegen-

heit bekommt, die durch den EuGH in der Rechtssa-

che Bollacke (C-118/13) aufgestellten Grundsätze

vollständig in seine Rechtsprechung zu übertragen.

Zwar hat das BAG vorliegend klargestellt, dass der

Urlaubsabgeltungsanspruch nicht mit dem Tod des

Arbeitnehmers untergeht. Inwieweit dies auch dann

gilt, wenn das Arbeitsverhältnis nicht – wie hier –

durch Kündigung, sondern durch den Tod des Ar-

beitnehmers selbst beendigt wird, hatte das BAG

bisher jedoch nicht zu entscheiden.

In diesem Zusammenhang ebenfalls positiv zu er-

wähnen ist die Klarstellung des BAG, wonach der

aufgrund Erkrankung des Arbeitnehmers übertragene

Urlaub nicht sukzessive vor Ablauf des Übertra-

gungszeitraums untergehe. Dieser, in der Literatur

bisher vereinzelt vertretenen, Ansicht ist nunmehr der

Boden entzogen.


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Inkenntnissetzen nach § 174 S. 2 BGB bei früher vorgelegter Vollmacht BAG, Urteil vom 24. September 2015 – 6 AZR 492/14

Die Zurückweisung einer einseitigen Willenserklä-

rung ist nach § 174 S. 2 BGB ausgeschlossen, wenn

eine früher vorgelegte Vollmacht, die den Anforde-

rungen des § 174 S. 1 BGB genügt, sich auch auf das

später vorgenommene einseitige Rechtsgeschäft er-

streckt, sofern dem Erklärungsempfänger zwischen-

zeitlich nicht das Erlöschen der Vollmacht angezeigt

worden ist.

Die Klägerin war bei der Rechtsvorgängerin der Beklagten, der Schuldnerin, einer Rechtsanwaltskanzlei mit Sitz in den USA, als Rechtsanwältin am Standort Frankfurt beschäf-tigt. Bei der Schuldnerin wurde in den USA ein Restruktu-rierungsverfahren nach Chapter 11 B.C. durchgeführt, in dessen Verlauf die Schließung des Frankfurter Standortes beschlossen wurde. Die Verwaltungs- und Verfügungsbe-fugnis verblieb bei der Schuldnerin als „debtor in posses-sion“. Zur Vornahme sämtlicher Willenserklärungen wur-de ein „Chief Restructuring Officer“ (CRO) ermächtigt. Die Schuldnerin kündigte der Klägerin erstmals mit Schreiben vom 20.6.2012, unterzeichnet durch den CRO, und fügte der Kündigung eine Originalvollmacht bei, nach welcher der CRO zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Klägerin sowie zur Vornahme aller weiteren damit verbundenen Handlungen und Erklärungen bevollmäch-tigt war. Da diese Kündigung aufgrund der Schwanger-schaft der Klägerin unwirksam war, kündigte der CRO für die Schuldnerin nach Einholung der Zustimmung der zuständigen Behörde das Arbeitsverhältnis mit der Kläge-rin erneut am 31.7.2012. Der zweiten Kündigung lag keine Originalvollmacht bei. Die Klägerin wies die Kündigung wegen fehlender Vorlage einer Originalvollmacht zurück.

Das ArbG und das LAG wiesen die Kündigungsschutz-klage ab. Die Revision der Klägerin hatte keinen Erfolg. Das BAG begründet seine Entscheidung damit, dass eine Zurückweisung nach § 174 S. 1 BGB ausscheide, da die Klägerin bereits über die Bevollmächtigung des CRO durch die vorherige Vorlage der Originalvollmacht bei der

ersten Kündigung in Kenntnis gesetzt worden sei. Zwar genüge es für den Nachweis der Bevollmächtigung grund-sätzlich nicht, dass die Vollmacht bei einem früheren ein-seitigen Rechtsgeschäft bereits vorgelegt worden sei. Aller-dings liege ein Inkenntnissetzen dann vor, wenn sich die früher vorgelegte Vollmacht auch auf das spätere Rechts-geschäft, wie z.B. auf Folgekündigungen beziehe. Die Bevollmächtigung des CRO habe sich dem Wortlaut und Zweck nach auch auf den Ausspruch von Folgekündigun-gen bezogen, wobei es entscheidend auf das Verständnis des Empfängers ankomme.

Bewertung

Durch die Entscheidung des BAG wird Arbeitgebern

der Ausspruch von Folgekündigungen grundsätzlich

erleichtert. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass

es für ein Inkenntnissetzen der Bevollmächtigung

nach § 174 S. 2 BGB maßgeblich auf den Empfänger-

horizont ankommt. Der Grundsatz, dass die für eine

konkrete Kündigung erteilte Vollmacht nicht auch für

den Ausspruch weiterer Kündigungen gilt, bleibt

weiterhin unangetastet. Damit von einer Vollmacht

auch Folgekündigungen erfasst sind, ist es daher

erforderlich, dass die Vollmachtsurkunde umfassend

formuliert ist und weitere, mit der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses verbundene Erklärungen abge-

deckt sind. Hier können sich in der Praxis Schwierig-

keiten ergeben, weshalb es zu empfehlen ist, trotz der

vorliegenden Entscheidung des BAG jeder Kündi-

gung eine erneute Originalvollmacht beizufügen.

Dies gilt insbesondere dann, wenn zwischen der Vor-

lage der Originalvollmacht und dem Ausspruch einer

zweiten Kündigung ein längerer Zeitraum verstrichen

ist oder die spätere Kündigung in einem völlig ande-

ren Zusammenhang erfolgt als die frühere.



Vorschau (BAG): 17. März 2016 Schadensersatz und Entschädigung nach dem AGG wegen Altersdiskriminierung durch ein Konzept 60+

für Führungskräfte

22. März 2016 Betriebliches Eingliederungsmanagement – Mitbestimmung


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Für die Sammlung Checkliste zur Anhörung des Betriebsrats bei der Einstellung von Arbeitnehmern Nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber in Unternehmen mit mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern vor jeder Einstellung neuer Arbeitnehmer den Betriebsrat zu unterrichten und dessen Zustimmung einzuholen. In diesem Rahmen müs-sen dem Betriebsrat nach dem Wortlaut des Gesetzes die Bewerbungsunterlagen vorgelegt und Auskunft über die Person der Beteiligten gegeben sowie der in Aussicht genommene Arbeitsplatz und die Eingruppierung mitgeteilt werden. Richtiger Ad-ressat des Zustimmungsantrags ist dabei der Betriebsratsvorsitzende bzw. im Falle seiner Verhinderung sein Stellvertreter, da nur dessen Kenntnis die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 BetrVG in Gang setzt.

Die nachfolgende Checkliste gibt einen Überblick darüber, welche Informationen dem Be-triebsrat mitzuteilen bzw. welche Unterlagen dem Antrag auf Zustimmung zur Einstellung neuer Arbeitnehmer beizufügen sind.

Angaben zur Person des einzustellenden Arbeitnehmers: Name, Vorname, Adresse, Geburtsdatum, Familien-stand, evtl. Schwerbehinderung/Schwangerschaft

Beabsichtigtes Einstellungsdatum

Position

Abteilung

Vollzeit/Teilzeit

Tätigkeitsbeschreibung durch Vorlage der Stellenausschreibung; evtl. auch Vorlage der internen Stellenausschrei-bung

Eingruppierung: Angabe der vorgesehenen Vergütungsgruppe nach dem anwendbaren Tarifvertrag oder der beim Arbeitgeber geltenden Lohn- oder Gehaltsgruppenordnung

Befristung des Arbeitsverhältnisses

Berufsausbildung und Qualifikation des einzustellenden Arbeitnehmers, geforderte Anforderungen der Stellenaus-schreibung

Bewerbungsunterlagen des einzustellenden Arbeitnehmers (Anschreiben, Zeugnisse, Teilnahmebestätigungen, Lebenslauf, Lichtbild, Personalfragebogen, Ergebnisse von Einstellungstest, für die Auswahlentscheidung maß-gebliche schriftliche Unterlagen, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung selbst erstellt hat, z.B. Protokoll des Bewerbungsgesprächs)

Mitteilung von Namen, Vornamen, Adressen, Geburtsdaten, Familienstand, evtl. Schwerbehinde-rung/Schwangerschaft sowie Vorlage der Bewerbungsunterlagen aller anderen Bewerber für diesen Arbeitsplatz; wird die Einstellung durch einen externen Personaldienstleister vorbereitet und dieser mit der Vorauswahl betraut, hat der Arbeitgeber den Betriebsrat über die Bewerber zu informieren, die ihm vom Personaldienstleister benannt worden sind

Auswirkung der Einstellung auf die übrige Belegschaft, z.B. Verteilung der Arbeit, Abbau von Überstunden durch die geplante Neueinstellung oder Beeinträchtigung von Wünschen teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer; ggf. Vorlage von Unterlagen zur Personalplanung

Mitteilung von Vorstrafen nur, wenn diese zu einem Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 BetrVG führen können



Der Arbeitsvertrag des einzustellenden Arbeitnehmers braucht dem Betriebsrat weder vorgelegt zu werden noch hat der Be-triebsrat einen Anspruch auf Auskunft über dessen Inhalt, soweit die vorgenannten Angaben mitgeteilt werden.

Bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern sind dem Betriebsrat neben den Personalien des Leiharbeitnehmers die folgenden Informationen zu übermitteln:

Arbeitnehmerüberlassungsvertrag

Erklärung des Verleihers über den Besitz einer Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis (§ 12 Abs. 1 S. 2 AÜG)

Abschließend sollte dem Antrag auf Zustimmung eine Empfangsbestätigung beigefügt werden, mit welcher der Betriebsrat den Empfang desselben und die Aushändigung der erforderlichen Unterlagen bestätigt, um den Zeitpunkt des Fristbeginns nach § 99 Abs. 3 BetrVG beweisen zu können.


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Druckfrisch Publikationen Thema Medium Autor(en)

Diversity in der Europa AG: Unklare Regelungen bergen Sprengstoff Börsen-Zeitung v. 20.02.2016 Interview mit Hans-Peter

Löw und Hans-Christoph

Ihrig (Corporate Partner)

Beteiligungsrechte von Arbeitnehmervertretungen bei Umstrukturie-

rungen auf Unternehmens- und Betriebsebene

Betriebs-Berater Bettina Scharff

Streikaufruf per Gesetz Handelsblatt v. 02.02.2016 Zitate von Thomas Ubber

Zielquote null Handelsblatt v. 13.01.2016 Hans-Peter Löw

Der gläserne Vorstand Handelsblatt v. 16.12.2015 Zitate von Hans-Peter Löw

Inkenntnissetzen des Kündigungsempfängers von der Bevollmächti-

gung des Erklärenden; BAG, Urteil vom 24.9.2015 – 6 AZR 492/14

Betriebs-Berater Tobias Neufeld

Der Einsatz von Leiharbeitnehmern als Streikbrecher Betriebs-Berater Thomas Ubber, Meike Löw

Bei Interesse an einzelnen Beiträgen wenden Sie sich bitte an [email protected] oder den/die Autor(en).



60 Sekunden mit… Martin Rützel (Associate, Frankfurt)

Martin Rützel Tel +49 69 2648 5829 [email protected]

Heute Morgen: Ihr erster Gedanke nach dem Aufstehen?

Wann werden die Bauarbeiten vor dem Haus wohl abgeschlossen sein?

Ihr letztes Buch?

Into Thin Air von Jon Krakauer

Tee oder Kaffee

Tee

Pizza oder Pasta?

Beides gerne

Meer oder Berge?

Eher Meer, aber Skifahren oder Wandern auch mal gerne

Rotwein oder Weißwein?

Weißwein

Nächstes Urlaubsziel?

China

Tatort oder Traumschiff?

Tatort, am liebsten mit den Teams aus Köln, Münster und München

Studiert in?

Marburg und Leuven (Belgien)

Ihr Lieblingsthema als Anwalt?

Betriebsverfassungsrecht

Wen würden Sie gern einmal persönlich kennen lernen?

Barack Obama

Was schätzen Sie an Ihren Kollegen am meis-ten?

Offenheit, Humor, Kompetenz

Ihre letzte CD?

Das müsste eine CD von dem Comedian Dieter Nuhr gewesen sein


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Wer und wo? Düsseldorf

Tobias Neufeld, LL.M. Tel. +49 211 2806 7120 [email protected]

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Sören Seidel Tel. +49 40 82 221 2154 [email protected]

Dr. David Wagner Tel. +49 40 82 221 2175 [email protected]

Dr. Wolfgang Wittek Tel +49 40 82 221 2165 [email protected]

München

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