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Die Vergabe öffentlicher Aufträge Leinemann (Hrsg.) GWB-Vergaberecht, VgV, KonzVgV, SektVO, VSVgV, VOB/A, VOL/A Erläuterung aller Vergabeordnungen Nachprüfung von Vergabeverfahren Vergabestrafrecht Compliance 6. vollständig überarbeitete Auflage PDF E-Book

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Die Vergabe öffentlicher Aufträge

Leinemann (Hrsg.)

GWB-Vergaberecht, VgV, KonzVgV, SektVO, VSVgV, VOB/A, VOL/A

Erläuterung aller Vergabeordnungen

Nachprüfung von Vergabeverfahren

Vergabestrafrecht

Compliance

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Wenn Sie Alles zum Vergaberecht wissen wollen – die 6. Aufl age dieses Buchs stellt den aktuellen Stand des Vergaberechts 2016 und viele neue Regelungen im Detail dar. Alles wird sorgfältig erläutert und kommentiert. Die deutlichen Veränderungen insbesondere in den Neufassungen von GWB, VgV und VOB/A werden eingehend erläutert. Hinzu kommt die neue Konzessions-Vergabeverordnung.

Der Inhalt erstreckt sich von der Konzipierung einer Beschaffung bis hin zur Vergabenach-prüfung in zweiter Instanz vor dem OLG. Bieter, Beschaffer, Berater, Vergabekammern und Gerichte fi nden die Normen und zugehörige Rechtsprechung ausführlich erläutert und nachgewiesen. Besonders intensiv werden alle Neuerungen dargestellt, die seit dem 18.04.2016 in Kraft sind.

Mit Erläuterungen zu vergaberechtlich heiß diskutierten Fragen und praktischen Anwen-dungsempfehlungen. Auch zivilrechtliche Berührungspunkte werden umfassend erläutert. Ein Muss für alle, die das neue Vergaberecht rechtssicher anwenden wollen.

IHRE VORTEILE

AUS DEM INHALT

Hervorragende Qualität

Das komplette Vergaberecht in einem Band

Renommierte Autoren aus Top-Vergaberechtskanzlei

6. Auflage seit 1999

Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

Erläuterung der Beschaffungsprozesse je Verordnung

Vergabestrafrecht

Compliance

Konzessionsvergabe, VgV und VOB/A neu

Nachprüfungsverfahren im Detail

6. vollständig überarbeitete Aufl age

PDF E-Book

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Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Die Vergabe öffentlicher AufträgeGWB-Vergaberecht, VgV, KonzVgV,SektVO, VSVgV, VOB/A, VOL/A

Erläuterung aller Vergabeordnungen

Nachprüfung von Vergabeverfahren

Vergabestrafrecht

Compliance

6., völlig neu bearbeitete Aufl age 2016

herausgegeben von

Prof. Dr. Ralf Leinemann, Rechtsanwalt, Berlin

Mitherausgeber:

Dr. Eva-Dorothee Leinemann, LL.M., Rechtsanwältin, Berlin

Dr. Thomas Kirch, Rechtsanwalt, Berlin

bearbeitet von

RA Dr. Martin Büdenbender, Köln; RA Bastian Haverland, Hamburg; RA Dr. Oliver Homann, Köln; RA Robert Janitzek, Berlin; RA Dr. Thomas Kirch, Berlin; RA Maximilian Klammer, Frankfurt; RAin Dr. Eva-Dorothee Leinemann, LL.M., Berlin; RA Prof. Dr. Ralf Leinemann, Berlin; RA Jörg Mieruszewski, Berlin; RA Malte Offermann, Köln; RA Armin Preussler, Berlin

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Alle Rechte vorbehalten. Das Werk einschließlich seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Ver-wertung außerhalb der Grenzen des Urheberrechtsgesetzes bedarf der vorherigen Zustimmung desVerlags. Dies gilt auch für die fotomechanische Vervielfältigung (Fotokopie/Mikrokopie) und die Ein-speicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Hinsichtlich der in diesem Werk ggf. ent-haltenen Texte von Normen weisen wir darauf hin, dass rechtsverbindlich allein die amtlich verkünde-ten Texte sind.

Herstellung: Günter FabritiusLektorat: Sven-Steffen Schulz

Satz: Reemers Publishing Services GmbH

Druck und buchbinderische Verarbeitung: Medienhaus Plump GmbH, Rheinbreitbach

Printed in Germany

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Vorwort zur sechsten Auflage

Mit der 6. Auflage dieses Werks haben sich elf Autorinnen und Autoren bemüht, eineumfassende und praxisbezogene Erläuterung aller im April 2016 in Kraft getretenen Ver-gaberechtsvorschriften vorzulegen. Damit wollen wir unseren Anspruch unterstreichen, dasbevorzugte Werk für alle Anwender des Vergaberechts und die effiziente Handreichung füralle Vergabeverfahren vorzulegen.

Nach der Eigenwerbung der Bundesregierung trat am 18. April 2016 die „größte Ver-gaberechtsreform der letzten zehn Jahre“ in Kraft. Einen Rekordumfang hat das neue Rechtallemal: Was bislang in 121 Paragrafen geregelt war, ist nun auf 243 Paragrafen ausgewei-tet worden. Für die Praxis ist es misslich, dass sich fast alle Regelungen in neuen oder geän-derten Vorschriften finden und viele Details gegenüber dem alten Recht inhaltlich leicht –wenn auch nicht gravierend – abweichen. Die Folge: Kein Formular und keine Bezugnahmeauf Normen kann unverändert bleiben. Bisher standardisiert durchgeführte Vergabevor-gänge müssen ganz neu aufgesetzt und anders organisiert werden. Eine unübersehbareVielzahl von Sonder- und Ausnahmeregelungen, die einzelnen Interessengruppen dienen,erschwert die Übersicht und schafft immer längere Vorschriften.

Der enorme Umfang der neuen Vorschriften hat uns veranlasst, die Vorschriftentexte erst-mals nicht mehr im Anhang abzudrucken. Das hätte unserem ohnehin um fast 200 Erläute-rungsseiten angewachsenem Buch jede Handlichkeit genommen. Hier hilft eine vergabe-rechtliche Textsammlung. Wir hoffen, die Leserschaft teilt unseren Ansatz.

„Die Vergabe öffentlicher Aufträge“ weist gegenüber der Vorauflage deutlich umfassen-dere Erläuterungen auf. Dabei haben wir besonders auf Effizienz geachtet: Ausgehend vonder komplett neuen VgV, die vollständig in der Tiefe eines Kommentars erläutert wird, stel-len wir sodann die neu gefasste VOB/A ebenfalls im Detail dar. Bei inhaltlich gleichartigenRegelungen verweisen wir nach vorn zu den Erläuterungen zur VgV. So wird es auch mitden nachfolgenden Vorschriften gehandhabt. Diese Verweisungen gestatten es uns, alleProbleme an einer Stelle im Buch vertiefend zu besprechen, bei identischen Fragestellungender anderen Vergabeordnungen aber durch Hinweis auf vorangegangene Erläuterungenzum selben Themenkomplex eine Wiederholung zu vermeiden.

Auch wenn die EU-weiten Vergaben schon wegen des effektiven Rechtsschutzes im Vorder-grund stehen, haben wir die Unterschwellenvergaben nicht ausgeblendet. Sowohl die VOL/Aals auch die VOB/A, 1. Abschnitt, werden ebenfalls erläutert, soweit Abweichungen zur VgVbzw. VOB/A-EU bestehen. Der Gesetzgeber arbeitet bereits daran, die Unterschwellenver-gaben an das neue Vergaberecht anzupassen. Man wird sehen, wie erfolgreich dieses –

begrüßenswerte – Vorhaben sein wird.

Die seit Einführung des Mindestlohns eigentlich überflüssig gewordenen Landesvergabe-gesetze sind bestehen geblieben. Der Deutsche Baugerichtstag hat am 4. Juni 2016 ihreersatzlose Abschaffung gefordert – zusätzliche Eignungs- und Nachweisanforderungenbraucht heute niemandmehr, erst recht nicht mit mehr oder weniger unterschiedlichem Inhaltje nach Bundesland. Wir erläutern diese Regelungen hier nicht und verbinden das mit derHoffnung, dass die Länder alsbald ein Einsehen haben mögen.

I

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Die gebotene Sorgfalt der Kommentierung bei maximaler zeitlicher Effizienz konnte nurgewahrt werden, weil neben den bewährten drei Mitherausgebern und -autoren noch wei-tere Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte mitgewirkt haben, namentlich Bastian Haver-land (Hamburg), Dr. Oliver Homann, Dr. Martin Büdenbender und Malte Offermann (alleKöln), Maximilian Klammer (Frankfurt) und Armin Preussler, Jörg Mieruszewski und RobertJanitzek (alle Berlin). Daneben haben bei Recherche, Manuskript- und Druckfahnenbearbei-tung noch die wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen Anja Zoller, LL.B. und Anna Mergens,Rechtsreferendar Lars Thiel und stud. iur. Paul Herz mitgewirkt.

Für die Unterstützung bei der organisatorischen Abwicklung danken wir Frau Sandra Wink-ler und Frau Daniela Volk.

Für Kritik und Anregungen an [email protected] sind wir jederzeit dankbar.Wir wünschen viel Erfolg und eine gute Hand bei der Anwendung des neuen Vergaberechts.

Berlin, im Juli 2016

Ralf Leinemann Eva-Dorothee Leinemann Thomas Kirch

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Vorwort zur sechsten Auflage

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Inhaltsverzeichnis

Vorwort ............................................................................................................................. I

1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

Bearbeitet von Eva-Dorothee Leinemann

1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grund-legende Prinzipien ..................................................................................... 1

1.1.1 Das Wettbewerbsprinzip .............................................................................. 31.1.2 Der Grundsatz der transparenten Verfahrensführung ................................... 51.1.3 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ................. 61.1.4 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB ............. 61.1.5 Der Grundsatz der Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB ...................... 71.1.5.1 Allgemeines .................................................................................................. 71.1.5.2 Die Behandlung staatlicher Beihilfen ............................................................. 81.1.5.3 Mitwirkung von Sachverständigen und Projektanten .................................... 91.1.5.4 Vermeidung von Interessenkonflikten nach § 6 VgV ................................... 111.1.6 Die Förderung mittelständischer Interessen nach § 97 Abs. 4 GWB ............ 151.1.7 Der Anspruch des Bieters auf Einhaltung der Vergabebestimmungen nach

§ 97 Abs. 6 GWB ........................................................................................ 171.1.8 Berücksichtigung zusätzlicher Anforderungen nach § 97 Abs. 3 GWB ........ 191.1.9 Grundsatz der elektronischen Kommunikation nach § 98 Abs. 5 GWB ....... 20

1.2 Adressaten des Vergaberechts ............................................................... 21

1.2.1 Öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB .................................................. 211.2.1.1 Gebietskörperschaften und Sondervermögen ............................................. 221.2.1.2 Juristische Personen .................................................................................... 221.2.1.3 Beherrschender Einfluss staatlicher Stellen .................................................. 251.2.1.4 Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben .................................. 271.2.1.5 Aufgaben nichtgewerblicher Art ................................................................ 291.2.1.6 Verbände ................................................................................................... 311.2.1.7 Subventionierte private Auftraggeber ......................................................... 321.2.2 Sektorenauftraggeber ................................................................................ 321.2.3 Konzessionsgeber ....................................................................................... 35

1.3 Auftragsbegriff ........................................................................................ 35

1.3.1 Der Begriff des öffentlichen Auftrags nach § 103 GWB .............................. 351.3.2 Verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge ................... 391.3.3 Konzessionen ............................................................................................. 391.3.3.1 Baukonzessionen ........................................................................................ 401.3.3.2 Dienstleistungskonzession .......................................................................... 41

III

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

Bearbeitet von Ralf Leinemann/Eva-Dorothee Leinemann

2.1 Schwellenwerte für die verschiedenen Auftragsarten ........................ 45

2.2 Die Schätzung der Auftragswerte gem. § 3 VgV .................................. 47

2.3 Vertraulichkeit des Verfahrens .............................................................. 51

2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich ................................................. 52

2.4.1 Allgemeine Ausnahmen nach § 107 GWB .................................................. 522.4.2 Inhouse-Geschäfte ..................................................................................... 532.4.2.1 Die Voraussetzungen des Inhouse-Geschäfts .............................................. 542.4.2.1.1 Das Kontrollkriterium .................................................................................. 542.4.2.1.2 Das Wesentlichkeitskriterium ...................................................................... 562.4.2.1.3 Das Beteiligungskriterium ........................................................................... 592.4.2.2 Beendigung vergaberechtswidrig geschlossener Verträge ........................... 602.4.3 Interkommunale Kooperation ..................................................................... 612.4.4 Besondere Ausnahmen nach § 116 GWB ................................................... 642.4.5 Besondere Ausnahmen nach § 117 GWB ................................................... 652.4.6 Ausschreibungsfreie Veränderungen und Verlängerungen bestehender

Verträge ..................................................................................................... 662.4.7 Besondere Ausnahmen im Sektorenbereich ................................................ 722.4.8 Privilegierung für Auftraggeber nach dem Bundesberggesetz ..................... 742.4.9 Besondere Ausnahmen für die Vergabe von verteidigungs- oder sicher-

heitsspezifischen öffentlichen Aufträgen .................................................... 742.4.10 Besondere Ausnahmen bei der Vergabe von Konzessionen ........................ 74

2.5 Die Vergabearten .................................................................................... 76

2.6 Kommunikation ....................................................................................... 77

2.7 Öffentlich-private Partnerschaften – Public Private Partnerships(ÖPP/PPP) .................................................................................................. 79

2.7.1 Begriffsgrundlagen ..................................................................................... 802.7.2 Institutionalisierte/vertragliche ÖPP ............................................................. 822.7.3 Finanzierungsformen .................................................................................. 822.7.3.1 Auftragsmodell ........................................................................................... 822.7.3.2 Konzessionsmodell ..................................................................................... 832.7.4 Vertragsmodelle ......................................................................................... 842.7.4.1 Hochbau .................................................................................................... 842.7.4.1.1 Mietkaufmodell – BOOT ............................................................................. 842.7.4.1.2 Leasingmodell – BLT ................................................................................... 842.7.4.1.3 Mietmodell – BOO ...................................................................................... 842.7.4.1.4 Inhabermodell ............................................................................................ 852.7.4.1.5 Energiesparcontracting ............................................................................... 85

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Inhaltsverzeichnis

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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2.7.4.2 Straßenbau ................................................................................................. 852.7.4.2.1 A-Modell .................................................................................................... 852.7.4.2.2 F-Modell ..................................................................................................... 862.7.4.2.3 V-Modell .................................................................................................... 862.7.5 Besonderheiten im Vergabeverfahren ......................................................... 872.7.5.1 Bedarfsermittlung ....................................................................................... 872.7.5.2 ÖPP-Eignungstest ....................................................................................... 872.7.5.3 Beschaffungsvariantenvergleich .................................................................. 882.7.5.4 Investorenmodelle als öffentlicher Aufträge ................................................ 892.7.5.4.1 Klassische öffentliche Aufträge ................................................................... 902.7.5.4.2 Konzessionen ............................................................................................. 912.7.5.4.3 Veräußerung von Gesellschaftsanteilen bzw. Gründung eines gemischt-

wirtschaftlichen Unternehmens .................................................................. 912.7.5.5 Wahl der richtigen Verfahrensart ................................................................ 932.7.5.6 Wirtschaftlichkeitsvergleich ........................................................................ 95

2.8 Mehrkosten aus verzögerter Vergabe –

Das Vergabeverfahrensrisiko ................................................................. 96

2.8.1 Anspruch aus ergänzender Vertragsauslegung ........................................... 962.8.2 Nur bei eindeutigem Dissens kein Vertragsschluss durch Zuschlag .............. 992.8.3 Keine ergänzende Vertragsauslegung bei gleichbleibender Ausführungs-

frist ........................................................................................................... 1002.8.4 Geltung dieser Grundsätze für alle Verfahrensarten und nicht nur für

Bauvergaben ............................................................................................ 1012.8.5 Preisanpassung durch ergänzende Vertragsauslegung .............................. 1012.8.6 Ermittlung der Mehrkosten der Höhe nach ............................................... 101

2.9 Common Procurement Vocabulary - CPV ............................................ 104

2.10 Angabe der Vergabekammer ............................................................... 105

2.11 Statistik .................................................................................................. 106

3 Die Vergabe von Lieferungen, Leistungen undDienstleistungen nach VgV

Bearbeitet von Thomas Kirch/Bastian Haverland/Jörg Mieruszewski

3.1 Die Vergabe nach der VgV (ohne Bauleistungen) .............................. 109

3.1.1 Einführung ............................................................................................... 1093.1.1.1 Überblick: Grundlegende Neuerungen der VgV 2016 ............................... 1103.1.1.1.1 Elektronische Bekanntmachung ................................................................ 1113.1.1.1.2 Interessensbekundung/Interessensbestätigung ......................................... 1113.1.1.1.3 Registrierung ............................................................................................ 1123.1.1.1.4 Elektronische Kommunikation .................................................................. 1123.1.1.1.5 Elektronische Angebotsabgabe ................................................................ 1123.1.1.1.6 Verfahrensarten ........................................................................................ 113

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3.1.1.1.7 Einvernehmliche Fristen ............................................................................ 1133.1.1.1.8 Erstangebote ............................................................................................ 1133.1.1.1.9 Ausschlussgründe und EEE ....................................................................... 1143.1.1.1.10 Nachforderungsmöglichkeit ..................................................................... 1143.1.1.1.11 Wertungskriterien .................................................................................... 1153.1.1.1.12 Besondere Nachweisführung .................................................................... 1153.1.1.1.13 Unauskömmlichkeit .................................................................................. 1153.1.1.1.14 Markterkundungen .................................................................................. 1153.1.1.2 Historische Entwicklung ............................................................................ 1153.1.1.3 Sachlicher Anwendungsbereich ................................................................ 1203.1.1.4 Gemischte Aufträge ................................................................................. 1223.1.2 VOL/A oder VgV: Zweiteilung nach Auftragswert ..................................... 1263.1.2.1 Bedeutung des Auftragswerts .................................................................. 1263.1.2.2 Rechtliche Bedeutung der Zweiteilung ...................................................... 1263.1.2.2.1 Bedeutung der VOL/A .............................................................................. 1263.1.2.2.2 Bedeutung der VgV .................................................................................. 1273.1.2.3 Die Anwendung der VgV auf Liefer- und Dienstleistungen ....................... 1273.1.2.4 Sonderregelungen für soziale und andere besondere Dienstleistungen .... 1283.1.2.5 Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts .............. 1323.1.3 Die Grundsätze der Vergabe nach der VgV ............................................... 1323.1.3.1 Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung .................................... 1333.1.3.2 Mittelstandsschutz und Losvergabe .......................................................... 1343.1.3.3 Markterkundungen .................................................................................. 1363.1.3.4 Anwendung des öffentlichen Preisrechts .................................................. 1373.1.4 Vergabeverfahrensarten ........................................................................... 1393.1.4.1 Das offene Verfahren ............................................................................... 1413.1.4.2 Das nicht offene Verfahren ....................................................................... 1423.1.4.3 Das Verhandlungsverfahren ..................................................................... 1443.1.4.4 Der wettbewerbliche Dialog ..................................................................... 1523.1.4.5 Die Innovationspartnerschaft .................................................................... 1543.1.5 Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren .................................... 1573.1.5.1 Rahmenvereinbarungen ........................................................................... 1573.1.5.1.1 Begriff/Anwendungsbereich ..................................................................... 1583.1.5.1.2 Verfahrensablauf ...................................................................................... 1583.1.5.1.3 Arten der Rahmenvereinbarung und Abruf von Einzelaufträgen ............... 1603.1.5.2 Dynamisches Beschaffungssystem ............................................................ 1623.1.5.2.1 Grundsätze für den Betrieb dynamischer Beschaffungssysteme ................ 1623.1.5.2.2 Anwendungsbereich ................................................................................ 1643.1.5.2.3 Die Eröffnung des Verfahrens ................................................................... 1643.1.5.2.4 Zulassung von Unternehmen .................................................................... 1653.1.5.2.5 Die Vergabe von Einzelaufträgen .............................................................. 1663.1.5.3 Elektronische Auktion ............................................................................... 1673.1.5.4 Elektronische Kataloge ............................................................................. 1693.1.6 Eignung, Bewerberkreis und Teilnehmer am Wettbewerb ........................ 1713.1.6.1 Grundlagen .............................................................................................. 1713.1.6.2 Form des Eignungsnachweises und EEE .................................................... 1733.1.6.3 Inhaltliche Ausgestaltung der Eignungsanforderungen ............................. 1773.1.6.3.1 Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung ......................................... 177

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Inhaltsverzeichnis

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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3.1.6.3.2 Wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit ..................................... 1773.1.6.3.3 Technische und berufliche Leistungsfähigkeit ........................................... 1783.1.6.3.4 Zwingende Ausschlussgründe .................................................................. 1813.1.6.3.5 Fakultative Ausschlussgründe ................................................................... 1843.1.7 Leistungsbeschreibung ............................................................................. 2003.1.7.1 Inhaltliche Anforderungen ........................................................................ 2003.1.7.2 Arten der Leistungsbeschreibung ............................................................. 2033.1.7.3 Produktneutralität .................................................................................... 2043.1.7.4 Konformitätsbescheinigungen .................................................................. 2073.1.7.5 Gütezeichen ............................................................................................. 2073.1.7.6 Energieeffizienz ........................................................................................ 2073.1.7.7 Zugänglichkeitserfordernisse .................................................................... 2093.1.8 Die Vergabeunterlagen ............................................................................. 2093.1.9 Vertragsbedingungen ............................................................................... 2103.1.10 Zum Verfahrensablauf .............................................................................. 2113.1.10.1 Bekanntmachung ..................................................................................... 2113.1.10.2 Vorinformation ......................................................................................... 2113.1.10.3 Fristen für Angebote und Teilnahmeanträge ............................................. 2123.1.10.3.1 Fristen im offenen Verfahren .................................................................... 2143.1.10.3.2 Fristen im nicht offenen Verfahren und im Verhandlungsverfahren mit

vorherigem Teilnahmewettbewerb ........................................................... 2143.1.10.3.3 Fristen im wettbewerblichen Dialog .......................................................... 2153.1.10.3.4 Fristen bei der Innovationspartnerschaft ................................................... 2153.1.10.3.5 Fristen für zusätzliche Informationen ........................................................ 2163.1.10.3.6 Die Regelfristen und -verkürzungen im Überblick ..................................... 2163.1.11 Kommunikation mit den Bietern, §§ 9 ff. VgV .......................................... 2173.1.11.1 Grundsatz der elektronischen Kommunikation ......................................... 2173.1.11.2 Anforderungen an die elektronischen Mittel ............................................. 2183.1.11.3 Anforderungen an den Einsatz der elektronischen Mittel .......................... 2203.1.12 Form und Übermittlung der Angebote, Teilnahmeanträge,

Interessensbekundungen und Interessensbestätigungen .......................... 2223.1.13 Die Öffnung der Interessensbestätigungen, Teilnahmeanträge und

Angebote ................................................................................................. 2233.1.14 Wertung der Angebote in vier Stufen und Zuschlag ................................. 2233.1.14.1 Erste Stufe: Die formelle und sachliche Angebotsprüfung ......................... 2243.1.14.1.1 Prüfung der Vollständigkeit sowie der rechnerischen und fachlichen

Richtigkeit gemäß § 56 Abs. 1 VgV .......................................................... 2243.1.14.1.2 Zwingende Ausschlussgründe gemäß § 57 Abs. 1 VgV ............................ 2263.1.14.1.3 Wertbarkeit von Nebenangeboten ........................................................... 2323.1.14.2 Zweite Stufe, die Prüfung der Eignung ..................................................... 2353.1.14.2.1 Formale Prüfung der Eignung ................................................................... 2363.1.14.2.2 Materielle Prüfung der Eignung ................................................................ 2383.1.14.3 Dritte Stufe: Prüfung von ungewöhnlich niedrigen Angeboten, § 60 VgV 2403.1.14.3.1 Aufklärungspflicht bei ungewöhnlich niedrigem Preis ............................... 2413.1.14.3.2 Ausschluss des Angebotes bei unangemessen hohen Preisen ................... 2433.1.14.4 Vierte Stufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ............................. 2433.1.14.4.1 Auswahl und Darstellung der Zuschlagskriterien ....................................... 2443.1.14.4.2 Gewichtung der Zuschlagskriterien ........................................................... 248

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3.1.14.4.3 Bewertung der Angebote ......................................................................... 2493.1.14.4.4 Wertung von Angeboten nach der UfAB .................................................. 2513.1.15 Dokumentation des Vergabeverfahrens und der Vergabevermerk ............ 2553.1.15.1 Die Dokumentation des Verfahrens .......................................................... 2553.1.15.2 Der Vergabevermerk ................................................................................ 2563.1.16 Der Zuschlag ............................................................................................ 2623.1.17 Die Aufhebung der Ausschreibung ........................................................... 2653.1.17.1 Zulässige Gründe einer Aufhebung .......................................................... 2663.1.17.2 Rechtsfolge einer ungerechtfertigten Aufhebung ..................................... 2693.1.17.3 Verfahren nach Aufhebung ...................................................................... 2713.1.17.4 Anspruch auf Aufhebung bei Mängeln aller Angebote ............................. 2723.1.18 Mitteilung an nicht berücksichtigte Bieter ................................................. 2733.1.19 Bekanntmachung über die Auftragserteilung ........................................... 274

3.2 Planungswettbewerbe ......................................................................... 274

3.2.1 Anwendungsbereich ................................................................................ 2753.2.2 Veröffentlichung, Transparenz ................................................................. 2753.2.3 Preisgericht ............................................................................................... 276

3.3 Besondere Vorschriften für die Vergabe von Architekten- undIngenieurleistungen .............................................................................. 276

3.3.1 Anwendungsbereich ................................................................................ 2763.3.2 Verfahrensart ........................................................................................... 2773.3.3 Eignung .................................................................................................... 2773.3.4 Zuschlag ................................................................................................... 2783.3.5 Kosten und Vergütung ............................................................................. 279

3.4 Grundsätze und Anwendungsbereich für Planungswettbewerbe ... 279

3.4.1 Durchführung von Planungswettbewerben .............................................. 2803.4.2 Aufforderung zur Verhandlung; Nutzung der Ergebnisse des

Planungswettbewerbs .............................................................................. 2813.4.3 Richtlinie für Planungswettbewerbe RPW 2013 ........................................ 2813.4.3.1 Grundsätze ............................................................................................... 2823.4.3.2 Die Wettbewerbsbeteiligten ..................................................................... 2833.4.3.2.1 Wettbewerbsbetreuer .............................................................................. 2833.4.3.2.2 Sachverständige ....................................................................................... 2833.4.3.2.3 Gäste ........................................................................................................ 2843.4.3.3 Wettbewerbsverfahren ............................................................................. 2843.2.3.3.1 Realisierungswettbewerb ......................................................................... 2843.4.3.3.2 Ideenwettbewerb ..................................................................................... 2843.4.3.3.3 Einladungswettbewerb ............................................................................. 2853.4.3.3.4 Unterschiedliche Wettbewerbsverfahren .................................................. 2853.4.3.3.5 Ein- oder zweiphasiges Auslobungsverfahren ........................................... 2853.4.3.3.6 Kooperatives Verfahren ............................................................................ 2863.4.3.4 Wettbewerbsteilnahme ............................................................................ 2873.4.3.5 Wettbewerbsdurchführung ...................................................................... 2873.4.3.6 Wettbewerbsunterlagen ........................................................................... 2893.4.3.7 Preisgericht ............................................................................................... 290

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3.2.3.7.1 Arbeitsweise ............................................................................................. 2903.2.3.7.2 Überarbeitungsphase ............................................................................... 2913.4.3.7.3 Vergütung des Preisgerichts ..................................................................... 2933.4.3.7.4 Prämierung ............................................................................................... 2933.4.3.7.5 Ermittlung der Wettbewerbssumme ......................................................... 2943.4.3.8 Abschluss des Wettbewerbs ..................................................................... 2973.4.3.8.1 Ergebnis und Öffentlichkeit ...................................................................... 2973.4.3.8.2 Auftrag ..................................................................................................... 2973.4.3.8.3 Nutzung ................................................................................................... 2983.4.3.8.4 Rückversand ............................................................................................. 2983.4.3.9 Besondere Bestimmungen für öffentliche Auftraggeber ........................... 2983.4.3.10 Rechtsschutz ............................................................................................ 298

4 Die Vergabe unterhalb der EU-Schwellenwerte nach VOL/A

Bearbeitet von Thomas Kirch/Jörg Mieruszewski4.1 Einführung ............................................................................................. 303

4.2 Die VOL/A im Überblick ........................................................................ 303

4.2.1 Sachlicher Anwendungsbereich ................................................................ 3054.2.2 Anwendungsbereich nach dem Schwellenwert ........................................ 3074.2.2.1 Die Zweiteilung der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen nach

Auftragswert ............................................................................................ 3074.2.2.2 Rechtliche Bedeutung der Zweiteilung ...................................................... 3084.2.2.3 Die Anwendung der VOL/A ...................................................................... 3084.2.2.4 Keine Differenzierung nach Art der Dienstleistung .................................... 309

4.3 Die Grundsätze der Vergabe nach VOL/A ........................................... 310

4.4 Vergabeverfahrensarten ...................................................................... 310

4.4.1 Die einzelnen Verfahrensarten .................................................................. 3114.4.1.1 Vorrang der öffentlichen Ausschreibung .................................................. 3114.4.1.2 Beschränkte Ausschreibung ...................................................................... 3134.4.1.3 Freihändige Vergabe ................................................................................ 3164.4.1.4 Direktkauf ................................................................................................ 319

4.5 Rahmenvereinbarungen ....................................................................... 319

4.5.1 Begriff/Anwendungsbereich ..................................................................... 3194.5.2 Verfahrensablauf ...................................................................................... 3204.5.3 Abruf von Einzelaufträgen ........................................................................ 322

4.6 Dynamische elektronische Verfahren .................................................. 322

4.7 Teilnahme am Vergabeverfahren ........................................................ 323

4.7.1 Eignungsanforderungen ........................................................................... 3234.7.2 Anerkennung einer Präqualifikation ......................................................... 3254.7.3 Teilnehmerauswahl bei der beschränkten Ausschreibung/freihändigen

Vergabe ................................................................................................... 326

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4.8 Leistungsbeschreibung ......................................................................... 326

4.8.1 Inhaltliche Anforderungen ........................................................................ 3264.8.2 Arten der Leistungsbeschreibung ............................................................. 3284.8.3 Produktneutralität und Umwelteigenschaften .......................................... 328

4.9 Die Vergabeunterlagen ......................................................................... 329

4.10 Vertragsbedingungen ........................................................................... 329

4.11 Verfahrensablauf ................................................................................... 330

4.11.1 Bekanntmachung des Vergabeverfahrens ................................................. 3304.11.2 Frist und Form der Angebote .................................................................... 3324.11.2.1 Fristen ...................................................................................................... 3324.11.2.2 Formvorgaben .......................................................................................... 332

4.12 Kommunikationsmittel ......................................................................... 333

4.13 Die Öffnung der Angebote ................................................................... 334

4.14 Wertung der Angebote in vier Stufen und Zuschlag ......................... 335

4.14.1 Erste Stufe: Formelle und sachliche Angebotsprüfung .............................. 3354.14.1.1 Prüfung der Vollständigkeit sowie der rechnerischen und fachlichen

Richtigkeit gem. § 16 Abs. 1 VOL/A .......................................................... 3364.14.1.2 Zwingende Ausschlussgründe gem. § 16 Abs. 3 Buchst. a) bis g) VOL/A ... 3364.14.1.2.1 Verspätete Angebote ............................................................................... 3364.14.1.2.2 Ausschluss nicht unterschriebener Angebote ............................................ 3374.15.1.2.3 Ausschluss von Angeboten, die nicht die geforderten Erklärungen und

Nachweise enthalten ................................................................................ 3374.15.1.2.4 Mögliche Nachforderung von fehlenden Erklärungen und Nachweisen .... 3394.14.1.2.5 Ausschluss bei nicht zweifelsfreien Änderungen des Bieters ..................... 3414.14.1.2.6 Ausschluss wegen Änderung der Vergabeunterlagen ............................... 3414.14.1.2.7 Ausschluss bei wettbewerbsbeschränkenden Abreden ............................. 3414.14.1.3 Wertbarkeit von Nebenangeboten gem. § 16 Abs. 3 Buchst. g) VOL/A ..... 3424.14.1.4 Fakultativer Angebotsausschluss gem. § 16 Abs. 4 VOL/A ........................ 3434.14.2 Zweite Stufe: Prüfung der Eignung ........................................................... 3454.14.3 Dritte Stufe: Ermittlung der in die engere Wahl fallenden Angebote ......... 3464.14.3.1 Aufklärungspflicht bei ungewöhnlich niedrigem Preis ............................... 3464.14.3.2 Ausschluss des Angebotes bei unangemessen hohen Preisen ................... 3484.14.4 Vierte Stufe: Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ............................. 3484.14.4.1 Auswahl und Darstellung der Zuschlagskriterien ....................................... 3494.14.4.2 Gewichtung der Zuschlagskriterien ........................................................... 3504.14.4.3 Bewertung der Angebote ......................................................................... 3504.14.4.4 Wertung von Angeboten nach der UfAB .................................................. 350

4.15 Dokumentation ..................................................................................... 351

4.16 Der Zuschlag .......................................................................................... 352

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4.17 Die Aufhebung der Ausschreibung ..................................................... 352

4.18 Mitteilung an nicht berücksichtigte Bieter, Bekanntmachungüber die Auftragserteilung ................................................................... 353

5 Die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen,Teil A (VOB/A), Ausgabe 2016

Bearbeitet von Ralf Leinemann/Martin Büdenbender/Malte Offermann

5.1 Einführung ............................................................................................. 355

5.2 Anpassung der VOB/A an die geänderten europarechtlichenVorgaben 2016 ....................................................................................... 355

5.3 Aufbau der VOB/A ................................................................................. 357

5.4 Rechtsnatur der VOB/A ......................................................................... 358

5.5 Abgrenzung zwischen den Abschnitten 1 und 2 der VOB/A ............. 359

5.6 Abgrenzung zwischen den Abschnitten 2 und 3 der VOB/A ............. 359

5.7 Abgrenzung zwischen Bauaufträgen und anderen Aufträgen ........ 360

5.7.1 Die Abgrenzung zwischen Bau- und sonstigen öffentlichen Aufträgen ..... 3615.7.2 Die Abgrenzung zwischen Bau- und Lieferaufträgen ................................ 3625.7.3 Die Abgrenzung zwischen Bau- und Dienstleistungsaufträgen ................. 362

5.8 Die Wahl des „richtigen“ Vergabeverfahrens ..................................... 363

5.8.1 Die Vergabearten im Oberschwellenbereich ............................................. 3635.8.2 Die Vergabearten im Unterschwellenbereich ............................................ 3645.8.2.1 Öffentliche Ausschreibung ....................................................................... 3645.8.2.2 Beschränkte Ausschreibung ...................................................................... 3655.8.2.3 Freihändige Vergabe ................................................................................ 367

5.9 Das Verfahren bis zur Angebotsöffnung ............................................ 367

5.9.1 Vorinformation und Bekanntmachung ..................................................... 3675.9.2 Anforderung der Unterlagen im offenen Verfahren/an der öffentlichen

Ausschreibung ......................................................................................... 3725.9.3 Teilnehmerauswahl bei europaweiten Verfahren mit Teilnahmewett-

bewerb/der beschränkten Ausschreibung ................................................. 3735.9.3.1 Teilnehmerauswahl beim nicht offenen Verfahren, dem Verhandlungs-

verfahren mit Teilnahmewettbewerb und dem wettbewerblichen Dialog . 3735.9.3.2 Teilnehmerauswahl bei der beschränkten Ausschreibung ......................... 3745.9.4 Die Vergabeunterlagen ............................................................................. 3755.9.4.1 Das Anschreiben ...................................................................................... 3765.9.4.1.1 Angaben zu Nachunternehmern .............................................................. 376

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5.9.4.1.2 Gericht oder Schiedsgericht ...................................................................... 3795.9.4.1.3 Angabe der Wertungskriterien ................................................................. 3795.9.4.2 Die Vertragsunterlagen ............................................................................. 3815.9.4.2.1 Die Vertragsbedingungen ......................................................................... 3815.9.4.2.2 Die Leistungsbeschreibung ....................................................................... 3825.9.4.2.3 Eindeutige und erschöpfende Beschreibung ............................................. 3835.9.4.2.4 Kein ungewöhnliches Wagnis ................................................................... 3855.9.4.2.5 Anwendung der DIN 18299, Abschnitt O ................................................. 3875.9.4.2.6 Grund-, Bedarfs-, Wahlpositionen und Zulagepositionen .......................... 3885.9.4.2.7 Angabe der Verhältnisse der Baustelle ...................................................... 3915.9.4.2.8 Bezeichnungen und technische Spezifikationen ....................................... 3935.9.4.2.9 Grundsätzliches Verbot der produktspezifischen Ausschreibung ............... 3945.9.4.3 Arten der Leistungsbeschreibung ............................................................. 3975.9.4.3.1 Leistungsbeschreibung mit Leistungsverzeichnis ....................................... 3975.9.4.3.2 Leistungsbeschreibung mit Leistungsprogramm ....................................... 4005.9.4.4 Die Auslegung der Leistungsbeschreibung ............................................... 4045.9.4.5 Ausführungsfristen ................................................................................... 4055.9.5 Grundsätze der Ausschreibung und der Informationsübermittlung ........... 4065.9.5.1 Vergabereife ............................................................................................. 4065.9.5.2 Kommunikation ....................................................................................... 4075.9.5.3 Inhalt der Bekanntmachung sowie Angebots- und Bewerbungsfrist ......... 4105.9.5.4 Zurverfügungstellung der Vergabeunterlagen. ......................................... 4115.9.5.5 Fristen ...................................................................................................... 4115.9.5.5.1 Fristen oberhalb der Schwellenwerte ........................................................ 4125.9.5.5.2 Fristen unterhalb der Schwellenwerte ....................................................... 4125.9.5.5.3 Übersicht Ausschreibungsfristen ............................................................... 4135.9.6 Die Angebotsabgabe ................................................................................ 4145.9.6.1 Form der Angebote .................................................................................. 4145.9.6.2 Inhalt der Angebote ................................................................................. 4155.9.6.2.1 Keine Änderung der Vergabeunterlagen/Nebenangebote ........................ 4165.9.6.2.2 Eintragung der Preise ................................................................................ 4175.9.6.2.3 Änderungen an eigenen Eintragungen ..................................................... 4175.9.6.3 Nebenangebote ....................................................................................... 4185.9.6.3.1 Zuschlagskriterien bei Nebenangeboten ................................................... 4185.9.6.3.2 Gleichwertigkeitsprüfung ......................................................................... 4195.9.6.3.3 Zulässigkeitserfordernis Mindestkriterien .................................................. 4215.9.6.3.4 Weitere Anforderungen für Nebenangebote ............................................ 4225.9.7 Zurückziehen von Angeboten ................................................................... 424

5.10 Das Verfahren von der Angebotsöffnung bis zum Zuschlag ............ 424

5.10.1 Der Öffnungstermin/Eröffnungstermin ..................................................... 4245.10.2 Beginn und Dauer der Bindefrist ............................................................... 4275.10.3 Folgen der Fristverlängerung .................................................................... 4295.10.4 Die vier Stufen der Prüfung und Wertung der Angebote .......................... 4305.10.4.1 Ausschluss von Angeboten, die inhaltliche oder formelle Mängel

aufweisen, § 16 EU VOB/A, 16 VOB/A (Stufe 1) ........................................ 4325.10.4.1.1 Zwingende Ausschlussgründe gemäß § 16 EU VOB/A, § 16 Abs. VOB/A .. 4325.10.4.1.2 Nachforderung fehlender Erklärungen und Nachweise ............................. 437

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5.10.4.2 Überprüfung der Eignung der Bieter und Ausschlussgründe, §§ 6 EU ff.,16b EU VOB/A, §§ 16b VOB/A (Stufe 2) ................................................... 438

5.10.4.2.1 Allgemeine Grundsätze ............................................................................ 4385.10.4.2.2 Eignungsnachweise .................................................................................. 4405.10.4.2.3 Mittel der Nachweisführung ..................................................................... 4435.10.4.2.4 Prüfung der Eignung ................................................................................ 4445.10.4.2.5 Eignung bei der Einschaltung von Dritten, insbesondere General-

übernehmervergabe ................................................................................. 4465.10.4.2.6 Eignungsprüfung bei Bietergemeinschaften ............................................. 4505.10.4.2.7 Zwingende Ausschlussgründe gemäß § 6e EU Abs. 1-4, § 16 Abs. 1 Nr. 4

und 7 VOB/A ............................................................................................ 4505.10.4.2.8 Fakultative Ausschlussgründe gemäß § 6e EU Abs. 6 VOB/A, 16 Abs. 2

VOB/A ...................................................................................................... 4525.10.4.2.9 Die Zulässigkeit von koordinierten Vergabesperren ................................... 4535.10.4.2.10 Gewährleistung des Geheimwettbewerbs, insbesondere im Konzern ....... 4565.10.4.3 Prüfung der Auskömmlichkeit gemäß §§ 16c EU Abs. 1, 16d EU Nr. 1,2

VOB/A, §§ 16c, 16 d Nr. 1,2 VOB/A (Stufe 3) ............................................ 4595.10.4.3.1 Rechnerische Überprüfung ....................................................................... 4595.10.4.3.2 Technische Überprüfung .......................................................................... 4615.10.4.3.3 Wirtschaftliche Überprüfung .................................................................... 4615.10.4.3.4 Sittenwidrige Einheitspreise – vergaberechtliche Folgen? .......................... 4635.10.4.3.5 Ergänzung der Niederschrift nach Angebotsprüfung ................................ 4645.10.4.3.6 Aufklärung des Angebotsinhalts/Nachverhandlungsverbot ....................... 4645.10.4.4 Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots (4. Stufe) ............................... 4685.10.4.4.1 Bestimmung der Zuschlagskriterien .......................................................... 4695.10.4.4.2 Wertung und Ermessen ............................................................................ 4745.10.5 Der Zuschlag ............................................................................................ 4765.10.6 Information der nicht berücksichtigten Bieter ........................................... 4795.10.7 Weiterverwendung nicht berücksichtigter Angebote und Ausarbeitungen 4805.10.8 Die Dokumentation des Vergabeverfahrens durch den Vergabevermerk .. 4815.10.9 Vergabevermerk ....................................................................................... 4815.10.10 Melde- und Berichtspflichten des Auftraggebers ...................................... 4835.10.11 Die Vertragsurkunde ................................................................................ 483

5.11 Aufhebung der Ausschreibung ............................................................ 483

5.11.1 Aufhebungsgründe nach § 17 Abs. 1 VOB/A ............................................ 4845.11.2 Verfahren nach Aufhebung einer Ausschreibung ..................................... 485

5.12 Abschnitt 3 der VOB/A: sicherheits- und verteidigungsspezifischeBauleistungen ........................................................................................ 485

5.12.1 Unterscheidung VOB/A VS - VOB/A EU ..................................................... 4875.12.1.1 Vergabearten in der VOB/A VS ................................................................. 4875.12.1.2 Besondere Anforderungen an Verschlusssachenaufträge und Aufträge

mit Anforderungen an die Versorgungssicherheit ..................................... 4875.12.1.3 Fristen ...................................................................................................... 4885.12.1.4 Keine Rahmenvereinbarungen / kein dynamisches Beschaffungssystem ... 4885.12.1.5 Vertrauliche Vergabeunterlagen ............................................................... 488

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6 Vergabeverfahren der Sektorenauftraggeber nach derSektorenverordnung

Bearbeitet von Eva-Dorothee Leinemann/Robert Janitzek

6.1 Die Entwicklung der Sektorenverordnung ......................................... 489

6.1.1 Die Entstehung der Sektorenverordnung .................................................. 4896.1.2 Die Modernisierung der Sektorenverordnung ........................................... 489

6.2 Allgemeine Bestimmungen der SektVO .............................................. 491

6.2.1 Allgemeine Bestimmungen ....................................................................... 4916.2.1.1 Betroffene Sektorenauftraggeber ............................................................. 4916.2.1.2 Erfassung freiberuflicher Leistungen ......................................................... 4916.2.1.3 Keine Geltung für Konzessionen ............................................................... 4916.2.1.4 Die Schätzung der Auftragswerte ............................................................. 4916.2.1.5 Antragsverfahren für Tätigkeiten, die unmittelbar dem Wettbewerb

ausgesetzt sind ......................................................................................... 4936.2.1.6 Weitere besondere Ausnahmen im Sektorenbereich ................................ 4956.2.1.7 Gelegentliche gemeinsame Auftragsvergabe ............................................ 4956.2.1.8 Wahrung der Vertraulichkeit .................................................................... 4956.2.1.9 Vermeidung von Interessenkonflikten und Mitwirkungsverbote ............... 4966.2.1.10 Dokumentation ........................................................................................ 4986.2.2 Kommunikation mit den Bietern ............................................................... 4996.2.2.1 Grundsatz der elektronischen Kommunikation ......................................... 4996.2.2.2 Anforderungen an die elektronischen Mittel ............................................. 5006.2.2.3 Anforderungen an den Einsatz der elektronischen Mittel .......................... 501

6.3 Vergabeverfahren ................................................................................. 503

6.3.1 Verfahrensarten ........................................................................................ 5036.3.1.1 Grundsatz der Wahlfreiheit ...................................................................... 5036.3.1.2 Die Vergabeverfahrensarten ..................................................................... 5036.3.1.2.1 Das offene Verfahren ............................................................................... 5046.3.1.2.2 Das nicht offene Verfahren und Verhandlungsverfahren mit vorherigem

Teilnahmewettbewerb ............................................................................. 5046.3.1.2.3 Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ............................... 5056.3.1.2.4 Wettbewerblicher Dialog .......................................................................... 5086.3.1.2.5 Innovationspartnerschaft .......................................................................... 5086.3.2 Fristen ...................................................................................................... 5086.3.2.1 Fristen im offenen Verfahren .................................................................... 5106.3.2.2 Fristen im nicht offenen Verfahren und Verhandlungsverfahren mit

vorherigem Teilnahmewettbewerb ........................................................... 5106.3.2.3 Fristen im wettbewerblichen Dialog .......................................................... 5116.3.2.4 Fristen bei der Innovationspartnerschaft ................................................... 5116.3.2.5 Fristen für zusätzliche Informationen ........................................................ 5126.3.3 Die Regelfristen und -verkürzungen im Überblick ..................................... 5126.3.3.1 Die Regelfristen ........................................................................................ 512

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6.3.3.2 Verkürzte Angebotsfrist bei regelmäßig nicht verbindlicher Bekannt-machung .................................................................................................. 513

6.3.3.3 Verkürzung der Angebotsfrist bei elektronischer Übermittlung derAngebote ................................................................................................. 513

6.3.3.4 Absolute Mindestfristen ........................................................................... 5136.3.4 Besondere Methoden und Instrumente im Vergabeverfahren ................... 5136.3.4.1 Rahmenvereinbarungen ........................................................................... 5136.3.4.2 Dynamische Beschaffungssysteme ............................................................ 5146.3.4.3 Elektronische Auktionen ........................................................................... 5156.3.4.4 Elektronische Kataloge ............................................................................. 5156.3.5 Vorbereitung des Vergabeverfahrens ........................................................ 5156.3.5.1 Markterkundung ...................................................................................... 5156.3.5.2 Aufteilung nach Losen .............................................................................. 5166.3.5.3 Leistungsbeschreibung, technische Anforderungen .................................. 5166.3.5.3.1 Eindeutige und erschöpfende Beschreibung der Leistung ......................... 5166.3.5.3.2 Zur Auslegung der Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen .......... 5196.3.5.3.3 Zu ungewöhnlichen Wagnissen ................................................................ 5206.3.5.3.4 Die Beschreibung technischer Anforderungen .......................................... 5216.3.5.3.5 Die Arten der Leistungsbeschreibung ....................................................... 5226.3.5.3.6 Besondere Nachweisführung .................................................................... 5276.3.5.4 Vorgaben für Nebenangebote .................................................................. 5286.3.5.4.1 Zulassung oder Forderung von Nebenangeboten ..................................... 5286.3.5.4.2 Angabe von Mindestanforderungen ......................................................... 5296.3.5.4.3 Festlegung von Zuschlagskriterien ............................................................ 5316.3.5.4.4 Formale Anforderungen ........................................................................... 5326.3.5.4.5 Keine Zurückweisung wegen Änderung des Vertragstyps ......................... 5326.3.5.5 Benennung von Nachunternehmerleistungen und Nachunternehmern

(Unteraufträge) ......................................................................................... 5326.3.5.5.1 Begriff des Nachunternehmers ................................................................. 5336.3.5.5.2 Notwendiger Einsatz Dritter, Nachweis durch Verpflichtungserklärung ..... 5346.3.6 Veröffentlichung, Transparenz ................................................................. 5356.3.6.1 Die Bekanntmachung ............................................................................... 5356.3.6.2 Auftragsbekanntmachung ........................................................................ 5366.3.6.3 Regelmäßige nicht verbindliche Bekanntmachung .................................... 5366.3.6.4 Die Bekanntmachung über das Bestehen eines Qualifizierungssystems ..... 5376.3.6.5 Die Vergabebekanntmachung und Bekanntmachung über Auftrags-

änderungen .............................................................................................. 5376.3.6.6 Die Bekanntmachung über die Vergabe sozialer und anderer besonderer

Dienstleistungen ....................................................................................... 5396.3.6.7 Beschafferprofil ........................................................................................ 5396.3.6.8 Bereitstellung der Vergabeunterlagen ....................................................... 5396.3.6.9 Form und Übermittlung der Angebote, Teilnahmeanträge, Interessen-

bekundungen und Interessenbestätigungen ............................................. 5416.3.7 Anforderungen an die Unternehmen ........................................................ 5426.3.7.1 Eignung und Auswahl der Unternehmen .................................................. 5426.3.7.2 Allgemeine Grundsätze ............................................................................ 5436.3.7.2.1 Beurteilungsspielraum des Auftraggebers ................................................. 5456.3.7.2.2 Die Vorlage von Eignungsnachweisen ...................................................... 546

XV

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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6.3.7.2.3 Beschränkung des Teilnehmerkreises ........................................................ 5486.3.7.2.4 Eignungsnachweis durch Dritte ................................................................ 5496.3.7.2.5 Eignungsprüfung bei Bewerber- und Bietergemeinschaften ..................... 5496.3.7.2.6 Ausschluss vom Vergabeverfahren ........................................................... 5506.3.7.3 Qualifizierungssysteme/Präqualifikationsverfahren .................................... 5506.3.8 Prüfung und Wertung der Angebote ........................................................ 5526.3.8.1 Die vier Wertungsstufen ........................................................................... 5526.3.8.2 Preisprüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ....................................... 5536.3.8.3 Prüfungsgegenstand anhand der Regelbeispiele ....................................... 5566.3.8.3.1 § 54 Abs. 2 Nr. 1 SektVO .......................................................................... 5566.3.8.3.2 § 54 Abs. 2 Nr. 2 SektVO .......................................................................... 5566.3.8.3.3 § 54 Abs. 2 Nr. 3 SektVO .......................................................................... 5566.3.8.3.4 § 54 Abs. 2 Nr. 4 SektVO .......................................................................... 5566.3.8.3.5 § 54 Abs. 2 Nr. 5 SektVO .......................................................................... 5566.3.8.4 Allgemeine Angebotsaufklärung .............................................................. 5576.3.8.5 Unzulässige Nachverhandlungen .............................................................. 5576.3.8.6 Angebote mit Waren aus Drittländern (§ 55 SektVO) ............................... 5586.3.8.7 § 52 SektVO: Die Auswahl des wirtschaftlichsten Angebots ..................... 5596.3.8.8 Wahl und Bekanntgabe der Wertungskriterien zur Auswahl des

wirtschaftlichsten Angebots ..................................................................... 5606.3.8.8.1 Die Ermittlung der Wertungskriterien ....................................................... 5606.3.8.8.2 Anforderungen an das Wertungssystem ................................................... 5606.3.8.8.3 Vergabefremde Kriterien .......................................................................... 5616.3.8.9 Wertung anhand einer Matrix .................................................................. 5656.3.8.9.1 Wertung anhand einer Spanne ................................................................. 5666.3.8.9.2 Verzicht auf Angabe der Gewichtung ....................................................... 5666.3.8.9.3 Preisnachlässe in der Wertung .................................................................. 5676.3.8.10 Die Wertung von Nebenangeboten .......................................................... 5676.3.8.11 Aufhebung und Einstellung des Vergabeverfahrens ................................. 5686.3.8.12 Ausnahme von Informationspflichten ....................................................... 570

6.4 Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Leistungen undStraßenfahrzeuge .................................................................................. 571

6.4.1 Beschaffung energieverbrauchsrelevanter Leistungen ............................... 5716.4.2 Beschaffung von Straßenfahrzeugen ........................................................ 572

6.5 Planungswettbewerbe ......................................................................... 572

6.5.1 Wettbewerbszulassung ............................................................................ 5736.5.2 Das Preisgericht ........................................................................................ 574

7 Vergaben von Leistungen im Bereich Verteidigung undSicherheit nach der VSVgV

Bearbeitet von Martin Büdenbender/Armin Preussler

7.1 Entstehung und allgemeiner Überblick ............................................... 577

XVI

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7.2 Anwendungsbereich ............................................................................. 577

7.2.1 Persönlicher Anwendungsbereich ............................................................. 5787.2.2 Sachlicher Anwendungsbereich ................................................................ 5787.2.2.1 Begriff des verteidigungsspezifischen Auftrags ......................................... 5787.2.2.2 Verschlusssachenauftrag .......................................................................... 5797.2.2.3 Aufträge im unmittelbarem Zusammenhang mit verteidigungs- oder

sicherheitsrelevanter Ausrüstung .............................................................. 5807.2.2.4 Bau- und Dienstleistungen für militärische Zwecke oder im Rahmen eines

Verschlusssachenauftrags ......................................................................... 581

7.3 Schwellenwerte ..................................................................................... 582

7.4 Differenzierende Behandlungen von Liefer- und Dienstleistungs-aufträgen sowie Bauaufträgen ............................................................ 582

7.5 Ausnahmeregelungen .......................................................................... 582

7.5.1 Wesentliche Sicherheitsinteressen ............................................................ 5837.5.2 Art. 346 Abs. 1 lit. b) AEUV ...................................................................... 5847.5.3 Besondere Ausnahmen bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen

offentlichen Auftragen ............................................................................. 5847.5.4 Ausnahmen bei verteidigungs- oder sicherheitsspezifischen öffentlichen

Konzessionen ........................................................................................... 5867.5.5 Besondere Ausnahmen fu r Vergaben, die Verteidigungs- oder

Sicherheitsaspekte umfassen .................................................................... 588

7.6 Vorbereitung des Vergabeverfahrens ................................................. 589

7.6.1 Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes ........................................... 5897.6.2 Schätzung des Auftragswertes ................................................................. 5897.6.3 Losbildung ................................................................................................ 5897.6.4 Die Vergabeverfahrensarten ..................................................................... 5907.6.5 Wahrung der Vertraulichkeit .................................................................... 5927.6.6 Schutz von Verschlusssachen .................................................................... 5927.6.7 Versorgungssicherheit .............................................................................. 5947.6.8 Unteraufträge ........................................................................................... 5947.6.9 Leistungsbeschreibung, Bekanntmachung und Fristen .............................. 5967.6.10 Rahmenvereinbarungen ........................................................................... 5977.6.11 Eignungsanforderungen ........................................................................... 5987.6.12 Mitwirkungsverbote ................................................................................. 599

7.7 Prüfung und Wertung der Angebote .................................................. 599

7.8 Verfahrensaufhebung ........................................................................... 600

8 Die Konzessionsvergabe nach KonzVgV

Bearbeitet von Thomas Kirch/ Robert Janitzek /Jörg Mieruszewski

8.1 Die Entstehung ...................................................................................... 601

XVII

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8.2 Anwendungsbereich ............................................................................. 602

8.3 Laufzeit von Konzessionen ................................................................... 605

8.4 Ausgestaltung des Verfahrens ............................................................. 606

8.5 Teilnehmer amWettbewerb ................................................................ 607

8.5.1 Festlegung von Eignungskriterien ............................................................. 6088.5.2 Eignungsleihe ........................................................................................... 609

8.6 Vergabeunterlagen ............................................................................... 609

8.6.1 Die Leistungsbeschreibung ....................................................................... 6108.6.2 Bereitstellung der Vergabeunterlagen ....................................................... 6128.6.3 Zusätzliche Auskünfte zu den Vergabeunterlagen .................................... 613

8.7 Bekanntmachung .................................................................................. 613

8.7.1 Bekanntmachungsverpflichtung und Ausnahmen .................................... 6138.7.2 Inhalte der Bekanntmachung ................................................................... 6148.7.3 Form und Modalitäten der Veröffentlichung ............................................. 615

8.8 Frist- und Formvorgaben ...................................................................... 615

8.9 Kommunikationsmittel ......................................................................... 616

8.10 Prüfung und Wertung der Angebote .................................................. 618

8.10.1 Festlegung Zuschlagskriterien ................................................................... 6188.10.2 Der Zuschlag ............................................................................................ 620

8.11 Aufhebung des Vergabeverfahrens .................................................... 620

8.12 Mitteilung an nicht berücksichtigte Bieter .......................................... 620

8.13 Mitteilung über die Auftragsvergabe ................................................. 621

8.14 Dokumentation ..................................................................................... 621

9 Die Überprüfung von Vergabeverfahren

Bearbeitet von Oliver Homann/Ralf Leinemann

9.1 Vergabekammern .................................................................................. 623

9.2 Ausschließliche Zuständigkeit der Vergabekammer .......................... 623

9.2.1 Die Organisation der Vergabekammern .................................................... 6249.2.2 Abgrenzung der Zuständigkeit ................................................................. 626

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9.3 Antrag und Antragsbefugnis ............................................................... 627

9.3.1 Antragsbefugte Beteiligte ......................................................................... 6279.3.2 Drohender Schaden .................................................................................. 628

9.4 Keine Nachprüfung nach wirksamer Zuschlagserteilung .................. 631

9.5 Unzulässige Anträge und Präklusion ................................................... 632

9.5.1 Form der Rüge .......................................................................................... 6329.5.2 Rüge von aus der Bekanntmachung erkennbaren Fehlern ........................ 6349.5.3 Rüge von aus den Vergabeunterlagen erkennbaren Fehlern ..................... 6359.5.4 Rüge nach Ende der Angebotsfrist ............................................................ 6369.5.5 Rüge im Nachprüfungsverfahren .............................................................. 6379.5.6 Präklusion wegen Zurückweisung der Rüge .............................................. 6389.5.7 Nichtanwendbarkeit der Präklusionsregeln ............................................... 639

9.6 Der Antrag auf Nachprüfung ............................................................... 639

9.6.1 Die Verfahrensbeteiligten ......................................................................... 6419.6.2 Verfahrensbeginn ..................................................................................... 6429.6.3 Die Erforschung des Sachverhalts durch die Vergabekammer ................... 6449.6.4 Einsichtsrecht in die Vergabeakten ........................................................... 6479.6.5 Folge des Antrags: Aussetzung der Vergabe ............................................. 6509.6.5.1 Der automatische Suspensiveffekt ............................................................ 6509.6.5.2 Folgen für die Vergabeentscheidung ........................................................ 6509.6.5.3 Ausnahmsweise: Vorabgestattung des Zuschlags ..................................... 6519.6.5.4 Rechtsmittel gegen die Zuschlagsgestattung oder -ablehnung ................. 6549.6.5.5 Ausnahmetatbestand zur Wahrung von Sicherheitsinteressen .................. 6569.6.6 Andere Eingriffsmöglichkeiten der Vergabekammer ................................. 6569.6.7 Die mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer ............................... 6579.6.8 Kompetenz der Vergabekammer .............................................................. 6589.6.9 Die zwischenzeitliche Erledigung .............................................................. 6609.6.10 Die Entscheidung der Vergabekammer ..................................................... 661

9.7 Die sofortige Beschwerde gegen Entscheidungen der Vergabe-kammern ................................................................................................ 662

9.7.1 Systematische Einordnung der Zuständigkeit ............................................ 6629.7.2 Die sofortige Beschwerde zum OLG .......................................................... 6639.7.3 Zuständigkeit der Oberlandesgerichte ...................................................... 6659.7.4 Beschwerdefähige Entscheidungen der Vergabekammer ......................... 6659.7.5 Sofortige Beschwerde bei Untätigkeit oder Verzug der Vergabekammer .. 6679.7.6 Die Beschwerdebegründung .................................................................... 6689.7.7 Verfahrensbeteiligte ................................................................................. 6699.7.8 Unterrichtung der anderen Verfahrensbeteiligten ..................................... 6709.7.9 Vertretung durch einen Rechtsanwalt ....................................................... 6719.7.10 Ausnahme vom Anwaltszwang ................................................................ 671

XIX

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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9.8 Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde .................. 671

9.8.1 Der Entfall der aufschiebenden Wirkung .................................................. 6729.8.2 Die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ....................................... 6729.8.3 Erlass sonstiger vorläufiger Rechtsschutzmaßnahmen ............................... 674

9.9 Verfahren vor dem Vergabesenat ....................................................... 675

9.9.1 Mündliche Verhandlung ........................................................................... 6759.9.2 Amtsermittlungsgrundsatz ....................................................................... 6769.9.3 Das Recht auf Akteneinsicht ..................................................................... 677

9.10 Die Vorabentscheidung über den Zuschlag ........................................ 679

9.10.1 Zwischenentscheidung über den Zuschlag ................................................ 6799.10.2 Kriterien für die Zuschlagsgestattung ........................................................ 6809.10.3 Antragstellung .......................................................................................... 6809.10.4 Verfahren über die Vorabentscheidung .................................................... 6819.10.5 Verfahrensbeendigung, wenn der Zuschlag vorab nicht gestattet wird ..... 681

9.11 Die Entscheidung in der Hauptsache ................................................... 682

9.11.1 Aufhebung der Entscheidung der Vergabekammer .................................. 6829.11.2 Feststellung der Rechtswidrigkeit .............................................................. 6849.11.3 Verwerfen der Beschwerde ....................................................................... 684

9.12 Kostenentscheidung ............................................................................. 684

9.13 Die Vorlage zum BGH ............................................................................ 685

9.14 Anrufung des EuGH zur Vorabentscheidung ...................................... 686

9.15 Bindungswirkung der Entscheidungen ............................................... 687

9.16 Kosten des Nachprüfungsverfahrens .................................................. 688

9.16.1 Vergabekammer und Vergabesenat ......................................................... 6889.16.2 Ansprüche auf Kostenerstattung .............................................................. 6919.16.3 Anwaltsgebühren im Nachprüfungsverfahren .......................................... 693

9.17 Missbrauch des Vergaberechtsschutzes .............................................. 694

9.17.1 Die Schadensersatzansprüche des Auftraggebers gegen einen Bieter ....... 6949.17.2 Tatbestände des Rechtsschutzmissbrauchs ............................................... 695

9.18 Die Pflicht zur Bieterinformation vor Zuschlagserteilung (§ 134GWB) ....................................................................................................... 699

9.19 Folgen einer unterbliebenen Bieterinformation –De-Facto-Vergabe 701

9.19.1 Voraussetzungen der Unwirksamkeit ........................................................ 7019.19.2 Begrenzung der Unwirksamkeit ................................................................ 702

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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9.20 Bieterrechtsschutz bei Vergabeverfahren unterhalb derSchwellenwerte ..................................................................................... 703

9.20.1 Vergabekammern nicht zuständig ............................................................ 7049.20.2 Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet ....................................................... 7049.20.3 Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem Zivilgericht ........ 7069.20.4 Verstoß gegen den verfassungsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz . 7099.20.5 Verstoß gegen Europäische Grundfreiheiten ............................................ 7109.20.6 Anspruch aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis auf ein ver-

gaberechtskonformes Verfahren .............................................................. 7129.20.7 Erhöhte Risiken des einstweiligen Rechtsschutzes vor den Zivilgerichten ... 7139.20.8 Akteneinsichtsrechte ................................................................................ 7149.20.9 Gesetzliche Regelung ist dringend erforderlich ......................................... 716

9.21 Schadensersatzansprüche des Bieters gegen den Auftraggeber ..... 718

9.21.1 Der Schadensersatzanspruch nach § 181 GWB ........................................ 7189.21.2 Der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss ........... 7239.21.3 Der deliktrechtliche Schadensersatzanspruch ............................................ 733

9.22 Weitere Überprüfungen von Vergabeverfahren ................................ 734

10 Vergabestrafrecht und Ordnungswidrigkeiten

Bearbeitet von Eva-Dorothee Leinemann/Maximilian Klammer

10.1 Verstöße gegen den Wettbewerb ....................................................... 735

10.2 Eintragung in das Gewerbezentralregister ......................................... 736

10.3 Die Strafbarkeit der Preisabsprache als Betrug .................................. 737

10.4 Strafbarkeit von Absprachen nach § 298 StGB ................................... 739

10.5 Straflosigkeit bei tätiger Reue und Konkurrenzen ............................ 743

10.6 Strafwürdiges Verhalten auf Auftraggeberseite ............................... 744

10.6.1 Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr ...................... 74410.6.2 Erfasste Personen, Tatbestand .................................................................. 74510.6.3 Besonders schwere Fälle ........................................................................... 74910.6.4 Strafantrag und öffentliches Interesse ....................................................... 74910.6.5 Erweiterter Verfall ..................................................................................... 750

10.7 Die Verhängung von Geldbußen neben der Strafverfolgung ........... 750

10.7.1 Die Geldbuße nach dem OWiG ................................................................ 75010.7.2 Bußgelder gegen Personen und Unternehmen ......................................... 75310.7.3 Die Verfolgung von Kartellordnungswidrigkeiten ..................................... 75410.7.4 Die Verjährungsfristen und Höhe der Geldbuße ....................................... 755

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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10.7.5 Die Kronzeugenregelung des Bundeskartellamtes .................................... 756

11 Compliance – Korruptionsbekämpfung und dasVergaberecht

Bearbeitet von Eva-Dorothee Leinemann/Maximilian Klammer

11.1 Möglichkeiten der Korruptionsprävention ......................................... 759

11.1.1 Sensibilisierung und Verhaltenskodex ....................................................... 75911.1.2 Personalrotation ....................................................................................... 75911.1.3 Einhaltung des „Mehr-Augen-Prinzips“ .................................................... 76011.1.4 Sponsoring und Geschenkannahme ......................................................... 76011.1.5 Zentrale Vergabestelle und Kontrolle, Trennung der Organisations-

einheiten .................................................................................................. 76011.1.6 Ausnutzen des Wettbewerbs und Bieterdatei ........................................... 76111.1.7 „Anti-Korruptions-Beauftragter“ .............................................................. 76111.1.8 Interessenkollision in der Verwaltung ....................................................... 76211.1.9 Zuverlässigkeitserklärungen ...................................................................... 76211.1.10 Elektronische Vergabe und EDV-Kontrollwesen ........................................ 76211.1.11 Dokumentation im Vergabevermerk ......................................................... 763

11.2 Ausschluss von öffentlichen Aufträgen .............................................. 764

11.2.1 Zwingende Ausschlussgründe .................................................................. 76411.2.2 Fakultative Ausschlussgründe ................................................................... 76611.2.3 Selbstreinigung ........................................................................................ 76711.2.4 Zulässiger Zeitraum für Ausschlüsse .......................................................... 77111.2.5 Vergabesperre .......................................................................................... 77111.2.6 Überprüfung der Ausschlussentscheidung durch die Vergabekammer ...... 77311.2.7 Die Geltung der Unschuldsvermutung im Vergaberecht ........................... 77511.2.8 Integritätsklausel ...................................................................................... 776

11.3 Landesrechtliche Regelungen .............................................................. 776

Abkürzungsverzeichnis ................................................................................................. 779Literaturverzeichnis ....................................................................................................... 787Stichwortverzeichnis ..................................................................................................... 807Fristenübersicht ............................................................................................................ 843

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten undAuftragsbegriff

1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung undgrundlegende Prinzipien

1Das Vergaberecht ist seit 2016 vollständig neu gefasst. Nicht zum ersten Mal seit Inkraft-treten des vierten Teils des GWB im Jahr 1999 sind erhebliche Veränderungen und Neu-regelungen geschaffen worden, die die Vergabepraxis erheblich beeinflussen. Nurwenige Rechtsgebiete haben eine solchen „Schwung“ wie das Vergaberecht. JährlicheAuftragsvergaben der öffentlichen Hand in dreistelliger Milliardenhöhe werden hiererfasst, kategorisiert, geregelt und in einem eigens dafür geschaffenen Rechtsschutzsys-tem effektiv überprüfbar gemacht (sogenannter Primärrechtsschutz). In den Jahren2015/2016 fand zur Umsetzung der neuen EU-Vergaberichtlinien1 in nationales Rechteine umfassende Neuregelung aller vergaberechtlichen Vorschriften statt. Der Teil 4 desGWB wurde durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz (VergRModG) neu gefasstund die komplett neu geschaffene Konzessionsverordnung zum 18. April 2016 in Kraftgesetzt.2 Die Neufassung der VOB/A wurde im Januar 2016 im Bundesanzeiger3 ver-öffentlicht, war aber erst mit Inkrafttreten der neuen Vergabeverordnung (VgV) am18.4.2016 anwendbar.

2Mit der durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz4 vorgenommenen Erweiterungdes GWB Teil 4, der seit 1999 das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe einschließlichdes Nachprüfungsverfahrens regelt, wurden erstmals auch wesentliche Vergabeverfah-rensvorschriften gesetzlich kodifiziert. Der bisherige Teil 4 des GWB mit den §§ 97bis 129b GWB wurde um 57 Paragrafen ausgedehnt und gilt seit 18.4.2016 in dieserFassung. Die VgV5 wurde erheblich erweitert und regelt nun die Vergabe von Lieferun-gen und Leistungen einschließlich Architekten- und Ingenieurleistungen, die VOL/A unddie VOF wurden dadurch abgeschafft.6 Der Versuch des BMVI, auch die VOB/A abzu-schaffen, ist vorerst gescheitert.

3Die seit 2009 geltende Sektorenverordnung (SektVO) wurde 2016 ebenso grundlegendneu gefasst.7 Die 2013 eingeführte VSVgV wurde nur an wenigen Stellen geändert.8 Dieneuen Vergabeverordnungen und die VOB/A sind für alle nach dem 18.4.2016 begonne-nen Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte anzuwenden. Unterhalb derSchwellenwerte gilt noch die VOL/A (2012), 1. Abschnitt, und die neue VOB/A, 1. Ab-schnitt, die von allen Bundesländern durch entsprechende Erlasse in Kraft gesetzt wurden.

1 2014/24/EU; 2014/25/EU; 2014/23/EU.2 BGBl. I. v. 14.4.2016, S. 683 ff.3 BAnz AT v. 19.1.2016 B3.4 BGBl. I. S. 203.5 BGBl. I. v. 14.4.2016, S. 624 ff.6 Zu den wesentlichen Neuerungen vgl. Leinemann, VergabeNews 2016, 34 ff.7 BGBl. I. v. 14.4.2016, S. 657 ff.8 BGBl. I. v. 14.4.2016, S. 717 ff.

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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4 Das Vergaberecht ist durch das Vergaberechtsmodernisierungsgesetz in Deutschlandseit April 2016 auf eine aktualisierte rechtliche Grundlage gestellt. Inwieweit die gegen-wärtigen Regelungen von Dauer sein werden, dürfte nicht zuletzt davon abhängig sein,wie sich die weiteren Reformbestrebungen entwickeln. Die EU-Kommission bereitet der-zeit eine Konsultation zur Rechtsmittelrichtlinie vor. Das BMVI ist mit der Neuregelungdes Unterschwellenbereichs beschäftigt.

5 Noch immer fehlen indes Regelungen zu einem dringend benötigten einheitlichenRechtsschutzsystem für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte bei ausschließ-licher Anwendung der Abschnitte 1 von VOB/A und VOL/A. Eine Verfassungs-beschwerde, die sich gegen die Versagung des Rechtsschutzes durch die Nachprü-fungsinstanzen unterhalb der Schwellenwerte richtete, wurde abgewiesen.9 DieBundesregierung und andere Verbände der öffentlichen Auftraggeber lehnen die Schaf-fung von Regelungen für einen Unterschwellen-Rechtsschutz offen ab.

6 Die Praxis hat sich ihren eigenen Weg gesucht: Zahlreiche Entscheidungen von Ober-landes- und Landgerichten halten mittlerweile den Zivilrechtsweg für solche Überprü-fungen von Vergabeverfahren für eröffnet.10 Die Entscheidung des BVerfG schließteinen derartigen Rechtsschutz der Bieter jedenfalls nicht aus.11 Auch unter dem Ein-druck dieser wohl nicht mehr aufzuhaltenden Entwicklung entzieht sich die Politik die-sem Thema noch immer, sodass auch die Vergaberechtsmodernisierung nichts zumThema des Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte beigesteuert hat. Das ist eintrauriges Beispiel dafür, wie sich Bund, Länder und Kommunen nun schon traditionell imVergaberecht von der Rechtspraxis treiben lassen, anstatt die klar erkennbaren notwen-digen Schritte zu gehen. Dabei gibt es funktionierende Beispiele dafür, wie mit ein-fachen Mitteln Rechtsfrieden und ein Interessenausgleich erzielt werden können, auchwenn noch keine echte gerichtliche Überprüfung stattfindet: Einige Bundesländerhaben für Unterschwellenvergaben einen vereinfachten Rechtsschutz eingeführt. So hatdas Bundesland Sachsen als erstes mit dem Sächsischen Vergabegesetz12 und der zuge-hörigen Durchführungsverordnung eine praktikable und anerkannte Lösung für dieBehandlung von Meinungsverschiedenheiten bei Vergaben unterhalb der Schwellen-werte geschaffen, die gut umgesetzt und angenommen worden ist.13 Die Hoffnung aufdie gesetzliche Einführung eines bundeseinheitlichen Rechtsschutzes unterhalb derSchwellenwerte sollte daher auch im Hinblick darauf nicht aufgegeben werden, dasssich derzeit eine regional unterschiedliche und demgemäß zersplitterte Einzelfallrecht-sprechung entwickelt, die bei einer im Grunde bundesweit einheitlich anzuwendendenMaterie nicht im Interesse der beteiligten Auftraggeber und Bieter sein kann.

9 BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, Az. 1 BvR 1160/03, VergabeNews 2006, 108 f.10 Zuletzt OLG Saarbrüchen, Beschl. v. 16.12.2015, 1 U 87/15; vgl. dazu unter Rn. 2306 ff.11 Ebenso wenig BVerwG, Beschl. v. 8.8.2006, 6 B 65.06, VergabeNews 2006, 106.12 Seit 2013 in novellierter Fassung: Sächsisches Vergabegesetz (SächsVergabeG) v. 14.2.2013, Sächsisches

Gesetz- und Verordnungsblatt Nr. 2/2013 v. 13.3.2013.13 Auch in den Bundesländern Thüringen und Sachsen-Anhalt gibt es mittlerweile ähnlichen Rechtsschutz

unterhalb der Schwellenwerte, vgl. Leinemann/Kirch, VergabeNews 2013, 86 ff., Rn. 2345 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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1.1.1 Das Wettbewerbsprinzip

7Einige Grundprinzipien, die jedem Vergabeverfahren zugrunde liegen müssen, sinddurch die europäische wie auch die deutsche Rechtsprechung mittlerweile fest ver-ankert und damit auch stets Grundlage für die Beurteilung vergaberechtlicher Fallgestal-tungen. Das GWB hat diese Grundsätze in § 97 GWB übernommen.14

8Nach § 97 Abs. 1 GWB beschaffen öffentliche Auftraggeber Waren, Bau- und Dienstleis-tungen nach Maßgabe der §§ 97 ff. GWB im Wettbewerb und im Wege transparenterVergabeverfahren. Die Begriffe „Wettbewerb“ und „Transparenz“ haben damit Eingangins Gesetz gefunden. Allerdings gilt diese Maßgabe nur für öffentliche Auftraggeber,Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber, mithin denjenigen Adressatenkreis, den§§ 98 bis 101GWB näher definiert. Private Auftraggeber müssen ihre Vergaben hin-gegen weder transparent noch im Wettbewerb tätigen. Auch ein privater Auftraggeberkann sich allerdings an die Regeln für öffentliche Auftragsvergaben binden, z.B. an dieVOB/A. Dann ist er vertraglich verpflichtet, diese Regeln auch einzuhalten.15 Weitere Ein-schränkungen für den Geltungsbereich des förmlichen Vergaberechts finden sich in§§ 107 bis 109 GWB für eine ganze Reihe von besonderen Vergaben.

9Auch vor Inkrafttreten von Teil 4 des GWB galt bereits das Wettbewerbsprinzip, dasallerdings seinerzeit noch in den Verdingungsordnungen auf der Basis von §§ 57abis 57c HGrG16 und der seinerzeitigen Nachprüfungsverordnung verankert war. Aufeuropäischen wie auch auf amerikanischen Druck ist es letztlich zurückzuführen, dassin der Bundesrepublik schließlich eine gesetzliche Grundlage, insbesondere für dieNachprüfung von Vergabeverfahren, geschaffen wurde.17 Die vor 1999 bestehendesogenannte haushaltsrechtliche Lösung in der Bundesrepublik war nicht mehr haltbar,nachdem der Europäische Gerichtshof mit Urt. v. 11.8.1995 entschieden hatte, dass denBietern auf diese Weise keine gerichtlich durchsetzbaren subjektiven Rechte gewährtwürden und damit ein Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht vorliege.18

10Trotz all dieser Begleitumstände ist jedenfalls das Wettbewerbsprinzip im deutschenVergaberecht nichts Neues. Es war bereits in den Vergabe- und Vertragsordnungen ent-halten.

11Das Wettbewerbsprinzip bedeutet, dass möglichst vielen Unternehmen die Möglichkeitzur Teilnahme an einem Vergabeverfahren gegeben wird.19 Es gilt für Auftraggeber und

14 Burgi, NZBau 2008, 29 ff.15 BGH. Urt. v. 21.2.2006, X ZR 39/03; Franzius, VergabeNavigator 4/2006, 17.16 Die Vorschriften wurden durch das VergRÄndG zum 1.1.1999 aufgehoben.17 In einem Bericht des amerikanischen Handelsbeauftragten vom April 1996 wurde der Umstand, dass die

amerikanischen Unternehmen General Electric und Westinghouse bei Vergabeverfahren von Kraftwerks-bauten der VEAG nicht zum Zuge kamen, zum Anlass genommen, von gravierender Behinderung ame-rikanischer Unternehmen bei der Auftragsvergabe in Deutschland zu sprechen. Die Bundesregierungwurde unter Androhung von Sanktionen durch die amerikanische Regierung aufgefordert, konkrete Maß-nahmen zur Herstellung eines fairen Wettbewerbs bis 30.9.1996 vorzulegen. Der Gesetzentwurf für dasVergaberechtsänderungsgesetz wurde erstmals am 25.9.1996 vorgelegt, so FAZ v. 25.9.1996.

18 EuGH, NVwZ 1996, 367.19 Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 97 GWB, Rn. 5; Waldner, S. 95.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

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Bieter gleichermaßen20 und ist in allen Phasen eines Vergabeverfahrens zu beachten.21

Ein Verzicht auf Wettbewerb ist nur dort möglich, wo aufgrund von Ausschließlichkeits-rechten oder einer besonderen Stellung eines bisherigen Auftragnehmers ohnehin nurein Bieter in Betracht kommt.22 Ausfluss des Wettbewerbsgrundsatzes ist es beispiels-weise, dass die Ausnahmen für die Zulässigkeit der Durchführung eines Verhandlungs-verfahrens eng auszulegen sind.23 Bei dem zwischen den Bietern zu führenden Wett-bewerb geht es darum, durch eigene Leistung, deren Qualität oder Preis besser ist als dieLeistung anderer Unternehmen, den öffentlichen Auftraggeber zum Abschluss einesVertrages zu bestmöglichen Konditionen zu veranlassen. Wettbewerblich nicht begrün-dete Dumpingangebote, die zur gezielten Verdrängung von Wettbewerbern abge-geben werden, müssen daher trotz des günstigen Preises ausgeschieden werden.24

Ebenfalls verstößt es gegen das Wettbewerbsprinzip, wenn der öffentliche Auftrag-geber die Anforderungen an die Bieter so hoch steckt, dass nur ein ganz kleiner Kreisvon Bietern für Verhandlungen infrage kommt.25 Allerdings kann eine besondersschwierige Baumaßnahme im Interesse der Gefahrenabwehr im Ausnahmefall aucheine starke Beschränkung des Bieterkreises rechtfertigen, was freilich einer sorgfältigenBegründung bedarf.26 Unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wett-bewerb ist der zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern bestehendeGeheimwettbewerb.27 Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung inUnkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen seinerMitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich.

12 Unter Wettbewerbsgesichtspunkten noch nicht geklärt ist die Frage, ob ein Bieter nurein einziges oder auch mehrere Hauptangebote zu einem Ausschreibungsgegenstandeinreichen kann. Unzulässig sind jedenfalls technisch identische Angebote zu unter-schiedlichen Preisen.28 Das OLG Düsseldorf hat unter Berücksichtigung der Grundsätzeder Gleichbehandlung und Transparenz keine Bedenken, mehrere Hauptangebote eines

20 Byok/Jaeger-Hailbronner, § 97 GWB Rn. 14.21 OLG Stuttgart, VergabeR 2004, 384, 385; BayObLG, VergabeR 2003, 187, 189; OLG Celle, Ver-

gabeR 2002, 299, 301; OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 169, 170; OLG Frankfurt am Main, Ver-gabeR 2001, 299, 302.

22 Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbsrecht, S. 993.23 Jaeger, NZBau 2001, 427, 433; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 97 GWB Rn. 6. Auch § 30 HGrG begründet

das Erfordernis einer öffentlichen Ausschreibung.24 KG, VergabeR 2002, 95 ff.; OLG Düsseldorf, VergabeR 2001, 128.25 VK Bund, VergabeR 2002, 72 m. Anm. Zdzieblo. Weitere Beispiele für Verstöße gegen das Wettbewerb-

sprinzip bei: Immenga/Mestmäcker-Dreher, GWB, § 97 Rn. 19 ff.26 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.9.2005, Verg 49/05 und 50/05 (Beschl. nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB; danach

Rücknahme der sofortigen Beschwerde).27 Zum Geheimwettbewerb vgl. OLG Naumburg, Beschl. v. 30.7.2004, 1 Verg 10/04; OLG Jena,

Beschl. v. 19.4.2004, 6 Verg 3/04; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.7.2006, Verg 23/06 und Ver-gabeR 2003, 690; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.11.2010, Verg 50/10; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.4.2011,Verg 4/11; OLG München, Beschl. v. 17.1.2011, Verg 2/11, VergabeNews 2011, 19 f.; OLG Düsseldorf,Beschl. v. 21.5.2012, VII-Verg 3/12; EuGH, Urt. v. 23.12.2009, Rs. C-376/08; VK Bund, Beschl. v. 21.11.2012,VK 3-126/12; Franzius/Ebert, VergabeNews 2006, 42 ff.; Motzke/Pietzcker/Prieß-Gröning, VOB, Syst IV,Rn. 57; Ehrig, VergabeR 2010, 11 ff.; Dirksen/Schellenberg, VergabeR 2010, 17 ff.

28 OLG München, Beschl. v. 29.10.2013, Verg 11/13, VergabeR 2014, 436; OLG München, Beschl. v.6.12.2012, Verg 25/12, VergabeR 2013, 492; OLG Naumburg, Urt. v. 27.11.2014, 2 U 152/13 (nichtrechtskräftig); Leinemann/Kirch, VergabeNews 2008, 134.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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Bieters, die sich in technischer Hinsicht unterscheiden, zuzulassen.29 Wenn der Auftrag-geber sicher sein will, dass er mehrere Hauptangebote auch werten kann, was imBereich von IT-Lösungen sinnvoll sein kann, sollte er dies aus Transparenzgründen in denVergabeunterlagen auch vermerken. Wenn der Auftraggeber, z.B. im nichtoffenen Ver-fahren, bei dem er die Zahl der Teilnehmer auch aus Aufwandsgründen begrenzt hat,nicht mehrere Hauptangebote eines Bieters prüfen und werten möchte, sollte er diesauch klarstellen.30

13Gibt es Anhaltspunkte, dass es durch die Bildung einer Bietergemeinschaft ausnahms-weise zu einer Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von § 1 GWB gekommen ist, kanneine Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes vorliegen, die einen Angebotsausschlussausnahmsweise rechtfertigt.31 Keinesfalls ist aber bei Bietergemeinschaften generellvom Vorliegen einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung auszugehen.32

1.1.2 Der Grundsatz der transparenten Verfahrensführung

14Das Gebot zur Durchführung transparenter Vergabeverfahren ist notwendiger AusflussdesWettbewerbsgedankens. Dazu gehören nachMöglichkeit die Durchführung offenerund nicht hinsichtlich des Bieterkreises beschränkter Verfahren sowie die möglichstweitgehende Streuung von Vergabeankündigung und Vergabeunterlagen. Ein trans-parentes Verfahren schützt auch vor Absprachen nur weniger Beteiligter. Ausfluss dieserTransparenz sind daher gerade auch die Publizitätsvorschriften in den Vergabe- und Ver-tragsordnungen, die subjektive Rechte der Bieter begründen.33 Zum Transparenzgebotgehört auch, dass ein öffentlicher Auftraggeber von selbst aufgestellten Vergabekrite-rien nach ihrer Bekanntmachung bei der späteren Angebotsprüfung nicht abweichenkann.34 Spätestens mit der Inkraftsetzung von § 97 Abs. 1 GWB ist daher der maßgeb-liche Zweck der förmlichen Vergabeverfahren nicht mehr allein in einer möglichst wirt-schaftlichen und sparsamen Verwendung öffentlicher Gelder zu sehen, sondern es gehtauch darum, den am Wirtschaftsleben teilnehmenden Unternehmen faire und trans-parente Wettbewerbsbedingungen zu schaffen.

15Die Transparenz des Vergabeverfahrens ist eine wesentliche Voraussetzung für die Her-stellung der Chancengleichheit der Bieter und die Schaffung eines funktionierendenWettbewerbs.35 In den europäischen Vergaberichtlinien ist das Transparenzprinzip vorallem in den Publizitätsvorschriften umgesetzt, während im nationalen Recht § 97 Abs. 1GWB ein ausdrückliches Transparenzgebot bei der Beschaffung von Waren, Bau- und

29 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 23.3.2010, Verg 61/09, VergabeR 2010, 1012 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v.9.3.2011, VII-Verg 52/10, VergabeR 2011, 598; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 1.10.2012, Verg 34/12; weitereinschränkend: OLG Düsseldorf , Beschl. v. 21.10.2015, Verg 28/14; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.5.2015,Verg 2/15.

30 So auch Leinemann/Kirch, VergabeNews 2008, 134.31 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.2.2014, Verg 2/14.32 A.A. KG, Beschl. v. 24.10.2013, Verg 11/13; vgl. dazu nachfolgend OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.12.2014,

Verg 22/14; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 5.11.2014, 15 Verg 6/14; VK Sachsen, Beschl. v. 23.5.2014, 1/SVK/011-14; Leinemann, VergabeNews 2014, 82 ff.; Leinemann, VergabeR 2015, 281 ff.

33 EuGH Urt. v. 20.9.1988, Rs. 31/87, Slg. 1988, 4652 (Beentjes), EuGH, VergabeR 2002, 31, 35.34 OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2001, 299, 304; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.2.2004, Verg 77/03,

VergabeR 2004, 537, 540 m. Anm. Leinemann; OLG Düsseldorf, BauR 2000, 1603, 1606; vgl. auch BGH,NJW 1998, 3644, 3646.

35 Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6, 12; Byok/Jaeger-Hailbronner, § 97 GWB Rn. 24; Höfler, NZBau 2010, 73 ff.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

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Dienstleistungen und der Vergabe von Konzessionen enthält.36 Das Transparenzgebotverpflichtet die öffentlichen Auftraggeber dazu, die von ihnen beabsichtigte Auftrags-vergabe in geeigneter Art undWeise bekannt zu machen.37 Die Heilung eines Fehlers imBekanntmachungstext erfordert aus Transparenzgründen eine Veröffentlichung derBerichtigung in dem Pflichtmedium.38 Eine grundlegende Änderung der zu vergeben-den Leistung ist selbst im Verhandlungsverfahren nicht möglich.39 Letztlich soll durchein transparentes Verfahren verhindert werden, dass bestimmte Bieter oder Bewerberbevorzugt werden und dadurch ein echter Wettbewerb verhindert wird. Der öffentlicheAuftraggeber kann sich auch nicht darauf beschränken, die Zuschlagskriterien als solchezu benennen und bekannt zu machen, sondern hat den Bietern ebenfalls die zur Aus-füllung eines Zuschlagskriteriums aufgestellten Unterkriterien und deren Gewichtungmitzuteilen, um so die Transparenz des Verfahrens und die Chancengleichheit der Bieterzu gewährleisten.40 Aus den vergaberechtlichen Grundsätzen der Transparenz und derGleichbehandlung folgt, dass sogar die Auswahlkriterien und deren Gewichtung denBewerbern im Voraus bekannt zu geben sind, wenn der öffentliche Auftraggeber sie vorder Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung aufgestellt hat.41 Aus Transparenz-gründen müssen die Bieter anhand des mitzuteilenden Bewertungsmaßstabes aucherkennen können, welcher Erfüllungsgrad einem Punktwert entspricht.42 Ausfluss desTransparenzgrundsatzes ist daher auch die Informationspflicht der Bieter über die beab-sichtigte Auftragsvergabe nach § 134 GWB und das Erfordernis eines ausführlichen undnachvollziehbaren Vergabevermerks (§ 8 VgV).43

1.1.3 Der Grundsatz der Wirtschaftlichkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB

16 In § 97 Abs. 1 S. 2 wird seit 2016 geregelt, dass bei der Vergabe der Grundsatz derWirtschaftlichkeit zu wahren ist. Damit wird die Wirtschaftlichkeit, die bislang im Hin-blick auf verschiedene Aspekte der Zuschlagserteilung in § 97 Abs. 5 und § 101 Abs. 6GWB („wirtschaftlichstes Angebot“) und § 115 Abs. 2 S. 1, § 118 Abs. 2 S. 1, § 121Abs. 1 S. 2 GWB („wirtschaftliche Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers“) berück-sichtigt war, erstmals auch als allgemeiner Grundsatz des Vergabeverfahrens hervor-gehoben.44 Eine echte Neuerung ist damit aber nicht verbunden.

1.1.4 Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nach § 97 Abs. 1 S. 2 GWB

17 Dass öffentliche Auftraggeber bei ihren Beschaffungsaktivitäten auch den Grundsatzder Verhältnismäßigkeit wahren müssen, insbesondere bei den Anforderungen an dieLeistungsbeschreibung, die Eignung, den Zuschlag und die Ausführungsbedingungen,war bis 2016 nicht ausdrücklich normiert. Durch die 2016 eingeführte Aufnahme des

36 Kämper/Heßhaus, NZBau 2003, 305, 306.37 EuGH, Slg. 1996, I-2043 („Wallonische Busse“); Boesen, GWB, § 97 Rn. 16; Waldner, S. 95.38 OLG Naumburg, Beschl. v. 30.4.2014, 2 Verg 2/14.39 OLG Dresden, ZfBR 2004, 303; OLG Celle, Beschl. v. 29.10.2009, 13 Verg 8/09; Schütte, ZfBR 2004, 237, 240.40 OLG Celle, Beschl. v. 11.6.2015, 13 Verg 4/15; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.1.2011, Verg 64/10.41 OLG Saarbrücken, Beschl. v. 15.10.2014, 1 Verg 1/14.42 Vgl. VK Bund, Beschl. v. 1.2.2016, VK 2 - 3/16; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.10.2015, Verg 28/14; OLG

Düsseldorf, Beschl. v. 16.3.2016, Verg 48/15.43 Immenga/Mestmäcker-Dreher, GWB, § 97 Rn. 30; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6, 12; vgl. Rn. 1545 ff.44 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 67, zu § 97 Abs. 1 GWB-Entwurf.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes in § 97 Abs. 1 S. 2 GWB wird das umfassende Leis-tungsbestimmungsrecht des öffentlichen Auftraggebers nicht angetastet; dieserbestimmt auch weiterhin selbst, welche konkrete Leistung seinem Beschaffungsbedarfam besten entspricht.45 Die öffentlichen Auftraggeber haben gem. § 124 Abs. 1 GWBausdrücklich bei der Anwendung fakultativer Ausschlussgründe den Grundsatz der Ver-hältnismäßigkeit zu beachten. Kleinere Unregelmäßigkeiten sollen nur in Ausnahmefäl-len zum Ausschluss eines Unternehmens führen; allerdings können wiederholte Fällekleinerer Unregelmäßigkeiten einen Ausschluss rechtfertigen.46 Eine Ausformung desVerhältnismäßigkeitsgrundsatzes findet sich in § 45 Abs. 2 VgV bzw. § 6a EU Nr. 2 cVOB/A. Danach darf der vom Auftraggeber verlangte Mindestjahresumsatz grundsätz-lich das Zweifache des geschätzten Auftragswertes nicht überschreiten. Der Grundsatzder Verhältnismäßigkeit korrespondiert ebenso mit dem von der Rechtsprechung auchfür das Vergabeverfahren für anwendbar erklärten Geboten von Verfahrensfairness undTreu und Glauben.47

1.1.5 Der Grundsatz der Gleichbehandlung nach § 97 Abs. 2 GWB

1.1.5.1 Allgemeines

18Nach § 97 Abs. 2 GWB sind die Teilnehmer an einem Vergabeverfahren gleich zubehandeln, es sei denn, eine Benachteiligung ist aufgrund des Gesetzes48 ausdrücklichgeboten oder gestattet. Europarechtlich wird der Gleichbehandlungsgrundsatz auch alsDiskriminierungsverbot gem. Art. 18 AEUV bezeichnet. Das Gebot der Gleichbehand-lung und der Chancengleichheit der Bieter ist ein zentrales Prinzip des europäischenVergaberechts.49 Von einem fairen Wettbewerb kann nur gesprochen werden, wennsich alle Bieter sicher sein können, dass kein Teilnehmer aus irgendwelchen Gründenbenachteiligt oder bevorzugt, also ohne ausreichenden Grund anders als andere Teil-nehmer behandelt wird.50 Das Gleichbehandlungsgebot erfordert es, dass ein gerechtesund faires Vergabeverfahren nach objektiven Maßstäben zu gestalten ist.51

19Schon vor Inkrafttreten des GWB hatten sich Gerichte und Vergabeüberwachungsaus-schüsse mit Verstößen gegen das Diskriminierungsverbot zu befassen. Ein immer wiedervorkommender Fall liegt darin, dass einem Bewerber Informationen vorenthalten, ver-spätet oder unvollständig übermittelt werden, die anderen Bewerbern bereits vorlie-gen.52 Der Informationsvorsprung des bisherigen Leistungserbringers eines Dienstleis-tungsauftrages führt grundsätzlich nicht zum Ausschluss des bisherigen Dienstleisters.Auch dieser hat Anspruch auf Gleichbehandlung bei der (neuen) Auftragsvergabe unddamit ein Beteiligungsrecht.53 Ausländer und Inländer, große und kleine Unternehmen

45 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 67, zu § 97 Abs. 1 GWB-Entwurf; vgl. zum Leistungs-bestimmungsrecht auch Rn. 1237a m.w.N.

46 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 104, zu § 124 GWB-Entwurf.47 Vgl. die Nachweise bei Ebert, Möglichkeiten und Grenzen im Verhandlungsverfahren, S. 56 ff.48 z.B. § 118 GWB wonach öffentliche Aufträge Behindertenwerkstätten vorbehalten werden können.49 EuGH, Slg. 2001, I-7725 („SIAC“); Slg. 1996, I-2043, 2085 („Wallonische Busse“).50 Motzke/Pietzcker/Prieß-Gröner, VOB, Syst IV, Rn. 55; Waldner, S. 96.51 Prieß, Hdb. d. europäischen Vergaberechts, S. 218.52 VÜA Bund, WuW/E VergAB 42, 48.53 OLG Bremen, Beschl. v. 9.10.2012, Verg 1/12.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

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müssen grundsätzlich gleichbehandelt werden. Der Gleichbehandlungsgrundsatz istauch verletzt, wenn die Vergabestelle zunächst einen vor dem Eröffnungstermin liegen-den Tag zur Angebotsabgabe benannt hat, dann aber die Angebotsfrist bis zum Eröff-nungstermin verlängert, ohne alle Bieter hiervon zu unterrichten.54 Setzt ein öffentlicherAuftraggeber eine Frist für die Abgabe von Angeboten, so können die Bieter aus Grün-den der Gleichbehandlung verlangen, dass verfristete Angebote ausgeschlossen wer-den.55 Einen Verstoß stellt es auch dar, wenn der Auftraggeber es unterlässt, jedem ihrbekannten Beteiligten am Verfahren wesentliche Änderungen der Angebotsunterlagenunverzüglich bekannt zu geben.56 Gleichbehandlungs- und Transparenzgrundsatz sindverletzt, wenn die Vergabestelle bei der Endauswahl in ihrer Bewertung höhere Anfor-derungen stellt, als es nach den Vergabeunterlagen zu erwarten war.57 Hat der öffent-liche Auftraggeber von seiner Befugnis zur Verfahrensgestaltung – unabhängig von derWahl des Vergabeverfahrens – Gebrauch gemacht, ist er bereits aus Gründen derGleichbehandlung strikt an die selbst gesetzten Vorgaben gebunden.58

20 Bieter dürfen nicht aufgrund sachfremder Erwägungen aus dem Verfahren ausgeschlos-sen werden.59 Nachdem der Auftraggeber Eignungs- und Zuschlagskriterien festgesetzthat, können die Bieter aus Gründen der Gleichbehandlung verlangen, dass der Auftrag-geber seine Entscheidung über den Zuschlag nach den vorab bekannt gemachten Krite-rien zu treffen hat.60 Darüber hinaus liegt eine Verletzung des Gleichbehandlungs-grundsatzes vor, wenn Angebote in der weiteren Wertung berücksichtigt werden, dieim Zeitpunkt der Angebotsabgabe nicht die in den Vergabeunterlagen geforderten Min-destanforderungen erfüllen.61

1.1.5.2 Die Behandlung staatlicher Beihilfen

21 Eine Ungleichbehandlung von Bietern könnte auch dadurch gegeben sein, dass ein ein-zelner Bieter für seinen Geschäftsbetrieb oder sogar für den konkreten Auftrag staatli-che Beihilfen in Anspruch nehmen kann, während dies anderen Bietern nicht (mehr)möglich ist.62 Fest steht zunächst, dass die Erteilung eines öffentlichen Auftrags für sichgenommen keine Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellt. Es liegt jedenfallsdann keine Begünstigung vor, wenn sich Zahlungen der öffentlichen Hand oder auch

54 OLG Dresden, BauR 2000, 1591, 1594.55 OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 169; VK Münster, Beschl. v. 9.4.2003, VK 05/03.56 BGH, BauR 1997, 636.57 KG, BauR 2000, 565, 566.58 OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 169; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.3.2010, Verg 12/10; Schütte,

ZfBR 2004, 237, 240; Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, VOB, § 3 EG VOB/A Rn. 16.59 OLG Stuttgart, Beschl. v. 18.7.2001, 1 VK 12/01, Grund des Ausschlusses des Bieters war eine Stellung-

nahme des Betriebsrates, die offensichtlich nicht beweisbar war, da sie lediglich ein subjektives Stimmungs-bild widerspiegelte. Daher war der Ausschluss als willkürlich bewertet worden und es lag ein Verstoß gegen§ 97 Abs. 2 GWB vor.

60 OLG Düsseldorf, ZfBR 2004, 202; OLG Frankfurt am Main, VergabeR 2001, 299, 302; OLG Celle, Beschl. v.11.6.2015, 13 Verg 4/15; weiter zu gleichbehandlungswidrigen Vergabepraktiken vgl. Immenga/Mestmä-cker-Dreher, GWB, § 97 Rn. 49 ff.

61 EuGH, Urt. v. 28.11.2002, Rs. T 40/01; VK Bund, Beschl. v. 25.5.2004, VK 1-51/04; VK Münster,Beschl. v. 9.4.2003, VK 05/03.

62 Zur Beihilfenproblematik vgl. Hertwig, VergabeR 2008, 589 ff.; Dreher, NZBau 2008, 93 ff. u. 154 ff.; Hüb-ner, VergabeR 2015, 154 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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die Nichterhebung von Abgaben tatsächlich als marktgerechte Gegenleistung für eineerbrachte Leistung darstellen.63

22Aber auch wenn ein Vergabeverfahren durchgeführt wird und verschiedene Bieter ihreAngebote im Wettbewerb überreichen, könnte eine unzulässige Wettbewerbsverzer-rung dadurch entstehen, dass ein einzelner Bieter durch die vorherige Gewährung vonBeihilfen eine Begünstigung erfährt, die gegebenenfalls korrigiert werden oder zum Aus-schluss dieses Bieters führen müsste. Im Grundsatz hat der EuGH bereits entschieden, dassdie Zulassung von Bietern, die öffentliche Zuwendungen gleich welcher Art erhalten,unbedenklich ist, auch wenn die Zuwendungen es den Bietern ermöglichen, deutlichgünstigere Preise gegenüber den Mitbewerbern anzubieten.64 Allerdings kommt ein Aus-schluss eines Bieters dann in Betracht, wenn er eine unzulässige Beihilfe erhalten hat undseine Leistungsfähigkeit durch die drohende Verpflichtung, diese zurückzuzahlen, gefähr-det ist.65 Es wäre daher nicht zulässig, den Preis eines Bieters etwa um die unzulässigerhaltene Beihilfe zu erhöhen. Ein Ausschluss kommt lediglich dann in Betracht, wenn einungewöhnlich niedriger Preis angeboten wird (§ 60 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 4 VgV, § 16d EUAbs. 1 Nr. 3 VOB/A).66 Die Vergabe(ver)ordnungen enthalten in § 60 Abs. 2 Nr. 5, Abs. 4VgV und § 16d EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A die ausdrückliche Regelung, dass Angebote, dieaufgrund einer staatlichen Beihilfe ungewöhnlich niedrig sind, von den Auftraggebernnur zurückgewiesen werden dürfen, wenn das Unternehmen nach Aufforderung inner-halb einer vom Auftraggeber festzulegenden ausreichenden Frist nicht nachweisen kann,dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde.67 Eine entsprechende Regelungenthält § 54 Abs. 4 SektVO für Auftragsvergaben im Sektorenbereich.

1.1.5.3 Mitwirkung von Sachverständigen und Projektanten

23Ein Ausfluss des Grundsatzes des fairen Wettbewerbs ist die Regel, dass Sachverständi-ge, die der Auftraggeber zur Mitwirkung beim Vergabeverfahren einschaltet, wederunmittelbar noch mittelbar an der betreffenden Vergabe beteiligt sein dürfen. Abzu-grenzen ist dieses Mitwirkungsverbot der Sachverständigen von Tätigkeiten von Inge-nieurbüros, die im Auftrag eines Auftraggebers die planerischen Vorleistungen für dieauszuschreibende Leistung erbringen (sogenannte Projektanten).68 Projektanten sindsolche Unternehmen, die für den öffentlichen Auftraggeber Vorarbeiten für das Ver-gabeverfahren geleistet haben.69 Die wettbewerbsrechtliche Problematik liegt darin,dass der Projektant gegenüber den anderen Bewerbern einen Informationsvorsprungbesitzt, sodass eine Chancengleichheit im Wettbewerb fraglich wird.70 Eine Beteiligungvon Projektanten auf Bieterseite kann nach der Rechtsprechung des EuGH dennoch

63 EuGH, Rs. C-53/00, Ferring, Rn. 29; Rs. C-280/00, Altmark Trans, Rn. 87 ff.; Prieß, S. 26.64 EuGH, Urt. v. 7.12.2000, Rs. C-94/99, ARGE Gewässerschutz, Rn. 32, 38.65 EuGH, Urt. v. 7.12.2000, Rs. C-94/99, ARGEGewässerschutz, Rn. 30; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.7.2002,

Verg 22/02.66 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 26.7.2002, Verg 22/02, NZBau 2002, 634; Pünder, NZBau 2003, 530, 536 f.67 OLG Koblenz, Beschl. v. 10.8.2009, 1 Verg 8/09.68 Zur Projektantenproblematik vgl. Kirch/Ebert, VergabeNews 2005, 62 ff.; Kupczyk, NZBau 2010, 21 ff.69 Heiermann/Riedl/Rusam-Bauer, § 6 VOB/A, Rn. 39; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6, 11; Voppel, Ver-

gabeR 2003, 580, 581.70 Daub/Eberstein-Zbzieblo, § 97 GWB, Rn. 27; Kapellmann/Messerschmidt-Glahs, § 6 VOB/A, Rn. 25;

Kulartz/Kus/Portz, § 97 GWB, Rn. 10; Kulartz/Niebuhr, NZBau 2000, 6, 11.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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nicht per se als unzulässig bewertet werden,71 sondern der Bieter muss sich hinsichtlicheiner potenziell vorliegenden Wettbewerbsverfälschung entlasten können. Das wirdmöglich sein, wenn allen Bewerbern die gleichen Informationen zugänglich gemachtwerden können und so ein Ausgleich des zunächst bestehenden Vorsprungs erzieltwird.72 Darum muss sich der Auftraggeber auch nach pflichtgemäßem Ermessen bemü-hen.73 Eine entsprechende Regelung enthalten § 7 VgV bzw. § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A.Eine einfache Erklärung des betroffenen Bieters dürfte freilich noch nicht ausreichendsein.74 Vielmehr muss der Projektant/Bieter darlegen, dass er keine überlegenen Kennt-nisse hat und auch im Übrigen ausgeschlossen ist, dass die Ausschreibung durch seineMitwirkung auf ihn als Bieter zugeschnitten ist. Die Möglichkeit, ein vorbefasstes Unter-nehmen von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren auszuschließen, wenn darauseine Wettbewerbsverzerrung resultiert und diese Wettbewerbsverzerrung nicht durchandere weniger einschneidende Maßnahmen beseitigt werden kann, ist in § 124 Abs. 1Nr. 6 GWB geregelt. Der betreffende Bewerber oder Bieter wird vom Verfahren nurdann ausgeschlossen, wenn keine andere Möglichkeit besteht, den Grundsatz derGleichbehandlung zu gewährleisten, so ausdrücklich § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A.

24 Bewirbt sich eine Gesellschaft, an der der Auftraggeber beteiligt ist, um einen von die-sem Auftraggeber ausgeschriebenen Auftrag, stellt sich ebenso die Frage nach der Ver-letzung der Chancengleichheit.75 Noch ist freilich ungeklärt, wie tiefgreifend die Bezie-hungen zwischen einem am Wettbewerb teilnehmenden Unternehmen unddemjenigen sein müssen, der bei der Vorbereitung des Vergabeverfahrens tätig war.76

Ein Wettbewerbsverstoß kann wohl erst dann bejaht werden, wenn deutliche Hinweiseauf vergaberechtswidriges Verhalten und die entsprechende Erlangung von Wett-bewerbsvorteilen bestehen.77 Wie auch ein Rückschluss aus § 6 Abs. 3 VgV zeigt, ist fürdie Beurteilung eines Bewerbungsverbotes nicht etwa ausschließlich darauf abzustellen,ob eine abstrakte Möglichkeit für wettbewerbsverzerrende Informationsflüsse besteht.Die Darlegungs- und Beweislast liegt aufseiten desjenigen, der sich auf ein ver-gaberechtswidriges Verhalten beruft. Der EuGH hat sich hierzu auch in diesem Sinngeäußert.78 Die dazu aufgestellten Leitsätze lauten dahin gehend, dass es unzulässig ist,eine Person, die mit Forschungs-, Erprobungs-, Planungs- oder Entwicklungsarbeiten fürBauleistungen, Lieferungen oder Dienstleistungen betraut war, von der Angebots-abgabe auszuschließen, ohne die Möglichkeit zum Nachweis zu geben, dass nach denUmständen des Einzelfalls die Vorbefassung den Wettbewerb nicht hat verfälschen kön-nen. Das gilt auch für ein Unternehmen, das mit einer derart vorbefassten Person ver-bunden ist. In jedem Fall muss im Vergabevermerk entsprechend dokumentiert werden,

71 EuGH, Urt. v. 3.3.2005, Rs. C-120/03 so auch OLG Celle, Beschl. v. 14.4.2016, 13 Verg 11/15.72 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.10.2005, Verg 67/05; OLG München, Beschl. v. 10.2.2011, Verg 24/10; Heier-

mann/Riedl/Rusam-Bauer, § 6 VOB/A, Rn. 39; Kapellmann/Messerschmidt-Glahs, § 6 VOB/A, Rn. 25; a. A. VKLüneburg, Beschl. v. 21.1.2003, 203. VgK-30/2002, allein die Tatsache, dass ein Bieter im Vorfeld mitgewirkthat, reicht für die Annahme einer Wettbewerbsverzerrung nicht aus. Es müssen vielmehr konkrete Verletzun-gen einzelner Vergabebestimmungen hinzukommen.

73 OLG München, Beschl. v. 25.7.2013, Verg 7/13.74 Leinemann/Kirch, VergabeNavigator 1/2006, S. 28, 30.75 Zur unzulässigen Beteiligung eines Eigenbetriebes des öffentlichen Auftraggebers vgl. LG Berlin, Urt. v.

9.12.2014, 16 O 224/14 Kart.76 Schranner, VergabeR 2004, 238, 239.77 Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 97 GWB, Rn. 6.78 EuGH, Urt. v. 3.3.2005, Rs. C-21/03.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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dass und weshalb eine Wettbewerbsverfälschung trotz Mitwirkung einer eventuell vor-befassten Person nicht stattfinden kann.

25Es ist unbedenklich, wenn ein Bieter, der bereits zuvor Vertragspartner des öffentlichenAuftraggebers gewesen ist, an einer Ausschreibung um die erneute Vergabe derselbenLeistung für weitere Jahre wiederum teilnimmt. Der bisherige Leistungserbringer istauch nicht als Projektant anzusehen, wenn er den Auftraggeber bei der Vorbereitungdes Ausschreibungsverfahrens weder beraten noch sonst unterstützt hat.79 Das Ver-gaberecht sieht gerade kein „Rotationsprinzip“ vor, wonach immer wieder andere Auf-tragnehmer beauftragt werden müssten. So ist es auch keine Aufgabe des Vergaberechts,Marktungleichheiten zu korrigieren. Es gibt demzufolge auch kein Neutralitätsgebot imeigentlichen Sinne.80 Es kommt nur darauf an, dass die Wettbewerbsgrundsätze und dasDiskriminierungsverbot beachtet werden.

1.1.5.4 Vermeidung von Interessenkonflikten nach § 6 VgV

26Ein spezieller Fall der Diskriminierung ist die Interessenkollision einzelner Verfahrens-beteiligter. § 7 VgV bzw. § 6 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A betrifft nur die Mitwirkung vonPersonen, die vor Einleitung des Vergabeverfahrens für den Auftraggeber tätig waren,danach aber nicht mehr. Das Gleichbehandlungsgebot ist aber auch dann verletzt,wenn entgegen dem aus § 20 VwVfG resultierenden Rechtsgedanken bei einer Ver-gabeentscheidung aufseiten des Auftraggebers Personen mitwirken, die Aufsichtsfunk-tionen in den an einem Bieterkonsortium beteiligten Gesellschaften ausüben oder aus-übten und so das Neutralitätsgebot verletzen.81 Das OLG Brandenburg hatte diesemGrundsatz erstmals in der Entscheidung zum Großflughafen Berlin-Brandenburg zumDurchbruch verholfen. In § 6 sieht die Vergabeverordnung diesbezüglich eine geson-derte Regelung zur Absicherung des Diskriminierungsverbots vor, die an die alte Rege-lung des § 16 VgV a.F. angelehnt ist. Die neue Vorschrift lautet:

(1) Organmitglieder oder Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder einesim Namen des öffentlichen Auftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleis-ters, bei denen ein Interessenkonflikt besteht, dürfen in einem Vergabeverfah-ren nicht mitwirken.

(2) Ein Interessenkonflikt besteht für Personen, die an der Durchführung des Ver-gabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang eines Vergabever-fahrens nehmen können und die ein direktes oder indirektes finanzielles, wirt-schaftliches oder persönliches Interesse haben, das ihre Unparteilichkeit undUnabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigen könnte.

(3) Es wird vermutet, dass ein Interessenkonflikt besteht, wenn die in Absatz 1genannten Personen

1. Bewerber oder Bieter sind,

79 VK Bund, Beschl. v. 16.7.2013, VK 3-47/13.80 Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 97 GWB, Rn. 12.81 OLG Brandenburg, BauR 1999, 1175, 1179 m. Anm. Leinemann; OLG Celle, Beschl. v. 9.4.2009, 13 Verg

7/08, m. Anm. Meißner zu Oberbürgermeister u. Ratsmitgliedern, die zugleich Aufsichtsratmitglieder desBieters sind, VergabeR 2009, 609, 617.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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2. einen Bewerber oder Bieter beraten oder sonst unterstützen oder alsgesetzliche Vertreter oder nur in dem Vergabeverfahren vertreten,

3. beschäftigt oder tätig sind

a) bei einem Bewerber oder Bieter gegen Entgelt oder bei ihm als Mit-glied des Vorstandes, Aufsichtsrates oder gleichartigen Organs oder

b) für ein in das Vergabeverfahren eingeschaltetes Unternehmen, wenndieses Unternehmen zugleich geschäftliche Beziehungen zum öffent-lichen Auftraggeber und zum Bewerber oder Bieter hat.

(4) Die Vermutung des Absatzes 3 gilt auch für Personen, deren Angehörigedie Voraussetzungen nach Absatz 3 Nummer 1 bis 3 erfüllen. Angehörige sindder Verlobte, der Ehegatte, Lebenspartner, Verwandte und Verschwägertegerader Linie, Geschwister, Kinder der Geschwister, Ehegatten und Lebens-partner der Geschwister und Geschwister der Ehegatten und Lebenspartner,Geschwister der Eltern sowie Pflegeeltern und Pflegekinder.

27 Die Vergaberichtlinie 2014/24/EU gibt den öffentlichen Auftraggebern in Erwägungs-grund 16 auf, alle ihnen nach dem nationalen Recht zur Verfügung stehenden Möglich-keiten zu nutzen, um aus Interessenkonflikten resultierende Verzerrungen bei den Ver-fahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu verhindern. Dies könnte Verfahren zurAufdeckung, Verhinderung und Behebung von Interessenkonflikten beinhalten. Art. 24der Richtlinie 2014/24/EU fordert von den Mitgliedstaaten sicherzustellen, dass dieöffentlichen Auftraggeber geeignete Maßnahmen zur wirksamen Verhinderung, Auf-deckung und Behebung von Interessenkonflikten treffen, die sich bei der Durchführungvon Vergabeverfahren ergeben, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eineGleichbehandlung aller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten. Darüber hinaus stelltArt. 24 klar, dass der Begriff „Interessenkonflikt“ zumindest alle Situationen abdeckt, indenen Mitarbeiter des öffentlichen Auftraggebers oder eines im Namen des öffentlichenAuftraggebers handelnden Beschaffungsdienstleisters, die an der Durchführung des Ver-gabeverfahrens beteiligt sind oder Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens nehmenkönnen, direkt oder indirekt ein finanzielles, wirtschaftliches oder sonstiges persönlichesInteresse haben, von dem man annehmen könnte, dass es ihre Unparteilichkeit undUnabhängigkeit im Rahmen des Vergabeverfahrens beeinträchtigt. Indem § 6 Abs. 2VgV diese Regelung aus der Richtlinie als Definition übernimmt, nimmt der nationaleGesetzgeber den Auftrag der Richtlinie nicht an. Es gibt in Deutschland kein vorgeschrie-benes Verfahren zur Verhinderung, Aufdeckung und Behebung von Interessenkonflik-ten. Wenn – durch Zufall oder aufgrund einer Beanstandung eines am Vergabeverfahrenbeteiligten Unternehmens – ein Interessenkonflikt aufgedeckt wird, ist es aufgrund des in§ 6 Abs. 1 VgV postulierten absoluten Mitwirkungsverbots bei Vorliegen eines Interes-senkonflikts zu spät. Das Verfahren leidet unter einem Verfahrensmangel, der nach demRichtlinienauftrag eigentlich im Vorfeld durch geeignete Verfahren hätte verhindert wer-den sollen. Besondere Brisanz erhält die missglückte Vorschrift des § 6 VgV, weil gem.§ 124 Abs. 1 Nr. 5 GWB nun ein fakultativer Ausschlussgrund für Bieterunternehmen zu

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens besteht, wenn ein Interessenkonflikt bei derDurchführung des Vergabeverfahrens besteht, der die Unparteilichkeit und Unabhängig-keit einer für den öffentlichen Auftraggeber tätigen Person bei der Durchführung desVergabeverfahrens beeinträchtigen könnte und der durch andere weniger einschnei-dende Maßnahmen nicht wirksam beseitigt werden kann. Damit ist die Vorschrift seit2016 erstmals mit einer Sanktionsmöglichkeit verknüpft.82 Allerdings wird der Auftrag-geber nicht ausdrücklich verpflichtet, auf die Tätigkeit der von ihm eingeschalteten Per-son zu verzichten und gegebenenfalls Verfahrensschritte zu wiederholen oder das Ver-gabeverfahren aufzuheben.83 Vielmehr kann der Auftraggeber den aufgedecktenInteressenkonflikt dadurch beseitigen, dass das Bieterunternehmen ausgeschlossen wird.Eine Entlastungsmöglichkeit für Bieterunternehmen ist nicht vorgesehen.

28Die Richtlinie (2014/24/EU) sieht dagegen kein absolutes Mitwirkungsverbot bei Vorlie-gen von Interessenkonflikten vor. Sie will die Auftraggeber für Interessenkonflikte sen-sibilisieren, um Wettbewerbsverzerrungen zu vermeiden und eine Gleichbehandlungaller Wirtschaftsteilnehmer zu gewährleisten.

29Der Tatbestand des § 6 Abs. 2 VgV ist uferlos: Nach der Definition in § 6 Abs. 2 VgV liegtein Interessenkonflikt auch dann vor, wenn der Mitarbeiter des Auftraggebers Aktionäreines Bieterunternehmens ist. Ein indirektes wirtschaftliches Interesse, das die Unpartei-lichkeit und Unabhängigkeit im Vergabeverfahren beeinträchtigen könnte, liegt objektivvor. Das gleiche gilt, wenn eine Verwandte des Mitarbeiters beim Auftraggeber in einemBieterunternehmen beschäftigt ist. Dann besteht objektiv ein persönliches Interesse, dasdie Unabhängigkeit beeinträchtigen könnte. Bereits diese Beispiele zeigen, dass dieÜbernahme des Richtlinienpostulats als Definition zusammen mit der Beibehaltung desabsoluten Mitwirkungsverbots über das Ziel hinausschießt. § 6 Abs. 2 VgV muss vonAnfang an einschränkend ausgelegt werden. Nicht jedes auch noch so marginale indi-rekte finanzielle oder persönliche Interesse führt zu einem Interessenkonflikt und damitzu einem Mitwirkungsverbot. Vielmehr muss eine Verknüpfung zwischen dem konkre-ten Ausgang des Vergabeverfahrens und dem indirekten finanziellen oder persönlichenInteresse vorliegen. Wenn in den Beispielsfällen die Auftragserteilung keine Auswirkungauf den Aktienkurs oder die Stellung der Verwandten im Unternehmen haben wird,liegt kein Interessenkonflikt vor, der zu Wettbewerbsverzerrungen führen könnte.

30Wenig glücklich sind auch die Regelbeispiele in Abs. 3, die alle als Vermutungsreglungausgestaltet sind. Auch wenn die Widerleglichkeit anders als in § 16 Abs. 1 a.E. VgV(a.F.) nicht ausdrücklich geregelt ist, wird man wohl davon ausgehen können, dass diesehier weiterhin zulässig sein soll. Problematisch ist dabei, dass sämtliche aufgeführtenPersonen versuchen können, sich zu entlasten. Bei Personen, die sowohl für den Auf-traggeber an der Durchführung des Vergabeverfahrens beteiligt und zugleich Bieter sind(Abs. 3 Nr. 1 a), ist eine Entlastung aber eigentlich nicht denkbar. Deshalb müsste auchnach der neuen Regelung die Mitwirkung des Mitarbeiters eines Beauftragten der Ver-gabestelle, der zugleich Angestellter des Bieters ist, im Rahmen der Erarbeitung der Aus-schreibungsunterlagen als Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot wegen Vorliegen

82 Nach § 16 VgV a.F. bestand eine solche Möglichkeit nicht: OLG München, Beschl. v. 11.4.2013, Verg 2/13,VergabeNews 2013, 56 f.

83 OLG Hamburg, VergabeR 2002, 40, 43; VK Lüneburg, Beschl. v. 12.7.2011, VgK-19/2011.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

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eines Interessenkonflikts gewertet werden.84 Gerade durch den Zuschnitt der Leistungs-beschreibung besteht die Möglichkeit, eine Ausschreibung von vornherein zugunsteneines künftigen Bieters zu beeinflussen und so bereits im Vorfeld auf die Entscheidungder Vergabestelle Einfluss zu nehmen.85 Ebenso dürfte eineWiderlegung des Vorliegenseines Interessenkonflikts nicht gelingen, wenn im Fall des Abs. 3 Nr. 1 b der Beschaf-fungsdienstleister sowohl den Auftraggeber als auch einen Bewerber oder Bieter im Ver-gabeverfahren unterstützt.86 Es kann zur Wahrung des Neutralitätsgebots nicht daraufankommen, ob die Unterstützungsleistung durch unterschiedliche Personen erbrachtwird. Die unterstützende Tätigkeit für den Bieter muss sich irgendwie förderlich für ihnbezogen auf das Vergabeverfahren auswirken.87

31 Im Vergabewesen geht es regelmäßig um die Mitwirkung von Planungsbüros, beratendenIngenieuren88, Forschungseinrichtungen, Investmenthäusern, Rechtsanwälten89, Steuer-beratern und Wirtschaftsprüfern, die untereinander und mit einer teilweise erheblichenZahl von Dienststellen und Mitarbeitern der Auftraggeberseite und Bieterseite in Kontaktstehen.90 Nach der (zu weiten) Definition in § 6 Abs. 2 VgV läge immer ein Interessen-konflikt vor. Ebenso nach dem Regelbeispiel in § 6 Abs. 3 Nr. 3 b, wenn der Mitarbeitereines Planungsbüros den Auftraggeber berät und das Planungsbüro auch geschäftlicheBeziehungen zu einem (oder mehreren) Bietern hat, was z.B. im Infrastrukturbereich nichtungewöhnlich ist. Die Widerlegung des Interessenkonflikts kann aufgrund der weitenDefinition eigentlich nicht gelingen, denn indirekt hat der Mitarbeiter des Planungsbürosein finanzielles Interesse, das seine Unparteilichkeit beeinträchtigen könnte. Denn objektivkann es dem Mitarbeiter des Planungsbüros nicht egal sein, ob der Kunde, mit dem seineKollegen zusammenarbeiten, einen weiteren Auftrag erhält und daher damit zu rechnenist, dass der Kunde weiter mit dem Planungsbüro zusammenarbeitet. Es wäre aber lebens-fremd, in solchen Konstellationen zu verlangen, dass eine der beteiligten Seiten auf dasPlanungsbüro verzichtet.91 Hier ist wichtig, dass der Interessenkonflikt offengelegt unddurch geeignete organisatorische Maßnahmen Verzerrungen im Vergabeverfahren ver-hindert werden. Es ist sicherzustellen, dass der für den Auftraggeber tätige Mitarbeiterpersönlich nicht für das Bieterunternehmen tätig ist und auch persönlich keinen Vorteil(Prämie) bei einem bestimmten Ausgang des Vergabeverfahrens hat. Er selbst darf keinemInteressenkonflikt bei der Ausführung seiner Beratungstätigkeit ausgesetzt sein. ZuAbsicherung der Neutralität des Vergabeverfahrens dürfen die für das Bieterunternehmentätigen Mitarbeiter des Planungsbüros keinen Zugang zu den Unterlagen aus dem Ver-gabeverfahren haben. Dafür kann auf die aus § 33 Abs. 1 Nr. 3, 3a Wertpapierhandels-gesetz bekannten Maßnahmen zur Schaffung unabhängiger Vertraulichkeitsbereiche (so-genannte „chinese walls“) verwiesen werden.

32 Auch ohne entsprechende Vorgaben zur Aufdeckung von Interessenkonflikten sollten dieöffentlichen Auftraggeber handeln. Die Gefahr, durch den Einsatz möglicherweise befan-

84 OLG Hamburg, VergabeR 2003, 40, 42.85 a.A. zu § 16 VgV: OLG Koblenz, Beschl. v. 5.9.2002, 1 Verg 2/02, VergabeR 2002, 617, 621.86 VK Lüneburg, Beschl. v. 12.7.2011, VgK-19/2011.87 OLG Celle, Beschl. v. 8.9.2011, 13 Verg 4/11 – Zeitungsinterview und früheres Rechtsgutachten nicht aus-

reichend.88 VK Lüneburg, Beschl. v. 12.7.2011, VgK-19/2011.89 OLG Celle, Beschl. v. 8.9.2011, 13 Verg 4/11.90 Leinemann/Kirch, VergabeNews 2015, 54 ff.91 OLG Stuttgart, NZBau 2000, 301, 304.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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gener Personen und/oder Beratungsgesellschaften die Durchführung eines Nachprü-fungsverfahrens zu riskieren und dort den Entlastungsbeweis führen zu müssen, sollte dieVergabestellen zu vorsorglichen Vereinbarungen mit den von ihnen eingeschalteten Bera-tern zwingen. Es empfiehlt sich eine mit Vertragsstrafe bewehrte Vereinbarung, dass dieseBerater durch die Schaffung von Vertraulichkeitsbereichen Wettbewerbsverzerrungenverhindern und ihnen angetragene Aufträge mit möglicher Berührung zum fraglichenVergabeverfahren sofort ablehnen werden. Den Bietern wiederum ist in den Vergabe-unterlagen abzuverlangen, dass sie mit den Beratern des Auftraggebers oder deren Betei-ligungsgesellschaften während des laufenden Vergabeverfahrens keinerlei Geschäfts-beziehung bezogen auf das Vergabeverfahren aufnehmen werden. Jeder Vergabestellemuss bewusst sein, dass allein schon die Einschaltung eines Beraters, in dessen Personoder Unternehmen die Gefahr einer Interessenkollision liegen kann, zur Rechtswidrigkeitdes Vergabeverfahrens führen kann.

33Für Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte gilt § 6 VgV zwar nicht; allerdingsist nicht erkennbar, weshalb für Bauaufträge unterhalb von 5.225 Mio. € Auftragsvolu-men insoweit andere Maßstäbe gelten sollten, zumal die VgV lediglich die Anforderungvon § 20 VwVfG im Vergabeverfahren konkretisiert.92

1.1.6 Die Förderung mittelständischer Interessen nach § 97 Abs. 4 GWB

34§ 97 Abs. 2 GWB gestattet nur Abweichungen vom Diskriminierungsverbot, die auf-grund des GWB ausdrücklich geboten oder gestattet sind. Eine solche Abweichungkann in dem in § 97 Abs. 4 GWB enthaltenen Gebot zur Berücksichtigung mittelstän-discher Interessen gesehen werden.93

35Bereits seit 2009 sind mittelständische Interessen ausdrücklich „vornehmlich“ zuberücksichtigen und die getrennte Vergabe von Teil- und Fachlosen die Regel.94 DieFörderung des Mittelstands muss aber die Bedarfsanalyse nicht beeinflussen.95 Deröffentliche Auftraggeber ist bei der Ermittlung des Bedarfs frei.96 Deshalb darf er auchnach wie vor langfristige Verträge schließen. Wenn der Bedarf festgelegt ist, mussgeprüft werden, wie die benötigte Leistung durch losweise beauftragte Auftragnehmererbracht werden kann. Die Fach- und Teillosvergaben sind das wichtigste Instrument,um mittelständischen Unternehmen Zugang zu öffentlichen Aufträgen zu verschaffen.Allerdings muss keine künstliche Aufteilung in Lose erfolgen, wenn dies erkennbarunwirtschaftlich oder technisch unsinnig ist (vgl. § 97 Abs. 4 S. 3 GWB).

92 In diesem Sinne fordert der Österr. VfGH in der Entscheidung v. 30.11.2000, G 110/99, Ver-gabeR 2001, 32 ff. u.a. generell die Erstreckung der Rechtsschutzregelungen auch auf Vergaben unterhalbder Schwellenwerte, was das deutsche BVerfG allerdings für die imWesentlichen gleiche verfassungsrecht-liche Regelung in Deutschland gegenteilig beurteilt hat, BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, 1 BvR 1160/03, Ver-gabeNews 2006, 108 f.

93 Dazu einschränkend VK Bund, WuW/E Verg 424, 426.94 Kus, NZBau 2009, 21 ff.; Otting/Tresselt, VergabeR 2009, 585 ff.; Roth, VergabeR 2009, 404, 405, Kirch/

Leinemann, VergabeNews 2009, 98 ff.; Frenz, VergabeR 2011, 13, 14 ff.; Boesen, VergabeR 2011, 364 ff.;Fassbender, NZBau 2010, 529 ff.

95 OLG Jena, Beschl. v. 6.6.2007, 9 Verg 3/07, VergabeNews 2007, 94: Eine Zerlegung kommt nicht inBetracht, wenn dadurch demmit dem Beschaffungsprojekt verfolgte (übergeordnete) Zweck nicht entspro-chen werden kann.

96 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17.11.2008, Verg 52/08; zu weit gehend OLG Celle, Beschl. v. 26.4.2010,13 Verg 4/10.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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36 Das Gebot zur Losvergabe gilt uneingeschränkt für alle Vergaben. Nach der Rechtspre-chung zur alten Fassung von § 97 Abs. 3 GWB durfte ein Auftraggeber von einer Teilungder Leistungen in Lose Abstand nehmen, wenn eine solche zwar möglich, aus wirt-schaftlichen oder technischen Gründen im Einzelfall aber mit erheblichen Nachteilenverbunden ist. In jüngster Zeit war die Frage, ob Fachlose gebildet werden können,Gegenstand der Nachprüfung.97 Wenn Teil- oder Fachlose gebildet werden können, isteine sorgfältige Interessenabwägung98 hinsichtlich der mit einer Losvergabe einher-gehenden Nachteile gegenüber dem Schutz kleinerer Unternehmen erforderlich.Zunächst ist im Rahmen der zweistufigen Prüfung zu fragen, ob die benötigte Leistungauch in Form einer Losvergabe erbracht werden kann. Im Anschluss ist in einer Einzel-fallabwägung zu untersuchen, ob die Vergabestelle zur Vermeidung erheblicher Nach-teile dennoch von einer losweisen Vergabe absehen darf. Wenn bei einer getrenntenVergabe der Sicherheitstechnik nach Teil- und Fachlosen erhebliche technische Schnitt-stellen entstehen, aus denen sich wiederum Sicherheitsrisiken ergeben, kann eine los-weise Vergabe unterbleiben.99 Die Rechtsprechung ist nach wie vor eher restriktiv,wenn es darum geht, den Auftraggeber zu einer losweisen Vergabe zu verpflichten.100

Die Verortung der Zielvorgabe „Mittelstandsschutz“ im GWB bleibt damit ein stumpfesSchwert. Wenn die Vergabestelle ihre Entscheidung gegen eine bestimmte Fach- oderTeillosvergabe nur für die Nachprüfungsinstanz nachvollziehbar begründet, hat ein Mit-telständler keine Chance, sich im Nachprüfungsverfahren dagegen zu wehren. Das reinpolitische Ziel muss daher mit politischen Mitteln durchgesetzt werden.

37 Gem. § 97 Abs. 4 S. 4 GWB ist ein Unternehmen, das nicht öffentlicher Auftraggeber,aber mit der Wahrnehmung und Durchführung einer öffentlichen Aufgabe betraut ist,vom Auftraggeber zu verpflichten, nach S. 1 bis 3 zu verfahren, sofern es Unteraufträgean Dritte vergibt. Diese Regelung zielt auf die Zusammenarbeit in Öffentlich-PrivatenPartnerschaften (ÖPP).101 Sie ist misslungen, da sie nach ihrem Wortlaut jeden Gene-ralunternehmer trifft, obwohl das erkennbar nicht bezweckt ist. Wenn aber der öffent-liche Auftraggeber nach Abwägung aller Interessen zu dem Schluss kommt, dass eineweitere Aufteilung in Lose nicht sachgerecht und eine Generalunternehmervergabezulässig ist, kann er den Generalunternehmer nicht vertraglich verpflichten, seinerseitsUnteraufträge der von ihm übernommenen Leistung in Teil- und Fachlosen zu vergeben.In jedem Fall erwachsen aus § 97 Abs. 4 S. 4 GWB keine Ansprüche eines mittelstän-dischen Unternehmens gegen den beauftragten Generalunternehmer. Ebenso wenigwäre dafür der Rechtsweg zur Vergabekammer eröffnet. Dafür spricht auch, dass auch

97 OLG München, Beschl. v. 9.4.2015, Verg 1/15, VergabeNews 2015, 60 ff.; VK Bund, Beschl. v. 17.8.2015,VK 2-35/15; VK Brandenburg, Beschl. v. 5.8.2015, VK 11/15; VK Lüneburg, Beschl. v. 8.8.2014, VgK-22/2014; OLG Koblenz, Beschl. v. 16.9.2013, 1 Verg 5/13; OLG Koblenz, Beschl. v. 4.4.2012, 1 Verg 2/11;OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.9.2011, Verg 48/11.

98 OLG Jena, Beschl. v. 6.6.2007, 9 Verg 3/07, VergabeNews 2007, 94; OLGDüsseldorf, Beschl. v. 25.11.2009,Verg 27/09; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.10.2009, Verg 25/09.

99 OLG Brandenburg, Beschl. v. 27.11.2008, Verg W 15/08, VergabeNews 2009, 46.100 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.4.2012, Verg 100/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2011, Verg 63/10;

OLG Karlsruhe, Beschl. v. 6.4.2011, 15 Verg 3/11, VergabeNews 2011, 62 f.; zusammenfassend Boesen,VergabeR 2011, 364 ff.; Michallik, VergabeR 2011, 683 ff.; Ortner, VergabeR 2011, 677 ff.; Theurer/Trut-zel/Braun/Weber, VergabeR 2014, 301 ff.; Manz/Schönwälder, NZBau 2012, 465 ff.; OLG Schleswig,Beschl. v. 30.10.2012, 1 Verg 5/12, VergabeNews 2012, 147 ff.; OLG Koblenz, Beschl. v. 4.4.2012, 1 Verg2/11, VergabeNews 2012, 60 ff.; OLG Koblenz, Beschl. v. 16.9.2013, 1 Verg 5/13.

101 Vgl. dazu Rn. 204 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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der Baukonzessionär durch die ersatzlose Streichung des § 98 Nr. 6 GWB a.F. keinöffentlicher Auftraggeber mehr ist.102

38Die Förderung mittelständischer Interessen kommt weiterhin auch dadurch zum Aus-druck, dass im Bereich der Abschnitte 1 und 2 der VOB/A nach § 7 b Abs. 1 VOB/A dieLeistung in der Regel in Form eines Leistungsverzeichnisses ausgeschrieben werden soll,während nur im absoluten Ausnahmefall eine sogenannte funktionale Ausschreibungnach § 7 c VOB/A in Betracht kommt, bei der der Bieter bereits im Rahmen der Ange-botsbearbeitung umfangreiche planerische Aufgaben durchzuführen hat. Letztereswird häufig nur großen Unternehmen möglich sein.

39Durch den Einschub des Wortes „vornehmlich“ lässt § 97 Abs. 4 GWB die Auslegungoffen, dass mittelständische Interessen auch auf andere Weise Berücksichtigung findenkönnen. Hierzu fehlt es allerdings an weiteren Anhaltspunkten. Unbestritten ist, dass dieZugehörigkeit eines Unternehmens zum – wie auch immer definierten – „Mittelstand“kein zulässiges Vergabekriterium sein kann.103

40Wichtig für die Förderung des Mittelstandes ist die Erhöhung der Transparenz. Dazugehört die Vorankündigung beabsichtigter Vergaben. Die Einführung der EinheitlichenEuropäischen Eigenerklärung (EEE)104 sowie die generelle Reduzierung von (zusätz-lichen) Eignungsnachweisen dürften die Chancen für den Mittelstand ebenfalls erhö-hen. Denkbar und wünschenswert wäre es auch, Erleichterungen für Bietergemein-schaften zu schaffen, z.B. durch Abstellen (nur) auf den Federführer und durchErleichterung des Austauschs von der Bietergemeinschaft angehörenden Unternehmenauch nach vorherigem Teilnahmewettbewerb bis zur Angebotsabgabe. Das ist nachderzeitiger Vorschriftenlage nicht möglich.

1.1.7 Der Anspruch des Bieters auf Einhaltung derVergabebestimmungen nach § 97 Abs. 6 GWB

41Die Abkehr des deutschen Rechts von der haushaltsrechtlichen Lösung hin zu einemeffektiven Rechtsschutz unter Gewährung subjektiver Rechte der Bieter wird vor allemin § 97 Abs. 6 GWB deutlich. Die Formulierung, dass die Unternehmen Anspruch auf dieEinhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren haben, bedeutet, dass dieserAnspruch vor Gericht oder mindestens in einem gerichtsähnlichen Verfahren durch-gesetzt werden kann. Dieses Verfahren ist durch die §§ 155 ff. GWB geschaffen wor-den. Es besteht eine unabhängige Überprüfungsmöglichkeit von Vergabeverfahrendurch Vergabekammern, die als gerichtsähnliche Spruchkörper anerkannt werden; dieBeschwerdeinstanz führt den Bieter unmittelbar zu einem Gericht, nämlich zu den Ver-gabesenaten der OLG. Bei den „Bestimmungen über das Vergabeverfahren“ handelt essich vorrangig um die Vorschriften in den jeweiligen Vergabe(ver)ordnungen. Die Vor-schrift muss (auch) den Schutz wohlberechtigter Interessen von am Vergabeverfahren

102 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 69 f., zu § 99 GWB-Entwurf.103 Byok/Jaeger-Hailbronner, § 97 GWB, Rn. 77.104 Vgl. Durchführungsverordnung (EU) 2016/7 der Kommission v. 5. Januar 2016 zur Einführung des Stan-

dardformulars für die Einheitliche Europäische Eigenerklärung; dazu auch Stolz, VergabeR 2016, 155 ff.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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teilnehmenden oder an der Teilnahme interessierten Unternehmen bezwecken.105 Vor-schriften z.B. in Kommunalordnungen oder im Abfallrecht, die die Durchführung öffent-licher Aufträge, nicht aber das Vergabeverfahren betreffen, gehören nicht zu den Ver-gabebestimmungen, deren Einhaltung gem. § 97 Abs. 6 GWB verlangt werden kann.106

Allerdings ist auch nicht jede einzelne Vorschrift der Vergabe(ver)ordnungen mit Schutz-zweck zugunsten des Bieters geschaffen. Bloße Ordnungsvorschriften lösen keinenAnspruch auf Einhaltung aus, sondern nur solche, die zumindest auch den Bieterschutzzum Ziel haben.107 Der Mehrzahl der Vorschriften der Vergabe- und Vertragsordnungenwird zumindest inzident eine gewisse Schutzwirkung zugunsten der Bieter zukommen,da sie regelmäßig Ausfluss des Wettbewerbs- und Transparenzprinzips sowie des Dis-kriminierungsverbots sind.108 Die Vielzahl der bereits ergangenen Entscheidungen inNachprüfungsverfahren seit Inkrafttreten des vierten Teils des GWB belegt, dass Bieter-rechte nach § 97 Abs. 1 bis 5 GWB vielfach durch Missachtung der Regeln der Vergabe(ver)ordnungen beeinträchtigt sein können. So wird man einen Schutzzweck zugunstender Bieter durchweg bei allen Frist- und Publizitätsvorschriften109 wie auch bei den Wer-tungsvorschriften zugestehen müssen.110 Dasselbe gilt für § 6 und insbesondere § 7VOB/A111 (jeweils einschließlich der Buchstaben-Paragrafen). Auch die Vorschriften überdie Wahl der Verfahrensart sind bieterschützend. Umstritten ist nach wie vor, ob dieVorschrift des § 60 VgV bzw. § 16 d EU Abs. 1 VOB/A, die dem Zweck dient, den Auf-traggeber vor einem Zuschlag auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preiszu schützen, zugleich bieterschützend ist.112 Richtigerweise wird man einen Bieter-schutz grundsätzlich bejahen müssen, weil nur so eine diskriminierungsfreie Vergabemöglich erscheint.113 Allerdings bleibt der Auftraggeber nachweispflichtig für die Fest-stellung, dass der Preis unangemessen niedrig bzw. hoch sei, und er muss dem Bieterhierzu zunächst ein Aufklärungsersuchen zukommen lassen.114 Es besteht keine Ver-pflichtung der Bieter, durchweg auskömmliche (Einheits-) Preise anzubieten.115 Wenn

105 BGH, VergabeR 2003, 313, 314 f.106 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.4.2003, Verg. 66/02; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 1.4.2011, VergabeNews 2011,

98 f.; offen gelassen: OLG Celle, Beschl. v. 9.4.2009, 13 Verg 7/08, VergabeR 2009, 609, 613; Schneider,NZBau 2009, 352 ff.; a.A. Hertwig, NZBau 2009, 355 ff.

107 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 13/9340, S. 14, zu § 106 Abs. 6 GWB-Entwurf; ebenso BGH,VergabeR 2003, 313, 314 f.

108 Ebenso BayObLG, VergabeR 2004, 644, 648; Byok/Jaeger-Hailbronner, § 97 GWB, Rn. 161; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 97 GWB, Rn. 44.

109 EuGH, Slg. 1988, 4653, 4662 (Beentjes); VK Schleswig-Holstein, Beschluss v. 6.11.2013,- VK-SH 16/13.110 Vgl. BGH, VergabeR 2003, 313, 314 für §§ 26 Nr. 1, 26a VOB/A.111 OLG Brandenburg, BauR 1999, 1175, 1180; siehe auch Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 126

GWB, Rn. 2.112 Bejahend OLG Celle, VergabeR 2004, 397, 405 f.; BauR 2000, 405, 406; OLG Jena, BauR 2000, 396, 401;

OLG Saarbrücken, Beschl. v. 29.10.2003 – 1 Verg 2/03, NZBau 2004, 117, 118; VK Sachsen-Anhalt, Beschl.v. 19.10.2011, 2 VK LSA 05/11; offen lassend BayObLG, VergabeR 2004, 743, 745; OLG Düsseldorf,Beschl. v. 23.3.2005, Verg 77/04, bejahend hingegen, wenn daneben auch ungesunde Begleiterscheinun-gen des Wettbewerbs behauptet werden, VergabeR 2001, 128; OLG Bremen, Beschl. v. 24.5.2006, Verg 1/2006; verneinend BayObLG VergabeR 2002, 637, 640; BayObLG VergabeR 2001, 65; OLG Düsseldorf,Beschl. v. 28.9.2006, Verg 49/06, VergabeNews 2007, 18; OLG Brandenburg, Beschl. v. 19.10.2010, VergW13/10, VergabeNews 2011, 21 f.; VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss v. 9.9.2014, 2 VK 14/14;VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 29.1.2015, 1 VK 59/14.

113 Die Prüfungskompetenz der Nachprüfungsinstanzen gänzlich verneinend: Müller-Wrede, VergabeR 2011,46 ff.

114 OLG Bremen, Beschl. v. 24.5.2006, Verg 1/2006.115 OLG Naumburg, VergabeR 2005, 779, 784 unter Verweis auf BGH, Beschl. v. 18.5.2004, X ZB 7/04.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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dann plausible Erklärungen zur Preisbildung abgegeben werden, dürfte ein Ausschlussdes betroffenen Bieters in der Praxis meist nur schwer möglich sein.

1.1.8 Berücksichtigung zusätzlicher Anforderungen nach § 97 Abs. 3 GWB

42Die Neuregelung des § 97 Abs. 3 GWB setzt die durch die neuen EU-Vergaberichtlinienbeabsichtigte Stärkung der Einbeziehung strategischer Ziele116 um. Damit soll die kon-trovers geführte Diskussion über die Zulässigkeit und Sinnhaftigkeit der Instrumentali-sierung der öffentlichen Auftragsvergabe beendet werden. Es ging dabei um die Frage,in welchem Umfang strategische Ziele der Politik der Mitgliedsstaaten im eigentlichwettbewerblich und wirtschaftlich orientierten Vergabeverfahren Berücksichtigung fin-den können.117 Die grundsätzliche Zulässigkeit der vergaberechtlichen Berücksichti-gung von „Sekundärzwecken“ steht nach der Rechtsprechung des EuGH fest.118 Nachdem neu geregelten § 97 Abs. 3 GWB sind öffentliche Auftraggeber in jeder Phase einesVerfahrens berechtigt, qualitative, soziale119, umweltbezogene oder innovative Aspek-te120 in die Auftragsvergabe einzubeziehen. In Hinblick auf die Beschaffung energiever-brauchsrelevanter Waren oder die Berücksichtigung der Belange von Menschen mitBehinderung bei der Definition der Leistung sind vom öffentlichen Auftraggeber sogarzwingende Vorgaben zu machen. Die konkrete Ausgestaltung der Möglichkeiten zurEinbeziehung strategischer Ziele erfolgt bei den jeweiligen gesetzlichen Einzelvorschrif-ten sowie in den entsprechenden Rechtsverordnungen. Voraussetzung bleibt, dass dasjeweils formulierte Zuschlagskriterium oder die Anforderung an die Auftragsausführungmit dem Auftragsgegenstand in Verbindung steht (vgl. §§ 127 Abs. 3, 128 Abs. 2 GWB).

43Durch das Erfordernis, mit dem Auftrag in Verbindung zu stehen, kann der Auftrag-geber ohne ein entsprechendes Bundes- oder Landesgesetz dem Auftragnehmer keineallgemeinen Ausbildungsquoten, Quotierungen von Führungspositionen zugunsten derFrauenförderung, generelle Beschäftigung von Langzeitarbeitslosen oder Ähnliches inder Leistungsbeschreibung vorschreiben. Eine Verbindung zum Auftragsgegenstand istimmer dann gegeben, wenn sich die jeweilige Vorgabe allein auf die Ausführung deskonkreten Auftrages bezieht und nicht auf eine Anforderung, die von einem Unterneh-men auch außerhalb der Vertragsbeziehungen mit dem Auftraggeber zu beachtenwäre.121 Wenn es sich um Anforderungen handelt, die zwar auch in Verbindung mitdem Auftragsgegenstand stehen, aber auch an die Tätigkeit des Unternehmens im Übri-gen anknüpfen, ist die Sachlage nicht mehr eindeutig. Hier kommt es darauf an, dass dieAnforderung zumindest eine gewisse, wenn nicht sogar überwiegende Relevanz für denAuftrag hat.

44Der Begriff Innovation des § 97 Abs. 3 GWB ist unbestimmt, sodass die Vergabestellendiesen unbestimmten Begriff in Zukunft im Rahmen ihres Beurteilungsspielraumes aus-

116 Auch „vergabefremde Zwecke“ oder „Sekundärzwecke“ genannt.117 Kirch/Leinemann, VergabeR 2009, 414, Benedict, NJW 2001, 947, 947; Varga, VergabeR 2009, 535;

Immenga/Mestmäcker-Dreher, § 97, Rn. 173; Kühling/Huerkamp, VergabeR 2010, 545, 546; Fenz,NZBau 2007, 17.

118 EuGH, Urt. v. 20.9.1988, Rs. C-31/87 (Beentjes); EuGH, Urt. v. 26.9.2000, Rs. C-225/98 (Nord-Pas-de-Calais).119 Latzel, NZBau 2014, 673 ff.; Burgi, NZBau 2015, 597 ff.120 Brackmann, VergabeR 2014, 310 ff.; Müller-Wrede, VergabeR 2012, 416 ff.; Gaus, NZBau 2013, 401 ff.;

Burgi, NZBau 2011, 577 ff.121 Kirch/Leinemann, VergabeR 2009, 414, 417.

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1.1 Grundsätze des Vergabeverfahrens – Entwicklung und grundlegende Prinzipien

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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zufüllen haben. Eine Innovation kann nicht abstrakt formuliert werden, sondern musssich am Leistungsgegenstand orientieren.122 Ein Rückgriff auf die in Art. 2 Nr. 22RL 2014/24/EU enthaltene Legaldefinition ist angezeigt.123

45 Für zwingend zu berücksichtigende Ausführungsbedingungen sieht § 129 GWB einenBundes- oder Landesgesetzesvorbehalt vor. Nicht in Verbindung zum Auftragsgegen-stand stehende zwingende Vorgaben können sich daher nur aus entsprechenden Bundes-oder Landesgesetzen ergeben.124 Auch diese Gesetze müssen aber gemeinschaftsrechts-konform ausgestaltet sein, sodass trotz einer bestehenden (landes-) gesetzlichen Rege-lung nicht immer von vornherein sicher ist, ob die gestellten Anforderungen EU-konformund damit wirksam sind.125 Erforderlich sind Gesetze im förmlichen Sinne, sodass eineAnordnung durch Erlass einer Verwaltungsvorschrift nicht ausreichend ist.126 Von derdamit nach § 97 Abs. 3 GWB i.V.m. § 129 GWB bestehenden Möglichkeit, im Rahmender öffentlichen Auftragsvergabe „sekundäre“ Zielsetzungen wie Tariftreue127, Mindest-lohn128, Förderung der Gleichstellung von Mann und Frau129, umweltverträglicheBeschaffung, Einhaltung der Kernvorgaben der Internationalen Arbeitsorganisation(ILO)130 oder Bereitstellung von Ausbildungsplätzen zu berücksichtigen, haben inzwi-schen die meisten Landesvergabegesetze Gebrauch gemacht.131 Wer in einem Land diepolitische Führung innehat, lässt sich jetzt auch am jeweiligen Vergabegesetz ablesen.Sechzehnfache Rechtszersplitterung und damit verbundene, höhere Anforderungen andie Rechtskenntnisse bundesweit tätiger Unternehmen sind die Folge.

1.1.9 Grundsatz der elektronischen Kommunikation nach § 98 Abs. 5 GWB

46 Nach den neuen EU-Vergaberichtlinien sollen unter Berücksichtigung enger Ausnah-men und bestimmter Übergangsfristen grundsätzlich in jedem Stadium eines Ver-gabeverfahrens sowohl die Auftraggeber als auch die Unternehmen grundsätzlich elek-tronische Mittel nutzen. Die elektronische Kommunikation betrifft insbesondere dieelektronische Erstellung und Bereitstellung der Bekanntmachung und der Vergabe-unterlagen, die elektronische Angebotsabgabe sowie die elektronische Vorbereitungdes Zuschlags. Alle am Vergabeverfahren Beteiligten müssen sich umstellen. Die Ent-scheidung über den Einsatz von Programmen oder Hilfsmitteln der Informations- undKommunikationstechnik treffen allein die Auftraggeber. Die öffentlichen Auftraggebermüssen in der Regel elektronische Kommunikationsmittel nutzen, die nichtdiskriminie-rend, allgemein verfügbar sowie mit den allgemein verbreiteten Erzeugnissen der Infor-mations- und Kommunikationstechnologien kompatibel sind und den Zugang der Wirt-schaftsteilnehmer zum Vergabeverfahren nicht einschränken. Dabei ist den besonderenBedürfnissen von Menschen mit Behinderungen hinreichend Rechnung zu tragen.132

122 Roth, VergabeR 2009, 404, 407.123 Vgl. dazu ausführlich Rn. 440 ff.124 Meißner, VergabeR 2012, 301 ff.125 EuGH, Urt. v. 18.9.2014,Rs. C-549/13, VergabeNews 2014, 134; EuGH, Urt. v. 17.11.2015, Rs. C-114/14.126 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.12.2008, Verg 55/08; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.7.2009, Verg 18/09.127 Schnieders, VergabeR 2015, 136 ff.128 Kirch/Mieruszewski, VergabeNews 2016, 2 ff.; Pfannkuch, VergabeR 2015, 631 ff.129 Leinemann/Dose, VergabeNews 2012, 2 ff.130 Vgl. Summa, VergabeR 2016, 147 ff.131 Übersicht bei Wagner/Pfohl, VergabeR 2015, 389 ff.132 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 68 f., zu § 97 Abs. 5 GWB-Entwurf.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Seit dem 18. April 2016 dürfen EU-weite Bekanntmachungen nur noch elektronischbeim Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union eingereicht werden. DieBekanntmachungen müssen zwingend eine Internetadresse enthalten, unter der sämt-liche Vergabeunterlagen unentgeltlich, uneingeschränkt und vollständig direkt abge-rufen werden können. Bis spätestens zum 18. April 2017 müssen zentrale Beschaf-fungsstellen im Sinne von § 120 Absatz 4 Satz 1 GWB und zum 18. Oktober 2018 alleanderen Beschaffungsstellen auch das Einreichungsverfahren ausnahmslos elektronischgestalten. Andere als elektronische Angebote dürfen nach den vorgenannten Stich-tagen außer in wenigen Ausnahmefällen nicht mehr entgegengenommen und im Ver-gabeverfahren berücksichtigt werden. § 97 Abs. 5 GWB beschränkt sich auf den Grund-satz der elektronischen Kommunikation, die Ausgestaltung erfolgt in den jeweiligenVerordnungen.133

1.2 Adressaten des Vergaberechts

47Die Vorschriften des Teils 4 des GWB sind gem. § 98 GWB von den öffentlichen Auftrag-gebern im Sinne des § 99 GWB, den Sektorenauftraggebern im Sinne des § 100 GWBund den Konzessionsgebern im Sinne des § 101 GWB zu beachten. Sie sind im Anwen-dungsbereich von Teil 4 des GWB die Adressaten des Vergaberechts. Die Aufzählung istabschließend.

1.2.1 Öffentliche Auftraggeber nach § 99 GWB

48Öffentliche Auftraggeber sind danach:

1. Gebietskörperschaften sowie deren Sondervermögen,

2. andere juristische Personen des öffentlichen und des privaten Rechts, diezu dem besonderen Zweck gegründet wurden, im Allgemeininteresseliegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, sofern

a) sie überwiegend von Stellen nach Nummer 1 oder 3 einzeln odergemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstige Weise finanziert wer-den,

b) ihre Leitung der Aufsicht durch Stellen nach Nummer 1 oder 3 unter-liegt oder

c) mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführungoder zur Aufsicht berufenen Organe durch Stellen nach Nummer 1oder 3 bestimmt worden sind;

dasselbe gilt, wenn diese juristische Person einer anderen juristischenPerson des öffentlichen oder privaten Rechts einzeln oder gemeinsam mitanderen die überwiegende Finanzierung gewährt, über deren Leitung die

133 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 69, zu § 97 Abs. 5 GWB-Entwurf.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Aufsicht ausübt oder die Mehrheit der Mitglieder eines zur Geschäftsfüh-rung oder Aufsicht berufenen Organs bestimmt hat,

3. Verbände, deren Mitglieder unter Nummer 1 oder 2 fallen,

4. natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts sowie juristischePersonen des öffentlichen Rechts, soweit sie nicht unter Nummer 2 fallen,in den Fällen, in denen sie für Tiefbaumaßnahmen, für die Errichtung vonKrankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-,Hochschul- oder Verwaltungsgebäuden oder für damit in Verbindungstehende Dienstleistungen und Wettbewerbe von Stellen, die unter dieNummern 1, 2 oder 3 fallen, Mittel erhalten, mit denen diese Vorhaben zumehr als 50 Prozent subventioniert werden.

1.2.1.1 Gebietskörperschaften und Sondervermögen

49 Gebietskörperschaften und deren Sondervermögen nach Nr. 1 stellen den klassischen Falldes öffentlichen Auftraggebers dar. Dabei handelt es sich um den Bund, die Länder,Städte und Gemeinden, Landkreise, Zweckverbände und in Nordrhein-Westfalen auch dieLandschaftsverbände.134 Sondervermögen sind insbesondere auch kommunale Eigen-betriebe, die nicht als eigene juristische Personen in Erscheinung treten, sondern mit ihrenAusgaben und Einnahmen in den Haushaltsplänen der Körperschaften aufgeführt sind.

1.2.1.2 Juristische Personen

50 Zu den anderen juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts nach § 99Nr. 2 GWB gehören solche, die zumindest mit einem Teil – auch einem untergeord-neten – ihrer betrieblichen Aktivitäten der Erfüllung klassischer staatlicher Aufgabendienen, wie der EuGH am Beispiel der österreichischen Staatsdruckerei entschied.135

Öffentliche Auftraggeber sind insbesondere folgende Stellen:

51 2.1 juristische Personen des öffentlichen Rechts: die bundes-, landes- undgemeindeunmittelbaren Körperschaften, Anstalten und Stiftungen desöffentlichen Rechts, insb. in folgenden Bereichen:

2.1.1 Körperschaftenwissenschaftliche Hochschulen und verfasste Studentenschaftenberufsständische Vereinigungen (Rechtsanwalts-, Notar-, Steuerberater-,Wirtschaftsprüfer-, Architekten-, Ärzte- 136 und Apothekerkammern)Wirtschaftsvereinigungen (Landwirtschafts-, Handwerks-, Industrie- undHandelskammern 137, Handwerksinnungen, Handwerkerschaften)

134 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.2015, Verg 11/15.135 EuGH, WuW/E Verg 23; ergänzend dazu EuGH, WuW/E Verg 161 (Gemeente Arnhem).136 Für Ärztekammern abgelehnt durch EuGH, Urt. v. 12.9.2013, Rs. C-526/11.137 Für IHK abgelehnt durch VK Sachsen, Beschl. v. 12.11.2015, 1/SVK/033-15.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Sozialversicherungen (Krankenkassen, 138 Unfall- und Rentenversicherungs-träger)Kassenärztliche VereinigungenGenossenschaften und Verbände 139

2.1.2 Anstalten und StiftungenDie der staatlichen Kontrolle unterliegenden und im Allgemeininteresse tätigwerdenden Einrichtungen nichtgewerblicher Art, insb. in folgenden Bereichen:rechtsfähige Bundesanstalten;Versorgungsanstalten und Studentenwerke;Kultur-, Wohlfahrts- und Hilfsstiftungen;

2.2 juristische Personen des Privatrechts:Die der staatlichen Kontrolle unterliegenden und im Allgemeininteresse tätigwerdenden Einrichtungen nichtgewerblicher Art, einschließlich der kom-munalen Versorgungsunternehmen:Gesundheitswesen (Krankenhäuser, medizinische Forschungseinrichtungen,Kurmittelbetriebe, Untersuchungs- und Tierkörperbeseitigungsanstalten);Kultur (öffentliche Bühnen, Orchester, Museen, Bibliotheken, Archive,Zoologische und Botanische Gärten);aus dem Bereich des Sozialen: Kindergärten, Kindertagesstätten, Erholungs-einrichtungen, Kinder- und Jugendheime, Freizeiteinrichtungen, Gemein-schafts- und Bürgerhäuser, Frauenhäuser, Altersheime und Obdachlosen-unterkünfte;Sport: Schwimmbäder, Sportanlagen und Einrichtungen;Sicherheit: Feuerwehren und Rettungsdienste;Bildung: Volkshochschulen, Bildungseinrichtungen für Umschulung, Aus- undFortbildung;aus dem Bereich der Wissenschaft, Forschung und Entwicklung: Groß-forschungseinrichtungen, wissenschaftliche Gesellschaften und Vereine,Wissenschaftsförderung;Entsorgung: Straßenreinigung, Abfall- und Abwasserbeseitigung;aus dem Bereich Bauwesen und Wohnungswirtschaft: Stadtplanung, Stadt-entwicklung, Wohnungsunternehmen, soweit im Allgemeininteresse tätig,Wohnraumvermittlung;Wirtschaftsförderungsgesellschaften 140;Friedhofs- und Bestattungswesen;Stellen für die Zusammenarbeit mit Entwicklungsländern, (Finanzierung,technische Zusammenarbeit, Entwicklungshilfe und Ausbildung).

138 EuGH, Urt v. 11.6.2009, Rs. C-300/07, VergabeNews 2009, 80; Heyne/Kirch, VergabeNews 2009, 62 ff.,anders für die AOK Bayern BayObLG, VergabeR 2004, 629, 631; dazu krit. OLG Düsseldorf, Ver-gabeR 2006, 893, 898; Dreher/Hoffmann, NZBau 2009, 273 ff.

139 Für Berufsgenossenschaften bejaht: VK Südbayern, Beschl. v. 7.3.2014, Z3-3-3194-1-02-01/14, Vergabe-News 2014, 59.

140 VK Thüringen, Beschl. v. 28.2.2014, 250-4003-1024/2013-E-003-EF.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

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52 Dieses nicht abschließende Verzeichnis der Einrichtungen, die die Kriterien des funk-tionalen Auftraggeberbegriffs in Deutschland erfüllen, war der Vorgängerricht-linie 2004/18/EG im Anhang III beigefügt.141 Es kann weiterhin als Indiz gelten. Gleich-wohl sind stets die einzelnen Merkmale von § 99 Nr. 2 GWB auf den jeweiligen Fallanzuwenden und es ist danach festzustellen, ob eine öffentliche Auftraggebereigen-schaft konkret bejaht werden kann.142

53 Wird eine juristische Person des Privatrechts, die staatlicher Kontrolle unterliegt, im All-gemeininteresse tätig, ist diese Tätigkeit aber nicht im Katalog der alten Vergabekoor-dinierungsrichtlinie aufgeführt, so ist die Nichtgewerblichkeit gesondert zu prüfen. DerEuGH vertritt die Ansicht, dass eine zwar ohne Gewinnerzielungsabsicht, aber gem. Sat-zung an Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien gebundene Messegesell-schaft, die das Risiko ihrer Tätigkeit selbst trägt und die sich in einem wettbewerblichgeprägten Umfeld betätigt, gewerblich tätig und damit kein öffentlicher Auftraggeberist.143 Dem ist nur unter der Voraussetzung zuzustimmen, dass die Messegesellschafttatsächlich einem Wettbewerb ausgesetzt ist144 und ihr kein Mechanismus zum Aus-gleich etwaiger finanzieller Verluste zur Verfügung steht. Entsprechend hat das KG denStatus der Messe Berlin GmbH als öffentlicher Auftraggeber konkret überprüft undbejaht,145 insbesondere weil das Gewicht der wettbewerblichen Aspekte insgesamt hin-ter wettbewerbsuntypischen Aspekten, namentlich dem fehlenden Risiko für die eigeneunternehmerische Betätigung, zurückbleibe. Die Messe sei öffentlicher Auftraggeber,weil sich das Land dieses von ihm mit 99,7 % der Geschäftsanteile beherrschten Unter-nehmens aus Gründen des Allgemeininteresses bediene und seine Existenz durchZuwendungen beständig und unabhängig von der betriebswirtschaftlichen Rentabilitätfinanziere. Der Betrieb der Messegesellschaft diene deshalb generell der Förderung derWirtschaft in der Region, was auch die Satzung zum Ausdruck bringe, wenn dort vonder Stärkung des regionalen Messeplatzes im In- und Ausland die Rede sei.146 DieseErwägungen dürften für die meisten deutschen Messegesellschaften gelten.147

54 Nicht im Anhang III erfasste juristische Personen sind noch die staatlich anerkanntenReligionsgemeinschaften,148 die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten149, die GKLGemeinsame Klassenlotterie der Länder – Anstalt öffentlichen Rechts150 und die öffent-lich-rechtlichen Sparkassen.151

141 ABl. Nr. L 134 v. 30.4.2004, S. 114.142 So schon für die bisherige Liste: KG, VergabeR 2003, 355, 356 ff.; KG, VergabeR 2005, 236 (Öffentliche

Wohnungsbauunternehmen).143 EuGH, Urt. v. 10.5.2001, C-223/99 und C-266/99 (Agorà) WuW/E VergR 443 = VergabeR 2001, 281.144 Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 98 GWB, Rn. 32.145 Beschl. v. 27.7.2006, 2 Verg 5/06.146 KG, Beschl. v. 27.7.2006, 2 Verg 5/06; VergabeNews 2006, 97; vgl. Leinemann/Kirch, VergabeNews 2005, 42 ff.147 OLG Hamburg, Beschl. v. 25.1.2007, 1 Verg 5/06, VergabeNews 2007, 85; siehe auch Generalanwalt beim

EuGH, Schlussanträge v. 4.6.2009, Rs. C-536/07.148 Vgl. dazu VK Hessen, Beschl. v. 26.4.2006, 69 dVK-15/2006.149 Auf Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.7.2006, Verg 13/06, VergabeR 2006, 893 hat der EuGH

entschieden, dass auch die deutschen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten öffentliche Auftraggebersind: EuGH, Urt. v. 13.12.2007, Rs. C-337/06.

150 OLG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2014, 1 Verg 4/13 – öffentliche Auftraggebereigenschaft bejaht.151 Dazu näher Byok/Jaeger-Werner, § 98 GWB, Rn. 111, 114, 135.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1.2.1.3 Beherrschender Einfluss staatlicher Stellen

55Es kommt dabei entscheidend auf die Frage an, ob eine staatliche Stelle einen beherr-schenden Einfluss ausüben kann. Nach § 99 Nr. 2 GWB liegt dies insbesondere vor,wenn staatliche Stellen einzeln oder gemeinsam durch Beteiligung oder auf sonstigeWeise den Auftraggeber überwiegend finanzieren oder über die Leitung die Aufsichtausüben oder mehr als die Hälfte der Mitglieder eines ihrer zur Geschäftsführung oderzur Aufsicht berufenen Organe bestimmt haben. Öffentliche Auftraggeber sind danachUnternehmen, deren Kapital zu mehr als 50 % bei einer staatlichen Körperschaft oderderen Sondervermögen liegt, so auch Gemeinschaftsunternehmen, von denen der Staatmehr als 50 % des Kapitals hält oder deren Tätigkeit er zu mehr als 50 % finanziert.152

Das Erfordernis der überwiegenden Finanzierung der juristischen Person bezieht sich aufdiese juristische Person selbst. Zahlungen, denen eine konkrete Gegenleistung gegen-übersteht, zählen nicht zur Finanzierung.153 Auch die überwiegende Finanzierung ledig-lich einzelner Aufgabenbereiche der juristischen Person genügt nicht.154 Entscheidendist, ob es sich um einen Transfer von Finanzmitteln z.B. aufgrund eines Gesetzes handelt,der ohne spezifische Gegenleistung mit dem Ziel vorgenommen wird, die Tätigkeitender betreffenden Einrichtung zu unterstützen.155 Der Begriff der überwiegenden staat-lichen Finanzierung ist funktionell auszulegen, so dass zwar grundsätzlich auch einemittelbare Finanzierungsweise ausreicht. Eine solche Finanzierung kann durch eine demGrundsatz und der Höhe nach gesetzlich vorgesehene und auferlegte Gebühr erfolgen,die keine Gegenleistung für die tatsächliche Inanspruchnahme der von der betreffendenEinrichtung erbrachten Dienstleistungen durch die Gebührenschuldner darstellt und diemittels hoheitlicher Befugnisse eingezogen wird.156 Entscheidend ist, dass der Staat denBeitrag entweder selbst festlegt oder ihn mit einer genauen Beschreibung der zu erbrin-genden Leistungen und durch Vorschriften über die Bemessung derart beeinflusst, dassder juristischen Person bei der Festsetzung im Ergebnis nur noch ein geringer Spielraumverbleibt.157 Dass eine Einrichtung die Höhe der Beiträge, aus denen sie sich überwie-gend finanziert, formal selbst festlegt, schließt das Vorliegen einer das genannte Krite-rium erfüllenden mittelbaren Finanzierung aber nicht zwangsläufig aus. Eine ausrei-chende mittelbare Finanzierung liegt beispielsweise vor, wenn sich Einrichtungendurch die von ihren Mitgliedern oder für diese entrichteten Beiträge, denen keine spezi-fische Gegenleistung gegenübersteht, finanzieren, sofern die Mitgliedschaft in einer sol-chen Kasse und die Zahlung dieser Beiträge gesetzlich vorgeschrieben sind. Selbst die(formale) Festlegung des Beitragssatzes durch die Körperschaft selbst ist nicht schädlich,wenn dieser rechtlich vorgegeben ist, wobei das Gesetz die erbrachten Leistungen unddie damit verbundenen Ausgaben festlegt und untersagt, die Aufgaben mit Gewinner-zielungsabsicht wahrzunehmen, und wenn zum anderen der Beitragssatz der Genehmi-gung durch die Aufsichtsbehörde bedarf und die Beiträge aufgrund öffentlich-recht-

152 Byok/Jaeger-Werner, § 98, Rn. 64, 100; EuGH, Urt. v. 3.10.2000, Rs. C-380/98 (Univ. of Cambridge) WuW/E Verg. 371 = VergabeR 2001, 111; Trautner/Schäffer, VergabeR 2010, 172 ff. (priv. Ersatzschulen).

153 EuGH, Urt. v. 3.10.2000, Rs C-380/98; Immenga/Mestmäcker-Dreher, § 98 GWB, Rn. 45; Byok/Jaeger-Werner, § 98 GWB, Rn. 64.

154 BayObLG, VergabeR 2003, 94, 96 (Rotes Kreuz); Hausmann/Queisner, VergabeR 2014, 1 ff.155 EuGH, Urt. v. 12.9.2013, Rs. C-526/11, Rn 22.156 EuGH, Urt. v. 12.9.2013, Rs. C-526/11, Rn 24.157 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29. April 2015, Verg 35/14.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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licher Vorschriften zwangsweise eingezogen werden.158 Etwas anderes gilt aber dann,wenn der Körperschaft gesetzlich eine erhebliche Autonomie bei der Bestimmung desWesens, des Umfangs und der Durchführungsmodalitäten der von ihr zur Erfüllung ihrerAufgaben ausgeübten Tätigkeiten, somit bei der Festsetzung des dafür erforderlichenHaushalts und infolgedessen bei der Festlegung der Höhe der Beiträge eingeräumt wird,die sie von ihrenMitgliedern erhebt. Dass die Regelung, mit der diese Beiträge festgelegtwerden, der Genehmigung einer Aufsichtsbehörde bedarf, ist dann nicht ausschlag-gebend, da diese Behörde lediglich prüft, ob der Haushalt der betreffenden Einrichtungausgeglichen ist, d.h., ob die Beiträge ihrer Mitglieder und ihre übrigen Ressourcengewährleisten, dass sie über ausreichende Einnahmen zur Deckung aller Betriebskostennach den von ihr selbst festgelegten Modalitäten verfügt.159

56 Ob für den Begriff der Beherrschung auf § 17 Aktiengesetz zurückgegriffen werdenkann, ist streitig.160 Die Vorschrift taugt als Anhaltspunkt; maßgeblich können jedochallein die Merkmale des § 99 Nr. 2 GWB sein. Für den beherrschenden Einfluss stellt esdaher ein weiteres entscheidendes Merkmal dar – alternativ zur Kapitalbeteiligung bzw.Finanzierung –, ob eine Körperschaft die Aufsicht über die Leitung des Unternehmensausübt. Entscheidend soll sein, ob die Form der Aufsicht es der öffentlichen Handermöglicht, die Entscheidung der Einrichtung in Bezug auf öffentliche Aufträge zubeeinflussen.161 Auch eine gemeinsame Beherrschung des Unternehmens, etwa zusam-men mit einem „echten“ privaten Gesellschafter und dem öffentlichen Auftraggeber,reicht aus, um den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts zu indizieren.162 Dasgilt auch, wenn die gemeinsame Gesellschaft z.B. Aufgaben für die Bundeswehrerfüllt.163 Eine bloß nachprüfende Kontrolle erfüllt nicht das Tatbestandsmerkmal derAufsicht über die Leitung im Sinne des § 99 Nr. 2 GWB, da eine solche Kontrolle es denöffentlichen Stellen nicht erlaubt, die Entscheidungen der betreffenden Einrichtung imBereich der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen.164 Kontrolliert die öffent-liche Hand nicht nur die Jahresabschlüsse der betreffenden Einrichtung, sondern auchihre laufende Verwaltung mit Blick auf die ziffernmäßige Richtigkeit, Ordnungsmäßig-keit, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit und ist die öffentliche Handberechtigt, die Betriebsräume zu besichtigen und über das Ergebnis der Prüfung einermittelbar an dieser Einrichtung beteiligten Gebietskörperschaft zu berichten, so ist dasKriterium des Ausübens der Aufsicht über die Leitung erfüllt.165 Eine Beherrschung liegtebenfalls vor, wenn entweder die Geschäftsführung oder die zur Aufsicht berufenenOrgane zu mehr als 50 % von einer Gebietskörperschaft oder deren Sondervermögenbestimmt werden. Damit fallen unter § 99 Nr. 2 GWB insbesondere auch öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten166, während durch den Wegfall der Gewährsträgerhaf-

158 EuGH, Urt. v. 12.9.2013, Rs. C-526/11, Rn. 25.159 EuGH, Urt. v. 12.9,2013, Rs. C-526/11, Rn. 27; VK Sachsen, Beschl. v. 12.11.2015, 1/SVK/033-15 (IHK).160 Dafür: VÜA Bund, Beschl. v. 12.4.1995, 1VÜ 1/95.161 EuGH, Urt. v. 1.2.2001; Rs. C-237/99, VergabeR 2001, 118.162 Byok/Jaeger-Werner, § 98 GWB, Rn. 71.163 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003, Verg 67/02 (Kampfstiefel).164 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.9.2013, Rs. C-526/11, Rn. 29. Str., ob Rechtsaufsicht ausreicht: wohl dafür: OLG Düs-

seldorf, Beschl. v. 6.7.2005, Verg 22/05; dagegen BayObLG, VergabeR 2004, 629; VK Sachsen, Beschl. v.12.11.2015, 1/SVK/033-15.

165 EuGH, VergabeR 2003, 296, 304; OLG Düsseldorf, VergabeR 2003, 435, 440 f.166 EuGH, Urt. v. 13.12.2007, Rs. C-337/06.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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tung im Bereich der Sparkassen wohl von einer regulären Wettbewerbssituation aus-gegangen werden kann.167

1.2.1.4 Erfüllung im Allgemeininteresse liegender Aufgaben

57Neben diesen Kriterien gehört zur Bejahung der öffentlichen Auftraggebereigenschaft imSinne von § 99 Nr. 2 GWB auch das Merkmal, dass die Einrichtung im Allgemeininteresseliegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen hat. Dabei bezieht sich die Nicht-gewerblichkeit auf die zu erfüllende im Allgemeininteresse liegende Aufgabe und nichtauf die jeweilige Person.168 Der Wortlaut des § 99 Nr. 2 GWB spricht davon, dass diejuristische Person zu dem besonderen Zweck gegründet wird, im Allgemeininteresse lie-gende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen. Nach deutschem gesellschaftsrecht-lichem Verständnis ist mit dem Begriff des Zwecks der Unternehmensgegenstand ange-sprochen.169 Dieses aus den europarechtlichen Vorgaben übernommene Kriterium wurdebereits vom EuGH dahin gehend relativiert, dass eine Einrichtung, die zwar nicht zu dembesonderen Zweck gegründet wurde, die jedoch später solche Aufgaben übernommenhat und diese seither tatsächlich wahrnimmt, dieses Tatbestandsmerkmal ebensoerfüllt.170 Umgekehrt kann die Eigenschaft, öffentlicher Auftraggeber zu sein, entfallen,wenn eine juristische Person des privaten Rechts zwar zu dem Zweck gegründet wurde,im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art zu erfüllen, dieser Tätig-keitsbereich und damit die Zweckbindung jedoch später entfallen ist.171 Dabei wird manin der Regel davon ausgehen können, dass das Handeln in öffentlich-rechtlicher Rechts-form einem Allgemeininteresse dient.172 Bei privatrechtlicher Rechtsform gilt dieser Aus-gangspunkt nicht mehr; greifbare Kriterien sind in der Literatur und Rechtsprechung bis-lang nicht entwickelt worden, sodass jeweils im Einzelfall entschieden wurde.173 Offen istnoch, ob private Banken, die staatliche Hilfen nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetzerhalten, nunmehr Aufgaben im Allgemeininteresse erfüllen, weil sie durch ihre staatlichgeförderte (Weiter-)Existenz einen staatlich verfolgten Zweck erfüllen.174

58Darüber hinaus ist das Merkmal der Nichtgewerblichkeit heranzuziehen, da eine gewerb-liche Tätigkeit ohnehin nicht dem Vergaberecht unterliegen soll und regelmäßig Gemein-den schon durch die Gemeindeordnung gehindert sind, Wirtschaftsunternehmen zugründen, wenn sie einem rein kommerziellen Zweck dienen sollen.175 Das Tatbestands-

167 OLG Rostock, VergabeR 2005, 629.168 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2003, Verg 67/02 (Tochtergesellschaft der LH Bundeswehr Bekleidungs

GmbH).169 Immenga/Mestmäcker-Dreher, § 98, Rn. 44.170 EuGH, VergabeR 2003, 141, 149.171 KG, Beschl. v. 6.2.2003, 2 Verg 1/03, VergabeR 2003, 355, 356 (Wohnungsbaugesellschaft); Reidt/Stickler/

Glahs-Stickler, § 98, Rn. 14; Kulartz/Kus/Portz-Eschenbruch, § 98, Rn. 112, der auf die aktuell und tatsäch-lich durchgeführte Tätigkeit abstellt; a. A. aus Gründen der Rechtssicherheit: Immenga/Mestmäcker-Dre-her, § 98, Rn. 48; Byok/Jaeger-Werner, § 98, Rn. 43.

172 OLG Hamburg, Beschl. v. 31.3.2014, 1 Verg 4/13.173 Abgelehnt für ein Bistum von OLG Celle, Beschl. v. 25.8.2011, 13 Verg 5/11 und für eine Werkstatt für

Menschen mit Behinderungen von OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.7.2015, Verg 11/15. Bejahend für kom-munale Wohnungsbaugesellschaft von VK Brandenburg, Beschl. v. 27.7.2015, VK 12/15 und von VKMecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 22.9.2014, 2 VK 12/14.

174 Dafür: Höfler/Braun, NZBAu 2009, 5, 7; dagegen: Gabriel, NZBau 2009, 282, 284.175 So z.B. § 107 Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalenen, wobei § 107 a energiewirtschaftliche Betätigung

zulässt.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

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merkmal des Allgemeininteresses wird durch das Merkmal der Nichtgewerblichkeit kon-kretisiert.176 Dabei ist ein wichtiges Kriterium die Absicht, durch die Erfüllung der im All-gemeininteresse liegenden Aufgabe Gewinn zu erzielen. Diese Absicht kann allerdingsnicht schon angenommen werden, wenn ein Unternehmen wie seine kommerziellenWettbewerber organisiert ist. Auch das Angebot solcher Leistungen durch andere privateAnbieter ist noch kein sicheres Indiz.177 Darüber hinaus muss generell in dem Marktseg-ment Wettbewerb vorhanden sein. Auch das Kriterium der Nichtgewerblichkeit ist daherletztlich nur ein Anhaltspunkt für die Ermittlung der Auftraggeberschaft im Einzelfall.

59 Werden gesetzlich bestimmte „öffentliche Aufgaben“ als Staatsaufgaben wahrgenom-men, so wird dies eine im Allgemeininteresse liegende Aufgabe nichtgewerblicher Art dar-stellen, so etwa bei der Bestellung gemeinwirtschaftlicher Verkehre durch die Aufgaben-träger im öffentlichen Personennahverkehr. Diese Verkehrsdienste stellen eine gesetzlichzugewiesene Aufgabe der Daseinsvorsorge nach § 1 Abs. 1, § 4 PBefG dar. Generell wirdein Handeln in öffentlicher Rechtsform im Bereich der Daseinsvorsorge die Vermutungnach sich ziehen, dass dies dem Allgemeininteresse dient.178 Das führt konsequent zu derAnnahme, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts (Körperschaften, Anstaltenund Stiftungen des öffentlichen Rechts) regelmäßig unter den funktionalen öffentlichenAuftraggeberbegriff fallen.

60 Auch die öffentliche Hand hat im Rahmen ihrer Verwaltungstätigkeit (mit Ausnahmeder Eingriffsverwaltung) die Freiheit, die Rechtsform ihres Handelns zur Aufgabenerfül-lung zu bestimmen. Diese kann auch durch privatrechtliche Gesellschaften erfolgen. DasHandeln einer privatrechtsförmigen Gesellschaft (etwa GmbH, AG) führt aber gem. § 99Nr. 2 GWB nicht aus dem Vergaberecht hinaus, wenn die jeweilige Gesellschaft nachihrem Gründungszweck nichtgewerbliche Aufgaben im Allgemeininteresse wahr-nimmt. Hier kommt es wiederum auf den Einzelfall an. Im Bereich der Bereitstellung vonVerkehrs- und/oder kommunalen Infrastrukturen wie Abwassernetzen oder ÖPNV-Dienstleistungen kann in Anbetracht der historischen Entwicklung auf diesem bis vorKurzem gänzlich kommunal dominierten Sektor vom Vorliegen einer Aufgabe im All-gemeininteresse ohne Weiteres ausgegangen werden.179 Soweit die öffentliche Handneue Tätigkeitsfelder besetzt und eine entsprechende Zuordnung schwierig ist, wirdgrundsätzlich eine Vermutung für die Wahrnehmung von Aufgaben im Allgemeininte-resse naheliegen. Ein Rückschluss von der privaten Rechtsform auf gewerbliches Han-deln ist wegen der umfassenden Verpflichtung der öffentlichen Hand auf das Gemein-wohl nicht zulässig.180

61 Kommunale Wirtschaftsunternehmen müssen nach den einschlägigen Vorschriften derjeweiligen Gemeindeordnungen durch eine öffentliche Zwecksetzung gerechtfertigtsein. Kommunales Wirtschaftsengagement ist demnach letztlich zweckgebundene Ver-waltungstätigkeit, die auf die Verwirklichung des Gemeinwohls gerichtet sein muss.Grundsätzlich muss ein öffentlicher Zweck das jeweilige Unternehmen rechtfertigen, diewirtschaftliche Tätigkeit in angemessenem Verhältnis zur Leistungsfähigkeit der Ge-

176 EuGH, Slg. 1998, I-73; Slg. 1998, I-6821 vgl. auch Rn. 65 ff.177 EuGH, Slg. 1998, I-6821; EuGH, VergabeR 2003, 296, 303.178 OLG München, Beschl. v. 7.6.2005, Verg 4/05, VergabeR 2005, 620, 623.179 Vgl. zur Öffentlichen Auftragsvergabe in ÖPNV: Winnes, VergabeR 2009, 712 ff.180 So auch Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, GWB, § 98, Rn. 20.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

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meinde stehen und der verfolgte Zweck nicht durch andere besser oder ebenso guterfüllt werden können.181 Ob rein gewinnorientierte Unternehmen, deren Leistungennur über die Erträge mittelbar den Bürgern zugutekommen, durch einen öffentlichenZweck gerechtfertigt sind, ist umstritten.182 Grundsätzlich ist aber auch bei öffentlichenUnternehmen in privatrechtlicher Organisationsform davon auszugehen, dass sie jeden-falls Aufgaben im Allgemeininteresse wahrnehmen, da andernfalls ihre öffentlich-recht-liche Zulässigkeit infrage steht.

1.2.1.5 Aufgaben nichtgewerblicher Art

62Die im Allgemeininteresse liegende Aufgabenerfüllung muss des Weiteren nichtgewerb-licher Art sein. Die Nichtgewerblichkeit dient der Konkretisierung des Tatbestandsmerk-mals „Allgemeininteresse".183 Zur Bestimmung der Nichtgewerblichkeit kommt es nichtauf den Gewerbebegriff des nationalen Gewerberechts an. Dieses Merkmal ist vielmehrnach dem Ziel der Vergaberichtlinien, Hemmnisse für den freien Waren- und Dienstleis-tungsverkehr abzubauen, auszulegen. Das Vergaberecht soll eine Diskriminierung vonUnternehmen bei Beschaffungsvorgängen durch Auftraggeber, die nicht den Kräften desMarktes ausgesetzt sind und durch diese zu einem Verhalten nach Wirtschaftlichkeitskri-terien veranlasst sind, verhindern. Damit kommt es im Kern darauf an, ob sich ein Auftrag-geber von wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt. So kann das Vorliegen eines ent-wickelten Wettbewerbs, in welchem das fragliche Unternehmen tätig ist, und dasBestehen einer Konkurrenzsituation,184 eine an Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlich-keitskriterien ausgerichtete Geschäftsführung sowie das Tragen des wirtschaftlichen Risi-kos zur vergaberechtlichen Gewerblichkeit einer Tätigkeit führen und damit die Auftrag-gebereigenschaft entfallen lassen.185

63Hier ist allerdings zu beachten, dass allein das Vorhandensein eines entwickelten Wett-bewerbs nicht den Schluss zulässt, dass keine im Allgemeininteresse liegende Aufgabenichtgewerblicher Art vorliegt. Das Vorliegen eines wettbewerblich geprägten Umfelds istnur einer von mehreren Bausteinen, die die fehlende Auftraggebereigenschaft indizie-ren.186 Es ist unter Berücksichtigung aller rechtlichen und tatsächlichen Umstände, u.a.der Umstände, die zur Gründung der betreffenden Einrichtung geführt haben, und derVoraussetzung, unter der sie ihre Tätigkeiten ausübt, zu beurteilen, ob eine derartige Auf-gabe vorliegt.187

64Eine nichtgewerbliche Tätigkeit im Sinne des Vergaberechts kann zu verneinen sein,wenn die Geschäftsführung einer privatrechtsförmigen Gesellschaft nach der Satzungan Leistungs-, Effizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien auszurichten ist. Fehlt einMechanismus zum Ausgleich etwaiger finanzieller Verluste und trägt das Unternehmenselbst das wirtschaftliche Risiko seiner Tätigkeit, so ist Nichtgewerblichkeit eher nicht

181 Sog. Schrankentrias. Die Vorgaben können nach Maßgabe der jeweiligen Gemeindeordnung divergieren.182 Dagegen etwa: BVerfGE 61, 82, 107; Badura, DÖV 1998, 818, 821; Ehlers, DVBl. 1998, 497, 499; Löwer,

DVBl. 2000, 1757; Papier, DVBl. 2003, 686, 688 f. Dafür etwa Britz, NVwZ 2001, 380, 383; Cremer,DÖV 2003, 921, 930.

183 EuGH, Urt. v. 10.11.1998, C-360/96, Rn. 32.184 EuGH, Urt. v. 10.11.1998, C-360/96, Rn. 49.185 EuGH, Urt. v. 10.5.2001, C-223/99, C-266/99 – „Ente Fiera“, VergabeR 2001, 281 ff.186 Siehe EuGH, Urt. v. 10.5.2001, C-223/99, C-266/99 – „Ente Fiera“, VergabeR 2001, 281 ff.187 EuGH, Urt. v. 27.2.2003, C-373/00 – „Truley“, VergabeR 2003, 296 ff.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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anzunehmen, auch wenn das Unternehmen keine Gewinnerzielungsabsicht verfolgt.Nicht allein das Streben nach Gewinn, sondern erst die Übernahme des aus der Tätigkeitfolgenden Risikos führt dazu, dass das Verhalten eines Unternehmens tatsächlich vonwirtschaftlichen Überlegungen geleitet wird.188

65 Selbst wenn bei den Banken, die staatliche Hilfen aus dem Sonderfonds Finanzmarkt-stabilisierung erhalten haben, das Insolvenzrisiko gesenkt wurde, tragen diese Bankenimmer noch das Risiko ihres künftigen wirtschaftlichen Handelns selbst. Auch die ein-zuhaltenden Auflagen ändern daran nichts. Insofern bleibt es bei der Gewerblichkeit derPrivatbanken, die zweckgebundene staatliche Beihilfen erhalten.189

66 Nur wenn ein Unternehmen die erwirtschafteten Verluste selbst tragen muss, wird esinnerhalb marktmäßiger Mechanismen tätig, die eine Anwendung des Regimes deseuropäischen Vergaberechts obsolet werden lassen.190 Die Wahrnehmung einer Auf-gabe nichtgewerblicher Art kann damit vor allem bei – praktisch bisher nicht relevanten –gemischtwirtschaftlichen Unternehmen im Zusammenhang mit Konzessionsverein-barungen fraglich sein.

67 Hinsichtlich einer Orientierung der Geschäftsführung von öffentlichen Unternehmen anEffizienz- und Wirtschaftlichkeitskriterien ist auch zu berücksichtigen, dass das Erforder-nis einer öffentlichen Zwecksetzung bei kommunalen Wirtschaftsunternehmen reingewinnorientierte Unternehmen nicht zulässt. Zwar ist eine Gewinnmitnahme unpro-blematisch. Die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen ein öffentliches Unter-nehmen in den Markt expandieren und rein wettbewerblich tätig werden kann, ist abernoch unbeantwortet.191 Ein Unternehmen, welches voll imMarkt steht und die gleichenLeistungen wie die Wettbewerber anbietet, wird sich nur noch schwerlich über einenöffentlichen Zweck rechtfertigen lassen. Eine „gewerbliche“ Tätigkeit im Sinne des Kar-tellvergaberechts kann also dazu führen, dass zwar vergaberechtlich die öffentliche Auf-traggebereigenschaft entfällt. Kommunalwirtschaftsrechtlich führt dies aber zu Zweifelnan der Zulässigkeit der Tätigkeit.

68 Nach den vorstehenden Ausführungen dürfte es nicht überraschen, dass die meistenAuftraggeber, die in irgendeiner Weise staatliche Beteiligungen aufweisen oder durchstaatliche Mittel finanziert werden, Argumentationen entwickelt haben, warum geradesie nicht unter § 99 Nr. 2 GWB fallen. Hier haben sich besonders die Deutsche Bahn AGund die im Rahmen der Aufspaltung entstandenen Konzerngesellschaften DB Netz AGund DB Station und Service AG hervorgetan. Das Kapital des Konzerns liegt nicht nur zu100 % bei der BRD, sondern im Baubereich werden zudem alle wesentlichen Bauaktivi-täten zu einem großen Teil unmittelbar durch das Bundesministerium für Verkehr finan-ziert. Die Deutsche Bahn AG und ihre Konzerngesellschaften haben naturgemäß einerhebliches Interesse daran, nicht als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99Nr. 2 GWB zu gelten, sondern die freizügigeren Möglichkeiten eines Sektorenauftrag-gebers nach § 100 GWB in Anspruch nehmen zu können, insbesondere nach Beliebendie Auftragsvergabe im Verhandlungsverfahren durchzuführen, was § 13 Abs. 1 SektVO

188 OLG Hamburg, Beschl. v. 25.1.2007, 1 Verg 5/06.189 Gabriel, NZBau 2009, 282, 284; a.A. Höfler/Braun, NZBau 2009, 5, 8 f.190 OLG München, Beschl. v. 7.6.2005, Verg 4/05, VergabeR 2005, 620, 623 – nichtgewerblich, da Verluste

aus dem Stiftungsvermögen ausgeglichen werden.191 Siehe etwa Kirch, Mitwirkungsverbote bei Vergabeverfahren, S. 37 m.w.N.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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ermöglicht. Bereits der Vergabeüberwachungsausschuss des Bundes hat für den BereichFahrweg die Qualifizierung der Deutschen Bahn AG als öffentliches Unternehmen imSinne des heutigen § 99 Nr. 2 GWB bejaht.192 Dem sind die Vergabekammern des Bun-des bei der DB Netz AG gefolgt.193 Damit steht auch nach Durchführung der Bahnre-form jedenfalls für die DB Netz AG, aber auch für die DB Station und Service AG dieAuftraggebereigenschaft nach § 99 Nr. 2 GWB fest.194 Solange die Bahn-Unternehmenihre Beschaffungstätigkeit im Sektorenbereich ausüben, unterfallen sie den Regelungender SektVO.195

69Die Deutsche Post AG ist seit der Aufhebung des Briefmonopols Ende 2007 kein öffent-licher Auftraggeber im Sinne von § 99 Nr. 2 GWB. Die Deutsche Telekom AG fällt wiedie übrigen Telekommunikationsunternehmen nicht unter § 99 Nr. 2 GWB. Aufgrunddes wirtschaftsfördernden Charakters der Messegesellschaften sind diese richtigerweiseals öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB zu klassifizieren.196 Im Bereich desBeschaffungswesens ist zudem nicht zu erkennen, weshalb Religionsgemeinschaftenbei konventioneller Beschaffungstätigkeit keine Auftraggeber nach § 99 Nr. 2 GWB seinsollten.197 Auch die Träger der gesetzlichen Unfallversicherung sind öffentliche Auftrag-geber im Sinne von § 98 Nr. 2 GWB.198

1.2.1.6 Verbände

70Öffentliche Auftraggeber sind gem. § 99 Nr. 3 GWB auch Verbände, deren Mitgliederunter § 99 Nr. 1 oder Nr. 2 GWB fallen. Das betrifft insbesondere kommunale Zweck-verbände, die keine immanent eigenen Rechte haben, sondern diese über die Hoheits-rechte ihrer Mitgliedskörperschaften ableiten.199 Auch eine Gesellschaft bürgerlichenRechts ist ein „Verband“ im Sinne von § 99 Nr. 3 GWB. Die dem Vergaberecht eigenefunktionale Betrachtungsweise führt zu einer weiten Auslegung dieses Begriffs. Erumfasst Zusammenschlüsse aller Art, ungeachtet der jeweiligen Rechtsform.200

192 VÜA-Bund, WuW/E Verg 64, 67; ebenso Schlenke/Thomas, BauR 1997, 413, 414 f.193 VK Bund, Beschl. v. 21.1.2004, VK 2-126/03; Beschl. v. 11.03.2004, VK 1-151/03.194 Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 98 GWB, Rn. 38; Jasper, DB 1997, 915, 917; Möschel,

WuW 1997, 120, 123; Ingenstau/Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, § 98 Rn. 22; Reidt/Stickler/Glahs-Stickler, § 98 GWB, Rn. 38 f., jedoch nicht für die Tochtergesellschaften; Immenga-Mestmäcker-Dreher, § 98GWB, Rn. 62, jedoch nur für DB Netz AG; a. A. Rechtsberater der DB AG, so Heiermann, BauR 1996, 443;ZVgR 1999, 173 f.; aber auch Byok/Jaeger-Werner, § 98 GWB, Rn. 36, der meint, dass die DB Netz AG im„Intermodalen Wettbewerb“ stünde; noch offen gelassen OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.5.2002, Verg 8-15/01.

195 Vgl. dazu die Ausführungen in Kap. 6 dieses Buches.196 KG, Beschl. v. 27.7.2006, 2 Verg 5/06, VergabeNews 2006, 97, für die Messe Berlin; OLG Hamburg,

Beschl. v. 25.1.2007, 1 Verg 5/06; Ingenstau/Korbion/Müller-Wrede, 15. Aufl., § 98 GWB, Rn. 32; a.A.:VK Düsseldorf, Beschl. v. 21.3.2013, VK-33/2012-L.

197 Byok/Jaeger-Werner, § 98 GWB, Rn. 33. Werden kirchliche Maßnahmen zu mehr als 50 % durch öffentli-che Mittel subventioniert, ist die Auftraggebereigenschaft nach § 98 Nr. 5 GWB begründet, Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 98 GWB, Rn. 24. Anders VK Hessen, Beschl. v. 26.4.2006, 69 d VK15/2006 wenn eine Religionsgemeinschaft überwiegend kirchliches Eigentum nutzt und verwaltet; VK Nie-dersachsen, Beschl. v. 28.7.2011, VgK-27/2011, weil nicht zu besonderem Zweck gegründet und nichtüberwiegend staatlich finanziert.

198 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.7.2005, Verg 22/05.199 BayObLG, Beschl. v. 12.4.2000, Verg 1/00; Leinemann/Kirch, ÖPP-Projekte, S. 41; Byok/Jaeger-Werner,

§ 98 GWB, Rn. 18.200 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 6.7.2005, Verg 22/05; OLG München, Beschl. v. 20.3.2014, Verg 17/13, Ver-

gabeNews 2014, 58 (Berufsfeuerwehrverband e.V.).

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1.2.1.7 Subventionierte private Auftraggeber

71 Schließlich ist es für eine Einstufung als öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 99Nr. 4 GWB ausreichend, wenn natürliche oder juristische Personen des privaten Rechtsfür die in der Vorschrift abschließend aufgezählten Tiefbaumaßnahmen, die Errichtungvon Krankenhäusern201, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen, Schul-,202 Hoch-schul-203 oder Verwaltungsgebäude oder für damit in Verbindung stehende Dienstleis-tungen undWettbewerbe von Auftraggebern, die unter § 99 Nr. 1 bis 3 fallen,mit mehrals 50 % subventioniert werden. Bei den Kosten des Vorhabens sind die gesamten Pro-jektkosten einzuberechnen.204 Gegenüber § 98 Nr. 5 GWB a.F. geht es nun nicht mehrnur um die Finanzierung, sondern um jede Form der Subventionierung, so dass auchSteuernachlässe den Tatbestand erfüllen können.205 Die Subventionierung umfasstnicht nur sogenannte verlorene Zuschüsse, sondern auch andere Formen, wie beispiels-weise ein zinsloses Darlehen oder Staatsgarantien, die anders nicht zu erhalten wären.Entscheidend ist, dass der Zuwendungsempfänger direkt von einem öffentlichen Auf-traggeber nach § 99 Nr. 1 bis 3 GWB subventioniert wird, indem er zur Förderung einesim öffentlichen Interesse liegenden Zwecks eine einmalige oder wiederkehrende Geld-zuwendungen ohne marktgerechte Gegenleistung erhält.206 Die Vorschrift findet beisogenannten Drittvergaben im Fall eines der angeführten Bauvorhaben Anwendung.Sie soll verhindern, dass sich der Staat seinen vergaberechtlichen Verpflichtungen durchZwischenschaltung von durch ihn subventionierten Auftraggebern entzieht. Eine ana-loge Anwendung der Regelung auf den Bereich von Dienstleistungsaufträgen scheidetaus.207 Die Bestimmung erfasst allerdings neben der Errichtung einer der benanntenEinrichtungen auch deren Modernisierung oder Instandhaltung.208

1.2.2 Sektorenauftraggeber

72 Sektorenauftraggeber sind nach § 100 Abs. 1 GWB öffentliche Auftraggeber nach § 99Nummer 1 bis 3 GWB, die eine Sektorentätigkeit gem. § 102 GWB ausüben, und solchenatürlichen und juristischen Personen des privaten Rechts, die eine Sektorentätigkeitgem. § 102 GWB ausüben, wenn diese Tätigkeit auf der Grundlage von besonderenoder ausschließlichen Rechten ausgeübt wird, die von einer zuständigen Behördegewährt wurden, oder wenn Auftraggeber nach § 99 Nr. 1 bis 3 GWB auf solche Unter-nehmen einzeln oder gemeinsam einen beherrschenden Einfluss ausüben können. DieAusübung eines beherrschenden Einflusses wird gem. § 100 Abs. 3 GWB vermutet,wenn ein öffentlicher Auftraggeber gemäß § 99 Nummer 1 bis 3 unmittelbar oder mit-telbar die Mehrheit des gezeichneten Kapitals des Unternehmens besitzt, über dieMehrheit der mit den Anteilen am Unternehmen verbundenen Stimmrechte verfügtoder mehr als die Hälfte der Mitglieder des Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichts-

201 Dazu können auch Altenheime gehören, so OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.1.2014, Verg 11/13.202 Dazu zählen auch Berufsschulen, vgl. BayObLG, VergabeR 2005, 74, 75.203 Darunter fallen auch Studentenwohnheime, so VK Nordbayern, Beschl. v. 30.9.2015, 21.VK-3194-33/15.204 VK Nordbayern, Beschl. v. 30.9.2015, 21.VK-3194-33/15.205 EuGH, Urt. v. 26.9.2013, Rs. C-115/12; BT-Drs. 18/6281, zu § 99 Nr. 4, S. 70.206 BayObLG, VergabeR 2005, 74, 76.207 VK Bund, Beschl. v. 8.6.2006, VK 2-114/05.208 Siehe OLG Jena, Beschl. v. 30.5.2002, 6 Verg 3/02.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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organs des Unternehmens bestellen kann. Es muss eines der beiden Merkmale vorlie-gen, also entweder der beherrschende Einfluss des Staates oder die Tätigkeit aufgrundvom Staat verliehener, besonderer oder ausschließlicher Rechte. In § 100 Abs. 2 GWBwerden die besonderen oder ausschließlichen Rechte näher konkretisiert. Es sind Rech-te, die dazu führen, dass die Ausübung dieser Tätigkeiten einem oder mehreren Unter-nehmen vorbehalten wird und dass die Möglichkeit anderer Unternehmen, diese Tätig-keit auszuüben, erheblich beeinträchtigt wird. Keine besonderen oder ausschließlichenRechte in diesem Sinne sind Rechte, die aufgrund eines Verfahrens nach den Vorschrif-ten des Teils 4 des GWB oder aufgrund eines sonstigen Verfahrens gewährt wurden, dasangemessen bekannt gemacht wurde und auf objektiven Kriterien beruht.209 In AnhangII der Richtlinie 2014/25/EU werden als Beispiele dazu die Erteilung einer Genehmigungfür den Betrieb von Erdgasanlagen, die Genehmigung oder Aufforderung zur Angebots-abgabe für den Bau neuer Stromerzeugungsanlagen, die Genehmigungen in Bezug aufPostdienste, die Genehmigungen zur Prospektion, Exploration und Gewinnung vonKohlenwasserstoffen sowie die Auftragserteilungen nach VO 1370/2007 über öffent-liche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße genannt.210

73Bestehen keine rechtlichen Privilegierungen zur Ausübung einer Sektorentätigkeit, sowerden privatrechtlich organisierte und von Privatpersonen beherrschte Unternehmenin den Sektorenbereichen nicht als öffentliche Auftraggeber erfasst. Öffentliche Unter-nehmen in den Sektorenbereichen bleiben solange unabhängig davon erfasst, bis indiesen Bereichen Wettbewerb herrscht. Dann kann auch für sie eine Befreiung von derAnwendungsverpflichtung erfolgen. Die Sektorentätigkeiten sind seit 2016 gesetzlich in§ 102 GWB normiert.

74Sektorentätigkeiten im Bereich Wasser sind die Bereitstellung oder das Betreiben festerNetze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhang mit der Gewinnung, derFortleitung und der Abgabe von Trinkwasser sowie die Einspeisung von Trinkwasser indiese Netze. Von der „Einspeisung“ wird jeweils die Erzeugung und Produktion sowieder Groß- und Einzelhandel umfasst. Als Sektorentätigkeiten gelten auch Tätigkeiten,die im Zusammenhang mit Wasserbau-, Bewässerungs- oder Entwässerungsvorhabenstehen, sofern die zur Trinkwasserversorgung bestimmteWassermenge mehr als 20 Pro-zent der Gesamtwassermenge ausmacht, die mit den entsprechenden Vorhaben oderBewässerungs- oder Entwässerungsanlagen zur Verfügung gestellt wird oder die imZusammenhang mit der Abwasserbeseitigung oder -behandlung steht. Die Einspeisungvon Trinkwasser in feste Netze zur Versorgung der Allgemeinheit durch einen Sektoren-auftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nummer 2 GWB gilt nicht als Sektorentätigkeit, soferndie Erzeugung von Trinkwasser durch den betreffenden Auftraggeber erfolgt, weil des-sen Verbrauch für die Ausübung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätig-keit ist, und die Einspeisung in das öffentliche Netz nur von dem Eigenverbrauch desbetreffenden Auftraggebers abhängt und bei Zugrundelegung des Durchschnitts derletzten drei Jahre einschließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent dergesamten Trinkwassererzeugung des betreffenden Auftraggebers ausmacht.

209 Schröder, NZBau 2012, 541 ff.210 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, zu § 100 Abs. 2 GWB-Entwurf, S. 71.

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1.2 Adressaten des Vergaberechts

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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75 Zu den Tätigkeiten auf dem Gebiet der Elektrizitätsversorgung zählt die Bereitstellungoder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhangmit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Elektrizität sowie die Einspei-sung von Elektrizität in diese Netze, es sei denn, die Elektrizität wird durch den Sektoren-auftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nummer 2 erzeugt, weil ihr Verbrauch für die Aus-übung einer Tätigkeit erforderlich ist, die keine Sektorentätigkeit nach den Absätzen 1bis 4 ist, und die Einspeisung hängt nur von dem Eigenverbrauch des Sektorenauftrag-gebers ab und macht bei Zugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre ein-schließlich des laufenden Jahres nicht mehr als 30 Prozent der gesamten Energieerzeu-gung des Sektorenauftraggebers aus.

76 Zu den Sektorentätigkeiten im Bereich von Gas und Wärme gehören die Bereitstellungoder das Betreiben fester Netze zur Versorgung der Allgemeinheit im Zusammenhangmit der Erzeugung, der Fortleitung und der Abgabe von Gas und Wärme sowie die Ein-speisung von Gas und Wärme in diese Netze, es sei denn, die Erzeugung von Gas oderWärme durch den Sektorenauftraggeber nach § 100 Abs. 1 Nr. 2 GWB ergibt sichzwangsläufig aus der Ausübung einer Tätigkeit, die keine Sektorentätigkeit ist, und dieEinspeisung zielt nur darauf ab, diese Erzeugung wirtschaftlich zu nutzen und macht beiZugrundelegung des Durchschnitts der letzten drei Jahre einschließlich des laufendenJahres nicht mehr als 20 % des Umsatzes des Sektorenauftraggebers aus.

77 Zu den Tätigkeiten auf dem Gebiet der Verkehrsleistungen zählt die Bereitstellung oderdas Betreiben von Netzen zur Versorgung der Allgemeinheit mit Verkehrsleistungen perEisenbahn, automatischen Systemen, Straßenbahn, Trolleybus, Bus oder Seilbahn; einNetz gilt als vorhanden, wenn die Verkehrsleistung gemäß den von einer zuständigenBehörde festgelegten Bedingungen erbracht wird; dazu gehören die Festlegung derStrecken, die Transportkapazitäten und die Fahrpläne. Die bloße Bereitstellung vonInfrastruktureinrichtungen wie Bahnhöfen ist damit keine Sektorentätigkeit (mehr).

78 Sektorentätigkeiten im Bereich Häfen und Flughäfen sind Tätigkeiten im Zusammen-hang mit der Nutzung eines geografisch abgegrenzten Gebiets mit dem Zweck, fürLuft-, See- oder Binnenschifffahrtsverkehrsunternehmen Flughäfen, See- oder Binnen-häfen oder andere Terminaleinrichtungen bereitzustellen.

79 Sektorentätigkeiten im Bereich fossiler Brennstoffe sind Tätigkeiten zur Nutzung einesgeografisch abgegrenzten Gebiets zum Zweck der Förderung von Öl oder Gas (ein-schließlich Erzeugung) sowie zum Zweck der Exploration oder Förderung von Kohle oderanderen festen Brennstoffen.

80 Die Ausnahmetatbestände für Sektorenauftraggeber sind in § 137 ff. GWB geregelt.Vielfach wird eine Kategorisierung sowohl in § 100 GWB wie auch in § 99 Nr. 2 GWBin Betracht kommen. In diesen Fällen bildet § 99 Nr. 2 die speziellere Norm gegenüber§ 100 GWB, soweit es um Tätigkeiten außerhalb des Sektorenbereichs geht.211 DerEuGH212 hat klargestellt, dass die Regelungen für öffentliche Auftraggeber und Sekto-renauftraggeber auch parallel nebeneinander zur Anwendung kommen, wenn ein

211 Ansonsten wären Sektorenauftraggeber auch außerhalb ihrer Sektorentätigkeit ggü. den übrigen öffent-lichen Auftraggebern privilegiert, weil für sie dann weniger strenge Vergabevorschriften gelten würden,vgl.; BayObLG, Beschl. v. 5.11.2002, Verg 22/02, ZfBR 2003, 70.

212 EuGH, Urt. v. 10.4.2008, Rs. C-393/06, VergabeNews 2008, 55 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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„gemischter“ öffentlicher Auftraggeber und Sektorenauftraggeber gegeben ist. Nachden für Sektorenauftraggeber geltenden Regelungen privilegiert sind dann lediglich dieim Zusammenhang mit der Sektorentätigkeit stehenden Aufträge. Alle anderen Ver-gaben haben nach den strengeren Regelungen der für öffentliche Auftraggeber gelten-den Vorschriften zu erfolgen. Insbesondere für Stadtwerke und die DB Station und Ser-vice AG ist dies eine relevante Klarstellung. Für den Um- oder Neubau eines Bahnhofsdurch die DB Station und Service AG dürfte daher nicht die SektVO zur Anwendungkommen, sondern die Regeln für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch öffent-liche Auftraggeber (§ 115 GWB, VgV, VOB/A 2. Abschnitt)

1.2.3 Konzessionsgeber

81Konzessionsgeber sind klassische öffentliche Auftraggeber, die eine Konzession ver-geben, sowie Sektorenauftraggeber, die eine Konzession zum Zweck der Ausübungihrer Sektorentätigkeit im Sinne von § 102 GWB (mit Ausnahme des Bereichs der Trink-wasserversorgung) vergeben. Der Vertragstyp der Konzession unterliegt den vergabe-rechtlichen Sonderregelungen gem. §§ 105, 148 ff. GWB.213

1.3 Auftragsbegriff

1.3.1 Der Begriff des öffentlichen Auftrags nach § 103 GWB

82Öffentliche Aufträge sind nach § 103 Abs. 1 GWB entgeltliche Verträge zwischenöffentlichen Auftraggebern oder Sektorenauftraggebern mit Unternehmen über dieBeschaffung von Leistungen, die die Lieferung von Waren, die Ausführung von Bauleis-tungen oder die Erbringung von Dienstleistungen zum Gegenstand haben.

83In der Begriffsdefinition folgt § 103 GWB den entsprechenden EU-Richtlinien. SolcheLeistungen, die ihren Rechtsgrund in Gesetzen und Verordnungen haben, stellen daherschon begrifflich keine öffentlichen Aufträge im Sinne des § 103 Abs. 1 GWB dar.214

Fälle, in denen alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zurWahrnehmung einer bestimmten Aufgabe – ohne Selektivität – berechtigt sind, sollennicht als Auftragsvergabe verstanden werden, sondern als einfache Zulassungssysteme(z.B. Zulassungen für Arzneimittel oder ärztliche Dienstleistungen). Daraus entnimmtder nationale Gesetzgeber, dass die Zulassung von Dienstleistungserbringern im sozial-hilferechtlichen Dreiecksverhältnis nicht der Richtlinie 2014/24/EU unterfällt. Gleichesgilt für die Zulassung von Pflegeeinrichtungen sowie die Feststellung der fachlichen Eig-nung im Rahmen der Zulassung besonderer Dienste oder besonderer Einrichtungen.215

Begründet wird dies auch damit, dass der Unionsgesetzgeber in Erwägungsgrund 6 derRichtlinie 2014/24/EU hervorgehoben hat, dass es den Mitgliedstaaten freistehe, dieErbringung von sozialen oder anderen Dienstleistungen entweder als Dienstleistungenvon allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienstleistun-gen von allgemeinem Interesse oder als eineMischung davon zu organisieren. Nichtwirt-

213 Zur Konzessionsvergabe vgl. Rn. 1967 ff.214 Stickler in: Reidt/Stickler/Glahs, GWB, § 99, Rn. 4.215 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 73, zu § 103 Abs. 1 GWB-Entwurf.

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1.3 Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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schaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse fallen nicht in den Geltungs-bereich der Richtlinie 2014/24/EU. Nach der jüngsten Entscheidung des EuGH ist derBegriff des öffentlichen Auftrags nicht mehr erfüllt ist, wenn öffentliche Auftraggeber einZulassungsverfahren durchführen, bei dem sie den Auftrag vergeben, ohne einen odermehrere Wirtschaftsteilnehmer auszuwählen (sogenanntes "Open-House-Modell“).216

84 Ein entgeltlicher Vertrag setzt keine Geldzahlung voraus. Nach der Rechtsprechung istder Entgeltbegriff im Vergaberecht möglichst weit zu fassen. Er umfasst jede Art vonVergütung, die einen geldwerten Vorteil bedeutet.217 Entscheidend ist zudem, ob essich im weitesten Sinne um einen der öffentlichen Hand zuzuordnenden Beschaffungs-vorgang handelt, sodass der Begriff des öffentlichen Auftrags in einem funktionalenSinn verstanden werden muss.218 Damit ist in der Regel verbunden, dass die beschafftenLeistungen aus eigenen oder zugewiesenen Haushaltsmitteln des öffentlichen Auftrag-gebers zu bezahlen sind. Das ist auch dann der Fall, wenn die Leistungen nicht zurWahrnehmung der im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben dienen, jedoch zur Erfül-lung der dem Auftraggeber gesetzten eigenen Aufgaben erforderlich sind.219 Nichtunter das Vergaberecht fällt hingegen die Vergabe von Subventionen, wenn der jewei-lige Vertrag keine Gegenleistung konstitutiv festsetzt.220 Der Begriff des Vertrages in§ 103 Abs. 1 GWB ist richtlinienkonform dahin auszulegen, dass er auch öffentlich-rechtliche Verträge und Zweckvereinbarungen umfasst.221 Es kommt darauf an, ob dieFunktion des Vertrages die Beschaffenheit von Marktleistungen oder die Ausübungöffentlicher Gewalt zum Gegenstand hat.222 Eine dem Vergaberecht unterliegendeBeschaffungsmaßnahme liegt auch dann vor, wenn die Vergabestelle diese in die Formeines öffentlich-rechtlichen (Beleihungs-) Vertrages kleiden will223 oder einen öffentlich-rechtlichen Erschließungsvertrag abschließt.224 Entscheidend ist letztlich, dass rein tat-sächlich ein Beschaffungsvorgang vorliegt.

85 Die in § 103 Abs. 3 GWB enthaltene Definition des Bauauftrages sieht drei Alternativenvor. Danach sind Bauaufträge Verträge über die Ausführung oder die gleichzeitige Pla-

216 Vgl. EuGH, Urt. v. 2.6.2016, Rs. C-410/14 auf die Vorlage des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.8.2014,Verg 13/14.

217 OLG Naumburg, Beschl. v. 3.11.2005, 1 Verg 9/05, VergabeR 2006, 88; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2004,Verg 71/03; OLG Celle, Beschl. v. 5.2.2004, 13 Verg 26/03; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, Verg 78/03;OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004, 11 Verg 11/04; OLG Koblenz, Beschl. v. 6.11.2000,NZBau 2001, 283, 284; EuGH, Urt. v. 12.7.2001, Rs. C-399/98; EuGH, Urt. v. 26.4.1994, Rs. C-272/91); Bay-ObLG, VergabeR 2003, 329 (Pachtvertrag mit beschaffungsrechtlichem Bezug); BGH, Beschl. v. 1.2.2005, XZB27/04 zur Vorlagefrage des OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.10.2004, Verg 41/04, VergabeR 2005, 90 zur Ent-geltlichkeit der Verwertung von gegen Entgelt überlassenem Altpapier; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.12.2014,Verg 24/14.

218 EuGH, WuW/E Verg 311, 314 f. – Teckal –; BGH NZBau 2001, 517, 519;OLG Brandenburg, Beschl. v.29.3.2012, Verg W 2/12.

219 OLG Düsseldorf, Beschl. 28.4.2004, Verg 2/04.220 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 13.7.2005, 6 W 35/05 (Verg.).221 Vgl. EuGH, Urt. v. 12.7.2001, Rs. C 399/98, VergabeR 2001, 380, 387; BGH, Beschl. v. 1.12.2008, X ZB 31/08

Rettungsdienstleistungen; Berger/Tönnemann, VergabeR 2009, 129 ff.; OLGDüsseldorf, Beschl. v. 20.02.2008,Verg 7/08 sowie BGH, Beschl. v. 15.7.2008,, X ZB 17/08 – für Arzneimittel-Rabattverträge; Stolz/Kraus, Ver-gabeR 2008, 1 ff.; Burgi, NZBau 2008, 480 ff. OLG Naumburg, Beschl. v. 3.11.2005,, 1 Verg 9/05, Ver-gabeR 2006, 88; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004, VII Verg 78/03, OLGR 2004, 301, 303; BayObLG, Ver-gabeR 2003, 56, 565; Graef, VergabeR 2004, 166, 168 f. m.w.N.

222 OLG Naumburg, VergabeR 2001, 134, 136.223 OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 404, 413, m. zutr. Anm. Reuber.224 EuGH, Urt. v. 12.7.2001, Rs. C-399/98, VergabeR 2001, 380 m. zust. Anm. Müller-Wrede.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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nung und Ausführung von Bauleistungen225 oder eines Bauwerkes226 für den öffent-lichen Auftraggeber oder Sektorenauftraggeber, das Ergebnis von Tief- oder Hochbau-arbeiten ist und eine wirtschaftliche oder technische Funktion227 erfüllen soll. Ein Bau-auftrag liegt auch vor, wenn ein Dritter eine Bauleistung gemäß den vom öffentlichenAuftraggeber oder Sektorenauftraggeber genannten Erfordernissen erbringt, die Bau-leistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugutekommt und dieser einenentscheidenden Einfluss auf Art und Planung der Bauleistung hat. Immobilien-Leasing-verträge können auch als Bauaufträge nach § 103 Abs. 3 GWB qualifiziert werden, weildie Vorschrift auch die Erbringung einer Bauleistung „durch Dritte“ erwähnt. Ein vonden Vertragsparteien offiziell als "Mietvertrag" bezeichneter Vertrag ist als öffentlicherBauauftrag zu qualifizieren, wenn das vorrangige Ziel des Vertrags der Bau der Immobi-lie ist.228 Bei Grundstücksverkaufsgeschäften der öffentlichen Hand mit Bauverpflich-tung kann ein Bauauftrag vorliegen, wenn es sich um eine einklagbare Bauverpflichtunghandelt.229 Die Durchführungspflicht gemäß § 12 BauGB stellt aus vergaberechtlicherSicht keine einklagbare Bauverpflichtung dar.230 Ein Bauauftrag ist immer ein Werkver-trag im Sinne der §§ 631 ff. BGB.

86Wenn ein Vertrag zugleich Elemente eines öffentlichen Bauauftrags und Elemente einesöffentlichen Auftrags anderer Art aufweist, bestimmt gem. § 110 Abs. 1 GWB derHauptgegenstand des Vertrags, ob ein Bauauftrag vorliegt.231 Dabei ist auf die wesent-lichen, vorrangigen Verpflichtungen abzustellen, die den Auftrag als solches prägen,und nicht auf die Verpflichtungen bloß untergeordneter oder ergänzender Art, die zwin-gend aus dem eigentlichen Gegenstand des Vertrags folgen. Daher kann auch die Ver-gabe von Erschließungsaufträgen nicht zwingend als Bauauftrag angesehen werden.232

87Die anderen Absätze des § 103 GWB definieren die unterschiedlichen Vertragsarten,nämlich Lieferaufträge (Abs. 2) und Dienstleistungsaufträge (Abs. 4). Leasingverträge fal-len gleichfalls unter den Begriff des Lieferauftrags. Der Begriff des Dienstleistungsauf-trags stellt einen Auffangtatbestand dar und erfasst alle übrigen Vertragsarten.233 InAbs. 5 findet sich die Definition von Rahmenvereinbarungen234, die selbst keinenBeschaffungsprozess darstellen, sondern nur aus systematischen Gründen hier auf-genommen wurden.235

88Schließlich gehören zu den öffentlichen Aufträgen nach § 103 Abs. 6 GWB auch nochWettbewerbe. Diese werden als Auslobungsverfahren definiert, die dem Auftraggeber

225 Im Zusammenhang mit einer der Tätigkeiten, die in Anhang II der Richtlinie 2014/24/EU und Anhang I derRichtlinie 2014/25/EU genannt sind, wobei diese Tätigkeiten abschließend Bauleistungen charakterisieren,vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014, Verg 35/13.

226 Vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014, Verg 35/13 (Photovoltaikanlage).227 OLG Brandenburg, Beschl. v. 29.3.2012, Verg W 2/12.228 OLG Jena, Beschl. v. 7.10.2015, 2 Verg 3/15; VergabeNews 2016, S. 58 f.; zur Abgrenzung von Dienst-

leistungskonzessionen gegenüber Miet- und Pachtverträgen vgl. Classen, VergabeR 2016, 13 ff.229 EuGH, Urt. v. 25.3.2010, Rs. C-451/08; zu Grundstücksaufverkäufen nach der Entscheidung des EuGH vgl.

Hertwig, NZBau 2011, 9 ff.; Haak, VergabeR 2011, 351 ff.; Hertwig, VergabeR 2010, 554 ff.; Jarass, Ver-gabeR 2010, 568 ff.; Gartz, NZBau 2010, 293 ff.; OLG München, Beschl. v. 27.9.2011, Verg 15/11.

230 OLG Schleswig, Beschl. v. 15.3.2013, 1 Verg 4/12.231 OLG Jena, Beschl. v. 7.10.2015, 2 Verg 3/15; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.4.2014, Verg 35/13.232 EuGH, Urt. v. 26.5.2011, Rs. C-306/08.233 Noch, BauR 1998, 941 ff.234 Vgl. dazu Kapitel 3, Rn. 452 ff.235 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 74, zu § 103 Abs. 5 GWB-Entwurf.

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1.3 Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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aufgrund vergleichender Beurteilung durch ein Preisgericht mit oder ohne Verteilungvon Preisen zu einem Plan oder einer Planung verhelfen sollen. Damit sind insbesonderedie klassischen Wettbewerbe im Bereich der Stadtplanung und Architektur erfasst.236

89 Nicht immer liegt ein Beschaffungsvorgang schon dann vor, wenn eine an sich alsöffentlicher Auftraggeber zu qualifizierende Stelle einen Vertrag über Lieferungen oderLeistungen abschließt. Wird z.B. eine hundertprozentige Tochtergesellschaft einer Kom-mune als Vertragspartnerin der Duales System Deutschland GmbH (DSD) tätig und ver-gibt sie Teile der von ihr gegenüber dem DSD übernommenen Leistungen an einenNachunternehmer, so liegt in diesem Vertragsschluss kein öffentlicher Auftrag.237 Einesolche Auftragsvergabe stellt keinen öffentlichen Beschaffungsvorgang dar, sondernder Auftraggeber bedient sich eines Nachunternehmers zur Erfüllung einer rein privat-rechtlichen aus seinem Vertrag mit dem DSD bestehenden Verpflichtung und erfüllt kei-nen eigenen Leistungsbedarf. Er erhält für seine Leistungen zudem kein öffentlichesGeld, sondern eine vertragliche Vergütung aus Eigenmitteln seines Auftraggebers (hierdes DSD). Auch nach diesen Grundsätzen bleibt es somit dabei, dass die Wahrnehmungoriginär öffentlicher Aufgaben auch dann im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgt,wenn sie durch eine privatrechtliche Gesellschaft ausgeübt bzw. vergeben wird.

90 Hinsichtlich der Abgrenzung bei typengemischten Verträgen ist gem. § 110 Abs. 1 GWBjeweils auf den Hauptgegenstand abzustellen.238 Danach gilt als Dienstleistungsauftragein öffentlicher Auftrag, der sowohl den Einkauf von Waren als auch die Beschaffung vonDienstleistungen zum Gegenstand hat, wenn der Wert der Dienstleistungen denWert derWaren übersteigt. Ist ein Teil des abzuschließenden Vertrages ein ausschreibungspflichti-ger Dienstleistungsauftrag und der andere Teil z.B. wegen Unterschreitung des Schwel-lenwertes eine ausschreibungsfreie Dienstleistungskonzession, ist der Anwendungs-bereich des Kartellvergaberechts eröffnet. Auf den Schwerpunkt der Leistung kommt esdann nicht an.239 In diesem Sinne ist auch § 111 Abs. 3 Nr. 5 GWB zu verstehen. EinAuftrag, der sowohl Dienstleistungen als auch Bauleistungen umfasst, die im Verhältniszum Hauptgegenstand Nebenleistungen sind, gilt als Dienstleistungsauftrag.240 Durchdas Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurden in §§ 110 bis 112 GWB zahlreicheneue Abgrenzungsregelungen für die anzuwendenden Vergaberegeln eingeführt. In§ 112 wird der Grundsatz ausdifferenziert, dass bei einem Auftrag, der der Durchführungmehrerer Tätigkeiten dient, die Regelungen anzuwenden sind, die für die Tätigkeiten gel-ten, auf deren Durchführung der Auftrag in erster Linie abzielt (Hauptgegenstand).

236 Zu den Besonderheiten vgl. Franzius/Ebert, VergabeNews 2006, 82 und 92.237 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.4.2004, Verg 2/04; anders die Konstellation bei KG, Beschl. v. 27.7.2006, 2

Verg 5/06.238 OLG Brandenburg, BauR 1999, 1175, 1177; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.3.2003, Verg 49/02, Vergabe-

News 2003, 37.239 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.10.2008,, 15 Verg 9/08, VergabeR 2009, 164, 166; anders, wenn mit einer

ausschreibungsfreien Dienstleistungskonzession auch eine Instandhaltungspflicht mit u.U. erheblichenBaumaßnahmen vergeben wird, vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 30.5.2008, Verg W 5/08 – Rennstrecke,VergabeR 2009, 468.

240 Vgl. zu atypischen Mietverträgen mit Bauverpflichtungen Dreher, NZBau 2009, 542 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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1.3.2 Verteidigungs- und sicherheitsspezifische öffentliche Aufträge

91§ 104 GWB beschreibt die durch die neuen EU-Vergaberichtlinien eingeführte Kategorieder verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträge.241 Inhaltlich ent-spricht die Regelung dem bisherigen § 99 Abs. 7 bis 9 GWB a.F., die als „verteidigungs-und sicherheitsrelevante“ Aufträge umschrieben wurden. Um eine bessere Abgrenzungzu den Aufträgen zu erzielen, die Verteidigungs- und Sicherheitsaspekte im Sinne von§ 117 GWB umfassen, wurde diese neue Kategorie der verteidigungs- und sicherheitsspe-zifischen öffentlichen Aufträge geschaffen. Kennzeichen eines solchen Auftrags sind:

• die Lieferung von Militärausrüstung, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oderBausätze,

• die Lieferung von Ausrüstung, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags242

vergeben wird, einschließlich der dazugehörigen Teile, Bauteile oder Bausätze oder

• Bau- und Dienstleistungen speziell für militärische Zwecke oder Bau- und Dienstleis-tungen, die im Rahmen eines Verschlusssachenauftrags vergeben werden.

Auch Liefer-, Bau- und Dienstleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit dergenannten Ausrüstung in allen Phasen des Lebenszyklus der Ausrüstung sind erfasst.

Die Vergabe der verteidigungs- und sicherheitsspezifischen öffentlichen Aufträgeerfolgt nach der VSVgV.243

1.3.3 Konzessionen

92Seit dem 18.4.2016 unterfallen nicht nur Baukonzessionen, sondern auch Dienstleis-tungskonzessionen dem Vergaberechtsregime. Dies geht zurück auf die Konzessions-richtlinie 2014/23/EU.244 Bis dahin waren Dienstleistungskonzessionen ausgenom-men.245 Sie unterlagen lediglich den Anforderungen des EU-Primärrechts. Für dieVergabe von Dienstleistungskonzessionen gab es keinen Rechtsschutz vor den Nachprü-fungsinstanzen. Da die Abgrenzung zwischen Dienstleistungsauftrag und Dienstleis-tungskonzession schwierig ist, gab es viel Streit um diese Frage.246

93In Abgrenzung zur Vergabe öffentlicher Aufträge geht bei der Vergabe einer Bau- oderDienstleistungskonzession das Betriebsrisiko für die Nutzung des Bauwerks oder für dieVerwertung der Dienstleistungen auf den Konzessionsnehmer über. Dies ist der Fall,wenn unter normalen Betriebsbedingungen nicht gewährleistet ist, dass die Investitions-aufwendungen oder die Kosten für den Betrieb des Bauwerks oder die Erbringung derDienstleistungen wieder erwirtschaftet werden können und der Konzessionsnehmerden Unwägbarkeiten des Marktes tatsächlich ausgesetzt ist, so dass potenziellegeschätzte Verluste des Konzessionsnehmers nicht vernachlässigbar sind. Das Betriebs-

241 Vgl. dazu Scherer-Leydecker, NZBau 2012, 533 ff.242 Vgl. § 4 SÜG.243 Vgl. dazu Kapitel 7.244 Vgl. Prieß/Stein, VergabeR 2014, 499 ff.245 Vgl. zur alten Rechtslage Knauff, VergabeR 2013, 157 ff.; Schotten, VergabeR 2013, 352 ff.246 OLG Koblenz, Beschl. v. 25.3.2015, Verg 11/14; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 14.11.2014, 15 Verg 10/14; OLG

Karlsruhe, Beschl. v. 9.10.2012, 15 Verg 12/11; Diemon-Wies/Hesse, NZBau 2012, 341 ff.

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1.3 Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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risiko kann ein Nachfrage- oder Angebotsrisiko sein. In § 105 Abs. 2 GWB wurde diebisherige Rechtsprechung des EuGH kodifiziert.247

94 Es handelt sich damit um eine Verwertungshandlung des öffentlichen Auftraggebersund nicht um einen entgeltlichen Beschaffungsvertrag. Gegenüber dem bloß zweipoli-gen öffentlichen Auftragsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer setzteine Konzession das Dreiecksverhältnis Auftraggeber – Konzessionär – Dritter/Nutzervoraus. Das Vorliegen einer Konzession als Finanzinstrument bedeutet aber noch nichtzwingend, dass der zugrunde liegende Vertrag auch vergaberechtlich als Konzessioneinzustufen ist. Maßgeblich für das Vorliegen einer Konzession im Sinne des Ver-gaberechts ist, dass dem Konzessionär auch die Verantwortung und das wirtschaftlicheRisiko für die Nutzung übertragen wird.248 Konzessionen in diesem Sinn sind damitnicht mit behördlichen Genehmigungen im Zusammenhang mit einer wirtschaftlichenTätigkeit – etwa Taxi- oder Gaststättenkonzessionen – gleichzusetzen. Das Vorliegeneiner Konzession im Vergaberecht richtet sich vielmehr nach eigenen, insbesondereeuroparechtlich verankerten Vorgaben. Maßgeblich ist der jeweilige Inhalt der Verein-barung und nicht das ihr angehängte Etikett. Eine zumindest teilweise Finanzierungüber die Nutzer ist charakteristisch für eine Konzession im vergaberechtlichen Sinn.249

Dass die Vergütung von den Nutzern gezahlt wird, ist aber keinesfalls konstitutiv.250

Wegen der bei Öffentlich-Privaten Partnerschaften angestrebten Risikoverteilung unddem häufigen Rückgriff auf eine finanztechnische Konzession ist insbesondere bei sol-chen Vorhaben der Vergabe von Konzessionen ein weiter Anwendungsbereich eröffnet.

1.3.3.1 Baukonzessionen

95 Mit dem Vergaberechtsmodernisierungsgesetz wurde eine neue gesetzliche Definitiondes Begriffs der Baukonzession in § 105 Abs. 1 Nr. 1 GWB aufgenommen. Danach sindBaukonzessionen entgeltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeberein oder mehrere Unternehmen mit der Erbringung von Bauleistungen betrauen. Dabeibesteht die Gegenleistung entweder allein in dem Recht zur Nutzung des Bauwerks oderin diesem Recht zuzüglich einer Zahlung. Die bisherige Einschränkung in § 99 Abs. 6GWB a.F., dass es sich um ein befristetes Nutzungsrecht handeln muss, wird nun in § 3Abs. 1 KonzVO geregelt. Hierdurch soll verdeutlicht werden, dass das Konzessionsver-hältnis auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Veräußerungen sollen nicht zur Rechtsfigurder Konzession gehören.

96 Nicht gelöst ist damit die Frage, ob auch der Abschluss eines Erbbaurechtsvertrages mitder öffentlichen Hand ausschreibungspflichtig ist.251

Das Vorliegen einer Baukonzession ist auch nicht davon abhängig zu machen, dass deröffentliche Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks oder eines Teils davon ist oder wird.

247 Vgl. EuGH Urt. v. 10.3.2011, Rs. C-274/09; Urt. v. 10.11.2011, Rs. C-348/10; Urt. v. 10.09.2009, Rs. C-206/08.248 Etwa OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.9.2005, Verg 44/04; Beschl. v. 26.7.2002, Verg 22/02; OLG München,

Beschl. v. 25.3.2011, Verg 4/11, VergabeNews 2011, 100 f.249 Siehe so für Dienstleistungskonzessionen EuGH, Urt. v. 6.4.2006, Rs. C-410/04, Rn. 16.250 Siehe anschaulich OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.9.2005, Verg 44/04.251 Dafür: VK Südbayern, Beschl. v. 14.7.2010, Z3-3-3194-1-29-05/10; OLG München, Beschl. v. 5.4.2012,

Verg 3/12, NZBau 2012, 456. Dagegen: Summa, VergabeNews 2013, 27 f.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Der EuGH hat klargestellt, dass weder die Ausübung von Planungshoheit noch die Ver-pflichtung zur Durchführung privatnütziger Vorgaben den Tatbestand eines „öffent-lichen Bauauftrags bzw. einer Baukonzession“ erfüllen.252

97Erforderlich für das Vorliegen einer Konzession ist nach überwiegender Ansicht, dass derBaukonzessionär selbst das Betriebsrisiko aus dem Konzessionsvertrag trägt. Dies ist injedem Einzelfall gesondert zu prüfen. Zu berücksichtigen ist u.a. der Vertragsgegen-stand, die Vertragsdauer und -höhe sowie gegebenenfalls auch das Bestehen etwaigerSicherungsmechanismen zugunsten des Konzessionärs/Auftragnehmers, wie etwa Ver-lustausgleichsregelungen und Bürgschaften.253 Allerdings wird das Vorliegen einerKonzession noch nicht dadurch infrage gestellt, dass der Konzessionär neben dem Rechtauf Nutzung der baulichen Anlage auch ein Entgelt vom öffentlichen Auftraggebererhält. Für das Vorliegen einer Konzession im Sinne des Vergaberechts muss er aberdennoch das Risiko der Nutzung der Anlage durch die potenziellen Nutzer tragen. Wen-den die zusätzlichen Zahlungen des öffentlichen Auftraggebers die hier bestehendenRisiken bereits ab, fehlt es hieran.

Die Vergabe von Baukonzessionen fällt in den Anwendungsbereich der neuen Konzes-sionsverordnung.

1.3.3.2 Dienstleistungskonzession

98Dienstleistungskonzessionen sind nach der Definition in § 105 Abs. 1 Nr. 2 GWB ent-geltliche Verträge, mit denen ein oder mehrere Konzessionsgeber ein oder mehrereUnternehmen mit der Erbringung und der Verwaltung von Dienstleistungen betrauen,die nicht in der Erbringung von Bauleistungen bestehen. Dabei besteht die Gegenleis-tung entweder allein in dem Recht zur Verwertung der Dienstleistungen oder in diesemRecht zuzüglich einer Zahlung.

99Die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen unterfällt seit dem 18.4.2016 dem Teil 4des GWB und erfolgt nach der Konzessionsverordnung, die die Konzessionsrichtlinieumsetzt.254

100Auch Dienstleistungskonzessionen zeichnen sich durch die Risikoübernahme durch denKonzessionär aus.255 Ihm muss das Risiko für die Nutzung der von ihm erbrachtenDienstleistung übertragen werden.256 Die Bezahlung der Dienstleistung durch die Nut-zer bringt es mit sich, dass der Dienstleistungserbringer das Betriebsrisiko der fraglichenDienstleistung übernimmt, was kennzeichnend für diesen Vertragstypus ist.257 Auch beider Dienstleistungskonzession ist das signifikante Unterscheidungsmerkmal zum klassi-

252 EuGH, Urt. v. 25.3.2010, Rs. C-451/08.253 Siehe Kommission, Mitteilung über Auslegungsfragen, Nr. 2.1.2.254 Vgl. Siegel, VergabeR 2015, 265 ff., Knauff/Badenhausen, NZBau 2014, 395; siehe auch Kapitel 8.255 Hövelberndt, NZBau 2010, 599 ff.256 OLG München, Beschl. v. 25.3.2011, Verg 4/11 (Breitbanderschließung); EuGH, Urt. v. 10.3.2011, C-274/

09 (Rettungsdienst Stadler; Konzessionsmodell), NZBau 2011, 239, 242 ff.; OLG Naumburg,Beschl. v. 4.11.2010, 1 Verg 10/10 (Rettungsdienst-Submissionsmodell); BGH, Beschl. v. 1.12.2008, X ZB31/08 (Rettungsdienstleistungen), VergabeR 2010, 846 ff. u. Anm. Burgi; zur Vergabe von Rettungsdienst-leistungen vgl. auch Braun, VergabeR 2011, 384 ff.

257 Siehe EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Rn. 40 – Parking Brixen; OLG Brandenburg, Beschl. v.30.5.2008, Verg W 5/08 – Rennstrecke, VergabeR 2009, 468.

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1.3 Auftragsbegriff

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schen Dienstleistungsauftrag, dass das ganze oder das ganz überwiegende wirtschaftli-che Risiko auf den Konzessionär verlagert wird.258

101 Konnte eine sichere Aussage über die wirtschaftliche Risikoverteilung zwischen Auftrag-geber und Auftragnehmer zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht getroffen werdenund bestand deshalb die Möglichkeit, dass das wirtschaftliche Risiko in nennenswertemUmfang beim Auftraggeber verbleibt, ist die Rechtsprechung bisher im Interesse einesfairen und transparenten Wettbewerbs von einem Dienstleistungsauftrag und nichteiner Dienstleistungskonzession ausgegangen.259 Da nunmehr auch die Vergabe vonDienstleistungskonzessionen dem Teil 4 des GWB unterfällt und damit uneingeschränktRechtsschutz besteht, kann diese Rechtsprechung grundsätzlich nicht weitergeführtwerden. Die Nachprüfungsinstanz muss feststellen, ob eine Dienstleistungskonzessionvorliegt und gegebenenfalls das weniger strenge Regime der Konzessionsverordnunganwenden. Nur wenn die Frage nicht eindeutig beantwortet werden kann und bei Vor-liegen einer Konzession wegen Nichterreichens des Schwellenwerts für Dienstleistungs-konzessionen in Höhe von 5.225.000 EUR kein Vergaberechtsschutz bestünde, sollte imInteresse eines fairen und transparenten Wettbewerbs von einem Dienstleistungsauf-trag und keiner Dienstleistungskonzession ausgegangen werden.

102 Eine Dienstleistungskonzession kann – etwa im sozialen Bereich – auch dann gegebensein, wenn die Vergütung unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber stammt, sie abervon der tatsächlichen Inanspruchnahme der Dienste abhängt, dem Dienstleistungserbrin-ger keine diesbezüglichen Garantien gegeben werden und er damit das finanzielle Wag-nis einer ausreichenden Auslastung trägt.260 Zu der Frage, welchen Umfang das mit einerDienstleistungskonzession verbundene wirtschaftliche Risiko für den Konzessionärhaben muss, hat das OLG München mit Beschl. v. 2.7.2009 den EuGH angerufen.261

Betroffen ist die Vergabe von Verträgen über die Erbringung von Rettungsdiensten nachdem bayerischen Rettungsdienstgesetz. Bei diesen wird das Benutzungsentgelt für dieRettungsdienstleistungen nicht vom öffentlichen Auftraggeber, sondern von den Sozial-versicherungsträgern als Dritten geleistet. Da dem Auftragnehmer für den vertraglichfestgelegten Bereich Exklusivität zugesichert wird und sich die Benutzungsentgeltegrundsätzlich nach dem Kostendeckungsprinzip richten, meinte das Gericht, dass derAuftragnehmer ein echtes wirtschaftliches Risiko nicht zu tragen hat. Der EuGH gehtaber von einer Dienstleistungskonzession aus, weil die Höhe der Bemessungsentgeltevom Ergebnis jährlicher Verhandlungen mit Dritten abhängt und der Dienstleistungs-erbringer keine Gewähr für die vollständige Deckung der anfallenden Kosten hat.262

103 Üblicherweise haben Dienstleistungskonzessionen Tätigkeiten zum Inhalt, die nach ihrerNatur, ihrem Gegenstand und nach den Vorschriften, denen sie unterliegen, in den Ver-antwortungsbereich des Staates fallen und die Gegenstände von ausschließlichen und

258 OLG Karlsruhe, Beschl. v. 15.10.2008, 15 Verg 9/08, VergabeR 2009, 164, 166; nach Auffassung des OLGMünchen, Beschl. v. 25.3.2011, Verg 4/11 (Breitbanderschließung) ist die Übertragung eines Risikos aus-reichend; zur Vergabe von Breitbandkabelnetzen: Horn, VergabeR 2013, 337 ff.

259 OLG München, Beschl. v. 21.5.2008, Verg 5/08, VergabeNews 2008, 81 – SPNV.260 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.9.2005, Verg 44/04.261 Verg 5/09, NZBau 2009, 201; vgl. dazu auch Ruthig/Zimmermann, NZBau 2009, 485 ff.262 EuGH, Urt. v. 10.3.2011, Rs-C-274/09, so auch OLG Jena, Beschl. v. 22.7.2015, 2 Verg 2/15; zur neuen

Rechtslage für die Vergabe von Rettungsdienstleistungen vgl. Ruthig, NZBau 2016, 3 ff; Amelung/Janson,NZBau 2016, 23 ff.

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1 Vergabegrundsätze, Adressaten und Auftragsbegriff

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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besonderen Rechten sein können.263 Meist handelt es sich um Dienstleistungen, derenErbringung im öffentlichen Interesse liegt.264 Diesem letztgenannten Merkmal kommtallerdings keine konstitutive Wirkung, zumal es – da Handeln der öffentlichen Handstets gemeinwohlgebunden ist – regelmäßig erfüllt sein wird. Im Strom- und Gasbereichwerden häufig Konzessionen vergeben.265

Die Erwägungsgründe der Richtlinie 2014/23/EU nehmen einige Rechtegewährungendurch die öffentliche Hand explizit aus.266

263 Siehe Kommission, Mitteilung über Auslegungsfragen, Nr. 2.2.264 OLG Celle, Beschl. v. 08.9.2014, 13 Verg 7/14 (Aufstellen von Containern für Alttextilien); VK Südbayern,

Beschl. v. 24.9.2015, Z3-3-3194-1-42-07/15 (Taxibereithaltung); VK Baden-Württemberg, Beschl. v.25.7.2014, 1 VK 29/14 (Ausbau Breitbandversorgung); VK Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 01.8.2013, 2 VK LSA4/13 (Stadthallenbetrieb).

265 Schotten, VergabeR 2013, 352 ff.; OLG Celle, Urt. v. 17.3.2016, 13 U 141/15 (Kart).266 Vgl. die Aufzählung in der Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 76, zu § 105 Abs. 1 GWB-Entwurf;

zu Wegenutzungsverträgen vgl. auch Schüttpelz, VergabeR 2013, 361 ff.; Hofmann/Zimmermann, NZBau2016, 71 ff.

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1.3 Auftragsbegriff

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2 Allgemeine Bestimmungen für alleVergabeverfahren

104Seit Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes am 18.4.2016 sind die all-gemeinen Bestimmungen, die für alle Vergabeverfahren gelten, sowohl im GWB alsauch in der VgV, die auf die Verordnungsermächtigung in § 113 GWB zurückgeht, zufinden. Durch den Wegfall von VOL/A und VOF ist die Regelungsdichte in der VgV nun-mehr umfassend.

2.1 Schwellenwerte für die verschiedenen Auftragsarten

105Gem. § 106 GWB gilt Teil 4 des GWB nicht, wenn bestimmte Auftragsvolumina nichterreicht sind. Der jeweils maßgebliche Schwellenwert ergibt sich unmittelbar aus denEU-Richtlinien und gegebenenfalls der dazugehörigen Verordnung der EU-Kommission.Die Schwellenwerte werden im zweijährigen Turnus unter Berücksichtigung des Ver-hältnisses zwischen Euro und den dollarbasierten Sonderziehungsrechten überprüft undgegebenenfalls durch eine entsprechende EU-Verordnung neu festgesetzt.267 EinerUmsetzung in der VgV bedarf es nicht mehr.

106Die Abschnitte 1 von VOB/A und VOL/A, die sogenannten Basisparagrafen, gelteninfolge haushaltsrechtlicher Bestimmungen bzw. werden durch ministerielle Einfüh-rungserlasse von Bund und Ländern in Kraft gesetzt. Sie gelten auch nach der Ver-gaberechtsmodernisierung weiter.268

107Die Schwellenwerte werden anhand der geschätzten Netto-Auftragssumme ohne UStberechnet.

108Die seit 1.1.2016 geltenden Schwellenwerte nach der EU-Verordnung können der nach-folgenden Schwellenwerttabelle entnommen werden.

Auftragsart Schwellenwert netto

Bauauftrag (VOB/A) – 5.225.000,00 €

– Für Lose von Bauaufträgen mit Gesamtvolumenvon 5,225 Mio. €: 1 Mio. € pro Los;

– bei Losen von weniger als 1 Mio. € deren addier-ter Wert ab 20 % des Gesamtwerts aller Lose.

Konzessionen – 5.225.000,00 €

267 Seit 1.1.2016 gelten die Schwellenwerte gemäß Durchführungsverordnungen (EU) 2015/2170, (EU) 2015/2171 und (EU) 2015/2172 v. 24.11.2015.

268 Abschnitt 1 der VOB/A wurde neu gefasst, vgl. BAnz. AT, 19.1, 2016 B 3.

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E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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Auftragsart Schwellenwert netto

Dienstleistung

Liefer- und Dienstleistungsauf-träge der obersten und oberenBundesbehörden 269 sowie ver-gleichbarer Bundeseinrichtungen

– 135.000,00 €

Liefer- und Dienstleistungsauf-träge im Sektorenbereich

– 418.000,00 €

Verteidigungs- und sicherheits-relevante Liefer- und Dienstleis-tungsaufträge

– 418.000,00 €

Verteidigungs- und sicherheits-relevante Bauaufträge

– 5.225.000,00 €

Übrige Liefer- und Dienstleis-tungsaufträge

– 209.000,00 €

Lose von Dienstleistungs-aufträgen

– 80.000,00 € oder bei Losen von weniger als80.000,00 € deren addierter Wert ab 20 % desGesamtwerts aller Lose

Wettbewerbe, die zu Dienstleis-tungsaufträgen führen sollen

– Maßgeblich ist der Schwellenwert des zuvergebenden Dienstleistungsauftrags

Übrige Wettbewerbe – Wert, der für Dienstleistungsaufträge gilt

Soziale und andere besondereDienstleistungen i.S.d.Anhangs XIV der Richtlinie2014/24/EU

– 750.000,00 €

109 Bei einer Vergabe in Teillosen muss auch jedes einzelne Teillos eines Bauauftrags euro-paweit ausgeschrieben werden, wenn es mehr als 1 Mio. € netto Schätzwert hat. EineBesonderheit stellt die Privilegierung der Vergabe kleinerer Teillose unter 1 Mio. € nettodar. Solange diese Kleinlose in Summe nicht 20 % der geschätzten Gesamtvergütungder Maßnahme erreichen, können sie national ausgeschrieben werden. Ansonsten müs-sen auch kleine Teillose europaweit ausgeschrieben werden, sodass immer mindestens80 % des geschätzten Gesamtvolumens eines wertmäßig über den Schwellenwertenliegenden Projekts dem Kartellvergaberecht unterliegen.270 Die gleiche Regelung findetsich auch für Bauaufträge im Sektorenbereich in § 2 Abs. 8 SektVO. Hinweise auf eineerfolgte Zuordnung zum sogenannten 20%-Kontingent können z.B. das gewählte Aus-schreibungsverfahren, Angaben in der Bekanntmachung und in den Vergabeunterlagenüber die Vergabeart und über die für die Nachprüfung von Vergabeverstößen zustän-dige Stelle bilden.271

269 Wehrbereichsverwaltungen sind Mittelbehörden, vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 22.7.2010, Verg 34/10.270 Byok/Jaeger-Kühnen, § 2 VgV, Rn. 16.271 BayObLG, VergabeR 2002, 510, 512.

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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110Die Vergabestelle ist nicht verpflichtet, bei sukzessiver Ausschreibung und Vergabe vonLosen zunächst 80 % des Gesamtauftragswertes EU-weit auszuschreiben und zu ver-geben, bevor sie Lose unter 1 Mio. € nach nationaler Ausschreibung vergibt.272 Ist abereine EU-weite Ausschreibung erfolgt, so kann sich die Vergabestelle in einem späterenNachprüfungsverfahren nicht mehr darauf berufen, das streitgegenständliche Los falleunter das 20 %-Kontingent, sodass der Rechtsweg zur Vergabekammer nicht eröffnetsei.273

111Für Lose von Dienstleistungsaufträgen gilt Entsprechendes, allerdings mit den entspre-chend niedrigeren Wertgrenzen: Dort sind nach § 3 Nummer 9 VgV auch Lose ab80.000,00 € europaweit auszuschreiben, Teillose unterhalb von 80.000,00 € nur dann,wenn sie in Summe 20 % des Gesamtauftrags erreicht haben.

112Die gleiche Regelung findet sich auch für die Liefer- oder Dienstleistungsaufträge imSektorenbereich in § 2 Abs. 8 SektVO.

2.2 Die Schätzung der Auftragswerte gem. § 3 VgV

113Die Schätzung des Auftragswerts richtet sich gem. § 3 Abs. 1 VgV nach der geschätztenGesamtvergütung für die vorgesehene Leistung.274 Die Schätzung ist anhand von objek-tiven Kriterien vorzunehmen.275 Es gilt den Wert zu ermitteln, den ein umsichtiger undsachkundiger Auftraggeber nach sorgfältiger Prüfung des relevanten Marktsegments undauf dem Boden einer betriebswirtschaftlichen Finanzplanung veranschlagen würde.276

Nur der durch eine ordnungsgemäße Schätzung ermittelte Wert kann über die Geltungoder Nichtgeltung des Vergaberechts bestimmen.277 Entscheidend ist, wie sich der Wertder Leistung nach der Leistungs- und Aufgabenbeschreibung unter Berücksichtigung desobjektiven Empfängerhorizonts darstellt.278 Ob der Gesamtauftragswert bei Einleitungdes Vergabeverfahrens ordnungsgemäß geschätzt wurde, lässt sich später vor allemanhand der Angebotspreise der Bieter überprüfen, soweit diese realistisch und plausibelerscheinen.279

114Bei der Ermittlung der Gesamtvergütung sind auch etwaige Prämien und Zahlungen anBewerber oder Bieter hinzuzurechnen. Um zu vermeiden, dass durch gezielte Aufteilun-gen des Auftrags der Schwellenwert unterschritten wird, ist es nach § 3 Abs. 2 VgVuntersagt, den Auftragswert in der Absicht zu schätzen, dass er den Schwellenwertunterschreiten soll, z.B. bei Dienstleistungsaufträgen durch Angabe einer künstlich ver-kürzten Laufzeit, obwohl tatsächlich eine Beschaffung für einen längeren Zeitraum

272 BayObLG, VergabeR 2002, 61, 62.273 BayObLG, VergabeR 2002, 64, 66.274 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 28.12.2007, Verg 40/07, VergabeNews 2007, 32 – in die Kostenschätzung

besteht auch Akteneinsichtsrecht.275 Kirch, VergabeNews 2005, 112 ff.276 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, Verg 5/03; Beschl. v. 8.5.2002, Verg 5/02, VK Südbayern,

Beschl. v. 3.8.2004, 43-06/04.277 Zur Schätzung von Interimsaufträgen vgl. OLG Koblenz, Beschl. v. 24.3.2015, Verg 1/15.278 OLG Schleswig, Beschl. v. 30.3.2004, 6 Verg 1/03.279 VK Brandenburg, Beschl. v. 11.11.2005, 2 VK 68/05; VK Darmstadt, Beschl. v. 24.3.2004, 69 d VK 09/

2004.

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2.2 Die Schätzung der Auftragswerte gem. § 3 VgV

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beabsichtigt ist.280 Die in § 3 Abs. 2 S. 2 Halbsatz 2 im Jahr 2016 neu eingefügte Aus-nahme legt fest, dass die Aufteilung eines Auftrages nicht in der Absicht erfolgen darf,den Auftrag dem Anwendungsbereich der Verordnung zu entziehen, es sei denn, dassobjektive – und somit sachlich gerechtfertigte – Gründe die Aufteilung rechtfertigen.Eine Aufteilung ist jedenfalls nicht gerechtfertigt, wenn die Leistung, die aufgeteilt wird,unter funktionellen Gesichtspunkten einen einheitlichen Charakter aufweist. Im Rah-men dieser funktionellen Betrachtungsweise sind organisatorische, inhaltliche, wirt-schaftliche sowie technische Zusammenhänge zu berücksichtigen. Anhand dieser Krite-rien ist zu bestimmen, ob Teilaufträge untereinander auf solch eine Weise verbundensind, dass sie als ein einheitlicher Auftrag anzusehen sind.281 Die Werte derart miteinan-der verknüpfter Leistungen sind zusammenzurechnen, obgleich sie möglicherweisekonsekutiv erbracht werden. Objektive Gründe können aus internen Organisationsent-scheidungen des Auftraggebers resultieren. So kann der Auftraggeber selbstständigeEinheiten seiner Einrichtung mit einem eigenen Budget zur Mittelbewirtschaftung aus-statten und ihnen damit auch das Recht zur Beschaffung von Leistungen einräumen.Solche Konstellationen können objektive Gründe darstellen, dass Aufträge über die-selbe Leistung voneinander unabhängig vergeben werden dürfen. Als eigenständigeOrganisationseinheiten können etwa Schulen oder Kindergärten angesehen werden.282

115 Bei Bauaufträgen kommt die Ausschreibung eines unvollständigen Baukörpers inBetracht, für den die Notwendigkeit einer Ergänzung oder Vervollständigung auf derHand liegt. Wird die Auftragssumme erst nach Einleitung des Vergabeverfahrens redu-ziert, kann sogar die Annahme einer unzulässigen Scheinaufhebung in Betracht kom-men.283

116 Bei Liefer- oder Dienstleistungsaufträgen mit bis zu 48 Monaten Laufzeit, für die keinGesamtpreis angegeben wird, ist gem. § 3 Abs. 11 VgV bei der Ermittlung des Auftrags-wertes der Gesamtwert für die Laufzeit des Vertrages zugrunde zu legen. Bei unbefris-teten Verträgen folgt der Vertragswert aus der monatlichen Zahlung, multipliziert mitdem Faktor 48.284 § 3 Abs. 10 VgV enthält weitere Vorgaben für regelmäßige Aufträgeoder Daueraufträge über Lieferungen oder Dienstleistungen.285

117 Nach § 3 Abs. 7 VgV müssen bei der Schätzung alle Lose berücksichtigt werden, wenndie zu vergebenden Aufträge aus mehreren Losen bestehen, für die jeweils ein geson-derter Auftrag vergeben wird. Werden beispielsweise ein neues Wohngebiet erschlos-sen oder eine neue Autobahn gebaut, führt allein die Aufteilung in Lose, die jeweilsunter 5,225 Mio. € geschätzter Auftragssumme liegen, nicht dazu, dass das Vorhabennur nach den Basisparagrafen der VOB/A ausgeschrieben werden müsste. Zunächst istder Wert der Gesamtleistungen für das Gesamtprojekt zu ermitteln. Liegt dieser Wertoberhalb von 5,225 Mio. €, ist es unerheblich, ob einzelne Lose der Gesamtmaßnahmespäter unterhalb dieser Schwelle liegen; sie sind unter Berücksichtigung des § 2 Num-

280 Dazu etwa OLG Düsseldorf, VergabeR 2002, 665, 666.281 EuGH, Urt. v. 15.3.2012, C-574/10 (Autalhalle).282 Vgl. die Begründung in BT-Drs. 18/7318, S. 160 f., zu § 3 Abs. 2 VgV-Entwurf.283 Leinemann/Kirch, ÖPP-Projekte, S. 62; OLG München, Beschl. v. 12.7.2005, Verg 8/05.284 Diese Regelung wendet OLG München im Beschl. v. 12.8.2008, Verg 6/08 entsprechend für zeitlich länger

laufende, aber nicht unbefristete Dienstleistungsaufträge an, bei denen kein Gesamtpreis anzugeben ist,VergabeNews 2008, 114 f.

285 Vgl. dazu auch Koenig/Schreiber, WuW 2009, 11 ff.

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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mer 6 VgV gleichwohl nach Abschnitt 2 auszuschreiben, wenn der Wert des Einzelloses1 Mio. € überschreitet oder das Los unterhalb von 1 Mio. liegt, jedoch das 20%-Kon-tingent bereits überschritten ist.

118Allerdings sind Fallgestaltungen denkbar, bei denen ein großes Projekt so gestreckt aus-geführt wird, dass einzelne Lose nur mit ihrer pro Los geschätzten Auftragssumme alsEinzelauftrag anzusehen sind. So hat das OLG Brandenburg beim Bau einer Umge-hungsstraße in mehr als zehn Losen über einen Zeitraum von 9 Jahren jedes Los alsEinzelvergabe angesehen.286 Dabei war noch nicht einmal die lange Zeitdauer für diegetrennte Betrachtung maßgeblich. In dem dort entschiedenen Fall besaßen die einzel-nen Bauabschnitte einer Entlastungsstraße eine selbstständige Erschließungsfunktion;jedes Teilstück konnte eigenständig genutzt werden. Für das Bestehen eines einheitli-chen Bauvorhabens kommt es somit maßgeblich darauf an, ob der jeweilige Bau-abschnitt eine eigene wirtschaftliche und technische Funktion erfüllt. Das ist nicht derFall, wenn einzelne Abschnitte – für sich betrachtet – nicht sinnvoll sind bzw. keinenZweck erfüllen, wie z.B. eine Brücke ohne Anschluss oder eine Rampe ohne anschlie-ßende Brücke.287

119Ein enger zeitlicher Zusammenhang in der Ausführung kann keine Voraussetzung für dieBejahung eines Gesamtprojekts sein. Insbesondere müssen nicht sämtliche Lose einesAuftrags zeitgleich abgewickelt werden. Ansonsten würden einzelne Bauabschnitteeiner Straßenbaumaßnahme für Autobahnen, Bundesstraßen und Ortsumgehungen –

zeitlich verzögert – stets in mehreren nationalen Ausschreibungsverfahren vergeben wer-den. Folgerichtig ist von einer in Lose unterteilten Gesamtmaßnahme auch dann aus-zugehen, wenn die Lose zeitversetzt über einen Zeitraum von 7 Jahren realisiert wer-den.288 Für das Vorliegen einer Gesamtmaßnahme reicht es aus, wenn derAuftraggeber die Realisierung der weiteren Abschnitte bereits konkret ins Auge gefassthat und mit den Arbeiten in absehbarer Zeit begonnen wird.289 Bei Liefer- und Dienst-leistungen gilt nichts anderes. Nur weil z.B. die EDV-Umrüstung einer Verwaltung suk-zessive etagen- oder abteilungsweise durchgeführt wird, handelt es sich nicht umgetrennte Aufträge, sondern stets um Teillose einer Gesamtmaßnahme.

120Werden dagegen völlig unterschiedliche Baumaßnahmen ausgeschrieben, die nicht ineinzelne Lose oder Bauabschnitte unterteilt sind, und fehlt ein zeitlicher Zusammen-hang, so ist auch die Unterhaltsbaggerung eines Binnenkanals und der beabsichtigteWasserstraßenausbau (desselben Kanals) nicht als einheitliches Vorhaben zu bewer-ten.290 In diesem konkreten Fall gilt das auch deshalb, weil die Realisierung des Ausbausder Wasserstraße zum Zeitpunkt der Ausschreibung der Unterhaltsbaggerung gänzlichungewiss war.

121Im Fall von Lieferaufträgen gilt die Regel des § 3 Abs. 8 VgV nur für Lose über gleich-artige Lieferungen. Es kommt darauf an, ob ein innerer Zusammenhang besteht. Sollendemnach Gegenstände, die zwar für sich genommen nicht gleichartig sind, dennoch für

286 Beschl. v. 20.8.2002, Verg W 4/02.287 OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.8.2002, Verg W 4/02; VK Düsseldorf, Beschl. v. 14.8.2006, VK-32/2006-B.288 VK Baden-Württemberg, Beschl. v. 22.10.2002, Az. 1 VK 51/02.289 Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 3 VgV, Rn. 5; Motzke/Pietzcker/Prieß-Kemper, § 1a VOB/A,

Rn. 33.290 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 31.3.2004, Verg 74/03.

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2.2 Die Schätzung der Auftragswerte gem. § 3 VgV

E-Book – Die Vergabe öffentlicher Aufträge

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einen gemeinsamen Zweck verwendet werden, kann diese Zweckbindung die Gleich-artigkeit der Lieferaufträge begründen.291

122 Bisweilen sehen Vergabestellen vor, dass über den vergebenen Auftrag hinaus nochOptionsrechte gewährt werden sollen. Damit wäre es denkbar, den ausgeschriebenenAuftrag unterhalb des Schwellenwerts zu halten, durch eine spätere Option aber defacto ein Gesamtvolumen oberhalb des Schwellenwertes zu erreichen. § 3 Abs. 1 VgVschreibt daher vor, dass bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen der voraussichtlicheVertragswert unter Einbeziehung der Optionsrechte aufgrund des größtmöglichen Auf-tragswertes zu schätzen ist. Die spätere Ausübung einer bereits im ausgeschriebenenVertrag vorgesehenen Option stellt keine erneute Vergabe dar.292 Die Regelung gilt ent-sprechend auch für Bauaufträge,293 z.B. in Fällen, in denen im Bauvertrag bereits eineOption für einen späteren Bauabschnitt oder eine Erweiterung vorgesehen ist (optiona-ler Mieterausbau, Außenanlagen, Zusatzgeschosse etc.). Eine Option in diesem Sinne istauch dann zu bejahen, wenn der abzuschließende Vertrag nicht automatisch nach Endedes Beauftragungszeitraums endet, sondern eine Fortsetzungsklausel enthält, wonacher sich verlängert, wenn er nicht gekündigt wird. Die bloße Nichtkündigung kommt derAusübung einer Verlängerungsoption gleich.

123 Gem. § 3 Abs. 7 VgV sind nur dann, wenn eine zu vergebende Planungsleistung in meh-rere Teilaufträge derselben freiberuflichen Leistung aufgeteilt wird, die Werte der Teilauf-träge zur Berechnung des geschätzten Auftragswerts zu addieren. Dadurch ist klar, dassnur die Auftragswerte von Losen derselben Planungsleistung im Hinblick auf den Gesamt-auftragswert zusammengefasst zu betrachten sind. Die Additionspflicht entfällt z.B. fürObjektplanungsleistungen und Planungsleistungen der technischen Gebäudeausrüstung,bei denen die einzelnen Auftragswerte bei verschiedenen Planungsaufträgen für einObjekt jeweils separat betrachtet werden dürfen.294

124 Bei der Schätzung des Wertes eines öffentlichen Bauauftrages sind alle Entgeltzahlun-gen an den späteren Auftragnehmer zu berücksichtigen. Es spielt keine Rolle, ob dieEntgelte vom öffentlichen Auftraggeber direkt gezahlt werden oder aus Verwertungs-handlungen gegenüber Dritten stammen.295

125 Bei der Schätzung von Bauleistungen ist außer dem Auftragswert der Bauaufträge dergeschätzte Wert der Lieferungen zu berücksichtigen, die für die Ausführung der Bauleis-tungen erforderlich sind und vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt werden. Damitist nicht nur der voraussichtliche Vertragswert mit dem Bauunternehmen maßgeblich,sondern auch der Wert aller bauseits beigestellten Leistungen. Bei der Ermittlung desGesamtauftragswerts bleiben indes die Grundstückskosten, die Baunebenkosten sowiedie Kosten für nicht zur Errichtung gehörende Leistungen wie Einrichtungsgegenständeaußer Acht.296 Abgaben und Gebühren, Honorare der Planer und Ingenieure sowie Kos-ten der Einrichtungsgegenstände eines Bauwerks oder der Kaufpreis des Baugrund-

291 Leinemann/Kirch, ÖPP-Projekte, S. 62.292 OLG Celle, Beschl. v. 4.5.2001, 13 Verg 5/00, WuW/E Verg 509, 511 = VergabeR 2001, 325, 326.293 OLG Stuttgart, NZBau 2002, 292, 293; Byok/Jaeger-Kühnen, § 3 VgV, Rn. 9.294 Vgl. Kirch/Leinemann, VergabeNews 2011, 26, 27 f.295 EuGH, Urt. v. 18.1.2007, Rs. C-220/05, VergabeNews 2007, 30.296 OLG Celle, Beschl. v. 14.11.2002, 13 Verg 8/02; Ingenstau/Korbion-Müller-Wrede, 15. Aufl., § 3 VgV,

Rn. 7; Heiermann/Riedl/Rusam-Bauer, § 1 EG VOB/A, Rn. 63.

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

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stücks bleiben bei der Schwellenwertermittlung ebenfalls unberücksichtigt, es sei denn,diese Leistungen wären vom Bieter ebenfalls mit anzubieten. Demgegenüber sind die(beim Auftraggeber entstehenden) Kosten der Bauüberwachung bei der Ermittlung desGesamtauftragswerts zu berücksichtigen; auch muss eine Vergabestelle bei der Schät-zung des Auftragswerts einen Zuschlag für Unvorhergesehenes vornehmen.297

126Für Rahmenvereinbarungen regelt § 3 Abs. 4 VgV, dass deren Wert auf der Grundlagedes geschätzten Höchstwertes aller für diesen Zeitraum geplanten Aufträge zu berech-nen ist. Die Vorschrift enthält auch eine Definition der Rahmenvereinbarung: Es handeltsich um eine Vereinbarung mit einem oder mehreren Unternehmen, in der die Bedin-gungen für Einzelaufträge festgelegt werden, die im Laufe eines bestimmten Zeitraumesvergeben werden sollen, insbesondere über den in Aussicht genommenen Preis undgegebenenfalls die in Aussicht genommene Menge.

127Der maßgebliche Zeitpunkt für die Schätzung des Auftragswerts ist der Tag der Absen-dung der Bekanntmachung der beabsichtigten Auftragsvergabe oder die sonstige Einlei-tung des Vergabeverfahrens(§ 3 Abs. 3 VgV). Eine nachweislich fehlende förmliche Schät-zung führt nicht zur Öffnung des Anwendungsbereiches des GWB Teil 4.298 Nur wenn derBieter nachweist, dass bei pflichtgemäßer Schätzung der Schwellenwert überschrittenwäre oder dass die Ausschreibung sachwidrig so gestaltet wurde, dass der Schwellenwertnicht erreicht wird, kann durch die Nachprüfungsinstanz die Nachholung der Schätzungdes Auftragswerts aufgegeben werden.299

2.3 Vertraulichkeit des Verfahrens

128In § 2 EU Abs. 6 VOB/A ist die Wahrung der Vertraulichkeit aller Informationen undUnterlagen nach Maßgabe der einschlägigen Rechtsvorschriften sowohl für Auftrag-geber, Bewerber, Bieter und Auftragnehmer als Vergabegrundsatz normiert. Seine Aus-formung findet der Grundsatz auch in § 8b EU Abs. 2 VOB/A, wonach der öffentlicheAuftraggeber Angebotsunterlagen und die in den Angeboten enthaltenen eigenen Vor-schläge eines Bieters (in der Regel in Form von Nebenangeboten) nur für die Prüfungund Wertung der Angebote verwenden darf. Dieser Grundsatz gilt aber nicht nur fürBauvergaben. Gem. § 5 VgV, § 5 SektVO und § 4 KonzVO darf der Auftrag- bzw. Kon-zessionsgeber keine von den Unternehmen übermittelten und von diesen als vertraulichgekennzeichneten Informationen unbefugt an Dritte weitergeben. Dazu gehören ins-besondere Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse und die vertraulichen Aspekte derAngebote einschließlich ihrer Anlagen. Die Unternehmen sollten daher vom Auftrag-geber angehalten werden, in ihren Unterlagen, die sie dem Auftraggeber zu Verfügungstellen, die vertraulichen Unterlagen zu kennzeichnen. Eine befugte Weitergabe ist bei-spielsweise die vollständige Übersendung der Vergabeakten an die Vergabekammergem. § 163 Abs. 2 GWB. Aber auch die Übersendung von vertraulichen Unterlagen anden Wirtschaftsausschuss des Personalrates oder an Fördermittelgeber kann einebefugte Weitergabe sein. Die Integrität der Daten und der Grundsatz der Vertraulichkeit

297 VK Südbayern, Beschl. v. 3.8.2004, 43-06/04.298 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, Verg 5/03.299 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.7.2003, Verg 5/03.

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2.3 Vertraulichkeit des Verfahrens

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sind bei der gesamten Kommunikation sowie beim Austausch und der Speicherung vonInformationen vom Auftraggeber zu gewährleisten. In §§ 17 Abs. 13 bzw. 18 Abs. 5VgV ist noch gesondert geregelt, dass der Auftraggeber vertrauliche Informationeneines Unternehmens im Verhandlungsverfahren und im wettbewerblichen Dialog ohnedie jeweilige Zustimmung nicht an die anderen Unternehmen weitergeben und diesenur im Rahmen des jeweiligen Vergabeverfahrens verwenden darf. Auch nachAbschluss des Vergabeverfahrens sind die Interessensbekundungen, Interessensbestäti-gungen, Teilnahmeanträge und Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Doku-mentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote vertraulichzu behandeln. Verstöße gegen die Vertraulichkeit sind nicht heilbar und führen daher inder Regel im laufenden Verfahren zu dessen Aufhebung.300

129 Der Auftrag- und Konzessionsgeber kann Unternehmen Anforderungen vorschreiben,die auf den Schutz der Vertraulichkeit der Informationen im Rahmen des Vergabever-fahrens abzielen. Nach § 128 Abs. 2 S. 3 GWB können auch die Ausführungsbedingun-gen des öffentlichen Auftraggebers Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit umfas-sen. Hierzu gehört insbesondere die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung.

2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

130 Bei den nachfolgend dargestellten Ausnahmen ist stets zu berücksichtigen, dass Aus-nahmen eng auszulegen sind.301 Wenn eine Ausnahme vom Anwendungsbereich vor-liegt, unterliegen die zu schließenden Verträge nicht dem Nachprüfungsverfahren nachGWB. Bei derartigen Beschaffungsmaßnahmen kann ein Bieter Rechtsschutz – je nachBundesland – nur vor Zivilgerichten erhalten.302 Daran ändert auch die Entscheidungdes BVerfG303 nichts, weil dort lediglich ein Zwang verneint wird, dass der Gesetzgeberdas Nachprüfungsverfahren auch auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte erstre-cken müsste.

2.4.1 Allgemeine Ausnahmen nach § 107 GWB

131 In § 107 GWBwerden für bestimmte Auftragsarten Ausnahmen normiert. Insbesonderefür Arbeitsverträge, Schiedsgerichts- und Schlichtungsdienstleistungen, Grundstücks-verträge und zur Wahrung wesentlicher Sicherheitsinteressen der BundesrepublikDeutschland ist Teil 4 des GWB nicht anzuwenden.

132 Eine Besonderheit findet sich in § 107 Abs. 1 Nummer 4 GWB und betrifft die Bereichs-ausnahme für Rettungsdienstleistungen, die jedoch nicht so weit geht, wie teilweise inder Öffentlichkeit vertreten wird. Durch die Bezugnahme auf neun CPV-Nummern (Zivil-verteidigung, Dienstleistungen der Feuerwehr und von Rettungsdiensten, Dienstleistun-gen der Feuerwehr, Brandbekämpfung, Brandverhütung, Waldbrandbekämpfung, Ret-tungsdienste, Einsatz von Krankenwagen und Dienstleistungen im Bereich nukleareSicherheit) findet Teil 4 nur auf die Vergabe von Notfallrettungsdiensten und den Einsatz

300 VK Südbayern, Beschl. v. 29.7.2008, Z3-3-3194-1-18-05/08.301 EuGH, Urt. v. 8.5.2014, Rs. C-15/13.302 Vgl. dazu Kapitel 9, Rn. 2306 ff.303 BVerfG, Beschl. v. 13.6.2006, 1 BvR 1160/03, VergabeNews 2006, S. 108.

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von Krankenwagen, die unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicherGewalt verbunden sind304, keine Anwendung unter der Voraussetzung, dass dieseDienste von gemeinnützigen Organisationen oder Vereinigungen erbracht werden.Reine Krankentransporte zur Patientenbeförderung fallen nicht unter die Ausnahme.

133§ 109 GWB enthält darüber hinaus allgemeine Ausnahmen für Vergaben auf derGrundlage von internationalen Verfahrensregeln, soweit sie nicht verteidigungs- undsicherheitsspezifische öffentliche Aufträge (dann gilt § 145 Nummer 7 GWB) oder Kon-zessionen in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit (dann gilt § 150 Nummer 7GWB) betreffen.

2.4.2 Inhouse-Geschäfte

134Nicht jede Auftragserteilung der öffentlichen Hand unterliegt zwingend den Ver-gabevorschriften. Das Vergaberecht regelt nur die Beschaffung von Leistungen amMarkt. Dies ergibt sich aus dem Begriff des öffentlichen Auftrags, der einen Vertragzwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem Unternehmen voraussetzt. Beider Bedarfsdeckung des öffentlichen Auftraggebers durch eigene Stellen im Wege dessogenannten Inhouse-Geschäfts fehlt es hingegen an einer für den Auftragsbegriff cha-rakteristischen vertraglichen Leistungsbeziehung zwischen einem öffentlichen Auftrag-geber und einem Dritten auf demMarkt.305 Aus Sicht des Vergaberechts handelt es sichin diesen Fällen um eine bloße interne Organisationsmaßnahme ohneWettbewerbsrele-vanz. Dies rechtfertigt es, das GWB-Vergaberecht nicht anzuwenden.

135Die Grundsätze des Inhouse-Geschäfts kommen von vornherein nur zur Anwendung,wenn der öffentliche Auftraggeber einen Vertrag mit einem selbstständigen Rechtsträ-ger schließt. Einem öffentlichen Auftraggeber steht es nämlich frei, seine im allgemei-nen Interesse liegenden Aufgaben mit eigenen administrativen, technischen und sons-tigen Mitteln zu erfüllen.306 Es gibt keine allgemeine Verpflichtung der öffentlichenVerwaltung, von ihr traditionell wahrgenommene Aufgaben künftig durch Dritte (Pri-vate) durchführen zu lassen. Insofern sind vergaberechtlich allein die Fälle problema-tisch, in denen der öffentliche Auftraggeber eine rechtlich selbstständige juristische Per-son beauftragt, mit der er dennoch rechtlich und wirtschaftlich eng verbunden ist. ImHinblick auf den Sinn und Zweck des Vergaberechts, die Beschaffung öffentlicher Auf-traggeber amMarkt zu regeln, kommt es entscheidend darauf an, ob sich die Leistungs-erbringung durch das beauftragte Unternehmen wie eine „Eigenleistung“ des öffent-lichen Auftraggebers (dann Inhouse-Geschäft) oder als Beschaffung von Leistungen, diedurch private Dritte erbracht werden sollen (dann Drittbeauftragung), darstellt.

304 Vgl. Antweiler, VergabeR 2015, 275 ff.305 Vgl. Ebert/Hoffmann, VergabeNews 2005, 22 ff.; Frenz, VergabeR 2007, 304 ff.; Orlowski, NZBau 2007,

80 ff.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2004, Verg 71/03; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004, 11Verg 11/04 u. 11 Verg 12/04.

306 Vgl. EuGH, Urt. v. 9.6.2009, Rs. C-480/06 (Stadtreinigung Hamburg), NZBau 2009, 528; EuGH,Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 (Stadt Halle); OLG Düsseldorf, Beschl. v. 2.3.2011, VII-Verg 48/10.

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2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

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2.4.2.1 Die Voraussetzungen des Inhouse-Geschäfts

136 Der EuGH hat durch Grundsatzurteil vom 18.11.1999307 Grundsätze aufgestellt, anhandderer zu beurteilen ist, ob ein Rechtsgeschäft als Inhouse-Vergabe ohne Ausschreibungabgeschlossen werden darf. In den neuen EU-Richtlinien wurden 2014 erstmals dieVoraussetzungen kodifiziert und in § 108 Abs. 1 GWB in nationales Recht eins zu einsumgesetzt.308 Vordergründig handelt es sich um eine Übernahme der vom EuGH ent-wickelten Kriterien. Das GWB ist nicht anzuwenden auf die Vergabe von öffentlichen Auf-trägen, die von einem öffentlichen Auftraggeber an eine juristische Person des öffent-lichen oder privaten Rechts vergeben werden, wenn

• der öffentliche Auftraggeber über die juristische Person eine ähnliche Kontrolle wieüber seine eigenen Dienststellen ausübt,

• mehr als 80 Prozent der Tätigkeiten der juristischen Person der Ausführung von Auf-gaben dienen, mit denen sie von dem öffentlichen Auftraggeber oder von einer ande-ren juristischen Person, die von diesem kontrolliert wird, betraut wurde

und

• an der juristischen Person keine direkte private Kapitalbeteiligung besteht, mit Aus-nahme nicht beherrschender Formen der privaten Kapitalbeteiligung und Formen derprivaten Kapitalbeteiligung ohne Sperrminorität, die durch gesetzliche Bestimmun-gen vorgeschrieben sind und die keinen maßgeblichen Einfluss auf die kontrolliertejuristische Person vermitteln.

2.4.2.1.1 Das Kontrollkriterium

137 Die Ausübung einer „Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle“ wird vermutet, wennder öffentliche Auftraggeber einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischenZiele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausübt. Die Kontrollekann nun auch durch eine andere juristische Person ausgeübt werden, die von demöffentlichen Auftraggeber auf gleiche Weise kontrolliert wird. Nach dieser Formulierungwird das Kontrollkriterium künftig auch bei einem vermittelten Inhouse-Geschäft erfülltsein. Entscheidend ist wie bisher das gesellschaftsrechtliche Konstrukt bzw. die darausresultierenden Kontrollmöglichkeiten.309

138 Die Alleininhaberschaft des Gesellschaftskapitals reicht für sich genommen noch nichtaus, um eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle zu bejahen. Es muss vielmehrfeststehen, dass die auftragnehmende Einrichtung einer Kontrolle unterworfen ist, die esder auftragserteilenden öffentlichen Stelle ermöglicht, auf die Entscheidungen dieser Ein-richtung ausschlaggebenden Einfluss zu nehmen, und zwar sowohl auf die strategischenZiele, als auch auf die wichtigen Entscheidungen.310 Hier können insbesondere nach derSatzung eingeräumte Befugnisse Dritter oder schwache Aufsichtsrechte beeinträchtigendwirken. Ist etwa der Verwaltungsrat der Gesellschaft (oder der Vorstand einer deutschen

307 EuGH, Rs. C-107/98, Slg. 1999, I-08121 (Teckal); dem folgend BGH, Urt. v. 12.6.2001, X ZB 10/01; BGH,Urt. v. 3.8.2008, I ZR 145/05.

308 Vgl. Hofmann, VergabeR 2016, 189 ff.309 Knauff, EuZW 2014, 486, 487; Ziekow, NZBau, 2015, 258, 259.310 EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Slg. I-08585; NZBau 2005, 644 (649); so auch OLG Hamburg,

Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10; EuGH, Urt. v. 8.5.2014, Rs. C-15/13.

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AG) befugt, alle Handlungen, die er zur Erreichung des Gesellschaftszwecks für ange-bracht oder notwendig erachtet, bis zu einem Wert von 5 Mio. € pro Geschäftsfall ohnevorherige Genehmigung der Gesellschafterversammlung vorzunehmen, fehlt es an dernotwendigen Kontrolle.311

139Das gilt auch dann, wenn zwischen einer Gemeinde und der auftragnehmenden Enkel-gesellschaft eine Tochtergesellschaft als Holding AG zwischengeschaltet ist.312 Bei weit-gehenden Entscheidungsspielräumen der Organe der Gesellschaften liegt keine Kon-trolle wie über eigene Dienststellen mehr vor. Grundsätzlich erfüllt ein alleinigerAnteilsbesitz, der über eine weitere Gesellschaft vermittelt wird, die im alleinigenAnteilsbesitz des öffentlichen Auftraggebers steht und die wiederum sämtlicheGeschäftsanteile des Tochterunternehmens hält, die Voraussetzungen eines Inhouse-Geschäfts.313 Nach Ansicht des BGH kann eine Kontrolle auch mittelbar ausgeübt wer-den, wenn beispielsweise zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der letztlichbeauftragten Gesellschaft eine durchgehende Kette von Beherrschungsverträgenbesteht.314 Solange in Bezug auf das mit der Leistung zu betrauende Unternehmen dieVoraussetzungen für ein vergabefreies Inhouse-Geschäft erfüllt sind, ist es vergabe-rechtlich ohne Belang, ob sich der öffentliche Auftraggeber zur Aufgabenerfüllungeines Tochter- oder eines Enkelunternehmens bedient. Gleichgültig ist ebenso, ob jenesin kommunaler Hand stehende Unternehmen direkt oder mittels Vertragsübernahmemit der Leistungserbringung beauftragt wird. Auch gestufte Beteiligungsverhältnissestehen einer Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle nicht entgegen, wenn der maß-gebliche öffentliche Anteilseigner das betroffene Unternehmen als sogenannte Enkel-gesellschaft mittelbar zu 100 % kontrolliert.315

140Durch die Regelung in § 108 Abs. 3 GWB ist nunmehr eindeutig festgelegt, dass auchdann ein vergaberechtsfreies Inhouse-Geschäft vorliegt, wenn ein öffentlicher Auftrag-geber mehrere Tochter-Gesellschaften wie eigene Dienststellen kontrolliert und der Auf-trag von der einen an die andere Tochter vergeben bzw. unter den Schwestern abge-wickelt wird (sogenanntes horizontales Inhouse-Geschäft). Dies war bisher noch nichtentschieden316 und in der Literatur umstritten.317 Ebenso ist die Auftragsvergabe von derTochter an die Mutter vergaberechtsfrei (sogenanntes invers-vertikales Inhouse-Geschäftoder „Bottom-Up-Vergabe“). Der deutsche Gesetzgeber geht davon aus, dass die Voraus-setzungen des Abs. 1 Nummer 1 bis 3 insgesamt entsprechend anzuwenden sind.318 Derin der Literatur aufgekommene Streit, ob es sich bei Art. 12 Abs. 2 RL 2014/24/EU um eineRechtsgrund- oder Rechtsfolgenverweisung handelt, erübrigt sich daher.319

311 EuGH, Urt. v. 13.10.2005, Rs. C-458/03, Slg. I-08585; NZBau 2005, 644 (649).312 EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, Slg. I-04137; NZBau 2006, 452 (454).313 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 15.10.2003, Verg 50/03.314 BGH, Beschl. v. 3.7.2008, I ZR 145/05; siehe auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2004, VII-Verg 71/03; VK

Münster, Beschl. v. 7.9.2010, VK 6/10.315 OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10.316 Offen gelassen durch EuGH, Urt. v. 8.5.2014, Rs. C-15/13, Rn. 34, VergabeR 2014, 533, 536.317 Vgl. zum Streitstand Elbel, VergabeR 2011, 185 ff., Greb, VergabeR 2015, 289, 291.318 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 81, zu § 108 Abs. 3 GWB-Entwurf.319 Für Rechtsfolgenverweis: Dabringhausen, VergabeR 2014, 512, 521. Für Rechtsgrundverweis: Greb, Ver-

gabeR 2015, 289, 293; Knauff, EuZW 2014, 486, 488; Ziekow, NZBau 2015, 258, 262; Jaeger, NZBau2014, 259, 261.

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2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

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141 Im Rahmen eines Inhouse-Geschäfts kommt als Auftragnehmer auch eine Gesellschaftin Betracht, deren Anteile von mehreren öffentlichen Auftraggebern, gegebenenfalls inunterschiedlicher Höhe, gehalten werden.320 Dies ist nunmehr in § 108 Abs. 4 GWBnormiert.

142 Eine öffentliche Stelle hat die Möglichkeit, ihre im Allgemeininteresse liegenden Auf-gaben mit ihren eigenen administrativen, technischen und sonstigen Mitteln zu erfüllen.Davon können die betreffenden öffentlichen Stellen auch in Zusammenarbeit mit ande-ren öffentlichen Stellen Gebrauch machen (sogenanntes vertikales Inhouse-Geschäft).Daher besteht die Möglichkeit, dass mehrere öffentliche Stellen, die Anteile an einerGesellschaft halten, eine Kontrolle über diese Gesellschaft gemeinsam ausüben, wennsie ihr die Wahrnehmung ihrer gemeinwirtschaftlichen Aufgaben übertragen.321 DieRechtsprechung des EuGH verlangt insoweit nicht, dass in einem solchen Fall die Kon-trolle über die den Zuschlag erhaltende Gesellschaft individuell von dem – oder jedemeinzelnen – betreffenden öffentlichen Auftraggeber ausgeübt wird oder ausgeübt wer-den kann. Bei einem Kollegialorgan komme es – so der EuGH – auf das Verfahren zurBeschlussfassung, insbesondere einen etwaigen Rückgriff auf eine Mehrheitsentschei-dung, nicht an.322 Auch eine äußerst geringfügige Beteiligung des öffentlichen Auftrag-gebers kann ausreichen.323 Nach § 108 Abs. 5 GWB ist erforderlich, dass die öffentli-chen Auftraggeber gemeinsam einen ausschlaggebenden Einfluss auf die strategischenZiele und die wesentlichen Entscheidungen der juristischen Person ausüben können,was auch der jüngeren Rechtsprechung entspricht.324

143 Neu ist der Begriff der „kontrollierten juristischen Person“, den die Rechtsprechung nichtverwendet hat. Fraglich ist, ob auch Personengesellschaften Vertragspartner eines Inhou-se-Geschäfts sein können.325 Anders als bei der interkommunalen Kooperation, die denBegriff auch nicht verwendet, ist dies richtigerweise für das Inhouse-Geschäft abzuleh-nen.326 Eine Kontrolle ist bei Personengesellschaften von vornherein nur bedingt möglich.

2.4.2.1.2 Das Wesentlichkeitskriterium

144 Auch das vom EuGH aufgestellte Wesentlichkeitskriterium findet Eingang in die Norm.Die Wesentlichkeitsgrenze wurde großzügig auf 80 % festgesetzt, während der EuGHzuletzt mindestens 90 % gefordert hatte.327 Hintergrund ist, dass die beauftragteGesellschaft nach der Rechtsprechung bei einem Inhouse-Geschäft nicht amMarkt nochandere Tätigkeiten ausüben darf, sondern sich im Wesentlichen mit der Ausführung derihr übertragenen Aufgaben für den betreffenden öffentlichen Auftraggeber beschäfti-gen muss. Ein staatlich kontrolliertes Unternehmen, das in nicht ganz unerheblichemUmfang auch für Dritte tätig wird, tritt in Wettbewerb zu anderen Unternehmen. Eine

320 EuGH, Urt. v. 10.9.2009, Rs. C-573/07; Urt. v. 19.4.2007, Rs. C-295/05; Urt. v. 13.11.2008, Rs. C-324/07,Slg.I-00000; ebenso BGH, Urt. v. 3.7.2008, I ZR 145/05 = BGHZ 177, 150 (158).

321 EuGH, Urt. v. 10.9.2009, Rs. C-573/07; Urt. v. 19.4.2007, Rs.C-295/05, Slg. I-02999 = NZBau 2007, 381 (386);EuGH, Urt. v. 29.11.2012, Rs. C-183/11 (Econord), Rn. 27, VergabeR 2013, 202, 205.

322 EuGH, Urt. v. 10.9.2009, Rs. C-573/07.323 EuGH, Urt. v. 19.6.2014, Rs. C-574/12 (SUCH), Rn. 44, VergabeR 2014, 649, 654.324 EuGH, Urt. 8.5.2014, Rs. C-15/13 (Datenlotse), Rn. 27, 28, VergabeR 2014, 533, 536; EuGH, Urt. v.

29.11.2012, Rs. C-183/11 (Econord), Rn. 27, VergabeR 2013, 202, 205 f.325 Dafür: Brockhoff, VergabeR 2014, 625, 629.326 So auch Ziekow, in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 99 GWB, Rn. 99.327 EuGH, Urt. v. 19.4.2007, Rs. C-295/05; zweifelnd: BGH, Beschl. v. 3.7.2008, I ZR 145/05.

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Befreiung der Auftragserteilung von den Anforderungen des Vergaberechts würdedaher eine Diskriminierung im Vergleich zu potenziellen Mitbewerbern bedeuten.328

145Dementsprechend kommt es nicht darauf an, ob die Körperschaft, die seine Anteileinnehat, das Unternehmen vergütet oder ob die Zahlungen von Dritten als Nutzer derDienstleistungen erfolgen, die aufgrund von Konzessionen oder anderen von der Kör-perschaft eingegangenen Rechtsbeziehungen erbracht werden. Es spielt auch keine Rol-le, in welchem Gebiet die genannten Leistungen erbracht werden.329

146Zur Bestimmung des prozentualen Anteils wird der durchschnittliche Gesamtumsatz derletzten drei Jahre vor Vergabe des öffentlichen Auftrags oder ein anderer geeigneter tätig-keitsgestützter Wert herangezogen. Ein geeigneter tätigkeitsgestützter Wert sind z.B. dieKosten, die der juristischen Person oder dem öffentlichen Auftraggeber in dieser Zeit inBezug auf Liefer-, Bau- und Dienstleistungen entstanden sind. Dazu zählen auch Zeitauf-wand und Personalkosten.330 Der erzielte Gewinn ist jedoch kein tätigkeitsgestützterWert, der herangezogen werden kann.331 Liegen für die letzten drei Jahre keine Angabenüber den Umsatz oder einen geeigneten alternativen tätigkeitsgestützten Wert vor odersind sie nicht aussagekräftig, genügt es, wenn der tätigkeitsgestützte Wert insbesonderedurch Prognosen über die Geschäftsentwicklung glaubhaft gemacht wird.

147Maßgeblich ist, ob ein Umsatz aufgrund einer Aufgabenübertragung – wozu auch Kon-zessionen gehören können332 – des oder der Anteilseigner generiert wird. Dabei ist esunerheblich, ob der Umsatz aus Entgeltzahlungen des Auftraggebers oder aus Zahlungender tatsächlichen Nutzer stammt. Wird das Unternehmen von der anteilshaltendenGebietskörperschaft mit der Erbringung von Leistungen gegenüber den Einwohnern derGemeinde betraut, so handelt es sich um eine Tätigkeit für den Auftraggeber, auch wenndie Vergütung von den Nutzern gezahlt wird.333 Außer Betracht bleiben müssen hin-gegen Umsätze, die im Rahmen erwerbswirtschaftlicher Betätigung mit dritten Marktteil-nehmern erzielt werden.

148Bei der Ermittlung der Umsatzquote berücksichtigte das OLG Celle auch die von einer100%igen gewerblichen Tochter des Unternehmens erwirtschafteten Umsätze, die aufdem freien Markt für Dritte erzielt wurden. Ohne die Einbeziehung der Umsätze desTochterunternehmens hätten die relevanten Drittumsätze des betroffenen Unterneh-mens nur bei 3,67 % gelegen. Nach Ansicht des OLG Celle rechtfertigt eine Tätigkeit fürDritte in solch geringem Umfang die Annahme, dass das Unternehmen im Wesentlichenfür den öffentlichen Anteilsinhaber tätig sei. Umsätze einer Tochtergesellschaft, die imJahresabschluss für die Unternehmen konsolidiert werden, seien jedoch bei der erforder-lichen Gesamtbetrachtung ebenfalls zu berücksichtigen. Diese lagen im entschiedenenFall bei rund 30 % der Umsätze der Muttergesellschaft, weshalb das OLG Celle keineTätigkeit imWesentlichen für den öffentlichen Anteilseigner der Muttergesellschaft mehrals gegeben sah.334

328 EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, Rn. 64-67; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.1.2004, VII-Verg 71/03.329 EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, Rn. 67; so auch OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10.330 So auch Knauff, EuZW 2014, 486, 488; Ziekow, NZBau 2015, 258, 260.331 So auch Ziekow, NZBau 2015, 258, 260.332 Weber, VergabeR 2007, 721, 731.333 Ziekow, VergabeR 2006, 608, 620.334 OLG Celle, Beschl. v. 14.9.2006, 13 Verg 2/06.

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2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

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149 Maßgeblich ist nach Ansicht des OLG Hamburg, dass der öffentlichen Körperschaft nursolche Umsätze zugerechnet werden können, deren Erzielung sie herbeigeführt hat.335

Nicht gefordert ist, dass die Nutzer aufgrund der Rechtsbeziehung zwischen öffentlichemAnteilseigner und betroffenen Unternehmen verpflichtet wären, die Leistungen desbetroffenen Unternehmens in Anspruch zu nehmen. Erforderlich ist aber stets ein Kausal-zusammenhang zwischen der Rechtsbeziehung und dem Umsatz.336 Dieser von derRechtsprechung geforderte Kausalitätszusammenhang wurde in der Normierung nichtaufgegeben.337 Entscheidend ist der Umsatz, der auf das „Betrauen mit einer Aufgabe“zurückzuführen ist. Hier besteht eine Parallele zu demWortlaut von Art. 106 Abs. 2 AEUV.Die bloße Tätigkeit als solche reicht nicht aus. Erforderlich ist eine konkrete Verbindungzwischen der jeweiligen Tätigkeit und der sie auslösenden Person.338

150 Überträgt etwa eine Kommune die Bewirtschaftung städtischer Immobilien einer zu100% in ihrem Eigentum stehenden Gesellschaft, wird diese Übertragung regelmäßig alsInhouse-Geschäft ausschreibungsfrei sein, wenn die städtische Gesellschaft für keinenDritten Grundstücke und/oder Gebäude bewirtschaftet und auch im Übrigen nicht mehrals max. 20 % ihres Umsatzes mit Dritten erzielt.339 Die mittels der ihr übertragenenBewirtschaftung erzielten Umsätze hätte die Kommune somit aufgrund der vertraglichenVerpflichtungen mit ihrer Tochtergesellschaft in direktem Kausalzusammenhang herbei-geführt.340 Bei den von der städtischen Gesellschaft tatsächlich erzielten (Miet-)Einnah-men aus der Bewirtschaftung der – gleich wie – übertragenen Objekte handelt es sichnicht um ein Drittgeschäft, das einer Inhouse-Vergabe schädlich werden kann, weil dieseUmsätze kausal allein auf verbindliche Rechtsbeziehungen mit der Kommune zurück-zuführen sind. Dann spielt es keine Rolle, ob auch andere – private Unternehmen – der-artige Bewirtschaftungsleistungen erbringen können oder potenzielle Mieter städtischewie auch private Gebäude Dritter als Mietflächen auswählen könnten. Es kommt nurdarauf an, wer die städtische Gesellschaft mit der Bewirtschaftung der Immobilien beauf-tragt. Das ist ausschließlich die Kommune. Die Mieter einzelner Flächen in diesen Objek-ten sind nicht als Auftraggeber der städtischen Gesellschaft anzusehen. Ihr Mietvertragsetzt kausal voraus, dass zuvor die Kommune ihrer Gesellschaft die Immobilie zur Bewirt-schaftung übertragen hat. Die Bewirtschaftungserlöse der städtischen Gesellschaft sinddaher kausal der Vergabeentscheidung der Kommune zuzuordnen und stellen im Rechts-sinne keine Drittumsätze dar.

151 Bei einem gemeinsamen (vertikalen) Inhouse-Geschäft muss der Auftragnehmer zurErfüllung des Wesentlichkeitskriteriums gem. § 108 Abs. 4 Nummer 2 GWB 80% seinerTätigkeiten nicht allein für den Auftraggeber im konkreten Fall, sondern für alle ihn kon-trollierenden Auftraggeber oder andere von diesen Auftraggebern kontrollierte juristi-sche Personen erbringen.341

335 OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10, S. 12.336 OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10, S. 11 f.337 A.A. Dabringhausen, VergabeR 2014, 512, 519 f.338 So auch Ziekow, NZBau 2015, 258, 260.339 Das Kriterium des OLG Celle für den maximalen Umsatzanteil von Drittumsätzen noch 7,5 %, OLG Celle,

Beschl. v. 14.9.2006, 13 Verg 2/06, NZBau 2007, 126.340 EuGH, Urt. v. 11.5.2006, Rs. C-340/04, Rn. 67 (Carbotermo); OLG Hamburg, Beschl. v. 14.12.2010, 1 Verg 5/10,

S. 12.341 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 81, zu § 108 Abs. 4 Nummer 2 GWB-Entwurf.

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

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2.4.2.1.3 Das Beteiligungskriterium

152Der EuGH hatte mit Blick auf gemischtwirtschaftliche Unternehmen entschieden, dass selbsteine Minderheitsbeteiligung eines privaten Unternehmens am Kapital der auftragnehmen-den Gesellschaft, deren Kapital mehrheitlich vom öffentlichen Auftraggeber gehalten wird,es auf jeden Fall ausschließt, dass der öffentliche Auftraggeber über diese Gesellschaft eineähnliche Kontrolle wie über seine eigenen Dienststellen ausübt.342 Auf den ersten Blick istdiese Anforderung nun im Beteiligungskriterium aufgegangen. Allerdings spricht § 108Abs. 1 Nummer 3 GWB vom Verbot einer direkten privaten Kapitalbeteiligung, dies könntee contrario die Zulässigkeit anderer Kapitalbeteiligungen bedeuten.343 Richtigerweise stehtunter Berücksichtigung von Erwägungsgrund 32 RL 2014/24/EU eine private Kapitalbetei-ligung der Annahme eines vergaberechtsfreien Inhouse-Geschäfts dann nicht entgegen,wenn sich die private Kapitalbeteiligung zwingend aus einer nationalen gesetzlichenBestimmung ergibt, die nicht gegen höherrangiges Recht verstößt.344 Damit sind indirekteBeteiligungen grundsätzlich schädlich für die Qualifizierung als Inhouse-Geschäft. NachErwägungsgrund 32 RL 2014/24/EU soll es unkritisch sein, dass am öffentlichen Auftrag-geber selbst ein Privater beteiligt ist.345 Dies wird unter Berücksichtigung der bisherigenErwägungen des EuGH in der Literatur kritisch gesehen und könnte vom EuGH unter Bezug-nahme auf das Primärrecht verneint werden.346

153Hintergrund des Beteiligungskriteriums ist, dass die Beziehung zwischen einer öffentli-chen Stelle und ihren Dienststellen durch Überlegungen und Erfordernisse bestimmtwird, die mit der Verfolgung von im öffentlichen Interesse liegenden Zielen zusammen-hängen. Die Anlage von privatem Kapital in einem Unternehmen beruht dagegen aufÜberlegungen, die mit privaten Interessen zusammenhängen und verfolgt andersartigeZiele. Auch würde die Vergabe eines öffentlichen Auftrages an ein gemischtwirtschaft-liches Unternehmen ohne Ausschreibung das Ziel eines freien und unverfälschten Wett-bewerbs sowie den Grundsatz der Gleichbehandlung der Interessenten beeinträchtigen,insbesondere weil hierdurch einem am Kapital dieses Unternehmens beteiligten pri-vaten Unternehmen ein Vorteil gegenüber seinen Konkurrenten verschafft würde.347

Dabei spielt es keine Rolle, ob es sich um vertikal oder horizontal organisierte Inhouse-Geschäfte handelt.348

154Nach der Rechtsprechung des EuGH kommt es auch auf die zeitliche Dimension vonVergabesachverhalten an. Schließt der öffentliche Auftraggeber einen Vertrag mit einerGesellschaft, deren Anteile er in diesem Zeitpunkt noch vollständig hält, und tritt er

342 EuGH, Urt. v. 15.10.2009, Rs. C-196/08; Urt. v. 13.11.2008, Rs. C-324/07; Urt. v. 8.4.2008, Rs. C-337/05;Urt. v. 18.1.2007, Rs. C-220/05; Urt. v. 6.4.2006, Rs. C-410/04; Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04 (Stadt Möd-ling); Urt. v. 11.1.2005, Rs. C-26/03 (Stadt Halle); EuGH, Urt. v. 19.6.2014, Rs. C-574/12 (SUCH), Rn. 44,VergabeR 2014, 649, 654; OLG Naumburg, Beschl. v. 29.4.2010, 1 Verg 3/10; Beschl. v. 29.4.2010, 1 Verg2/10.

343 Vgl. dazu Dabringhausen, VergabeR 2014, 512, 516 f.; Ziekow, NZBau 2015, 258, 260 f.344 Vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 81, zu § 108 Abs. 1 GWB-Entwurf.345 So auch die Gesetzesbegründung in BT-Drs. 18/6281, S. 81, zu § 108 Abs. 1 GWB-Entwurf.346 Vgl. Jaeger, NZBau 2014, 259, 261; Ziekow, NZBau 2015, 258, 262; a.A. Dabringhausen, VergabeR 2014,

512, 518.347 EuGH, Urt. v. 10.9.2009, Rs. C-573/07; Urt. v. 11.1.2005, Rs.C-26/03, Slg. I-00001.348 Vgl. Dreher, NZBau 2004, 14, 18; BGH, Beschl. v. 3.7.2008, I ZR 145/05, wonach Verträge öffentlicher

Auftraggeber mit Kommunalversicherern, bei denen Mitglieder auch sonstige wirtschaftliche Vereinigun-gen sein können, dem Vergaberecht unterfallen.

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2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

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dann – im zeitlichen Zusammenhang – Anteile an eine andere Gesellschaft ab, so ist dieVergabe des Auftrags unter Berücksichtigung der Gesamtheit dieser Schritte sowie ihrerZielsetzung zu würdigen.349 Es kann dann an den Voraussetzungen eines Inhouse-Geschäfts fehlen. Grundsätzlich richtet sich die Beurteilung, ob ein ausschreibungs-pflichtiger Vorgang gegeben ist, nach den Verhältnissen zu dem Zeitpunkt der Ver-gabe,350 damit also nicht nach früheren, aktuell nicht mehr gegebenen Sachverhalten.Für zeitlich gestaffelte Vorgänge hat es der EuGH für problematisch erachtet, dass deröffentliche Auftraggeber einige Wochen nach Auftragserteilung 49 % der Anteile desals Inhouse-Partner beauftragten Unternehmens an ein privates Unternehmen veräußerthatte.351 Da bereits eine private Minderheitsbeteiligung genügt, um eine öffentlicheKontrolle über eine eigene Dienststelle kategorisch auszuschließen, bewertete dasGericht den Gesamtvorgang als einen Verstoß gegen die einschlägigen Vergabebestim-mungen. Das ursprüngliche Eigengeschäft wandelt sich mit der Anteilsübertragung ineine Fremdleistung um.

155 Wird die ursprüngliche Gesellschaft privaten Anteilseignern geöffnet, so liegt hierin eineWettbewerbsverfälschung und Diskriminierung potenzieller Bieter, die sich ursprünglichum den Auftrag wegen dessen Inhouse-Charakters nicht bewerben konnten.352 Würdeman dies anders sehen, könnte das Vergaberecht durch eine künstliche Gestaltungumgangen werden.353 Nichts anderes gilt für eine Fallgestaltung, wonach das Kapitalder konzessionsnehmenden Gesellschaft während der Laufzeit des in Rede stehendenVertrages privaten Aktionären geöffnet würde. Damit könnte eine Konzession ohneAusschreibung einem gemischtwirtschaftlichen Unternehmen erteilt werden, was dieZiele des Gemeinschaftsrechts beeinträchtigen würde.354

2.4.2.2 Beendigung vergaberechtswidrig geschlossener Verträge

156 Noch weitgehend ungeklärt ist die Frage des Fortbestandes von Verträgen mit gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen, die im Vertrauen auf das Inhouse-Privileg ohne Ausschrei-bung abgeschlossen wurden. Im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit ist dieVergaberechtskonformität in der Regel anhand der objektiven Verhältnisse und Bedin-gungen zu prüfen, die zum Zeitpunkt der fraglichen Vergabe des öffentlichen Auftragesvorlagen. Auf eine rechtsirrige Vorstellung des Auftraggebers hinsichtlich des Vorliegenseines vergaberechtsfreien Eigengeschäftes kommt es hierbei nicht an.355 Ob Verträge, diedas Vergaberecht verletzen, unter dem Gesichtspunkt „pacta sunt servanda“ Bestands-schutz genießen, erscheint gegenwärtig als sehr fraglich. Der EuGH hat diese Frage ver-neint und steht auf dem Standpunkt, ein Mitgliedstaat könne sich nicht darauf berufen,dass das öffentliche Auftragswesen nach seiner Rechtsordnung zivilrechtliche Züge auf-weise.356 Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass das Verhalten eines

349 EuGH, Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04 (Stadt Mödling); BGH, Beschl. v. 3.7.2008, I ZR 145/05; VK Thürin-gen, Beschl. v. 23.2.2007, 360-4003.20-62/2007-001-G.

350 EuGH, Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04, Slg. I-09705; NZBau 2005, 704, 706.351 EuGH, Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04, Slg. I-09705; NZBau 2005, 704, 706.352 OLG Naumburg, Beschl. v. 29.4.2010, 1 Verg 3/10.353 EuGH, Urt. v. 10.11.2005, Rs. C-29/04 (Stadt Mödling); Urt. v. 10.9.2009, Rs. C-573/07.354 EuGH, Urt. v. 6.4.2006, Rs. C-410/04, Slg. I-03303; NZBau 2006, 326, 328.355 OLG Naumburg, Beschl. v. 29.4.2010, 1 Verg 3/10.356 EuGH, Urt. v. 18.7.2007, Rs. C-503/04.

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2 Allgemeine Bestimmungen für alle Vergabeverfahren

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öffentlichen Auftraggebers im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage vor dem EuGH alsgemeinschaftsrechtskonform anzusehen ist, wenn der Verstoß gegen das Gemeinschafts-recht noch andauert.357 Stellt der EuGH einen solchen Verstoß fest, so muss der betrof-fene Mitgliedstaat die Maßnahmen ergreifen, die sich aus dem Urteil ergeben.358 Für einesolche Situation hat das LG München ein außerordentliches Kündigungsrecht des öffent-lichen Auftraggebers zur Beseitigung des Rechtsverstoßes bejaht.359 Dem kann allerdingsdie in Art. 2 Abs. 6 der Rechtsmittelrichtlinie 89/665/EWG vorgesehene Möglichkeit ent-gegengehalten werden, die (potenziellen) Bieter nach Vertragsschluss auf Schadens-ersatzansprüche zu verweisen.360 In Umsetzung von Art. 72 RL 2014/24/EU ist nun in§ 133 GWB ein Kündigungsrecht in besonderen Fällen vorgesehen. Insoweit bleibt dieweitere Rechtsentwicklung abzuwarten.361 Im Übrigen gilt § 135 GWB, der befristet dieGeltendmachung der Unwirksamkeit vorsieht.362

2.4.3 Interkommunale Kooperation

157Eine öffentliche Stelle kann ihre im allgemeinen Interesse liegenden Aufgaben auch inZusammenarbeit mit anderen öffentlichen Stellen erfüllen, was vielfach im kommunalenBereich vorkommt. Daher wird diese Art der Zusammenarbeit oftmals interkommunaleKooperation genannt. Gemeint ist eine öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit ohneÜber-/Unterordnungsverhältnis.363 Erfasst werden sowohl die institutionalisierte alsauch die vertraglich vereinbarte Zusammenarbeit. Der EuGH364 hat im Ausgangspunktfestgestellt, dass der generelle Ausschluss des Vergaberechts bei Kooperationsverein-barungen zwischen Einrichtungen des öffentlichen Rechts gemeinschaftsrechtswidrigist. Grundsätzlich könne auch ein öffentlicher Auftraggeber im Einzelfall Auftragnehmerim Rahmen eines öffentlichen Auftrages sein, wenn er seinen Aufgabenbereich verlasseund sich funktional und gewerbsmäßig wie ein Marktteilnehmer verhalte.365 In diesemFall sei das Vergaberecht grundsätzlich anwendbar. Etwas anderes könne nur dann gel-ten, wenn die Voraussetzungen eines Inhouse-Geschäfts gegeben seien.366

158Eine interkommunale Zusammenarbeit kann insoweit nicht etwa per se als ver-gaberechtsfrei angesehen werden. Gleichwohl kann es zwischen öffentlichen StellenFormen einer Zusammenarbeit geben, die – auch außerhalb des Sonderfalls des Inhou-se-Geschäfts – dem Vergaberechtsregime nicht unterstehen.367

357 EuGH, Urt. v. 9.9.2004, Rs. C-125/03; Urt. v. 10.4.2003, Rs. C-20/01 und C-28/01.358 EuGH, Urt. v. 3.3.2005, Rs. C-414/03.359 LG München, Urt. v. 20.10.2005, 33 O 16465/05.360 Vgl. hierzu OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.6.2008, VII-Verg 23/08; VK Schleswig-Holstein, Beschl. v.

2.2.2005, VK-SH 01/05.361 Vgl. dazu Rn. 175a.362 OLG Naumburg, Beschl. v. 29.4.2010, 1 Verg 3/10; vgl. auch die Erläuterungen zu § 135 GWB unter

Rn. 2293 ff.363 Vgl. den Überblick dazu bei Kumpf/Kirch, VergabeNews, 2014, 14 ff.364 EuGH, Urt. v. 13.1.2005, Rs.C-84/3.365 EuGH, Urt. v. 18.11.2004, Rs. C-126/03, NZBau 2005, 49; vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 5.5.2004,

Verg 78/03; OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 7.9.2004, 11 Verg 11/04 u. 11 Verg 12/04.366 EuGH, Urt. v. 18.11.2004, Rs. C-126/03, NZBau 2005, 49.367 OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.6.2006, VII-Verg 17/06; VK Köln, Beschl. v. 9.3.2006, VK VOL 34/2005.

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2.4 Ausnahmen vom Anwendungsbereich

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