immolex September 2010

N E U E S M I E T - U N DW O H N R E C H T

SEPTEMBER 2010

092 2 9 – 2 6 8

SchwerpunktThermische Sanierung

Mietrecht – Rahmenbedingungen undWirtschaftlichkeit

Innovative Sanierung vonGründerzeitgebäuden – technischeOptionen und rechtliche Fragen

Steuerrecht – Sanierung als Sonderausgabe

Energie-Einspar-Vertrag

Forum Immobilientreuhänder

Thermische Sanierung imWohnungseigentum

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Sehr geehrte Leserin, geschätzter Leser!HERBERT RAINER

Mit dem 1. 9. 2010 ist eine Änderung derImmobilienmaklerverordnung in Kraftgetreten, die bei der Vermittlung be-

stimmter Verträge zu einer Reduktion der Provisi-onshöchstsätze für die Maklerprovision führt. Fürbereits vereinbarte Provisionen gilt noch die alteRechtslage. Im Folgenden eine erste Übersicht:

Bemessungsgrundlage für die Provision ist die„Bruttomonatsmiete“ (BMM), das ist nach der Dik-tion der Immobilienmaklerverordnung der Haupt-oder Untermietzins zuzüglich aller Betriebs- undNebenkosten (ohne Heizkosten für Wohnungenim Vollanwendungsbereich des MRG), aber ohnedie auf diese Beträge zu entrichtende USt.

Vermittlung von Mietverträgen (Haupt-oder Untermiete) über Wohnungen undEinfamilienhäuser:

Mieter Vermieter

unbefristeterVertrag

2 BMM 3 BMM

Befristung mehrals 3 Jahre

2 BMM 3 BMM

Befristung bis zu3 Jahren

1 BMM 3 BMM

Verlängerungeines befristetenVertrags

Ergänzung aufVertragsdauer,höchstens1/2 BMM


Umwandlung inunbefristetenVertrag

Ergänzung aufunbefristetenVertrag, höchs-tens 1/2 BMM


Achtung: Die Beschränkung gegenüber dem Ver-mieter gilt nicht für die Vermittlung eines Mietver-trags über Wohnungen, die Mietern als Ersatzwoh-nungen zur Verfügung gestellt werden, sofern derImmobilienmakler nur mit dem ihn beauftragen-den Eigentümer oder Bauorganisator eine Verein-barung über eine Provision oder sonstige Vergü-tung trifft.

Vermittlung von Wohnungsmietverträgendurch Immobilienverwalter, wenn die Wohnungin einem Haus gelegen ist, mit dessen Verwaltunger betraut ist:

Mieter Vermieter


1 BMM 2 BMM


1 BMM 2 BMM

Befristung bis zu3 Jahren

1/2 BMM 2 BMM

Mieter Vermieter

Verlängerungeines befristetenVertrags



Umwandlungin unbefristetenVertrag



Befristung vonweniger als2 Jahren

1/2 BMM 1 BMM

Achtung: Diese Regelung ist nicht anzuwenden,wenn an der vermittelten Wohnung Wohnungsei-gentum besteht und der Auftraggeber nicht Mehr-heitseigentümer der Liegenschaft ist.

Vermittlung von Mietverträgen (Haupt- oderUntermiete) über Geschäftsräume:

Mieter Vermieter


3 BMM 3 BMM


3 BMM 3 BMM

Befristung min-destens 2 Jahre,aber nicht mehrals 3 Jahre

2 BMM 3 BMM

Befristung weni-ger als 2 Jahre

1 BMM 3 BMM

Verlängerung ei-nes befristetenVertrags

Ergänzung aufVertragsdauer

Ergänzung aufVertragsdauer

Umwandlung inunbefristetenVertrag

Ergänzung aufunbefristetenVertrag

Ergänzung aufunbefristetenVertrag

Vermittlung sonstiger Gebrauchs- undNutzungsrechte:

Gebrauchs- oderNutzungs-berechtigter

Überlasser

Wohnung 2 BMM 3 BMM

Einfamilienhaus 2 BMM 3 BMM

Geschäftsräume 3 BMM 3 BMM

Inserate:

Immobilienmakler haben in Inserate über Miet-wohnungen auch Angaben über die monatlicheGesamtbelastung sowie (sofern kein Pauschalmiet-zins vorliegt) Angaben über den Hauptmietzins,die Betriebs- und Heizkostenakonti und die Um-satzsteuer aufzunehmen.

EDITORIAL

immolex 2010 229

FACHZEITSCHRIFT FÜRNEUES MIET- UNDWOHNRECHT14. JG, Heft 09, September 2010

Zitiervorschlag: immolex 2010, Seite

Entscheidungen: immolex 2010/Entscheidungsnr, Seite

HERAUSGEBER:Manz'sche Verlags- undUniversitätsbuchhandlung GmbH

LEITENDE REDAKTEURE:ao. Univ.-Prof. Dr. H. BÖHMSen.-Präs. d. VwGH Dr. E. GALLHR d. VwGH Dr. F. PFIELDr. A. REIBERWT, StB Ing. Mag. W. STINGL

SCHRIFTLEITUNG:RA Dr. H. RAINER

STÄNDIGE MITARBEITER:Ri Mag. F. IBYUniv.-Prof. Dr. A. KLETEČKARi Dr. A. KODEKMag. C. KOTHBAUERRi Dr. P. KOVANYIRA Dr. E. LINDINGERRA Dr. C. PRADERRi Dr. M. REDENHon.-Prof. Dr. J. STABENTHEINER

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SEPTEMBER 2010

092 2 9 – 2 6 8

SchwerpunktThermische Sanierung

Mietrecht – Rahmenbedingungen undWirtschaftlichkeit

Innovative Sanierung vonGründerzeitgebäuden – technischeOptionen und rechtliche Fragen

Steuerrecht – Sanierung als Sonderausgabe

Energie-Einspar-Vertrag

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Thermische Sanierung imWohnungseigentum

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INHALT

230 immolex 2010

SCHWERPUNKT

EDITORIALSehr geehrte Leserin, geschätzter Leser! 229Herbert Rainer

Impressum U3

LEITSÄTZENr. 72 – 80 232

THERMISCHE SANIERUNGThermische Sanierung und Mietrecht – Überlegungen zu Rahmenbedingungen undWirtschaftlichkeit 234Die sich verändernden klimatischen Bedingungen und die Bemühungen der internationalen Staaten-gemeinschaft, die Emission von Treibhausgasen nachhaltig zu reduzieren, führen zu einer Vielzahlvon Vorgaben und Normen mit Bezug auf Klimaschutz und die Nutzung erneuerbarer Energieträger.Vor diesem Hintergrund entwickeln sich für Gebäudeeigentümer und Vermieter neue Herausforderun-gen – es gilt, eine Optimierung der Energieeffizienz im Spannungsfeld zwischen Wirtschaftlichkeits-überlegungen und den Regeln des österreichischen Mietrechts zu bewerkstelligen.Katharina Kohlmaier / Michael Metzler

Innovative Sanierung von Gründerzeitgebäuden – technische Optionen und rechtliche Fragen 237Mit den derzeit üblichen Sanierungsmaßnahmen werden die Potentiale von Gründerzeitgebäuden beiweitem nicht ausgeschöpft. Innovative Ansätze für die Sanierung von Gründerzeitgebäuden werdenderzeit in mehreren Pilotprojekten in Wien umgesetzt. Der Beitrag gibt einen Überblick über neuetechnische Lösungen und behandelt damit in Zusammenhang stehende rechtliche Fragen.Walter Hüttler / Karin Sammer

Thermische Sanierung im Steuerrecht 243Die thermische Sanierung ist unter gewissen Einschränkungen als Sonderausgabe steuerlich verwertbar.Die Wohnungseigentümergemeinschaft wird, unter der Voraussetzung, dass es sich um Erhaltungsauf-wand handelt, des begünstigten Umsatzsteuersatzes von 10% teilhaftig. Im Regelfall wird die thermi-sche Sanierung bei Vermietungsobjekten als Instandsetzungsaufwand einzustufen sein. In Relation zurvolkswirtschaftlichen Bedeutsamkeit dieser Maßnahmen ist zu beklagen, dass im Steuerrecht zu geringesteuerliche Anreize bestehen.Walter Stingl

Energie-Einspar-Vertrag 246Josef Unterweger

FORUM IMMOBILIENTREUHÄNDERThermische Sanierung im Wohnungseigentumsrecht 268Christoph Kothbauer

MIETRECHT

OGH 10. 11. 2009, 5 Ob 102/09 z * Verzicht des Vermieters auf alle gesetzlichen Kündigungsgründe(Alexander Klein) 251

OGH 19. 1. 2010, 5 Ob 198/09 t * Änderung der wirtschaftlichen Einflussmöglichkeiten(Clemens Limberg) 252

OGH 15. 12. 2009, 5 Ob 103/09 x * Sämtliche Hauptmieter als einheitliche Streitpartei im Verfahrenzur Feststellung des Betriebskostenschlüssels (Patrick Vergörer) 253

OGH 19. 1. 2010, 5 Ob 189/09 v * Notwendiger Inhalt einer Betriebskostenabrechnung(Clemens Limberg) 255

OGH 12. 11. 2009, 6 Ob 218/09 s * Zur Rechtzeitigkeit bargeldloser Überweisungen (Matthias Cerha) 256OGH 14. 1. 2010, 6 Ob 269/09 s;ebenso OGH 27. 1. 2010, 3 Ob 4/10 z

* Unsachgemäßes Aufstellen eines Holzofens durch den Mieter(Klaus Gossi) 257

OGH 10. 11. 2009, 5 Ob 128/09 y * Kosten der Beheizung einer Außenstiege (Alexander Edelhauser) 259

WOHNUNGSEIGENTUMSRECHT

OGH 27. 5. 2010, 5 Ob 86/10 y * Teilung einer WE-Einheit und Berichtigung im Grundbuch(Christian Prader) 259

OGH 24. 11. 2009, 5 Ob 241/09 s * Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch desWohnungseigentümers bei eigenmächtiger Widmungsänderung(Matthias Cerha) 260

OGH 25. 3. 2010, 5 Ob 228/09 d * Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses im Rahmen derordentlichen Verwaltung (Christian Prader) 261

LIEGENSCHAFTSRECHT

OGH 10. 11. 2009, 5 Ob 87/09 v * Übergang der Höchstbetragshypothek bei Einlösungdurch Dritten (Nicole Neugebauer-Herl) 263

WOHN- UND BEIHILFENRECHT

VwGH 26. 1. 2010, 2009/11/0271 * Wohnkostenbeihilfe nur bei Vorliegen einer „eigenen Wohnung“(Walter Stingl) 264

ABGABENRECHT

VwGH 25. 11. 2009, 2007/15/0302 * Unterhaltsabsetzbetrag – „nicht dauernd getrennt lebender“Partner einer Lebensgemeinschaft (Walter Stingl) 265

VwGH 16. 12. 2009, 2007/15/0176 * Vorsteuerabzug im Zusammenhang mit den Kosten für dieUmlegung einer Straße zwecks Geschäftsausweitung(Walter Stingl) 266

INHALT

immolex 2010 231

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Keine Unternehmenspacht in einem EKZ trotz BetriebspflichtIn der Verneinung einer Unternehmenspacht in ei-nem EKZ, wenn leere Räume übergeben werden,auch wenn eine Betriebspflicht vereinbart ist, Ge-meinschaftsanlagen, wie WC und Parkplatz zurVerfügung stehen und ein umsatzabhängiger Miet-

zins nach Ablauf von 10 Jahren vereinbart wird,liegt jedenfalls keine grobe Fehlbeurteilung. (Anm:der Umstand, dass WE begründet war, wurde offen-bar für die Frage Pacht/Miete nicht für relevant er-achtet).

Zur Anzeigepflicht bei unklarer „Anhebungssituation“Bei der Anzeigepflicht gem § 12 a Abs 2 MRG handeltes sich um eine – gesetzlich als Schutzgesetz zugunstendes Vermieters normierte – aus dem bestehenden Be-standvertrag abgeleitete Nebenpflicht des Mieters,dem Vermieter anhebungsrelevante Tatbestände mit-zuteilen. Verletzt der Mieter diese Pflicht, hat er nach§ 1298 ABGB nachzuweisen, dass ihn daran kein Ver-schulden trifft. Kann sich dieMieterin nicht sicher sein,ob eine Änderung ein Kippen der Mehrheitsverhält-

nisse in der Komplementär-GmbH zur Folge hatte, sobesteht mit dem tatsächlichen Eintritt eine entspre-chende Anzeigeverpflichtung, auch wenn der Vermie-ter irrtümlich bereits früher von der Verwirklichungdes Anhebungstatbestands ausgegangen ist, denn idRkann von derMietergesellschaft besser beurteilt werdenab welchem Zeitpunkt ein Machtwechsel eintritt, alsvom Vermieter, dem die vertragliche Gestaltung derGesellschaft nicht zwingend bekannt sein muss.

Kein konkludenter Anhebungsverzicht bei Irrtum der Vertragsteileüber den AnhebungstatbestandAuch wenn – irrtümlich – die Beteiligten der Mei-nung gewesen sein sollten, der Anhebungstatbestandsei bereits durch die Kündigung der Gesellschaft ver-wirklicht, muss eine Untätigkeit der Vermieterin idZnicht zwingend einen konkludenten Verzicht auf jeneAnzeigepflicht bedeuten, die letztlich erst durch den

tatsächlich relevanten, der Vermieterin nicht mehrbekannt gegebenen Machtwechsel ausgelöst wurde.Andernfalls würde dies dazu führen, die Möglichkeitdes Vermieters, endgültig zu entscheiden, welcherVorgang in einer Gesellschaft eine Anhebung desHauptmietzinses rechtfertigt, zu beeinträchtigen.

Keine geltungserhaltende Reduktion von unklaren Regelungen(hier gem § 21 Abs 1 Z 6 MRG) im IndividualprozessEine mit der Mehrheit der Mieter getroffene Verein-barung in Formularvordrucken, dass sie dem Ab-schluss, der Erneuerung oder der Änderung von Ver-trägen über die angemessene Versicherung des Hausesgegen Glasbruch-, Sturmschäden etc zustimmten bzwbestehenden Vereinbarungen beitreten, ist gem § 6Abs 3 KSchG unwirksam, wenn keine weitere Aufklä-rung erfolgt ist. Die bloße Orientierung am Wortlautdes § 21 Abs 1 Z 6 MRG widerspricht dem Transpa-

renzgebot des § 6 Abs 3 KSchG vor allem deshalb,weil damit nicht darüber aufgeklärt wird, was fürden Durchschnittsverbraucher auch nicht durch-schaubar ist, dass sich dadurch eine erhöhte Betriebs-kostenbelastung ergibt. Nach dem Wortlaut des § 6Abs 3 KSchG sind unklare und unverständliche Ver-tragsbestimmungen unwirksam. Eine geltungserhal-tende Reduktion einer solchen Klausel findet damitauch im Individualprozess nicht statt.

Zum Entgelt für die Betreuung von WaschmaschinenAuch wenn nach dem Mindestlohntarif des Bundes-einigungsamtes beim Bundesministerium für Arbeit,Gesundheit und Soziales für die Betreuung einerWaschmaschine samt allfälligen Zusatzgeräten nurein monatliches Entgelt von E 16,83 und bei In-kasso ein Zuschlag von E 4,05 pro Waschmaschinegebührt, kann damit nicht generell ein darüber hi-

nausgehender Anspruch auf Entlohnung gem Ab-schnitt II C verneint werden; vielmehr kommt esauf den genauen Tätigkeitsumfang an, wobei auchder Zeitaufwand (hier 130 Stunden pro Monat fürdie Betreuung der den Mietern von 26 Stiegenhäu-sern dienenden Zentralwaschküche) zu berücksichti-gen ist.

Zum Beschluss der Mehrheit dem verwaltenden WEer einenKostenersatz für Hausbesorgertätigkeiten zu gewährenEs bestehen keine Bedenken dagegen, nach Beendi-gung eines Hausbesorgerdienstverhältnisses die ge-schilderten Arbeiten als notwendig und zweckmäßigim Interesse aller Miteigentümer zu qualifizieren,insb, weil damit auch erhebliche Kostenersparnisse

für die Gemeinschaft verbunden sind. In dieser Re-lation sind auch die aufzuwendenden Kosten zu se-hen. Beschließt die Mehrheit der WEer, dass nachBeendigung des Hausbesorgervertrags WEern, dieauch für die Hausverwaltertätigkeit ein Entgelt er-O

NL

IN

E Aktuellste Leitsätzeaus MANZ Wohnrecht online – http://wohnrecht.manz.at

232 immolex 2010

MIETRECHT

WOHNUNGS-EIGENTUMSRECHT

§ 1 MRG;§ 1090 ABGB

OGH 19. 5. 2010,6 Ob 74/10 s

LS 72

§ 12a Abs 3 MRG

OGH 1. 6. 2010,1 Ob 73/10 g

LS 73

§ 12a Abs 3 MRG

OGH 1. 6. 2010,1 Ob 73/10 g

LS 74

§ 21 Abs 1 Z 6MRG;

§ 6 Abs 3 KSchG

OGH 27. 5. 2010,5 Ob 64/10 p

LS 75

§ 23 WEG

OGH 27. 5. 2010,5 Ob 29/10 s

LS 76

§ 28 WEG

OGH 27. 5. 2010,5 Ob 49/10 g

LS 77

halten, für gewisse Arbeiten neben den Materialkos-ten auch ein gewisser Stundensatz zugebilligt wird(zB Austauschen von Glühbirnen, kleine Reparatu-ren ua), so handelt es sich dabei um eine Maß-nahme der ordentlichen Verwaltung. Es kann auchkeine Rede davon sein, dass die beschlussmäßig ent-

lohnten Arbeiten wie Wechseln von Glühbirnen,Verrichtung kleinerer Reparaturarbeiten ua vomVerwaltungshonorar gedeckt wären, da dieser nichtzur Durchführung die Arbeiten, sondern nur zurBeauftragung von entsprechenden Professionistenverpflichtet ist.

Zum Bereicherungsanspruch gegen den redlichen abertitellosen BenützerAuch gegen redliche aber titellose Benützer (auchvermeintliche Mieter) besteht ein Bereicherungsan-spruch, wobei die Höhe des zu leistenden Ersatzesvon der Redlichkeit oder Unredlichkeit des Berei-cherten abhängt. Der redliche Benützer hat den

Vorteil zu vergüten, der ihm nach seinen subjekti-ven Verhältnissen entstanden ist. Dieser Vorteil ori-entiert sich idR am gewöhnlichen Benützungsent-gelt, das aber zugleich die Obergrenze des Ersatzesbildet.

Bauaufträge an allgemeinen nur von einem WE-Objekterreichbaren TeilenBauaufträge sind an Eigentümer (jeden Miteigentü-mer) des Gebäudes oder der baulichen Anlage zu rich-ten; im Falle des WE sind sie gegebenenfalls an denWEer der betroffenen Nutzungseinheit zu richten.Auch wenn sich der Bauauftrag auf einen allgemeinenTeil bezieht, der nur von einem WE-Objekt erreich-

bar ist, liegt in der Erteilung des Auftrags an alleWEer keine Fehlbeurteilung, denn so wie bei einemBaubewilligungsverfahren für die Ausführung die Zu-stimmung aller Miteigentümer erforderlich ist, müs-sen alle Miteigentümer die Folgen dieser konsenslo-sen Bauführung an allgemeinen Teilen tragen.

Unzulässigkeit von DauerrabattklauselnKlauseln, die eine Dauerrabattrückvergütung mitgleichbleibenden jährlichen Beträgen vorsehen, sodassder rückforderbare Betrag mit längerer Vertragsdauersteigt statt sinkt, widersprechen § 8 Abs 3 VersVG,weil sie insb bei relativ langer Vertragsdauer einerseitsden herauszugebenden „Vorteil“ übersteigen und an-dererseits das gesetzliche Kündigungsrecht des Konsu-mentenmit wirtschaftlichenMitteln untergraben.Die

Klauselnwidersprechenmangels sachlicher Rechtferti-gung dem Verbot der Benachteiligung des Versiche-rungsnehmers gem § 879 Abs 3 ABGB. Da im Ver-bandsprozess keine geltungserhaltende Reduktionstattzufinden hat und der „kundenfeindlichste“ An-wendungsfall der Klauseln der Entscheidung zugrun-dezulegen ist, sind weitere Ausführungen zur Berech-nung des rückforderbaren Dauerrabatts entbehrlich.

ON

LIN

EWOHNUNGS-EIGENTUMSRECHT

immolex 2010 233

Ausgewählte Entscheidungsleitsätze werden in den folgenden immolex-Heften ausführlich besprochen.

immolex 2010 233

Zum Autor:Dr. Christian Prader ist seit 1997 RA in Innsbruck mit SpezialgebietMiet- und Wohnungseigentumsrecht, leitender Redakteur der MANZ[nju:s] für Wohnrecht (www.njus.at), Autor der MANZ'schen GroßenAusgaben zum MRG (MANZ 2009), WEG (MANZ 2006) undWGG (MANZ 2008).Hinweis: Zu den LS werden keine Rechtsauskünfte erteilt.

Kontakt:Rechtsanwalt Dr. Christian Prader,Dr.-Glatz-Straße 1, 6020 InnsbruckTel: (0512) 209 209Fax: (0512) 209 209-99E-Mail: [email protected]: www.wohnrecht.at

ZIVILRECHT

WOHNUNGS-GEMEINNÜTZIG-KEITSRECHT

VERSICHERUNGS-RECHT

§§ 1041, 1109ABGB

OGH 27. 5. 2009,2 Ob 299/09 t

LS 78

§ 18 WGG

VwGH25. 6. 2010,2007/05/0149

LS 79

§ 8 VersVG

OGH 20. 4. 2010,7 Ob 266/09 g

LS 80

Thermische Sanierung undMietrecht – Überlegungen zuRahmenbedingungen undWirtschaftlichkeit Die sich verändernden klimatischen Be-

dingungen und die Bemühungen der in-ternationalen Staatengemeinschaft, die Emission von Treibhausgasen nachhaltig zu redu-zieren, führen zu einer Vielzahl von Vorgaben und Normen mit Bezug auf Klimaschutz unddie Nutzung erneuerbarer Energieträger. Vor diesem Hintergrund entwickeln sich für Ge-bäudeeigentümer und Vermieter neue Herausforderungen – es gilt, eine Optimierung derEnergieeffizienz im Spannungsfeld zwischen Wirtschaftlichkeitsüberlegungen und den Regelndes österreichischen Mietrechts zu bewerkstelligen.

KATHARINA KOHLMAIER / MICHAEL METZLER

A. Ausgangssituation

Die erhebliche Belastung der Erdatmosphäre durchdie permanente Verursachung von Treibhausgasenwie zB CO2 und die damit einhergehenden Auswir-kungen auf unser Klima stehen mittlerweile außerZweifel. Viele der geänderten Bedingungen in unse-ren Breitengraden respektive deren tatsächliche Aus-wirkungen auf Gebäude – aus sowohl ökologischerwie auch ökonomischer Sicht – können aktuell aller-dings nur sehr schwer abgeschätzt werden.

Vor diesem Hintergrund steht das Bemühen derinternationalen Staatengemeinschaft, den zu erwar-tenden negativen Entwicklungen Einhalt zu gebie-ten oder diese so gut als möglich einzudämmen –was in der Erlassung einer Vielzahl von neuen Ge-setzen und Verordnungen auf internationaler wieauch auf nationaler Ebene seinen Ausdruck findet,welche sowohl beim Neubau als auch bei Sanierungvon Gebäuden zu berücksichtigen sind. Ziel dieserbereits jetzt schon strengen und zT nach gewissenÜbergangsfristen noch zunehmend restriktiver wer-denden Regelungen ist es, neben der Verbesserungder ökologischen Bilanz auch eine grundlegendeund nachhaltige Veränderung des Verhaltens vonAnbietern ebenso wie von Kunden zu erreichen. An-gesichts stetig steigender Energie- und Rohstoff-preise und dem damit verbundenen Kostendrucknimmt das Umweltbewusstsein von Verbrauchernkontinuierlich zu. Vor diesem Hintergrund entwi-ckeln sich für Hauseigentümer und potentielle In-vestoren die Energieeffizienz einer Immobilie unddie von dieser indirekt abzuleitenden Verbrauchs-werte bzw Verbrauchskosten zu einem immer be-deutenderen Faktor.

Eine besondere Eigenschaft der Immobilie, näm-lich deren verhältnismäßige Langlebigkeit, zwingt so-wohl Bauherren als auch zukünftige Eigentümer da-zu, sich über die gängigen ökonomischen Überlegun-gen hinaus auch ein ökologisches Bild über das „Ob-jekt ihrer Begierde“ zu verschaffen. Aufgrund einer

Vielzahl an Unbekannten wie bspw die zukünftigeEntwicklung der Energiepreise aber auch künftigerNutzeranforderungen und -verhalten sind geradediese Überlegungen nur sehr schwer gesichert anzu-stellen.

B. Mietrechtliche Einordnung

Wem sind nun – in einem vom Vollanwendungsbe-reich des MRG umfassten Bestandverhältnis – diefür die Verbesserung der Energieeffizienz eines Ge-bäudes notwendigen Maßnahmen zuzuordnen? Ent-gegen verschiedener in der öffentlichen Auseinan-dersetzung zu vernehmender Diskussionsbeiträgeist diese Frage sehr klar zu beantworten. Die „Instal-lation von technisch geeigneten Gemeinschaftsein-richtungen zur Senkung des Energieverbrauchs oderdie der Senkung des Energieverbrauchs sonst die-nende Ausgestaltung des Hauses, von einzelnen Tei-len des Hauses oder von einzelnen Mietgegenstän-den“ ist ausdrücklich Teil der Erhaltungsverpflich-tung des Vermieters gem § 3 Abs 2 Z 5 MRG. Diesunter der allgemein für das Ausmaß der Erhaltungs-pflichten definierten „Maßgabe der rechtlichen,wirtschaftlichen und technischen Gegebenheitenund Möglichkeiten“ (§ 3 Abs 1 MRG) sowie unterder in der zitierten Sonderbestimmung darüber hi-naus normierten Voraussetzung „wenn und insoweitdie hierfür erforderlichen Kosten in einem wirtschaft-lich vernünftigen Verhältnis zum allgemeinen Erhal-tungszustand des Hauses und den zu erwartenden Ein-sparungen stehen“.

Die Wirtschaftlichkeit einer Investition wird so-hin bei Maßnahmen zur Verbesserung der Energieef-

THERMISCHESANIERUNG

234 immolex 2010

SCHWERPUNKT

Prof. Dr. Katharina Kohlmaier, CIS ImmoZert leitet die Rechtsabteilungder Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H. und ist Visiting Professorin ander Donau Universität Krems.Mag.FH Michael Metzler, Studium der Immobilienwirtschaft an der FHWien; Assistent der Geschäftsführung der Bundesimmobiliengesellschaftm.b.H.

§§ 3, 16 MRG;OIB-RL 6;

Art 15 a B-VG

Energieoptimierung;Lebenszykluskosten;Renditesteigerung;Erhaltungskosten

fizienz – im Gegensatz zu den übrigen in § 3 MRGgenannten Maßnahmen – als Voraussetzung für de-ren Einordnung in die Vermieterpflichten vom Ge-setzgeber besonders betont. Auch ist die mieterseitigeDurchsetzbarkeit energiesparender Maßnahmen ge-genüber anderen Erhaltungsmaßnahmen imMietver-hältnis deutlich eingeschränkt und folgt entsprechendder Bestimmung des § 6 Abs 1 Z 2 MRG den Regelnzur Durchsetzung von Maßnahmen der nützlichenVerbesserung gem § 4 Abs 1 und 2 MRG, für welchees eines Antrags der Mehrheit der Hauptmieter (be-rechnet nach der Anzahl der Mietgegenstände) desHauses bedarf.

C. Zur Wirtschaftlichkeit

Die Energiepreisentwicklung ist der Schlüssel zu jeg-licher Art von Amortisationsberechnung. Bezüglichder langfristigen Entwicklung wird in Fachkreisen ak-tuell von einer Preissteigerung iHv rd 7% pro Jahrausgegangen. So sich dieser Wert nicht maßgeblichverändert, muss alleine diese Tatsache zu der Er-kenntnis führen, dass sich auch längerfristig betrach-tet ein Großteil der thermischen Sanierungsmaßnah-men nicht „rechnen“ kann.

An dieser Stelle sei auf eine der größten Diskre-panzen bei der Wirtschaftlichkeitsbetrachtung vonenergetischen Investitionsmaßnahmen in vermietetenGebäuden und Gebäudeteilen hingewiesen: der Um-stand, dass jede thermische Sanierung primär denNutzern zugute kommt. Dies gilt insb für über diezur Erreichung des normierten und damit verbindli-chen Mindeststandards hinausgehende Maßnahmen.Der unmittelbar spürbare Effekt – die erzielbareEnergieeinsparung – wirkt in erster Linie entlastendfür den Nutzer.

Hingegen stößt die Möglichkeit, Kosten dervom Eigentümer finanzierten energiesparendenMaßnahmen auch nur zT durch Überwälzung aufden Nutzer zu refinanzieren, im Anwendungsbe-reich mietzinsregulierender Vorschriften an dieGrenzen der Rahmenbedingungen des geltendenMietrechtsgesetzes. In dem für den Richtwertmiet-zins geltenden System von Zu- und Abschlägen isteine Berücksichtigung energetischer Qualitätenschlicht nicht vorgesehen. Hier bleibt lediglich dieMöglichkeit der Vereinbarung einer zeitlich be-grenzten Erhöhung des Hauptmietzinses gem § 16Abs 10 und 11 MRG, welche für die Deckungder Kosten der Erhaltung und von nützlichen Ver-besserungen iSd §§ 3 und 4 MRG sowie der Kostenvon geförderten Sanierungsmaßnahmen zur Verfü-gung steht – allerdings ein zumindest halbjährigesBestehen des Mietverhältnisses ebenso wie ebenein freiwilliges Eingehen des Mieters auf die damiteinhergehende Belastung voraussetzt. Und was diebei Festsetzung des „angemessenen“ Hauptmietzin-ses gem § 16 Abs 1 MRG zu beachtenden Kriteriender Größe, Art, Beschaffenheit, und Lage sowie desAusstattungs- und Erhaltungszustands des Mietge-genstands betrifft, so bietet keines davon eine über-zeugende Basis für die rechnerische Berücksichti-gung energetischer Kennzahlen bei der Anmietungeines Objekts.

Soweit es also nicht gelingt, den Mieter vom ge-meinsamen Vorteil einer Aufwertung des Mietgegen-stands durch Erhöhung der Energieeffizienz zu über-zeugen und damit zu einer freiwilligen Beteiligung ander gegenständlichen Investition zu bewegen, bleibtder Ertrag der Immobilie unverändert bzw kann die-ser Ertrag – aus Eigentümersicht wenig reizvoll – nursehr langfristig gesehen und unter der Annahme ge-steigert werden, dass vielleicht in Zukunft bei einemBestandnehmerwechsel allein aufgrund der besserenenergetischen Qualität der Immobilie ein höhererMietzins erzielbar sein könnte. Dies ist jedoch auf Ba-sis heutiger Erfahrungen und Einsichten schon aufdem keiner Mietzinsregulierung unterliegendenMarkt eine rein spekulative Annahme und für diedem Vollanwendungsbereich des MRG unterliegen-den Mietobjekte ohne einen entsprechenden regulie-renden Eingriff des Gesetzgebers schon gar nicht zuerwarten.

Wenn aber ein Großteil der Investitionen in dieenergetische Verbesserung von Gebäuden die erhoff-ten Ertragschancen der einzelnen Immobilie nichtpositiv beeinflussen kann, sind diese mangels Refi-nanzierbarkeit nur unter Miteinbeziehung anderernotwendiger Instandhaltungsmaßnahmen wirtschaft-lich darstellbar. In vielen Fällen – vor allem eben beifremd genutzten Gebäuden – wird dies vielleicht auchgar nicht gelingen.

D. Verkehrswertsteigerung undEnergieausweis

Im Zm den Überlegungen zu einer möglichen, zu-mindest längerfristigen Ertragssteigerung stellt sichdie Frage, wie weit Daten zu Energieeffizienz und-werten von Gebäuden neben der rein bautechni-schen Gebäudezustandsevaluierung sowie der Er-tragssituation eine Entsprechung in der Immobilien-bewertung gefunden haben. Soweit ersichtlich, fin-det unter den Marktteilnehmern praktisch keineEinpreisung der Energieeffizienz statt und findendie damit verbundenen Daten auch (noch) kaumEingang in die Immobilienbewertung. Eine unmit-telbare wesentliche Auswirkung vorliegender Ener-giekennzahlen – wie zB derer, welche sich im Ener-gieausweis finden – auf den Wert einer Immobilieist aktuell nur in den seltensten Fällen aus den Be-wertungsgutachten ableitbar. So der Energieausweisdem Sachverständigen überhaupt vorliegt, muss des-sen Aussagekraft bzw Qualität einer eingehendenPlausibilisierung unterzogen werden. Im Rahmen ei-nes Forschungsprojekts wurde zwar ein möglicherLösungsansatz gefunden, wonach der konkret gege-bene Energiebedarf dem für einen entsprechendenGebäudetyp gemäß OIB-RL 6 geltenden Maximal-wert gegenübergestellt, aus dem Energiemehr- bzw-minderbedarf nach bestimmten Anpassungen undKorrekturen ein Barwert ermittelt und dieser alsZu- oder Abschlag in die Bewertung integriert wur-de. Ob aber eine günstige Energieeffizienz eine wert-steigernde Wirkung auf Gebäude haben könnte, istnach wie vor heftig umstritten (vgl dazu FH-Prof.Dr. Otto Bammer in OIZ 05/10).

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 235

SCHWERPUNKT

So stellt auch entgegen der ursprünglichen Ab-sichten des Gesetzgebers der Energieausweis derzeitkein geeignetes Instrument zum realistischen Ver-gleich zwischen Objekten oder gar zur Steuerung ei-ner nachhaltigen Verbesserung der betreffenden Ge-bäudesubstanz dar. Das alles bei einem relativenMehraufwand – wohl bemerkt ohne die Möglichkeiteinen ausgleichenden Mehrertrag zu lukrieren – vonE 1,0– 1,5/m2 Nutzfläche. Abweichungen zwischenEnergiekennwert im Energieausweis und tatsäch-lichem Verbrauch von 25% und darüber hinaussind keine Seltenheit. In der Neufassung der EU-GebäudeRL (vgl RL 2010/31/EU) wird neben ande-ren wesentlichen Neuerungen auch der Energieaus-weis bzw der zukünftige Umgang mit diesem einerStärkung unterzogen. Wie fruchtbar diese tatsächlichsein wird, bleibt abzuwarten, da die nationale Umset-zung der Richtlinie erst erfolgen wird.

E. Thermische Überlegungen im Neubau

Im Neubaubereich ist das Berücksichtigen von ther-mischen Überlegungen in der Projektierung der Im-mobilien bereits seit geraumer Zeit in der Branchegängige Praxis. Eine Reihe an Verordnungen und Ge-setzen (Vereinbarung gem Art 15 a B-VG über Maß-nahmen im Gebäudesektor zum Zweck der Reduk-tion des Ausstoßes an Treibhausgasen und deren Aus-wirkung auf die Novellierung der Bauordnungen,OIB-RL 6, Wohnbauförderungen etc) bzw derenUmsetzung durch die Projektentwickler lassen dieQualität der neu geschaffenen Gebäudesubstanz im-mer weiter steigen.

Moderne Gebäudetechnik ist heutzutage ganz be-sonders aus dem Bürosegment nicht mehr wegzuden-ken. Eine Trendwende ist nicht in Sicht – zahlreichemoderne Immobilien werden mit innovativen neuenTechnologien ausgestattet. Eine Vielzahl an energie-einsparenden Maßnahmen haben aber unter dem Fo-kus der Lebenszykluskostenanalyse einen entschei-denden Nachteil: Sie verursachen in vielen Fällenhohe Folgekosten wie bspw Mehraufwand für Reini-gung und Instandhaltung. Moderne haustechnischeAnlagen müssen regelmäßig gewartet und nachjus-tiert werden, um deren optimale Wirkung und dendamit erwarteten Einspareffekt überhaupt erreichenzu können. Geschieht dies nicht, ist einerseits mit ei-ner wesentlichen Verkürzung der Lebensdauer derbetroffenen Anlagen zu rechnen und können anderer-seits die angestrebten Einsparungen nicht erreichtwerden. In diesen Fällen können beim Eigentümerhohe Zusatzkosten entstehen, welche kalkulatorischin den anfänglichen Ertrags- und Amortisationsrech-nungen nicht berücksichtigt worden sind.

F. Sanierung nach thermischenGesichtspunkten

Sowohl aus technischer als auch aus ökonomischerSicht lässt die thermische Sanierung von Bestandsge-bäuden eine Vielzahl an unterschiedlichsten Varia-nten zu. Nicht nur aus diesem Grund gilt es genaues-tens abzuwägen, welche Sanierungsvarianten mit wel-

chen Immobilien sinnvoll in „Einklang“ zu bringensind.

Bei thermischen Sanierungen von Gebäuden au-ßerhalb von förderbaren Maßnahmen und Ansätzengilt dies aufgrund der nur beschränkt zur Verfügungstehenden finanziellen Mittel (besonders im Vollan-wendungsbereich des MRG) umso mehr.

So können sich zB bei Gebäuden, bei welchensich Investitionen in thermische Fassadensanierun-gen nicht innerhalb ansprechender Amortisations-zeiträume wirtschaftlich darstellen lassen, einfachsteMittel als Alternative bewähren. Die bloße Opti-mierung der Steuerungs- und Regeltechnik bringtin vielen Fällen Energieeinsparungen von bis zu10% mit sich. Ähnliche Einspareffekte könnendurch Maßnahmen wie etwa das Dämmen derobersten Geschossdecke oder der Kellerdecke erzieltwerden.

Eine weitere Möglichkeit zur energetischen Opti-mierung von Gebäuden bildet die Einbindung einesContractors in die Bewirtschaftung der Immobilie.Dieser analysierte gerade den sensiblen haustechni-schen Bereich und setzt zielgerichtete Maßnahmenunter Schonung von Kapitalressourcen. Die dabei er-zielten Einsparungen liegen im Durchschnitt bei rd20% (5 – 8% Strom; bis zu 30% Heizung) in vielenFällen aber auch darüber.

G. Kostenbetrachtung im Lebenszyklusund Renditeerwartungen

Neben der stetig steigenden Bedeutung von Ener-gieeffizienz und Nachhaltigkeit von Gebäuden, ge-winnen Ansätze zur ganzheitlichen Betrachtungvon Kosten einer Immobilie, von deren Errichtungüber deren Betrieb bis zum Abbruch immer mehran Bedeutung. Berechnungen von Lebenszykluskos-ten schöpfen zur Herleitung realistischer Werte auseinem profunden Datenbestand. Am vorteilhaftes-ten ist dabei eine entsprechende Betrachtung be-reits in einem sehr frühen Planungsstadium, in wel-chem die Ausrichtung eines Projekts noch ohne er-heblichen Kostenaufwand einfach beeinflusst wer-den kann. Eine entsprechende Analyse kann invielen Bereichen als zweckdienliches Instrument inEntscheidungsfindungsprozessen herangezogen wer-den. Gegenwärtig befinden sich die meisten Be-rechnungsansätze jedoch in einem Stadium derEntwicklung und gibt es (noch) wenige Erfahrungs-werte.

Das Implementieren eines vereinheitlichten„Bestpreisprinzips“ und somit einer nachhaltigen„total cost of ownership“-Betrachtung entgegen dergängigen und weit verbreiteten Beschaffungsmetho-dik des ,,Billigstpreisprinzips“ würde massive Trans-parenz mit sich bringen. Themen wie die Entsorgungvon „alten“ die Lebensdauer bereits überschrittenenDämmstoffen uÄ finden bspw noch keinen Eingangin die Entscheidungsfindung bei Anschaffungsprozes-sen.

Grosso modo ist der maßgebliche Zusammen-hang zwischen Energieeffizienz und Objektrenditenoch nicht direkt erkennbar – Fakt ist jedoch, dasses diesbezüglich unzählige Meinungen und Theo-

THERMISCHESANIERUNG

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SCHWERPUNKT

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 237

SCHWERPUNKT

rien gibt. Eine stetig wachsende Bedeutung desThemas für die gesamte Branche und eine Wertstei-gerung der Gebäudesubstanz durch die erhöhte In-vestition in Nachhaltigkeit und vereinzelte Wettbe-werbsvorteile in Teilbereichen der Immobilienwirt-schaft werden allgemein erwartet – bloß der voruns liegende zeitliche Ablauf dieser Entwicklungwird unterschiedlich eingeschätzt. Das elementareKriterium für die Geschwindigkeit, mit welcher sichentsprechende Veränderungen in der Immobilien-branche etablieren können, bildet hierbei derMarkt. Hier wird letztendlich entschieden, ob über-haupt und wie rasch die Energieeffizienz von Ge-bäuden die bisher wesentlichsten Entscheidungskri-terien Lage, Ausstattung und Preis ergänzt undwie diese die Renditeerwartungen maßgeblich be-einflussen wird.

SCHLUSSSTRICH

Im Zuge der stetig steigenden Bedeutung von Ener-gieeffizienz und Nachhaltigkeit von Gebäuden ge-winnen Ansätze zur ganzheitlichen Betrachtungvon Kosten einer Immobilie von deren Errichtungüber deren Betrieb bis zum Abbruch immer größereBedeutung. Sorgfältige Analysen und Transparenzüber den gesamten Lebenszyklus hinweg sind hier-bei unabdingbar für eine realistische Einschätzungkünftiger Renditeerwartungen – insb, wenn einObjekt nicht überwiegend der Eigennutzung dient,das Nutzerverhalten kaum beeinflussbar ist undder mögliche Ertrag ebenso wie eine Überwälzungvon Kosten thermischer Sanierungsmaßnahmendurch mietrechtliche Rahmenbedingungen reguliertist.

Innovative Sanierung vonGründerzeitgebäuden –technische Optionen undrechtliche Fragen Mit den derzeit üblichen Sanierungs-

maßnahmen werden die Potentiale vonGründerzeitgebäuden bei weitem nicht ausgeschöpft. Innovative Ansätze für die Sanierungvon Gründerzeitgebäuden werden derzeit in mehreren Pilotprojekten in Wien umgesetzt. DerBeitrag gibt einen Überblick über neue technische Lösungen und behandelt damit in Zu-sammenhang stehende rechtliche Fragen.

WALTER HÜTTLER/KARIN SAMMER

A. Gründerzeit mit Zukunft

1. Bedeutung der Gründerzeitgebäude

Als Gründerzeitgebäude werden üblicherweise Ge-bäude aus der Bauperiode zwischen 1848 und 1918bezeichnet, die durch Außenwände aus Vollziegel-mauerwerk mit hohen Wandstärken, aufwändig ge-staltete Straßenfassaden, häufig mit Stuckornamen-ten, große Geschoßhöhen und Holzbalkendeckenbzw massive Gewölbedecken über dem Keller charak-terisiert werden können. Betrachtet man den grün-derzeitlichen Gebäudebestand in den Städten, dannreicht das Spektrum vom mehrgeschossigen Arbeiter-wohnhaus in der Vorstadt – viele davon mit mittler-weile abgeräumten Fassaden – bis zum gründerzeitli-chen Palais in der Innenstadt.

Österreichweit existieren mehr als 600.000 Woh-nungen in Gebäuden aus der Bauperiode vor 1919,damit beträgt der Anteil des gründerzeitlichen Woh-nungsbestands in Österreich insgesamt knapp einFünftel. Allein in Wien befinden sich 211.300Hauptwohnsitzwohnungen in diesem Gebäudeseg-ment,1) die zu mehr als 80% von Hauptmietern, zu9% von Wohnungseigentümern und zu etwa 4%

von Hauseigentümern bewohnt werden.2) Von rund35.000 Gebäuden, die in Wien vor 1919 errichtet3)wurden, stellen rund 20.000 klassische Gründerzeit-Zinshäuser im engeren Sinn dar. An etwa einem Vier-tel dieser Gebäude (rund 4.500 Gebäuden) ist bereitsWohnungseigentum begründet.4)

2. Praxisorientierte Forschung undUmsetzung

Mit der umfassenden Sanierung und Modernisierungvon Gründerzeitgebäuden wird qualitativ hochwerti-ger Wohnraum geschaffen. Damit können auch Ten-

Dipl.-Ing.Walter Hüttler ist Geschäftsführer der e7 Energie Markt AnalyseGmbH und leitet das Projekt „Gründerzeit mit Zukunft“, das im Auftragdes Bundesministeriums für Verkehr, Innovation und Technologie (bmvit)im Rahmen der Programmlinie Haus der Zukunft plus umgesetzt wird.Mag. Karin Sammer vom Österreichischen Verband der Immobilientreu-händer (ÖVI) ist zuständig für die Agenden Recht, Kommunikation undForschung.1) Statistik Austria, Mikrozensus, Jahresdurchschnitt 2008.2) Statistik Austria, Mikrozensus (Jahresdurchschnitt 2009), erstellt am

9. 4. 2010.3) Statistik Austria, Häuser- und Wohnungszählung 2001.4) Vgl Erster Wiener Zinshaus-Marktbericht, Otto Immobilien 2009.

WienerBauordnung;OIB-RL 6;EU-GebäudeRL

ThermischeSanierung;Gründerzeit-gebäude;energieeffizienteGebäude

denzen einer schleichenden Marginalisierung vonVierteln und Bewohnern entgegengesteuert werdenund sanfte Impulse für eine nachhaltige Stadtent-wicklung gesetzt werden. Welche technischen undwirtschaftlichen Möglichkeiten es gibt, energiespa-rende Techniken und erneuerbare Energieträger inGebäude der Gründerzeit zu integrieren und welcheKomfortverbesserungen und Einsparungspotentialeim Vergleich zu konventionellen Sanierungsmaßnah-men zu erwarten sind, damit beschäftigt sich ein in-terdisziplinäres Forschungsteam im Rahmen des Pro-jekts „Gründerzeit mit Zukunft“.5) Dieses Leitprojektim Rahmen der Programmlinie „Haus der Zukunftplus“ bildet den Rahmen für die Entwicklung unddie demonstrative Umsetzung von multiplizierbareninnovativen Sanierungskonzepten, die speziell aufdie Gegebenheiten des gründerzeitlichen Gebäudebe-stands abgestimmt sind. Herzstück des Forschungs-projekts ist daher auch die Umsetzung mehrerer inno-vativer Sanierungsprojekte in Gründerzeithäusern,die in enger Kooperation mit den zuständigen Stellender Stadt Wien umgesetzt werden.

Was technisch umsetzbar ist, wirft aber auch Fra-gen nach der Wirtschaftlichkeit innovativer Sanie-rungsprojekte auf. Das Forschungsprojekt wird sichdaher auch mit den Kosten innovativer technischerLösungen für Altbausanierungen auseinandersetzenund diese über den Lebenszyklus aufbereiten undanalysieren. Damit im Zusammenhang stehen freilichauch die Mietzinsbeschränkungen im Vollanwen-dungsbereich des MRG, vor allem wenn es darumgeht, in welchem Ausmaß die Investitionskosten inder Mietzinsbildung Berücksichtigung finden kön-nen. Die energetische Sanierung von Gründerzeit-häusern wirft daneben aber auch eine Reihe weitererbau- zivil- und wohnrechtlicher Fragen auf, die imFolgenden skizziert werden.

B. Sanierungsziele, Technologien undSystemlösungen

Die konventionelle Sanierung eines gründerzeitlichenWohngebäudes umfasst ein breites Spektrum von un-terschiedlichen Maßnahmen von der Instandsetzungder Fassaden, Sanierung oder Erneuerung der Fensterbis zur Erneuerung der Steigleitungen für Wasser,Strom und Gas, zunehmend auch die Errichtung ei-nes Aufzugs. Vielfach werden im Zuge einer Gesamt-sanierung auch wohnungsseitige Maßnahmen gesetzt,wobei der Einbau oder die Erneuerung einer Woh-nungszentralheizung, die Adaptierung von Grundris-sen und die Schaffung von zeitgemäßen Sanitär-räumen im Vordergrund stehen. Der Ausbau desDachgeschoßes stellt genau genommen keine Sanie-rungsmaßnahme dar, vielfach werden aber Sanie-rungsmaßnahmen im Bestand zeitgleich mit einemDG-Ausbau vorgenommen, wodurch technisch-wirt-schaftliche Synergien genutzt werden können.6)

Weit verbreitet ist die Ansicht, dass aufgrund der„dicken Ziegelwände“ die energetische Qualität vonGründerzeitgebäuden ohnehin nicht so schlecht sei.Dies ist nur insofern richtig, als ein Gründerzeitge-bäude im Durchschnitt bessere Werte aufweist alsbspw ein unsaniertes Gebäude aus den 1960er-Jah-

ren. Tatsache ist jedoch, dass Gründerzeitgebäudemit einem typischen Heizwärmebedarf7) in der Grö-ßenordnung von 120 – 160 kWh/m2.a um den Fak-tor 5 bis 10 „schlechter“ sind als Wohngebäude, dienach heute üblichemNiedrigenergie- bzw Passivhaus-standard neu gebaut werden. Mit dem Fenstertauschallein kann die energetische Performance einesGründerzeitgebäudes lediglich um bis zu zehnProzent verbessert werden. Dagegen kann mit ambi-tionierten und innovativen Sanierungsmaßnahmenauch im gründerzeitlichen Bestand ein Heizwärmebe-darf von unter 30 kWh/m2.a und damit ein zeitgemä-ßer energietechnischer Standard erreicht werden.

Zurecht kann eingewendet werden, dass auf histo-rische Gebäude nicht alle technischen Standards nachheutigen Kriterien angewendet werden sollen, wassich auch in den Bauordnungen der Bundesländermit zahlreichen Ausnahmebestimmungen für Ge-bäude mit gegliederten Fassaden oder Gebäuden un-ter Denkmalschutz niederschlägt. Praktische Beispielezeigen jedoch, dass auch im Gründerzeitgebäudenoch beachtliche architektonische und technische Po-tentiale schlummern, mit denen auch in Bezug aufKomfort und Behaglichkeit hervorragende Ergebnisseerzielt werden können und die bislang kaum ausge-schöpft wurden.

Der folgende Abschnitt gibt einen beispielhaftenÜberblick über ambitionierte und innovative Sanie-rungstechnologien und Lösungen, die bei Gründer-zeitgebäuden schon eingesetzt wurden bzw deren An-wendung im Rahmen von laufenden Projekten wiedem Projekt „Gründerzeit mit Zukunft“ demonstriertund die Erfahrungen ausführlich dokumentiert wer-den. Die wesentlichen Ziele bei der Anwendung die-ser Maßnahmen sind die Verbesserung des Wohn-komforts, Verringerung des Energieverbrauchs, Ein-satz effizienter und möglichst CO2-neutraler Heizsys-teme, Verbesserung der architektonischen Qualitätund damit insgesamt die Gewährleistung eines zeitge-mäßen Wohnstandards. Voraussetzung ist in jedemFall ein guter statischer Zustand des jeweiligen Ge-bäudes, da – insb bei einem geplanten Ausbau desDachgeschoßes – die Maßnahmen für eine allenfallserforderliche statische Ertüchtigung des Objekts weitjenseits aller Wirtschaftlichkeitsüberlegungen liegenkönnen.

Ausdrücklich sei darauf hingewiesen, dass es nichtdarum geht, Gründerzeitgebäude einfach „einzupa-cken“ und damit ein städtebaulich zentrales Gebäu-desegment einem banalen Effizienz- und Modernisie-rungsansatz zu „opfern“. Die wesentliche Herausfor-derung besteht vielmehr darin, innovative Lösungenfür Gründerzeitgebäude zu entwickeln, die gestalte-

THERMISCHESANIERUNG

SCHWERPUNKT

238 immolex 2010

5) Gründerzeit mit Zukunft: Laufzeit 2010 – 2014, Forschungs- undUmsetzungspartner: ÖVI, pos Architekten, Schöberl&Pöll, Havel&Havel, GDI, Universität Klagenfurt, Allplan, Bluewaters, UlreichBauträger; Gesamtkoordination: e7 Energie Markt Analyse GmbH.Nähere Informationen: www.gruenderzeitplus.at

6) Zum Thema DG-Ausbau ausführlicher: s immolex 2010, 70; immo-lex 2010, 76; immolex 2010, 80; immolex 2010, 82; immolex 2010,85.

7) Der Heizwärmebedarf (HWB) stellt jene Wärmemenge dar, die be-heizten Räumen zugeführt werden muss, um deren vorgegebene Soll-temperatur einzuhalten.

risch angemessen und technisch-wirtschaftlich um-setzbar sind und damit einen Beitrag zur sinnvollenWeiterentwicklung des gründerzeitlichen Gebäude-bestands unter stadtgestalterischen sowie wohnungs-und immobilienwirtschaftlichen Gesichtspunktenleisten.

1. Dämmung der Außenwände bei ge-gliederten und nicht gegliederten Fassaden

Konventionelle Dämmsysteme wie zB ein außen an-gebrachtes Wärmedämmverbundsystem können beigegliederten Fassaden nicht angewendet werden, so-fern die Gliederungselemente im Originalzustand er-halten werden sollen. Auch mit den von einigen Her-stellern angebotenen Fassadenprofilen, Fensterum-rahmungen und Gesimsen – zB aus EPS – kann bes-tenfalls eine Nachbildung der ursprünglichen Fassadeerreicht werden.

Hofseitig weisen die typischen Gründerzeithäuserin der Regel nicht gegliederte Fassaden auf, die tech-nisch gesehen einfach gedämmt werden können.Ebenso einfach können „abgeräumte“ Fassaden vonGründerzeitgebäuden mit konventionellen Metho-den thermisch verbessert werden.

Freistehende Feuermauern stellen zwar kein archi-tektonisches Merkmal von Gründerzeitgebäuden dar,können aber bis zu einem Drittel der Fassadenflächeausmachen. Im Hinblick auf Energieeffizienz undWohnkomfort ist die Dämmung einer Feuermaueralso ein wesentlicher Faktor, wobei sich in der Praxisdie nachbarschaftsrechtlichen Fragen als deutlichschwieriger als die technischen Fragen erweisen.8)

Für die energietechnische Verbesserung von erhal-tungswürdigen gegliederten Fassaden verbleibt nachderzeitigem Stand der Technik also nur die Wärme-dämmung auf der Innenseite, wobei in der Praxis ver-schiedene Systeme zum Einsatz kommen: Zunächstdie Innendämmung mit konventionellen Dämmstof-fen wie zB Mineralwolle, ausgeführt mit Dampfsperreund Vorsatzschale. Alternativ können auch Mineral-dämmplatten eingesetzt werden zB auf Kalziumsili-katbasis, die aufgrund ihrer kapillaraktiven Eigen-schaft Feuchtigkeit aufnehmen, zeitweise speichernund wieder an die Raumluft abgeben können. DieAusführung ist daher in diesem Fall ohne Dampf-bremsen oder Dampfsperren möglich. Zur Vorbeu-gung von Feuchteschäden – insb bei den Balkenköp-fen von Tramdecken – ist bei Innendämm-Maßnah-men die richtige Materialauswahl sowie eine beson-ders sorgfältige Planung und Ausführung erforderlich.

2. Fenstersanierung und Fenstertausch

Ein wesentliches architektonisches Merkmal einesGründerzeitgebäudes sind die Fenster mit den regio-nal typischen Teilungsproportionen – im Originalausgeführt als Holzkastenfenster mit Einfachvergla-sung im Bereich der Wohnungen bzw als Einfach-fenster im Gangbereich. Beim Austausch auf neueFenster können zwar die Teilungsproportionen bei-behalten werden, die neuen Fensterprofile sind je-doch deutlich breiter, was mitunter eine wesentlicheVeränderung des Erscheinungsbildes der gesamtenFassade mit sich bringt. In Gebäuden in Wien, die

sich in Schutzzonen9) befinden, sind daher die altenHolzkastenfenster zu renovieren bzw zu erhalten, dabislang für die Sanierung in Gründerzeithäusern(noch) keine ästhetisch überzeugenden und energe-tisch hochwertigen Fenster zur Verfügung stehen.10)Ist ein Tausch möglich, dann liegen die Vorteilevon modernen Fenstern neben einer verbesserten Be-haglichkeit und höherem Komfort in der Bedienungva in einem deutlich verbesserten Schallschutz. Auf-grund der verbesserten Luftdichtheit von modernenFenstern ist jedoch das Lüftungsverhalten entspre-chend anzupassen. Da die Belüftung der Räume nichtmehr in Form von unkontrollierbaren „Zugerschei-nungen“ durch alte und undichte Fenster erfolgt,muss der hygienisch erforderliche Luftwechsel vonden Benutzern durch regelmäßiges Stoßlüften sichergestellt werden.

3. Einbau von mechanischenLüftungsanlagen

Eine Alternative zur Fensterlüftung stellen Lüftungs-anlagen zur kontrollierten Be- und Entlüftung mitWärmerückgewinnung dar, die im Wohnungsneu-bau zunehmend zum Standard werden und sich mitt-lerweile auch bei der Wohngebäudesanierung vielfachbewährt haben. Zur Anwendung kommen entwederzentrale Lüftungsanalagen, bei denen das gesamte Ge-bäude von einem zentralen Lüftungsgerät erschlossenwird, wohnungsweise Lüftungsanlagen oder raum-weise Lüftungsgeräte. Das Prinzip dieser Anlagen be-steht darin, dass der erforderliche Luftwechsel durchdas mechanische Lüftungsgerät sichergestellt wird, in-dem die Frischluft über die Wohnräume zugeführtund die Abluft über Küche und Sanitärräume abge-saugt wird. Durch die integrierte Wärmerückgewin-nung können die mit der Lüftung verbundenen Ener-gieverluste deutlich reduziert werden. Der Volumen-strom kann von den Benutzern nach Bedarf angepasstwerden und selbstverständlich kann jederzeit auch aufübliche Art und Weise über die Fenster gelüftet wer-den. Vor allem in Gegenden mit hoher Staub- undLärmbelastung kann durch Lüftungsanlagen eineenorme Verbesserung des Wohnkomforts erreichtwerden, da trotz geschlossener Fenster eine ausrei-chende Belüftung der Räume sichergestellt ist unddie Frischluft durch die Filterung im Lüftungsgerätdeutlich höhere Qualität aufweist als die ungefilterte,staubbelastete Luft bei der Fensterlüftung.

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 239

SCHWERPUNKT

8) Siehe dazu die weiteren Ausführungen in Kap D. dieses Beitrags.9) Mit der im Jahr 1972 beschlossenen Altstadterhaltungsnovelle kann

die Stadt Wien unabhängig vom Denkmalschutz Schutzzonen festle-gen und damit charakteristische Ensembles vor Abbruch oder Über-formung schützen. Schutzzonen werden im Flächenwidmungs- undBebauungsplan dargestellt. Es handelt sich um jene Bereiche, in wel-chen die Erhaltung des charakteristischen Stadtbildes zu gewährleistenist.

10) Im Rahmen des Projekts „Gründerzeit mit Zukunft“ sollen in Abstim-mung mit den zuständigen Stellen der Stadt Wien gestalterisch an-spruchsvolle Systemlösungen entwickelt werden, die heutigen Krite-rien hinsichtlich energieeffizienter Fenstertechnik und gestalterischenAnforderungen genügen.

4. Heizungssysteme und Energieträger

Werden nur einzelne Nutzungseinheiten saniert,dann ist der Einbau oder die Erneuerung einer Woh-nungszentralheizung die häufigste Variante, wobei inden meisten Fällen auf Gasgeräte bzw Gas-Brenn-wertgeräte zurückgegriffen wird. Im Zuge einer Ge-neralsanierung sollte jedenfalls die Option einer zen-tralen Heizungsanlage für das gesamte Objekt geprüftwerden, wobei neben Gas als zeitgemäße Energieträ-ger auch Fernwärme und Biomasse in Frage kommen.Neben der Verfügbarkeit des jeweiligen Energieträ-gers und Kosten-Nutzen-Überlegungen spielen derverfügbare Platz für die Heizzentrale und für den ggfserforderlichen Pellets-Lagerraum eine Rolle, nicht zu-letzt auch die mit dem Betrieb der Heizungsanlageverbundenen Emissionen und das Image des jeweili-gen Energieträgers.

Mittlerweile gibt es eine Reihe von Gründerzeit-gebäuden mit thermischen Solaranlagen, die als Un-terstützung für die zentrale Heizungsanlage oder zurVersorgung einzelner Wohnungen eingebaut wur-den. Im Zuge einer Dachsanierung oder einesDachgeschoßausbaus sollte jedenfalls auch die Er-richtung einer thermischen Solaranlage geprüft wer-den.11)

5. Architektonisches Konzept undErschließung

Auch das architektonische Potential von Gründerzeit-häusern ist erheblich, wobei der Spielraum bei einerGesamtsanierung eines leer stehenden Gebäudes imAlleineigentum naturgemäß größer ist als bei einemGebäude, an dem Wohnungseigentum begründetwurde. Insbesondere betrifft dies die barrierefreie Er-schließung aller Räume, die Neuanordnung oderSchaffung von Nebenräumen wie zB Kinderwagen-und Fahrradabstellräumen, die Gestaltung von Au-ßenräumen und Hofflächen, die Gestaltung derDachlandschaft einschließlich der Nutzung für solar-thermische Anlagen.

Weitergehende Konzepte gehen bis zu einergrundlegenden Veränderung des Erschließungsprin-zips: Üblicherweise werden Gründerzeitgebäude überhofseitige Gänge erschlossen, während die Mehrzahlder Wohnräume zur Straße hin orientiert ist. Dadie straßenseitigen Lagen aufgrund des motorisiertenVerkehrsaufkommens oft weniger attraktiv sind alsdie Hofseiten, kann durch eine Veränderung der Er-schließung über Innengänge mit zum Hof orientier-ten Wohnungen und Balkonen eine deutliche undnachhaltige Aufwertung der gesamten Liegenschafterzielt werden.

C. Neufassung der EU-GebäudeRL 2010

1. Inhaltliche Neuerungen, dieGründerzeitgebäude betreffen können

Im Juli 2010 ist die Neufassung der EU-Gebäu-deRL in Kraft getreten deren nationale Umsetzungin den Mitgliedstaaten in wesentlichen Teilen bis2012 erfolgen muss.12) Mit der neuen GebäudeRLwird erstmals ein zeitlicher Rahmen für die Ver-

schärfung der nationalen Bauvorschriften festgelegt:so ist von den Mitgliedstaaten zu gewährleisten,dass neue Gebäude ab 2021 ausschließlich imNiedrigstenergiestandard errichtet werden. Auchbei den Regelungen für den Gebäudebestand wur-den einige Änderungen vorgenommen: der Schwel-lenwert von 1.000m2 für die Einhaltung von ener-gietechnischen Mindestanforderungen bei größerenSanierungen wurde gestrichen. Die Begriffsbestim-mung „größere Renovierung“ wurde beibehaltenund liegt dann vor, wenn die Investition mehr als25% des gesamten Gebäudewerts (ohne Grund-stück, Versicherungswert) betrifft oder mehr als25% der Gebäudehülle einer strukturellen Renovie-rung unterzogen werden. Sofern technisch, funktio-nell und wirtschaftlich realisierbar, muss zukünftigauch bei größeren Renovierungen der Einsatz ener-gieeffizienter alternativer Systeme in Erwägung ge-zogen werden. In der Praxis bedeutet dies, dass zu-künftig auch bei Gebäuden mit einer Gesamtnutz-fläche von weniger als 1.000m2 energietechnischeMindeststandards einzuhalten sein werden. Zukünf-tig müssen außerdem Verkaufs- und Vermietungs-anzeigen eine Information über die energietechni-sche Qualität des betreffenden Objekts enthalten,indem zB die Energieeffizienzklasse lt Energieaus-weis ausgewiesen wird. Große Bedeutung wird wie-derum der Umsetzung in nationales Recht zukom-men an der schon seit einigen Monaten gearbeitetwird. Wie bereits die Erfahrungen bei der Imple-mentierung des Energieausweises in nationalesRecht gezeigt haben,13) wären va stringente undeinheitliche Maßnahmen angezeigt. Ein größeresAugenmerk sollte darüber hinaus auf ein konzer-tiertes Zusammenspiel der verschiedenen betroffe-nen Baurechts- und Wohnrechtsmaterien gelegtwerden.

D. Rechtskollisionen und offene Fragen

1. Öffentlich-rechtliche Beschränkungen:Einhaltung der Anforderungen an Energie-einsparung und Wärmeschutz-Außendäm-mung an Gebäuden (Schutzzone, gegliederteFassaden, Gebäude unter Denkmalschutz)

Die herkömmliche Außendämmung der Fassaden istbei Gründerzeithäusern mit gegliederten Fassadenele-menten nur eingeschränkt möglich. Bewilligungsfreiist nach der Wiener Bauordnung nur die nachträgli-che Anbringung einer Wärmedämmung an nicht ge-gliederten Fassaden rechtmäßig bestehender Gebäudeaußerhalb von Schutzzonen und Gebieten mit Bau-sperre (§ 62 a Abs 1 Z 31 WBO). Die nachträglicheAnbringung einer Wärmedämmung insb bei Gründ-

THERMISCHESANIERUNG

240 immolex 2010

SCHWERPUNKT

11) Die Neufassung der EU-GebäudeRL enthält darüber hinaus eine Ver-pflichtung, den Einsatz alternativer Systeme auf Basis erneuerbarerEnergieträger auch im Zuge von größeren Sanierungen in Erwägungzu ziehen.

12) RL 2010/31/EU des Europäischen Parlaments und des Rates v19. 5. 2010 über die Gesamtenergieeffizienz von Gebäuden (Neufas-sung), ABl L 2010/153, 13

13) Siehe Holzapfel/Steixner/Vonkilch, Energieausweis in der Praxis (2009)94 f

erzeitgebäuden wird durch baurechtliche Bestim-mungen (gegliederte Fassaden, Schutzzone, Denk-malschutz) flankiert, weiters sind auch subjektiv-öf-fentliche Nachbarrechte hinsichtlich der Einhaltungder Seitenabstände relevant. Die nachstehenden Aus-führungen hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Be-stimmungen beschränken sich exemplarisch aufWien, da eine bundesländerübergreifende Darstel-lung der Thematik den Rahmen dieses Beitragssprengen würde.

a) Außendämmung an Gebäuden in derSchutzzone/Gebäuden mit gegliederter FassadeAn Gebäuden mit gegliederten Fassaden sowieGebäuden in Schutzzonen ist die nachträgliche An-bringung einer Wärmedämmung nach der WienerBauordnung14) bewilligungspflichtig, wobei bei Ge-bäuden innerhalb der Schutzzone und bei denkmal-geschützten Fassaden die Dämmung der Außen-fassade idR nicht möglich ist, da die identischenFassaden im Original zu erhalten sind. Auch derFenstertausch unterliegt bei Gebäuden in derSchutzzone besonderen Anforderungen, wobei nichtnur die Teilung sondern auch die Konstruktions-form erhalten werden soll. Aus Gründen des Orts-bild- und Ensembleschutzes scheidet hier daherdie Anbringung einer Außendämmung bei den stra-ßenseitig zugewandten Fassaden aus. Nicht vomOrtsbildschutz umfasst sind die in der Regel nichtgegliederten Hoffassaden.

b) Anbringung einer Wärmedämmung anGebäuden mit gegliederter Fassade außerhalbder SchutzzoneAuch außerhalb der Schutzzone sind historischeOrnamente an Fassaden iS des örtlichen Stadtbildes(§ 85 WBO) zu erhalten. Das Abschlagen dekorier-ter Fassaden, wie es in der Nachkriegszeit üblichwar, ist aus Sicht der MA 19 im Sinne des § 85WBO nicht zulässig. Außerhalb der Schutzzonekann zwar eine weniger strenge Auslegung prakti-ziert werden, sodass auch bei gegliederten Fassaden-elementen unter Umständen eine originale Nachbil-dung der Ornamente nach Aufbringung einer Wär-medämmung durchgeführt werden kann. Eine Be-urteilung, ob eine erhaltungswürdig gegliederteFassade vorliegt oder inwieweit durch die Anbrin-gung eines äußeren Vollwärmeschutzes auch Ände-rungen an der bestehenden Fassade vorgenommenwerden können, erfolgt im Rahmen einer Einzelfall-beurteilung durch die MA 19.

c) Wärmedämmung und DenkmalschutzBei historisch erhaltenswerten Gebäuden darf in derRegel keine Außendämmung angebracht werden.Bauliche Maßnahmen sind nur unter weitgehenderErhaltung des ursprünglichen Erscheinungsbildsund der Substanz des Gebäudes erlaubt.

d) Umfassende SanierungBei Gebäuden mit einer Gesamtnutzfläche von mehrals 1.000m2 müssen bei umfassenden Sanierungen15)die Anforderungen an den Heizwärmebedarf derOIB-RL eingehalten werden.

Ausnahmen gelten nach der Wiener Bauordnungfür Gebäude, die unter Denkmalschutz stehen, beste-hende Gebäude in der Schutzzone sowie Gebäudemit erhaltungswürdig gegliederten Fassaden.16) Fürdiese gelten geringere Anforderungen an die Gesamt-energieeffizienz, sodass bei Bauführungen17) „nur“bestimmte U-Werte18) einzuhalten sind, jedoch nichtdie Anforderungen an den Heizwärmebedarf undEndenergiebedarf gem der OIB-RL 6. Diese Gebäu-dekategorien sind nach der Wiener Bauordnung auchvon der Vorlagepflicht des Energieausweises ausge-nommen.19)

Abbildung 1Quelle: aus Holzapfel/Steixner/Vonkilch (Hrsg), Ener-gieausweis in der Praxis 212

Mit diesen umfangreichen Ausnahmebestimmun-gen wollte man vor allem dem großen historischenGebäudebestand in Wien Rechnung tragen. Bei Um-bauten, Änderungen und Instandsetzungen sollte derhistorische Gebäudebestand in seinem Erscheinungs-bild nicht beeinträchtigt werden.20) Ob jedoch Ge-bäude, die unter Denkmalschutz stehen, bestehendeGebäude in der Schutzzone sowie Gebäude mit erhal-tungswürdig gegliederten Fassaden21) ohne die Set-zung von Wärmedämmmaßnahmen den von derBauordnung geforderten Wärmeschutz in Form desU-Werts einhalten können, darf bezweifelt werden.Der U-Wert einer Außenwand eines typischenGründerzeithauses liegt bei einer Wandstärke von60 cm Ziegelmauer etwa bei 1,0 W/m2K und erreichtdamit ohne die Setzung von Wärmedämmmaßnah-men bei weitem nicht den von der Bauordnung gefor-derten U-Wert von 0,35 W/m2K.

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 241

SCHWERPUNKT

immolex 2010 241

14) § 60 Abs 1 lit e WBO, Änderungen an Gebäuden in Schutzzonen, diedie äußere Gestaltung, den Charakter oder den Stil eines Gebäudes be-einflussen.

15) Zeitlich zusammenhängende Renovierungsarbeiten, wenn die Ge-samtkosten für die Sanierung 25% des Bauwertes übersteigen oder zu-mindest 25% der Gebäudehülle einer Renovierung unterzogen wer-den oder wenn zentrale Teile der Gebäudehülle und der haustechni-schen Gewerke gemeinsam erneuert oder zum überwiegenden Teil in-stand gesetzt werden.

16) Gemäß § 118 Abs 4 WBO.17) Gemäß § 63 Abs 1 lit e in Verbindung mit § 118 Abs 4 WBO.18) Die maßgeblichen U-Werte sind in Punkt 5.1. der OIB-RL 6 (An-

lage 10 zu WBTV und II.4.) festgelegt.19) Kritisch dazu vgl Holzapfel/Steixner/Vonkilch, Energieausweis in der

Praxis 212 ff.20) VglHolzapfel inHolzapfe/Steixner/Vonkilch,Der Energieausweis in der

Praxis 214.21) Und weitere Ausnahmen gem § 118 Abs 4 Wiener Bauordnung.

Damit verbleibt ein gewisser Wertungswider-spruch, wie der Einhaltung der Anforderungen anden Wärmeschutz iS der Wiener Bauordnung im Zu-sammenspiel mit dem Ortsbild- und Denkmalschutzentsprochen werden kann, wenn Änderungen der be-stehenden Fassade aus Orts- oder Denkmalschutz-gründen, wenn überhaupt, nur in sehr eingeschränk-tem Maß möglich sind.22)

2. Kollision Mindestabstände lt BauO(Eingriff in subjektive Nachbarschaftsrechte)Anbringung einer Wärmedämmung –Einhaltung Seitenabstände, Fluchtlinien

Die nachträgliche Anbringung einer Außendämmungkann weiters zur Unterschreitung von Mindestab-ständen führen, wenn die Dämmung somit überFluchtlinien und Abstandsflächen hervorragt. Mitder Wiener Bauordnungsnovelle 2004 wurde diesemUmstand Rechnung getragen und die nachträglicheAnbringung von Wärmedämmungen an zum Zeit-punkt des Inkrafttretens der BauordnungsnovelleLGBl. für Wien Nr 33/2004 bereits bestehenden Ge-bäuden insofern geregelt, als diese bis zu 16 cm überFluchtlinien und in Abstandsflächen vorragen dür-fen.23) Eine Wärmedämmung durfte bis dahin als„Schauseitenverkleidung“ (§ 83 Abs 1 lit c) lediglichbis 7 cm über die Baulinie oder die Straßenfluchtlinievorragen. Die optimale Dicke einer Wärmedämm-schicht wurde damals bei 16 cm angesiedelt. Mit die-ser Regelung wurde die nachträgliche Anbringung ei-ner Wärmedämmung an bestehenden Gebäuden er-möglicht, auch wenn sie über Fluchtlinien oder inAbstandsflächen hervorragt.24)

Aus Abstandsbestimmungen, Bestimmungenüber Fluchtlinien und Bestimmungen über die Bau-weise erwachsen grundsätzlich subjektiv öffentlicheNachbarrechte, sodass eine Instandsetzungsmaß-nahme in Form einer Erneuerung des Verputzes aneiner bestehenden Feuermauer, würde sie die Grund-grenze überschreiten, jedenfalls iSd § 60 Abs 1 lit cWiener Bauordnung bewilligungspflichtig wäre.25)

3. Kollision energetische Mindeststandardsvs Eigentum (Grenzüberbau –Beanspruchung des angrenzendenNachbargrundstücks)

Problembehaftet kann die nachträgliche Anbringungeiner Wärmedämmung insb an Gebäuden sein, wenndiese an der Grundstücksgrenze errichtet wurden unddie Wärmedämmung an den Seitenwänden im Aus-maß der Dämmstärke über die Grundstücksgrenzeragen würde. Für eine die Liegenschaft überschrei-tende Bauführung ist die Zustimmung der betroffe-nen Liegenschaftseigentümer erforderlich. Eine Bau-führung auf fremden Grund steht dem Bauführernicht zu. Bei einvernehmlicher Bauführung auf frem-den Grund entscheidet über die Eigentumsverhält-nisse an der verbauten Grundfläche und am Gebäudeselbst ausschließlich die Parteienvereinbarung. EinGrenzüberbau mit Einwilligung des Nachbarn wirdregelmäßig auf die Einräumung eines Servituts schlie-ßen lassen.26)

Sanierungswillige Eigentümer sehen sich mitunterseitens besonders „geschäftstüchtiger“ Grundnach-barn mit haarsträubenden Forderungen oder Ab-schlagszahlungen konfrontiert. Dadurch können Sa-nierungsprojekte erheblich verzögert oder mangels Ei-nigung mit dem Grundnachbarn überhaupt verhin-dert werden. Zur Diskussion steht auch die Frage,ab welchen Abweichungen vom rechtmäßigen Grenz-verlauf von einer Grenzverletzung oder einer Über-bauung der Grenze gesprochen werden kann undob das Anbringen einer stärkeren Putzschicht bzwdie Anbringung einer Wärmedämmung schon einesolche bewirken soll. Twaroch27) spricht sich in die-sem Zusammenhang für die Heranziehung von Bau-toleranzen und katastertechnischen Fehlergrenzenaus, die Anhaltspunkte dafür liefern sollen, dass dasRecht nicht für schikanöse nachbarrechtliche Ausei-nandersetzungen28) missbraucht wird.

Handelt es sich beim betroffenen Grundnachbarum eine Wohnungseigentümergemeinschaft, kannsich die Einholung der Zustimmung bereits bedingtdurch die Größe der Eigentümergemeinschaft in derPraxis als schwierig bis kaum möglich erweisen. Prak-tische Relevanz kann insb der Frage zukommen, obder bestellte Verwalter als Vertreter der Eigentümer-gemeinschaft berechtigt ist, die Zustimmung zu ertei-len oder die Zustimmung sämtlicher Wohnungsei-gentümer einzuholen ist. Vordergründig wird die Zu-stimmung zur Überbauung als Verfügung und damitweder als ordentliche (§ 28 WEG) noch als außeror-dentliche Verwaltungsmaßnahme (§ 29 WEG) ge-wertet werden können, sodass gem § 834 ABGBdie Zustimmung sämtlicher Wohnungseigentümerals erforderlich anzusehen wäre. Einer oberstgerichtli-chen Entscheidung vorbehalten bleibt freilich die Fra-ge, ob die Zustimmung zu einer Duldungsvereinba-rung, angesichts des Umstandes, dass es sich in aller

SCHWERPUNKT

THERMISCHESANIERUNG

242 immolex 2010

22) § 2 WBTV erlaubt Abweichungen von der RL, wenn der Bauwerbernachweist, dass das gleiche Schutzniveau wie bei der Anwendung derRichtlinie erreicht wird. Offen bleibt auch, ob § 68 Abs 1 WBO, derdie Möglichkeit zur Gewährung von Ausnahmen vorsieht, anzuwen-den ist. Änderungen können unter bestimmten Umständen dann be-willigungsfähig sein, wenn sie zwar dem Gesetz nicht oder nicht vollentsprechen, aber eine Verringerung des Abstands zwischen demvom Gesetz gewollten und dem bisherigen Zustand bewirken oderaber auch, wenn die Einhaltung der aktuellen Bauvorschriften einederart aufwändige Änderung des Altbestands erfordern würde, dassdiese zu dem eigentlich beantragten Bauvorhaben in keinem Verhält-nis steht. Unter dem Begriff Aufwand ist sowohl ein technischer alsauch ein wirtschaftlicher Aufwand zu verstehen. Damit erfährt derGrundsatz einen Durchbruch, dass sämtliche Bauvorschriften beiBauführungen einzuhalten sind und eine schrittweise Annäherung ei-nes konsentierten Altbestands an die neue Rechtslage erleichtert wird.Vgl Kirchmayer,Wiener Baurecht Kommentar, EB § 68 Abs 1WienerBauordnung.

23) Art V Abs 5 WBO.24) EB zur Nov LGBl 2004/33, im Neubaufall wurde es hingegen als pro-

blemlos erachtet, dass die im geltenden Bebauungsplan festgelegtenFluchtlinien eingehalten werden.

25) Vgl VwGH 13. 4. 1993, ZI 90/05/0233.26) Vgl Twaroch, Grenzüberbauten und Grundstücksgrenzen, NZ 1996,

80; zur sachenrechtlichen Problematik des Grenzüberbaus s auchMader, Der Grenzüberbau in der neueren Judikatur, bbl 1998, 111.

27) Twaroch, Grenzüberbauten und Grundstücksgrenzen, NZ 1996, 80.28) Zum Schikaneeinwand bei geringfügiger Grenzüberbauung: Sammer,

Dämmen an der Feuermauer, OIZ 06/2010.

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 243

SCHWERPUNKT

Regel bei einer die Grundstücksgrenzen überschrei-tenden Dämmung nur um die Inanspruchnahme ge-ringfügiger Flächen im Zentimeterbereich handelnwird, nicht auch als Verwaltungsmaßnahme iSd § 28bzw § 29 WEG, die somit einem Mehrheitsbeschlusszugänglich wäre, in Abhängigkeit vom Inhalt der zutreffenden Duldungsvereinbarung gewertet werdenkönnte. Zu denken wäre etwa an eine Vereinbarung,die eine Duldung auf jederzeitigen Widerruf vorsieht,für den Fall, dass die Wohnungseigentümergemein-schaft die überbaute Grundfläche selbst für den Aus-bau oder Anbau benötigt. Wenn auch nicht direktvergleichbar, stellt auch die Vermietung allgemeinerTeile des Hauses gem § 28 Z 8 WEG eine ordentli-che Verwaltungsmaßnahme dar.

Im Sinne einer administrierbaren Lösung dieserFrage, sollte diese heikle Problematik jedoch einer ge-setzlichen Lösung zugeführt werden.

Darüber hinaus werfen sowohl die Duldungsver-pflichtung des Mieters als auch die rechtliche Quali-fikation von nachträglich eingebauten Lüftungsanla-

gen im Hinblick auf Erhaltung und Wartung eineReihe von rechtlichen Fragen auf, die im Rahmendes Projekts „Gründerzeit mit Zukunft“ bearbeitetwurden.

SCHLUSSSTRICH

Den speziellen Erfordernissen des Gründerzeithausesangepasste thermisch-energetische Modernisierungs-maßnahmen können nicht nur respektable Ergeb-nisse hinsichtlich der Energieeinsparung erzielensondern darüber hinaus einen bedeutenden Beitragzur Weiterentwicklung des gründerzeitlichen Ge-bäudebestands unter stadtgestalterischen sowie woh-nungs- und immobilienwirtschaftlichen Gesichts-punkten leisten. Entscheidende Bedeutung wird ne-ben bau-, wohn- und nachbarschaftsrechtlichenFragen letztlich der wirtschaftlichen Umsetzbarkeittechnisch und gestalterisch angemessener Lösungenim gründerzeitlichen Gebäudebestand zukommen.

Thermische Sanierung imSteuerrecht Die thermische Sanierung ist unter gewissen Einschrän-

kungen als Sonderausgabe steuerlich verwertbar. DieWohnungseigentümergemeinschaft wird, unter der Voraussetzung, dass es sich um Erhal-tungsaufwand handelt, des begünstigten Umsatzsteuersatzes von 10% teilhaftig. Im Regelfallwird die thermische Sanierung bei Vermietungsobjekten als Instandsetzungsaufwand ein-zustufen sein. In Relation zur volkswirtschaftlichen Bedeutsamkeit dieser Maßnahmen ist zubeklagen, dass im Steuerrecht zu geringe steuerliche Anreize bestehen.

WALTER STINGL

Maßnahmen der thermischen Sanierung in vermiete-ten bzw privat genutzten Immobilien einerseits undim Betriebsvermögen andererseits, ergeben eine Füllevon steuerlichen Diskussionsthemen. Ausgangspunktaller Überlegungen ist die zivilrechtliche Einstufungals Erhaltungsaufwand, welcher als Begriff im Um-satzsteuerrecht Verwendung findet (s § 10 Abs 2Z 4d UStG), im Einkommensteuerrecht jedoch alsInstandsetzungs- bzw Instandhaltungsaufwand (siehe§ 28 Abs 2 EStG und § 4 Abs 7 EStG) zu qualifizie-ren ist.

In Ausnahmefällen wird es sich um Herstellungs-aufwand handeln, welcher aus den nachstehendenÜberlegungen ausgeklammert werden soll.

A. Thermische Sanierung alsSonderausgaben

Sonderausgaben sind bestimmte Ausgaben, die ei-gentlich Einkommensverwendung darstellen undnur in den im Gesetz aufgezählten Fällen abzugsfähigsind. Der Abzug kann immer nur in dem Jahr erfol-gen, in dem diese Ausgaben bezahlt worden sind.Bei Kreditfinanzierung derselben ist eine Verteilung

der Ausgaben über mehrere Jahre möglich. Aus steu-erlicher Sicht ist die Absetzmöglichkeit als Sonderaus-gabe nicht wirklich attraktiv, da der Aufwand jeweilsnur iHv 25% der tatsächlich verausgabten Beträgeverwertet werden kann. Darüber hinaus ist einHöchstbetrag (Topf Sonderausgaben) iHv E 2.920,–im Gesetz verankert, welcher sich um nochmalsE 2.920,– erhöht, wenn der Steuerpflichtige den Al-leinverdiener-/Alleinerzieherabsetzbetrag geltend ma-chen kann. Bei mindestens drei Kindern gibt es einenzusätzlichen Erhöhungsbetrag iHv E 1.460,–. Da dieWohnraumsanierungsausgaben in den allgemeinenTopf der Sonderausgaben hineinfallen, demnachmit Versicherungsprämien etc nur gemeinsam abge-setzt werden können, ist die steuerliche Attraktivitätäußerst eingeschränkt. Darüber hinaus ist in § 18Abs 3 Z 2 EStG für besser verdienende Steuerpflich-tige eine Einschleifregelung ab E 36.400,– Gesamt-betrag der Einkünfte vorgesehen. Ab E 60.000,– Ge-samtbetrag der Einkünfte ist eine steuerliche Abset-

Ing. Mag.Walter Stingl ist StB, Wirtschafts- und Immobilientreuhänder inWien.

§ 10 Abs 2 Z 4UStG;§ 18 Abs 3 Z 2,§ 28 Abs 2 EStG

ThermischeSanierung;Wohnungs-eigentum;Vermietung;Sonderausgabe

THERMISCHESANIERUNG

244 immolex 2010

zung als Sonderausgaben überhaupt nicht mehr mög-lich.

Grundsätzlich sind Aufwendungen für die Sanie-rung von Wohnraum als Sonderausgaben unter denoben angeführten einschränkenden Bestimmungensteuerlich absetzfähig, demnach auch die Durchfüh-rung von energiesparenden Maßnahmen.

Zu beachten ist weiters, dass „in Eigenregie bzwSelbstmontage“ durchgeführte Arbeiten steuerlichnicht akzeptiert werden. Die Arbeiten iZm einerWohnraumsanierung müssen nachweislich durch ei-nen befugten Unternehmer erbracht werden, die blo-ßen Ausgaben für den Materialeinkauf unterliegen indiesem Zusammenhang keiner Begünstigung.

B. Welche Sanierungsmaßnahmensind begünstigt?& Austausch

p aller Fenster samt Rahmen,p aller Türen samt Türstock,p des Dachs oder des Dachstuhls,p von Zwischendecken,p von Unterböden,

& Erneuerung des Außenverputzes,& Austausch

p einzelne Fenster, wenn es sich um eine Verbes-serung in Bezug auf Energieverbrauch oderUmweltbelastung (Lärmschutz) handelt,

p der Eingangstür, wenn es sich um eine Verbes-serung in Bezug auf Energieverbrauch und Ein-bruchsschutz handelt,

p von Heizungsanlagen zur Verbesserung derHeizleistung (Nutzungsgradverbesserung) bzwder Bedienbarkeit der Heizanlage,

p der Elektro-, Gas-, Wasser- und Heizungsinstal-lationen,

& nachträglicher Einbaup von Wärmepumpen und Solaranlagen,p von Wärmerückgewinnungs- und Gesamtener-gieanlagen,

& Maßnahmen zur Erhöhung des Wärmeschutzesvon Außenwänden, obersten Geschossdecken,Kellerdecken und Feuermauern,

& Maßnahmen zur Verminderung des Energiever-lusts oder des Energieverbrauchs von Zentral-und Gebrauchswasseranlagen,

& Maßnahmen zur Umstellung auf Fernwärmever-sorgung,

& Sanierungskosten, die von Gemeinnützigen Bau-trägern (Genossenschaften) und von Gebietskör-perschaften (Bund, Länder, Gemeinden) an ihreMieter zB in Form von Erhaltungsbeiträgen wei-terverrechnet werden.

C. Welche Renovierungsmaßnahmensind nicht begünstigt?& laufende Wartungsarbeiten,& Reparaturen, auch wenn diese nicht jährlich anfal-

len (zB Übersteigen des Dachs, Reparatur derFensterflügel und Türen),

& Austausch beschädigter Fensterscheiben,

& Austausch von nicht wesentlichen Gebäudeteilen,wenn damit keine Verbesserung des Nutzungs-wertes gegeben ist (zB Austausch einzelner Fens-terflügel ohne Materialverbesserung),

& Anfärbeln der Fassade ohne Erneuerung des Au-ßenverputzes,

& Ausbessern des Verputzes,& Sanierungsmaßnahmen, die dem Mieter vom Ei-

gentümer, der weder ein gemeinnütziger Bauträ-ger noch eine Gebietskörperschaft ist, in Form ei-ner erhöhten Miete verrechnet werden.

Entsprechend einem Erkenntnis des VfGH v 5. 10.1993, B 1724/92 – 14 können nur Aufwendungenfür Wohnraumsanierung, die von einem begünstigtenBauträger als Vermieter den Mietern weiterverrechnetwerden, als Sonderausgaben abgezogen werden.Demnach ist einer von einem nicht begünstigtenBauträger, in einer Miete verrechneter Sanierungsauf-wand (zB in der Miete enthaltene Beträge iSd § 18MRG, Erhaltungsbeiträge) als Sonderausgabe nichtabsetzbar (s Rz 524 LStR).

Eine Investition wird nur dann als Sanierungs-maßnahme steuerlich absetzbar sein, wenn der Mieterals Auftraggeber für die Sanierungsmaßnahme auftrittund in diesem Zusammenhang sämtliche mit demVorhaben verbundenen wirtschaftlichen Risken über-nimmt. Eine Überwälzung der Sanierungsaufwen-dungen in Form der Verrechnungen der Aufwendun-gen an denMieter mit dem begünstigten Umsatzsteu-ersatz gem § 10 Abs 2 Z 4 UStG ist beim Mietersteuerlich nicht verwertbar.

Demgegenüber wird ein unmittelbarer Auftrag fürdie Durchführung einer Sanierungsmaßnahme durchden Steuerpflichtigen als Wohnungseigentümer auchdann angenommen, wenn die Wohnungseigentums-gemeinschaft in Vertretung des Wohnungseigentü-mers den Auftrag erteilt. Auch die Verrechnung derAufwendungen an den Wohnungseigentümer mit10% Umsatzsteuer gem § 10 UStG kann bei diesem,insoweit es sich um eine umfangreiche thermische Sa-nierung der allgemeinen Teile des Hauses handelt, alsSonderausgabe abgezogen werden (siehe Rz 524 aLStR). Wenn die energiesparenden Maßnahmenaus der Rücklage gemäß § 31 WEG finanziert wer-den, so liegt bei den Wohnungseigentümern im Zeit-punkt der Bezahlung aus der Rücklage anteilig ab-zugsfähiger Sanierungsaufwand vor (s AÖF 2006/178 bzw Rz 525 LStR).

Sollte in Spezialfällen ein Mieter ein Sanierungs-darlehen für eine thermische Sanierung im Zuge derMietrechtsübertragung vom weichenden Mieter oderEigentümer übernehmen, kann er die Darlehensrück-zahlung als Sonderausgaben absetzen.

D. Thermische Sanierung imWohnungseigentum

Bei thermischer Sanierung können, wie oben bereitsbei den Sonderausgaben erwähnt, auch aus der Rück-lage bezahlte und an die Wohnungseigentümer wei-terverrechnete Erhaltungsmaßnahmen bei Woh-nungsnutzung dem begünstigten Umsatzsteuersatzvon 10% in der Weiterverrechnung unterzogen wer-den. Davon ausgenommen ist die Lieferung vonWär-S

CHWERPUNKT

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 245

me, auch wenn diese als Nebenleistung zur Haupt-leistung Wohnen verrechnet wird. Keine Lieferungvon Wärme liegt bei der Lieferung von Warmwasserfür Gebrauchszwecke vor. Strittig ist die Rechtsan-sicht des BMF, dass auch der Austausch einerHeizungsanlage durch die Wohnungseigentümerge-meinschaft eine Wärmelieferung darstellt. Solltenthermische Sanierungsmaßnahmen in Wohnungsei-gentumsobjekten auch an Garagierungsobjekten vor-genommen werden, würden diese dem 20%igenNormalsteuersatz unterworfen werden müssen (zBthermisch saniertes Garagentor, Wärmedämmungder Garagendecke, etc).

In vielen Fällen wird bei der thermischen Sanie-rung auch eine Subvention seitens des Landes ge-währt. In Form eines Einmalzuschusses reduziert diesdie Basis für die Umsatzsteuerabfuhr (Reduktion desAufwands). In gleicher Form ist bei einer Förderungin Form von Annuitätenzuschüssen vorzugehen. Sei-tens des BMF wird die Ansicht vertreten, dass die inden Annuitätenvorschreibungen enthaltenen Zinsen-aufwendungen je nach Nutzungsart der Umsatzsteuerzu unterziehen ist, demgegenüber der Annuitätenzu-schuss den Aufwand mindert.

Der Erhaltungsbegriff in § 10 Abs 2 Z 4 UStG(begünstigter Umsatzsteuersatz von 10% bei Woh-nungsnutzung) ist jener, der zivilrechtliche Verwen-dung findet. § 28 Abs 1 WEG verweist auf den Er-haltungsbegriff des § 3 MRG. Der Erhaltungsbegriffdes Zivilrechts und Umsatzsteuerrechts beinhaltet so-wohl den Instandhaltungs-, als auch den Instandset-zungsaufwand iSd EStG (s unten). Da die Rsp in die-sem Zusammenhang vom „dynamischen bzw elasti-schen Erhaltungsbegriff“ spricht, der eine Rücksicht-nahme auf die Entwicklung der Bautechnik, auf einezeitgemäße Wohnkultur gebietet, wird die thermi-sche Sanierung eines Gebäudes umsatzsteuerrechtlichebenso des begünstigten Umsatzsteuersatzes von 10%bei Wohnungsnutzung teilhaftig werden. Die Instal-lation von Maßnahmen zur Senkung des Energiever-brauchs werden idR darunter fallen.

E. Thermische Sanierung bei Vermietung

§ 28 Abs 2 EStG 1988 enthält neben der Anord-nung, wie Instandsetzungsaufwendungen unter be-stimmten Umständen zu behandeln sind, auch eineDefinition, was unter Instandsetzungsaufwendungenzu verstehen ist. Danach handelt es sich um jene Auf-wendungen, die nicht zu den Anschaffungs- oderHerstellungskosten gehören und allein oder zusam-men mit Herstellungsaufwand den Nutzwert des Ge-bäudes wesentlich erhöhen oder seine Nutzungsdauerwesentlich verlängern. Im Regelfall wird es sich beider thermischen Sanierung um Instandsetzungsauf-wand handeln, allenfalls auch um Herstellungsauf-wand, insb bei Neueinbau einer Anlage zur thermi-schen Verbesserung eines Vermietungsobjekts. Einewesentliche Erhöhung des Nutzwerts ist dann zu un-terstellen, wenn durch Erneuerungsarbeiten unselb-ständige Gebäudeteilen zur Gänze, oder zu mehr als25% ausgetauscht werden. Die 25% sind stets aufsämtliche Reparaturaufwendungen in ihrer Gesamt-heit zu beziehen. Bei Unterschreiten der 25%-Grenze

liegt Instandhaltungsaufwand vor, welcher steuer-rechtlich im Jahr der Bezahlung sofort abgezogenwerden kann. Die 25%-Grenze ist grundsätzlich jah-resbezogen zu verstehen. Eine mehrjährige Betrach-tung hat nur in Fällen zu erfolgen, in denen vor Be-ginn der Sanierungsmaßnahme das gesamte Ausmaßder geplanten Sanierung bereits feststeht (s Rz 6463EStR).

Insoweit eine Maßnahme zur thermischen Sanie-rung als Sanierungsaufwand einzustufen ist, sind dieweiteren Folgewirkungen des Einkommensteuer-rechts bei Vermietung zu beachten. So sind öffentli-che Förderungen gem § 28 Abs 6 bzw gem § 3 Abs 1EStG im Betriebsvermögen nicht als Einnahmen zuerfassen, vielmehr sind die öffentlichen Mittel mitden Aufwendungen zu saldieren. Diese öffentlichenZuwendungen kürzen also die damit im wirtschaftli-chen Zusammenhang stehenden Instandhaltungs-oder Instandsetzungsaufwendungen, eben auch obengenannte Sanierungsarbeiten.

Auch ist die verpflichtende Verteilung der Auf-wendungen auf 10 Jahre zu beachten, so sie in Ge-bäuden getätigt werden, welche Wohnzwecken die-nen. Demgegenüber kann die thermische Sanierung,insoweit sie als Erhaltungsmaßnahme angesehen wer-den kann, bei nicht zu Wohnzwecken genutzten Ob-jekten einer Sofortabsetzung zugeführt werden. Vo-rauszahlungen von Instandsetzungsaufwendungenkönnen bei der Einkunftsart Vermietung und Ver-pachtung auch bereits im Zeitpunkt der Vorauszah-lung, nach Abzug allfälliger Subventionen steuerlichabgesetzt werden (s Rz 6473 EStR).

Die bspw Aufzählung bei den Sonderausgaben istauch für die Einkunftsart Vermietung und Verpach-tung bzw im Betriebsvermögen für den Begriff derthermischen Sanierung heranzuziehen. In diesem Fallkönnen jedoch auch die bei den Sonderausgabennicht abzugsfähigen laufenden Erhaltungsarbeitensteuerlich abgesetzt werden.

F. Zusammenfassung

Die thermische Sanierung wird unter gewissen Vo-raussetzungen als Sonderausgabe absetzbar sein. Diestarken Einschränkungen als Topf-Sonderausgabeneinerseits, bei den Maßnahmen selbst und insb durchdie Einschleifregelung, stellen mE keinen steuerlichenAnreiz für die thermische Sanierung von eigengenutz-ten Objekten dar. Das Umsatzsteuergesetz sieht fürWohnungseigentumsobjekte den 10%igen Umsatz-steuersatz für den Erhaltungsaufwand vor, wennWohnungsnutzung gegeben ist. Darunter fällt mEauch die thermische Sanierung unter Hinweis aufdie zivilrechtliche Rechtsprechung im Bezug auf densogenannten dynamischen Erhaltungsbegriff. Ein-kommensteuerrechtlich wird die thermische Sanie-rung von Wohngebäuden bei Vermietung gem § 28Abs 2 EStG bzw § 4 Abs 7 EStG eine Verteilungsver-pflichtung auf 10 Jahre nach sich ziehen. Durch dieEinstufung als Instandsetzungsaufwand ist auch indiesem Fall kein wesentlicher Anreiz für die thermi-sche Sanierung gegeben. Der Gesetzgeber ist daheraufgerufen, zumindest für einen begrenzten Zeit-raum, zusätzlich steuerliche Anreize zur Investition S

CHWERPUNKT

THERMISCHESANIERUNG

246 immolex 2010

SCHWERPUNKT

für die thermische Sanierung zu schaffen. So wäreeine zusätzliche Abzugsfähigkeit für solche Maßnah-men, außerhalb der sog Topf-Sonderausgaben, ohneEinschleifregelung und einen eigenen Höchstbetragerforderlich, sowie eine iS des Energiespargedankensmögliche Sofortabsetzung für Energiesparmaßnah-men bei vermieteten Objekten vorzusehen. Nurdurch solche Maßnahmen könnten entsprechendeInvestitionen angeregt werden, welche nicht nur dieErreichung des Kyoto-Protokolls erheblich erleich-tern würden, vielmehr auch enorme Beschäftigungs-effekte und den Rückfluss von Ertragssteuern und

Umsatzsteuern ergeben. Der Steuer-Gesetzgeber istgefordert!

SCHLUSSSTRICH

Aufgrund des zivilrechtlichen „dynamischen Erhal-tungsbegriffs“ wird die thermische Sanierung ein-kommensteuerrechtlich als Instandsetzungsaufwandabgesetzt, umsatzsteuerrechtlich als Erhaltungsauf-wand qualifiziert werden können.

Energie-Einspar-VertragJOSEF UNTERWEGER

§ 1 Vertragsgegenstand§ 2 Rechtsverhältnisse§ 3 Vertragsdauer§ 4 Informationen des Auftraggebers, Vollständigkeitspflicht§ 5 Energie-Bericht§ 6 Einbau der technischen Vorrichtungen, Errichtung der Anlage§ 7 Einspargarantie§ 8 Einsparvergütung§ 9 Änderung der Voraussetzungen§ 10 Steuerstation Zugang§ 11 Eigentumsübergang§ 12 Vergütung bei Rücktritt§ 13 Rücktritt vom Vertrag§ 14 Übertragung von Rechten aus diesem Vertrag§ 15 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse§ 16 Versicherungsschutz§ 17 Haftung des Contractors§ 18 Allgemeine Bestimmungen§ 19 Schlussbestimmungen

Energie-Einspar-Vertragzwischen

[. . . Firmwortlaut, Anschrift]Firmenbuch [. . .] FN [. . .]vertreten durch[. . . vertretungsbefugte Person: Name, Funktion, Anschrift, Geburtsdatum]1)

im Folgenden „Contractor“ genannt,

und

[. . . Firmwortlaut, Anschrift]Firmenbuch [. . .] FN [. . .]als [Eigentümer, Pächter, . . .] der zu versorgenden Liegenschaft(en)

vertreten durch

[. . . vertretungsbefugte Person: Name, Funktion, Anschrift, Geburtsdatum]

– im Folgenden „Auftraggeber“ genannt –

zur Senkung des Energieverbrauchs der Liegenschaft(en) des Auftraggebers

Grundbuch [. . .]Katastralgemeinde [. . .]Einlagezahl [. . .]

Dr. Josef Unterweger ist RA in Wien. Kontakt: [email protected]) Mit [. . .] bezeichnete Stellen sind auszufüllen.

§§ 1165 ff AGBG;§ 24 Abs 1 lit d

BAO

WerkvertragEnergieeinsparung;

Energieeffizienz

SCHWERPUNKT

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 247

Grundstück Nr: [. . .]– im Folgenden „Liegenschaft“ genannt –

für[. . .]– im Folgenden „Objekt“ genannt.

§ 1 VertragsgegenstandDer Contractor ist als Energiedienstleister insbesondere in den Bereichen Energieeffizienz, Energieeinspa-rung, Umstellung der Energieversorgung auf Erneuerbare Energieträger, Beratung, Planung und Energielie-ferung tätig.2) [. . . kurze Beschreibung des Auftraggebers, und dessen Gründe für diesen Vertrag].3) Der Auftraggeber beabsichtigt, den Energieverbrauch des Objekts zu senken, durch einen geringerenEnergieverbrauch die natürlichen Ressourcen zu schonen und dadurch einen Beitrag zur Erreichung der Kli-maziele von Kioto zu leisten.2)4) Der Contractor hat Einsparpotentiale des Objekts ermittelt und Maßnahmen vorgeschlagen, um Ener-gieeinsparungen zu ermöglichen.5) Vertragsgegenstand ist die Realisierung von Energieeinsparungen je Energieträger in kw/h pro Jahr.6)3) Der Auftraggeber beauftragt den Contractor mit der Durchführung der im Energie-Bericht angeführtenMaßnahmen4) zu den in diesem Vertrag angeführten Bedingungen und verpflichtet sich gleichzeitig zur Mit-wirkung, soweit dies für die Erreichung der Vertragszwecke förderlich ist.7) Der Contractor setzt die Energieeinsparmaßnahmen und deren Finanzierung eigenverantwortlich um.8) Der Contractor garantiert bei Umsetzung dieser Maßnahmen das Erreichen eines Mindestsparvolumenswährend der gesamten Vertragslaufzeit.9) Das Entgelt des Contractors richtet sich nach dem Wert der Energieeinsparung.

§ 2 Rechtsverhältnisse1) Der Auftraggeber ist [Eigentümer, Pächter, Baurechtsberechtigter . . .] der zu versorgenden und eingangsgenannten Liegenschaft(en) samt dem darauf befindlichen Objekt.2) Der Auftraggeber ist zum Abschluß dieses Vertrags und zur Abgabe der in diesem Vertrag enthaltenenZusagen befugt.3) Der Contractor erbringt seine Dienstleistungen für den Auftraggeber entsprechend den vom Auftraggebererhaltenen Informationen und gemäß diesem Vertrag.

§ 3 VertragsdauerDer Vertrag tritt mit Unterzeichnung [. . .]5) in Kraft und endet am [. . .].6)

§ 4 Informationen des Auftraggebers, Vollständigkeitspflicht1) Der Auftraggeber verpflichtet sich dem Contractor unaufgefordert alle Informationen und Daten zur Ver-fügung zu stellen, die nach Auffassung des Auftraggebers oder nach Auffassung des Contractors für die Er-füllung dieses Vertrags und die Erreichung einer möglichst hohen Energieeffizienz notwendig oder nützlichsind.2) Insbesondere sind dies7)

a) Daten über die Anschlusswerte,b) Daten über die Betriebszeiten der einzelnen Geräte,c) Monatsabrechnungen der Ver- und Entsorgungsunternehmen oder andere Belege über Energiever-

brauch und Energiekosten der letzten [… zB drei Kalenderjahre …],d) die gültigen Verträge mit Ver- und Entsorgungsunternehmen,e) Planunterlagen,f) Wartungsverträge,g) Belege und Aufstellungen über die Erhaltungskosten der letzten [… zB. drei Kalenderjahre …],h) Informationen über die Nutzungsbedingungen8) der einzelnen Nutzungsbereiche samt

Zeitplänen,9)i) technische Beschreibungen [… der Anlagen des Auftraggebers…].

3) Der Auftraggeber bevollmächtigt10) den Contractor unter einem, darüber hinaus gehende Informationenbei Begehungen des Objekts, in Gesprächen mit Mitarbeitern des Auftraggebers, bei Ver- und Entsorgungs-unternehmen des Objekts, der Baubehörde und durch eigene Messungen einzuholen. Den Contractor trifftkeine Verpflichtung Informationen selbst zu beschaffen.4) Der Auftraggeber verpflichtet sich, dem Contractor über erste Aufforderung alle Informationen zur Verfü-gung zu stellen, die dieser für die Durchführung der angestrebten Energieeinsparung für notwendig erachtet.

2) Die Beweggründe und Unternehmensziele sollten hier genannt werden. Sie dienen der Auslegung des Vertrags.3) Bitte beachten: Hier wird der Leistungsumfang definiert.4) Wenn der Energie-Bericht unverändert umgesetzt werden soll. Sonst: Ergänzungen festhalten.5) Allenfalls abweichendes Beginndatum einfügen.6) Datum einfügen.7) Notwendige und nützliche Daten jedenfalls nennen.8) ZB bei einem Hotel: Temperaturanforderungen im Rezeptionsbereich, im Frühstücksbereich während des Tagesverlaufs, in den Zimmern.9) Die Zeitpläne müssen der Nutzung angepasst sein (Tages-, Wochen-, Jahresplan).10) Es kann – wenn notwendig – die Ausstellung von Vollmachtsurkunden verlangt werden.

THERMISCHESANIERUNG

248 immolex 2010

SCHWERPUNKT

5) Der Auftraggeber bevollmächtigt den Contractor,11) darüber hinausgehende Informationen im Gesprächmit Mitarbeitern des Auftraggebers, bei Ver- und Entsorgungsunternehmen, der Baubehörde und durch ei-gene Messungen einzuholen und wird dem Contractor dafür Vollmachtsurkunden ausstellen.6) Der Auftraggeber versichert sämtliche zweckdienlichen Informationen und Daten an den Contractor ge-geben zu haben und weiter unaufgefordert und unverzüglich zu geben.

§ 5 Energie-Bericht12)1) Der Contractor hat technische und organisatorische Möglichkeiten der Betriebskosteneinsparung mitdem Schwerpunkt der Energieoptimierung für das Objekt in Form eines Energie-Berichts erarbeitet. Darinsind diejenigen Maßnahmen angeführt, welche vom Contractor vorgenommen werden, um das garantierteEinsparvolumen zu erreichen.2) Dieser Energie-Bericht ist diesem Vertrag angeschlossen und bildet einen integrierenden Bestandteil die-ses Vertrags.

§ 6 Einbau der technischen Vorrichtungen, Errichtung der Anlage1) Der Auftraggeber beauftragt den Contractor die im Energie-Bericht angeführten Energie-Einspar-Maß-nahmen umzusetzen.2) Der Contractor bringt im Objekt die im Energie-Bericht genannten technischen Vorrichtungen an underbringt Dienstleistungen die zur Erreichung der vereinbarten Energieeinsparungen führen.3) Der Contractor wird sich bemühen, allfällige Beeinträchtigungen der Nutzung des Objekts im Zuge vonArbeiten am Objekt so gering als möglich halten.4) Um allenfalls notwendige oder zweckmäßige Genehmigungen zu erreichen sowie um eine rasche Umset-zung zu verwirklichen und eine möglichst hohe Energieeinsparung zu erreichen, verpflichtet sich der Auftrag-geber über erste Aufforderung des Contractors alle erforderlichen Anträge bei Behörden und Ämtern zu stel-len und Ansuchen zu unterfertigen.5) Der Contractor ist ungeachtet der Eigentumsverhältnisse berechtigt, von ihm angebrachte technischeVorrichtungen auch ohne Rücksprache mit dem Auftraggeber zu ersetzen, zu entfernen, zu verändern oderzu ergänzen, um noch größere Energieeinsparungen zu erzielen. Der Auftraggeber erteilt schon jetzt seineZustimmung dazu.6) Der Auftraggeber gewährleistet dem Contractor den jederzeitigen Zugang zum Objekt, auf die Liegen-schaft und ins Gebäude, insbesondere zu den technischen Vorrichtungen.7) Im Folgenden werden die vom Contractor angebrachten technischen Vorrichtungen und die bereits vor-handenen und inVerbindungmit demObjekt genutzten haustechnischen Systeme als „die Anlage“ bezeichnet.

§ 7 Einspargarantie1) MindesteinsparungDer Contractor garantiert dem Auftraggeber über die gesamte Vertragslaufzeit mindestens die Einsparung derim Energie-Bericht genannten Energiemenge in Kilowattstunden pro Jahr auf Basis des dort genannten Re-ferenzverbrauchs.2) Der Contractor übernimmt das Energiecontrolling des Objekts und weist die Erfüllung der Einspargaran-tie in jährlichen Energieberichten aus.3) Die Einspargarantie setzt voraus, dass die im Energie-Bericht ermittelten Größen13) sowie Art undUmfangder Nutzung des Objekts während der gesamten Vertragslaufzeit unverändert bestehen, dass weiters der Auf-traggeber den Contractor vollständig, richtig und rechtzeitig informierte und informiert, und er alles unter-nimmt, was die Erreichung der Einsparziele fördert und alles unterlässt, was der Zielerreichung entgegensteht.

§ 8 Einsparvergütung1) Als Gegenleistung für die Umsetzung der Maßnahmen zahlt der Auftraggeber an den Contractor aufDauer des Vertragsverhältnisses ein vorläufiges jährliches Honorar in Höhe des [… zB im Energie-Berichtfestgesetzten Betrages (Einsparvergütung) . . .].14)2) Der Jahresbetrag ist vom Auftraggeber in zwölf gleich hohen Monatsraten zu akontieren, beginnend am[. . .],15) wobei die Folgeraten jeweils am Monatsersten der Folgemonate zur Zahlung fällig sind. Als Zah-lungseingang gilt der Tag der Gutschrift auf dem Konto des Contractors [. . .]16).3) Wird weniger Energie eingespart als vom Contractor als Mindesteinsparung garantiert, erhält der Auftrag-geber pro Kilowattstunde Mehrverbrauch […]17).4) Wird mehr Energie eingespart als von Contractor als Mindesteinsparung garantiert, erhält der Contractorvom Auftraggeber pro Kilowattstunde Minderverbrauch […]18)].5) Alle Brennstoff- bzw Energierechnungen werden weiterhin auf den Namen des Auftraggebers ausge-stellt. Der Auftraggeber ist auch weiterhin alleiniger Schuldner und alleine für die Bezahlung verantwort-

11) Der Contractor benötigt eine Spezialvollmacht für die Einsicht von Plänen bei der Baubehörde, sowie für die Einholung von Informationen beiVer- und Entsorgungsunternehmen.

12) Energie-Bericht enthält Feinanalyse und Maßnahmen.13) Referenzbedingungen, Referenzkosten, Baseline, … .14) Honorar festsetzen – auch möglich durch Verweis auf Energie-Bericht oder eine Beilage.15) Zahlungsbeginn festsetzen.16) Kontonummer, Bankleitzahl, IBAN, BIC, Swift-code.17) Folge festsetzen – zB Vergütung.18) Vergütung festsetzen.

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 249

SCHWERPUNKT

lich. Der Auftraggeber verpflichtet sich, Kopien dieser Rechnungen unverzüglich an den Contractor zusenden.6) Die Einsparvergütung für das jeweils vorangegangene Jahr wird vom Contractor im Nachhinein an Handder vom Auftraggeber vorgelegten Belege und nach Vorlage der Jahresabrechnungen bzw -ablesungen für dasvorangegangene Berechnungsjahr berechnet und dem Auftraggeber gesondert in Rechnung gestellt. AllfälligeNachzahlungen des Auftraggebers sind binnen 14 Tagen zu leisten. Guthaben des Auftraggebers werden mitden Raten des laufenden Berechnungsjahres aufgerechnet.7) Der Auftraggeber kann die Berechnung der Einsparvergütung innerhalb einer Frist von [. . .]19) nach Zu-gang der Berechnung schriftlich unter detaillierter Angabe von Gründen beeinspruchen. Wenn ein Einspruchnicht oder nicht rechtzeitig erfolgt, gilt die Berechnung als akzeptiert.8) Im Falle des Einspruches durch den Auftraggeber versuchen die Vertragsparteien, das Einvernehmen überdie Berechnung zu erzielen [. . .].20)9) Um die Erreichung der Einsparziele nicht zu gefährden, verpflichtet sich der Auftraggeber die monatli-chen Akonti der Einsparvergütung unter Verzicht auf die Erhebung von Einwendungen und Einreden fürdie Dauer dieses Vertrags weiter zu bezahlen.

§ 9 Änderung der Voraussetzungen1) Änderungen am Gebäude, den technischen Anlagen oder der Nutzung des Gebäudes, die nicht vom Con-tractor vorgenommen werden und Einfluss auf die angestrebten Einsparungen haben, hat der Auftraggeberdem Contractor vor Setzung der Maßnahmen rechtzeitig mitzuteilen und dessen Genehmigung abzuwarten.Werden diese Maßnahmen vom Auftraggeber ohne ausdrückliche schriftliche Zustimmung des Contractorsvorgenommen, so behält der Contractor unabhängig von den Auswirkungen der Maßnahmen weiterhin sei-nen Anspruch auf das ungeschmälerte Honorar.21)2) Im Falle einer Änderung der Nutzungsbedingungen, die einen Einfluss auf die angestrebten Einsparun-gen haben, verpflichtet sich der Auftraggeber zu einer möglichst frühzeitigen Information des Contractors.3) Sobald einer der Vertragspartner erkennt, dass Veränderungen der Referenzbedingungen22) eintreten wer-den oder zu erwarten sind, die eine Änderung der Referenzkosten um mehr als [. . .]23) Prozent bewirken, istdies dem anderen Vertragspartner unverzüglich mitzuteilen.4) Der Contractor ist berechtigt, vor Ort auf der Liegenschaft auf eigene Kosten Untersuchungen über dieUrsachen abweichenden Energieverbrauchs anzustellen.5) Unabhängig von einem allfälligen Einspruch gegen die Berechnung des Jahreshonorars oder bei Änderun-gen der Referenzbedingungen verpflichtet sich der Auftraggeber, die monatlichen Raten der Einsparvergü-tung weiterhin vollständig und rechtzeitig unter Verzicht auf Einwendungen und Einreden an den Con-tractor zu bezahlen.

§ 10 Steuerstation – Zugang1) Der Auftraggeber gestattet dem Contractor unentgeltlich, die für die erwarteten Einsparungen notwen-digen Leitungen auf der Liegenschaft zu verlegen.2) Der Auftraggeber stellt dem Contractor die für die umzusetzenden Maßnahmen erforderlichen Räumeoder Raumteile gemäß der diesem Vertrag angeschlossenen Planskizze24) unentgeltlich zur Verfügung.3) Der Auftraggeber gestattet dem Contractor sowie dessen Mitarbeitern und Subunternehmern den jeder-zeitigen und unbedingten Zutritt zu sämtlichen Anlageteilen.4) Der Contractor wird die Anlage mittels Datenfernübertragung überwachen und steuern.25) Der Auftrag-geber ist damit einverstanden.

§ 11 EigentumsübergangTechnische Vorrichtungen, die mit der Liegenschaft untrennbar verbunden werden, gehen mit der Anbrin-gung in das Eigentum des Auftraggebers über26). Es handelt sich steuerlich um Investitionen in eine fremdeLiegenschaft.27) , 28)

§ 12 Vergütung bei RücktrittIm Falle des Rücktritts vom Vertrag oder sonstiger vorzeitiger Vertragsbeendigung ist der bis zum Ende derVertragsdauer noch offene Honorarbetrag abzüglich einer Abzinsung in Höhe von [. . .]29) Prozent pro Jahrsofort fällig.30)

19) Frist bestimmen.20) Allenfalls auch: Vereinbarung eines Schlichtungsverfahrens, Schiedsgutachtens oder Schiedsgerichtes.21) Allenfalls auch: Rücktritt; Vereinbarung eines Schlichtungsverfahrens, Schiedsgutachtens oder Schiedsgerichtes.22) Dem Vertrag zugrunde gelegte Nutzungsbedingungen.23) Prozentsatz festsetzen.24) Wenn Räume oder Raumteile benutzt werden.25) Wichtig, weil Teil der Contracting-Dienstleistung.26) § 416 ABGB. Die Verbindung ungleicher Sachen führt dazu, dass die Nebensache unselbständiger Bestandteil der Hauptsache wird.27) § 24 Abs 1 lit d BAO.28) Die eingebauten Anlagen und technischen Vorrichtungen sind daher beim Auftraggeber steuerlich zu aktivieren.29) Zinssatz festsetzen.30) Sicherung der Forderung – zB durch Bankgarantie – wird empfohlen.

THERMISCHESANIERUNG

250 immolex 2010

SCHWERPUNKT

§ 13 Rücktritt vom Vertrag1) Der Contractor kann vom Vertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn auch nur eine der folgen-den Bedingungen eintritt:

a) wenn der jederzeitige Zugang des Contractors zum Objekt, auf die Liegenschaft und ins Gebäudedes Auftraggebers, insbesondere zu den technischen Vorrichtungen, nicht gewährleistet ist,

b) der Auftraggeber mit der Bezahlung des Honorars oder eines Teiles davon trotz Mahnung mehr als[. . .] Monate säumig ist,

c) der Auftraggeber einer seiner übrigen Verpflichtungen aus diesem Vertrag schuldhaft trotz Mahnungund nach Fristsetzung nicht nachkommt,

d) über das Vermögen des Auftraggebers der Konkurs oder der gerichtliche Ausgleich eröffnet wird oderdie Eröffnung eines Insolvenzverfahrens mangels Masse abgelehnt wird,

e) die Liegenschaft zur Gänze oder teilweise veräußert wird,f) der Auftraggeber notwendige Arbeiten an der Anlage trotz Mahnung und nach Fristsetzung verhin-dert,

g) der Auftraggeber Änderungen am Gebäude, den technischen Anlagen oder der Nutzung des Gebäu-des, die Einfluss auf die angestrebten Einsparungen haben, ohne ausdrückliche schriftliche Zustim-mung des Contractors vornimmt,

h) der Auftraggeber trotz Mahnung und nach Fristsetzung die Erreichung des angestrebten Einsparzie-les vereitelt oder

i) der Auftraggeber Daten und Informationen trotz Aufforderung und nach Fristsetzung nicht fristge-recht zur Verfügung stellt.

2) Der Auftraggeber kann vom Vertrag mit sofortiger Wirkung zurücktreten, wenn auch nur eine der fol-genden Bedingungen eintritt:

a) wenn über das Vermögen des Contractors der Konkurs oder der gerichtliche Ausgleich eröffnet wirdoder die Eröffnung eines solchen Verfahrens mangels Masse abgelehnt wird.

§ 14 Übertragung von Rechten aus diesem Vertrag1) Findet ein Eigentumswechsel an der Liegenschaft statt, so ist der Auftraggeber während der Laufzeit diesesVertrags verpflichtet, alle Rechte und Pflichten des Auftraggebers aus diesem Vertrag formwirksam auf denErwerber der Liegenschaft und dessen Rechtsnachfolger zu übertragen. Abweichungen hievon bedürfen derschriftlichen Zustimmung durch den Contractor.31)2) Der Auftraggeber wird von seiner Verpflichtung aus diesem Vertrag erst frei, wenn der Erwerber der Lie-genschaft gegenüber dem Contractor den Eintritt in diesen Vertrag schriftlich erklärt hat.3) Die Energie-Einspar-Maßnahmen werden durch ein Kreditinstitut finanziert.32) Zur Sicherung der Rück-zahlungen ist der Contractor berechtigt, seinen Anspruch auf das Honorar abzutreten. Der Auftraggeber ver-pflichtet sich in diesem Fall, die in diesem Vertrag vorgesehenen Zahlungen an das finanzierende Kreditin-stitut zu bezahlen, solange aus diesem Vertrag ein Anspruch des Kreditinstituts gegenüber dem Auftraggeberbesteht und der aufgenommene Kredit nicht getilgt ist.4) Der Contractor ist berechtigt, diesen Vertrag mit allen Rechten und Pflichten auf einen Dritten zuübertragen.

§ 15 Betriebs- und GeschäftsgeheimnisseDer Contractor und der Auftraggeber verpflichten sich gegenseitig, das Betriebs- und Geschäftsgeheimnis zuwahren und alle ihnen im Zusammenhang mit dieser Vereinbarung zugekommenen Informationen nicht anDritte weiterzugeben.

§ 16 Versicherungschutz1) Die Parteien vereinbaren, dass die Anlage vom Auftraggeber in seiner Gebäudeversicherung mitversichertwird.2) Der Auftraggeber vinkuliert die Leistungen aus dem Versicherungsvertrag bis zur Höhe der für die Wie-derherstellung der Anlage erforderlichen Versicherungssumme zu Gunsten des Contractors. Der Auftragge-ber erbringt hierüber einen Nachweis durch Aushändigung einer unterzeichneten Vinkulierungsbestätigungdes Versicherers und tritt den Anspruch auf Versicherungsleistungen für die Anlage wirksam an den Con-tractor ab. Dies ist vom Auftraggeber dem Gebäudeversicherer anzuzeigen.

§ 17 Haftung des Contractors1) Der Contractor, seine Organe, Bediensteten und Beauftragten haften für Vorsatz und grobe Fahrlässig-keit. Eine weitergehende Haftung ist ausgeschlossen. Schadenersatzansprüche gegenüber dem Contractor,seinen Organen, Bediensteten und Beauftragten verjähren in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchemder Ersatzberechtigte von dem Schaden oder von den Umständen, aus denen sich eine Anspruchsberechti-gung ergibt und von dem Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis aber in fünfJahren von dem schädigenden Ereignis an.2) Im übrigen bleibt es bei den gesetzlichen Regelungen.

31) Die grundbücherliche Absicherung dieser Vereinbarung zugunsten des Contractors wird empfohlen.32) Offenlegung der Drittfinanzierung und Vereinbarung einer Sicherungsabtretung.

THERMISCHESANIERUNG

immolex 2010 251

§ 18 Allgemeine Bestimmungen1) DatenschutzFür die Vertragsabwicklung werden die verbrauchs- und personenbezogenen Daten durch den Contractorgespeichert und ausgetauscht. Beide Parteien sind damit einverstanden.2) AufrechnungGegen Ansprüche des Contractors kann nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenan-sprüchen aufgerechnet werden.3) VerzugszinsenBei Zahlungsverzug ist der Contractor unbeschadet weiter gehender Ansprüche berechtigt Verzugszinsen inHöhe von [. . .]33) Prozent über dem jeweiligen Diskontsatz der Europäischen Zentralbank zu verlangen.4) NettopreiseAuch soweit nicht ausdrücklich erwähnt, verstehen sich alle Preise dieses Vertrags als Nettopreise zuzüglichUmsatzsteuer in jeweils gesetzlicher Höhe. Zahlungen sind zuzüglich der jeweils geltenden gesetzlichen Um-satzsteuer zu leisten.5) ZahlungstagAls Zahlungstag gilt der Tag der Gutschrift auf dem Bankkonto des Empfängers

§ 19 Schlussbestimmungen1) Sollte eine der Bestimmungen dieses Vertrags unwirksam sein oder werden, betrifft dies nicht die Wirk-samkeit der übrigen Bestimmungen. Anstelle der unwirksamen Bestimmung gilt jene Bestimmung als ver-einbart, die dem von den Parteien gewollten Vertragszweck wirtschaftlich am nächsten kommt. Dies gilt auchim Falle einer Vertragslücke.2) Auf diesen Vertrag ist österreichisches Recht anzuwenden.Der Erfüllungsort für alle Leistungen aus diesem Vertrag ist 1010 Wien. Für alle Streitigkeiten aus diesemVertrag wird das für den ersten Wiener Gemeindebezirk sachlich zuständige Gericht als ausschließlicher Ge-richtsstand vereinbart.3) Mündliche Nebenabreden oder Zusatzvereinbarungen sind nicht getroffen worden. Allfällige Abänderun-gen oder Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen zu ihrer Rechtswirksamkeit der Schriftform.

RECHTSPRECHUNG

Verzicht des Vermieters auf alle gesetzlichen KündigungsgründeEin allgemeiner Kündigungsverzicht auf Lebens-dauer der Mieterin und ihres Gesamtrechtsnach-folgers stellt eine ungewöhnliche Nebenabrededar; zur Sittenwidrigkeit eines allgemeinen Kündi-gungsverzichts.

Aus der Begründung:Bei der Beurteilung der Ungewöhnlichkeit des Inhaltseiner Nebenabrede ist daran anzuknüpfen, ob einesolche als untypisch (und daher auch als unerwartet)iHa die tatsächlichen Lebensverhältnisse zu beurteilenist, was letztlich immer nur anhand der konkretenUmstände im Einzelfall beurteilt werden kann (RIS-Justiz RS00114663). Dabei kommt es ua auf dieArt des Mietgegenstands und den Inhalt des konkre-ten Vertrags an. Ungewöhnlich ist eine Nebenabrede,wenn sie bei vergleichbaren Mietgegenständen undvergleichbaren Vertragsinhalten nicht oder jedenfallsnur äußerst selten vereinbart wird (RIS-JustizRS0069562). Die Nebenabreden der Einräumungder Befugnis zur gänzlichen Untervermietung undder Weitergabe des Mietobjekts sind nicht unge-wöhnlich (RIS-Justiz RS0069531). Ein Verzicht aufden Kündigungsgrund nach § 30 Abs 2 Z 6 MRG(fehlendes dringendes Wohnbedürfnis) stellt für sich

allein noch keine „ungewöhnliche Nebenabrede“iSd § 2 Abs 1 Satz 4 MRG dar (4 Ob 333/98 vMietSlg 51.059).

Hier ist ein Kündigungsverzicht des Vermieters zubeurteilen, der keinerlei Einschränkung enthält unddaher jedenfalls alle gesetzlichen Kündigungsgründeumfasst. Ein derartig weitreichender Verzicht ent-spricht aber nach Ansicht des erkSen jedenfalls iZmseiner Befristung mit der Lebensdauer der Mieterin(= der Beklagten) und ihres Gesamtrechtsnachfolgersnicht der typischen Interessensituation der beteiligtenVertragsparteien (idS schon LGZ Wien MietSlg57.257). Schließlich verbleibt dem Vermieter überlange Zeit nur die Möglichkeit der Kündigungdes Dauerschuldverhältnisses, wenn ihm die Fortset-zung des Mietverhältnisses aus gewichtigen Gründennicht mehr zugemutet werden kann (RIS-JustizRS0021107 [T 4]; RS0018368), was aber – wennder Mietvertrag wie hier dem MRG unterliegt –nur für Gründe gilt, die in der Sphäre des Bestand-nehmers liegen, und deshalb eine erhebliche Ein-schränkung der Kündigungsmöglichkeiten bedeuten(3 Ob 66/06m RS0018368 [T 15]). Es kommt da-her darauf an, ob der Kl die ungewöhnliche Nebenab-rede kannte oder kennen musste.

MIETRECHT

Hinweis:

Dieses Muster finden Sie demnächst zum Download in der Musterdatenbank der RDB unter www.rdb.at

33) Zinssatz festsetzen.

§ 2 Abs 1,§ 30 MRG;§§ 879, 1116ABGB

OGH10. 11. 2009,5 Ob 102/09 z

Kündigungs-verzicht;ungewöhnlicheNebenabrede;Sittenwidrigkeit

2010/84

Kennenmüssen liegt dann vor, wenn dem Rechts-nachfolger die Existenz der fraglichen Nebenabredebei gehöriger Aufmerksamkeit hätte bekannt werdenkönnen, wobei leichte Fahrlässigkeit genügt (Fenyvesin Hausmann/Vonkilch, Österreichisches Wohnrecht,§ 2 MRG Rz 33 mwN). Das „Kennenmüssen“ stelltgrundsätzlich darauf ab, ob etwas bei verkehrsübli-cher, objektiv gebotener Sorgfalt erkennbar ist oderauffallen muss; es ist also dann anzunehmen, wenndie Unkenntnis auf einer Außerachtlassung der gehö-rigen Sorgfalt beruht; ob und welche Erkundigungenhätten eingeholt werden müssen, ist regelmäßig eineFrage des jeweiligen Einzelfalls (9 Ob 160/02 ymwN). Ob dem Rechtsnachfolger leichte Fahrlässig-keit zur Last fällt, bestimmt sich nach dem ihm imZeitpunkt des Erwerbsvorgangs zu Gebote stehendenAuskunftsmittel, dem Maß ihrer vernunftgemäß zu-mutbaren Heranziehung und der Ordnungsmäßig-keit ihrer Bewertung, wobei das Wissenmüssen dermit der Sache für den Anfechtungsgegner befasstenPersonen entscheidet (vgl RIS-Justiz RS0064672).

Ein allgemeiner Kündigungsverzicht (auch nurvon einer Seite) auf bestimmte oder bestimmbare Zeitist nach Lehre und Rsp nicht als unzulässiger Knebe-lungsvertrag sittenwidrig, sondern vielmehr zulässigund wirksam (9 Ob 4/03 h; 4 Ob 324/00 a; Würthin Rummel3 § 1116 ABGB Rz 7). So wurde die Zuläs-sigkeit und Wirksamkeit eines für den Zeitraum von50 Jahren vereinbarten einseitigen Kündigungsver-zichts ebenso bejaht (EvBl 1992/123) wie eines Kün-digungsverzichts auf 40 Jahre (4 Ob 324/00 a) odereines Kündigungsverzichts auf Lebenszeit (JBl 1956,405). Lediglich die völlige Ausschaltung einer vorzei-tigen Vertragsaufhebung aus wichtigem Grund wirdals sittenwidrig beurteilt (RIS-Justiz RS0016630).

Davon ist aber beim hier zu beurteilenden Kündi-gungsverzicht im Zweifel nicht auszugehen, weil ereine sog außerordentliche Kündigung nicht ausdrück-lich ausschließt. Deshalb bleibt dem Vermieter dieMöglichkeit der Kündigung des Dauerschuldverhält-nisses, wenn ihm die Fortsetzung des Mietverhältnis-ses aus gewichtigen, in der Sphäre des Bestandneh-mers liegenden Gründen nicht mehr zugemutet wer-den kann. Dies bedeutet zwar eine erhebliche Ein-schränkung der Kündigungsmöglichkeiten, jedochnicht für immerwährende Zeit, sondern im Wesentli-chen für die Lebensdauer der Bestandnehmerin undihres Gesamtrechtsnachfolgers, während der Vermie-ter einen wenn auch geringen, jedoch nicht zu ver-nachlässigenden Hauptbestandzins lukriert.

Aufhebung der vorinstanzlichen Entscheidungenund Zurückverweisung an das ErstG zur Klärungder Frage, ob der Kl die Nebenabrede des Kündigungs-

verzichts iSd § 2 Abs 1 Satz 5 MRG hätte kennenmüssen.

Anmerkung:Die vorliegende Entscheidung ergänzt die zurückhal-tende Judikatur des OGH zu den Fällen von ungewöhn-lichen Nebenabreden iSd § 2 Abs 1 MRG, an welcheder Rechtsnachfolger des Vermieters nicht gebunden ist.Ein Kündigungsverzicht des Vermieters, der keinerleiEinschränkung enthält und daher jedenfalls alle gesetzli-chen Kündigungsgründe umfasst, entspricht nach An-sicht des OGH iZm seiner Befristung mit der Lebens-dauer der Mieterin und ihres Gesamtrechtsnachfolgersnicht der typischen Interessenssituation der beteiligtenVertragsparteien. Im Ergebnis ist diese Entscheidungzu begrüßen, wenngleich die Begründung hierfür ergän-zungsbedürftig ist. Der OGH zieht als Maßstab für dieBeurteilung der Ungewöhnlichkeit des Inhalts der Ne-benabrede die eingeschränkte Aufkündigungsmöglichkeitdes Vermieters über eine lange Zeitspanne heran. Diesbeschreibt jedoch nur die rechtliche Konsequenz des Kün-digungsverzichts. Inwieweit die Vereinbarung als unge-wöhnlich iSv unerwartet iHa die tatsächlichen Lebens-verhältnisse zu beurteilen ist, bleibt jedoch offen.

Mit der Feststellung, dass eine Vereinbarung eine un-gewöhnliche Nebenabrede darstelle, ist jedoch den Vo-raussetzungen des § 2 Abs 1 MRG noch nicht zur Gänzeentsprochen. Dem Vermieter darf zusätzlich nicht vor-werfbar sein, dass er diese (ungewöhnliche Nebenabrede)nicht kannte oder kennen musste. Die Entscheidung stelltin diesem Zusammenhang klar, dass „kennen müssen“ iSdes Gesetzes bereits dann anzunehmen ist, wenn derRechtsnachfolger die Existenz der fraglichen Nebenab-rede aufgrund leicht fahrlässigen Handelns nicht kannte.Die Entscheidung folgt insoweit der ständigen Rsp.

Anders wäre an den Fall außerhalb des Anwen-dungsbereichs des MRG heranzugehen gewesen. § 1120ABGB stellt nämlich bei der Beurteilung der Rechtsver-bindlichkeit von Nebenabreden für den Rechtsnachfolgerdes Vermieters nicht auf ihre Üblichkeit bei Bestandver-trägen ab oder ob sie der Rechtsnachfolger kannte oderkennen musste, sondern darauf, ob sie das Bestandver-hältnis selbst oder andere von diesem nicht mehr erfassteUmstände regeln. Hängen sie mit dem Bestandverhältniszusammen, so sind sie grundsätzlich bindend. Ausge-nommen hiervon sind jedoch Vereinbarungen, die nurdie Dauer des Vertrags oder die Kündigungsfrist betref-fen, so etwa auch ein Kündigungsverzicht. An derartigeNebenabreden wäre der Rechtsnachfolger im Anwen-dungsbereich des ABGB nicht gebunden (vgl OGH in1 Ob 248/03 g mwN).

Alexander KleinDr. Alexander Klein, LL.M. ist RA in Graz.

Änderung der wirtschaftlichen EinflussmöglichkeitenEin Kippen der Mehrheitsverhältnisse innerhalbder juristischen Person bewirkt dann kein Rechtdes Vermieters zur Anhebung des Hauptmiet-zinses, wenn sich die wirtschaftlichen Verhält-nisse der Mietergesellschaft nicht maßgeblichgeändert haben, weil dieselben natürlichen Per-sonen weiterhin mehrheitlich an ihr beteiligtbleiben.

Aus den Entscheidungsgründen:Exakt jener Umgründungs- und Verschmelzungsvor-schlag betr die ursprüngliche Mieterin D AG in die DGmbH und die Verschmelzung Letzterer als übertra-gende Gesellschaft mit der S GmbH als überneh-mende Gesellschaft, beide Rechtsvorgänge v 20. 9.2001, waren Gegenstand der E 5 Ob 161/04 v; da-mals wurde aufgrund der auch hier festgestellten ge-

MIETRECHT

252 immolex 2010

§ 12a Abs 3 MRG

OGH 19. 1. 2010,5 Ob 198/09 t

Änderung derwirtschaftlichen

Einfluss-möglichkeiten;

sellschaftsrechtlichen Vorgänge der Tatbestand des§ 12 a Abs 3 MRG als verwirklicht angesehen unddie Zulässigkeit einer Hauptmietzinsanhebung infol-gedessen bejaht. Der Anhebungstatbestand sei schondadurch verwirklicht, dass die unternehmenstragendeMietergesellschaft in der Person einer AG, die früherüber keinerlei Gesellschaftsanteile der Mietergesell-schaft verfügte und damit keinen gesellschaftsrecht-lich fundierten Einfluss auf die Geschicke der Mieter-gesellschaft nehmen konnte, einen neuen Mehrheits-gesellschafter erhalten hatte. Dem Umstand, dass sichdie Aktien mehrheitlich im Besitz jener natürlichenPersonen befanden, die schon früher maßgebendenEinfluss auf die Mietergesellschaft ausübten, wurdedabei wegen der gesetzlichen Konstruktion der Ent-scheidungsbefugnisse innerhalb einer AG kein ent-scheidender Stellenwert zuerkannt.

Diese inzwischen vielfach veröffentlichte (wobl2005/37 ecolex 2005, 700 = RdW 2005, 17 = GesRZ2005, 47 = MietSlg 56.280) Entscheidung wurde vonder Lehre kritisiert (vgl Schauer, ecolex 2005, 26;Vonkilch in Anm zu wobl 2005/37; Thloß, RdW2006, 683). Der erk Sen hatte schon davor in 5 Ob262/02 v die Veräußerung einer Anteilsmehrheit je-denfalls als Änderung iSd § 12 a Abs 3 MRG beur-teilt, welche Entscheidung in der Lehre ebenfalls aufKritik gestoßen ist (vgl Schauer, aaO; Vonkilch,GesRz2004, 121; Vonkilch in Hausmann/Vonkilch § 12 aMRG Rz 42).

In der Folge lehnten mehrere Senate des OGH dieE 5 Ob 161/04 y und 5 Ob 262/02 v ausdrücklich ab(vgl 6 Ob 88/06 v wobl 2007/12 [zust Vonkilch] =immolex 2007/3 [Pfiel]); 1 Ob 180/07 p; 6 Ob 15/07 k; 3 Ob 78/07 b). Auch der erk Sen hat zuletztin den E 5 Ob 170/05 v und 5 Ob 127/08 z die An-sicht vertreten, dass kein Machtwechsel vorliege,wenn auf oberster gesellschaftsrechtlicher Ebene derden entscheidenden Einfluss ausübende Gesellschaf-ter gleich bleibe. Es bedürfe der rechtlichen und wirt-schaftlichen Änderungen, um den Machtwechsel zubewirken; eine bloß rechtliche Änderung, mit dereine wirtschaftliche nicht verbunden ist, führe nichtzur Mietzinsanhebung.

In der jüngeren als gefestigt anzusehenden Rsp desOGH einschließlich auch der zit Entscheidungen deserk Sen wird nunmehr übereinstimmend die Ansichtvertreten, dass ein Kippen der Mehrheitsverhältnisseden Machtwechsel zwar indiziert, die konkreten Aus-wirkungen aber jeweils im Einzelfall zu prüfen sind.Ergibt eine solche Prüfung, dass trotz Änderung derrechtlichen Verhältnisse keine wirtschaftliche Ände-rung eintritt, weil am Ende eines Verschmelzungsvor-gangs unveränderte Machtverhältnisse stehen, ist keinAnhebungsrecht bewirkt. Weil auch im vorliegendenFall dieselben natürlichen Personen mehrheitlich ander ursprünglichen Mietergesellschaft und nun überdie Mehrheitsgesellschafterin M AG, deren Aktien al-lein von ihnen gehalten werden, an der neuen Mieter-gesellschaft beteiligt sind, ist nunmehr iS der neueren,einhelligen Rsp des OGH eine Änderung der Ein-flussmöglichkeiten innerhalb der MietergesellschaftiSd § 12 a Abs 3 MRG und damit ein Anhebungs-recht der ASt zu verneinen.

Anmerkung:Die vorliegende Entscheidung mutet etwas kurios an: Vo-rausgeschickt sei, dass es in der Entscheidung um das Rechtdes Vermieters geht, den Mietzins anzuheben, wenn sichbei der (juristischen) Person des Geschäftsraum-Mieters„die rechtlichen und wirtschaftlichen Einflußmöglichkei-ten entscheidend“ ändern (§ 12 a Abs 3 MRG). Mit die-ser Bestimmung sollte ein praktisch häufiger Missbrauchverhindert werden, der darin bestand, dassMieter-Gesell-schaften (nicht bloß die in den Geschäftsräumlichkeitenbetriebenen Unternehmen) veräußert wurden, um güns-tige Geschäftsraum-Mieten weiterzugeben.

Umstritten war aber lange Zeit wann solche „rechtli-chen und wirtschaftlichen“Änderungen iSd § 12 a Abs 3MRG vorliegen. Die Rsp hat sich letztlich der sog Macht-wechsel-Theorie angeschlossen (vgl RS0111167; Haus-mann/Vonkilch § 12 a MRG Rz 42 mwN). Danach istes für das Anhebungsrecht entscheidend, ob es auf Mieter-seite zu einem „Kippen der Mehrheitsverhältnisse“ ge-kommen ist (was grundsätzlich dann anzunehmen ist,wenn der Mehrheitsanteil wechselt).

Weiters war umstritten auf welcher Ebene die Be-trachtung ansetzen muss, insb ob auf die letztlich dahin-ter stehenden natürlichen Personen durchgeblickt wer-den soll. Diese Frage ist auch in gegenständlichem FallAusschlag gebend: Denn in dem entscheidungsrelevantenSachverhalt blieb auf erster Ebene die unmittelbare Mie-ter-Gesellschaft gleich (Gesamtrechtsnachfolge), aufzweiter Ebene wechselten die Mehrheitsanteile abernachweislich zu einer bislang nicht beteiligten (juristi-schen) Person, wobei auf dritter Ebene wiederum die ur-sprünglich an der Mieter-Gesellschaft beteiligten natürli-chen Personen im Wesentlichen unverändert blieben.

Hier setzt die aktuelle Entscheidung an und sprichtin Übereinstimmung mit der nun wohl st Rsp (6 Ob88/06 v immolex 2007/3 [Pfiel]; 1 Ob 180/07 p; 3 Ob78/07 b) aus, dass es iS einer rechtlichen UND wirt-schaftlichen Betrachtung nur auf die letztlich hinterden juristischen Personen stehenden natürlichen Perso-nen ankomme (und daher in konkretem Fall eine Miet-zins-Anhebung nicht möglich sei). Im Allgemeinen löstnach dieser Rsplinie ein „Kippen der Mehrheitsverhält-nisse“ daher ein Anhebungsrecht aus, im Einzelfall kannsich aber (wie hier) herausstellen, dass es auf „obersterEbene“ zu keinem Machtwechsel gekommen ist.

Und das Kuriose dabei: Der jetzt entscheidende5. Senat hat die idente (!) Konstellation bereits in einemanderen Verfahren (gegenüber einem anderen Vermie-ter) zu 5 Ob 161/04 v konträr entschieden und ein An-hebungsbegehren zugelassen, was in der Lit heftig kriti-siert wurde (für viele Schauer, ecolex 2005, 26). Nunaber hat der 5. Senat die „Machtwechseltheorie“ wiederausdrücklich bekräftigt und sich von seinen anderslau-tenden E (5 Ob 262/02 und 5 Ob 161/04 v) nachhaltigdistanziert.

Diese späte Einsicht festigt und vervollständigt damitdie stRsp iS der Machtwechseltheorie und gibt wohl auchden Antragsgegnern eine späte (Teil-)Genugtuung. Wiesagte schon Konrad Adenauer: „Es kann mich niemanddaran hindern, über Nacht klüger zu werden“ – wollenwir hoffen, dass es diesmal dabei bleibt!

Clemens LimbergDr. Clemens Limberg, LL.M. ist RAA in Wien.

MIETRECHT

immolex 2010 253

Kippen der Mehr-heitsverhältnisse

2010/85

Sämtliche Hauptmieter als einheitliche Streitpartei im Verfahrenzur Feststellung des BetriebskostenschlüsselsDem auf Antrag eines Hauptmieters eingeleitetenVerfahren auf Feststellung des Betriebskosten-schlüssels sind sämtliche übrigen Mieter des Hau-ses beizuziehen. In einem solchen Fall liegt eineeinheitliche Streitpartei vor. Die Disposition le-diglich eines Streitgenossen über den Streitgegen-stand, etwa eine Antragsrückziehung, hat deshalbauf das Verfahren der weiteren Antragsteller kei-nen Einfluss.

Die Bekl ist Eigentümerin eines ca 1910 errichtetenZinshauses. Am 2. 2. 2004 stellte die ehemalige Erst-ASt als Hauptmieterin dieses Hauses bei der zuständigenSchlichtungsstelle einen Sachantrag auf Feststellung bzwRichtigstellung des Betriebskostenschlüssels gem § 17MRG. Die spätere Zweit-ASt, Hauptmieterin eines Ge-schäftslokals im selben Haus, überreichte ihrerseits am2. 6. 2004 bei der Schlichtungsstelle einen Antrag auf1. Überprüfung und Feststellung einer Überschreitungdes zulässigen Zinsausmaßes durch überhöhte Betriebs-kostenvorschreibungen, sowie Rückzahlung der sich da-raus bis zur Entscheidung ergebenden Überschreitungs-beträge, und 2. Änderung des Verteilungsschlüssels beiden Betriebskosten gem § 17 MRG insoweit, als in Be-zug auf die Kosten des Wasserverbrauchs die Messergeb-nisse des von der Mieterin eingebauten eigenen Wasser-zählers herangezogen werden sollten. Die AG habe we-gen behaupteter Unvermietbarkeit einzelner Objektedie Betriebskosten für die verbliebenen Mietgegenständeerhöht. Tatsächlich sei jedoch keine Unvermietbarkeitgegeben. Im Haus seien umfangreiche Bauarbeiten imGange, die einen erhöhten Wasserverbrauch bewirkenund ein berechtigtes Interesse der ASt an der begehrtenÄnderung des Betriebskostenschlüssels bezüglich der Kos-ten des Wasserverbrauchs begründen würden. DieSchlichtungsstelle bildete aus diesem Antrag zwei Teil-verfahren; das Verfahren über das auf § 21 Abs 3MRG gegründete Begehren wurde bis zur rechtskräftigenErledigung des Verfahrens der vormaligen Erst-ASt un-terbrochen. Das Verfahren über den auf § 17 MRG ge-stützten Teil des Antragsbegehrens wurde mit dem vonder vormaligen Erst-ASt eingeleiteten Verfahren verbun-den. Mit Entscheidung v 7. 1. 2005 stellte die Schlich-tungsstelle gem § 17 iVm § 37 Abs 1 Z 9 MRG die Ver-teilung der Gesamtkosten und die sich daraus ergebendenAnteile der einzelnen Mietgegenstände an den Gesamt-kosten für die verfahrensgegenständliche Liegenschaftfest. Im Kopf der Entscheidung führte die Schlichtungs-stelle die „Mieter“ des Hauses, die ursprüngliche AStund die nunmehrige ASt namentlich an. Gegen dieseEntscheidung rief die AG gem § 40 Abs 1 MRG das Ge-richt an. Zusammenfassend wiederholte sie dabei ihrenbereits im Schlichtungsstellenverfahren eingenommenenStandpunkt, wegen zahlreicher unvermietbarer Objekteinfolge eines abbruchreifen Zustands des Hauses sei derBetriebskostenverteilung eine wesentlich kleinere Ge-samtnutzfläche zugrunde zu legen. Im Gerichtsverfahrenschritt der RA der Zweit-ASt zunächst auch als Vertreterder Erst-ASt ein. In weiterer Folge erklärte diese jedoch,die erteilte Vollmacht zu widerrufen und alle bisher ge-stellten Sachanträge mit sofortiger Wirkung zurückzu-

ziehen. Das ErstG stellte nach Durchführung eines um-fangreichen Beweisverfahrens mit Sachbeschluss den Be-triebskostenverteilungsschlüssel für das Jahr 2004 fest.Auch wenn die Erst-ASt ihren Sachantrag zurückgezo-gen habe, sei aufgrund des schlüssigen Beitretens derZweit-ASt eine Sachentscheidung zu treffen gewesen.Das RekG änderte diesen Sachbeschluss infolge Rek derAG iS einer ersatzlosen Aufhebung ab. Dem bekämpftenSachbeschluss sei nach der Antragsrückziehung durch dievormalige Erst-ASt kein die Entscheidung deckenderSachantrag mehr zugrunde gelegen. Der OGH hob in-folge RevRek der ASt diesen B des RekG auf und trugdem RekG eine neue Entscheidung in der Sache selbstauf.

Aus der Begründung:Eine bindende Festlegung von Verteilungsgrundsät-zen nach § 37 Abs 1 Z 9 MRG kann sich schon ihrerNatur nach nicht bloß auf einzelne Beteiligte be-schränken, sondern muss alle davon betroffenen Ob-jekte erfassen. Sie darf daher auch nicht ohne die Ein-beziehung der dadurch in ihren Interessen unmittel-bar berührten Mieter und Nutzungsberechtigten er-folgen, kann doch die Abrechnung und Verteilungvon Aufwendungen nicht gegenüber einzelnen Be-troffenen nach unterschiedlichen Grundsätzen vorge-nommen werden (vgl RIS-Justiz RS0069855;Würth/Zingher/Kovanyi,Miet- und Wohnrecht21 § 37 Rz 22mwN). Dem Verfahren über den Antrag eines Mie-ters auf Feststellung des Verteilungsschlüssels sindsämtliche übrigen Mieter des Hauses nach § 37 Abs 2Z 2 MRG zwingend als Parteien beizuziehen (5 Ob87/89; 5 Ob 23/01w). Die Einbeziehung der (nun-mehr Allein-)ASt in das Verfahren der vormaligenErst-ASt ergibt sich daher – entgegen ihren Ausfüh-rungen im RevRek – keineswegs allein aus einer be-stimmten Interpretation ihres eigenen Antrags oderihrer weiteren Verfahrenshandlungen durch dieSchlichtungsstelle bzw das Gericht, sondern unmit-telbar aus dem Gesetz.

Treten mehrere Personen in derselben Parteirolleauf, so spricht die ZPO von einer Streitgenossen-schaft. Das AußStrG verwendet zwar den Begriffdes Streitgenossen nicht, regelt sie jedoch im Wesent-lichen gleich (Fucik/Kloiber, AußStrG § 3 Rz 2).

Auch im AußStrVerf ergibt sich aus der Rechtsna-tur des geltend gemachten Anspruchs oder der An-ordnung von Wirkungen allen aktenkundigen Par-teien gegenüber, also aus dem materiellen Recht, obDispositionen über den Verfahrensgegenstand derEinstimmigkeit der Parteien bedürfen, oder ob einePartei allein tätig werden darf und was bei widerstrei-tenden Erklärungen gilt. Im Zweifel liegt eine einheit-liche Streitpartei vor, wenn wegen Nichterfassung al-ler Beteiligten die Gefahr unlösbarer Verwicklungendurch divergierende Einzelentscheidungen besteht(4 Ob 227/01 p EFSlg 98.001). In diesem Fall bedür-fen Dispositionen über den Verfahrensgegenstand derEinstimmigkeit aller Mitglieder, so etwa ein prozes-sual wirksames Anerkenntnis (1 Ob 284/57 SZ 30/

MIETRECHT

254 immolex 2010

§ 17, § 37 Abs 1Z 9, § 37 Abs 2

Z 2 MRG

OGH15. 12. 2009,5 Ob 103/09 x

Betriebskosten;Verteilungsschlüssel;

Beiziehung derübrigen Mieter;

einheitlicheStreitpartei;Wirkungen

2010/86

29), ein Verzicht oder Vergleich (3 Ob 8/54 SZ 27/64; Schubert in Fasching/Konecny2 II/1 § 14 ZPORz 28 und 31), ebenso eine Antragsrückziehung. Dis-poniert nur einer von mehreren Streitgenossen überden Streitgegenstand, etwa durch Verzicht oder An-tragsrückziehung, dann gilt die dem Prozessstand-punkt der einheitlichen Streitpartei günstigste Er-klärung (Schubert, aaO Rz 28; zum wohnrechtlAußStrVerf: 5 Ob 68/01 p; 5 Ob 179/01m; 5 Ob184/07 f mwN).

Für den Standpunkt eines ASt ist eine Aufrechter-haltung des Sachantrags günstiger als ein Verzicht,weshalb die Antragsrückziehung nur der vormaligenErst-ASt auf das Verfahren der weiteren ASt keinenEinfluss hatte. Der Antrag auf Entscheidung nach§ 37 Abs 1 Z 9 MRG ist daher noch unerledigt.

Allfällige Mängel des Schlichtungsstellenverfah-rens sind aufgrund der angeordneten sukzessivenKompetenz im Gerichtsverfahren grundsätzlich un-maßgeblich, weil die vorherige Anrufung der Schlich-tungsstelle zwar eine Prozessvoraussetzung darstellt,deren Sachentscheidung durch die Abziehung aberohnehin zur Gänze außer Kraft tritt (5 Ob 87/08 t).Die Verkennung der verfahrensrechtlichen Stellungsämtlicher Mieter in Verfahren nach § 37 Abs 1Z 9 MRG durch das RekG bewirkte im Ergebnis ei-nen Mangel iSd § 66 Abs 1 Z 2 AußStrG. Der ver-fahrenseinleitende Antrag blieb unerledigt.

Der angefochtene B war daher aufzuheben. Imfortgesetzten Verfahren wird sich das RekG mitdem Rekurs der AG, insbesondere der darin enthalte-nen Mängel- und Beweisrüge, inhaltlich auseinander-zusetzen haben.

Anmerkung:Mit der vorliegenden Entscheidung wird vom OGHnachdrücklich in Erinnerung gerufen, dass sich die Par-teistellung sämtlicher übriger Mieter in einem Verfahrennach § 37 Abs 2 Z 9 MRG und die daran geknüpfteVerpflichtung zur Beiziehung in ein anhängiges Verfah-ren bereits unmittelbar aus dem Gesetz ergibt. Insofernhatte das RekG offenbar nicht nur der Bestimmung

des § 37 Abs 3 Z 2 MRG zuwenig Bedeutung beigemes-sen, anderenfalls für das RekG die darin gewährte mate-rielle Parteistellung hätte erkennbar werden müssen,sondern wurde vom RekG auch verkannt, dass der ver-bleibenden ASt aufgrund ihrer Antragstellung formelleParteistellung zugefallen war. Zutreffend lässt derOGH auch keinen Zweifel daran, dass als Ausfluss deswohnrechtlichen Mehrparteienverfahrens, welches durcheine Antragstellung nach § 37 Abs 3 Z 3 MRG zwangs-läufig ausgelöst wird, ein „streitgenossenschaftsähnliches“Mehrpersonenkonstrukt mit der rechtlichen Wirkung ei-ner einheitlichen Streitpartei geschaffen wird. Dass auf-grund des zu berücksichtigenden Günstigkeitsprinzips indiesem Falle Verfahrensdispositionen einzelner Ein-schreiter ohne Wirkung für die übrigen Beteiligten blei-ben, findet entsprechende Deckung in der Rsp. Sofernvom OGH die Meinung vertreten wird, die Aufrechter-haltung eines Sachantrags sei jedenfalls für den Stand-punkt eines ASt günstiger, weshalb die Antragsrückzie-hung der Erst-ASt in letzter Konsequenz auf das Verfah-ren der weiteren Ast keinen Einfluss haben konnte, magdiese Begründung sicherlich unter dem Blickwinkel „denins Rollen gebrachten Karren“ ins Ziel zu geleiten voll-kommen entsprechen. Dies jedoch insb auch unter Be-dachtnahme darauf, dass die Fortführung des Verfahrensihre Begründung wohl dahingehend findet, wie vomOGH an anderer Stelle zutreffend dargelegt, als einebindende Festlegung von Verteilungsgrundsätzen nach§ 37 Abs 1 Z 9 MRG schon ihrer Natur nach nicht bloßauf einzelne Beteiligte beschränkt sein kann, weshalbsich auch die Rechtskraft von antragsstattgebenden Sach-beschlüssen auf alle Hauptmieter, denen der verfahrens-einleitende Antrag zugestellt wurde, erstreckt (§ 37Abs 3 Z 18 MRG). Ob sich eine Antragsrücknahmemit Wirkung für alle übrigen ASt aus rechtlicher Sichttatsächlich als ungünstiger erweisen würde, dies unge-achtet kostenrechtlicher Konsequenzen, erscheint da-durch relativiert, als gem § 11 Abs 1 AußStG die Zu-rückziehung eines Antrags in 1. Instanz ohne An-spruchsverzicht erfolgen kann.

Patrick VergörerDDr. Patrick Vergörer, RA in Innsbruck.

Notwendiger Inhalt einer BetriebskostenabrechnungFür die Betriebskostenabrechnung nach § 21Abs 3 MRG ist auf der Einnahmenseite eine Auf-listung der monatlichen Pauschalraten für die ein-zelnen Mietobjekte nicht erforderlich. Es genügt,dass dem betreffenden Mieter die auf sein Mietob-jekt entfallenden BK ausgewiesen und diesen diedarauf geleisteten Vorauszahlungen gegenüberge-stellt werden.

Aus den Entscheidungsgründen:Der erk Sen hat bereits in seiner E 5 Ob 83/89ImmZ 1989, 433 = MietSlg 41/31 darauf hingewie-sen, dass sich die formellen und inhaltlichen Anfor-derungen, die an die Abrechnung iSd § 21 Abs 3MRG zu stellen sind, mangels näherer Umschrei-bung im MRG aus dem Zweck der Abrechnung er-geben. Dieser besteht in der Bekanntgabe und imNachweis der aufgelaufenen BK (Egglmeier/Jäger in

Schwimann2 § 21 MRG Rz 45). Dabei ist so vorzu-gehen, dass sich ein Hauptmieter mit durchschnitt-licher Auffassungsgabe ein Bild darüber machenkann, welche Rückzahlungsforderungen oder Nach-zahlungspflichten ihm aus der Gegenüberstellungvon bezahlten Pauschalraten und effektiv aufgelaufe-nen Bewirtschaftungskosten entstehen (5 Ob 101/91 wobl 1992/66 [Würth/Call] = SZ 64/155; 4 Ob2326/96 d MietSlg 48/40; vgl auch RIS-JustizRS0070610; RS0070032).

Diesem Abrechnungszweck entspricht hier dievon den AG vorgelegte Jahresabrechnung insb inso-weit, als sie eine Gegenüberstellung der auf das Miet-objekt entfallenden anteilsmäßigen Bewirtschaftungs-kosten und der auf das Mietobjekt geleisteten Voraus-zahlungen enthält. Gerade dadurch können die ASt –wie in 5 Ob 101/91 und 4 Ob 2326/96d gefordert –nachvollziehen, in welchem Umfang für sie Rückzah-

MIETRECHT

immolex 2010 255

§ 21 Abs 3 MRG

OGH 19. 1. 2010,5 Ob 189/09 v

Betriebskosten-abrechung;Betriebskosten –Jahrespauschal-verrechnung

2010/87

MIETRECHT

256 immolex 2010

lungsforderungen (§ 27 Abs 3 MRG) oder Nachzah-lungspflichten bestehen.

Das RekG verlangte die Ergänzung der Abrech-nung durch die Auflistung der monatlichen Pauschal-raten für die einzelnen Mietobjekte. Für die Notwen-digkeit einer solchen Aufgliederung findet sich aller-dings in der bisherigen Rsp des OGH kein Anhalts-punkt, ist doch namentlich den bereits mehrfach zitE 5 Ob 101/91 und 4 Ob 2326/96d eine konkreteForderung nach einer solchen Darstellung der Ge-samteinnahmen nicht zu entnehmen. Die vom RekGbezogene E 5 Ob 1045/92 wobl 1993/46 [Call] =MietSlg 44.378 = ImmZ 1992, 442 betraf eineHauptmietzinsabrechnung. Eine genaue gesetzlicheRegelung wie jene über die detaillierte Aufgliederungder (tatsächlichen bzw fiktiven) Einnahmen, wie sie§ 20 Abs 1 MRG für die Hauptmietzinsabrechnungvorsieht, existiert aber für die Bewirtschaftungskos-tenabrechnung gerade nicht. Deren Saldo ist auchweder auf die folgende Periode übertragbar noch isteine „Bewirtschaftungskostenreserve“ zu bilden.

Auch im Lichte des dargestellten Zwecks der Be-wirtschaftungskostenabrechnung besteht kein Bedarfnach der vom RekG verlangten Ergänzung in Rich-tung der Auflistung der monatlichen Pauschalratenfür die einzelnen Mietobjekte. Ausgehend von dentatsächlich aufgelaufenen Ausgaben und dem maß-geblichen Aufteilungsschlüssel, der aus § 17 MRGbzw aus einer abweichenden Vereinbarung folgt, er-geben sich die auf das betreffende Bestandobjekt ent-fallenden Bewirtschaftungskosten. Aus der hier denASt übermittelten Gegenüberstellung dieser anteili-gen BK mit den für das jeweilige Bestandobjekt ge-leisteten Vorauszahlungen ist dann zweifelsfrei ableit-bar, ob eine BK-Nachforderung des Vermieters oderein Rückforderungsanspruch des BK-Überschussesdurch den Hauptmieter besteht.

Anmerkung:Betriebskosten(abrechnungen) sind seit jeher ein heißesThema. In der vorliegenden Entscheidung geht es aber

einmal nicht um kostenmäßige Aspekte der Abrechnung,sondern rein um deren inhaltliche und formale Ausge-staltung. Gesetzlich sind diese Fragen – von der grund-sätzlichen Abrechnungspflicht des Vermieters bzw vomgrundsätzlichen Einsichtsrecht des Mieters abgesehen –ungeregelt.

Der OGH hat aber bereits wiederholt ausgesprochen,dass eine Betriebskostenabrechnung „schon wegen ihrerEinfachheit und leichten Überprüfbarkeit auf viele Kau-telen verzichten“ kann (RIS-Justiz RS0070032). DieAbrechnung muss danach nur in formeller wie materiel-ler Hinsicht den Hauptmietern eine ausreichendeGrundlage für die Beurteilung liefern, ob der Vermieterbei der Vorschreibung der Pauschalraten […] die zwin-genden Bestimmungen des MRG eingehalten hat (RIS-Justiz RS0070610). Dieser Anforderung wird nach Auf-fassung des OGH genüge getan, wenn die Ausgaben mitRechnungen belegt, aufgelistet und zur Einsicht gestelltwerden und der jeweilige Anteil (Aufteilungsschlüssel)an den Betriebskosten den jeweils vorausbezahlten Be-triebskosten-Akonti gegenübergestellt wird.

In konkretem Fall forderten die ASt darüber hinausaber auch, dass auch die von den anderen Hauptmieternbezahlten Betriebskosten-Akonti in die Abrechnung auf-genommen werden. Im Gegensatz zum RekG lehnte dasHöchstgericht dieses Begehren ab, mit dem Hinweis, dassauf Einnahmen-Seite (anders als auf Ausgaben-Seite)eine Auflistung der genauen Gesamtbeträge nicht erfor-derlich sei. Unter Anwendung des Aufteilungsschlüsselskönnen nämlich bereits aus den Gesamtbetriebskostenleicht die auf den jeweiligen Mieter entfallenden Be-triebskosten errechnet werden; der Angabe der Betriebs-kosten-Akonti anderer Mieter bzw der Gesamtbetriebs-kosten-Akonti bedürfe es nicht.

Dies ist zwar grundsätzlich richtig, mE wäre aberdennoch zu erwägen, die Vermieter im Rahmen der Ab-rechnung auch zur (genauen) Auflistung der Einnahmenzu verpflichten – dies allein schon im Hinblick auf dieÜberprüfbarkeit des Abrechnungsschlüssels und im Hin-blick auf eine bessere Übersicht.

Clemens LimbergDr. Clemens Limberg, LL.M. ist RAA in Wien.

Zur Rechtzeitigkeit bargeldloser ÜberweisungenNur die rechtzeitige Zahlung wirkt auf denÜberweisungsauftrag zurück.

Aus der Begründung:Nach hL (Reischauer in Rummel3 § 905 ABGBRz 23; Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und WohnR[2004] § 33 MRG Rz 29) und Rsp (RIS-JustizRS0069172) muss der geschuldete Zinsbetrag, umrechtzeitig gezahlt zu sein, vor Schluss der Verhand-lung in die Hände des Vermieters gelangt sein. Be-reits in der E 4 Ob 528/91 hat der OGH ausgespro-chen, dass die Aufgabe des rückständigen Zinsbe-trags mittels Postanweisung vor Beginn der Ver-handlung nicht ausreicht. Einerseits trete wegender Widerrufbarkeit der Postanweisung keineSchuldtilgung ein; andererseits sei das Wort „ent-richten“ mit „zahlen“ identisch. Nach der E 7 Ob713/86 führt die Übergabe eines Schecks in der letz-ten Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung

nicht dazu, dass der geschuldete Zinsbetrag in dieHände des Vermieters gelangt ist, weil in der Über-gabe eines zahlungshalber angenommenen Scheckseine Erfüllung nicht erblickt werden kann (so auch4 Ob 181/01 y).

Zwar ist für die Rechtzeitigkeit bargeldloser Über-weisungen mangels gegenteiliger Vereinbarung derTag des Einlangens des Überweisungsauftrags beimkontoführenden Kreditinstitut entscheidend, sofernbei diesem entsprechende Deckung vorhanden ist.Die Rechtzeitigkeit steht allerdings unter der Be-dingung des Einlangens des Betrags (RIS-JustizRS0017638 [T 18]). Ist bei der Schuldnerbank ent-sprechende Deckung vorhanden, wird die Wirkungder bei der Gläubigerbank eingelangten Zahlung aufden Zeitpunkt des Überweisungsauftrags zurückbezo-gen. Die Rechtzeitigkeit der Zahlung bestimmt sichnach dem Zeitpunkt des Überweisungsauftrags(RIS-Justiz RS0017676).

§ 33 MRG

OGH12. 11. 2009,6 Ob 218/09 s

Zahlung;Verzug;

Überweisungs-auftrag

2010/88

Daraus ist aber nicht abzuleiten, dass für die Beur-teilung der Rechtzeitigkeit nach § 33 Abs 2 MRG dieErteilung des Überweisungsauftrags ausreichend ist.Nach völlig herrschender Auffassung wirkt nämlichnur die rechtzeitige Zahlung auf den Überweisungs-auftrag zurück; ein Verzug des Schuldners ist hinge-gen erst mit Einlangen der Leistung beim Gläubigerbeendet (1 Ob 222/99 z; Reischauer in Rummel3§ 905 ABGB Rz 17, 23).

Diese Auffassung hat für den Anwendungsbereichder Verzugs-RL durch die Entscheidung des EuGHC-306/06 (dazu Hawel, Rechtzeitigkeit von Bank-überweisungen, RdW 2009, 189) eine Stütze erfah-ren. Demnach ist im Anwendungsbereich der Ver-zugs-RL eine Überweisung nur dann rechtzeitig vor-genommen, wenn das Geld zum vereinbarten Zeit-punkt auf dem Konto des Gläubigers einlangt;danach sind Verzugszinsen zu bezahlen. Auch beider Überweisung erfolgt die Zahlung als Erfüllung da-her nicht bereits mit dem Auftrag zur Überweisungeines bestimmten Betrags, sondern erst mit derDurchführung dieses Auftrags durch die beauftragteBank (vgl schon 1 Ob 349/99 a).

Anmerkung:Nicht zuletzt aufgrund der Entscheidung des EuGHC-306/06 v 30. 4. 2008 stellt sich für Österreich dieFrage, ob § 905 ABGB zur Umsetzung der Zahlungs-verzugs-RL (RL 2000/35/EG) geändert oder ergänztwerden muss. Der EuGH legt die Zahlungsverzugs-RLdahingehend aus, dass bei Zahlung durch Banküberwei-sung der geschuldete Betrag dem Konto des Gläubigersinnerhalb der Zahlungsfrist gutgeschrieben werden muss,um den Eintritt von Verzugsfolgen zu vermeiden. Dieösterreichische hL lässt es für die Rechtzeitigkeit einerdurch Banküberweisung durchgeführten Zahlung dage-gen grundsätzlich ausreichen, wenn innerhalb der Leis-tungsfrist der Überweisungsauftrag erteilt wurde (dazuAspöck, EuGH zur Rechtzeitigkeit von Überweisungen,ecolex 2008, 783; Friedl, Erfüllungsort bei Geldschul-den, ecolex 2010/50).

In der vorliegenden Entscheidung setzt sich derOGH mit dieser Problematik nicht auseinander. Das

ist zwar im Hinblick auf den zugrundeliegenden Sach-verhalt berechtigt, der vom OGH hier angedeutete„Gleichklang“ der Zahlungsverzugs-RL in der Ausle-gung des EuGH mit der österr stRsp ist allerdings tat-sächlich nicht gegeben (der EuGH geht – vereinfachtausgedrückt – davon aus, dass es stets auf das Einlan-gen der Überweisung beim Empfänger ankommt; dieösterreichisch hL differenziert und stellt letztlich aufdie Erteilung des Überweisungsauftrags ab, wenn dieserrechtzeitig erteilt wurde und das zu belastende Kontogedeckt ist). Diese Fragen waren hier aber letztlichnicht relevant. Bei der Frage nach dem Verhältnisder Zahlungsverzugs-RL zu § 905 ABGB geht es (im„Umweg“ über die Frage der Einordnung einer Schuldals qualifizierte Schickschuld) um die Frage der Recht-zeitigkeit einer Zahlung zur Vermeidung des Verzugs.Im vorliegenden Verfahren ging es aber nicht um dieRechtzeitigkeit in diesem Sinn, sondern um die Recht-zeitigkeit einer Zahlung iSd § 33 Abs 2 MRG. Nachdieser Bestimmung wird eine auf einen Mietzinsrück-stand iSd § 30 Abs 2 Z 1 MRG gestützte Aufkündi-gung nachträglich unwirksam, wenn vor Schluss dermündlichen Verhandlung Zahlung geleistet wird. Für§ 30 Abs 2 Z 1 MRG (und damit auch für § 33Abs 2 MRG) ist ein „Rückstand“, also ein (qualifizier-ter) Verzug, tatbestandsmäßige Voraussetzung und je-der Verzug endet (bei Schickschulden) erst mit demEinlangen der Leistung beim Gläubiger (vgl Binderin Schwimann, ABGB3 IV § 905 Rz 40 mwN). EineRückbeziehung auf den Zeitpunkt der Erteilung desÜberweisungsauftrags kommt nur dann in Betracht,wenn dieser rechtzeitig erteilt wurde. Das ist ausge-schlossen, wenn – wie hier – bereits vor Erteilung desÜberweisungsauftrags Verzug bestand. Bei der vorlie-genden Entscheidung stellte sich das Problem der Richt-linienkonformität des § 905 ABGB daher nicht. Dievom OGH angedeutete Übereinstimmung der Rechtsla-gen gibt es aber auch nicht. Er wird sich daher an an-derer Stelle mit der Problematik der Zahlungsverzugs-RL auseinanderzusetzen haben, sofern nicht der Ge-setzgeber entsprechende Änderungen vornimmt.

Matthias CerhaDr. Matthias Cerha, LL.M. ist RA in Wien.

Unsachgemäßes Aufstellen eines Holzofens durch den MieterDie Vertragsaufhebung wegen erheblich nachteili-gen Gebrauchs setzt kein Verschulden des Be-standnehmers voraus, diesem muss aber die Nach-teiligkeit seines Verhaltens erkennbar sein. Dies istder Fall, wenn er einen Festbrennstoffofen durcheinen Nichtfachmann ohne Schutzblech direktauf einem Laminatboden aufstellen lässt.

Aus den Entscheidungsgründen:Der Aufhebungsgrund des „erheblich nachteiligenGebrauchs“ gem § 1118 Fall 1 ABGB liegt dann vor,wenn durch eine wiederholte oder länger währendevertragswidrige Benützung des Bestandobjekts (RIS-Justiz RS0102020) oder durch Unterlassung notwen-diger Vorkehrungen (RIS-Justiz RS0021053) durchden Bestandnehmer wichtige ideelle oder wirtschaftli-che Interessen des Vermieters verletzt werden oder

eine erhebliche Verletzung der Substanz des Mietge-genstands erfolgte oder auch nur droht. Ob ein erheb-lich nachteiliger Gebrauch vorliegt, ist nach den Um-ständen des Einzelfalls zu beurteilen, wobei von denfestgestellten Tatsachen in ihrer Gesamtheit auszuge-hen ist (RIS-Justiz RS0021018). Nach den Feststel-lungen ließ die Bekl den Festbrennstoffofen durch ih-ren Bruder – einen Nichtfachmann – im Wohn-schlafzimmer, das bislang mit elektrischer Energie be-heizt worden war, an einen vorhandenen Rauchfanganschließen und aufstellen. Der kl Vermieter hattedarauf hingewiesen, dass der Aufstellung und demAnschluss des Ofens eine Prüfung durch einenRauchfangkehrer vorangehen müsse. Ein Rauchfang-kehrer wurde nicht beigezogen. Ihrer Verpflichtungzur behördlichen Meldung ist die Bekl nicht nachge-kommen. Es steht fest, dass durch die Anschluss- und

MIETRECHT

immolex 2010 257

§ 1118 Fall 1ABGB

OGH 14. 1. 2010,6 Ob 269/09 s;ebenso OGH27. 1. 2010,3 Ob 4/10 z

erheblichnachteiligerGebrauch;Umbauarbeitendurch Nicht-fachleute

2010/89

Aufstellungsmängel (Aufstellung direkt auf dem La-minatboden ohne Schutzblech) und den Zustanddes Rauchfangs bei Betrieb des Ofens eine Gefähr-dung (in Form von Rauchgasvergiftung und Brand)für das Objekt und seine Bewohner ausging. DenFeststellungen zufolge hat die Bekl mit dem Ofennach seiner Installation Mitte Februar 2006 währendzweier Heizperioden zumindest bis zur Klagszustel-lung im November 2006 geheizt.

Die Beurteilung des BerG, dass in der länger dau-ernden Benützung des Ofens wegen der aus den An-schluss- und Aufstellungsmängeln und dem Zustanddes Rauchfangs resultierenden Substanzgefährdungunter Bedachtnahme darauf, dass ein Rauchfangkeh-rer trotz Hinweises des Kl nicht beigezogen wurde,obwohl der Anschluss und die Aufstellung von einemNichtfachmann durchgeführt wurde, ein erheblichnachteiliger Gebrauch liegt, ist jedenfalls vertretbar.Bedient sich der Mieter für Umbauarbeiten nicht be-fugter Gewerbsleute, muss er nämlich alles vorkehren,damit kein Schaden an der Substanz entstehen kann,weil er sich so zu verhalten hat, wie man es von einemvertrauenswürdigen Mieter verlangen kann (1 Ob1504/96 mwN).

Die Vertragsaufhebung setzt ein Verschulden desBestandnehmers nicht voraus (3 Ob 151/02 f; RIS-Justiz RS0020981), wohl aber die nach gewöhnlichenFähigkeiten zu bestimmende Erkennbarkeit derNachteiligkeit des Verhaltens für Bestandgeberinte-ressen und Bestandobjekt (3 Ob 151/02 f mwN; Iroin KBB2 § 1118 ABGB Rz 2;Würth/Zingher/KovanyiI22 361 mwN). Der Mieterin musste bei Aufwendungauch nur gewöhnlicher Fähigkeiten zumindest be-wusst sein, dass beim Betrieb eines ohne Schutzblechauf einen Laminatboden gestellten Festbrennstoff-ofens infolge der Brandgefahr, die von aus dem Ofenfallenden Glutresten ausgeht, eine erhebliche Verlet-zung der Substanz des Bestandobjekts droht. Schließ-lich wurde sie auch vom Kl darauf hingewiesen, dasseine Prüfung durch den Rauchfangkehrer der Aufstel-lung und dem Anschluss des Ofens vorangehen muss.

Nach stRsp hat die Entscheidung über das Vorlie-gen des Räumungsgrundes des erheblich nachteiligenGebrauchs auf den Zeitpunkt der Auflösungserklä-rung (hier der Klage) abzustellen (1 Ob 41/02 i;RIS-Justiz RS0021049).

Eine Besserung des Verhaltens der Mieterin nachZugang der Auflösungserklärung ist rechtlich bedeu-tungslos (10 Ob 62/04 x). Dass die Bekl nach Zustel-lung der Räumungsklage den Ofen nicht mehr in Be-trieb nahm, ist daher genauso wenig entscheidungser-heblich wie der Umstand, dass die Bekl nach derKlagszustellung den Ofen nicht demontierte odernicht für dessen ordnungsgemäßen Betrieb sorgte.

Anmerkung:Der Aufhebungsgrund des erheblich nachteiligen Ge-brauchs setzt nach stRsp kein Verschulden des Mietersvoraus (8 Ob 86/08 t ua). Es ist jedoch erforderlich, dass

dem Mieter die Nachteiligkeit seines Verhaltens zumin-dest bewusst war oder bewusst sein musste (5 Ob 291/07 s ua), wobei der Maßstab eines durchschnittlichenMieters anzulegen ist (10 Ob 17/00 y; 5 Ob 291/07 sua).

Im gegenständlichen Fall hat die Mieterin einenFestbrennstoffofen durch einen Nichtfachmann direktauf einem Laminatboden ohne Schutzblech aufstellenlassen, wodurch bei Betrieb des Ofens eine Gefährdungfür das Objekt und seine Bewohner ausging. Der Ver-mieter wies die Mieterin darauf hin, dass der Aufstellungund dem Anschluss des Ofens eine Prüfung durch einenRauchfangkehrer vorangehen müsse, was jedoch – wieauch die behördliche Meldung – unterblieb.

Nach der Rsp begründet der Umstand, dass der Mie-ter Arbeiten von Nichtfachleuten durchführen lässt, fürsich allein noch nicht einen „erheblich nachteiligen Ge-brauch“, sofern die Arbeiten sachgemäß durchgeführtwerden (MietSlg 40.169; MietSlg 40.170). Der Mieterhat sich so zu verhalten, wie man das von einem vertrau-enswürdigen Mieter verlangen kann (1 Ob 1504/96).Wer sich für Umbauarbeiten nicht befugter Gewerbs-leute bedient, muss daher alles vorkehren, damit keineSchäden an der Substanz entstehen (1 Ob 1504/96).Dass unsachgemäße Installationen Substanzschäden her-beiführen können, ist nach der Rsp für jedermann leichterkennbar (1 Ob 1504/96). So kann der unsachgemäßeEinbau einer Dusche ohne entsprechende Isolierung ei-nen erheblich nachteiligen Gebrauch darstellen (8 Ob36/09 s).

Hingegen hat der Mieter für das Fehlverhalten einesvon ihm herangezogenen Fachmanns im Rahmen desAufhebungsgrundes des erheblich nachteiligen Gebrauchsnur dann einzustehen, wenn er die Unfähigkeit oder dieFehlleistung des Fachmanns erkennen hätte müssen(5 Ob 658/89).

Der OGH argumentiert in der gegenständlichen Edamit, dass es einem Mieter bei Aufwendung auch nurgewöhnlicher Fähigkeiten zumindest bewusst sein muss,dass beim Betrieb eines ohne Schutzblech aufgestelltenFestbrennstoffofens infolge der Brandgefahr durch Glut-reste eine erhebliche Verletzung der Substanz des Be-standobjekts droht.

Der Entscheidung ist mE im Ergebnis zuzustimmen.Abgesehen von den vorliegenden Aufstellungs- und An-schlussmängeln und der damit einhergehenden Gefähr-dung für das Objekt und seine Bewohner hat der Ver-mieter die Mieterin im konkreten Fall auch darauf hin-gewiesen, einen Rauchfangkehrer beizuziehen. DiesemHinweis ist die Mieterin nicht nachgekommen. Ein sol-ches Verhalten entspricht jedoch nicht dem Verhalten ei-nes vertrauenswürdigen Mieters. Ein vertrauenswürdi-ger Mieter hätte diesen Hinweis des Vermieters befolgt,um allfällige Unzulänglichkeiten und Mängel beim Ein-bau des Festbrennstoffofens durch einen Nichtfachmannund die dadurch ausgehenden Gefahren für das Objektund seine Bewohner zu vermeiden.

Klaus GossiDr. Klaus Gossi ist RA in Wien.

MIETRECHT

258 immolex 2010

Kosten der Beheizung einer AußenstiegeDie Kosten für die Beheizung der Außenstiegenzählen nicht zu den „Heizkosten“ iSd § 16 Abs 6Satz 2 WGG.

Aus der Begründung:Gem § 16 Abs 6 Satz 2 WGG sind die Heiz- undWarmwasserkosten, soweit nicht das Heizkostenab-rechnungsgesetz anzuwenden ist, nach dem Verhält-nis der unterschiedlichen Nutzungsmöglichkeitenaufzuteilen. Entgegen den – am von ihm gewünsch-ten Ergebnis orientierten – Interpretationsversuchendes ASt hat das RekG zutreffend erkannt, dass dieKosten für den Energieaufwand zur Beseitigung vonSchnee und Glatteis auf den Außenstiegen nicht zuden „Heizkosten“ iSd § 16 Abs 6 Satz 2 WGG zuzählen sind. In der Begriffsbestimmung des § 2 Z 1HeizKG kommt das – mit der gemeinhin im Alltagüblichen Begriffsbildung durchaus übereinstim-mende – Verständnis des Gesetzgebers zum Aus-druck, dass es sich iZm Wohnobjekten bei der „Wär-me“ um die Energie zur Raumbeheizung (sowie zurWarmwasserbereitung) handelt. In dS müssen auch„Heizkosten“ als jener Aufwand verstanden werden,der mit der Wärmeversorgung von Räumen im Zu-sammenhang steht. Die Beheizung der Außenstiegendient dagegen einem völlig anderen Zweck, nämlichdiese von Schnee und Glatteis frei zu halten. Deutlichwird dieser Unterschied schon durch den auch vomASt herangezogenen Vergleich des dafür erforderli-chen Aufwands mit den Kosten eines – eben funktio-nell vergleichbaren – Winterdienstes, welcher iSd

§ 23 MRG der Hausbetreuung zuzurechnen ist.Die Kosten für die Beheizung der Außenstiegen zäh-len daher nicht zu den „Heizkosten“ iSd § 16 Abs 6Satz 2 WGG, womit die vom ASt daraus abgeleiteteBerücksichtigung unterschiedlicher Nutzungsmög-lichkeiten ausscheidet.

Anmerkung:Die Stromkosten für die Beheizung der Außenstiegen fal-len sohin nicht unter die „Heizkosten“ iSd HeizKG und§ 16 Abs 6 Satz 2 WGG. Können derartige Kosten nunauf den Mieter bzw Nutzer nach dem WGG überhauptüberwälzt werden?

Zweck der Beheizung der Außenstiegen ist es, dieStiege von Schnee und Glatteis rein zu halten.

Die Kosten für die Beseitigung von Schnee und Glat-teis werden grundsätzlich unter § 23 Abs 1 MRG – Kos-ten der Hausbetreuung, insb auch der Schneeräumung –subsumiert. § 23 MRG umfasst alle Mischformen derHausbetreuung, daher auch eine Hausbetreuung, diedurch eine technische Anlage erfolgt. Der OGH hat da-her die Rechtsansicht des RekG bestätigt, dass die Kostendes Energieaufwands zur Beseitigung von Schnee undGlatteis auf Außentreppen, die zu den allgemeinen Tei-len des Hauses gehören, unter § 23 Abs 1 MRG zu sub-sumieren sind. Sohin können diese Kosten nach § 21Abs 1 Z 8 MRG auf die Mieter und iVm § 14 Abs 1Z 7 WGG auf die Nutzer nach dem WGG überwälztwerden.

Alexander EdelhauserMag. Mag.FH Alexander Edelhauser, LL.M. ist RA in Wien.

Teilung einer WE-Einheit und Berichtigung im GrundbuchSoll eine Einheit in 2 Einheiten geteilt werden, wo-bei sich durch die Teilung der Einheiten bei derursprünglichen Einheit die Anteile um mehr als10% ändern, kommt eine Berichtigung gem § 10Abs 3 WEG nicht in Betracht. Die Tatsache, dassnach der Teilung alle Anteile beim selben Eigentü-mer verbleiben, ändert daran nichts, da die in § 10Abs 3 WEG genannte „Bagatellgrenze“ von 10%auf jeden einzelnen Miteigentumsanteil zu bezie-hen ist.

Aus der Begründung:§ 10 Abs 3 WEG idF WRN 2006 BGBl I 2006/124sieht als Berichtigungsfall sui generis zur Vermeidungder sonst erforderlichen Notwendigkeit des Abschlus-ses entsprechender neuer Vereinbarungen oder derErzwingung der Zustimmung im Klagsweg bei beste-hendem Wohnungseigentum im Fall einer Neufest-setzung der Nutzwerte nach § 9 Abs 2 und 3 bzw§ 9 Abs 6 WEG die Möglichkeit der Berichtigungder Anteile auf Antrag jedes WErs in sinngemäßerAnwendung des § 136 GBG vor. Einer Zustimmungder übrigen Miteigentümer oder Buchberechtigtenbedarf es diesfalls nicht (§ 10 Abs 3 zweiter SatzWEG). Voraussetzung dafür ist, dass es bei keinemder Miteigentumsanteile zu einer Verschiebung vonmehr als 10% kommt.

Zu B-LNR 2 ist für den ASt mit 126/1902-Antei-len an der EZ 1298 Grundbuch ***** das Wohnungs-eigentum an W 12 einverleibt. Dieses Wohnungsei-gentumsobjekt soll in die Objekte W 12 und W 12 ageteilt werden, beide bleiben im Miteigentum desASt. Diese Teilung soll nach dem Begehren des AStgrundbücherlich durch Berichtigung durchgeführtwerden, wobei der bisher bestehende Miteigentums-anteil von 126/1902-Anteilen auf 85/1902-Anteile,somit um mehr als 10% vermindert werden soll. Da-mit ist bereits die Voraussetzung für eine Berichti-gung nach § 10 Abs 3 WEG nicht erfüllt, dass esnämlich hinsichtlich keines Miteigentumsanteils zueiner Verschiebung von mehr als 10% kommen darf.

Die vom RevRek angestellte Erwägung, dassschließlich alle Miteigentumsanteile beim selben Ei-gentümer, nämlich beim ASt, verbleiben und inso-fern keine Verschiebung stattfindet, verkennt dasrechtliche Wesen des Miteigentumsanteils iSd § 2Abs 9 WEG und dessen grundbuchsrechtlicher Be-deutung nach § 5 Abs 3 WEG iVm § 10 GBG.Die in § 10 Abs 3 WEG genannte „Bagatellgrenze“von 10% ist auf jeden einzelnen Miteigentumsanteilzu beziehen (Würth/Zingher/Kovanyi, Wohnrecht2007 Anm 2 lit b zu § 10 WEG; vgl auch die Er-läutRV zur WRN 2006, 1183 BlgNR 22. GP 15,worin ausgeführt wird: „Wenn sich also durch die

MIETRECHT

immolex 2010 259


§ 16 WGG

OGH10. 11. 2009,5 Ob 128/09 y

Heizkosten;Außenstiege;unterschiedlicheNutzungs-möglichkeiten

2010/90

§ 10 Abs 3,§ 16 Abs 2 WEG

OGH 27. 5. 2010,5 Ob 86/10 y

Teilung einerWE-Einheit;Berichtigung;Zustimmungs-erklärung;Neufestsetzungder Nutzwerte

2010/91

grundbücherliche Umsetzung der gerichtlichen oder der– nun neu eingeführten – einvernehmlichen Nutzwert-festsetzung auch nur ein Miteigentumsanteil in seinerGröße um mehr als 10% [gleich ob nach oben oder nachunten] veränderte, ist eine Berichtigung nach § 136GBG […] nicht mehr zulässig“).

Schon nach der eindeutigen gesetzlichen Rege-lung liegt hier also kein Berichtigungsfall des § 10Abs 3 WEG vor.

Es erübrigt sich, aus Anlass der Abweisung des Be-gehrens um Berichtigung auf die Richtigkeit der Aus-führungen der Vorinstanzen zu den Voraussetzungeneiner bücherlichen Durchführung einer Teilung vonWohnungseigentumsobjekten nach § 16 Abs 2WEG 2002 einzugehen (vgl RIS-Justiz RS0060544).

Anmerkung:Der Entscheidung ist voll zuzustimmen; zusätzlich gilt esaber auch noch zu bedenken, dass die Teilung einer WE-Einheit auch gem § 16 Abs 2 WEG der Zustimmung

der anderen WEr bedarf (Prader, WEG2 § 16 E 35).Selbst wenn der gleiche WEr Eigentümer der geteiltenEinheiten bleibt, ändert dies an der Zustimmungserfor-dernis des § 16 Abs 2 leg cit nichts, mag die Beurteilungauch „nur“ nach § 16 Abs 2 Z 1 u nicht auch nach Z 2zu erfolgen haben (vgl § 16 Abs 2 Z 5 und dazu auchWürth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht21 § 16Rz 38). Ebenso wie eine solche Änderung bedarf es auchbei Verselbständigung einzelner Stellplätze, die bisherTeil (nicht Zubehör) eines WE-Objekts waren, der Zu-stimmung aller WEer, da insoweit kein Fall einer „er-leichterten“WE-Begründung iSd § 56 Abs 1 letzter SatzWEG vorliegt. Bedarf es aber einer Zustimmungserklä-rung, so wäre auch dieser Nachweis dem GrundbuchsGzu erbringen, selbst wenn ansonsten ein Berichtigungsfallvorliegen würde, da mit diesen gesetzlichen Möglichkei-ten keinesfalls eine Tangierung der Rechte der anderenWEer nach anderen Bestimmungen verbunden seinsollte. Christian PraderDr. Christian Prader ist RA in Innsbruck.

Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch des Wohnungseigentümersbei eigenmächtiger WidmungsänderungJeder übergangene WEer kann sich kraft seinesEigentumsrechts nicht nur gegen den eigenmäch-tig handelnden WEer, sondern auch gegen einenDritten als unmittelbaren Störer wehren.

Aus den Entscheidungsgründen:Gegen einen WEer, der eigenmächtig Änderungeneinschließlich Widmungsänderungen iSd § 16 Abs 2WEG vornimmt, kann nach ständiger höchstgericht-licher Rsp auch jeder einzelne WEer mit Unterlas-sungs- bzw Beseitigungsklage nach § 523 ABGB imstreitigen Rechtsweg vorgehen (vgl 5 Ob 25/90 wobl1991/53 [Call]; 5 Ob 1078/91 wobl 1992/81; 5 Ob1049/93 wobl 1994/1 [Call]; 1 Ob 1649/95 wobl1996/91 [Call]; 5 Ob 306/03 s wobl 2004/55; 5 Ob240/03 k wobl 1994/82 [Call]). Eine solche Klagekann von einem WEer nicht nur gegen den anderenWEer, sondern auch gegen einen Dritten als unmit-telbaren Störer erhoben werden (vgl RIS-JustizRS0012137; zuletzt 5 Ob 306/03 s; 5 Ob 240/03 kua).

Die fast ausschließlich für schlichte Miteigen-tumsgemeinschaften judizierte Einschränkung, wo-nach ein Miteigentümer Eigentumsfreiheitsansprü-che nach § 523 ABGB nur dann allein geltend ma-chen kann, wenn er sich damit nicht in Widerspruchzu anderen Miteigentümern setzt (vgl etwa 10 Ob69/98 i mit der auch hier vorliegenden Implikationeines von einem Miteigentümer abgeleiteten Benüt-zungsrechts des belangten Störers), gilt für dasRechtsverhältnis zwischen WEern (insb bei eigen-mächtiger Änderung der Widmung eines WE-Ob-jekts) nicht (5 Ob 25/08 z immolex 2008/151 [Edel-hauser] = wobl 2009/54 [Vonkilch] = ecolex 2008/366[Friedl]).

Die Widmung eines WE-Objekts und das Fest-halten an der dadurch definierten Nutzung gehörtzu den absolut geschützten Rechten jedes WEers.

Eine Änderung des Rechtszustands ist nur nach Maß-gabe des § 16 Abs 2 WEG 2002, also mit Zustim-mung aller WEer oder aufgrund einer die fehlendenZustimmungserklärungen ersetzenden Entscheidungdes Außerstreitrichters möglich. Steht also einemMit- und WEer nach dieser für die Abgrenzung derEigentümerbefugnisse zwischen den einzelnen Mit-gliedern der Gemeinschaft maßgeblichen Eigentums-ordnung das Recht zur Widmungsänderung nicht zu,müssen die übergangenen Mit- undWEer eine solchenicht gegen sich gelten lassen und können sich kraftihres Eigentumsrechts gem § 523 ABGB nicht nurgegen den eigenmächtig handelnden WEer, sondernauch gegen jeden anderen Störer wehren. Damit er-weist sich der Einwand der mangelnden passivenSachlegitimation wegen abgeleiteter Nutzungsrechteals nicht zielführend.

Anmerkung:Der vorliegenden Entscheidung ist weitgehend zuzustim-men. Zu begrüßen ist die – im übrigen nicht überra-schende – Betonung, dass die actio negatoria iSd § 523ABGB nicht nur gegen einen anderen WEer möglich ist,sondern auch gegen einen die Störungen veranlassendenDritten (hier Mieter eines anderen WEers). Zutreffendist auch die Klarstellung, dass die Eigentumsfreiheits-klage gegen einen WEer nicht der Zustimmung aller üb-rigen WEer bedarf, sondern von jedem einzelnen beein-trächtigten WEer allein eingebracht werden kann (diesergibt sich bereits aus der in der Entscheidung zit Rsp).Der wesentlichste Aspekt der Entscheidung liegt in derklaren Feststellung, dass ein dem Störer von einem WEereingeräumtes obligatorisches Recht die übrigen WEernicht daran hindert, den Störer nach § 523 ABGB inAnspruch zu nehmen. Hier hatte ein WEer sein WE-Objekt (gewidmet als „Einstellraum, Laden, Magazine,Vorraum, Abstellraum, Waschraum und Klosett“) denBekl zum Betrieb eines Gastronomieunternehmens – so-hin zu einer widmungswidrigen Verwendung – vermie-


260 immolex 2010

§ 16 Abs 2 WEG;§ 523 ABGB

OGH24. 11. 2009,5 Ob 241/09 s

Wohnungs-eigentum;

Widmungs-änderung;

Unterlassungs-anspruch;

Beseitigungs-anspruch

2010/92

tet. Die Kl (als weitere WEer) verlangten von den Bekldie Unterlassung der widmungswidrigen Nutzung. DieBekl beriefen sich auf den aufrechten Mietvertrag, derihnen die Nutzung in der tatsächlich ausgeübten Artund Weise ermöglichte. Dies wies der OGH mit der Be-gründung zurück, dass dann, wenn einem WEer eineeinseitige Widmungsänderung nicht zusteht, die übrigenWEer so eine Widmungsänderung auch dann nicht ge-gen sich gelten lassen müssen, wenn der gegen die beste-hende Widmung verstoßende WEer Dritten entspre-chende obligatorische Rechte eingeräumt hat. Ließeman die umgekehrte Lösung zu, würde eine einseitigeWidmungsänderung im Umweg über Verträge mit Drit-ten ermöglicht. Schon aufgrund der Tatsache, dass diesim Widerspruch zu § 16 Abs 2 WEG wäre, ist die vor-liegende Entscheidung zutr. Hinterfragenswert ist aberschließlich, dass der OGH den seitens der Kl geltend ge-machten Beseitigungsanspruch hinsichtlich der von denBekl installierten gastronomischen Einrichtungen pau-schal und undifferenziert bejaht. Dies steht insoweit

im Einklang mit der in der Entscheidung zit Rsp, alsdie Beseitigung der vom Störer verursachten Beeinträch-tigung Teil des Anspruchs nach § 523 ABGB ist. Soweitallgemeine Teile der Liegenschaft betroffen sind, er-scheint die Beseitigung der gastronomischen Einrichtun-gen als Beeinträchtigung iS der zit Rsp vorstellbar unddie vorliegende Entscheidung daher auch insoweit kor-rekt. Soweit allerdings das WE-Objekt des Vermietersder Bekl betroffen ist, scheint – soweit die tatsächlichenGegebenheiten aus dem im Volltext der Entscheidungwiedergegebenen Sachverhalt ausreichend nachvollzieh-bar sind – der hier bejahte Beseitigungsanspruch in sei-ner Allgemeinheit zu weit zu gehen, weil eine wid-mungsgemäße Nutzung des WE-Objekts ohne Beseiti-gung (zumindest von Teilen) der Einrichtungen nichtausgeschlossen scheint und das bloße Vorhandensein sol-cher Einrichtungen nicht zwingend als Störung angese-hen werden muss.

Matthias CerhaDr. Matthias Cerha, LL.M. ist RA in Wien.

Wirksamkeit eines Mehrheitsbeschlusses im Rahmen derordentlichen VerwaltungDie Mehrheit kann im Bereich der ordentlichenVerwaltung einen, wenn auch anfechtbaren oderangefochtenen Mehrheitsbeschluss durchsetzen.Mit der feststellenden Entscheidung über die Be-schlussanfechtung wird endgültig über die Rechts-wirksamkeit des Beschlusses der EigG abgespro-chen, und zwar im Fall der Feststellung der Rechts-unwirksamkeit des Beschlusses mit Wirkung extunc. Endgültig „bestandskräftig“ ist der Beschlussnur bei einem Unterbleiben fristgerechter Anfech-tung oder ihrem rechtskräftigen Scheitern. Inso-weit ist der Bestand des Beschlusses zwar – auflö-send (nicht aufschiebend) – bedingt, dieser aberdennoch rechtswirksam.Wird ein Verwaltungsvertrag gekündigt und einneuer Verwalter bestellt, hat sich der gekündigteVerwalter jeder Tätigkeit für die neue Periodenach der Kündigung zu enthalten. Ein Entgeltfür diesen Zeitraum steht dem gekündigten Ver-walter nur im Fall der Feststellung der Rechtsun-wirksamkeit des Beschlusses mit Wirkung ex tunczu, soweit dieser leistungsbereit war und sichnichts erspart hat.

Aus der Begründung:1. Vorauszuschicken ist, dass die Kl (= EigG) das hierzu beurteilende Begehren zutreffend im streitigenRechtsweg geltend gemacht hat, stellt dieses doch kei-nen Sachantrag in einer der in § 52 Abs 1WEG 2002genannten Angelegenheiten dar. Auch die Aktivlegiti-mation der Kl ist zu bejahen, weil diese Partei desVerwaltungsvertrags ist (5 Ob 18/07 v wobl 2008/72, 223 [Call] = immolex 2008/5, 17).

2. § 21WEG 2002 regelt die Grundsätze der Auf-lösung und Verlängerung des Verwaltungsvertrags.Wurde der Verwalter auf unbestimmte Zeit bestellt,so können sowohl die Eigentümergemeinschaft alsauch der Verwalter den Verwaltungsvertrag unterEinhaltung einer Frist von drei Monaten zum Ende

jeder Abrechnungsperiode kündigen (§ 21 Abs 1WEG 2002). Wurde der Verwalter auf bestimmte,mehr als dreijährige Zeit bestellt, so können sowohldie Eigentümergemeinschaft als auch der Verwalternach Ablauf von drei Jahren den Verwaltungsvertragohne Angabe von Gründen unter Einhaltung einerFrist von drei Monaten zum Ende jeder Abrech-nungsperiode kündigen (§ 21 Abs 2 WEG 2002).Im Übrigen kann der Verwaltungsvertrag jederzeitaus wichtigen Gründen von der EigG gekündigt oderbei grober Verletzung der Pflichten des Verwalters aufAntrag eines WEers vom Gericht aufgelöst werden(§ 21 Abs 3 WEG 2002). Die Bestellung des Verwal-ters und die Auflösung des Verwaltungsvertrags sindgem § 28 Abs 1 Z 5 WEG 2002 Angelegenheitender ordentlichen Verwaltung der Liegenschaft (5 Ob2382/96 x immolex 1998/49, 84 = MietSlg 49/43;5 Ob 315/03 i wobl 2003/188, 355 = immolex 2004,45 = 55.238; 5 Ob 277/05 d immolex 2006/102,221; 5 Ob 116/06 d immolex 2007/25, 54 =wobl 2007/69, 165 [Löcker] = ecolex 2007/47, 105[Friedl]; 5 Ob 18/07 v wobl 2008/72, 223 [Call] =immolex 2008/5, 17).

3. Ist ein Mehrheitsbeschluss in Fragen der or-dentlichen Verwaltung wirksam zustande gekommen(vgl zum Zustandekommen und zur WirksamkeitWürth in Rummel3 § 24 WEG 2002 Rz 2), die An-fechtungsfrist aber noch nicht verstrichen oder eineAnfechtung dieses Beschlusses anhängig, geht dieRsp in Übereinstimmung mit der L von einer vorläu-figen, „zeitlich eingeschränkten” Vollziehbarkeit desBeschlusses aus (5 Ob 69/04 i ecolex 2005/51, 120[Rausch] = immolex 2005/49, 126; 5 Ob 265/04 pEvBl 2005/174, 842 = wobl 2005/138, 376 [Call];5 Ob 277/05 d wobl 2006/129, 309 [Call]). DieMehrheit kann also im Bereich der ordentlichen Ver-waltung einen, wenn auch anfechtbaren oder ange-fochtenen Mehrheitsbeschluss durchsetzen. Mit derfeststellenden Entscheidung über die Beschlussan-


immolex 2010 261

§§ 20, 21 WEG;§§ 1025 ff ABGB

OGH 25. 3. 2010,5 Ob 228/09 d

Verwalter-kündigung;Neubestellung;Honorar;Doppelgleisigkeit

2010/93

fechtung wird endgültig über die Rechtswirksamkeitdes Beschlusses der EigG abgesprochen, und zwarim Fall der Feststellung der Rechtsunwirksamkeitdes Beschlusses mit Wirkung ex tunc. Endgültig „be-standskräftig“ ist der Beschluss nur bei einem Unter-bleiben fristgerechter Anfechtung oder ihrem rechts-kräftigen Scheitern (5 Ob 105/07 p immolex 2008/6, 18 [Prader] = wobl 2008/46, 135 [Call] = MietSlg59.426). Insoweit ist der Bestand des Beschlusseszwar – auflösend (nicht aufschiebend) – bedingt, die-ser aber dennoch rechtswirksam (5 Ob 265/04 p EvBl2005/174, 842 = wobl 2005/138, 376 [Call] =MietSlg 57/13).

4. Aus den zuvor dargestellten Grundsätzen folgt,dass der von der Kl gefasste Beschluss auf Kündigungdes Verwaltungsvertrags mit der Bekl als Maßnahmeder ordentlichen Verwaltung vollziehbar, die ausge-sprochene Kündigung zum 31. 12. 2007 folglichauch rechtswirksam war und die gefassten Beschlüsseletztlich infolge gescheiterter Beschlussanfechtungauch endgültig „bestandskräftig” geworden sind. Dadie EigG mit Mehrheitsbeschluss auch eine neue Ver-walterin bestellt hatte, hatte sich die Beklagte jederTätigkeit für das Verwaltungsjahr 2008 zu enthalten(§ 1025 ABGB; 5 Ob 207/06m; 5 Ob 254/09 b),weshalb ihr für diese Zeit auch kein Honorar zusteht.Auf Ansprüche nach § 1037 ABGB kommt die Beklin ihrer Revisionsbeantwortung mit Recht nicht mehrzurück, ist doch ein klarer und überwiegender Vorteilderen Tätigkeit für die Kl nach bereits erfolgter Be-stellung einer neuen Verwalterin nicht zu erkennen.Die Erstellung der Jahresabrechnung 2007 war Auf-gabe der Bekl schon aufgrund ihrer für dieses Verwal-tungsjahr noch aufrechten Verwalterfunktion.

5.1. Soweit die Vorinstanzen und die Beklagte aus5 Ob 69/04 i (ecolex 2005/51, 120 [Rausch] = immo-lex 2005/49, 126 = MietSlg 56.499 = MietSlg56.536) dem hier gewonnenen Ergebnis Widerspre-chendes ableiten wollen, ist diese Entscheidung schondeshalb nicht einschlägig, als es dort die fraglicheNotwendigkeit der Bestellung eines einstweiligenVerwalters über Antrag eines einzelnen WEers zu be-urteilen galt, während hier die EigG bereits mitMehrheitsbeschluss eine neue Verwalterin bestellthatte. Im Übrigen war auch in dem der E 5 Ob 69/04 i zugrunde gelegenen Fall ein Zwischenantragdes gekündigten Verwalters auf Feststellung, dass erjedenfalls bis zur Rechtskraft des Beschlussüberprü-fungsverfahrens bestellter Verwalter sei, abgewiesenworden.

5.2. Das BerG hat sich zur Stützung seinerRechtsansicht auf Ausführungen von Prader (Doppel-gleisigkeit bei Verwalterkündigung und Neubestel-lung, immolex 2007, 326 [327]) berufen, wonachdem bisherigen Verwalter unabhängig von der Kün-digung bis zur Beendigung des Vertrags bei Leis-tungsbereitschaft das vereinbarte Entgelt zustehe, so-weit er leistungsbereit sei und sich nichts erspart habe.Prader beruft sich dazu auf die Entscheidung5 Ob 207/06m, wo sich genau diese Rechtsansichtallerdings bezogen auf einen Zeitraum findet, für wel-chen dem Verwalter Verwaltungshandlungen durch

eine einstweilige Verfügung verboten waren, welchesich nachträglich als zu Unrecht erwirkt herausstellte.Gerade eine solche Situation, dass sich nämlich dieVerwalterkündigung nachträglich als rechtswidrig er-wiesen hätte, liegt hier aber nicht vor und nur in die-sem Fall könnte dem – ungerechtfertigt – gekündig-ten Verwalter unter der genannten Voraussetzung sei-ner Leistungsbereitschaft ein Honorar zustehen.

5.3. Schließlich sei auch noch darauf hingewiesen,dass die Rechtsansicht der Vorinstanzen und der Beklletztlich zum wenig plausiblen Ergebnis führen wür-de, dass ein gekündigter Verwalter durch Erhebungvon (unberechtigten) Sachanträgen im Außerstreit-verfahren und allfällige Verschleppung darüber abzu-wickelnder Verfahren entgegen allen Erfordernissender Rechtssicherheit seine Verwaltertätigkeit nochlange Zeit fortsetzen könnte.

6. Daraus folgt:

Der wirksame Beschluss der EigG auf Kündigungdes Verwaltungsvertrags ist als Maßnahme der or-dentlichen Verwaltung sofort vollziehbar und bewirktdie (vorläufige) Rechtswirksamkeit der ausgesproche-nen Kündigung. Der Bestand des Beschlusses derEigG ist (nur) insoweit – auflösend (nicht aufschie-bend) – bedingt, als er erst bei einem Unterbleibenfristgerechter Anfechtung oder ihrem rechtskräftigenScheitern endgültig „bestandskräftig“ ist. Hat dieEigG auch einen neuen Verwalter bestellt, muss sichder frühere Verwalter jeder Tätigkeit für das neueVerwaltungsjahr enthalten und es steht dem früherenVerwalter bei endgültiger „Bestandskräftigkeit“ desBeschlusses der EigG für diese Zeit auch kein Hono-rar zu. Nur im Fall der Feststellung der Rechtsun-wirksamkeit des Beschlusses mit Wirkung ex tuncstünde dem früheren Verwalter ein Entgelt zu, soweitdieser leistungsbereit war und sich nichts erspart hat.

Anmerkung:Der gegenständlichen Entscheidung ist voll zuzustim-men, da auch ich in meinem Aufsatz immolex 2007,326 davon ausgehe, dass der Vertrag mit der Kündigungbeendet ist und sich der gekündigte Verwalter bei Neu-bestellung jeglicher Tätigkeit zu enthalten hat. Zugege-ben habe ich die Entgeltfrage etwas unklar formuliert,allerdings sollte durch den Hinweis bis zur tatsächlichenBeendigung ausgedrückt werden, dass im Falle einer An-fechtung und Stattgebung derselben ggf (so auch die zi-tierte Entscheidung des OGH) der Vertrag eigentlichnoch nicht beendet wäre, da die Kündigung unwirksamwar; auch wenn der Vertrag mE dadurch nicht wiederauflebt, so kann das Ergebnis dann nur darin liegen,dem gekündigten Verwalter bei Vorliegen der sonstigenVoraussetzungen den Entgeltsanspruch bis zur „tatsäch-lichen Beendigung“ iS einer fiktiv zu ermittelnden recht-mäßigen Kündigung zuzuerkennen. Letztlich ist nunauch abschließend klargestellt, dass sich Verwalter nacheiner Kündigung nicht mehr darum streiten müssen,wer nun verwalten darf.

Christian PraderDr. Christian Prader ist RA in Innsbruck.


262 immolex 2010

Übergang der Höchstbetragshypothek bei Einlösung durch DrittenAuch die Einlösung eines über dem Hypotheken-höchstbetrag liegenden Saldos kann nur dann ei-nen Übergang des Höchstbetragspfandrechts exlege nach § 1422 ABGB bewirken, wenn die zu-grunde liegende Kreditrahmenvereinbarung vor-her bereits beendet wurde.

Aus der Begründung:Wird eine Höchstbetragshypothek bestellt, haftet dasPfandrecht nicht an den einzelnen Forderungen, son-dern am Kreditrahmen. Dies zeigt sich am deutlichs-ten, wenn zB der Kreditnehmer eines Kontokorrent-kredits über ein Guthaben auf seinem Konto verfügt,also überhaupt keine Verbindlichkeiten bestehen(Reischauer in Rummel3 § 1422 ABGB Rz 16 mwN;stRsp, zB RIS-Justiz RS0033415). Da das Pfand – zu-mindest zunächst – an diesem Rahmen, aber nicht anden einzelnen Forderungen haftet, gehen bei wirksa-mer Einlösung einer einzelnen oder auch mehrererForderungen diese über, nicht aber das Pfand (Rei-schauer, aaO). Gegen den Willen des Gl gibt es vorAbwicklung des Rechtsverhältnisses keine Pfandfrei-lassung der Liegenschaft (RIS-Justiz RS0104888).

Gleiches gilt auch, wenn der gesamte Saldo allerEinzelforderungen eingelöst wird. Der Kreditrahmenbleibt auch dann weiter besichert, nicht aber die aus-geschiedenen Forderungen. Diese Konsequenz be-trifft Kontokorrentkredite genauso wie andereHöchstbetragskredite, etwa den wieder ausnützbarenAbstattungskredit (Reischauer, aaO). Erst wenn derKreditrahmen auf eine einzelne Forderung reduziertist und für die Parteien im rechtlichen Sinn klar seinmuss, dass eine Wiederausnützung des Rahmensnicht mehr stattfinden soll, haftet die Höchstbetrags-hypothek nur noch an dieser Forderung (samt Zinsenetc) und nicht mehr am Kreditrahmen (Reischauer,aaO mwN). Erst die Reduktion auf eine einzige For-derung, sei es durch Vereinbarung der Vertragsteileoder durch einseitige Kündigung des Kreditverhält-nisses, hat dann zur Folge, dass die Höchstbetragshy-pothek bei Einlösung als Festbetragshypothek behan-delt werden kann und als solche ex lege auf den Ein-löser übergeht; die grundbücherliche Übertragungwirkt in diesem Fall nur deklarativ (RIS-JustizRS0033415 [insb T 4, T 5, T 6]).

Mit der geforderten „Reduktion auf eine Forde-rung“ ist nicht eine Herabsetzung des Höchstbetragsder Hypothek auf die Höhe des (niedrigeren) Saldosgemeint, sondern eine Beendigung der Kreditrah-menvereinbarung, sodass danach nurmehr eine ein-zige (je nach Höhe ganz oder teilweise) besicherteForderung, eben der Saldo, übrig bleibt.

Auch die Einlösung eines über dem Hypothe-kenhöchstbetrag liegenden Saldos kann – von einerhier nicht in Betracht kommenden Dreiparteieneini-

gung abgesehen – nur dann einen Übergang desHöchstbetragspfandrechts ex lege nach § 1422ABGB bewirken, wenn das Grundverhältnis bereitsbeendet wurde. Andernfalls steht dem Schuldnernach der sein Konto entlastenden Einlösung durchden Dritten der vereinbarte Kreditrahmen gegen-über dem Gl weiterhin offen. Die Grundlage fürdie Pfandhaftung zugunsten des Gl bleibt daher auf-recht, es kommt zu keinem Übergang auf den Ein-löser.

Die Berechtigung des Klagsanspruchs hängt nurdavon ab, ob die Bekl noch immer Pfandberechtigteist, oder ob die Höchstbetragspfandrechte bereits exlege an den Drittzahler übergegangen sind. Im erste-ren Fall wäre sie gem § 469 ABGB zur Löschungser-klärung verpflichtet, im anderen Fall wäre das Klage-begehren abzuweisen. Für die Beantwortung dieserFrage kommt es, wie das BerG im Ergebnis völlig zu-treffend ausgeführt hat, nur darauf an, ob die besi-cherten Kreditverhältnisse schon vor der Einlösungdes Saldos durch den Dritten oder erst zu einem spä-teren Zeitpunkt endgültig beendet wurden.

Anmerkung:Die vorliegende Entscheidung bietet eine übersichtlicheZusammenfassung des OGH zu dessen bisheriger stRspzum Thema ex lege-Übergang eines Höchstbetragspfand-rechts gem § 1422 ABGB bei Einlösung einer Forderungaus einem Höchstbetragskredit durch einen Dritten.

Bei Höchstbetragskrediten (Kontokorrentkredite,Abstattungskredite), haftet das Pfandrecht nicht anden einzelnen Forderungen, sondern am Kreditrahmen.Bei Einlösung von einzelnen Forderungen aber auch desGesamtsaldos aus einem Höchstbetragskredit durch ei-nen Dritten geht das Höchstbetragspfandrecht nicht exlege gem § 1422 ABGB auf diesen über, wenn das zu-grundeliegende Kreditverhältnis nicht vorher beendetwird.

Wird nur der aktuell aushaftende Saldo aus demHöchstbetragskredit beglichen, das Kreditverhältnis je-doch noch nicht beendet, könnte der Kredit vom Schuld-ner wieder ausgenützt werden und bleibt daher die Be-sicherung des Gläubigers aufrecht. Der Dritte erhält indiesem Falle nur die Forderung gegenüber dem Schuld-ner.

Vor Einlösung einer oder mehrerer Forderungen auseinem solchen Höchstbetragskredit durch einen Drittenist daher zu beachten, dass zuerst das Grundverhältnisbeendet und der Kreditrahmen auf eine einzige Forde-rung reduziert wird, sodass dann bei Einlösung dieserForderung diese als Festbetragshypothek ex lege auf denEinlöser übergeht.

Nicole Neugebauer-HerlMag. Nicole Neugebauer-Herl ist RA in Wien.

LIEGENSCHAFTSRECHT

immolex 2010 263

§ 1422 ABGB

OGH10. 11. 2009,5 Ob 87/09 v

Höchstbetrags-hypothek;Kreditrahmen-vereinbarung;Einlösung

2010/94

Wohnkostenbeihilfe nur bei Vorliegen einer „eigenen Wohnung“Eine „eigene Wohnung“ iSd § 31 HGG 2001 setztnicht nur eine abgeschlossene Einheit von Räum-lichkeiten voraus, in denen ein selbständigerHaushalt geführt wird, sondern es muss im Falleeines „Wohnungsverbands“ auch die selbständigeBenützbarkeit ohne Beeinträchtigung der anderenim Wohnungsverband liegenden Wohnungen ge-währleistet sein. Diese Voraussetzung fehlt, wennKüche, Bad und WC von verschiedenen Personen(Haupt- und Untermieter) gemeinsam benütztwerden, selbst wenn diese nach ihrem Verständniseigene Haushalte führen. Es kommt alleine auf dierechtlichen Gegebenheiten an; dass der den Zivil-dienst bzw Wehrdienst Leistende trotz vereinbar-ter Mitbenützung von Küche, Bad und WC „defacto“ die gesamte Wohnung alleine benützt, istunerheblich.

Mit dem im Instanzenzug ergangenen angefochtenen Be-scheid wurde der Antrag des Bf auf Zuerkennung einerWohnkostenbeihilfe nach dem Heeresgebührengesetz(HGG) 2001 abgewiesen. Als maßgebenden Sachverhaltstellte die bel Beh fest, der Bf sei seit dem 1. 1. 2009Untermieter in der Mietwohnung seines Großvaters(Hauptmieter) und zahle diesem monatlich E 350,–Untermietzins in bar. Die Wohnung verfüge insgesamtüber Vorzimmer, Küche, Bad/Dusche, Abstellraum,WC, Wohnzimmer, Schlafzimmer und Kinderzimmer.In der Wohnung befände sich auch das Büro zweier Fir-men. Durch ein Schreiben des Großvaters des Bf v3. 9. 2009 werde bestätigt, dass der Bf im Rahmen sei-nes Untermietverhältnisses zwei Zimmer (Wohnzim-mer, Kinderzimmer) alleine benützen könne, die Benüt-zung von Küche, Bad und WC erfolge aber gemeinsammit dem Hauptmieter.

In rechtlicher Hinsicht führte die bel Beh nach Wie-dergabe des § 31 HGG 2001 im Wesentlichen aus, imFalle des Bf fehle es an der selbständigen Haushaltsfüh-rung, da diese nach demGesetz (§ 31 Abs 2HGG 2001)die Benützbarkeit aller zur Haushaltsführung erforderli-chen Räume ohne Beeinträchtigung der anderen imWoh-nungsverband liegendenWohnungen erfordere.Diese Vo-raussetzung sei nicht erfüllt, weil dem Bf für Küche, Badund WC lediglich das Recht der Mitbenützung zukom-me, er daher auch keinen eigenen selbständigen Haushaltführe. Bei diesem Ergebnis erübrige sich die vom Bf bean-tragte Vernehmung namentlich genannter Zeugen.

Der VwGH wies die dagegen erhobene Beschwerdeals unbegründet ab.

Aus den Entscheidungsgründen:In der Beschwerde bleibt unbestritten, dass dem Bfnach der getroffenen Vereinbarung Küche, Bad undWC nur zur gemeinsamen Benützung mit demHauptmieter zur Verfügung stehen.

Strittig ist im vorliegenden Fall, ob dem Bf wäh-rend des Wehrdienstes Kosten für die Beibehaltungeiner „eigenen Wohnung“ iSd § 31 Abs 1 Satz 1HGG 2001 entstehen. Was als eigene Wohnung gilt,wird durch Abs 2 dieser Bestimmung präzisiert.Demnach setzt eine eigene Wohnung nicht nur eineabgeschlossene Einheit von Räumlichkeiten voraus,

in denen ein selbständiger Haushalt geführt wird,sondern es muss im Falle eines „Wohnungsverbands“(vgl die Erk des VwGH v 18. 12. 1997, 97/11/0199,und v 10. 11. 1998, 98/11/0236, die zur vergleichba-ren Rechtslage des HGG 1992 ergangen sind), auchdie selbständige Benützbarkeit ohne Beeinträchtigungder anderen im Wohnungsverband liegenden Woh-nungen gewährleistet sein.

Der VwGH hat in den beiden zitierten Erk (dieauch auf § 31 HGG 2001 anwendbar sind; vgl dasErk v 27. 3. 2007, 2005/11/0199) ausgesprochen,dass die letztgenannte Voraussetzung jedenfalls dannfehlt, wenn Küche, Bad und WC von verschiedenenPersonen (Haupt- und Untermieter) gemeinsam be-nützt werden, selbst wenn diese nach ihrem Selbstver-ständnis eigene Haushalte führen.

Nicht zielführend ist die Beschwerde, wenn sievorbringt, der Bf benützte „tatsächlich“ die gesamteWohnung des Hauptmieters, weil dieser dort niemalseinen eigenen Haushalt geführt habe. Nach der stRspdes VwGH können nämlich unter einer „eigenenWohnung“ iSd HGG 2001 nur solche Räumlichkei-ten angesehen werden, die der Wehrpflichtige auf-grund eines ihm zustehenden (dinglichen oderschuldrechtlichen) Rechts benützen kann. Steht die-ses Recht zur Benützung der Wohnung einer anderenPerson als dem Wehrpflichtigen zu, liegt keine „ei-gene Wohnung“ des Wehrpflichtigen vor, auch wennes sich bei dem Nutzungsberechtigten um einen na-hen Angehörigen des Wehrpflichtigen handelt (vgldas zitierte Erk v 27. 3. 2007, 2005/11/0199 mwN).

Daher kommt es im vorliegenden Fall alleine da-rauf an, ob der Bf nach den rechtlichen Gegebenhei-ten (Untermietvertrag) über eine eigeneWohnung imgenannten Sinn verfügt. Hingegen ist unerheblich, obder Bf trotz vereinbarter Mitbenützung von Küche,Bad und WC die gesamte Wohnung – de facto – al-leine benützt. Die diesbezüglich vom Bf angebotenenBeweise sind daher nicht entscheidungsrelevant, so-dass der bel Beh kein Verfahrensfehler vorzuwerfenist, wenn sie von der Aufnahme dieser Beweise Ab-stand genommen hat.

Da nach der Beschwerde unbestritten ist, dassdem Bf nach dem Untermietvertrag ein ausschließli-ches Nutzungsrecht an zwei Wohnräumen der inRede stehenden Wohnung zukommt, wohingegener Küche, Bad und WC nur mitbenützen kann, istder bel Beh nicht entgegenzutreten, wenn sie gegen-ständlich die Tatbestandsvoraussetzung der „eigenenWohnung“ verneint und den Antrag auf Gewährungder Wohnkostenbeihilfe abgewiesen hat.

Anmerkung:An Leser der immolex die Frage: Haben Sie sofort ge-wusst, was das HGG ist? Toll, mit welchen Details ausSpezialgesetzen sich die Höchstrichter abplagen müssen.Aus meiner Sicht leider kein Kommentar, da ich diesesGesetz nicht täglich in der Hand habe. Ich bitte um Ver-ständnis.

Walter StinglIng. Mag.Walter Stingl ist StB, Wirtschafts- und Immobilientreuhänder inWien.

WOHN- UNDBEIHILFENRECHT

264 immolex 2010

§ 31 Abs 1 und 2HGG 2001;

§ 34 Abs 1 ZDG

VwGH26. 1. 2010,

2009/11/0271(BMLVS v

24. 11. 2009)

Wohnkostenbeihilfe;eigene Wohnung;eigener Haushalt;

Untermieter;Mitbenützung von

Wohnräumlich-keiten;

Wehrdienst;Zivildienst

2010/95

Unterhaltsabsetzbetrag – „nicht dauernd getrennt lebender“ Partnereiner LebensgemeinschaftDas Tatbestandsmerkmal des „nicht dauernd ge-trennt Lebens“ iSd § 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG 1988ist erfüllt, wenn der Steuerpflichtige mit seinemPartner in Lebensgemeinschaft lebt; die Wohnge-meinschaft ist gegeben, wenn der Steuerpflichtigewährend seiner Saisonarbeit regelmäßig in Abstän-den von zwei Wochen „zu seiner Familie“ gekom-men ist und in der Zwischensaison an vier Tagender Woche bei seiner Familie wohnt, sowie auchdie Freizeit an Sonntagnachmittagen bei ihr ver-bringt (der polizeilichen Meldung kommt hierbeikein entscheidendes Gewicht zu). Auch die Wirt-schaftsgemeinschaft liegt vor, wenn der Steuer-pflichtige für seine Familie „praktisch sein gesam-tes Gehalt verwendet“, was für eine enge wirt-schaftliche Beziehung spricht.

Der Bf ist Eigentümer eines Bauernhofs und eines Ein-familienhauses in U. In der Sommersaison (Mai bis Ok-tober) und in der Wintersaison (Dezember bis März) ar-beitet er in einem von U ca 230 km entfernten Ort alsKellner und erzielt aus dieser Tätigkeit Einkünfte ausnichtselbständiger Arbeit. In den Erklärungen zur Ar-beitnehmerveranlagung für die Streitjahre (2003 und2004) beantragte er die Gewährung des Unterhaltsab-setzbetrags für seine beiden Töchter, die mit ihrer Mutterin seinem Einfamilienhaus in U wohnen.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die bel Beh derBerufung des Bf gegen die Bescheide des Finanzamts, mitdenen der Unterhaltsabsetzbetrag versagt wurde, in die-sem Punkt keine Folge. In der Begründung führte sie aus,in sachverhaltsmäßiger Hinsicht sei von den Angaben desBf im Erörterungsgespräch auszugehen. Demnach stehefest, dass der Bf nach Errichtung des Einfamilienhausesim Bauernhof seinen Wohnsitz beibehalten habe, dorteinen eigenen Haushalt führe, in dem auch seine Mutterbetreut werde. Das Einfamilienhaus habe er gemeinsammit Maria S geplant und eingerichtet. Diese habe einenfinanziellen Beitrag zu den Kosten des Hausbaus geleis-tet. Sie sei mit den gemeinsamen Kindern im Jahr 2000in das Haus eingezogen. Der Bf halte sich in der Zwi-schensaison regelmäßig immer wieder im Einfamilien-haus auf, zu dem er einen eigenen Schlüssel habe undwo er auch Kleidung sowie Toiletteartikel aufbewahre.Er betreue dort bei Bedarf abends die Kinder und erle-dige gelegentlich anfallende Arbeiten. Er verbringe teil-weise (an den Sonntagnachmittagen) auch seine Freizeitbei Maria S und seinen Kindern. Er bezeichne diese Per-sonen als „seine Familie“. Er nächtige drei- bis viermalwöchentlich im Einfamilienhaus, sonst im Bauernhaus.Maria S sei berufstätig. Sie habe mit dem Bf die Auftei-lung der Kosten des Einfamilienhauses geregelt. Die Kre-ditraten für das Haus würden zu annähernd gleichenTeilen von ihr und dem Bf getragen. Der Bf trage dieihm als Eigentümer vorgeschriebenen Gemeindeabgaben(Wasser- und Kanalgebühr, Grundsteuer) und zahlemonatliche Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder.Maria S bestreite die laufenden Haushaltskosten (Strom,Heizöl, Telefon, Fernsehen). Die beiden Kinder bekä-men vom Bf Taschengeld. Außergewöhnliche Ausgaben,etwa für Schulschiwochen, übernehme manchmal Maria

S, manchmal der Bf. Der Bf habe beim Erörterungsge-spräch von einer „persönlichen Nähe“ zu Maria S undwechselseitigem Vertrauen gesprochen. Er habe betont,dass er „zu seiner Familie“ stehe, für die er praktisch seingesamtes Gehalt verwende. …

Der Bf wohne doch regelmäßig auch bei seiner Fami-lie. Während der Saison, wenn er im 230 km entferntenOrt arbeite, müssten sich seine Aufenthalte sowohl imEinfamilienhaus als auch im Bauernhaus anlässlichder in ca zweiwöchigen Abständen erfolgenden, meistnur eintägigen Heimfahrten zwangsläufig auf sehr kurzeZeit beschränken. Die Tatbestandsvoraussetzungen des§ 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG 1988, dass die Eltern dau-ernd getrennt leben, seien nicht erfüllt.

…Der VwGH wies die dagegen erhobene Beschwerde

als unbegründet ab.

Aus den Entscheidungsgründen:Gem § 33 Abs 4 Z 3 lit b EStG 1988 steht zur Abgel-tung gesetzlicher Unterhaltsverpflichtungen einemStpfl, der für ein Kind, das nicht seinem Haushalt zu-gehört (§ 2 Abs 5 FLAG 1967) und für das wederihm noch seinem von ihm nicht dauernd getrennt le-benden (Ehe-)Partner Familienbeihilfe gewährt wird,den gesetzlichen Unterhalt leistet, ein Unterhaltsab-setzbetrag von E 25,50 monatlich zu. Leistet er fürmehr als ein nicht haushaltszugehöriges Kind den ge-setzlichen Unterhalt, so steht ihm für das zweite Kindein Absetzbetrag von E 38,20 zu.

Streit besteht darüber, ob das Tatbestandsmerk-mal des vom (Ehe-)Partner „nicht dauernd getrenntLebens“ erfüllt ist oder nicht. Die bel Beh ist davonausgegangen, dass die Kindesmutter, die die Famili-enbeihilfe für die gemeinsamen Kinder bezieht, mitdem Bf in einer Lebensgemeinschaft lebt. Der Aus-schließungsgrund des „nicht dauernd getrennt Le-bens“ sei daher gegeben.

Der VwGH teilt die Auffassung, dass das Tatbe-standsmerkmal des „nicht dauernd getrennt Lebens“erfüllt ist, wenn der Stpfl mit seinem (Ehe-)Partnerin Lebensgemeinschaft steht. Die bel Beh hat daherzutreffend darauf abgestellt, ob in diesem Zusammen-hang von einer vom Bf in Abrede gestellten Wohn-und Wirtschaftsgemeinschaft auszugehen ist.

Der Bf meint, es fehlten die entscheidendenMerkmale einer Wohngemeinschaft. Wohnhaft seiman nach allgemeinem Verständnis dort, wo manschlafe, die Mahlzeiten einnehme, seine Post zuge-stellt bekomme, die persönlichen Gegenstände aufbe-wahre und seine Freizeit verbringe, ein wichtiges In-diz für die Frage, wo jemand wohne, sei die polizeili-che Meldung. Gerade in einem kleinen Ort würde dieGemeinde als Meldebehörde eine unrichtige polizeili-che Meldung nicht hinnehmen.

Mit diesem Vorbringen zeigt der Bf keine Rechts-widrigkeit des angefochtenen Bescheids auf. Die belBeh hat zutreffend aufgrund des vom Bf vorgetrage-nen Sachverhalts auf eine Wohngemeinschaft zwi-schen dem Bf und Maria S geschlossen. Die Zeiten

ABGABENRECHT

immolex 2010 265

§ 33 Abs 4 Z 3EStG 1988

VwGH25. 11. 2009,2007/15/0302(UFS v6. 12. 2007)

Lebensgemeinschaft;Wohn- und Wirt-schaftsgemeinschaft;Unterhalts-absetzbetrag;nicht dauerndgetrennt Leben;Familienbeihilfe

2010/96

der beruflich und persönlich bedingten Abwesenheit(Saisonarbeit und Arbeiten am Bauernhof sowie Be-treuung seiner Mutter) des Bf sprechen schon deswe-gen nicht gegen diese Beurteilung, weil er auch wäh-rend der Saisonarbeit regelmäßig in Abständen vonzwei Wochen in das Einfamilienhaus zu „seiner Fami-lie“ gekommen ist. In der Zwischensaison lebt er nachseinem Vorbringen an vier Tagen der Woche im Ein-familienhaus mit seinen Kindern und deren Mutterund an drei Tagen im Bauernhaus, in dem er seinedort wohnhafte Mutter betreut. Darüber hinaus ver-bringt er nach den seinen Angaben folgenden weite-ren Feststellungen auch die Freizeit an Sonntagnach-mittagen bei seiner Familie. Der polizeilichen Mel-dung kommt in diesem Zusammenhang kein ent-scheidendes Gewicht zu.

Dem Bf kann auch nicht darin gefolgt werden,wenn er die Rechtsauffassung der bel Beh, es liegeeine Wirtschaftsgemeinschaft zwischen ihm und Ma-ria S vor, bestreitet. Nach seinen Angaben im Verwal-tungsverfahren steht er zu „seiner Familie“, für die erpraktisch „sein gesamtes Gehalt verwendet“. Diesspricht für eine enge wirtschaftliche Beziehung.

Wenn die bel Beh, die aufgrund der aussagekräf-tigen Angaben des Bf ihre Feststellungen getroffenhat, vor dem dargestellten tatsächlichen Hintergrundauf eine Lebensgemeinschaft zwischen dem Bf undMaria S geschlossen hat, kann das nicht als rechtswid-rig erkannt werden.

Anmerkung:Das Tatbestandsmerkmal des „von ihm nicht dauerndgetrennt lebenden Partners“ verpflichtet das Finanzamtzu einem Blick durch das „Schlüsselloch“. Wenn da-

rüber hinaus es sich beim gegenständlichen Fall nochum Partner handelt, welche in Lebensgemeinschaft ver-bunden sind, wird die Sachlage besonders heikel. Inte-ressant ist bei dieser Entscheidung die Prüfung des Be-griffs „Wohngemeinschaft“, wobei der polizeilichenMeldung in diesem Zusammenhang kein entscheidendesGewicht zukäme. Auch die Wirtschaftsgemeinschaftführt zur Lebensgemeinschaft. Dies führt mich abermalszur Kritik am Gesetzesgeber. Steuergesetze sollten auchohne juristische Fortbildung lesbar sein, was unter an-derem beim § 33 EStG generell verneint werden muss.Mit einer Vielzahl an Querverweisen zu anderen Be-stimmungen des Steuerrechts kann dies als Musterbei-spiel für unverständliche Gesetzestexte herangezogenwerden. Wenn darüber der VfGH mit Ablauf des31. 12. 2010 jene Bestimmungen des Einkommensteu-ergesetzes aufgehoben hat, welche die Berücksichtigungvon Unterhaltsleistungen an nicht haushaltszugehörigeKinder als außergewöhnliche Belastung verhindern, istmit keiner Vereinfachung zu rechnen. Der Gesetzgeberwird wohl noch mehr Details einfügen, und zwar in je-nen Fällen, in denen die gesetzliche Unterhaltsver-pflichtung eine derartige Höhe erreicht, dass die verfas-sungsgesetzlich erforderliche Berücksichtigung durch denUnterhaltsabsetzbetrag allein nicht annähernd herbei-geführt werden kann. Wir dürfen uns daher ab demKalenderjahr 2011 auf eine noch kompliziertere Rege-lung einstimmen.

Das derzeitige Einkommensteuergesetz (und nichtnur dieses) wäre dringend durch ein schlankes und lesba-res Gesetz zu ersetzen.


Vorsteuerabzug im Zusammenhang mit den Kosten für die Umlegungeiner Straße zwecks GeschäftsausweitungZu den Leistungen im Rahmen des Unterneh-mens gehören nicht nur die Leistungen, die deneigentlichen Gegenstand der unternehmerischenTätigkeit ausmachen (Grundgeschäfte), sondernauch Hilfs- und Nebengeschäfte. Steht die Umle-gung der Straße ausschließlich im betrieblichenInteresse des Unternehmens, das nur dann seinenGeschäftsbetrieb ausweiten und ein dafür not-wendiges Parkdeck errichten konnte, wofür aller-dings nach der getroffenen Vereinbarung mit derGemeinde die Tragung der Kosten für die Umle-gung der Straße die Voraussetzung war, sind diedamit verbundenen Aufwendungen dem Unter-nehmen zuzuordnen, sodass der Vorsteuerabzugzusteht.

Die Mitbeteiligte betreibt ein Einkaufszentrum. ImHinblick auf die von ihr beabsichtigte umfangreiche Er-weiterung der Geschäftsfläche bestand aufgrund der Ab-stellflächenverordnung des Landes (OÖ) die Notwendig-keit, ein Parkdeck zu errichten. Von mehreren mögli-chen Bauvarianten hiefür wurde letztlich die verwirk-licht, nach welcher die Straße umgelegt werden musste.Zu diesem Zwecke tauschte die Mitbeteiligte verschie-dene Grundstücke gegen Grundstücke der Gemeinde.

Weiters verpflichtete sich die Mitbeteiligte, an die Ge-meinde einen Infrastrukturbeitrag zu leisten sowie diebaulichen Maßnahmen zur Umlegung der Straße inklaller dafür notwendigen Wiederherstellungsmaßnahmenauf eigene Kosten durchzuführen.

Die Mitbeteiligte ließ auf den Liegenschaften der Ge-meinde die Straße neu errichten. Die ihr für die Errich-tung der Straße in Rechnung gestellten Umsatzsteuernzog sie als Vorsteuer ab.

Das beschwerdeführende Finanzamt versagte denVorsteuerabzug, weil die Asphaltdecke wie auch die ge-samte Straßenbefestigung als unselbständige Bestandteilezum Grundstück gehörten und Umsätze von Grundstü-cken iSd § 2 GrEStG 1987 unecht von der USt befreitseien.

Mit dem angefochtenen Bescheid gab die bel Beh derBerufung der Mitbeteiligten Folge. In der Begründungdes angefochtenen Bescheids führte sie nach einer Dar-stellung des Verwaltungsgeschehens aus, unstrittig seidie Verlegung der Straße im ausschließlichen unterneh-merischen Interesse der Mitbeteiligten erfolgt. … Un-strittig sei, dass die Mitbeteiligte besteuerte Umsätze tä-tige. Da die Straßenverlegung Voraussetzung dafür ge-wesen sei, dass das Parkdeck, welches unstrittig der Aus-

ABGABENRECHT

266 immolex 2010

§§ 1, 11, 12 Abs 1UStG 1994

VwGH16. 12. 2009,2007/15/0176

(UFS v30. 5. 2007)

Geschäfts-ausweitung;

Vorsteuerabzug;Aufwendungen desUnternehmers für

die Verlegung einerStraße;

Parkdeck;Umsatzsteuer

2010/97

führung der genannten Umsätze diene, habe errichtetwerden können, diene auch die Straßenverlegung derAusführung besteuerter Umsätze. … Der Vorsteuerab-zug stehe daher zu, weshalb der Berufung stattzugebengewesen sei.

Der VwGH wies die gem § 292 BAO erhobene Be-schwerde des Finanzamts als unbegründet ab.

Aus den Entscheidungsgründen:Der Unternehmer kann die von anderen Unterneh-mern in einer Rechnung (§ 11) an ihn gesondert aus-gewiesene Steuer für Lieferungen oder sonstige Leis-tungen, die im Inland für sein Unternehmen ausge-führt worden sind, als Vorsteuer abziehen (§ 12Abs 1 Z 1 UStG 1994). Leistungen von Unterneh-mern sind nur steuerbar, wenn sie im Rahmen ihresUnternehmens ausgeführt werden, dh wenn sie derunternehmerischen Sphäre zugerechnet werden kön-nen. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerb-liche und berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Zuden Leistungen im Rahmen des Unternehmens gehö-ren somit nicht nur die Leistungen, die den eigentli-chen Gegenstand der unternehmerischen Tätigkeitausmachen (Grundgeschäfte), sondern auch Hilfsge-schäfte und Nebengeschäfte. Hilfsgeschäfte sind Ge-schäfte, die nicht zu den Grundgeschäften gehören,die aber in ihrem Gefolge vorkommen und diese er-möglichen (vgl Ruppe, UStG3 § 1 Tz 290).

Nach der Vereinbarung zwischen der Mitbetei-ligten und der Gemeinde war die Mitbeteiligte be-rechtigt und verpflichtet, die baulichen Maßnahmenzur Umlegung der Straße laut Projekt Dr. X inkl al-ler dafür notwendigen Wiederherstellungsmaßnah-men auf eigene Kosten durchzuführen. Entgegender Beschwerdeauffassung hat die Mitbeteiligtenicht eine Straße neu errichtet, wozu die Gemeindeverpflichtet gewesen wäre. Mangels gegenteiligemVorbringen ist davon auszugehen, dass die vorhan-dene Straße den öffentlichen Anforderungen genüg-te. Die Gemeinde hatte damit keinen Grund, dieStraße zu verlegen oder eine neue zu errichten.Die Umlegung der Straße stand ausschließlich im

betrieblichen Interesse der Mitbeteiligten, die nurdann ihren Geschäftsbetrieb ausweiten und ein da-für notwendiges Parkdeck errichten konnte. Voraus-setzung der Ausweitung des Geschäftsumfangs warallerdings nach der beschriebenen Vereinbarungdie Tragung der Kosten für die Umlegung der ge-genständlichen Straße. Diese Aufwendungen sindauch nach Auffassung des VwGH dem Unterneh-men der Mitbeteiligten zuzuordnen. Der Umstand,dass die Straße nach Umlegung – wie bereits dievorherige Straße – für den allgemeinen öffentlichenVerkehr freigegeben wurde, ändert daran nichts.Durch die Übernahme der Kosten für die Umle-gung der Straße hat die Mitbeteiligte nicht vonder Gemeinde zu tragende Kosten übernommen.Für die Gemeinde bestand kein Anlass für eine Um-legung der Straße. Grund für die Umlegung derStraße war die Geschäftsausweitung der mitbeteilig-ten Partei. Die mit der Umlegung der Straße ver-bundenen Aufwendungen hat die bel Beh zutref-fend dem Unternehmen der Mitbeteiligten zuge-ordnet.

Anmerkung:Für die Errichtung eines Parkdecks eines Einkaufszen-trums wurden Grundstücke getauscht und eine Straßeneu errichtet, wenngleich die Straße der Gemeinde zuge-hörig war. Das Finanzamt war der Ansicht, dass derVorsteuerabzug nicht gerechtfertigt wäre, wie wohl dieVerlegung der Straße im ausschließlichen unternehmeri-schen Interesse der Beteiligten erfolgte. Auch wenn dieFinanzverwaltung vermeint, dass ein Umsatz im Zu-sammenhang mit dem Grundstückstausch gegeben wäre,wäre die Abzugsfähigkeit der Vorsteuern jedenfalls zu ge-währen. Dies unter Hinweis auf § 6 Abs 2 UStG, daein unecht steuerbefreiter Grundstücksumsatz auch um-satzsteuerpflichtig behandelt werden kann. Die restrik-tive Denkweise des zuständigen Finanzamts ist absolutunverständlich.


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FORUM IMMOBILIEN-TREUHÄNDER

268 immolex 2010

Thermische Sanierung im Wohnungseigentumsrecht

CRISTOPH KOTHBAUER

Bezüglich thermisch-energetischer Sanierungen imWohnungseigentum stellt sich für den Verwalter vorallem die Frage, ob die beabsichtigten Maßnahmenals Erhaltung dem Bereich der ordentlichen Verwal-tung oder aber als Verbesserung der außerordentli-chen Verwaltung zuzurechnen sind, zumal davon diefür die Willensbildung maßgeblichen Bestimmungenabhängig sind.1)

Vorausschau, AnbotseinholungEgal, ob es sich bei den Sanierungsmaßnahmen um„über die laufende Instandhaltung hinausgehende Erhal-tungsarbeiten“ oder aber um größere „Verbesserungsar-beiten“ handelt, sind sie gem § 20 Abs 2 WEG jeden-falls in die jährliche Vorausschau aufzunehmen undmüssen für sie gem § 20 Abs 4WEGmindestens dreiAngebote eingeholt werden. Die Pflicht zur Auf-nahme in die Vorausschau und zur Anbotseinholungentfiele nur bei Gefahr im Verzug, wovon bei thermi-schen Sanierungsprojekten regelmäßig nicht ausgegan-gen werden kann.

Dynamische ErhaltungVielfach wird die thermisch-energetische Sanierungschon deshalb dem Bereich der ordentlichen Verwal-tung iSd § 28 Abs 1 Z 1 WEG zugeordnet werdenkönnen, weil die Sanierung im Lichte des von der Ju-dikatur geprägten „dynamischen“ („elastischen“) Er-haltungsbegriffs schon ganz allgemein als ErhaltungiSd § 3 MRG (auf welche Bestimmung § 28 Abs 1Z 1 WEG verweist) zu qualifizieren ist. Dies nämlichdann, wenn der Sanierung eine mangelhafte Gebäu-desubstanz oder mangelhafte Gebäudeanlagen zu-grunde liegen. Nach dem „dynamischen“ Verständnisdes Erhaltungsbegriffs in der Rsp gehören zweckmä-ßige und wirtschaftlich gebotene Erneuerungsar-beiten zur Erhaltung bestehender Anlagen nochzur Erhaltung, auch wenn es sich um die erstmaligeHerstellung eines mängelfreien Zustands handeltoder es dabei zu einer vollständigen Erneuerungkommt und dabei sogar Veränderungen vorge-nommen werden.2) Neben anderen Kriterien, wieetwa dem Kriterium der Wirtschaftlichkeit, müssenfür die Zuordnung zur Erhaltung aber doch inder Regel eine Einschränkung der Funktionsfähig-keit oder Brauchbarkeit, ein bestehender Mangeloder doch zumindest eine Schadensgeneigtheitvorliegen, um überhaupt noch von Erhaltung spre-chen zu können.3)

Energiesparende MaßnahmenAber auch wenn die Gebäudesubstanz und die Ge-bäudeanlagen vor der Sanierung nicht unmittelbarreparaturbedürftig sind, kann bei einer thermischenSanierung vielfach von einer Erhaltungsmaßnahmeausgegangen werden. Zur „Erhaltung […] im Sinnedes § 3 MRG“ gehört schließlich gem § 3 Abs 2 Z 5MRG auch „die Installation von technisch geeigneten

Gemeinschaftseinrichtungen zur Senkung des Energiever-brauchs oder die der Senkung des Energieverbrauchs sonstdienenden Ausgestaltungen des Hauses […]“. Und ebenauf diese Bestimmung des § 3 Abs 2 Z 5 MRG stütztsich die Rsp (zumindest auch), wenn sie vermeint, zurSenkung des Energieverbrauchs führende Maßnah-men wie die Aufbringung eines äußeren Fassadenvoll-wärmeschutzes und der Einbau neuer Fenster seienkraft Gesetzes als das gesamte Haus betreffende Erhal-tungsarbeiten zu qualifizieren.4) § 3 Abs 2 Z 5 MRGsieht für die Qualifikation einer energetischen Maß-nahme als Erhaltung indes als zwingende Vorausset-zung vor, dass die „hiefür erforderlichen Kosten in ei-nem wirtschaftlich vernünftigen Verhältnis zum allge-meinen Erhaltungszustand des Hauses und den zu erwar-tenden Einsparungen stehen“.5) , 6) Die Bedachtnahmeauf den Erhaltungszustand und den zu erwartendenEinsparungseffekt wird wohl oft kein wirkliches Hin-dernis darstellen, um eine thermische Sanierung derErhaltung zuordnen zu können (denn vernünftiger-weise werden die Sanierungen ja ohnehin nur dannin Angriff genommen, wenn damit eine signifikanteEinsparung erwartet werden kann). Dessen ungeachtetergibt sich aber aus der zugrunde liegenden Bestim-mung des § 3 Abs 2 Z 5 MRG doch eine nicht völligzu ignorierende Relativierung in der Qualifikation ei-ner thermischen Sanierung als Erhaltungsmaßnahme:Je geringer der zu erwartende Einsparungseffekt ist,umso eher wird die Maßnahme (die mangels Repara-turbedürftigkeit, Schadensgeneigtheit oder Funktions-beeinträchtigung des ursprünglichen Gebäudezu-stands auch nicht iS des „dynamischen“ Erhaltungsbe-griffs als Erhaltung qualifiziert werden kann) als Ver-besserung anzusehen (und im Wohnungseigentumdaher der außerordentlichen Verwaltung zuzuordnen)sein.

FH-Doz. Mag. Christoph Kothbauer ist leitender Jurist der online hausver-waltung & immobilientreuhand gmbh in Wien.Kontakt: [email protected]) Siehe zu den für einerseits ordentliche Verwaltung und andererseits

wichtige Veränderungen (als Teilbereich der außerordentlichen Ver-waltung) unterschiedlichen Regeln hinsichtlich Anfechtbarkeit undVollziehbarkeit der Beschlüsse das „Forum Immobilientreuhänder“ im-molex 2010, 228.

2) RIS-Justiz RS0114109.3) RIS-Justiz RS0116998.4) Siehe 5 Ob 64/00 y; 5 Ob 58/03w; 5 Ob 255/03 s.5) Grundsätzlich wird iS einer betriebswirtschaftlichen Kosten/Nutzen-

rechnung darauf abzustellen sein, ob sich die Investition innerhalbder verbleibenden Nutzungsdauer des Gebäudes amortisiert.

6) Dass es für die Qualifikation der energiesparenden Maßnahmen alsErhaltung (und daher ordentliche Verwaltung) im Gegensatz zu denzum „dynamischen“ Erhaltungsbegriff herausgearbeiteten Grundsät-zen nicht auf die ursprüngliche Reparaturbedürftigkeit, Schadensge-neigtheit oder Funktionsbeeinträchtigung des Gebäudes oder dessenAnlagen ankommt, hat die Rsp zwar bislang noch nicht explizit ausge-sprochen, doch lässt sich dieser Schluss aus systematischen Erwägun-gen ziehen und deuten auch einige Aussagen der Rsp in diese Rich-tung. Vgl hierzu Vonkilch, wobl 2010, 216 (Glosse zu 5 Ob 127/09 a).

§ 28 Abs 1 Z 1WEG iVm§ 3 MRG

ThermischeSanierung;ordentliche

Verwaltung;Erhaltung;

dynamischerErhaltungsbegriff;

energiesparendeMaßnahmen;

außerordentlicheVerwaltung;Verbesserung

2. Auf lage 2010. 210 Seiten. Br. EUR 56,–ISBN 978-3-214-00547-4

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Autoren dieses Heftes:Dr. Matthias Cerha, LL.M., RA, Wien/Mag. Mag. (FH) Alexander Edelhauser, LL.M., RA,Wien/Dr. Klaus Gossi, RA, Wien/Dipl.-Ing. Walter Hüttler, Gf e7 Energie MarktAnalyse GmbH, Wien/Dr. Alexander Klein, LL.M., RA, Graz/Prof. Dr. Katharina Kohlmaier, CIS ImmoZert, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H, Wien/FH-Doz.Mag. Christoph Kothbauer, Wien/MMag. Dr. Clemens Limberg, LL.M., RAA, Wien/Mag. (FH) Michael Metzler, Bundesimmobiliengesellschaft m.b.H, Wien/Mag. NicoleNeugebauer-Herl, RA,Wien/Dr. Christian Prader, RA, Innsbruck/Dr. Herbert Rainer, RA, Wien/Mag. Karin Sammer, ÖVI, Wien/Ing. Mag. Walter Stingl, StB, Wirtschafts-

und Immobilientreuhänder, Wien/Dr. Josef Unterweger, RA, Wien/DDr. Patrick Vergörer, RA, Innsbruck

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P.b.b. Verlagspostamt 1010 Wien, Erscheinungsort Wien immolex 02Z032704N ISSN 1605-2536

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