La Estructura Del Orden Juridico - Robert Walter

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

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LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Disertación jurídico-teórica basada en la teoría pura del derecho

POR

R O B E R T W A L T E R

Editorial T E M I S Librería Bogotá - Colombia

1984

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Traducción de Ernesto Volkening

© Manzsche Verlags Und Universitátsbuchhandlung, Wien, 1974. Título original: Der Aufbau der Rechtsordung.

© Editorial Temis, S. A., 1984. Calle 13, núm. 6-53.

I S B N 84-8272-298-0 (Rúst.)

Hecho el depósito que exige la ley. Impreso en Talleres Gráficos Temis. Carrera 39 B, núm. 17-98, Bogotá.

Q u e d a prohib ida la reproducc ión parcial o to ta l do us té l ibro, por m e d i o d e c u a l q u i e r p r o c e s o , ropro^ráf i co o fón ico , e s p e c i a l m e n t e por f o t o c o p i a , m i c r o f i l m e , o f f s e t o mimeóffrufo . Ksta e d i c i ó n y HUH CMrnctvrtul.iciis al ir UN H<>ri propi«>dad d e K d i t o n a l T r i n i s . S A

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Respetuosamente dedico e s t a disertación a mi m a e s t r o merit ís imo A D O L F J U L I U S M E R K L

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ÍNDICE GENERAL I N T R O D U C C I Ó N

I

LA T E O R Í A P U R A D E L D E R E C H O COMO B A S E

PÁG. A. Distinción entre el planteamiento de economía

del pensamiento y el jurídico-teórico de la teoría pura del derecho 6

B. El planteamiento del problema de economía del razonamiento en la teoría pura del derecho . . . 7 1. El objeto 7 2. La norma fundamental 8

C. El planteamiento del problema jurídico-teórico en la teoría pura del derecho 9 1. La descripción 9 2. La articulación 10

II

L A S N O C I O N E S B Á S I C A S D E L A T E O R Í A P U R A D E L D E R E C H O Y S U F U N C I Ó N

A. La norma de derecho 11 1. La pluralidad de normas de derecho en la teo­ría pura del derecho 12

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X ÍNDICE GENERAL

PÁG.

2. La norma de derecho en el sentido dinámico 14 3. La norma de derecho en el sentido estát ico . 17 4. La "norma de derecho incompleta" 18 5. Estructura de la norma de derecho 19

B. El precepto jurídico 22 1. El precepto jurídico como juicio hipotético . 23 2. La descripción 25

III

R E G L A D E P R O D U C C I Ó N D E LA N O R M A

COERCITIVA, N O R M A COERCITIVA Y R E G L A

D E E J E C U C I Ó N D E LA N O R M A C O E R C I T I V A

A. La diferenciación entre la norma coercitiva y su producción en la formulación kelseniana de la norma fundamental 27

B. Las nociones 'regla de producción de la norma coercitiva', 'norma coercitiva' y 'regla de ejecu­ción de la norma coercitiva' 31 1. La norma coercitiva 31 2. La regla de producción de la norma coercitiva 32 3. La regla de ejecución de la norma coercitiva 35 4. Regla para la producción de reglas de produc­ción y de ejecución de la norma coercitiva . . . 39

C. Regla de producción de la norma coercitiva, nor­ma coercitiva y regla de ejecución de la norma coercitiva como Constitución, derecho material y derecho de procedimiento 40 1. Constitución y ley 41 2. Ley y ejecución 44

I). La regla tle producción tlv la norma coercitiva, la norma coercitiva Y la ejecución de la llorína

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ÍNDICE GENERAL XI

PÁG. coercitiva vistas a la luz de los principios diná­mico y estático 46 1. S i s temas de normas dinámicos y es tát icos . 4 6 2. El orden jurídico como s i s t ema dinámico-estát ico 4 6

E. La estructura de las normas de derecho 50 F. Regla de producción de normas coercitivas, nor­

ma coercitiva y regla de ejecución de normas coercitivas en el derecho positivo 52 1. Constitución y ley como t ipos reales 52 2. La Constitución 54 3. La ley 57 4. La ejecución 58

IV

LOS E L E M E N T O S D E C O N S T R U C C I Ó N D E L O R D E N J U R Í D I C O

A. Las disposiciones jurídicas 77 B. La producción de normas coercitivas, de reglas

para la producción de normas coercitivas y de reglas de ejecución de las normas coercitivas me­diante la producción de disposiciones jurídicas 82

C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurí­dicas 87

D. La doble función de disposiciones jurídicas . . . 8 9 E. Disposición jurídica y forma de derecho 91

V

E L O R D E N J U R Í D I C O COMO S I S T E M A E S C A L O N A D O

A. La doctrina de Merkl 9 4 B. El sistema escalonado según la fuerza derogatoria 97

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XII ÍNDICE GENERAL

PÁG. 1. El objeto 97 2. El criterio 102 3. Forma jurídica y fuerza derogatoria 107

C. El sistema escalonado según el condicionamiento jurídico 109 1. El criterio 109 2. El objeto 113

D. La relación entre los sistemas escalonados . . . 119 E. Sistema jurídico escalonado y derecho positivo 123

1. Los sisteméis escalonados como medios para la exposición del derecho positivo 123 2. Imposibilidad de derivar el sistema escalonado de fuerza derogatoria del sistema escalonado de condicionalidad jurídica 125

índice de obras citadas 127

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I N T R O D U C C I Ó N

Toda teoría del derecho se propone, en primer lugar, definir su objeto, y luego, hacer enunciac iones sobre ese objeto. Como el objeto de que se trata, e s t o es, el derecho en su actual manifestación histórica, representa un s is tema formado por un s innúmero de disposiciones individuales, es preciso formular enunciaciones, no solo sobre fenómenos muy e x t e n ­sos , tales como el derecho, el orden jurídico, el E s t a ­do, sino también acerca de disposiciones individua­les, de la relación entre ellas, de su estructura y de otros aspectos similares. Para tal efecto se requiere un aparato conceptual cuyo empleo permita apre­hender, por un lado, una variedad difícil de abarcar, es decir, de numerosas manifestaciones del derecho, y por el otro lado, hasta las mínimas partes integran­tes del s istema jurídico. Tales nociones han de que­dar conectadas entre sí, pues que de otra manera no se conserva la unidad del s i s tema teórico.

La presente disertación tiene su punto de parti­da crítico en el concepto según el cual la teoría p u r a del derecho, si bien ha logrado, hasta ahora, aprehen­der el s istema jurídico en su cohesión interna y de­mostrar que muchas diferenciaciones tradicionales carecen de fundamento, no ha sido igualmente afor-

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2 INTRODUCCIÓN

tunada en el intento de descomponer el derecho —par­tiendo de sus nociones básicas— en aquellos elemen­tos minúsculos a los cuales tiene que recurrir el juris­ta con el fin de solucionar la multitud de problemas jurídicos individuales. Esa deficiencia del aparato conceptual elaborado no se deja percibir, debido, prin­cipalmente, a la circunstancia de que algunos térmi­nos —sobre todo las voces 'norma' y 'norma de derecho'— se usan en diferentes sentidos. E s carac­terístico al repecto, que el término 'norma de dere­cho' se emplea en la definición de meras partes de la norma jurídica ("normas de derecho incompletas"), pues indica que el razonamiento jurídico tiende al uso de nociones más estrictas.

Las nociones que parezcan necesarias no pueden mantenerse independientes de la formación posit iva del orden jurídico o de los s i s temas jurídicos de un mismo ciclo cultural. Todo lo contrario, habrán de reflejar la estructura del material disponible y del orden jurídico posit ivo.

Al aludir de esta manera al punto de partida crítico de la presente disquisición es preciso hacer hincapié en que se trata de una posición de crítica inmanente. El autor ha intentado proceder sobre la base de la teoría pura del derecho y cree haber encon­trado en ella diversos puntos de partida para sus propias meditaciones; en su concepto, podrá invocar las palabras de KELSEN, según las cuales la teoría pura del derecho no ha de entenderse como exposi­ción de resultados definitivos, sino como una empre-

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INTRODUCCIÓN 3

sa que para su continuación requiere complementos y otras reformas 1 .

Si se me permite aludir otra vez al problema subyacente a es ta disertación, diré que me propongo mostrar las dist intas proposiciones contenidas e n las ordenanzas de la autoridad legal —preceptos de ley, según la terminología de W O L F F 2 — en la impor­tancia que revistan para la estructuración de la nor­ma de derecho —los preceptos jurídicos, según la terminología wolffiana— y del s i s tema jurídico. E l autor se da cabal cuenta de que solo podrán encon­trarse en ello puntos de partida para una solución.

1 HANSKELSEN, Reine Rechtslehre, 2 a ed., Viena, 1960, pág. VII.

2 K. WOLFF, Verbotenes Verhalten (Comportamiento prohi­bido), Wien-Leipzig, 1923, págs. 142 y ss.

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I LA TEORÍA PURA

DEL DERECHO COMO BASE

Base del presente estudio es —como ya se puso de relieve— la teoría nomativa del derecho positivo, desarro­llada por KELSEN 3 y su círculo4, (teoría pura del derecho o Escuela Vienesa de la teoría del derecho) 5. Solo pode­mos exponerla en estas páginas hasta donde resulte directa­mente necesario para nuestras disquisiciones. Por lo de­más, dicha teoría se da por supuesta y se intentará seguir rigurosamente su metodología.

3 Sobre las obras de KELSEN, cfr. Chronologisches Verzeichms der VeróffentUchungen Hans Kelsens (Sumario de las publicaciones de Hans Kelsen) de R. A . MÉTALL, en HANS KELSEN, Die Reine Recht-slehre, págs. 499 y ss.

4 En particular ha de mencionarse aquí a ADOLF MERKL y a ALFRED VERDROSS. Sobre las obras de estos dos autores, cfr. el índice de las publicaciones de ADOLF J. MERKL, compilado por D. MAYER-MALY en el Homenaje para MERKL, Zeitschr. f. óffentl. Recht, x, 1960, págs. 315 y ss., y el Sumario de las publicaciones científicas de ALFRED VERDROSS, compilado por H. SCHEUBA en VóUterrecht und rechtliches Weltbild, Festschrift für Alfred Verdross (El derecho internacional pú­blico y la concepción jurídica del mundo, Homenaje para Alfred Ver­dross), págs. 339 y ss. Por lo que respecta a las obras que versan sobre la Teoría pura del derecho, cfr. también la Bibliografía de la teoría de KEL­SEN por R. A. MÉTALL, en Reine Rechtslehre, I a ed., págs. 155 y ss.

5 Un resumen de la teoría pura del derecho se da en KELSEN, Was istdie Reine Rechtslehrel (¿Qué es la teoría pura del derecho?) en Demokra-tie und Rechtsstaat, Festgabe zum 60. Geburtstag von Prof. Dr. Zacearía Giacometti (Democracia y Estado de derecho, Homenaje publicado con motivo de los 60 años de Z. Giacometti), Zurich, 1953, págs. 143 y ss. En la citada publicación se hace referencia, primero que todo, a la última exposi­ción de la teoría por KELSEN en la 2 a edición de Die Reine Rechtslehre.

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6 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

A. Distinción entre el planteamiento de economía del pensamiento y el jurídico-teórico

de la teoría pura del derecho

Toda teoría general debe fijar su objeto y expo­nerlo. E s preciso hacer una distinción estricta entre la selección del objeto y las enunciaciones sobre el mismo. La selección del objeto solo puede calificarse de pertinente o inconducente; las enunciaciones so­bre el objeto han de juzgarse correctas o falsas.

La teoría pura del derecho también se propone definir, por una parte, cuál es el "derecho" que ella escoge como su objeto, y por otra, formular enuncia­ciones sobre es te mismo objeto: hé aquí dos propósi­tos de los cuales, según la distinción que hacemos, el uno corresponde a la economía del razonamiento y el otro es de índole jurídico-teórica^^ 1 .

6 Esa diferencia entre las enunciaciones sobre la teoría pura del derecho no siempre ha quedado tan claramente destacada co­mo fuera de desear. De ahí ciertos malentendidos que parecen constituir uno de los principales motivos del rechazo del que la teoría pura ha sido objeto en muchas partes. Sobre la división rigurosa de la teoría pura del derecho en una parte correspondiente a lo que podría llamarse economía conceptual y otra de índole jurídico-teórica, con respecto a un problematismo peculiar, cfr. R. WALTER, Wirksamkeit und Geltung, Kelsen-Festschrift (Efecti­vidad y vigencia, Homenaje a Kelsen), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, XI, 1961, págs. 531 y ss.

7 TH. MAYERMALY, en Gibt es einen richtigen Ort derJuris-prudenz? (La jurisprudencia tiene ubicación precisa?), Kelsen Festschr. en Zeitschr. f. óffentl. Recht, XI, 1961, págs. 412 y ss., tiene toda razón al hacer hincapié en la "diferencia entre la descrip­ción propiamente dicha de normas del derecho y la suposición de la norma fundamental" (págs. 414 y ss.). Su pregunta de "si

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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO BASE 7

B . El planteamiento del problema de economía del razonamiento en la teoría

pura del derecho

1. E L O B J E T O

Si la selección del objeto cognit ivo se rige p o r el principio de la utilidad o adecuación al fin, a la teoría pura del derecho le incumbe seleccionar s u objeto en este sentido con miras a la mayor ef icacia posible. La teoría pura del derecho cree cumplir c o n este requisito al hacer objeto suyo aquel que d e s d e tiempo atrás, si bien de un modo indeterminado, ha quedado subyacente al razonamiento jurídico 8» 9 .

la suposición de la norma fundamental tiene carácter normativo-científico comparable al que es propio de la descripción de una norma jurídica", ha de contestarse negativamente. La suposición de la norma fundamental no tiene carácter de normatividad cientí­fica, sino que pertenece a la economía de razonamiento. Las dudas que abriga MAYER-MALY respecto a la cuestión de si el examen de la medida de eficacia suficiente aun constituye un procedimiento normo-científico están fundadas, pero con la negación del proble­ma —en cuanto atañe a la distinción hecha en el texto— desapare­ce su relevancia para la teoría pura del derecho. La misma distin­ción lleva a reconocer que la jurisprudencia carece de la doble fun­ción que le atribuye MAYER-MALY.

8 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. m y ss., y 31 y ss. 9 Ciertamente, podría objetarse a ello que en todos los tiem­

pos los representantes de la jurisprudencia han tratado también otros objetos. Sin embargo, parece que siempre fueron las conside­raciones de orden jurídico-dogmático las que ocupaban una posi-

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8 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Siguiendo por este camino, llega a constituir como objeto de su labor científica los s is temas coact ivos de regular eficiencia establecidos por hombres. Los interpreta —conforme a su sentido— normativamen­te, es decir: como s i s temas de preceptos que estatu­yen un deber. Ya que, en último análisis, ningún deber es científicamente cognosc ib le 1 0 , una interpre­tación normativa, o sea un modo de tratar las orde­nanzas como preceptos que es tatuyen un deber, ha de basarse en una hipótesis según la cual son debi­das las ordenanzas del s istema por descr ibir 1 1 .

2. LA NORMA FUNDAMENTAL

Aquella hipótesis a la que se recurre con el fin de poder interpretar los s is temas de coacción positi-

ción central en el pensamiento jurídico. El enfoque jurídico-dogmático se ha convertido en el modo de ver privativo de la teoría pura del derecho. No hay objeción a que los representantes de la jurisprudencia contemplen objetos distintos, siempre y cuan­do uno tenga presente la diversidad de los objetos contemplados.

1 0 Sobre el particular, cfr., p. ej., V . KRAFT, Die Grundlagen einer wissenschaftlichen Wertlehre 2 (Los fundamentos de una axiología científica 2), en especial, págs. 258 y ss.

1 1 De ahí el error, tan extensamente difundido como honda­mente arraigado, en suponer que la teoría pura del derecho dice que deben obedecerse sistemas normativos de regular eficiencia. Ella no hace más que describir tales sistemas concedidos como orden que estatuye un deber. Semejante descripción —llevada a cabo con base en una hipótesis— no legitima el orden descrito. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 70; también a R. WALTER, 1. c.

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LA TEORÍA PURA DEL DERECHO COMO BASE 9

vos y eficientes como sistemas normativos, o sea lo s que estatuyen un deber, es la norma fundamental. Tal modo de hacer posible la interpretación normativa cons­tituye la función esencial de la norma fundamental. De esta manera, la presupuesta norma fundamental crea la normatividad del objeto por conocer.

La norma fudamental solo se presupone a un or­den dotado de ciertas propiedades. Debe ser regular­mente efectiva, lo que quiere decir que "efectivamente se aplica y observa" 1 2 , si no en todo caso, por lo me­nos a grandes rasgos. Debe ser positiva, o sea haber sido estatuida por hombres; debe ser un orden coerciti­vo, o sea que habrá quedado normalizada la coerción como consecuencia de un deber ser 1 3 - 1 4 .

C. El planteamiento del problema jurídico-teórico en la teoría pura del derecho

1. L A D E S C R I P C I Ó N

Una vez firmemente establecido el objeto del e s ­tudio sobre la base de consideraciones de economía

1 2 KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 1 0 . 1 3 Aquí no se ha tenido en cuenta la manera de formular

y construir la norma fundamental a fin de realizar la tarea aludida. KELSEN incluye la efectividad y positividad en la norma funda­mental comprendiéndolas como condiciones de validez (Reine Recht­slehre, págs. 2 1 5 y ss.; en particular, pág. 2 1 9 ) . Procediendo de manera enteramente diferente, se inserta el elemento coercitivo ("Ac­tos coercitivos deben estatuirse...", Reine Rechtslehre, pág. 203).

1 4 Cuando en el conjunto dado se habla de "orden", esto no implica ningún juicio de valor.

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del razonamiento, se da principio a la tarea de formu­lar enunciaciones acerca del objeto. Tales enuncia­ciones son juicios. Por este aspecto nos l imitamos a observar que por medio de dichos juicios se repro­ducen con regularidad las disposiciones del orden por describir, diciendo, verbigracia, que se castigará a quien robe. De ahí que sea lícito hablar, como lo hace K E L S E N , de una descripción del objeto.

2. L A ARTICULACIÓN

A fin de poder describir el objeto —aquella plu­ralidad de diferentes ordenamientos individuales— es necesario desintegrarlo en sus partes, articularlo recurriendo a conceptos adecuados. Los puntos de apoyo propios para la articulación del objeto ya pue­den resultar de suposiciones o de la organización posit iva del orden por describir.

En esa órbita se sitúa el centro de gravedad del presente e s t u d i o 1 5 .

1 5 KELSEN aborda ese complejo de problemas en sus obser­vaciones sobre "normas de derecho no autónomas" {Reine Rechtsleh­re, págs. 5 5 y ss). También se encuentra un punto de referencia para una articulación en su modo de explicar el deber como "orde­nar", "facultar" y "permitir" (págs. 4y ss.). Por último, ya se refleja una clasificación del derecho en la formulación de la norma funda­mental (pág. 203) .

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II LAS NOCIONES BÁSICAS

DE LA TEORÍA PURA DEL DERECHO Y SU FUNCIÓN

A . La norma de derecho

La noción de norma de derecho aparece c o m o noción central de la teoría pura del d e r e c h o 1 6 . E l objeto aprehendido, el derecho, se le presenta c o m o un s i s tema de normas j u r í d i c a s 1 7 . Ent iéndese por "norma" el que algo debe ser o suceder, en particu­lar, que una persona debe conducirse de determinada manera 1 8 . Ciertamente, "deber" tiene en es te senti ­do una significación más amplia de la que usua lmen-te se le atribuye, o sea —como KELSEN lo o b s e r v ó solo rec ientemente 1 9 — la que incluye el "poder" y "tener permiso para hacer algo". Con ello se ins inúa una diferenciación que —como a su debido t i e m p o se mostrará— parece de capital importancia. De o tras

1 6 KELSEN. General Theory, pág. 5 0 1 7 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 72 y ss., y 31 y ss . 1 8 KELSEN, ibíd., pág. 4. La explicación dada por KELSEN

no es muy acertada, pues no queda comprendido en la norma de derecho ningún "deber" humano en la acepción habitual del término, sino tan solo un "poder". Un "deber" en el sentido usual quedaría confinado a la llamada norma secundaria, tal como la construyera KELSEN anteriormente.

1 9 KELSEN, ibíd., págs. 4 y ss.

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12 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

normas se distingue la de derecho, esencialmente, en cuanto preceptúa una coacc ión 2 0 .

1. L A P L U R A L I D A D D E N O R M A S D E D E R E C H O E N L A TEORÍA PURA DEL DERECHO

El análisis de la aplicación que halla el término "norma de derecho" en el s istema de la teoría pura enseña que por él no ha de entenderse siempre un mismo concepto. Parece que son, sobre todo, dos nociones dist intas las que es preciso deslindar. Por una parte, K E L S E N incluye todas las esferas del or­den jurídico en una norma de derecho concreta al concebir los preceptos constitucionales solamente co­mo parte de todas las leyes producidas sobre la base de e l l o s 2 1 e incluir esas leyes nuevamente en las nor­mas indiv iduales 2 2 . La noción que en ello emplea resulta extraordinariamente amplia: ha de abarcar, a un tiempo, todas las condiciones de la coacción y el contenido de ella. Una norma de derecho califica­ble de concreta en este sentido debe comprender —partiendo de la norma fundamental— la Constitu­ción y la ley, el fallo (proveimiento) y el permiso de ejecución. Por otra parte, empero, K E L S E N se expla­ya sobre un s is tema escalonado de las normas jur ídicas 2 3 , y dice que con base en la Constitución se

2 0 KELSEN, ibíd., págs. 34 y ss.; 55 y ss., y 114. 21 KELSEN, ibíd., págs. 57, 244. 2 2 KELSEN, ibíd., pág. 237. 2 3 KELSEN, ibíd., págs. 228 y ss.

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LAS NOCIONES BÁSICAS DE LA TEORÍA 13

producen normas de derecho por l eg i s lac ión 2 4 , c o n lo cual recurre a otra noción más estrecha. E s t o y a e s dable comprobar con solo tener en cuenta q u e —si la Constitución y la ley y el acto individual se comprenden bajo un mismo denominador— no c a b e hablar de un s i s tema escalonado de normas jurídi­cas, sino que en tal caso son ellas mismas las q u e tal escalonamiento c o n t i e n e n 2 5 . Tampoco sería líci­to decir que la Constitución regula la producción de normas jurídicas generales, pues que habría que in­cluir la Constitución misma en las normas de dere­cho, y entonces, el producto no podría se norma jurí­dica, sino, a lo sumo, parte de tal norma. Desde e l punto de v i s ta terminológico, podría darse expres ión a esa discrepancia l lamando noción dinámica de la norma jurídica el concepto amplio que abarca t o d a s las fases sucesivas de producción de derecho, y deno­minando noción estática de la norma jurídica el o tro , más res tr ing ido 2 6 .

Por cierto que de norma de derecho se hab la también en otro sentido al hacer referencia a u n a parte de una norma jur íd ica 2 7 . E s t e sentido q u e d a

2 4 KELSEN, ibíd., pég. 2 2 8 . 2 6 Parece que también siguen ese derrotero las objeciones

de NAWIASKY a la teoría del sistema escalonado del orden jurídi­co (cfr. NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, págs. 43 y ss.).

2 6 En mi reseña de la 2 a edición de Die Reine Rechtslehre (OJZ 1960, págs. 669 y ss.) ya contemplé la eventualidad de que "la diversidad de las concepciones (estática y dinámica) tienda a imponer diferentes nociones de la norma jurídica".

2 7 En las investigaciones de KELSEN no siempre resaltan los diferentes modos de uso del término "norma de derecho", pues

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que fuera de esa palabra emplea con frecuencia el término "norma". Mas por este último no se entiende la noción general de norma (cfr. Reine Rechtslehre, pág. 4), sino una noción específicamente jurídica, la que, sin embargo, no ha quedado exactamente definida.

2 8 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 55 y ss.; también pág. 52. La formación del concepto "norma no autónoma" indica la necesidad de acuñar una o varias nociones más restringidas.

patente en el término "norma no autónoma" ("un-selbstándige Aform'y 2 8 .

2. L A NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO DINÁMICO

Ya se aludió a la necesidad de distinguir entre las nociones de la norma jurídica en cuanto respecta a su sentido dinámico o estático. A continuación tratare­mos más detenidamente de la norma de derecho concebi­da en su sentido dinámico.

a) La formación del concepto. Cuando se conci­be el derecho como orden coercitivo, cabe inquirir por las condiciones en las cuales es debida la coer­ción. Ahora bien, tomando en cuenta todas las condi­ciones necesarias de la coerción se l lega a una norma jurídica que abarca todas las fases suces ivas de reali­zación del derecho e incluye no solo el derecho mate­rial, s ino también el derecho formal. E l precepto de un código penal según el cual, cuenta habida de de­terminada conducta, debe infligirse determinado cas­t igo al que así se conduce, dista mucho de constituir una norma de derecho. E s menester considerar que

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el acto coercitivo llamado "pena" presupone, ade ­más del comportamiento delictivo, la acusac ión y la sentencia; pero para la acusación y la pronuncia­ción de la sentencia es condición el que se haya n o m ­brado un acusador y un juez y con regularidad s e observe un modus procedendi que ha de llevar a l a acusación y la condena. E n resumidas cuentas , e s preciso coordinar con la disposición penal mater ia l el derecho de procedimiento penal y también el dere­cho de organización de las autoridades e n c a r g a d a s del procesamiento. Súmase a ello, por últ imo, el dere­cho de ejecución como condición sin la cual no p u e d e materializarse el acto coercitivo. A grandes r a s g o s , habría que formular una norma de derecho penal , provisionalmente, como sigue: Si alguien roba u n a cosa y un órgano es tata l determinado, n o m b r a d o para tal efecto conforme a determinadas disposic io­nes instruye sumario en determinada forma; si ade­más, otro órgano estatal determinado, nombrado con­forme a determinadas disposiciones, ordena en deter­minado procedimiento una pena de reclusión (delito-tipo), debe privársele al reo de la libertad en determi­nada forma por el término p r e v i s t o 2 9 . Pero ni c o n eso basta. E s preciso incluir como parte in tegrante de todas las normas jurídicas has ta el derecho cons­titucional, pues que presupone los preceptos q u e , conforme a él, se producen, y por lo mismo es, en últ ima instancia, requisito indispensable para el ac­to coerc i t ivo 3 0 . E s t e ejemplo y a enseña cuan v a s t o

2 9 Cfr. las construcciones descritas en KELSEN, Staatslehre, pág. 52, y KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 237.

3 0 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 55 y ss.

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alcance tiene el contenido de una norma concreta de derecho. Solo queda por señalar que ha de tener igual alcance la construcción de una norma de derecho civil, pues que debería compreder no solo la respectiva pres­cripción material, sino también la llamada parte gene­ral del derecho civil, el derecho constitucional, el dere­cho de procedimiento civil y de ejecución, amén del derecho de organización de las autoridades competentes.

b) El rendimiento del concepto. El rendimiento de la noción dinámica correspondiente a la norma de dere­cho estriba en que su empleo permite conocer y conce­bir el derecho en su totalidad como sistema de normas jurídicas y explicar todos los fenómenos individuales del derecho como partes integrantes de este sistema. Asi tiene la noción dinámica de la norma jurídica su función bien definida en el sistema de la teoría pura del derecho.

En cambio, la noción de la norma jurídica concebi­da en su sentido dinámico no permite aprehender el derecho debidamente en sus distintas partes. La impo­sibilidad de solucionar problemas jurídicos particula­res recurriendo a la noción de norma de derecho se echa de ver muy claramente con solo reparar, como aquí se ha hecho a grandes rasgos, en la enorme exten­sión del área abarcada por una sola norma concreta de derecho. Al asignar a la jurisprudencia la tarea de describir el derecho por medio de preceptos jurídicos 3 1 , KELSEN no ha podido tener en mientes una

3 1 Ibíd., págs. 72 y ss.

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descripción de las normas de derecho en el s en t ido dinámico. Porque, teniendo en cuenta el aludido al­cance de una sola norma jurídica, ha de verse e n ello, cuando más, una posibilidad teórica, nunca u n objetivo que le incumba realizar a la jurisprudencia. E n realidad, ella no se ha dedicado a describir e l derecho posit ivo en tal forma, s ino que lo ha h e c h o valiéndose —como a su debido t iempo se verá— d e otra modalidad descriptiva. E n su exposic ión del de­recho posit ivo, los portavoces de la teoría pura de l derecho tampoco recurrieron a los preceptos jur ídicos 3 2 . El propio KELSEN, lejos de describir nor­mas de derecho completas, siempre se ha conforma­do con e sbozar las 3 3 .

3 . LA NORMA DE DERECHO EN EL SENTIDO ESTÁTICO

H a s t a ahora, solo se ha podido esbozar a gran­des rasgos lo que ha de entenderse por norma jurídi­ca en el sentido estático. E s preciso estudiarla m á s detenidamente.

a) La formación del concepto. A la formación del concepto de norma de derecho en el sentido e s t á ­tico se llega haciendo una reflexión de índole estát ica;

3 2 Cfr., por ejemplo, KELSEN, Oesterreichisches Staatsrecht (Derecho político austríaco), Tubingen, 1 9 2 3 ; MERKL, Die stándisch-autoritáre Verfassung Oesterreichs. Ein Kritisch-systematischer Grundriss (La Constitución corporativa autorita­ria de Austria. Un compendio sistemático-crítico), Wien, 1 9 3 5 .

3 3 Cfr. KELSEN, Staatslehre, pág. 52 , Reine Rechtslehre, pág. 2 3 7 .

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según lo ha precisado M E R K L 3 4 , tal modo de reflexio­nar produce "cisuras en la trayectoria continua del procedimiento legal, da realce a un acto parcial y con­vierte en requisitos paritarios de él todas las articula­ciones del procedimiento precedentes a ese mismo acto parcial". A diferencia del concepto dinámico de la nor­ma jurídica en el cual se refleja la generación del dere­cho, en el concepto estático de la norma jurídica queda separado el derecho generador del derecho generado, que se contempla aisladamente. Depende de la forma­ción del derecho positivo qué partes del derecho hayan de ponerse de relieve en la forma descrita.

b) El rendimiento del concepto La acentuación de partes tiene sentido cuando sea posible formular sobre las mismas enunciaciones jurídico-teóricas co­munes a todas ellas. Conviene, pues, hacer una distin­ción entre la norma de derecho legislado y la de potes­tad reglamentaria, ya que, si bien tienen las dos pro­piedades diferentes, podrían emitirse enunciaciones co­munes en cuanto respecta a su clase. De esta suerte, la noción estática de la norma jurídica ya responde a cierta necesidad de descomponer el derecho en sus elementos. Aun así, la noción no es suficiente y es preciso hacer clasificaciones adicionales.

4. L A "NORMA D E DERECHO INCOMPLETA"

Como ya quedó dicho, K E L S E N emplea también la noción de "norma de derecho incompleta" a la que debemos echar una mirada.

3 4 MERKL, Prolegómeno, págs. 274 y ss.

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a) La formación del concepto. El jurista con fre­cuencia se ve en la necesidad de trabajar echando ma­no de partes del material jurídico que no son normas de derecho, sea en el sentido estático o el dinámico, sino que, simplemente, constituyen fragmentos del ma­terial con el cual se construyen las normas jurídicas. Con el fin de caracterizarlos, KELSEN emplea el térmi­no de "norma de derecho incompleta"; mejor sería decir 'parte de norma de derecho', pues en conexión con otras partes del orden jurídico, la norma fragmen­taria resulta norma de derecho completa, y sin cone­xión con ella no es norma de derecho en absoluto.

b) El rendimiento del concepto. El rendimiento del concepto de "norma de derecho incompleta" con­siste en que su empleo permite aprehender el derecho conceptualmente en cualquiera de sus partes, por mi­núscula que sea. Sin embargo, le falta consecuencia a la manera como se usa el termino. Con frecuencia se habla de norma o norma jurídica, cuando en reali­dad no es sino parte de una norma de derecho la que se tiene en mientes.

Cierto defecto del cual adolece la noción de "nor­ma de derecho incompleta" estriba en que con ella solo se expresa que se trata de parte de una norma jurídica, pero sin decir claramente de qué índole e s .

5. LA ESTRUCTURA DE LA NORMA DE DERECHO

En un principio, la teoría pura del derecho general­mente daba por supuesta una estructura hipotéti-

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ca de las normas jur íd icas 3 5 . Posteriormente, KEL­SEN se apartó de esa concepción y enseñó que fuera de las normas hipotéticas había otras, categóricas, si bien individuales ú n i c a m e n t e 3 6 . Con ello, la es­tructura hipotética pasa a ser nada más que la forma básica de la n o r m a 3 7 . Entiéndese por estructura hi­potét ica la siguiente: Una norma coercitiva puede ordenar la coerción incondicionalmente (fulano debe permanecer encarcelado por el término de tres me­ses), o condicionalmente (si fulano roba, se le tendrá tres meses en la cárcel). En el primer caso se habla de estructura categórica, en el segundo, de estructu­ra hipotética.

El que se atribuya carácter de estructura hipoté­tica a todas las normas jurídicas sin excepción, de­pende de la definición que uno de a la noción de norma de derecho 3 8 . Si como base se toma el con­cepto que aquí se ha llamado noción dinámica de la norma de derecho, toda norma tiene estructura hipotética. La norma fundamental solicita del legis­lador —como y a quedó dicho— que determine quién habrá de quedar facultado para estatuir el precepto coactivo. D e es ta suerte, empero, queda en todo caso condicionada la norma de derecho dinámica que in-

3 5 KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 8 0 . 3 6 Ibíd., pág. 106; pero véase a KELSEN, General Theory,

págs. 38 y ss. 3 7 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 73 y ss. 3 8 El cambio que se operó en las enunciaciones de la teoría

pura del derecho ha de atribuirse, según parece, a la diferencia entre las contempladas nociones normo-jurídicas.

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cluye todos los requisitos indispensables para la coac­ción. Pues, condición para cualquier acto coerci t ivo es, de todos modos, el acto real y efectivo que estatu­ye el precepto de coerción. As í e s tá condicionada toda norma de derecho dinámica, porque debe co ­menzar con las palabras: "Si el legislador ordena que..."; en otras palabras, esa condición exis te t a m ­bién en el caso de que el legislador prescriba la coac­ción incondicionalmente.

La situación cambia totalmente una vez que s e recurra al concepto estát ico de la norma de derecho. En tal caso, la norma jurídica puede ser h ipoté t ica o categórica. Así resulta factible concebir la disposi ­ción general de pena por robo (§ 171 y ss . del Código Penal austríaco) —siempre y cuando que sea consi­derada norma propia— como norma de derecho con­dicionada, y como norma de derecho incondicionada la sentencia que condena a una persona por el m i s m o delito a prisión. E s probable, pues , que la enuncia­ción de KELSEN se refiera a la norma de derecho estática. Porque en el derecho pos i t ivo suelen ser , en efecto, las normas jurídicas individuales (en e l sentido estático) las únicas que, dado el caso, p u e d e n tener carácter ca tegór i co 3 9 .

3 9 Es preciso poner de relieve que el nexo entre la norma individual y la norma categórica, si bien suele estar dado, general­mente, en el derecho positivo, es jurídicamente irrelevante. Hay que contradecir, pues, a KELSEN, cuando (pág. 106) opina que normas generales son siempre hipotéticas, en tanto que las indivi­duales también pueden ser categóricas. Por norma individual solo ha de entenderse una norma de derecho que ordena la coacción contra una o varias personas determinadas, por norma general;

2 R. Walter

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22 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

B. El precepto jurídico

De la norma jurídica preceptiva que emana del órgano generador de derecho debe distinguirse el precepto que describe la norma jurídica y cuyo ori­gen ha de buscarse en la jurisprudencia 4 0 . La nor-

en cambio, la que declara debida la coacción contra hombres ha de entenderse en su carácter genérico. Ahora bien, se puede mostrar que resulta plenamente posible que una norma jurídica (en el sentido estático) sea hipotético-individual, hipotéticc-general, categórico-individual o categórico-general. Calificaríase de hipotético-individual la nor­ma jurídica que prescriba que determinada persona (v.g., un mo­narca determinado) debe ser castigada cuando se conduzca de determinada manera

Son, por regla general, hipotético-generales todas aquellas disposiciones penales que van dirigidas contra todos y para las cuales es condición la conducta punible. Tendría carácter categórico-individual la norma de derecho que preceptuara estatuir un acto coercitivo contra determinada persona, v. gr. la punición incondi­cional de un individuo mediante sentencia condenatoria. Categórico-general sería una norma jurídica conforme a la cual debiera esta­tuirse coacción contra un círculo de personas imprecisamente cir­cunscrito, v. gr. una ordenanza policiva que dispusiera la evacua­ción de todos los moradores de determinada región. Por tanto, la conexión entre la naturaleza categórica y la individual no es necesaria, sino que resulta solamente de la organización usual del dere­cho positivo.

4 0 La distinción indicada en el texto se perdía de vista en el pasado. Ya en General Theory (págs. 45 y ss., y 163 y ss.), KELSEN llevó a cabo la mencionada separación que, desde ese entonces, se ha conservado. Cfr. también KELSEN, Reine Recht­slehre und Egologische Theorie (Teoría pura del derecho y teoría egológica), en Zeitschr. f. óffentl Recht, v. 1953, págs. 471 y ss., y KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 73 y ss.

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ma jurídica es ordenamiento, el precepto jurídico e s un juicio jurídico-científico que enuncia que confor­me a determinado orden jurídico debe estatuirse de­terminado acto coercitivo.

1. E L PRECEPTO J U R Í D I C O COMO J U I C I O H I P O T É T I C O

Preceptos jurídicos (Rechtssátze) —tal como lo formula K E L S E N 4 ! — "son juicios hipotéticos que de­claran que en el sentido de un orden de derecho acce­sible al conocimiento jurídico deben producirse, den­tro de ciertas condiciones fijadas por ese orden jurí­dico, ciertos efectos determinados por ese mismo or­den de derecho". Ciertamente, una norma de derecho estructurada categóricamente (en el sentido es tát i ­co) no puede describirse mediante un juicio hipotéti­co. Por lo tanto, debe haber preceptos jurídicos q u e no constituyen juicios hipotéticos.

El juicio hipotético pertenece al grupo de l o s l lamados juicios compuestos , pues se contemplan en él dos juicios en su correlación. A guisa de e jem­plo cita K A N T 4 2 la proposición hipotética: "Si la j u s ­ticia perfecta existe, se le cast iga al malo empederni­do", y añade que la proposición "comprende, mirán­dolo bien, la relación entre dos proposiciones: e x i s t e una justicia perfecta y al malo empedernido se le

4 1 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 73 y ss. 4 2 Kritik der Reinen Vemunft (Crítica de la razón pura), II,

la div., libro primero, cap. 2, § 9, 3.

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castiga. Si las dos proposiciones son en sí mismas verídicas e s cuestión que, por lo pronto, se deja de un lado. Solo es la consecuencia que por es te juicio se piensa". SCHLICK 4 3 , empero, ha demostrado que la peculiaridad del juicio hipotético no radica en él mismo, sino en los objetos que se juzguen: "Objeti­vamente, por su naturaleza, todo juicio e s categóri­co, y aun cuando, v i s to de afuera, no parezca vest ir tal ropaje, siempre puede ser trasformado por medio de modificaciones puramente l ingüísticas en un jui­cio de tal jaez". Por lo visto, el juicio hipotético se presenta solamente como determinado modo de for­mular una enunciac ión 4 4 . 4&.

El que KELSEN proponga el juicio hipotético pa­ra la descripción de la norma de derecho no puede tener, pues, su motivo en que un juicio hipotético sea el único idóneo para esa finalidad. A n t e s bien, parece ser decisivo para la elección del juicio hipoté­tico determinado contenido de ideas —el enlace entre el tipo rector y la consecuencia jurídica—, no así deter­minada forma de razonamiento. Además, el hacer referencia al juicio hipotético posible que describa

4 3 M. SCHLICK, AUgemeine Erkenntnislehre (Teoría general del conocimiento), Berlín, 1925, págs. 351 y ss.

4 4 Fuera de SCHLICK, hay un gran número de lógicos que sostienen la misma opinión. Cfr. R. EISLER, Wórterbuch der phüo-sophischen Begriffe (Diccionario de términos filosóficos), Berlín, 1927-1930, i, pág. 648.

4 5 En la jurisprudencia también puede convertirse cualquier juicio hipotético en un juicio categórico: "El que ha robado, debe ser castigado" no quiere decir otra cosa que "todo ladrón debe ser castigado".

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la norma jurídica parece un medio para el fin de exhi ­bir la estructura de la norma de derecho, antes q u e indicación para el empleo del juicio hipotético. Y p o r lo demás, la jurisprudencia no lo emplea, ni lo necesita.

2. L A D E S C R I P C I Ó N

K E L S E N lo considera objet ivo de la jurispruden­cia describir las normas de derecho. "Describir" e n es te sentido significa indicar cuál es el conten ido de un orden jurídico. Su contenido consiste en orde­nanzas, que pueden describirse por proposiciones ta­les como: Según el s i s tema A —que ha de interpre­tarse normativamente— debe estatuirse en las cir­cunstancias V un acto coercitivo Z. M a s para m a y o r brevedad solo se describe la ordenanza tal cual, di­ciendo, v. gr. que un ladrón debe ser cast igado. E s t o es lo que se llama descripción. Pero de ella ha de distinguirse, no solo lo prescrito por la autor idad legal, sino también el modo de formular las ordenan­zas en el s i s tema jurídico.

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III REGLA DE PRODUCCIÓN

DE LA NORMA COERCITIVA, NORMA COERCITIVA Y REGLA DE EJECUCIÓN DE LA NORMA

COERCITIVA

Ya se ha intentado mostrar que la articulación del derecho const i tuye un objet ivo esencial de la t e o ­ría jurídica. A continuación se intentará hacer, colo­cando la noción de norma coercitiva en el centro , una división del área abarcada por la norma funda­mental que se presupone. Para tal efecto p o d e m o s partir de la formulación que de la norma fundamen­tal ofrece KELSEN.

A. La diferenciación entre la norma coercitiva y su producción en la formulación kelseniana

de la norma fundamental

Ya quedó dicho en qué cons is te el objet ivo d e la norma fundamental y qué clase de orden encabeza ella en la teoría pura del derecho. KELSEN descr ibe la norma fundamental en los s iguientes términos: los actos coercitivos deben estatuirse bajo las condi­ciones y en la forma definidas por la primera Const i -

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tución histórica y las normas establecidas conforme a e l la 4 6 , cuando es, en términos generales, e fec t iva 4 7 . La efectividad, como lo vimos, se ha tomado en con­sideración como condición de validez. Lo mismo su­cede, de una manera menos clara, con la positividad; empero, ello se infiere de que por ''primera Constitución histórica" ha de entenderse una Constitución hecha por hombres, y por "normas estatuidas" las que, igualmente, fueran establecidas por hombres. De un modo muy peculiar se le ha dado expresión al carác­ter coercitivo en la forma de la norma fundamental 4 8 .

En el presente contexto, empero, reviste parti­cular importancia el siguiente elemento de la formu­lación kelseniana de la norma fundamental: Con ella, K E L S E N no atribuye validez normativa directamen­te a las normas coactivas, sino a la "Constitución". A las otras normas —"establecidas conforme a ella"— solo se les otorga validez en forma indirecta, puesto que han debido producirse de conformidad con ella. Así, esas normas reciben su fuerza normativa de la Constitución misma sin necesitar que se haga men-

4 6 KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 203. 4 7 Ibíd., pág. 219.

4 8 El que, según la formulación de KELSEN, actos coercitivos deben estatuirse "bajo las condiciones y en la forma estatuidas por la Constitución'' no quiere decir en absoluto que con ello haya quedado prescrita la forma hipotética de las normas coercitivas. Esto se entiende por sí solo, teniendo en cuenta que declara posi­bles normas categóricas {Reine Rechtslehre, págs. 106 y ss., y 203 y ss.). Por "condiciones" y "forma" solo debe entenderse la reglamentación del procedimiento —contenido en la Constitución— para la producción de normas coactivas.

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ción especial de ellas en la norma fundamental. M á s claramente se ve qué importancia tiene el que por la norma fundamental le sea otorgada validez a la "Constitución" cuando uno tenga presente que la Constitución tiene por objeto "determinar el proce­dimiento mediante el cual deben establecerse nor­mas que es tatuyen actos coerc i t i vos" 4 9 . Con el lo , la norma fundamental ya contiene, según la formula­ción kelseniana, dos escalones de una articulación del derecho: la división en Constitución (regla para la producción de normas que es tatuyen actos de coac­ción) y normas coercitivas que se producen con b a s e en la Constitución. Conviene incluir en el objeto por estudiar, no solo las normas coercitivas, sino t a m ­bién las reglas que rigen la producción de es tas ; s o l o así se hace el derecho constitucional accesible a la investigación jur íd ica 5 0 ' 5 1 .

Mas cuando así se distingue entre la Constitu­ción como reglamento del procedimiento para la pro­ducción de normas coercitivas y las normas coerciti­v a s propiamente dichas, cabe preguntar cómo la nor­ma de producción de normas coercitivas habrá de ser deslindada de la norma coercitiva y, dado el c a s o , de otros fenómenos del derecho. A todas luces, ta l

4 9 KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 51. 5 0 A veces, la jurisprudencia consideraba ajenas a su objeto

las reglas para la producción de normas coactivas; este concepto sigue repercutiendo hasta hoy día.

5 1 Cabe señalar que la facultad otorgada por la norma fun­damental a la Constitución comprende también la que autoriza su delegación.

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propósito no se logrará diciendo que la norma coacti­va establece la condición para la coacción y el propio acto coercitivo, pues a ello se podría hacer la obje­ción contundente de que la norma generadora de coer­ción también normaliza un requisito de la coerción, o sea el mandamiento impartido por la persona facul­tada para la creación de la norma coercitiva. De ahí la necesidad de distinguir entre las condiciones para la coerción creadas por la norma coercitiva y las que crea la norma generadora de normas coercitivas. E s a distinción solo se logra estableciendo que la norma coercitiva circunscribirá como condición aquel com­portamiento que debe evitarse. O sea que, por es te respecto, se trata de un comportamiento prescrito en contraste con el comportamiento para el cual fa­culta la norma generadora de normas coerc i t i vas 5 2 . Podríamos definirlo como aquella conducta a cuya prevención va intencionalmente dirigido el orden ju­rídico. Cerciorarse de ello a la luz del derecho positi­vo no resulta muy difícil, y por ende, tampoco ha de serlo hacer la distinción. Por añadidura, la norma coactiva comprende la indicación del acto coercitivo, y la comprende necesariamente, mientras que una condición no es indispensable, si bien estará dada, por regla general, en cuanto respecta al derecho posit ivo.

5 2 Con ello también se hace referencia a una distinción que la teoría pura del derecho hacía en el pasado, pero que luego fue abandonada por KELSEN: la de norma jurídica primaria y secun­daria (cfr. KELSEN, Staatslehre, pág. 51 ; Reine Rechtslehre, 1* ed., pág. 30).

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B. Las nociones ''regla de producción de la norma coercitiva) 'norma coercitiva'

y 'regla de ejecución de la norma coercitiva'^

l . L A N O R M A COERCITIVA

La norma coercitiva que aquí se coloca en el cen­tro de la división es una norma, vale decir la prescrip­ción de algo que debe ser o suceder. Lo que ella deter­mina como debido es un acto coercitivo (pena o ejecu­ción). La norma puede ordenarlo incondicionalmen-te, o condicionalmente, vale decir que el acto coerciti­v o solo puede estatuirse cuando imperen ciertas cir­cunstancias , las circunstancias y la conducta a c u y a prevención va dirigido el orden jurídico. Por c ier to que con frecuencia se considera condición no s o l o esa conducta, sino también unas circunstancias pro­pias para determinarla m á s exactamente , sobre t o d o en lo cronológico y lo topográfico. En el sentido ideal-típico solo cabe hablar de semejante norma coac t iva (completa) cuando el acto coercitivo queda exacta ­mente definido según su tipo, contenido e in tens idad y sus condiciones se han fijado de manera inequívo­ca. Ciertamente, la norma coercitiva carece, las m á s de las veces, de precisión total en el derecho pos i t ivo .

6 3 Aquí se intenta, por lo pronto, una delimitación ideal típi­ca. Solo después se examinará, hasta dónde tal delimitación acaso resulte fecunda para una articulación del derecho positivo.

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2. LA REGLA DE PRODUCCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

La regla de producción de normas coactivas se distingue esencialmente de la norma coactiva. No prescribe ningún acto coercitivo, sino que regulariza so­lamente la manera de realizar la prescripción del acto coercitivo; no determina qué acto coercitivo —dado el caso, en qué condiciones— debe estatuirse, sino que únicamente faculta para estatuir tal disposición.

El hecho de que la regla de producción de la norma coactiva pueda formularse como norma coac­tiva, no ha de hacernos olvidar la diferencia esencial entrambas. Tal formulación puede realizarse dicien­do, verbigracia, que la regla de producción de la nor­ma coactiva ordena que la coacción debe ejercerse en la forma determinada por el parlamento, bajo las condiciones que el parlamento resuelva. Solo aparen­temente se ordena con ello una coacción. E n reali­dad, esto no sucede, pues solo se faculta para prescri­bir la coacc ión 5 4 . Hé aquí —si se nos permite la comparación— la misma diferencia que entre la in-

5 4 En este sentido, cfr. también NAWIASKY, págs. 3 0 y ss., quien dice que las reglas para la creación de derecho solo estatuyen —como el propio KELSEN lo admite— un poder hacer, no un tener que hacer una cosa; pero también considera la posibilidad de con­cebir la regla para la producción de normas coercitivas —en el sentido de la formulación ofrecida en el texto— como orden coacti­vo; las leyes, en cambio, solamente como determinación de las modalidades. NAWIASKY rechaza las consideraciones de la segun­da especie (pág. 48) .

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formación sobre el camino que se ha de tomar y la información sobre la persona capaz de informar acer­ca de ese camino. Con la formulación, hecha aquí, de la regla de producción de la norma coact iva c o m o norma coactiva, solo se utiliza, por decirlo así, la cascara vacía de es ta última, mas no se expresa c o s a dist inta de que el parlamento e s t á facultado para producir la norma coactiva. Como ya quedó dicho, la norma coactiva significa no solo una forma, s ino también un contenido totalmente exacto .

El que las reglas para la producción de n o r m a s coercitivas no son ellas mismas normas coerci t ivas , no es impedimento para calificar el orden jurídico de coactivo. Las reglas que regulan la producción de las normas coactivas están en relación con e l las: la validez de las normas coact ivas se infiere de l a s reglas para la producción de las mismas; de ahí q u e juntas formen un orden calificable de coact ivo .

K E L S E N intenta aprehender la regla de produc­ción de normas coact ivas como "norma no autóno­ma" que, según él, forma parte integrante de t o d a s las normas coactivas producidas sobre e s ta b a s e . Tal tentat iva de reunir la regla para la producción de normas coactivas y la norma coact iva se empren­de recurriendo a la noción dinámica de la norma jurí­dica. Pues, si la norma de derecho, en el sentido diná­mico, ha de contener todos los requisitos indispensa­bles para la coacción, v.g., la resolución parlamenta­ria mediante la cual se estatuye la norma coactiva, debe incluirse en el tipo de la norma coact iva de igual manera que la determinación del comportamien-

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to (v. gr., el robo) al que se halla vinculado el acto coactivo. E s e nexo jurídico-dinámico que K E L S E N enseña valiéndose del concepto dinámico de la nor­ma jurídica resulta sin duda útil para una introspec­ción en el s istema del derecho; empero, para aprehen­der el derecho en sus dist intos componentes se nece­sita hacer una separación. A su debido t iempo se verá que resulta factible extrapolar la regla para la producción de normas coactivas.

Al concepto que en las reglas de producción de la norma coactiva ve "normas no autónomas" es preciso objetarle, en primer lugar, que tal concep­ción solo resulta posible en cuanto respecta a normas coercitivas ya producidas. Pero la regla para la pro­ducción de normas coactivas vale también en cuanto atañe a normas coactivas que aún quedan por crear. Además, por haber quedado ya incluida en el ámbito de investigación mediante la presupuesta norma fun­damental, esa regla no necesita ser concebida como norma no autónoma. Asimismo, su inclusión en el s i s tema ya se ve lo suficientemente bien justif icada por la arriba indicada relación de validez entre la regla de producción de la norma coactiva y es ta misma.

Por último, habremos de mostrar hasta dónde difieren las condiciones de la norma de derecho diná­mica, según y conforme hayan de ser coordinadas con el ámbito de la norma coactiva o con el de la regla para la producción de normas coactivas. Si —como la teoría pura del derecho lo p r e s u p o n e -la voluntad humana está llamada a producir normas

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coactivas, será de todos modos requisito indispensa­ble para la coerción un ordenamiento y, eventual -mente, la existencia de aquellas condiciones en q u e la voluntad ordenadora basa el acto coercitivo. S i el acto coercitivo queda vinculado —como suele s er el caso— a ciertas condiciones, serán requisitos d e la coerción:

I o ) la determinación de las condiciones, y 2 o ) las condiciones determinadas. La determinación de las condiciones se regla­

menta por medio de la regla para la producción d e normas coactivas, en tanto que las condiciones de ­terminadas son supuesto de hecho de la norma coac­tiva. También puede expresarse la referida diferen­ciación diciendo que es "supuesto de hecho" de l a norma para la producción de la norma coact iva u n a voluntad que ordena la coacción (e.g., la de un h o m ­bre o de las dos Cámaras del Congreso), mientras que const i tuyen el "supuesto de hecho" de una nor­ma coactiva las condiciones determinadas por la v o ­luntad que ordena la coacción.

3 . L A REGLA DE EJECUCIÓN DE LA NORMA COERCITIVA

El acto ejecutor de la norma coercitiva no e s regla jurídica, sino un hecho susceptible de ser inter­pretado como acto de ejecución. N o es regla de dere­cho, sino tan solo es un comportamiento que a t a l regla corresponde. De ahí que el acto ejecutor h a y a

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de caer forzosamente fuera de la órbita de las reglas jur íd icas 5 5 .

Si se contemplan los objetivos del órgano encar­gado de estatuir el acto de ejecución y, por lo tanto, de "aplicar" la norma coactiva, resultan discernibles tres cometidos diferentes, a saber:

I o ) conocer la norma coactiva; 2 o ) comprobar la existencia de las condiciones

tácticas que, dado el caso, hayan sido establecidas por la norma coactiva;

3 o ) estatuir el acto coercitivo prescrito dentro de las condiciones comprobadas por la norma coacti­va reconocida. E s t o s objetivos cuya realización le incumbe al órgano ejecutivo, —el nombramiento del órgano ejecutivo— deben estar legalmente reglamen­tados. Trátase al respecto de las reglas de ejecución de la norma ejecutiva.

La intentada distinción entre la norma coercitiva y la regla de ejecución de la norma coercitiva coincide a grandes rasgos con la que hace la doctrina tradicional entre el derecho material y el derecho formal. Dentro del margen de la teoría pura del derecho llega KELSEN —luego de ventilar la diferencia entre el derecho material y el derecho formal— a la conclusión de que "el derecho material y el derecho formal... se hallan indisolublemen­te entrelazados" 5 6 . Tal enlace no ha de ser negado

5 5 Esto no ha sido bien interpretado por NAWIASKY, págs. 43 y ss. 5 6 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 236 y ss.; cfr. también

MERKL, Prolegómeno, pág. 290.

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por nosotros, pero intentaremos mostrar que en l a teoría si puede separarse exactamente el derecho m a ­terial del derecho formal y que tal separación n o s ayuda a comprender mejor la estructura del orden jurídico.

Como quedó dicho, la norma coact iva cont iene un ordenamiento de coacción y establece, pues, q u e determinado acto coercitivo ha de aplicarse —dado el caso, en determinadas condiciones— a una perso­na general o individualmente determinada. El derro­tero que de la norma coactiva conduce al re spec t ivo acto de coerción se reglamenta por medio de la r eg la de ejecución de la norma coactiva; e s ta regla es table­ce a quién le incumbe conocer la norma coact iva y cómo debe proceder para tal efecto, quién debe com­probar las condiciones fácticas establecidas por la norma coactiva, cómo debe efectuarse la comproba­ción y, por último, quién debe estatuir el acto coerci­t ivo. El enlace con el derecho material, o sea c o n la suma de normas coactivas, se encuentra en el he­cho de que la regla de ejecución de la norma coact iva , o sea el derecho formal, reglamenta la aplicación d e la coacción prescrita por la norma coact iva al regla­mentar la investigación del derecho (juicio de cogni­ción), la comprobación de las condiciones fác t i cas (procedimiento probatorio), el ejercicio del acto coer­cit ivo (juicio de ejecución) y la competencia del órga­no encargado de cumplir con esos comet idos (dere­chos de organización). De tal modo, el derecho for­mal se halla forzosamente pospues to al derecho m a ­terial en cuanto le incumbe realizarlo.

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38 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Resulta ya factible mostrar cierta semej anza en­tre la regla para la producción de normas coactivas y la de ejecución de la norma c o a c t i v a 5 7 . A m b a s determinan el procedimiento y la organización re­queridas para la realización de determinado objeti­vo: sin embargo, varían los objet ivos que se han de alcanzar, pues en un caso se trata de crear normas coactivas, y de ejecutarlas en el otro. Mas en cuanto engranan en los s i s temas de derecho posit ivo las es­feras que aquí se han separado en forma ideal-típica, cabe observar, como a su debido tiempo se verá, una similitud bastante pronunciada.

En la norma de derecho dinámica combina KEL­SEN inclusive el derecho formal con la norma coacti­va y la regla para la producción de la norma coactiva. Si la norma jurídica en el sentido dinámico compren­de todos los requisitos indispensables para el acto coercitivo, es preciso incluir como condición necesa­ria en ella, por ejemplo, no solo la comisión del delito de robo, sino también su comprobación 5 8 . Por es te aspecto también se pone de manifiesto el engrane dinámico del derecho. Mas asimismo parece aquí po­sible una distinción, que es conveniente hacerla con miras a la tarea de describir el derecho en su estruc­tura formada de dist intas partes. As í como la regla

5 7 La semejanza lleva a BURCKHARDT a juntar la norma para la producción y la norma para la ejecución de la norma coactiva en el derecho constitucional que se contrapone a las normas coacti­vas concebidas como derecho de comportamiento. Cfr. BURCKHARDT, Methode, págs. 1 3 2 y ss.

5 8 KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 2 3 7 .

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para la producción de la norma coactiva reg lamenta el ordenamiento de la coacción, la regla para la ejecu­ción de la norma coactiva reglamenta su aplicación. E n un caso se regula la determinación de la coacción y sus condiciones, y en el otro la comprobación de la existencia de las condiciones determinadas y el modo de estatuir el acto coercitivo.

4. R E G L A P A R A L A P R O D U C C I Ó N D E R E G L A S

D E PRODUCCIÓN Y D E EJECUCIÓN D E L A N O R M A

COERCITIVA

La sinopsis de determinados dominios del orden jurídico que aquí se ha intentado quedaría incomple­ta, si no contempláramos también las reglas p a r a la producción de reglas generadoras de normas coac­t ivas y de normas para la ejecución de las m i s m a s . Si por lo pronto las excluimos del resumen, lo hace­mos porque los otros dominios ocupan el centro de nuestra investigación. Pero el conocimiento, e labo­rado por la teoría pura, según el cual el derecho regla­menta su propia producción, también resulta correc­to en cuanto respecta a la urdimbre de relaciones que aquí se contempla. E s preciso fijar, fuera de l a s reglas para la producción de normas coact ivas , aque­llas que regulan la producción y la ejecución de e l la s mismas . El concebible regressus ad infinitum ha l la su límite en la norma fundamental y la formación posi t iva de los s i s temas jurídicos.

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C. Regla de producción de la norma coercitiva, norma coercitiva y regla de ejecución de la norma

coercitiva como Constitución, derecho material y derecho de procedimiento

Partamos, por lo pronto, de una afirmación: La diferencia esencial entre las esferas que la doctrina tradicional define como Constitución en el sentido material, ley en el sentido material y derecho de pro­cedimiento ha de verse en la distinción que hemos hecho aquí entre la regla de producción de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la regla para la eje­cución de la norma coercitiva. Conforme a esta divi­sión, quedan subsumidas a la Constitución, tanto la regla para la producción de reglas de producción de normas coactivas como la regla para la produc­ción de reglas de ejecución de la norma c o a c t i v a 5 9 .

5 9 En cuanto respecta a la producción, la norma coercitiva y la regla de ejecución de las normas coercitivas quedan en pie de igualdad, pero por lo que se refiere a la función, la segunda se halla subordinada a la primera, pues que solo sirve para su ejecución. Este hallazgo se refleja en la distinción, hecha por la teoría más antigua, entre reglamentos jurídicos y reglamentos de ejecución. Suponíase que tan solo los primeros contienen "pre­ceptos jurídicos", en tanto que los últimos "no crean nuevos pre­ceptos jurídicos, sino, al contrario, o presuponen disposiciones legales y... solo quieren asegurar su aplicación constante y regula­rizada..., o se proponen crear realmente las organizaciones llamadas a aplicar la ley y desplegar las actividades que les incumbe ejer­cer". J. ULBRICH, Art. " Verordnungen", Oesterreich. Staatswór-terbuch de Mischler, y ULBRICH, rv, pág. 742. Esta distinción moti­va también la separación —que hoy día se hace teóricamente en otra forma— entre reglamentos jurídicos y reglamentos administrativos.

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l . C O N S T I T U C I Ó N Y L E Y

La concepción —expresada, y a m á s clara y exac­tamente, ya en forma más generalizada— que s irve de base a la diferenciación entre la Constitución y la ley, tal como la hace la doctrina tradicional, supo­ne que la ley, la norma de derecho, y el precepto jurídico const i tuyen la regla que prescribe determi­nada conducta humana, y que la Constitución, e n cambio, representa la summa de disposiciones dest i ­nadas a reglamentar la producción de las reglas jurí­dicas. Por ende, se concibe la legislación como crea­ción de derecho propiamente dicha, y la Const i tuc ión como reglamento de e l l a 6 0 . Conforme a ello, tendrían carácter de ley las disposiciones según las cua les la persona que comete un robo debe ser c a s t i g a d a en determinada forma, la persona que cu lposamente le causa un daño a otra persona y no lo resarce, debe ser conminada por via de apremio a resarcirlo, y aquella persona que no adopta medidas propias para prevenir el peligro de una casa que amenaza ruina debe ser obligada a su demolición. En cambio, los preceptos sobre la manera como deben producirse tales disposiciones —o sea, verbigracia, mediante re­solución aprobada por las dos Cámaras de u n Parlamento— quedarían asignadas a la Constitución.

6 0 Sobre el particular, cfr. la división de M. WENZEL en nor­mas jurídicas y normas jurídicamente relevantes, citada por N A ­WIASKY en Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenaufbau des Rechts (Observaciones críticas sobre la teoría de la estructura escalonada del derecho), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, vi, 1927, pág. 493.

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De igual manera, empero, se lleva a cabo la delimi­tación, reduciéndola a bases relativamente precisas, me­diante la distinción antes expuesta entre la norma coac­tiva y la regla para la producción de la norma coactiva El propio K E L S E N , como ya quedó dicho, hace una distinción entre Constitución y ley 6 1 ; entiende por Cons­titución "las normas positivas... mediante las cuales se reglamenta la producción de las normas jurídicas generales". Mas con ello no se ha logrado efectuar la suficiente diferenciación de principio entre la Constitu­ción y la ley. En lo relativo a la citada definición de la Constitución emplea K E L S E N la noción de la norma jurídica en un sentido estático. Pues de otra manera, las "normas positivas mediante las cuales se reglamen­ta la producción de las normas jurídicas" en su carácter de "normas no autónomas" formarían solamente par­tes integrantes de las disposiciones producidas sobre la base de ellas: Entonces, la caracterización de las le­yes como normas jurídicas "generales" tampoco permi­tiría trazar una línea divisoria entre la Constitución y la ley por la sencilla razón de que el carácter general de la ley forzosamente ha de entrañar el carácter gene­ral de la Constitución por incluir en la noción de ley. Mas, aun cuando uno se atenga a la concepción está­tica, que sostiene K E L S E N sin detallarla, su modo de determinar la Constitución no lleva a ninguna de­limitación entre ella y otras reglas jurídicas. Decir

6 1 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 2 2 8 y ss.

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que la Constitución reglamenta la producción de l a s normas jurídicas generales no es una determinación exacta, porque, inclusive en la concepción es tá t i ca , la Constitución al ser concebida como norma de dere­cho solo resulta aprehensible como norma jurídica general. De ahí que la creación de la Const i tuc ión también const i tuya la producción de una norma g e ­neral de derecho.

La distinción realmente intencionada y en prin­cipio posible ha de buscarse en la diferenciación he­cha aquí entre la regla de producción de normas coac­t ivas y la norma coactiva propiamente dicha: La nor­ma coactiva determina la coacción, y la regla p a r a la producción de normas coact ivas faculta para orde­nar la coacción. El que el ordenamiento de la coac­ción sea general o individual es asunto que ha d e quedar fuera de consideración por tratarse de u n a mera casualidad jurídico-posit iva 6 2 . "General" se lla­ma una disposición que va dirigida a un círculo inde­terminado de des t ina tar ios 6 3 , o también la que s e refiere a un número indeterminado de c a s o s 6 4 . A h o ­ra bien, una norma coactiva puede ser "general" o "individual" en ambos sentidos, puede ordenar u n

6 2 Esa formación positiva ciertamente puede revestir impor­tancia para la estructura de un orden jurídico, pero de tal impor­tancia carece en cuanto atañe a la distinción de principio hecha aquí.

6 3 Tal el uso preponderante que hoy día se hace del término en la teoría del derecho y la jurisprudencia austríacas.

6 4 Sobre las diversas clasificaciones, cfr. R. WALTER, Verwal-tungsver-ordnung und generalle Weisung (Decreto administrati­vo e instrucción general), J B 1 , 1 9 5 6 , págs. 4 3 4 y ss.

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acto coercitivo contra una o varias personas determi­nadas o contra un número indefinido de personas, cir­cunscrito de un modo general, pero también puede estatuir el acto coercitivo como debido, sea para un caso determinado o con miras a varios casos posibles. Siempre ha de comprenderse semejante disposición como l e y 6 5 . Así, por ejemplo, no cabe duda de que ha de calificarse de ley una disposición según la cual portadores conocidos y, por ende, individualmente de­terminados de determinada condecoración que ya no se confiere deben ser castigados cuando incurran en determinada falta. Otro tanto cabe observar con res­pecto a una disposición penal aplicable a determinado jefe de Estado en un solo caso.

2. L E Y Y EJECUCIÓN

La mencionada confrontación entre la legislación y la ejecución se refleja en la doctrina tradicional que ve en la legislación la creación de derecho propiamente dicha. Considérase objetivo de la legislación produ­cir las reglas jurídicas, y objetivo de la ejecución —constituida por reglas de organización y procedi­miento— aplicarlas. Así, por variar ejemplos ya ci­tados, figuran como actos legislativos las disposi­ciones según las cuales debe castigarse en deter­minada forma a la persona que comete un robo,

6 5 Acertadamente, BURCKHARDT, loe. cit., págs. 230 y ss., en particular, pág. 235; cfr. también la bibliografía citada allí.

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y aquella que se abstiene de demoler su casa que ame­naza ruina debe ser obligada a remediar tal situación; en cambio, pertenecen a la esfera ejecutiva el reconoci­miento de esas disposiciones, la comprobación del ro­bo, la averiguación del monto de daños y perjuicios y ¿1 ordenamiento de los respectivos actos coercitivos. Más o menos en este sentido observa H E R R N R I T T 6 6

que la totalidad de las actividades del Estado se bifur­ca en una doble función: "Por una parte, le incumbe al Estado crear las normas por las cuales han de regir­se el fin y la forma de sus actos, función que configura la legislación; por otra parte, el Estado mediante sus actos ejecuta tales normas, y esta función al ser con­frontada con la legislación se presenta como ejecución" 6 7 .

Una vez más se ve que la distinción que hace la doctrina tradicional entre la ley y su ejecución, s e remonta a la distinción de principio entre la norma coactiva y la ejecución de la norma coactiva, siendo de advertir al respecto, que las reglas para la ejecución de las normas coactivas en su carácter de derecho formal regulan la imposición del derecho material.

B<' Grundlehrcn des Verwaltungsrechts (Teorías básicas de) de­recho administrativo), Tübingen, 1921, pág. 3.

6 7 Según R. H . HERRNRITT, loe. cit, pág. 7, la norma jurídica consiste "en la declaración del legislador, conforme a la cual, cuando determinado estado de cosas se halle en contradicción con el que el legislador juzgue deseable, normal, procúrala eliminar y equilibrar aquel estado de cosas mediante el empleo de medios coactivos. Justa­mente, en la aplicación de tales medios de coacción... consiste la ejecución...".

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D. La regla de producción de la norma coercitiva, la norma coercitiva y la ejecución de la norma

coercitiva vistas a la luz de los principios dinámico y estático

1. S I S T E M A S D E NORMAS DINÁMICOS Y ESTÁTICOS

K E L S E N observa 6 8 que según la índole de la cau­sa de vigencia cabe distinguir entre dos tipos diferen­tes de sistemas normativos: el estático y el dinámico. Las normas de un orden del primer tipo son válidas porque su vigencia puede reducirse a una norma a cuyo contenido es subsumible, como lo especial a lo ge­neral, el contenido de las normas que constituyen ese orden. El tipo dinámico se caracteriza por que la presu­puesta norma fundamental no comprende nada distin­to de la constitución de un hecho generador de nor­mas, esto es, la habilitación de una autoridad facultada para estatuir normas. En un sistema estático pueden producirse las normas por medio de una operación lógica, o sea deduciendo lo especial de lo general. Den­tro de un sistema dinámico, en cambio, la producción de normas requiere un acto volitivo. La norma debe ser estatuida, pero no reconocida.

2. E L O R D E N JURÍDICO COMO SISTEMA DINÁMICO-

ESTÁTICO

A continuación se estudiará más detenidamente hasta dónde puede considerarse el orden jurídico,

6 8 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 198 y ss.

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ya como sistema estático, ya como sistema dinámico de normas. KELSEN alude a que en el sistema del or­den jurídico se hallan reunidos el principio estático y el principio dinámico, cuando expone que el s istema normativo que se representa como orden jurídico e s esencialmente de naturaleza dinámica 6 9 . El análisis pre­ciso para averiguar hasta dónde el orden jurídico cons­tituye un sistema estático o dinámico habrá de partir de la norma fundamental.

El presuponer la norma fundamental es un acto puramente dinámico, pues la norma fundamental solo puede darse por supuesta, pero no puede ser deducida. La suposición de la norma fundamental constituye u n acto de voluntad que, aun cuando no resulte arbitrario, se determina por consideraciones de economía del razonamiento 7 0 .

6 9 Ibíd., pág. 200; cfr. también pág. 5 1 . 7 0 Por este respecto, el concepto kelseniano no parece bien cla­

ro. Cuando a la pregunta "¿quién presupone la norma fundamental?", KELSEN responde diciendo, por último: "Quienquiera interprete el sen­tido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos confor­me a la Constitución como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente válida", con ello no queda demostrado en absoluto que la suposición de la norma fundamental es función cognitiva. La interpretación en sí puede ser función cognitiva, mas antes de efectuar­se la interpretación ha de haber alguien que quiera efectuar esa misma interpretación. El "Quien... interpreta" de KELSEN solo oculta el "quien quiera interpretar". La pregunta "¿Quién presupone la norma funda­mental?" se ha contestado, pues, diciendo que quienquiera que se proponga interpretar el sentido subjetivo del acto constituyente y de los actos estatuidos conforme a la Constitución como su sentido objetivo, o sea como norma objetivamente válida. Por consiguiente, el presuponer la norma fundamental no es tarea que le incumba a la

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Pero la norma fundamental es, como ya quedó dicho, la base del objeto que se ha de conocer, de suerte que, partiendo de ella solamente, puede califi­carse el sistema de estático o dinámico. Al analizar la norma fundamental se ve que ella comprende un elemento estático (material) y un elemento dinámico (funcional). El componente dinámico se destaca nítida­mente, pues la norma fundamental establece que son válidos los ordenamientos del legislador constituyen­te, o sea de aquel que ordena cómo debe producirse las normas coercitivas. Mediante un acto volitivo, pues, la norma fundamental faculta al legislador constitu­yente, no para una reglamentación cualquiera, sino tan solo para la que rige la producción de normas coercitivas.

Si —dando por supuesta la norma fundamental— se pregunta por qué es válida una Constitución deter­minada, no basta hacer referencia a la sola autoridad del legislador constituyente, sino que es preciso exami­nar además, si lo dispuesto por él es reglamento de la producción de normas coactivas. De ahí que el pro­pio objetivo que le incumbe realizar al legislador constituyente, lejos de ser puramente dinámico es

jurisprudencia, sino objetivo de economía de la cognición. No existe entre el estatuir y el presuponer una norma ninguna diferencia rele­vante para el conjunto de relaciones de que se trata. En ambos casos, se trata de actos de voluntad, solo que el uno persigue una finalidad teórica, mientras que el otro tiene finalidad práctica Sobre el particular, cfr. KELSEN, Zeitschr. f. óffentl Recht, xm, 1963, págs. 118 y ss.

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de índole estático-dinámica. A este respecto se pue­de decir que, si bien está en libertad de estatuir por un acto volitivo no importa qué reglamentación (ele­mento dinámico), solo puede estatuirla en cuanto y hasta dónde se trate de reglamentar la producción de normas coactivas.

Si la Constitución instituye un legislador para la producción de normas coactivas, la función de él tam­poco es puramente dinámica. Porque en la producción de una norma influye de manera decisiva no solo el acto de voluntad del legislador, sino también la calidad de la norma concebida como norma coercitiva. Se pue­de decir que el contenido de la norma coercitiva se establece dinámicamente, en tanto que está prescrita la forma, o sea la configuración de la norma como norma coercitiva. Para saber si se ha producido una norma, es menester realizar un acto cognitivo en cuan­to atañe a su forma; con respecto al contenido de la norma, en cambio, basta remitirse a la voluntad del legislador 7 1 .

Si se parte de la premisa de que el legislador pro­duce las normas coactivas con entera exactitud, resul­ta la ejecución enteramente estática. El acto ejecutor ha de calificarse de acto jurídico no porque a la volun­tad del órgano ejecutivo se le haya conferido poder, sino tan solo porque el acto ejecutor concuerda con la norma coactiva. Pero también resulta totalmen-

7 1 Por esa razón puede uno llegar a la conclusión de que algo que el legislador disponga no es ley, e.g., cuando ordene que haga buen tiempo. La voluntad del legislador se ejerció, pero no se produjo derecho por falta de disposición coercitiva.

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te estática la ejecución en cuanto al órgano ejecu­tivo no le incumbe realizar un acto de voluntad, sino un acto de cognición, o sea el de reconocer si realmente existen las condiciones necesarias para la coacción. Es lo mismo que deducir lo especial de lo general, cuando, con base en una norma jurídica según la cual debe infligírseles a los ladrones pena de prisión por un año, se deduce que el ladrón A debe ser conde­nado a un año de prisión. El acto volitivo consistía en enlazar el robo con la pena. El acto de ejecución no necesita añadir a ello ningún elemento volitivo.

E. La estructura de las normas de derecho

Ya se dijo que la teoría pura del derecho supone una estructura de las normas jurídicas conformada de tal manera que ellas tendrán, por regla general, forma hipotética, en tanto que las normas de derecho indivi­duales asumen también forma categórica. Si a la luz de la presente disertación se reconoce que debe distin­guirse entre reglas para la producción de normas coer­citivas, normas coercitivas y reglas para la producción de normas coercitivas, cabe inquirir por la estructura que tienen esas reglas.

Parece que es la norma jurídica definida aquí co­mo norma coercitiva la que en primer lugar se enfoca al hablar de una estructura especial de las normas de derecho. Resulta plausible pensar al respecto en una norma que prescribe, v. gr. que al individuo

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que incurre en el delito de robo se le debe castigar privándolo de la libertad. En efecto, las normas coacti­vas de los sistemas de derecho positivo tienen por regla general esa estructura. Sin embargo, son tam­bién concebibles normas coactivas incondicionales. L a norma coactiva puede prescribir, pues, el acto de coac­ción en forma condicional o incondicional; puede esta­blecer como regla el que se proceda coercitivamente contra personas que se conduzcan de determinada ma­nera, pero también puede ordenar, simplemente, que en contra de determinadas personas se estatuya u n acto coercitivo. En ambos casos se trata de ordenan­zas con carácter coactivo, solo que en el primero s e ordena la coacción condicionalmente, e incondicional-mente en el segundo. De ahí que la llamada estructura hipotética no constituye una modalidad necesaria, si­no meramente posible de las normas coactivas. E s dable concebir un orden coercitivo dentro del cual se dicten solamente —o, en todo caso, también— normas coactivas incondicionales. Aun así, la norma coercitiva tendrá normalmente estructura hipotética.

Las reglas para la producción de reglas coerciti­vas , en cambio, poseen siempre estructura hipotéti­ca, pues habilitan para la producción de normas coac­tivas, o sea que, invariablemente, contienen c o m o condición el ejercicio de la facultad, vale decir el ac to de voluntad fáctico de la persona (o junta) competen­te para crear derecho. E s a estructura hipotética ha­lla nítida expresión, verbigracia, cuando se formule que precisa estatuir la coacción con tal que el legisla­dor así lo disponga.

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Las reglas para la ejecución de las normas coac­t ivas no tienen estructura que merezca ponderarse como particularmente característica.

F. Regla de producción de normas coercitivas, norma coercitiva y regla de ejecución de normas

coercitivas en el derecho positivo

La división ideal-típica del derecho en regla para la producción de normas coactivas, norma coactiva y regla para la ejecución de normas coactivas, tal como fue desarrollada en el presente estudio con­cuerda —como quedó dicho— con la distinción sub­yacente a la división usual en Constitución, ley y ejecución concebidas en sentido material. Ya se ha v is to que la formación del orden jurídico posit ivo muestra cierta trabazón entre las dist intas esferas. De ahí la necesidad de contraponer tipos reales a los tipos ideales.

1. C O N S T I T U C I Ó N Y LEY COMO T I P O S R E A L E S

Los s is temas de derecho posit ivos en gran parte exhiben sectores separados que se manifiestan como Constitución y Ley. La ley usualmente se subdivide en los grupos de ley material y ley de procedimiento, a los que se unen las divisiones del derecho posit ivo con frecuencia sin acusar separación alguna en lo formal.

Si el ámbito de la Constitución concuerda aproxi­madamente con aquel que en estas páginas se ha

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destacado como ámbito de las reglas para la produc­ción de normas coercitivas, cabe hablar del ámbito constitucional, el cual se aprehende ahora como t i p o real. Como Constitución en un sentido real-típico s e presenta, pues, aquel ámbito formalmente delimita­do dentro del cual se reglamenta por la mayor parte la producción de normas coercitivas, sea que en él ya quede predeterminado su contenido (de una m a ­nera relativamente poco precisa), sea que por excep­ción también fuese dable econtrar allí n o r m a s coercitivas.

Como leyes en el sentido real-típico ha de consi­derarse aquel ámbito que halla su contenido en l a s normas coercitivas y las normas para la producción de las mismas, no importa que ellas ya se hal len predeterminadas en parte por la Constitución, o que , excepcionalmente, se produzcan también en otra for­ma, o que, por último y de cierta manera, aun requie­ran mayor precisión. El ámbito de las leyes se subdi-vide —como quedó dicho— en las del derecho mate ­rial y del derecho formal (o de procedimiento). A l uno pertenecen las normas coactivas, al otro las nor­mas para la ejecución de las normas coactivas; aquí también debe trazarse al clasificar el derecho posi t ivo una línea divisoria algo imprecisa' 7 2.

7 2 Sería un error interpretar esa división real típica en el sen­tido de que con ella quedara justificada la terminología empleada en los sistemas de derecho positivo. Hasta los tipos reales pueden conducir a una clasificación de los fenómenos del derecho positivo distinta de la que con sus términos emprende el orden jurídico. Asi, por ejemplo, la "legislación" de un país que debe limitarse

3 R. Walter

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En los capítulos siguientes trataremos de mos­trar la manera como los ámbitos real-típicos con re­gularidad se conducen frente a los correspondientes tipos ideales, y sobre todo, cómo suelen engranar entre ellos los dist intos ámbitos en la organización del derecho positivo.

2. L A CONSTITUCIÓN

Los s is temas de derecho posit ivo suelen distin­guir formalmente unas reglas jurídicas comprendi­das bajo el denominador común de derecho constitu­cional de otras (la Constitución en sentido formal). Podemos dejar de un lado, por el momento, la natu­raleza y el significado atribuibles a esta diferencia­ción. Por regla general, la producción del derecho cons­titucional resulta más difícil que la del derecho legislado, y normalmente, el ámbito constitucional abarca las reglas para la producción de normas coac-

a otorgar facultades generales para la promulgación de decretos gubernamentales puede verse remitida, también desde el punto de vista real típico, a la Constitución.

ADAMOVICH-SPANNER, en Handbuch desósterreick. Verfassung-srechts, pág. 296. definen como ley formal aquellos actos "que se han producido, observando el procedimiento legislativo regla­mentado por la Constitución, y de manera constitucionalmente inobjetable se han publicado como "leyes". Esa formación de con­ceptos concuerda con las ideas desarrolladas en el presente estu­dio, que son, a un tiempo, las que ofrecen la fundamentación. De lo contrario, se podría pensar en una apropiación de la terminolo­gía por parte del legislador.

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t ivas, de suerte que puede ser considerado este sec­tor como Constitución en el sentido real-típico.

La Constitución en sentido formal a veces v a más allá de la Constitución en el sentido material y adopta medidas que caen en la órbita de la legisla­ción. Así, por ejemplo, cuando la Constitución e n la acepción formal del término comprende n o r m a s coact ivas —e.g., una disposición penal aplicable a los órganos supremos del Estado—, o normas para la ejecución de normas coactivas e.g., sobre la ejecu­ción de la sentencia de un tribunal de garantías cons ­titucionales. Por cierto, tal compenetración no s iem­pre se dibuja tan nítida como en el ejemplo que he­mos escogido por ser particularmente evidente. E s preciso fijarse en el doble significado propio de c a d a norma coactiva o norma para la ejecución de normas coact ivas que se haya promulgado en forma de Cons­titución: O sea, por una parte, la significación ade­cuada a su contenido de norma coactiva o norma de ejecución de normas coactivas, por otra parte , la que resulta de su forma en cuanto norma genera­dora de normas coactivas. Pues, implícitamente s e trata al respecto de una prescripción que determina la generación de normas coact ivas o reglas para la ejecución de normas coactivas. Ya que una disposi­ción adoptada en forma de Constitución impide o tra reglamentación en forma de ley, semejante prescrip­ción determina la legislación, y por ende tiene t a m ­bién un significado de regla de derecho constitucional.

Las más veces, la manera como la Const i tuc ión en sentido formal se extiende a la legislación en sen­tido material, no se caracteriza por que comprenda

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normas coactivas o reglas para la ejecución de nor­mas coactivas, sino de tal modo que dentro de cierto margen limitado predetermina el contenido de las mismas. Usualmente, la Constitución en sentido for­mal no solo comprende disposiciones que dicen a quién incumbe la producción de normas (organiza­ción de la legislativa) y cómo se debe proceder para tal efecto (procedimiento legislativo), sino también le fija a la legislación limites objetivos al asignar al órgano legislativo —conforme a una diferencia­ción que solo se comprende como técnica legislativa— únicamente determinado sector para la reglamenta­ción (definiciones de competencia), o al excluir cier­tos tipos de regulaciones (p. ej. las que infrinjan el principio de igualdad) en cuanto atañe a las garan­tías individuales, los derechos de libertad, la prohibi­ción de la pena capital, etc.

La Constitución en sentido material suele pene­trar asaz profundamente en otras esferas, formal­mente diferentes, de los s is temas de derecho positi­vo. Abundan disposiciones jurídicas en forma de ley, relativas a la reglamentación de la producción de normas coercitivas, o sea al derecho constitucional en sentido material, tales como leyes electorales que rigen la elección de los cuerpos legislativos, leyes que reglamentan el modus procedendi de los mis­mos, y otras similares.

Reviste particular importancia el que la Consti­tución en sentido formal comprende también las dis­posiciones que prevén su propia reforma y, por consi­guiente, la producción de otra regla diferente para

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la creación de leyes. D e ahí que tales prescripciones contengan también la regla para la producción d e la regla generadora de leyes.

Aún queda por hacer una observación acerca del concepto de la ejecución. Por regla general, con el término ejecución se define la de normas coerci t ivas . Mas, a veces, también se entiende por ello una parte de la ejecución de disposiciones constitucionales , o sea la comprobación de hechos que const i tuyen el tipo de reglas que se presentan como parte de la regla de producción, no de una norma coactiva. Pién­sese al respecto en la "ejecución" de una ley e lecto­ral. La similitud de esa modalidad de ejecución h a de verse en la función declaratoria concerniente al tipo de una regla superior, y la diferencia e s tr iba en que no es norma coactiva la que se ejecuta, s ino parte de una regla para la producción de n o r m a s coactivas.

3 . L A LEY

Generalmente, los s i s temas de derecho pos i t i vo contienen una o varias formas de derecho denomina­das leyes (leyes en sentido formal). Son contenido de las leyes en sentido formal por la mayor parte normas coactivas y reglas para la ejecución de nor­mas coactivas. Las leyes en sentido formal const i tu­yen, pues, un tipo real.

A propósito de la Constitución ya se ha observa­do que la ley en sentido formal a veces comprende derecho constitucional en sentido material, y en sen-

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tido formal se halla determinada por el derecho cons­titucional. Cabe hacer referencia a ello en la presente exposición.

Generalmente, la ley no comprende la norma coac­tiva y las reglas de ejecución de normas coact ivas en forma totalmente exacta, sino, con frecuencia, de una manera imprecisa. Con ello se deja una parte de la legislación en sentido material para la ejecución en sentido formal. Reviste gran importancia la ins­tauración de una forma de derecho especial, origina­ria de los órganos ejecutivos y, por ende, formalmen­te coordinada con la ejecución, o sea una forma que abarca normas coactivas y normas para la ejecución de normas coactivas: el decreto. Por regla general, es la Constitución en sentido formal la que instaura el decreto como forma de derecho, lo que resulta consecuente por tratarse de la producción de leyes en sentido material, y por consiguiente, la reglamen­tación queda incluida en el ámbito de la Constitución en sentido material.

Puede quedar en tela de juicio la manera como el decreto en sus dist intas formas se halle ligado a la ley. Solo importa tener en cuenta que el decreto comprende normas coercitivas y normas para la ejecu­ción de normas coercitivas, y que, por eso, es legisla­ción en sentido material. También merece ponderar­se que la ley en sentido formal tiene, en cuanto la Constitución vincula el decreto de determinado mo­do a la ley, una función de derecho constitucional.

4. L A E J E C U C I Ó N

a) Observaciones generales. La doctrina suele llamar ejecución determinado sector de función esta-

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tal. Desde el punto de vista real-típico se trata de la ejecución de leyes, o sea, esencialmente, de aplicar normas coactivas, por cierto no muy precisas, en consonancia con normas, tampoco exactamente defi­nidas, para la ejecución de normas coact ivas . D e su­yo, la ejecución solo podría consistir en el acto coerci­tivo, o sea en aquella conducta fáctica que la n o r m a coactiva ordene como debida. Empero, cualquier ac­to coercitivo necesita ser estatuido por hombres, y por eso es necesario nombrar a un hombre para el fin de realizarlo mediante la regla de ejecución de la norma coactiva. Mas a fin de permitirle e s ta tu ir el acto coercitivo es preciso —hé aquí una considera­ción que, por lo pronto, parece puramente sicológica— que ese hombre reconozca la norma coactiva y la regla para la ejecución de la norma coactiva, consta­te los hechos (función declarativa) y estatuya el acto coercitivo (función ejecutoria), para lo cual debe pro­ceder conforme a la regla de ejecución de la n o r m a coactiva.

Ahora bien, la organización jurídico-positiva de l sector ejecutivo revela, además de una función gene ­radora de normas coact ivas —en la que nos ocupare­mos a su debido tiempo— la muy importante divi­sión (concordante con una suerte de división del tra­bajo) de los tres objet ivos —por lo pronto diferencia­dos tan solo sicológicamente— de la ejecución. S o l o excepcionalmente se da todavía una s íntes is de fina­lidades de la ejecución. Por citar un ejemplo, c u a n d o una norma coactiva ordene disolver por la fuerza un mitin prohibido. En tal caso le incumbe al ó r g a n o

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competente reconocer la norma coactiva, constatar los hechos que configuran el delito-tipo y estatuir el acto coercitivo.

Por regla general, empero, las tareas de ejecu­ción se hallan repartidas entre varios órganos y la realización queda reglamentada en forma especial. Así, por ejemplo, hay lugar al ejercicio de la función cognitiva cuando se habla de la validez del dictum "tura novit curia". Pero también figura en es te ámbi­to el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil de Austria; si a raíz de una solicitud sobre el citado pasaje de la ley, al Ministro Federal de Just ic ia le tocara hacer accesible, con carácter obligatorio, el derecho extranjero, la función cognitiva que aquí ha quedado separada, inclusive hallaría expresión en un acto particular. También cabe mencionar al respecto, desde cierto punto de vista, la interroga­ción y la instrucción legal en los juicios por jurados.

Mucho más claramente se manifiesta la especifi­cación de la función declaratoria. Cabe pensar a este respecto en la reglamentación y la acentuación procesal del procedimiento probatorio, pero, sobre todo, en la sentencia declarativa (aviso de autentica­ción) o en el veredicto de los jurados. Pero también halla la función declaratoria de la ejecución su reflejo en la manera como se destaca la parte condenatoria de la sentencia pronunciada en un juicio penal. La función ejecutiva se manifiesta en el realce de las prescripciones de ejecución de la pena y de régimen penitenciario.

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Por cierto que los dist intos sectores con frecuen­cia se compenetran. Así, por ejemplo, a un órgano o complejo de órganos, generalmente les incumbe reconocer la norma coactiva y comprobar los h e c h o s amén de formular la consecuencia coercitiva, debida conforme a la norma de coacción (p. ej. el fallo conde­natorio, la notificación de la pena), a otro complejo de órganos estatuir el acto coercitivo. Desde luego , puede efectuarse al respecto una diferenciación adi­cional, verbigracia, de tal manera que se intercale entre la sentencia en lo civil y la ejecución, el permiso de ejecución; entre la sentencia en lo penal y el cum­plimiento de la pena, la orden de ejecución penal.

Vis tas en conjunto, empero, todas esas funcio­nes constituyen —aun cuando mutuamente se condicionen— la ejecución de normas coactivas. Cier­tamente, se puede decir que la ejecución no depende de los hechos que haya, sino del fallo, pero también es innegable que el fallo solo debe dictarse con b a s e en determinados hechos. Conforme a ello, la ejecu­ción se considera aquí como unidad. E s t o también es mera posibilidad de contemplar las cosas, y u n a modalidad que aquí se ha escogido porque, al pare­cer, facilita el estudio de la estructura del orden jurídico.

Ya se aludió a la circunstancia —por lo pronto dejada de un lado— de que la ejecución a un t i e m p o representa en las formaciones del derecho p o s i t i v o un modo de precisar la norma coactiva. Pues l a s normas coactivas producidas por la legislación e n sentido formal suelen diferir muy apreciablemente

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del tipo ideal de la norma coactiva tal como lo hemos desarrollado en es tas páginas. Habíamos dado por supuesto que las normas coactivas contienen en for­ma completamente precisa el ordenamiento de la coac­ción, inclusive sus respectivas condiciones (tipo le­gal). Pero los ordenamientos de coacción comprendi­dos en las leyes en sentido formal se desvían por tres respectos de la norma coactiva concebida como el tipo ideal que aquí ha quedado puesto de relivie. Nótese que en el derecho positivo con frecuencia

I o ) no queda exactamente definido el tipo legal; 2 o ) la consecuencia coercitiva carece de deter­

minación precisa, y 3 0 ) entre el tipo legal y la consecuencia de orden

coercitivo, no necesariamente se lleva a cabo, sino que se deja a la ejecución hacer el enlace normativo.

El primer caso halla su expresión típica en los fenómenos de nociones de ley imprecisas, sobre todo de las nociones normativas; el segundo en las posibi­lidades, a menudo admitidas, de selección de los ac­tos coercitivos (clases de penas, t ipos de ejecución) y en el alcance de las mismas (margen de aplicación de las penas); y el tercero en los actos (genuinamente) discrecionales. E s t o indica que —como la teoría pura del derecho lo ha ponderado siempre— la norma coac­tiva no es producida enteramente por la legislación en sentido formal, sino que a la ejecución es también atribuible una función propia para crear normas coac­tivas, más exactamente, para precisarlas. A esos tres cometidos de la ejecución, o sea los de reconocer la norma coactiva, comprobar el tipo legal y estatuir

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el acto coercitivo, se suma, pues, una función com­plementaria, o sea la que consiste en precisar la nor­ma coactiva. El primer objetivo de la ejecución e s el de aprehender la norma coactiva y —cuando a la luz del acto cognit ivo resulte imprecisa— darle precisión. Tal precisión representa un acto —dinámico— de voluntad, en tanto que la aprehensión de la norma coactiva imprecisa constituye un acto —estático— del conocimiento.

Cuando aquí se habla de precisar una norma de coacción imprecisa, halla aplicación un concepto al­go modificado de la norma coactiva, pues to q u e en un principio se suponía la exact i tud total de d i cha noción. La norma coactiva imprecisa se desv ía de la norma coactiva totalmente exacta en los tres sen­tidos arriba señalados. Hasta dónde llega la diver­gencia es cuestión que depende del mayor o m e n o r grado de precisión de la norma coactiva. Pero la fa l ta de precisión en ningún caso irá al extremo de dejar como resto la sola facultad de producir normas coac­t ivas. En tal caso no habría norma coact iva —ni-siquiera imprecisa— sino apenas una regla para la producción de normas coactivas. De nuevo se mani­fiesta aquí el contraste (solo teóricamente exacto ) entre la norma coactiva y la regla para la producción de normas coactivas. Pero tampoco ha de borrarse el contraste teóricamente exacto entre la norma coac­tiva y su ejecución. La figura observable en los s i s te ­mas de derecho posit ivo, si bien difiere de los t i p o s ideales, siempre de nuevo deja ver la divergencia entre los tres sectores.

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De esta suerte, es a la legislación a la que en los s i s temas jurídicos del continente europeo incum­be realizar la parte esencial de la producción de nor­mas coactivas. Por regla general, es la legislación la que hace el enlace de principio entre el tipo legal y la consecuencia coactiva que se hallan determina­dos, aunque sea a grandes rasgos, en tanto que al sector ejecutivo tan solo le corresponde precisar las normas coactivas. En resumidas cuentas, la legisla­ción las crea libremente, mientras que la ejecución ha de limitarse a precisarlas dentro de cierto margen.

Fuera de la función propia para precisar la nor­ma coactiva —y, por lo tanto, cooperar en su producción—, tal como en estas páginas se ha puesto de relieve, no debemos perder de vista las demás funciones. Cuál de ellas sobresale más es cosa que depende de la exacti tud de la norma coactiva creada por la legislación. Mas, en todo caso, la ejecución se dist ingue esencialmente de la legislación en cuan­to le incumbe estatuir, primero que todo, actos cog-nitivos, no volit ivos, y ejercer la coacción.

De la función que, como quedó subrayado, estri­ba en precisar las normas coactivas, hemos de sepa­rar la función individualizadora de la ejecución. El órgano ejecutivo debe estatuir sus actos coercitivos, por regla general —aunque no siempre— contra per­sonas individualmente determinadas. Las normas coactivas, en cambio, tienen, las más de las veces —aunque tampoco invariablemente— aplicación ge­neral. Ahora bien, si el órgano ejecutivo se ve en la necesidad de estatuir, con base en una norma coac-

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t iva general, un acto coercitivo contra determinada persona, cabe hablar, respecto a la ejecución, de u n a función individualizadora. E s t a función no depende del mayor o menor grado de precisión de la norma coactiva, pues incluso una norma de coacción gene­ral que resulte totalmente exacta puede requerir in­dividualización. Empero, la norma coact iva general , si es en su totalidad exacta, no neces i ta ser precisa­da. As í como lo especial se deriva de lo general, e l modus procedendi de la ejecución en el caso de la persona individual contra la cual va dirigida se infie­re de la norma coactiva general; no se neces i ta ejer­cer ningún acto de voluntad.

Por lo visto, cabe hacer una distinción entre indi­vidualización y precisión. E s t a últ ima no se hal la necesariamente condicionada por un acto especial , como sucede, verbigracia, con la sentencia o la provi­dencia que para el caso especial requieren una conmi­nación penal imprecisa. Si, p. ej., un órgano policiaco debe disolver por la fuerza un mitin, no bien a suma este un carácter de amenaza para la seguridad públi­ca, le incumbe precisar la norma correspondiente di­ciendo qué será lo que haya de entenderse por t a l "carácter". El ejemplo enseña que la función aclara­toria de la ejecución se mantiene independiente d e la posible intercalación de actos especiales, suscept i ­bles de ser interpretados como normas coact ivas pro­pias. Desde luego, es to no quiere decir que la organi­zación posit iva del orden jurídico no se realice e n parte con miras a la intercalación de un acto especial , cuando la mayor precisión lo requiera.

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Ciertamente, en el ámbito de la ejecución tam­bién es dable observar un modo de precisar la regla para la ejecución de normas coactivas que con mu­cha frecuencia aun denota un grado de precisión infe­rior al de la norma coactiva.

b) El decreto. Por lo que atañe a su aspecto for­mal, la promulgación de decretos queda comprendi­da en la esfera ejecutiva. Pero en el sentido material, la doctrina la sitúa en la órbita de la legislación y con buenas razones, pues según su naturaleza de la que más detenidamente nos ocuparemos a su debi­do tiempo, el decreto no tiene función ejecutiva. Ya que no se presta para el reconocimiento de una nor­ma coactiva, el decreto no ejerce función cognitiva, ya que no constata la condición fáctica necesaria para un acto coercitivo, carece de función declarato­ria, y como no es tatuye ningún acto coercitivo, tam­poco posee función ejecutiva. A n t e s de que se pueda mostrar en qué sentido cabe hablar de cierta seme­janza con la esfera de la ejecución, tal como por otro respecto queda definida desde el punto de vista del derecho positivo, es preciso estudiar más de cerca los dist intos t ipos del decreto.

Igual que la ley propiamente dicha, el l lamado decreto-ley, o sea el que enmienda leyes, en su senti­do formal tiene por objeto producir normas coacti­vas y normas para la ejecución de normas coactivas. Ya que, por regla general, solo es admisible su aplica­ción dentro de cierto ámbito jurídico o en determina­das condiciones (v. gr. los decretos de emergencia), en principio no hay diferencia entre el decreto y la

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ley. Pues a la ley en sentido formal también le q u e d a asignado por regla general su ámbito de competen­cia (e.g., para la legislación federal o territorial), o en determinadas circunstancias (verbigracia, cuan­do las necesidades de legislación federal lo requie­ran) es lícito producirla. La reglamentación de la pro­ducción de decretos-leyes es derecho const i tuc ional en sentido material. De ahí que, con razón, la regla­mentación de semejante derecho de legislar por de­creto, generalmente forme parte de las const i tucio­nes en sentido formal.

Dist inta es la relación que mantienen los decre­tos legislativos con la ley en sent ido formal. Si e s que por decreto no se debe enmendar ninguna l e y en lo formal, pero por lo demás sí se pueden tomar , recurriendo a este instrumento, disposiciones pro­pias, la legislación por decreto también c o n s t i t u y e una especie de producción de normas coac t ivas y reglas para la producción de normas coact ivas , p e r o el margen dentro del cual puede promulgarse u n decreto-ley se halla l imitado por cualquier ley en sen­tido formal. Si bien es cierto que el contenido de las leyes en sentido formal resulta irrelevante para el decreto, debido a la forma en que se realiza la reglamentación material, e s ta actúa a través de la ley en sentido formal sobre la producción de tal t i p o de decreto impidiendo una regulación contraria. C o n ello se perfila una función constitucional en el sent i ­do material de la ley en sentido formal. Una n o r m a que reviste forma de ley es, a un t iempo, norma q u e restringe el margen de competencia del decreto-ley.

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Particular importancia ha de atribuirse, empero, al llamado decreto de ejecución que, por lo tanto, necesita ser estudiado más a fondo. El decreto de ejecución que, según la doctrina dominante, puede "ejecutar solamente los preceptos jurídicos de suyo contenidos en la l e y " 7 3 guarda una relación aun más estrecha con la ley en sentido formal. Reviste impor­tancia no solo —como para el arriba mencionado tipo de decreto— para la forma de la ley en sentido formal e, indirectamente, o sea solo a través de ella, para su contenido, sino y primero que todo, para el contenido de la ley en sentido formal. Si el decreto de ejecución ha de limitarse a "ejecutar" la ley, esta, concebida en su sentido formal, debe contener la nor­ma coactiva y la norma para la ejecución de normas coactivas, ya que no en su precisión más extremada­mente perfecta, pues que en tal caso solo resultaría posible la ejecución, a pesar de que, como ya quedó dicho, el decreto carece de función ejecutiva.

La relación entre la ley en sentido formal y el decreto de ejecución ha de interpretarse, pues, como relación de normas coactivas imprecisa y precisa (nor­ma para la ejecución de normas coactivas). De es ta suerte, se da de esa relación una caracterización dis­tinta y, a lo que parece, más precisa que la —hasta ahora relativamente más exacta— descripción que ofrece M E R K L 7 4 al definir el decreto de ejecución

7 3 ANTONIOLLI, Allgem. Verfassungsrecht, pág. 76. 7 4 MEKKL, Die verfassungsrechtlichen Grundlagen der ósterrei-

chischen Verwaltung (Los fundamentos constitucionales de la Admi­nistración austríaca), en Zeitschrift für Verwaltung, 1 9 2 1 , págs. 216 .

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como la norma comparativamente especial en rela­ción con la norma más general de una ley. La formu­lación de M E R K L no es exacta porque lo especia l puede deducirse de lo general.

Si esto fuera aplicable al decreto de ejecución, es te constituiría, o la repetición del contenido de u n a norma legal para un caso especial, o —si uno lo con­templa desde el punto de v is ta exclus ivo de ejecu­ción de la ley— una restricción de la reg lamentac ión legal, y en tal caso resultaría inadmisible. E x c e p t u a ­ría de la reglamentación legal los casos generales , no especiales, y por lo mismo contravendría a la l e y 7 5 . Parece, pues, que no se trata de la relación entre la norma general y la norma especial, sino de la que hay entre una norma relativamente imprecisa y otra, relativamente más precisa. En ese objet ivo de la pre­cisión que le incumbe realizar al decreto de e jecución se manifiesta también la aludida similitud observa­ble en los s i s temas de derecho posit ivo. Por reg la general, también deben precisarse las normas e n lo que resta del ámbito de ejecución; de ahí su función generadora de derecho, o sea, adicionalmente, lo que le falta al decreto: funciones cognit ivas , dec larat ivas o ejecutivas. Así, por ejemplo, la sentencia judic ial que priva a una persona de la libertad por el t érmino de dos años, no solo tiene una función generadora

7 6 Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvors-chriften (Sobre la contradicción entre disposiciones legales), Wie­ner Staatswiss. Diss., 1955, págs. 66 y ss., donde se hace referen­cia a un posible caso peculiar de derogación por un decreto de ejecución.

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de derecho en cuanto establece dentro de un margen variable en escala de uno a cinco años la pena de dos años de prisión, sino que, por añadidura, ejerce una función declaratoria al comprobar que determinada persona ha cometido el acto punible de robo y con ello se ha conducido de una manera que el orden legal estatuye como prohibida. El decreto, en cambio, si bien puede ejercer su función generadora de derecho solamente dentro de los límites de la ley y, por este respecto, se asemeja a la sentencia judicial, carece de la función declarativa, puesto que no hace constar que determinada persona se condujo de determinada ma­nera, sino que se limita a precisar el tipo rector estable­cido por la ley.

De esta suerte, la diferencia entre el decreto de ejecución por una parte, y el fallo y el proveimiento, por otra, se enfoca desde un ángulo levemente distinto del habitual. Sin embargo, parece que la diferenciación que se ha intentado en estas páginas representa la distinción derivada de los elementos constitutivos, en tanto que la usual delimitación entre lo general y lo individual queda en la superficie de los fenómenos. No se puede negar que esta última delimitación es, a grandes rasgos, suficiente para los fines de la práctica.

Mas a lo que parece, es, precisamente, la diferen­ciación puesta de relieve por nosotros la que también sirve de base para la confrontación de lo individual con lo general. Séanos permitido volver al respecto sobre el ejemplo del derecho disciplinario especial apli­cable a un círculo de personas galardonadas con

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una condecoración que ya no se confiere y cuyo nú­mero, por tanto, no aumentará. Si en relación c o n esa ley se dictan normas reglamentarias por med io de un decreto que, e.g., contemple más de cerca l o s supuestos de hecho contenidos en la ley, la doctr ina dominante tendrá que ver en tal acto una notifica­ción, ya que va dirigido a un grupo de personas indi­vidualmente determinadas. Ahora bien, es obvio q u e semej ante acto no puede ser cosa dist inta de un de­creto, y eso porque aquel acto no tiene ningún senti­do declaratorio, ni, por lo tanto, puede interpretarse como acto ejecutivo. Por otra parte, es p l enamente concebible un acto general que tenga función ejecuti­va. Así, por ejemplo, cuando se establezca que t o d a s las personas que en determinado día circularon por las calles centrales de la ciudad, sin estar ob l igadas a ello por razones de su cargo oficial, incurrieron en la contravención policíaca de perturbación del or­den público.

c) Fallo y proveimiento. Por lo pronto, el fal lo y el proveimiento pueden ser aprehendidos en s u función ejecutiva. Si la norma coactiva y la norma para la ejecución de normas coact ivas resultaran to ­talmente exactas , el fallo y el proveimiento solo po­drían tener función cognitiva y declaratoria. Por cier­to, en las formaciones del derecho pos i t ivo t i enen función múltiple: En cuanto respecta al ámbito d e ejecución, se reconoce la norma coact iva de la l e y o del decreto. Además se constatan los s u p u e s t o s de hecho de la ordenanza coactiva. También se t r a t a de mera función cognit iva cuando por fallo o proveí-

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miento se ordena una consecuencia coercitiva, la cual, de igual modo que lo especial de lo general, puede ser derivada exactamente de la ley, pues en este caso no se hace más que aclarar lo que es válido.

Mas comoquiera que la ejecución —por este as­pecto cabe hacer referencia a la descrita infiltración de la legislación en sentido material observable en las dist intas esferas posit ivas de ejecución— tam­bién tienen función propia para precisar normas, por regla general es dable encontrarla asimismo en el fallo y el proveimiento. Por consiguiente, el fallo y el proveimiento demuestran ser relevantes, no solo para la producción de las normas, sino también para su ejecución.

Así, por ejemplo, cuando una sentencia penal ordena la condenación de determinada persona a dos años de cárcel por robo, con ello en parte se precisa una norma coactiva —y, ciertamente, también se in­dividualiza, siendo de advertir que individualizar no es lo mismo que precisar—, mas en la medida en que no se precisa, también se ejecuta la norma coactiva que en el caso contemplado es la del Código Penal, según la cual debe aplicársele al ladrón una pena variable en escala de uno a cinco años de cárcel. Si el tipo de la norma coactiva queda exactamente defi­nido, solo cabe hablar, con respecto al delito-tipo, de ejecución, mas en cuanto mediante acto de volun­tad del órgano ejecutivo —o sea dinámicamente— se ha pronunciado condena a dos años en lugar de una cuantía de pena sin precisar, variable en escala de uno a cinco años de cárcel, queda con ello especia-

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lizada la norma legal imprecisa. Con miras a la función normoprecisadora de fallos y proveimientos, pueden interpretarse tales actos, des tacándolos 7 6 como nor­mas coactivas. Pero, aun cuando el fallo y el provei­miento, prescindiendo de los demás fenómenos jurídi­cos relacionados con ellos, se interpreten como norma coactiva propia, no ha de perderse de vista su función ejecutiva.

d) La creación de derecho y su aplicación. Dentro del presente contexto queremos ocuparnos una vez más en la distinción entre la producción de derecho y su aplicación. La doctrina predominante la ha enfo­cado desde el ángulo absoluto. Mientras que la legisla­ción en los sistemas positivos se calificaba de produc­ción de derecho, el fallo y el proveimiento eran conside­rados como actos aplicadores de derecho. Posterior­mente, la teoría pura del derecho colocó en el primer plano la idea de que —si se hace caso omiso del ac to creador de la norma suprema, que solo produce dere­cho, y del acto ejecutor, que queda confinado a la aplicación del derecho— todo acto jurídico es, a un tiempo, acto generador y acto de aplicación de derecho 7 7 .

7 6 MERKL, Prolegómeno., págs. 2 7 4 y ss. 7 7 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 2 3 9 y ss. La idea fue

introducida por MERKL. Sobre el particular, cfr. Das doppelte Recht-santlitz (Las dos caras del derecho), J B 1 1918 , págs. 4 2 5 y ss., 4 4 4 y ss., 4 6 3 y ss.; Das Recht im Lichte seiner Anwendung (El derecho a la luz de su aplicación), Deutsche Rechtszeitung, 1 9 1 8 , págs. 5 6 y ss.

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Según la teoría pura, hasta la legislación es apli­cación de derecho, puesto que aplica la Constitución. Mas en virtud de esa idea —en principio, sin duda, acertada— quedó trasformada la diferenciación que la doctrina dominante enfocaba. Pues lo que se tenía en mientes era la distinción exacta entre la norma coactiva y su ejecución.

En lo esencial, esa distinción también mantiene separadas las esferas de la legislación y la ejecución, la primera de las cuales en lo substancial comprende las normas coactivas y las reglas para la ejecución de las normas coactivas que dentro del margen de la ejecución se aplican, si bien es preciso tomar en cuenta que en el sentido ya ventilado se compene­tran las dos esferas. Solamente la ejecución de una norma coactiva es ejecución sensu stricto, en tanto que la legislación conforme a las reglas constitucio­nales no es, según la terminología de la doctrina do­minante, "ejecución" de la Constitución.

Aunque el arriba descrito reconocimiento de las "dos caras del derecho" ciertamente proyecta unr luz sobre la estructura jurídica, no debe pasar po alto quién lo reconozca el contraste cualitativo entn la "aplicación" de la ley por un órgano ejecutiv< y la manera como el legislador "aplica" la Constitu ción cuando promulga leyes. La ley se produce coi base en una facultad para la producción de norma, coactivas, o sea para estatuir ordenamientos confor me a los cuales una conducta determinada ha di ser seguida de un acto coercitivo. Por lo visto, & ejecuta en un caso una norma para la producciói

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de normas coactivas, en el otro una norma coactiva. La indicada distinción justifica la diferenciación 7 8 .

Ciertamente, en esta reflexión no se ha perdido de vista que en el derecho positivo la Constitución como regla para la producción de normas coactivas de suyo penetra en la esfera de la coerción normativa, ni que la legislación a su vez, realizando actos incom­pletos, deja a la discreción de los órganos ejecutivos la tarea de precisar y, por ende, de normalizar tam­bién, parcialmente, la coerción.

7 8 Para aclarar la diferencia se puede decir que representan: la regla de producción de normas coactivas la facultad de apreciación, la norma coactiva la apreciación, y la ejecución un comportamiento adecuado a la apreciación. Cfr. BURCKHARDT, págs. 255 y ss.

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IV LOS ELEMENTOS

DE CONSTRUCCIÓN DEL ORDEN JURÍDICO

En un principio, aquí se ha intentado fijar el obje­to de nuestra disquisición (el derecho), hecho lo cual se ha mostrado que este objeto puede ser subdividido en los tres ámbitos de Constitución, leyes y ejecución. Con ello aún no se ha obtenido una visión lo suficiente­mente amplia de las distintas partes integrantes del sistema de derecho. Para lograr este propósito es me­nester hacer subdivisiones adicionales.

A. Las disposiciones jurídicas

Generalmente, solo se le presentan al jurista par­tes del objeto de sus invest igaciones . N o son los t r e s grandes ámbitos descritos hasta ahora los que s e le ofrecen, sino los e lementos de los mismos: Verbi­gracia, una Constitución global con un gran número de disposiciones individuales, leyes const i tuc ionales cuyo origen data de diferentes épocas y que t a m b i é n comprenden disposiciones, leyes originarias de di­versos períodos, eventualmente invest idas de dife­rentes formas y provistas de numerosas prescripcio­nes, sentencias, y proveimientos de var iadís imo contenido.

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Pero las más veces, el jurista también trabaja solamente con algunas disposiciones del orden jurí­dico, e.g., al inquirir por el significado del precepto de una Constitución según el cual deben publicarse las leyes aprobadas por el parlamento, o sea cuando examina si resulta compatible con el precepto consti­tucional de la independencia judicial la disposición conforme a la cual el Ministerio de Just ic ia en deter­minados casos puede dar instrucciones a un juez, si resulta correcto determinado proveimiento, etc.

En el estudio de tales problemas no es la norma coac­tiva, ni la norma para la producción de normas coacti­vas, ni la norma para la ejecución de normas coactivas, sino son únicamente partes de las mismas las que se contemplan. Parece que dentro del ámbito de la teo­ría pura del derecho no se ha reconocido siempre con suficiente claridad el hecho de que reflexiones del jurista sobre problemas jurídicos individuales en gran parte tienen que ver con tales elementos del derecho. Por citar un ejem­plo, al estudiar la "contradicción en el sistema jurídico". K E L S E N hace hincapié en que la proposición lógica de la antinomia puede hallar aplicación en materias de derecho a través de los preceptos jurídicos 7 9.

Mas por este respecto, no puede ser el precepto jurídico y con ello, indirectamente, la norma de dere­cho los que se hayan tenido en mientes. Si la norma de derecho es norma que ordena la coacción, solo puede contradecir una norma que ordene la coacción

7 9 Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 76 y ss., 209 y ss.

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como no debida. Semejante norma, empero, ya q u e no ordena coacción alguna, tampoco es norma d e derecho. Inclusive desde el punto de v i s ta de la lógi­ca, dos preceptos jurídicos —o sea, normalmente , dos juicios hipotéticos— solo pueden contradecir el uno al otro, cuando la consecuencia una vez se afirme (si es T, es Z), y la otra vez se niegue (si es T, n o es Z). La proposición que niega la consecuencia no podría ser precepto jurídico porque no describe ninguna norma ordenadora de coacción. La contra­dicción en el derecho ha de concebirse como contradicción entre sus distintos elementos —más exactamen­te, como contradicción de proposiciones que descri­ben tales elementos ind iv iduales 8 0 —. Tal acierto s e confirma echando una mirada a la práctica jurídica: No son preceptos jurídicos los que se forman y con­traponen en la investigación, sino son d ispos ic iones individuales muy concretas —p. e j . el § 440, inc i so 1, últ ima frase, del Código de Procedimiento Civi l austríaco y el § 56, inciso 2, última frase, del Regla­mento para los Tribunales de Primera y S e g u n d a Instancia—, tal como se hizo en un fallo pronunciado por el Tribunal de Garantías C o n s t i t u c i o n a l e s 8 1 .

Evidentemente , el objetivo por realizar aquí re­quiere que sean integrados los polifacéticos fenó­menos individuales del sistema jurídico y que se aclare

8 0 Cfr. R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvors-chriften (Sobre la contradicción entre disposiciones legales), tesis de grado presentada en 1955 a la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad de Viena.

8 1 Del 17 de junio de 1958, V, 9/58, Col. 3350.

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la relación que haya entre esos fenómenos jurídicos particulares y el fenómeno del derecho visto de conjun­to. La integración de esos fenómenos jurídicos debe llevarse a cabo de tal manera que se examine si habrán de concebirse como partes integrantes de una o varias nomas coactivas, normas para la producción de normas coactivas o normas ejecutivas.

Para tal efecto es preciso examinar cada disposi­ción individual a ver si ordena algo que corresponda al ámbito de producción de normas coactivas, si acaso normalice las condiciones de un acto coercitivo o su contenido, o reglamente la aplicación de la norma coac­tiva, o si modifica o suspende semejante reglamenta­ción. Así, la prescripción, citada a guisa de ejemplo, sobre la publicación de leyes aprobadas se presenta como perteneciente a la reglamentación de la produc­ción de normas coactivas, la disposición penal sobre el castigo aplicable al delito de robo como perteneciente al ámbito de la norma coactiva, y el juramento que debe tomarse a los testigos como requisito correspon­diente al dominio de las reglas de ejecución. Por último, puede suceder que un fenómeno haya de interpretarse como acto ejecutor. De una vez cabe señalar que ciertos preceptos de ley pueden tener funciones dobles muy complicadas. En particular, determinados fenómenos jurídicos son susceptibles de ser interpretados, ya co­mo actos de ejecución, ya como disposición propia.

Las reflexiones precedentes tienden a una diferen­ciación terminológica que intentaremos con miras a calificar de disposición jurídica cualquier precep-

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to perteneciente al ámbito de las normas para la producción de normas coactivas, las normas coac­t ivas y las reglas para la ejecución de las m i s m a s 8 2 . Los fenómenos jurídicos que han de interpretarse como ejecución de las normas coact ivas se l lamarán actos ejecutores. Las disposiciones jurídicas en s u conjunto —concebido como un todo sin sistematizar— se denominarán material jur íd ico 8 3 - 8 4 .

La diferenciación intentada y expresada termi­nológicamente en el presente estudio queda encu­bierta en el s istema de la teoría pura del derecho por el empleo de los términos "norma jurídica" y "norma". Pues a diferencia de su habitual definición del concepto de norma jurídica, KELSEN l lama as í no solo una norma que es ta tuye un acto coerci t ivo, sino también aquella que se halla en conexión e s e n ­cial con una norma c o a c t i v a 8 5 . Por otra parte, l a s declara "normas de derecho no a u t ó n o m a s " 8 6 , en­tendiendo por tales las disposiciones jurídicas q u e son elementos de una norma coactiva, una regla p a r a la producción o una regla para la ejecución de nor-

8 2 La diferenciación es similar a la distinción hecha por WOLLF entre el precepto jurídico y el precepto de ley (cfr. K . WOLLF, Verbotenes Verhalten (Conducta prohibida), Wien-Leipzig, 1923, págs. 142 y ss.

8 3 KELSEN emplea también el término "material de derecho" en General Theory, pág. 45.

8 4 La terminología ya fue empleada por R. WALTER en Ver-fassung und Gerichstbarkeit (Constitución y jurisdicción), Wien, 1960, pág. 11.

8 6 KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 51 y ss. 8 6 KELSEN, ibíd., págs. 51 y ss.

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mas coactivas, o que también representan prescrip­ciones con carácter derogatorio. La "norma de dere­cho no autónoma" de KELSEN —una innovación en el s i s tema de la teoría pura del derecho— const i tuye el punto de partida que enseña que es indispensable llegar a una articulación adicional más pormenoriza­da del material jurídico.

En resumen: Las normas coactivas, las reglas para la producción y las reglas para la ejecución de normas coactivas se estructuran sobre la base de numerosas disposiciones jurídicas particulares que las modifican o destruyen. Son, en particular, las disposiciones jurídicas —y también actos e j e c u t o r e s -objetos principales de la investigación jurídica. Y ciertamente, son objetos de la investigación jurídica por formar parte de la estructura integral del objeto llamado "derecho".

B. La producción de normas coercitivas, de reglas para la producción de normas coercitivas y de reglas de ejecución de las normas coercitivas mediante

la producción de disposiciones jurídicas

A la luz del enfoque de los productos originarios del proceso generador de derecho se ve que, por regla general, no engendran completas normas coactivas, ni reglas para la producción, ni reglas para la ejecu­ción de normas coactivas, sino disposiciones jurídi­cas individuales. Si, ello no obstante, se producen continuamente nuevas y completas normas coacti­vas , reglas para la producción y reglas para la ejecu-

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ción de normas coactivas, es to se debe a que la d ispo­sición jurídica recién promulgada se une a otras ex i s ­tentes y, conjuntamente con ellas, se genera una re­gla completa, compuesta de e lementos nuevos y an­tiguos, pero en su totalidad novedosa. D e ahí que , cuando se dicta, v. gr., una nueva disposición penal, de ninguna manera queda completamente compren­dida en ella la norma coercitiva.

Al contrario, la recién establecida norma coacti­va incluye las disposiciones de la "parte genera l" del ámbito del derecho penal al que acaba de incorporar­se la nueva disposición, lo mismo que, verbigracia, las disposiciones v igentes sobre el contenido del a c t o coercitivo "encarcelamiento" que en la nueva dispo­sición penal se ha previsto como consecuencia jurídi­ca. Otro tanto cabe observar, v. gr., cuando se reforma un precepto de la Constitución sobre el procedimien­to legislativo o se promulga otro adicional que p a r a la publicación de las leyes prevé un modo de proce­der ligeramente distinto. A todas luces, esa disposi­ción jurídica por sí sola no es regla para la produc­ción de normas coactivas, pero a través de la legisla­ción se funde con las disposiciones ex i s tentes en u n a regla de tal jaez.

También resulta factible que una sola disposi­ción jurídica genere numerosas normas coac t ivas , por ejemplo, cuando se reforme una disposición con­tenida en la parte general de un código penal.

E s t o enseña que el concepto según el cual la producción de derecho solo crea e lementos de nor­mas coactivas, reglas para la producción y reg las

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para la ejecución de normas coactivas es correcto en cuanto, v i s tos aisladamente, solo se generan en efecto, elementos, mas en otro sentido resulta inco­rrecto, puesto que de ello nacen reglas nuevas y com­pletas. Si bien se produce solamente una parte, ins­tantáneamente surge ante nuestros ojos un todo.

A la inversa, con la derogación de una sola dispo­sición individual se destruye por completo una nor­ma coactiva, una regla para la producción o una re­gla para la ejecución de normas coactivas, o por mo­dificación se crea otra nueva. Así, por ejemplo, la abolición de determinada disposición penal destruye la norma coactiva que era su elemento, a pesar de que esa norma coactiva comprendía también otros e lementos diferentes, tales como las disposiciones jurídicas sobre premeditación o el "encarcelamien­t o " al que se refería el precepto particular. Tales disposiciones jurídicas se conservan como partes in­tegrantes de otras normas coercitivas. Pero también puede suceder que a raíz del aniquilamiento de deter­minada disposición jurídica se tornen obsoletas, "ina­plicables", por ende jurídicamente irrelevantes, otras disposiciones, aun sin haber quedado expresamente abolidas.

También ha de ponderarse, por ser esencial para la comprensión de la estructura del orden jurídico, que una disposición jurídica particular forma parte, las más veces, de varias, hasta de un número crecido de dist intas normas creativas, de reglas para la pro­ducción o de reglas para la ejecución de normas coac­t ivas . Verbigracia, una disposición sobre la premedi-

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tación, contenida en la parte general del Código Pe­nal, forma parte de todas las disposiciones jur ídicas individuales que prevén el castigo de determinada conducta "dolosa"; las disposiciones jurídicas sobre el derrotero que haya de seguir la legislación, con frecuencia forman parte de las reglas para la produc­ción no solo de leyes, sino también de leyes cons ­titucionales.

Ciertamente, también es posible que en un pro­cedimiento generador de derecho se produzca un con­tenido jurídicamente irrelevante. Mas eso solo suce­derá de un modo manifiesto, cuando resulte imposi ­ble que el contenido tenga relevancia jurídica, por ejemplo, en caso de que las felicitaciones formuladas con motivo del cumpleaños de un jefe de E s t a d o se presenten en forma de ley. Ya más difícil re su l ta comprobar el contenido jurídicamente irrelevante de una ley, cuando lo provisto en ella por su esencia sí podría formar parte de una norma coactiva, de u n a regla para la producción o de una regla para la ejecu­ción de normas coactivas, pero con su promulgación no se producen tales reglas porque faltan otras partes a las cuales pudiera unirse para tal efecto la respect iva disposición legal.

Si, por ejemplo, existe una disposición jurídica según la cual se cast iga la perturbación del ejercicio de funciones públicas, la disposición que solo califi­que de pública determinada función produce una nor­ma coactiva, ya que se sanciona la perturbación de su ejercicio. Pero si, por ejemplo, no ex is te la mencio­nada disposición penal, ni otra que ligue una conse-

4 R. Walter

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cuencia jurídica a la circunstancia de que determina­da función tiene carácter público, la disposición que califica una función de pública no tiene, desde el pun­to de v is ta jurídico, la menor importancia.

Sin embargo, no se puede decir que una disposi­ción de tal jaez haya de quedar jurídicamente irrele­vante para siempre. Bien puede suceder que la men­cionada disposición penal se dicte posteriormente. En tal caso, la disposición provisionalmente irrele­vante adquiriría tenor jurídico, pasaría a formar par­te de una norma coactiva. Desde luego, en cuanto respecta a claridad, mucho dejará que desear el que de esa manera se produzca, por decirlo así, un stock de material jurídico, más exactamente: un material que solo más tarde se trasformará en material jurídico.

Por el enorme volumen que el material jurídico tiene en un Es tado moderno y la inclusión de casi todas las esferas de la vida en el ámbito del derecho, se explica por qué solo raras veces demos con un contenido de ley jurídicamente irrelevante. En el in­gente s is tema del derecho, prácticamente no hay dis­posición que no adquiera sentido jurídico. N o porque de suyo le sea atribuible tal sentido, una disposición lo tendrá, sino porque fue producida dentro del siste­ma jurídico, porque luego de haber sido concebida como jurídicamente relevante, a ese s is tema quedó incorporada.

E n la interrelación aquí esbozada de los distin­tos elementos del orden jurídico, por una parte se da cierta economía de producción de derecho: El

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indicado engrane del material jurídico la hace mucho más fácil. Dado el caso, el legislador no se ve e n la necesidad de producir íntegramente de nuevo las nor­mas coactivas, las reglas para la producción y las re­glas para la ejecución de normas coactivas, sino que tiene la posibilidad de producirlas recurriendo a elemen­tos que —por su contenido— son partes de tales nor­mas. E s inconcebible que, por dar un ejemplo, el legis­lador para cualquier disposición penal que promulgue tenga que formular de nuevo toda la parte general del derecho criminal. Simplemente lo presupone, y por eso está en condiciones que —conjuntamente con una serie de otras disposiciones— le permiten crear dere­cho, o sea una completa norma coactiva, con solo dic­tar una disposición penal individual.

Por otra parte, la indicada correlación s i s temát i ­ca conduce a que, cuando se dicte una norma, n o será fácil prever los efectos jurídicos que surta den­tro del s i s tema jurídico. El legislador impedido de formarse un concepto claro del material jurídico dis­ponible al promulgar sus disposiciones, con frecuen­cia no producirá solamente las normas jurídicas de­seadas por él, sino también otras que no se habrá propuesto crear. Si bien es cierto que por es te respec­to no siempre se tratará de cambios substanc ia les , sino de insignificantes modificaciones de una n o r m a de derecho, en ello ha de buscarse uno de los g r a n d e s escollos de la técnica legislativa.

C. El tratamiento aislado de las disposiciones jurídicas

Ya se ha v i s to que el jurista generalmente n o opera con completas normas coact ivas , con r e g l a s

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para la producción y con reglas para la ejecución de normas coactivas, sino tan solo con los e lementos de tales normas, que son las disposiciones jurídicas. De ahí la necesidad de examinar si tal especie de investigación jurídica se justifica metodológicamen­te, y a la luz de la economía del razonamiento.

Primero que todo, merece advertirse que de las disposiciones jurídicas también se puede decir que son válidas, o sea que existen y deben ser tenidas en cuenta para la estructuración de las normas coac­t ivas, de las reglas de producción y de las reglas de ejecución de normas coactivas. H a s t a donde las disposiciones jurídicas forman parte de tales reglas, la enunciación de la validez no entraña ningún pro­blema; pero se torna problemática cuando una dispo­sición jurídica se vuelve obsoleta y, debido a la aboli­ción de disposiciones jurídicas conjuntamente con las cuales ella conformaba una norma completa, deja de ser aplicable.

Pero en es te caso también podemos partir de una vigencia de la disposición jurídica. Una vez que se produzcan disposiciones jurídicas que, conjunta­mente con ella, vuelven a formar una regla completa, tales disposiciones podrán utilizarse. Entre tanto quedan, por decirlo así, en reserva hasta que llegue el momento de aplicarlas. Aun así, cabe preguntar si tal especie de producción de derecho, o también la de un stock de disposiciones jurídicas aplicables junto con otras que todavía no se han producido, resulta oportuna.

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Particular trascendencia para la comprensión de l modo de razonar jurídico, empero, parece atribuible al hecho de que la contradicción esencial para el dere­cho —pensemos en su importancia para la derogación material y la antinomia— tiene lugar, como ya quedó d i c h o 8 7 , en el ámbito de las disposiciones jurídicas . Por supuesto, no son las disposiciones jurídicas m i s ­mas las que "se contradicen", sino los juicios me­diante los cuales ellas se describen. Quien las califi­que de preceptos del derecho ha de tener en c u e n t a que se trata de proposiciones mediante las cua le s la jurisprudencia describe disposiciones jurídicas, pe­ro no debe concebirlas como proposiciones que d e s ­criban normas de derecho, puesto que —como q u e d ó dicho— existen diferentes nociones de la norma jurí­dica, y por lo tanto no habría claridad en c u a n t o respecta a la noción de precepto del derecho.

Ya quedó esbozada, a grandes rasgos , la manera como en la situación jurídica repercute el descubri­miento de que la derogación material t iene lugar e n la esfera de las disposiciones jurídicas. Cuando c a e una disposición jurídica, también cae —o se modi­fica— la regla que coopera en su construcción.

D . La doble función de disposiciones jurídicas

Ya se aludió a la circunstancia de que unas d is ­posiciones jurídicas pueden tener un doble significado

8 7 Cfr. también R. WALTER, Ueber den Widerspruch von Rechtsvorschriften (tesis de grado), Wien, 1955.

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asaz complicado. Con ello no se hace referencia a la mencionada posibilidad de que una disposición jurídica forme parte de una o de muchas reglas, sino que se para mientes en que, a un tiempo, constituye parte integrante de una norma coactiva y de una regla para la producción de normas coactivas o de una norma coactiva y una regla para la ejecución de una norma coactiva o de una regla de producción y una regla para la ejecución de normas coactivas, o inclu­sive de tres reglas diferentes. No es raro en absoluto encontrar semejante modo de engrane en los distin­tos s i s temas del derecho positivo. Así, por ejemplo, una disposición jurídica sobre la organización de un órgano llamado a cooperar en la producción de nor­mas coactivas y encargado de su ejecución ha de subsumirse a una regla para la producción y a una regla para la ejecución de normas coactivas.

Pero, primero que todo, el doble significado se refleja a menudo en la confrontación de forma y contenido. Por citar un ejemplo, una disposición ju­rídica que por su contenido se sitúa en el ámbito de las normas coactivas, a un tiempo forma parte de una regla para la producción de normas coactivas cuando se ordene que, conforme a determinada re­gla, solo deben producirse disposiciones jurídicas que no contradigan otras disposiciones jurídicas de un tipo determinado entre las cuales se cuenta la que aquí se da por supuesta. En tal caso, la supuesta disposición jurídica, en cuanto respecta a su forma, const i tuye también una parte integrante de la regla para la producción de normas coactivas porque ex-

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cluye cualquier contenido que materialmente la contradiga.

Tal modo de engrane complica la comprens ión de la estructura del orden jurídico. Más aún, cuando el engrane no siempre se estudie en sus pormenores , su reconocimiento de principio reviste importancia para el tratamiento de numerosos problemas de na­turaleza jurídica.

E. Disposición jurídica y forma de derecho

El orden jurídico puede sumunistrar di ferentes reglas para la producción de disposiciones l ega les . Conforme a tales reglas de producción, resulta c o n frecuencia factible producir disposiciones jur íd icas que formen parte de diferentes t ipos de reglas. A s í , pueden generarse, por regla general, en forma d e ley disposiciones jurídicas propias, tanto para e s ­tructurar normas coercitivas como para estatuir re­glas de ejecución, pero ocasionalmente pueden pro­ducirse también disposiciones jurídicas que creen u n a regla para la producción de normas coact ivas .

Con la enunciación de que las disposiciones jurí­dicas tienen determinada forma se intenta decir q u e ellas se producen todas de igual m a n e r a 8 8 . D e s d e luego, tal igualdad de forma de producción —hé aquí el fondo económico de la división— tiene como conse-

KELSEN, ibíd., pág. 283.

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cuencia ciertas propiedades iguales en las disposicio­nes jurídicas producidas conforme a ese proce­dimiento.

Reviste particular importancia el que las reglas disponibles para la producción de disposiciones jurí­dicas, o sea reglas conforme a las cuales se producen disposiciones jurídicas de determinada forma, por regla general no se diferencian según y conforme el tipo de disposiciones por crear. Así, por ejemplo, puede producirse, conforme a la misma regla genera­dora, una disposición perteneciente a una norma coac­tiva, u otra perteneciente a la regla para la ejecución de normas coactivas; inclusive resulta factible pro­ducir de igual manera disposiciones jurídicas perte­necientes a las reglas para la producción de normas coactivas.

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V EL ORDEN JURÍDICO

COMO SISTEMA ESCALONADO

Un aporte esencial a la comprensión de la estruc­tura del orden jurídico ha de verse en la doctrina de la construcción escalonada del derecho, cuyo fundador fue M E R K L 8 9 . Con esa teoría, M E R K L no solo se con­virtió en cofundador de la teoría pura del derecho 9 0 , sino que también logró convencer, más allá del círculo de adeptos de esa doctrina, a extensos sectores de la cien­cia; fueron sobre todo, la teoría y la práctica austríacas las que acogieron las ideas de M E R K L , y en la discu­sión jurídica han hallado siempre amplia aplicación nociones tales como "sistema escalonado del orden jurídico" y "jerarquía de las fuentes de derecho" 9 1 . Semejante acogida brindada a una tesis —que vista de cerca resulta sumamente compleja— y su empleo en los debates de los jurisconsultos siempre entraña el ries­go de la cierta simplificación y de malentendidos.

8 9 Cfr. Das doppelte Rechtsantlitz (Las dos caras del dere­cho) en j i i 1, 1918, págs. 425 y ss., 444 y ss., 463 y ss.; Die Lehre von der Rechtskraft (La doctrina de la fuerza de ley), 1923, págs. 181 y ss.; pero, sobre todo, MERKL, Prolegómeno, págs. 152 y ss.

9 0 KELSEN, Adolf Merkl zum 70. Geburtstag. Festschrift für Adolf Merkl undJosefL. Kunz (Homenaje a Adolf Merkl y Josef Kunz, presentado con motivo del septuagésimo cumpleaños de Adolf Merkl), ZóffR. x, 1960, págs. 313 y ss.

9 1 Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, págs. 214 y 296 y ss.; ANTONIOLLI, págs. 23 y ss., y 81 y ss.

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94 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

A lo que parece, es to es cierto, sobre todo en el sentido de que se pierden de vista la duplicidad del s i s tema escalonado y la importancia atribuible a esa duplicidad en el derecho; de ahí nuestro propó­sito de ocuparnos de ella —partiendo de la teoría de M E R K L 9 2 — en las páginas siguientes.

A. La doctrina de Merkl

En sus Prolegómenos a una teoría del s istema jurídico escalonado —la exposición más precisa que de esa doctrina se conoce— M E R K L parte, por lo pronto, de la confrontación de contenido y forma del derecho. El orden jurídico se le presenta como summa de preceptos jurídicos coherentes 9 3 . A su ver, un análisis estructural revela no solo un número prácticamente inagotable de contenidos, sino tam­bién un número limitado de formas de derecho, más exactamente, de formas de preceptos jurídicos. Las observaciones de M E R K L enseñan que él ve la dife­rencia formal en la diferencia de los modos de pro­ducción. En el concepto de M E R K L , lo problemático de ese pluralismo, empíricamente dado, de las for­mas de preceptos jurídicos radica en su correlación lógica: ¿De qué modo existen ellas yuxtapuestas , y cómo nacen unas de otras?

9 2 Es necesario contemplar al respecto el estado actual de la teoría de MEKKL, O sea tomar como base la disquisición citada en último lugar, nota 89.

9 3 Según la terminología más reciente de la teoría pura del dere­cho se llama norma jurídica el objeto que MERKL ha tenido en mien­tes. Cfr. KELSEN, General Theory, págs. 45 y ss., 163 y ss.; Reine Rechtslehre und Egologische Theorw (La teoría pura del derecho y la teoría egológica), en Zeitschr. f. óffentl. Recht, 1948, págs. 270 y ss.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 95

E s a investigación de las diferencias estructura­les del derecho solo puede intentarse echando m a n o de un material dado. Anticípase que la serie de for­mas de preceptos jurídicos demuestra ser una jerar­quía de actos condicionantes y actos condic ionados . La articulación de las formas de preceptos jurídicos en los Es tados dotados de inst i tuciones parlamenta­rias es esbozada por M E R K L de tal manera que la Constitución se presenta como regla típica para la producción de derecho, en tanto que la ley compren­de preceptos de derecho llenos de contenido, p e r o que aún pueden intercalarse entre la ley y el a c t o ejecutor una serie de formas individuales de precep­tos de derecho, y entre la ley y las formas individua­les de preceptos de derecho, los decretos.

Según opina M E R K L , los actos articulados de­notan propiedad de precepto de derecho, entendién­dose por precepto de derecho la voluntad del E s t a d o en lo que respecta a la consecuencia de un acto i l ícito. Los preceptos de derecho pueden tener carácter ge ­neral o individual.

La serie de formas de preceptos de derecho s e interpreta como s i s tema escalonado. Las relaciones entre las formas de preceptos de derecho deben ex ­traerse del derecho posit ivo. Preceptos de derecho que prefiguran la forma y el contenido de otros pre­ceptos de derecho son preceptos de derecho condicio­nantes , y aquellos a los que sirven de fundamento de validez son preceptos de derecho condicionados.

Las diferencias de jerarquía que permiten califi­car los actos de relativamente más e levados o m á s

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96 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

subalternos resultan comprobables, no solo desde el punto de v is ta de las mencionadas relaciones de dependencia, sino también a la luz de una aprecia­ción jurídica de su capacidad creadora de d e r e c h o 9 4 . En la última de esas relaciones es decisiva para la ubicación en la escala jerárquica la fuerza derogato­ria, y en la primera, la condicionalidad. "No es en absoluto necesario que haya concordancia entre el orden jerárquico fundado en la relación de condicio­nalidad y el orden fundado en el principio ordenador de la fuerza jurídica"^. "La posición s istemática que las dist intas formas de preceptos jurídicos ocu­pan en el s istema escalonado del derecho es variable según los diversos principios de orden jerárquico con­cebibles y realizados por el derecho posit ivo, y lo es de tal manera que determinada forma de precepto jurídico puede colocarse, por lo que respecta a su fuerza jurídica, en un escalón dist into del que ocupe de acuerdo con el principio de orden jerárquico co­rrespondiente a la condicionalidad jurídica. Por lo tanto, pueden darse, inclusive dentro de un mismo orden jurídico-interno, varios órdenes de sucesión, con diferente disposición de los peldaños de la escala del derecho" 9 6 .

9 4 En Reine Rechtslehre, pág. 228, KELSEN considera única­mente el sistema escalonado de la condicionalidad jurídica: La relación entre la norma que reglamenta la producción de otra nor­ma y la norma producida conforme a término puede ser represen­tada en la imagen espacial de la supraordinación y la infraordina-ción. Cfr. también págs. 210 y ss.

9 6 Cfr. MERKL, Prolegomena, pág. 278. 9 6 Ibíd., pág. 284.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 97

N o podemos ocuparnos aquí más de ten idamente de ciertas conclusiones que saca M E R K L de e s o s re­sultados invest igat ivos . Para los fines de las s iguien­tes reflexiones cabe señalar, primero que todo, q u e M E R K L contempla dos diferentes sistemas escalo­nados: uno conforme a la fuerza derogativa, el o t r o en lo relativo a la condicionalidad jurídica. A conti­n u a c i ó n se e s t u d i a r á n lo s d o s s i s t e m a s separadamente.

B. El sistema escalonado según la fuerza derogatoria

Cuando se intente ventilar la doctrina de M E R K L en sus pormenores, primero es preciso establecer exac­tamente qué es lo que mantiene una relación en el s i s tema escalonado, y conforme a qué principio s e determina ese orden escalonado. Por cons iguiente , hay que estudiar detenidamente el objeto y el crite­rio del s i s tema escalonado según la fuerza derogatoria.

1. E L O B J E T O

M E R K L designa como finalidad de su teoría la d e aclarar la relación entre las formas de preceptos d e derecho. A fin de exponer qué es lo que habremos de entender por formas de preceptos de derecho, e s menester reparar, primero, en el aspecto puramente terminológico de la cuestión, o sea en que M E R K L —de acuerdo con la terminología más ant igua d e

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98 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la teoría pura del derecho— entiende por precepto jurídico aquel objeto que dentro del ámbito de la teoría pura del derecho se llama en la actualidad norma de derecho.

Otra cuestión que se plantea con miras a la acla­ración es la de saber qué se debe entender por forma de derecho, vale decir, qué es lo que const i tuye la forma en que el derecho se presenta. Sin señalar ex­presamente el fundamento determinante de la forma del derecho M E R K L da a entender que, en su concep­to, es rasgo determinante de la forma el modo de producción; así, cuando, con ocasión de la gran varie­dad morfológica del orden jurídico, habla de derecho consuetudinario y derecho estatuido, derecho de ley y derecho de fallo, y observa que la polifacética multi­plicidad de formas de preceptos jurídicos se halla condicionada, entre otras cosas, por un procedimien­to generador de derecho organizado conforme a la división del trabajo, e.g., por la cooperación de diver­sos ó r g a n o s 9 7 .

El modo de producción se determina por la regla para la producción. Las reglas de producción esta­blecidas en los s i s temas de derecho posit ivo general­mente tienen validez, no solo para la producción de una disposición jurídica materialmente determina­da, sino, de principio, también para una pluralidad de disposiciones jurídicas de variadísimo contenido. Es to lleva a la mencionada observación de M E R K L , según la cual el número de formas de derecho e s

9 7 Ibíd., pág. 253; cfr. también pág. 255.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 99

menor que el de contenidos y grupos enteros de dis ­posiciones jurídicas tienen forma igual.

E n resumen, cabe observar lo siguiente: El fun­damento determinante de la forma de las disposicio­nes jurídicas es su regla de producción; tienen forma igual aquellas disposiciones jurídicas que se crearon conforme a una misma regla de producción.

Una mirada a la teoría y a la práctica del derecho confirma la enunciación precedente: cuando se habla de una ley constitucional (en el sentido formal) o de una ley en sentido formal, lo que se quiere decir es que para la producción de la disposición jurídica contemplada se ha observado determinada regla de producción o sea, precisamente, aquella que rige la de las "leyes const i tucionales" o " l e y e s " 9 8 .

Empero, es necesario ventilar también otro as ­pecto de forma de la norma jurídica. El estudio de

9 8 Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pág. 2 9 6 ; ANTONIOLLI, pág. 7 0 ; KELSEN, Reine Rechtslehre, pág. 2 3 5 .

9 9 En lugar de forma, con frecuencia se habla en la teoría de fuente del derecho (cfr., v. gr., ANTONIOLLI, págs. 6 5 y ss.). Por "fuentes del derecho", empero, no se entiende en ese contexto nada distinto de "aquellos tipos de formas de preceptos jurídicos en que se manifiesta el derecho..." (ANTONIOLLI, pág. 65 ) , o sea la forma de derecho. Por "orden de las fuentes del derecho" no se entiende otra cosa que el sistema escalonado según su fuerza derogatoria (cfr. ANTONIOLLI, págs. 8 1 y ss.). También MERKL, Prolegomena, pág. 2 5 8 ; "Porque las fuentes del derecho no son cosa distinta de cascaras formadas por el derecho positivo que encierran los preceptos jurídicos que a la jurisprudencia incumbe reconocer, siendo de observar que a cada fuente del derecho de tipo específico corresponde la forma de precepto jurídico privativa de ella".

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100 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la producción de las disposiciones enseña que usual-mente no se produce en determinado procedimiento generador de derecho una norma jurídica completa, sino disposiciones jurídicas que solo en unión con otras dan una o varias normas de derecho completas. Cabe preguntar entonces, si como objeto del s i s tema escalonado que en es tas páginas se estudia realmen­te entra en cuenta la forma de una norma de derecho, y no tan solo la forma de disposiciones jurídicas de las cuales se componen la normas de derecho. La respuesta es que dentro de la trama de relaciones dadas es la forma de las disposiciones jurídicas la que hay que tomar en consideración.

E s t o ya se infiere del hecho de que una norma jurídica completa puede estar compuesta de partes integrantes producidas de diferentes maneras, y por lo tanto no cabe hablar de una forma de la norma de derecho. Además, se ve que es así por la circuns­tancia de que el problema queda en pie, sea que se genere una norma de derecho, o solo una parte de tal norma para tenerla, por decirlo así, en stock. Echando una mirada a la práctica jurídica, también se ve que, en el fondo, el problema ha de buscarse en el terreno de la producción de disposiciones jurídi­cas individuales sin perjuicio de la relación que man­tengan con otras.

La enunciación de M E R K L ha de interpretarse, pues, en el sentido de que son las formas de las dispo­siciones jurídicas las que habrán de quedar puestas

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 101

en relación unas con o t r a s 1 0 0 . Una realización con­secuente de la idea de que la regla de producción determina la forma de derecho da por resul tado el que solo tienen forma igual las disposiciones produ­cidas conforme a una misma regla de producción. De ahí que cualquier diferencia entre las reglas de producción —así fuese de poca monta— debiera lle­var a formas diferentes y la modificación de u n a regla de producción tuviera como consecuencia la creación de otras formas dist intas . E s a consecuenc ia teórica no entraña problemas porque para la apre­hensión del derecho posi t ivo basta escoger c o m o de­cis ivas aquellas características de una regla de pro­ducción que, conforme al derecho posi t ivo , h a y a n de considerarse esenciales. Por regla general, será suficiente ese grado de precisión.

1 0 0 En este sentido hay una acertada objeción hecha por NA-WIASKY (págs. 46 y ss.) a la teoría del sistema escalonado del orden jurídico. NAWIASKY señala que no se producen normas ju­rídicas (concebidas como normas coactivas) en todas las fases sucesivas del proceso generador de derecho, sino que, normalmen­te, solo sucede eso en la fase de la ley. Por tanto, se habla aquí de disposiciones jurídicas, y cabe observar que no todas las dispo­siciones jurídicas pertenecen al ámbito de las normas coactivas. También acierta NAWIASKY al observar que el sistema escalona­do refleja una facultad de producir derecho. En cambio, no ha de atribuirse mayor importancia a la objeción de NAWIASKY, se­gún la cual el sistema escalonado no abarca el ámbito entero de actos jurídicamente relevantes porque no aprehende el acto ejecu­tor. Precisamente, la teoría del sistema escalonado solo articula el derecho. Cfr. también NAWIASKY, Kritische Bemerkungen zur Lehre vom Stufenbau (Comentarios críticos a la teoría del sistema escalonado), ZóffR, vi, 1927, págs. 488 y ss.

5 R. Waller

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102 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

2. E L CRITERIO

Ya que es tema de la presente disquisición el s istema escalonado del orden jurídico jerárquicamen­te organizado según la fuerza derogatoria, es es ta la que debe estudiarse más detenidamente en su na­turaleza de criterio clasificador.

a) La derogación. Entiéndese por "derogación" la invalidación de una disposición jur íd ica 1 0 1 . La pre­gunta de si una disposición jurídica puede ser del todo invalidada, o sea derogada, y en caso afirmati­vo, de qué manera, ha de contestarse con base en las disposiciones del derecho posit ivo. As í como el derecho reglamenta su producción, también estable­ce las normas para su an iqu i lamiento 1 0 2 . Frente a las normas de creación de derecho se yerguen nor­mas para la aniquilación de derecho. Solo el orden jurídico mismo —no la lógica del derecho— dirá en qué circunstancias terminará la vigencia de una dis­posición j u r í d i c a 1 0 3 . 1 0 4 .

1 0 1 Cfr., v. gr., ADAMOVICH-SPANNER, pág. 3 1 8 ; ANTONIOLLI, págs. 8 2 y ss.; KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 5 7 y 2 1 0 .

1 0 2 De ello ya se daban cabal cuenta los autores del Código Civil General de Austria (cfr. § 9 del CCGA). En lo relativo al ámbito de los actos de Estado individuales, cfr., e. g., § 1 5 0 , inciso 1, segunda frase, 5 2 9 y ss. del Código de Procedimiento Civil austríaco, § 3 5 8 del Código de Procedimiento Penal austríaco, § 6 8 de la Ley General de Procedimiento Administrativo austríaco.

1 0 3 Lo demostró MERKL; solo cabría repetir aquí sus argu­mentos, de suerte que podemos remitirnos a las disertaciones de MERKL: Die Rechtseinheit des ósterreichischen Staates. Eine staatsrechtliche Untersuchung auf Grund der Lehre von der lex posterior (La unidad jurídica del Estado austríaco. Una disquisi-

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 103

ción jurídico-interna basada en la teoría de la lex posterior). Archiv d.ó.R., XXXVII, 1918, págs. 56 y ss., en particular, págs. 75 y ss. , Die Lehre von der Rechtskraft (La teoría de la fuerza de ley), págs. 238 y ss. KELSEN adhirió a la opinión de MERKL. Cfr. Reine Rechtslehre, págs. 210 y 280 y ss.

1 0 4 El precepto de la lex posterior también puede reclamar validez únicamente como disposición jurídica, no como principio normológico. Cfr. MERKL, Die Lehre von der Rechtskraft (véase nota 103), en particular págs. 238 y ss. KELSEN abandonó su anterior interpretación del precepto de la lex posterior como ' 'prin­cipio normológico" (cfr. Reichsgesetz und Landesgesetz nach óste-rreichischer Auffassung = Ley imperial y ley territorial en la concepción austríaca), Archiv dó.R., xxxn, 1914, págs. 202 y ss . y 390 y ss. Cfr. KELSEN, Reine Rechtslehre, págs. 210 y 2 8 0 .

b) Grados de la derogación. Si uno se da c u e n t a de que la derogación se apoya en disposiciones de l derecho positivo, es preciso parar mientes en la pos i ­bilidad de que ella se haya previsto de di ferentes maneras ya más, ya menos amplias; en otras pala­bras, existen diferentes grados de derogación. El em­pleo uniforme del término "derogación" no ha d e hacernos perder de v i s ta la posible variedad de l a s normas para la aniquilación de derecho. E n detal le solo puede mostrarse es to partiendo de determinado orden de derecho posit ivo, si bien resulta fact ible elaborar ciertos principios propios para indicar lo problemático inherente al criterio de "derogación".

LA DEROGACIÓN COMO ANIQUILAMIENTO TOTAL

Las ordenanzas dictadas en determinada forma jurídica pueden tener, según las disposiciones de l

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104 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

derecho positivo, la fuerza derogatoria de aniquilar totalmente ordenanzas de otra forma determinada, de eliminarlas definitivamente; la ordenanza aniqui­lada no puede restablecerse; solo es posible producir de nuevo otra similar.

LA DEROGACIÓN COMO ELIMINACIÓN LIMITADA

Cierta —limitada— fuerza derogatoria sería im­putable a las ordenanzas dictadas en determinada forma jurídica, cuando, de acuerdo con las disposi­ciones del derecho posit ivo, puedan mermar la vali­dez de una norma sin poder aniquilarla totalmente, ya que debido a ese efecto derogatorio resultan vicio­sas, y por lo tanto deben ser eliminadas cuando, a raíz de la eliminación, la ordenanza limitada en su validez vuelva a recuperar su irrestricta efectividad jurídica 1*) 5.

A guisa de ejemplo cabe mencionar que según el orden jurídico austríaco, las ordenanzas dictadas en forma de decreto pueden relegar al segundo plano una ordenanza dictada en forma de ley, pero no ani­quilarla por c o m p l e j o 1 0 6 . Otro tanto cabe observar

1 0 6 Esa idea la expresa, p. ej.. J . KLECATSKY, en Allgemeines ósterreichisches Verwaltungsrecht (Derecho administrativo gene­ral austríaco), J B 1 . 1 9 5 4 , pág. 4 7 6 , cuando dice que "primaria­mente", la ley y el decreto se mantienen en plano de igualdad, y solo "secundariamente" —a raíz de la abolición resultante de la impugnación— se establecerá un orden de sucesión jerárquico.

1 0 6 Sobre el particular, cfr. R. WALTER, Kónnen Verordnun-gen Gesetzen derogieren (¿Pueden decretos derogar leyes?), OeJZ., 1 9 6 1 , pájs. 2 y ss.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 105

respecto de la relación entre la ley y la ley c o n s ­titucional.

Según el alcance que tengan los efectos jur ídicos del acto vicioso y la mayor o menor facilidad de elimi­narlo nuevamente (p. ej. por intervención ex officio o impugnación con facultades impugnadoras ampl ias o restringidas) y en la medida en que se hagan sent ir los efectos jurídicos de su abolición, podrán hacerse otras diferenciaciones m á s 1 0 7 .

FALTA DE FUERZA DEROGATORIA

Carecen de fuerza derogatoria disposiciones de determinada forma en relación con otras de forma distinta, en caso de que un precepto cuyo tenor estri­ba en la abolición del otro precepto, no pudiera origi­narse del todo, en otras palabras, resultare absoluta­mente nulo.

En resumidas cuentas, cabe decir que para la descripción del s i s tema escalonado de un orden jurí­dico concreto según el principio s is tematizador de la fuerza derogatoria pueden tomarse en considera­ción todas las dist intas posibil idades de derogac ión

1 0 7 No hay diferenciación adicional —sino tan solo un medio para el mismo fin— cuando, debido al efecto derogador, la creación ilícita de la forma de derecho derogatoria es condición para la aplicación de sanciones penales al administrador del órgano que lo produjo (v. gr., al de un órgano ejecutivo en virtud de la deroga­ción de una ley) o cuando la forma de derecho derogatoria, merced a su efecto derogador, pueda ser abolida sin que renazca el precep­to derogado.

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106 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

inherentes al respectivo orden jurídico. Cuanto más exacta resulte esa investigación, tanto más seguro y útil —aunque más complicado también— resultará el concepto que así se forma uno del s i s tema escalo­nado del orden jurídico e x a m i n a d o 1 0 8 .

c) La reglamentación de la derogación por el de­recho positivo. Ya se dijo que debe consultarse el derecho posit ivo para averiguar qué grado de fuerza derogatoria es atribuible a ciertas disposiciones jurí­dicas de determinada forma. Las más de las veces, el derecho posit ivo no adopta tales medidas regla­mentarias expressis verbis, sino que precisa derivar­las de otras varias d i s p o s i c i o n e s 1 0 9 . Principalmen­te, son las reglas para la producción de derecho las que hay que tomar en cuenta. Y es to porque de la reglamentación del procedimiento generador de de­recho pueden inferirse conclusiones en cuanto res­pecta —como intencionalmente queremos decirlo de manera imprecisa— a la importancia que las disposi­ciones producidas tengan dentro del s istema jurídico.

Cuando, para citar un ejemplo, la generación de unas disposiciones jurídicas se base en determina­das condiciones, la de otras en las mismas , pero adi-

1 0 8 La exposición que se escoja depende de la finalidad de la investigación, o sea de si solo habrá de darse una idea clara de la manera como se hallen escalonadamente organizados un orden u órdenes jurídicos de un tipo determinado, o de si habrá de describirse exactamente esa articulación escalonada del dere­cho positivo.

1 0 9 Esto se debe a que el legislador (histórico) carecía de una correcta orientación teórica.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 107

cionalmente agravadas condiciones, de ello se infiere que una disposición producida conforme a la r eg la de producción más gravosa no puede ser modif icada por una disposición jurídica creada conforme a la regla menos gravosa. Pero también importará cono­cer la posición que dentro de la estructura total de l orden jurídico ocupa un órgano encargado de la pro­ducción de derecho conforme a determinada reg la en relación con un órgano instituido conforme a o t r a regla para la producción de derecho. Solo ha querido aludirse con ello a la manera como del derecho pos i t i ­vo pueden sacarse conclusiones relativas a la fuerza derogatoria.

3 . F O R M A J U R Í D I C A Y F U E R Z A D E R O G A T O R I A

Si como criterio para la clasificación de f o r m a s de derecho se escoge la fuerza derogatoria, q u e d a anticipado con ello que la forma jurídica y la fuerza derogatoria se hallan una con otra en determinada relación: pues, si disposiciones jurídicas de una m i s ­ma forma pudieran tener fuerza derogatoria diferen­te, no sería posible clasificar las formas de derecho según su fuerza derogatoria. Por consiguiente , e s necesario partir, primero, de la suposición de q u e la misma forma, o sea la misma regla de producción, hace que todas las disposiciones jurídicas i n v e s t i d a s de esa forma tengan igual fuerza derogatoria.

Si es to es correcto, habrá que suponer que e s la regla de producción la que no solo de termina —como ya quedó dicho— la forma, sino que t a m b i é n

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108 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

confiere la fuerza derogatoria. Y en efecto, así es , pues, que se puede demostrar que la fuerza derogato­ria no es otra cosa que determinada competencia necesariamente conferida por la regla de producción.

Por regla de producción ha de entenderse única­mente la totalidad de las disposiciones jurídicas pro­pias para reglamentar la manera como se generan otras disposiciones jurídicas. Entre ellas se cuentan no solo las que dicen cómo y por quién habrán de estatuirse los actos de voluntad conducentes a la generación de derecho, sino también aquellas que establecen qué es lo que puede ser contenido de las disposiciones por crear. Si del derecho posi t ivo se desprende que una disposición jurídica por producir en determinada forma no debe derogar otra por pro­ducir de manera distinta, queda esbozado con ello el posible ámbito de las disposiciones jurídicas por producir. También se puede decir que ha quedado establecida la competencia del órgano productor de derecho instituido conforme a la regla de producción.

Por ende, si la fuerza derogatoria emana de la regla para la producción de derecho, es evidente que las formas jurídicas pueden clasificarse según el gra­do de fuerza derogatoria: precisamente, porque la forma se determina por la regla de producción y de la regla de producción resulta también la fuerza derogatoria.

El hecho de que una misma forma condicione igual fuerza derogatoria no debe llevarnos a concluir que formas diferentes hayan de condicionar necesa­riamente diferentes grados de fuerza derogatoria.

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 109

Bien puede ser que dos reglas de producción diferen­tes estén dispuestas de tal manera que ambas for­mas tengan igual fuerza derogatoria.

El contenido de la regla para la producción de derecho, tal como lo hemos descrito, revela una rela­ción peculiar entre la regla de producción y las d ispo­siciones jurídicas estatuidas de tal modo que no po ­drán ser modificadas por las que se produjeran con­forme a la regla de producción. Cualquier d ispos ic ión jurídica creada en esa forma inmodificable modifica, por decirlo así, la regla para la producción de derecho al estrechar el ámbito posible del derecho p o r producir.

C. El sistema escalonado según el condicionamiento jurídico

Al contemplar el s i s tema escalonado según l o s grados de fuerza derogatoria ya se hacía hincapié en la necesidad de examinar el objeto y el criterio del sistema. No basta ventilar el criterio de la condicio-nalidad jurídica, sino que es preciso estudiar de n u e v o el objeto, ya que se necesita averiguar si el objeto de las dos órdenes de sucesión escalonada es el mismo. Por razones de economía descriptiva, empero, se debe recorrer ahora el camino en sentido inverso y someter el criterio a un examen más detenido.

l . E L CRITERIO

El derecho reglamenta su producción. Conforme al criterio de condicionamiento se divide el cop ioso

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110 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

y polifacético material jurídico en derecho generador y derecho generado110, siendo de advertir, sin em­bargo, que también es dable concebir el derecho ge­nerador como derecho generado y viceversa. Si una disposición jurídica ha de considerarse vigente, debe ser posible reducirla a otra disposición jurídica. Se­mejante reducción estriba en la consideración de que esa disposición es ta tuye como consecuencia jurídica de determinado hecho cumplido la creación de la otra disposición jurídica.

En tal caso no sería posible concebir como ine­xis tente la disposición jurídica const i tut iva del he­cho de producción de derecho sin suponer que tam­poco existe la disposición cuya creación se daba por supuesta. De consiguiente, la disposición jurídica que const i tuye el hecho de producción de derecho es con-ditio sine qua non para la disposición considerada como producida. Desde el punto de v is ta lógico, em­pero, esa disposición no es condición única: también es requisito indispensable para suponer la creación de una disposición jurídica la inexistencia del hecho generador de derecho.

1 1 0 MERKL, Prolegómeno, pág. 275, caracteriza la relación de condicionalidad como sigue: "Llamamos preceptos jurídicos con­dicionantes los que prescriben la forma y el contenido de otros preceptos jurídicos en tal sentido que estos preceptos derivados, o no pueden o no deben producirse en forma distinta de la prescri­ta, en otras palabras, que estos de todos modos presuponen la existencia de aquellos, y a ellos les deben su propia validez; y llamamos condicionados los preceptos a los que aquellos les sirven de fundamento para su validez".

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 111

Pero para el s i s tema escalonado según el condi­cionamiento jurídico solo reviste importancia la rela­ción de condicionalidad entre unos y otros compo­nentes del derecho. Por lo tanto, se califica de supe­rior la disposición jurídica que en el sentido indicado es condicionante, y de inferior la disposición jurídica condicionada.

Si antes se hablaba de una disposición jurídica que condiciona otra inferior, es menester aclararlo ahora teniendo en cuenta que según la formación del derecho posit ivo se da, por regla general, g r a n multitud de disposiciones jurídicas que reg lamentan la producción, ya no de una sola (como se decía antes ) sino de muchas disposiciones jurídicas.

Resumiendo, puede concebirse como regla para la producción de derecho el conjunto de preceptos que establecen el hecho de producción de d e r e c h o 1 1 1 .

1 1 1 La regla de producción del derecho representa, pues, el resumen imaginado de la totalidad (prácticamente infinita en el derecho positivo) de disposiciones jurídicas que crean las condicio­nes necesarias para la generación de una disposición jurídica. Par­tiendo de modos de clasificación existentes pueden dividirse tales disposiciones en las que establecen cómo se debe proceder para los fines de producción del derecho (derecho de procedimiento) y las que normalizan lo que puede ser contenido de la disposición jurídica por producir (normas sobre competencia). Estas últimas pueden manifestarse expresamente como disposiciones sobre com­petencia (p. ej., la reglamentación de la competencia legislativa en una Constitución federal), o también como garantías fundamenta­les que excluyen determinadas reglamentaciones (v. gr., la que con­travenga el principio de igualdad). Las observaciones precedentes apenas indican a grandes rasgos la manera como se estructura la regla para la producción de derecho en el derecho positivo.

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112 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

Si por "contenido" de la regla para la producción de derecho se entiende la facultad de crear disposi­ciones jurídicas, cabe decir que para el condiciona­miento jurídico importa la cohesión material en cuan­to la disposición inferior existente ha de considerar­se producida por el contenido de la supraordinada regla de producción de derecho.

La condicionalidad jurídica puede variar en su gradación. La regla de producción de derecho puede fijar para la creación de las disposiciones jurídicas inferiores, condiciones cuyo incumplimiento impide del todo que una disposición jurídica se produzca. En tales casos cabe hablar de condicionalidad abso­luta. Pero la regla para la producción de derecho también puede prever condiciones cuyo incumplimien­to, aun cuando no sea impedimento para la génesis de las disposiciones jurídicas inferiores, hará que pa­rezcan deficientes. Una disposición jurídica es defi­ciente en el sentido que aquí se le da al término, cuando resulte aniquilable debido al incumplimiento de una condición establecida por la regla para la pro­ducción de derecho. Por este aspecto, resulta facti­ble hacer una diferenciación según los requisitos más simples o más gravosos para la aniquilación (aboli­ción ex officio, impugnación con poder impugnador ya más, ya menos amplio, etc.). Cabe hablar en tales casos de condicionalidad relativa.

Hay solo condicionalidad aparente, cuando la regla para la producción de derecho parece contener una condición, pero resulta que su incumplimiento no impide la génesis de la disposición inferior, ni

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 113

implica diferencia de la misma. En tales c a s o s no hay condicionalidad112.

2. E L O B J E T O

De todos modos, los objetos de los dos s i s t e m a s escalonados concuerdan en que ambos t ienen s u ba­se en el derecho como material. Falta saber, en cam­bio, si la forma jurídica es también objeto que en tra en relación. Cuando se considera como criterio la condicionalidad, es preciso considerar —siempre que se parta de determinada disposición jurídica— t o d a la regla de producción de derecho como derecho su-praordinado por ser derecho que la condiciona.

Ahora bien, aunque es cierto que la regla de pro­ducción condiciona la forma jurídica, no es necesar io que la regla de producción misma tenga forma h o m o ­génea, sino que puede estar compuesta de var ias partes de derecho de forma diferente, en particular de componentes que en el s i s tema escalonado s e g ú n la fuerza derogatoria han de considerarse i gua le s o inferiores en jerarquía a la forma jurídica producida. Así, por ejemplo, quedan comprendidas en una so la ley federal —admisible según el art. 49, inciso 2, de

1 1 2 Desde el punto de vista jurídico, una disposición que es­tatuya tal cosa no ha de ser necesariamente irrelevante. Así, por ejemplo, el incumplimiento de la condición por parte del funciona­rio a quien incumbe cumplirla puede acarrearle sanciones. Enton­ces, la disposición que, a primera vista, parece estatuir una condi­ción en el proceso generador de derecho, en último análisis de­muestra ser parte de una norma penal.

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114 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

la Ley Constitucional Federal— todas las disposicio­nes detalladas sobre la Gaceta Oficial dest inada pa­ra publicar; entre otras cosas, las leyes constitucio­nales federales de Austria. Asimismo, las disposicio­nes de esa Ley Federal —ley simple en cuanto a forma— pertenecen, pues, a la regla para la produc­ción de leyes constitucionales federales.

El procedimiento legislativo del Parlamento —pero también el que halla aplicación a la promulga­ción de leyes constitucionales— con frecuencia inclu­ye una ley simple (ley orgánica). En este caso tam­bién, derecho de forma superior (ley constitucional) queda condicionado por una regla de producción que consiste en derecho de forma inferior (ley).

E s t o s ejemplos de suyo enseñan que el objeto esencial para la relación de supraordinación y subor­dinación en el s istema escalonado de la producción de derecho no puede ser una forma jurídica.

Como "objeto" del s i s tema escalonado según el condicionamiento jurídico han de considerarse, por una parte las reglas para la producción del derecho, por otra el material de derecho producido con base en ellas, si bien es cierto que, generalmente, eso no da por resultado un s istema escalonado, sino apenas dos escalones diferentes. Y es to porque la regla para la producción del derecho generalmente no solo per­mite producir otra regla para la producción del dere­cho, de suerte que el derecho creado con base en la regla producida puede considerarse como tercer escalón, sino, antes bien, porque conforme a la regla de producción del derecho solamente se genera, las

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 115

más de las veces, una parte cualquiera de otra reg la para la producción del derecho.

Ahora bien, las disposiciones establecidas con ba­se en esta última regla de producción del derecho pue­den calificarse de inferiores en relación con la regla de producción completa, pero no son calificables de inferiores en cuanto respecta a una mera parte de la misma; ni lo son, tampoco, con respecto a la norma para la producción del derecho conforme a la cual se produjo esa parte. A quien opine que derecho condicio­nante puede tener la misma forma que el derecho con­dicionado por él, se le podría objetar que el derecho derogatorio producido en forma de Constitución nece­sariamente no se produjo de igual modo que la regla de producción, y que, de consiguiente, sí existe u n a forma diferente (e.g., con base en una regla de produc­ción establecida en forma de Constitución podría pro­ducirse derecho en forma de Constitución que permi­tiese derogar la regla condicionante).

Mas por este respecto hemos de remitirnos a la reflexión arriba expresada, según la cual d e b e n descartarse, cuando nos basamos en el derecho pos i ­tivo, diferencias de poca monta entre las reglas de producción. Piénsese, verbigracia, en las leyes cons ­titucionales que —a diferencia de las "leyes"— de­ben aprobarse con una mayoría cifrada en dos ter­cios de los votos . Y supóngase, además, que e sa re­gla se modifica por una ley constitucional producida conforme a esa misma regla y que dispone que s o l o se requiere una mayoría de las dos terceras p a r t e s

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116 LA ESTRUCTURA DEL ORDEN JURÍDICO

de los votos más uno. Si una ley constitucional pro­ducida según la nueva regla modifica otra, todavía producida conforme a la regla antigua, cabría hablar de dist intas formas de leyes constitucionales. Resul­ta, empero, que no hay sino una sola. Pues del orden jurídico se desprende que no se trataba de crear for­mas diferentes que, por ende, requiriesen diferente tratamiento, sino que debía haber una sola. E s t o quiere decir que la forma que a la luz de la reflexión precedente resulte diferente, no debe tomarse en cuen­ta porque de ello no se derivan consecuencias jurídicas.

Una vez más, pues, las dudas que suscita la pre­sunta discrepancia entre los objetos de los dos siste­mas escalonados han de llevarnos a estudiar la posi­bilidad de concebir las formas de derecho también como objeto del s i s tema escalonado según la condi­cionalidad jurídica.

Las reflexiones sobre el particular habrán de en­cauzarse en dos direcciones. Por una parte, es preci­so averiguar si, debido a determinadas formas jurídi­cas, también se da con regularidad un condiciona­miento jurídico de otras formas de derecho, ya que en tal caso solamente será posible clasificar formas jurídicas según el mencionado criterio. Por otra par­te, empero, queda por resolver si tal clasificación resulta heurísticamente valiosa, y en particular, si permite dar expresión a la mencionada relación de condicionalidad.

Por lo que respecta a la cuestión de si la existen­cia de determinadas formas jurídicas con regulari-

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EL ORDEN JURÍDICO COMO SISTEMA ESCALONADO 117

dad determina un condicionamiento jurídico de o t r a s formas jurídicas, la respuesta ha de ser af irmativa por las siguientes razones: La forma de derecho se determina, como y a quedó dicho, conforme a la r eg la de producción. Empero, la regla de producción, c o m o lo habíamos subrayado, dice, con carácter normati ­vo, si mediante las disposiciones jurídicas por produ­cir conforme a ella pueden modificarse otras que se produjeron o aún se produzcan, conforme a una reg la de producción diferente, o sea disposiciones de for­ma distinta.

Con ello, la regla de producción para determina­da forma jurídica convierte en parte integrante de ella misma una o varias otras formas calif icables de superiores desde el punto de v i s ta derogatorio: porque cualquier disposición jurídica creada en u n a cualquiera de esas formas diferentes restr inge la competencia de las disposiciones producibles s e g ú n la regla de producción al excluir ordenanzas que la contradigan o la deroguen. Si, por dar un ejemplo , la Constitución faculta a un órgano determinado pa­ra promulgar decretos con fuerza de ley, cualquier ley que se apruebe const i tuye una restricción de e s a facultad porque excluye la reglamentación por de­creto de la materia tratada por ella.

Bien puede decirse, por consiguiente, que u n a forma de derecho condiciona otra, como, e.g., e n el caso contemplado, cualquier ley condiciona el decre­to. E s t o quiere decir, entonces , que todas la disposi ­ciones jurídicas adoptadas en la forma de derecho condicionante l imitan la posibilidad de crear disposi -

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ciones jurídicas que tengan forma de derecho condi­cionada. De es ta suerte llega uno al resultado de que la forma más elevada en la estructura escalona­da según el grado de fuerza derogatoria, también ocupa una posición superior como forma jurídica condicionante.

Así, por ejemplo, cualquier ley constitucional también se halla supraordinada en la estructura es­calonada según la condicionalidad jurídica a cual­quier ley simple, ya que una ley simple no debe modi­ficar ninguna ley constitucional, y de consiguiente, toda ley constitucional —o por decirlo en términos generalizantes, la forma "ley constitucional"— re­quiere la forma jurídica de ley, porque toda ley cons­titucional define el posible radio de acción de todas las leyes. Otro tanto cabe observar respecto a la rela­ción entre la ley y el decreto.

De la manera indicada pueden concebirse tam­bién las formas de derecho como objeto del s i s tema escalonado según el condicionamiento jurídico. Mas es ta reflexión carece de valor heurístico propio, por­que no ayuda a comprender la estructura del derecho en forma dist inta de la que se infiere del s i s tema escalonado según la fuerza derogatoria. Pero toda­vía más importante resulta la circunstancia de que un análisis de las formas jurídicas según su condicio­namiento recíproco solo refleja incompletamente la relación entre el derecho condicionante y el derecho condicionado, tal como es preciso describirla dentro del s istema escalonado según el mutuo condiciona­miento del derecho. Porque, hasta formas jurídicas

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que en el s istema escalonado según la fuerza deroga­toria no se hallan supraordinadas, sí pueden es tar lo dentro de la urdimbre de relaciones de condicionali-dad. De ahí la imposibilidad de describir la relación de condicionalidad en el orden jurídico recurriendo a la articulación de las formas de derecho.

Para resumir, cabe señalar que no son las formas de derecho las que const i tuyen el objeto del s i s t e m a escalonado según el condicionamiento jurídico; en cuanto respecta a ese s is tema de supraordinación y subordinación, lo que importa, no es la forma, s ino el contenido. El contenido de la disposición jurídica supraordinada se resume en la reglamentación del proceso generador de la disposición jurídica su­bordinada.

D. La relación entre los sistemas escalonados

Las consideraciones precedentes han e n s e ñ a d o que exis te un entrelazamiento estrecho entre los d o s s i s temas escalonados. A continuación se in tentará de nuevo describir esa correlación:

El principio unit ivo de los dos s i s t emas escalo­nados estriba en que ambos denotan pos ibi l idades de producción de derecho. E s la habilitación para la creación de derecho la que en los dos s i s t e m a s se describe bajo diferentes aspectos. El s i s tema esca­lonado según la condicionalidad jurídica enseña has ­ta dónde ciertas normas (las reglas para la produc­ción de derecho) faculten para la generación del dere-

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cho y el derecho generado con base en ellas se remon­te a esa facultad. El s istema escalonado según la fuerza derogatoria indica hasta dónde llega el poder de ciertas disposiciones, vale decir, de disposiciones jurídicas de una forma determinada, para derogar o no derogar otras.

Por lo v is to , el s is tema escalonado según la fuer­za derogatoria solo recorta un sector parcial de la urdimbre de relaciones facultativas. Tal urdimbre se somete a consideración solamente con el propósi­to de averiguar hasta dónde exista facultad deroga­tiva. E s t o explica también por qué fue posible incor­porar, procediendo en la forma arriba descrita, las disposiciones de mayor fuerza derogatoria al siste­ma escalonado según la condicionalidad jurídica. Pues con enunciar que una disposición jurídica viene pro­vista de determinada fuerza derogatoria no se quiere decir cosa dist inta de que resulta factible modificar por medio de ella ciertas disposiciones diferentes, caracterizadas por la forma que tienen en común. De esta suerte, pues, se proyecta una luz sobre la relación entre disposiciones de determinada forma y la regla para la producción de disposiciones jurídi­cas diferentes, y se muestra que, conforme a dicha regla, existe o no exis te la facultad para derogar otras disposiciones jurídicas de determinada forma.

Del conjunto de relaciones facultativas se infiere —con el fin de destacar mejor y más fácilmente de­terminada relación— el nexo derogatorio. E n vez de decir —con mayor precisión, pero también en forma mucho más complicada— que la regla A para la pro-

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ducción de derecho, conforme a la cual se produce de­recho en forma A, no da facultad para que derecho de forma A modifique derecho de forma B, simplemen­te se dice que la forma A no puede derogar la forma B .

El enfoque de la relación entre los dos s i s t e m a s una vez más requiere que se señale la d ivergencia posible: Bien puede ser —y en los s i s temas de dere­cho posit ivo se ve siempre de nuevo— que una p a r t e del derecho en el s i s tema escalonado según la condi­cionalidad jurídica se halle supraordinada y, en c a m ­bio, yuxtapues ta o subordinada en el s i s tema escalo­nado según el grado de fuerza derogatoria. A s í lo enseña con particular claridad la indicación de q u e según determinados s i s temas de derecho pos i t ivo , puede ser derogada una regla para la producción del derecho por una regla producida conforme a el la.

En tal caso, la regla de producción condicionan­te —y, desde este punto de vista, superior— no que­da supraordinada en cuanto respecta al s i s t ema es ­calonado según la fuerza derogatoria. El que la d is ­posición por producir debe concordar con la reg la de producción no quiere decir, pues, en absoluto, q u e no pueda derogarla. Por lo que atañe a la cues t ión de la concordancia, solo se trata de saber si quedaron cumplidas las condiciones necesarias para la produc­ción, en particular, si es lícito el contenido s e g ú n la regla de producción, o si acaso ella exc luya ta l conten ido 1 1 3 . Una vez que la disposición jurídica pro-

1 1 3 Si una regla de producción de determinada forma exclu­ye su modificación, ciertamente cabe decir que ella está investida de

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ducida pueda considerarse válida, es preciso exami­narla con respecto a su contenido normativo, exa­men del cual puede desprenderse que ha quedado abolida la disposición jurídica que lo p r o d u j o 1 1 4 .

En relación con tales situaciones de derecho pue­den citarse ejemplos del orden jurídico de Austria. Verbigracia, la regla para la producción de leyes cons­titucionales federales consiste en disposiciones que, en su mayor parte, constituyen también derecho cons­titucional (en el sentido formal). Ello no obstante , una ley constitucional federal promulgada conforme a esa regla puede re formarla 1 1 5 . E n otras palabras, la regla de producción condicionante, de consiguien­te supraordinada, puede ser derogada por derecho condicionado por ella misma, de lo cual se infiere su falta de superioridad en el s istema escalonado según la fuerza derogatoria.

mayor fuerza derogatoria que las disposiciones jurídicas produci­das con base en ella, pero resulta que, con ello, lo único que queda dicho es que no se cumple con la regla de producción cuando, conforme a ella, se intente producir una disposición jurídica propia para derogarla. Fracasa, pues, la tentativa de producción.

1 1 4 No podemos adherirnos a la opinión de KELSEN, quien en Reine Rechtslehre (pág. 230) dice que la exclusión de determina­do contenido por la regla de producción del derecho solo surte efecto cuando haya determinada forma de Constitución. Si de conformindad con una regla para la producción de derecho que excluye determinado contenido se intenta producir una disposi­ción jurídica de ese tenor, tal disposición no llega a realizarse. La tentativa de producción está condenada a fracasar. Primero, habría que derogar el precepto de restricción material.

1 1 6 Contémplase aquí una reforma que conserve intacto el fundamento del orden constitucional.

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Otro tanto queda demostrable a la luz de la s disposiciones del art. 44, inciso 2, de la Ley Const i tu­cional Federal de Austria. Allí —en consonancia con otras disposiciones— se reglamenta el modus proce-dendi posible para una reforma total de la C o n s t i t u c i ó n 1 1 6 . Ahora bien, la nueva Const i tuc ión se s i túa en un escalón inferior por cuanto fue produ­cida sobre la base de las reglas de producción dest i ­nadas para una reforma total, pero no por eso re su l ta inferior en lo que respecta a la fuerza derogatoria , pues que demuestra ser capaz de derogar las disposi­ciones que reglamentan su producción.

Inclusive se perfila ese fenómeno nít ido en s i s te ­mas de derecho que no conocen ninguna forma de Constitución especial.

Por lo visto, la divergencia entre los s i s t e m a s escalonados también queda demostrable a la luz del derecho posit ivo.

E. Sistema jurídico escalonado y derecho positivo

1. LOS SISTEMAS ESCALONADOS COMO MEDIOS PARA LA EXPOSICIÓN DEL DERECHO POSITIVO

Abiertamente debe advertirse que el s i s t e m a es ­calonado solo puede ser derivado del derecho m i s m o . La teoría no puede hacer más que mostrar el s i s t e m a

1 1 6 No se sostiene el concepto de la inalterabilidad de esa reglamentación, pues que en tal caso se trataría de un trozo de Constitución rígido.

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escalonado que y a existe en el derecho. N o postula ninguna organización determinada del derecho posi­tivo; solamente describe su e s t r u c t u r a 1 1 7 .

1 1 7 Hé aquí algo que siempre se pierde de vista en las discu­siones jurídicas. Típico, p. ej., lo que dice W . HAUER, Der Stufen-bau der Rechtsordnung und das Derogationsproblem (El sistema escalonado del orden jurídico y el problema de la derogación}, OeJZ, 1962, págs. 425 y ss. Su argumento es, a grandes rasgos, el siguiente: " Si se reconoce el sistema escalonado del orden j urídi-co, a mi parecer se infiere de ello de manera conclusiva que una norma de grado inferior no puede derogar una norma de grado superior" (pág. 425). De esta suerte, lo que necesita deducirse del orden jurídico, HAUER lo presupone, primero, como reconoci­do, y luego "deduce" algo que ya queda comprendido en el supues­to. Debió averiguar qué clase de normas puede derogar qué otra clase de normas, y después hubiera podido hacer la clasificación dividiéndolas en normas superiores e inferiores. En otra parte opina HAUER que, partiendo de la idea del sistema escalonado del orden jurídico, "es preciso postular desde el punto de vista jurídico-teórico...". Pero el sistema escalonado no es ningún postu­lado de la política de derecho, ni hay nada que postular, sino que, bajo el punto de vista jurídico-teórico, solamente se trata de conocer. También yerra el blanco la argumentación de H . P. RILL, en Der Rang der allgemein anerkannten Regeln des Vólke-rrechts in der ósterreichischen Rechtsordnung (La jerarquía de las reglas umversalmente reconocidas del derecho internacional público en el orden jurídico de Austria), ZóffR, x, 1960, págs. 439 y ss., cuando en los siguientes términos se opone a la opinión de quienes supraordenan el derecho de gentes al derecho estatal: "Semejante supraordinación del derecho internacional público a todas luces excluye la alegada validez del principio de la lex poste­rior, puesto que normas de grado inferior no pueden derogar dispo­siciones jurídicas de más alta gradación" (pág. 440, palabras su­brayadas por mí). RILL habla de grado, usando un término res­pecto del cual ANTONIOLLI —a quien se remite RILL expresamente— dice (pág. 82) que el grado se determina por la fuerza derogatoria (cfr. también nota 9 de RILL). Queda, pues, pa­tente al círculo vicioso de las conclusiones de RILL: Desde luego, normas de grado inferior no pueden derogar normas de grado

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2. I M P O S I B I L I D A D D E D E R I V A R E L S I S T E M A E S C A L O ­N A D O D E F U E R Z A D E R O G A T O R I A D E L S I S T E M A E S C A L O N A D O D E C O N D I C I O N A L I D A D J U R Í D I C A

La exposición de los dos s i s temas esca lonados debe llevarse a cabo con base en la s ituación jurídica del derecho posit ivo. Una vez conocido el s i s t e m a escalonado según el grado de fuerza derogatoria, re­sulta factible sacar de ello ciertas conclusiones e n cuanto respecta a la estructuración del s i s tema esca­lonado según la condicionalidad jurídica, pero no h a y manera de aprehenderlo por completo. El conocimien­to del s i s tema escalonado según el condic ionamiento jurídico por sí solo no permite sacar conclus iones acerca del s istema escalonado según la fuerza dero­gatoria, ya que el condicionamiento jurídico no im­plica inferioridad de poder d e r o g a t o r i o 1 1 8 ' 1 1 9 .

superior, pues que la superioridad de grado radica, precisamente, en esto. El mismo círculo vicioso se nota en el resumen (pág, 4 5 0 ) donde RILL observa: "Indiscutiblemente, normas de graduación más alta derogan las normas contradictorias de graduación más baja". Ya que la fuerza derogatoria determina el grado, con ello solo queda dicho que normas que son capaces de derogar otras (= mantienen una posición más elevada en la escala jerárquica) tienen capacidad para derogar otras.

lis ANTONIOLLI, págs. 8 2 y ss., tiene otro concepto. 1 1 9 G. WINKLER, Der Verfassungsrang in Staatsvertragen (La

jerarquía constitucional de los tratados internacionales), ZoffR, x, 1960 , págs. 5 1 4 y ss., se da cuenta del problema contemplado, pero en vista del alcance limitado de su estudio no le presta mayor atención.

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En las reflexiones precedentes se ha intentado mos­trar lo que tiene de problemático el sistema escalonado del orden jurídico, sobre todo en lo relativo a su dupli­cidad. La única manera de profundizar en la estructu­ra del orden jurídico estriba en un examen que tenga en cuenta esa duplicidad.

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Í N D I C E D E O B R A S C I T A D A S CON A L G U N A F R E C U E N C I A

Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch in der derzeit gelten-den Fassung (Código Civil General de Austria en la edi­ción vigente)

A D A M O V I C H , L U D W I G , Handbuch des ósterreichischen Ver-fassungsrechts (Manual del derecho constitucional aus­tríaco), 5 a edición revisada y completada por H A N S

S P A N NER, Wien, 1957. ANTONIOLLI, WALTER, Allgemeines Verwaltungsrecht (Dere­

cho administrativo general), Wien, 1954. Archiv des óffentlichen Rechts (Archivo del derecho público),

desde 1886. Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1950 in der derz.

geltenden Fass (Ley General de Procedimiento Adminis­trativo austríaco 1950, en la edición vigente), B G B 1 1 7 2 .

BURCKHARDT, WALTER, Methode und System des Rechts (Método y sistema del derecho), Zürich, 1936.

BURCKHARDT, W A L T E R , Die Organisation der Rechtsge-meinschaft (La organización de la Comunidad Jurídica), 2 a

ed., Zürich, 1944. Bundesverfassungsgesetz 1920 in der derzeit geltenden Fas­

sung von 1929 (Constitución Federal de Austria 1920, e n la edición vigente, de 1929).

Geschaftsordnung für die Gerichte I. und II. Instanz in der derzeit geltenden Fassung (Reglamento para los Tribu­nales de Primera y Segunda Instancia en la edición vi­gente), BGB1 264/51.

Juristische Blatter seit 1872 (Hojas Jurídicas, desde 1872). K E L S E N , H A N S , Reine Rechtslehre (Teoría pura del derecho),

2 a edición, Wien, 1960.

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128 ÍNDICE DE OBRAS CITADAS

KELSEN, H A N S , Reine Rechtslehre (Teoría pura del dere­cho), I A edición, Leipzig, 1934.

K E L S E N , H A N S , General Theory of Law (Teoría general del derecho), Cambridge, Mass., 1945.

K E L S E N , H A N S , Aügemeine Staatslehre (Teoría general del Estado), Berlín, 1925.

M E R K L , A D O L F , Allgemeines Verwaltungsrecht (Derecho administrativo general), Wien y Berlín, 1927.

M E R K L , A D O L F , Prolegómeno einer Theorie des rechtlichen Stufenbaus in: Gesellschaft, Staat und Recht, Untersu-chungen zur Reinen Rechtslehre (Prolegómenos de una teoría del sistema jurídico escalonado, en Sociedad, Es­tado y Derecho. Investigaciones sobre la teoría pura del derecho), ed. por A L F R E D VERDROSS, Wien, 1931.

NAWIASKY, H A N S , Aügemeine Rechtslehre ais System der rechtlichen Grundbegriffe (Teoría general del derecho co­mo sistema de nociones jurídicas básicas), 2 a edición, Einsiedeln - Zurich - Kóln, 1948.

Oesterreichische Juristenzeitung seit 1946 (Gaceta Austría­ca para Juristas desde 1946).

Oesterreichisches Staatswórterbuch von Ernst Michler und Josef Ulbrich (Diccionario austríaco de términos del de­recho público), 2 a edición, Wien, 1905/09.

Oesterreichisches Strafgesetz (Código Penal de Austria), 1852, RGB1 117, reimpreso en 1945, A S L g N ° 1, en la edición vigente.

Oesterreichische Strafprozessordnung 'Código de Procedi­miento Penal austríaco), 1873, RGB1 119, reimpreso en 1945, A S L g N ° 1, en la edición vigente.

Oesterreichische Zeitschrift für óffentliches Recht (Revista Austríaca de Derecho Público), nuevamente desde 1946.

Zivilprozessordnung (Código de Procedimiento Civil aus­tríaco), 1895, R G B 1 113, en la edición vigente .

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MONOGRAFÍAS JURÍDICAS

1. Naturaleza del proceso de quiebra UGO ROCCO

2. La nueva Constitución de la URSS {texto y comentarios) PEDRO PABLO CAMARGO

3. El problema y el método de la ciencia del derecho penal ARTURO ROCCO

4. Esquema para una teoría del poder constituyente LUIS CARLOS SÁCHICA

5. Las acciones al portador en el Acuerdo de Cartagena HERNÁN ALBERTO GONZÁLEZ P.

6. La retroactividad de las leyes civiles RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

7. Uso v abuso del Estado de sitio LUZ'AMPARO SERRANO

8. La posesión MILCÍADES CORTÉS

9. El control de constitucionalidad LUIS CARLOS SÁCHICA

10. La personificación jurídica de las sociedades GABINO PINZÓN

11. Liquidación de la condena en abstracto NELSON R. MORA

12. Estudio de las obligaciones naturales RODRIGO NOGUERA BARRENECHE

13. De los delitos contra el patrimonio económico LISANDRO MARTÍNEZ ZÚÑIGA

14. Estudio sobre el secreto profesional EDUARDO RODRÍGUEZ PIÑERES

15. Modernas trasformaciones en la teoría del delito RICHARD BUSCH

16. Los derechos de Colombia en el Canal de Panamá JOSÉ JOAQUÍN GORI

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17. Variaciones sobre la carta de crédito A L V A R O P É R E Z V I V E S

18. Del derecho de autor y del derecho de inventor P H I L I P P A L L F E L D

19 . La administración de justicia en la URSS V. V . K U L I K O V

20 . El delito emocional A N T O N I O J O S É C A N C I N O

2 1 . El nuevo Código Penal ante la siquiatría R O B E R T O S E R P A F L Ó R E Z

2 2 . La prueba O T T O T S C H A D E K

2 3 . El delito de autojusticia A N T O N I O J O S É C A N C I N O

2 4 . De la relatividad de los derechos y otros ensayos L O U I S J O S S E R A N D

2 5 . Las bases del sistema jurídico soviético E . L. J O H N S O N

26 . Obligaciones divisibles e indivisibles del Código Ciu J O R G E P E I R A N O F A C I Ó

27 . Dos estudios sobre la teoría del delito K A R L H E I N Z G Ó S S E L

28 . Estructura de la mora en el Código Civil J O R G E P E I R A N O F A C I Ó

2 9 . Tiene futuro ta dogmática juridicopenal? E N R I Q U E G I M B E R N A T O.

3 0 . Las preferencias en las solicitudes de los registros M A N U E L P A C H Ó N M U Ñ O Z

3 1 . La estructura del orden jurídico R O B E R T W A L T E R

3 2 . Las teorías puras del derecho W O L F G A N G S C H I L D

3 3 . Corporación, criminalidad y ley penal E D G A R S A A V E D R A R O J A S

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E S T E LIBRO SE TERMINÓ D E IMPRIMIR E L DÍA 8 DE ENERO DE 1984, ANIVERSARIO DEL NACIMIENTO DEL JUSFILÓSOFO A L E M Á N S A M U E L P U F E N D O R F (n. 8, i, 1632

y m. 26, X, 1694).

LABORE ET CONSTANTIA