Lehrbuch des Privatrechts herausgegeben von … · Privileg, in dieser einzigartigen Reihe...

Lehrbuch des Privatrechtsherausgegeben von Reinhard Bork

OechslerSchuldverhältnisse.pdf 1 15.05.2013 10:49:52

Vertragliche Schuldverhältnisse

von

Jürgen Oechsler

Mohr Siebeck


Jürgen Oechsler, geboren 1963; seit 2003 Inhaber des Lehrstuhls für Bürgerliches Recht,Deutsches und Europäisches Handelsrecht an der Johannes Gutenberg-Universität Mainz.

ISBN 978-3-16-151960-4

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© 2013 Mohr Siebeck Tübingen. www.mohr.de

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Das Buch wurde von Textservice Zink in Schwarzach gesetzt, von Gulde-Druck in Tübin-gen auf alterungsbeständiges Werkdruckpapier gedruckt und von der Buchbinderei Spinnerin Ottersweier gebunden.


Vorwort

Das Recht der vertraglichen Schuldverhältnisse verändert sich zurzeit rasch undtiefgreifend. Nicht immer zum Vorteil in der Sache ist es nämlich in den Mittel-punkt der Harmonisierungsbestrebungen innerhalb der Europäischen Uniongeraten. Einzelne Entscheidungen der europäischen Gerichte ziehen deshalbumfangreiche Reformen des Bürgerlichen Gesetzbuchs nach sich und an allenEcken und Enden wird unter verschiedenen und selten miteinander koordinier-ten Aspekten an Änderungen gewerkelt. Man muss nicht die beißende KritikMontesquieus an den historisch vergleichbaren Bestrebungen der absolutisti-schen Gesetzgeber des 18. Jahrhunderts teilen (Rn. 50 in diesem Werk), um zuerkennen, dass allein die Hast und die Vielzahl der Veränderungen die prakti-sche Aufgabe des Vertragsrechts bei der Rationalisierung und Formalisierungder Konflikte des vertraglichen Leistungsaustauschs behindert. Zeiten großerUmbrüche ließen aber wohl immer schon voluminöse wissenschaftliche Lehr-bücher entstehen. Denn wie in einer Arche hofft der Autor jeweils, möglichstviel von dem über Jahrtausende gewachsenen Erfahrungsschatz durch die Zei-ten der Flut zu retten, bis sich vielleicht wieder ein Regenbogen zeigt. Ob diesvorliegend gelungen ist, muss der Leser beurteilen.

Damit wende ich mich aber nicht allein an den juristisch erfahrenen, sondernvor allem auch an den studentischen Leser und handele mir sofort einen be-kannten Vorwurf ein: Wer jungen Menschen voluminöse Traktate der vorlie-genden Art vorsetzt, beraubt sie vermeintlich eines Teils ihrer wertvollen Le-benszeit. Bedeutet also die Befassung mit dem vorliegenden Werk für den Stu-dierenden eine Verschwendung von Lebenszeit? Dies hängt sicher von derpersönlichen Antwort des Einzelnen auf die Frage ab, womit er seine Zeit sinn-voll zu verbringen gedenkt. Der Wissenserwerb ist dabei eine, sicherlich abernicht die schlechteste Option. Für die Lektüre möchte ich schon deshalb wer-ben, weil sich die Befassung mit dem Recht der vertraglichen Schuldverhältnissenicht auf dürre Paragraphen beschränkt, sondern auch einen seltenen Einblickin die Bedingungen unseres gegenwärtigen Zusammenlebens gewährt: Der Fallder Touristin, die in einem Ferienclub bei einer Spaßveranstaltung lebensgefähr-lich verletzt wird (Rn. 1221), der Fall des Vermieters, der unbedingt die Mün-chener Mietwohnung um einen Balkon erweitern muss, damit er dem Mieterzusätzlich zur ohnehin schon hohen Miete noch Modernisierungskosten inRechnung stellen kann (Rn. 969), oder der Fall des Kapitalanlegers, dem vonseiner Bank ein so kompliziert gestaltetes Finanzprodukt angedient wird, dasser gar nicht erkennen kann, wie er mit diesem unvermeidlich einen Verlust er-leiden wird (Rn. 1307), zeigen uns wie in einem Spiegel, unter welchen Bedin-gungen wir heute zusammenleben. Dabei ist es spannend zu beobachten, wie


VI Vorwort

das Recht zwischenmenschliche Konflikte in ihrer zunächst undurchdringlicherscheinenden Komplexität auf einen rationalen, rechtlich relevanten Kern re-duzieren muss, um einen vernunftbetonten Gedankenaustausch über ihre Behe-bung und ihre Steuerung in künftigen Fällen zu ermöglichen. Genie wie Perfi-die der Beteiligten, die Unbegrenztheit menschlicher Schöpfungskraft bei derLösung wirtschaftlicher Verteilungsprobleme wie deren Schattenseiten (Eigen-nutz und Habgier) treten dabei in packender Weise zu Tage. Dem zögerndenLeser empfehle ich als Einstieg die Kapitel zum Miet- oder Reisevertragsrecht,wo dieser Bezug spontan sinnfälliger wird als andernorts. Er liest aber dannauch das vermeintlich sprödere Kauf- oder Darlehensrecht in mehr als einerHinsicht mit Gewinn. Selbstverständlich wünsche ich mir vor allem auch, dassdas Werk den Leser bei der Examensvorbereitung bzw. der Lösung praktischerRechtsfragen sicher begleiten und ihm schon wegen des direkten Bezugs zurFalllösung eine praktische Hilfe sein wird.

Das Werk hat eine wechselvolle Geschichte erfahren. In einer ersten Auflageals Großlehrbuch im Vahlen Verlag konzipiert, fand es nach dem Nichtzustan-dekommen dieser Reihe dort in zweiter Auflage einen Platz als Kurzlehrbuch.Ich danke dem Vahlen Verlag dafür, dass er danach einen Verlagswechsel er-möglicht hat. Denn so rückte ein inhaltlicher Neustart im vorliegenden Umfangin greifbare Nähe. Ermöglicht haben diesen der Herausgeber der Lehrbuch-reihe Prof. Dr. Reinhard Bork und der Geschäftsführer und Cheflektor desMohr Siebeck Verlags Dr. Franz-Peter Gillig. Beide standen dem vorliegendenKonzept von Beginn an offen und ermutigend gegenüber; sie haben es bis zuseiner Vollendung großzügig begleitet und unterstützt. Beiden bin ich für dasPrivileg, in dieser einzigartigen Reihe veröffentlichen zu dürfen, tief verbunden.

Alle Wendungen erscheinen schließlich floskelhaft und ungelenk, wenn esdarum geht, meinen Mitarbeitern Dank zu erstatten. Sie haben die umfangrei-chen Recherche- und Korrekturarbeiten als eine zahlenmäßig kleine, aber be-herzte Truppe mit einem Engagement betreut, auf das kein Anspruch besteht.Allen voran hat Frau Annemarie Grimm für formale Disziplin und Einheitlich-keit des Projektes gesorgt, in dunklen Stunden fehlerhafte Zitierungen über-prüft, korrigiert und wertvolle Verbesserungsvorschläge in der Sache geliefert.Begleitet wurde sie von meiner Sekretärin Frau Manuela Schad, die, mit selte-nen EDV-Kenntnissen ausgestattet, das umfangreiche Skript mittels ihrer Fil-terprogramme durchleuchtet und vereinheitlicht hat. Für mich war es einGlück, dass ich nicht nur in Frau Grimm, sondern auch in Frau Christine Be-neke, Herrn Jochen Steiger und Herrn Matthias Taggeselle herausragende Juris-ten am Werk wusste, die den Text mit Argusaugen gelesen haben und seinemVerfasser keine Verkürzungen oder Einfältigkeiten durchgehen ließen. Auchihre zahlreichen Anregungen verdienen einen besonderen Dank.

Die inhaltlichen Arbeiten am Werk wurden schließlich Ende Januar 2013 ab-geschlossen.

Mainz, im April 2013


Inhaltsübersicht

Seite Rn.

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . XIAbkürzungs- und Schriftenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . XXXI

§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1

§ 2 Der Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 53

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 53B. Käuferrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 54

I. Der Lieferanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 54II. Der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1,

439 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 78III. Die Rückgewähr des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . 178 232IV. Minderung des Kaufpreises (§§ 437 Nr. 2, 441) . . . . 232 322V. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 329

VI. Aufwendungsersatz (§ 284) . . . . . . . . . . . . . . . . 279 392VII. Übergreifende Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 414

C. Rechte des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 484I. Der Kaufpreisanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 484

II. Die Abnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 501III. Rückgriffsrechte des Verkäufers gegenüber dem

Lieferanten beim Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . 348 502D. Sonderformen des Kaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 528E. Der Tauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 535F. Verbraucherschutz durch Widerruf im Kaufrecht und

darüber hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 538I. Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 538

II. Der Haustürwiderruf bzw. der Widerruf von Verträgen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 560

III. Fernabsatzgeschäft und E-Commerce . . . . . . . . . . 398 572IV. Teilzeit-Wohnrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 579

G. Die Refinanzierung des Verkäufers durch das Factoring . . . 405 584


VIII Inhaltsübersicht

Seite Rn.§ 3 Der Darlehensvertrag und sonstige Finanzierungs-

geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 599

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 599II. Das Gelddarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 600

III. Der Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . . . 446 644IV. Sonstige Finanzierungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 693V. Die Teilzahlungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 487 702

VI. Der Ratenlieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 706VII. Das Sachdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 708

§ 4 Leasinggeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 711

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 711II. Vertragsabschluss und -inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 715

III. Rechte und Pflichten im Dreiecksverhältnis zwischen Leasingnehmer, Leasinggeber und Lieferant . . . . . . . . 504 722

IV. Verbraucherschutz und Vertragsbeendigung . . . . . . . . 519 744V. Sonstige Leasingformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 751

§ 5 Unentgeltliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 754

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 754II. Die Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 771

§ 6 Miete und Pacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 802

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 802II. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 807

III. Die Mieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 815IV. Übergreifende Fragestellungen zu den Mieterrechten . . . 631 893V. Die Vermieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 917

VI. Der Pachtvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 1015

§ 7 Dienst- und Behandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . 726 1019

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 1019II. Der Rechtsanwaltsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740 1040

III. Der Behandlungsvertrag (§§ 630aff.) . . . . . . . . . . . . . 755 1060

§ 8 Der Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 1084

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 1084II. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777 1089

III. Ansprüche und Rechte des Bestellers . . . . . . . . . . . . 779 1091IV. Anspruchsübergreifende Probleme . . . . . . . . . . . . . . 804 1126


Inhaltsübersicht IX

Seite Rn.V. Rechte des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 809 1137

VI. Der Werklieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 837 1176

§ 9 Der Reisevertrag und die Fluggastrechteverordnung 842 1186

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 842 1186II. Die Rechte des Reisenden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 854 1203

III. Die Insolvenzsicherung (§ 651k) . . . . . . . . . . . . . . . 872 1234IV. Die Fluggastrechteverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . 873 1235

§ 10 Maklerverträge, Ehevermittler und andere Fälle der Naturalobligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 1247

I. Der Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 1247II. Ehevermittlungsprovision und andere Naturalobligationen 902 1272

§ 11 Der Geschäftsbesorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . 906 1276

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906 1276II. Der Anlageberatungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 915 1287

III. Die Auskunftshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934 1314IV. Der Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953 1335

§ 12 Der Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975 1358

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975 1358II. Die Voraussetzungen des Anspruchs gegen den Bürgen . . 975 1359

III. Die Leistungspflichten des Bürgen (Bürgschaft auf erstes Anfordern) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001 1389

IV. Die Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1004 1392V. Der Untergang der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . 1014 1405

VI. Der Bürgenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015 1407

§ 13 Sonstige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022 1414

I. Schuldanerkenntnisse, Schuldversprechen und Vergleich . 1022 1414II. Auslobung und Gewinnzusage . . . . . . . . . . . . . . . . 1028 1423

III. Die Gastwirtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1033 1426

Paragraphenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1037Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043


Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VInhaltsübersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIIAbkürzungs- und Schriftenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . XXXI

§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 11. Die dogmatischen Grundlagen der §§ 433ff. . . . . . . . . . . 1 1

a) Die Lehre von der Vertragsnatur und das Prinzip von Treu und Glauben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1 1

b) Das sog. „Willensdogma“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 6c) Das Verschuldensprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 9

2. Anwendungsbereich und praktische Funktionen der im Gesetz normierten Vertragstypen . . . . . . . . . . . . 14 15a) Die typologische Zuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 15b) Die praktische Bedeutung der §§ 433ff. . . . . . . . . . . . 21 23

aa) Der Leitbildcharakter des dispositiven Rechts . . . . . 22 24bb) Vertragsergänzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 26cc) Verbraucherschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 31

3. Einflüsse, Reformen und Entwicklungen . . . . . . . . . . . . 32 37a) Die ökonomische Analyse des Vertragsrechts . . . . . . . . 32 37b) Die Drittwirkung der Grundrechte im Vertragsrecht . . . 37 44c) Die Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 46d) Auf dem Weg zu einem europäischen Vertragsrecht . . . . 40 48

§ 2 Der Kaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 53

A. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 53

B. Käuferrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 54

I. Der Lieferanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 541. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 542. Einigung über den Vertragsinhalt . . . . . . . . . . 49 57

a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 57b) Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 62c) Verkauf von Rechten . . . . . . . . . . . . . . . . 54 65d) Grenz- und Streitfälle . . . . . . . . . . . . . . . 56 68

3. Einwendungen gegen den Lieferanspruch . . . . . . 58 71a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 71b) Die Leistungsgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . 60 73


XII Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.aa) Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 . . . . . . . 60 73bb) Das Leistungsverweigerungsrecht nach

§ 275 Abs. 2 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . 62 75

II. Der Nacherfüllungsanspruch nach §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 781. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 782. Das Verhältnis zum ursprünglichen Erfüllungs-

anspruch nach § 433 Abs. 1 Satz 1 . . . . . . . . . . 67 80a) Übergabe bei der Stückschuld . . . . . . . . . . . 67 80b) Annahmeverzug und Zurückweisungsrecht . . . 71 85c) Gattungsschuld und Käuferbilligung . . . . . . . 74 89d) Versendungskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77 93

3. Nacherfüllungsgrund . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 95a) Sachmangel (§ 434) . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 95

aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 95bb) Die Beschaffenheitsvereinbarung

(§ 434 Abs. 1 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . 79 96(1) Eigenschaften, die der Beschaffenheits-

vereinbarung zugänglich sind . . . . . . . 79 96(2) Vereinbarung über die Beschaffenheit . . 89 107(3) Maßgeblicher Zeitpunkt der Abweichung

von der Beschaffenheitsvereinbarung . . 93 113cc) Die nach dem Vertrag vorausgesetzte

Verwendung (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) . . . 93 114dd) Die Normalbeschaffenheit (§ 434 Abs. 1

Satz 2 Nr. 2) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 117ee) Werbeaussagen des Herstellers

(§ 434 Abs. 1 Satz 3) . . . . . . . . . . . . . . 101 124ff) Montagemängel (§ 434 Abs. 2) . . . . . . . . 103 127gg) Lieferung einer anderen Sache (§ 434 Abs. 3)

und Sonderfälle des Mangels . . . . . . . . . 106 132(1) Die Extremabweichung und das Problem

der Flucht in die Nacherfüllung . . . . . 106 132(2) Die Meliuslieferung und § 241a . . . . . 109 137(3) Die Individualabweichung . . . . . . . . 111 139(4) Das Identitätsaliud . . . . . . . . . . . . 112 140

hh) Quantitätsabweichungen . . . . . . . . . . . 114 142b) Rechtsmängel und öffentliche Lasten . . . . . . . 117 146

aa) Begriff des Rechtsmangels . . . . . . . . . . . 117 146bb) Probleme bei der Eigentumsverschaffung,

ursprüngliche Unmöglichkeit und dingliche Lasten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 147


Inhaltsverzeichnis XIII

Seite Rn.cc) Öffentliche Lasten auf dem Eigentum und

öffentlich-rechtliche Beschränkungen . . . . 121 152dd) Persönliche Ansprüche Dritter . . . . . . . . 123 155ee) Persönlichkeitsrechte und Immaterialgüter . 124 156ff) Forderungs- und Rechtskauf . . . . . . . . . 125 158

c) Minimale Mängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 160d) Beweislast, insbesondere § 476 . . . . . . . . . . 126 161

4. Die Rechtsfolgen der Nacherfüllung . . . . . . . . . 133 168a) Wahlrecht und verhaltener Anspruch . . . . . . 133 168b) Das Ius variandi bei der Nacherfüllung . . . . . 134 169c) Nachlieferung bei der Stückschuld . . . . . . . . 136 171d) Der Inhalt des Nacherfüllungsanspruchs . . . . . 139 174

aa) Der sachliche Gegenstand (Ausbau, Abwendung durch Geldzahlung usw.) . . . 139 175

bb) Der Leistungsort der Nacherfüllung . . . . . 143 182e) Einschränkung des Wahlrechts durch das

Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers aus § 439 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 187

f) Anforderungen an die Ausübung des Nacherfül-lungsverlangens bzw. die Nachfristsetzung . . . 150 192

g) Das Nacherfüllungsverlangen als Mahnung . . . 153 196h) Der mit der Nachfristsetzung eintretende

Schwebezustand und die Revision übereilter Entscheidungen des Käufers . . . . . . . . . . . . 154 198aa) Nacherfüllung nach Ablauf der Nachfrist . . 154 198bb) Beendigung des Schwebezustandes durch

den Verkäufer? . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 200cc) „Rücktritt“ vom Rücktritt und vom

Schadensersatzverlangen . . . . . . . . . . . 157 201dd) Schutz bei übereilter Anfechtung . . . . . . 158 202

i) Kein Selbstvornahmerecht des Käufers . . . . . . 158 203k) Unberechtigtes Nacherfüllungsverlangen . . . . 164 212l) Kein Recht des Verkäufers zur zweiten

Andienung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 215m) Beschädigung der Kaufsache durch die

Nacherfüllungshandlung (Risikoverteilung beider Nacherfüllung) . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 219

n) Verbesserung der Kaufsache durch die Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 223

o) Nutzungsersatz bei der Nachlieferung . . . . . . 172 224p) Das Zurückbehaltungsrecht aus § 320 . . . . . . 174 227

5. § 439 Abs. 2 als Anspruchsgrundlage . . . . . . . . 175 228


XIV Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.III. Die Rückgewähr des Kaufpreises . . . . . . . . . . . . 178 232

1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 2322. Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . 178 233

a) Rücktrittsgrund (§ 323 Abs. 5) . . . . . . . . . . 178 233aa) Teilrücktritt und Inzahlungnahme . . . . . . 178 234bb) Erheblichkeit der Pflichtverletzung . . . . . . 183 239

b) Fristsetzung zur Nacherfüllung (Nachfristsetzung) . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 245aa) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 245bb) Die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung . . 187 246

(1) Endgültige und ernsthafte Erfüllungs-verweigerung (§ 323 Abs. 2 Nr. 1 und § 440 Satz 1 erster Fall) . . . . . . . . . . 188 247

(2) Fehlschlagen des Nachbesserungsversuchs (§ 440 Satz 1 zweiter Fall) . . . . . . . . . 188 250

(3) Unzumutbarkeit (§ 440 Satz 1 dritter Fall) . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 252

(4) Relative Fixgeschäfte (§ 323 Abs. 2 Nr. 2) . . . . . . . . . . . . 191 254

(5) Besondere Gründe (§ 323 Abs. 2 Nr. 3) . 191 255(6) Unmöglichkeit der Nacherfüllung . . . . 195 263

c) Rücktrittserklärung und § 323 Abs. 4 . . . . . . . 195 264d) Einwendungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 266

3. Rechtsfolgen des Rücktritts . . . . . . . . . . . . . . 198 268a) Allgemeines . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 268b) Der Gleichlauf mit dem Bereicherungsrecht . . 198 269c) Der Rückgewähranspruch (§ 346 Abs. 1) . . . . . 204 277d) Der Wertersatzanspruch (§ 346 Abs. 2) . . . . . . 206 280

aa) Überblick über das Verhältnis von Schadens-ersatz und Wertersatz . . . . . . . . . . . . . 206 280

bb) Der Übergang von § 346 Abs. 1 auf Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 282

cc) Der Schutz des subjektiven Äquivalenz-verhältnisses nach § 346 Abs. 2 Satz 2 . . . . 208 285

dd) Tatbestände (§§ 346 Abs. 2 Satz 1, 347 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 292(1) Nutzungsersatz nach Nr. 1 und

§ 347 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . 213 292(2) Verbrauch, Belastung usw. nach

§ 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 . . . . . . . . . 217 300(3) Wertersatzhaftung nach § 346 Abs. 2

Satz 1 Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 301


Inhaltsverzeichnis XV

Seite Rn.ee) Ausschluss der Ersatzpflicht

(§ 346 Abs. 3 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . 219 305(1) Nr. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 305(2) Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 306(3) Nr. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 309

e) Schadensersatz (§ 346 Abs. 4) . . . . . . . . . . . 228 315f) Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2) . . . . . . . . 229 317g) Sonstiges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 232 321

IV. Minderung des Kaufpreises (§§ 437 Nr. 2, 441) . . . . 232 322

V. Schadensersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 3291. Das System des Schadensersatzes im Kaufrecht . . . 235 3292. § 281 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 335

a) Schadensersatz statt der Leistung . . . . . . . . . 239 335aa) Das Abgrenzungsproblem . . . . . . . . . . . 239 335bb) Ausnahmen vom Nachfristsetzungs-

erfordernis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 344b) Vertretenmüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 346

aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 346bb) Verschulden und Erfüllungsgehilfenhaftung

(§§ 276, 278) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 347cc) Garantien, insbesondere Beschaffenheits-

garantien des Verkäufers . . . . . . . . . . . . 254 354dd) Mitverschulden . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 359

3. Die Kombination des Schadensersatzanspruchs mit Rücktritt und Minderung (§ 325) . . . . . . . . . . . 257 360a) Möglichkeiten der Schadensberechnung . . . . . 257 361b) Die zulässige Berechnungsmethode vor

Ausübung des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . 260 364c) Die zulässige Berechnungsmethode nach

Ausübung des Rücktrittsrechts . . . . . . . . . . 261 3654. Schadensersatz neben der Leistung

(Mangelfolgeschaden) . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 3725. Verzögerungsschäden: Nutzungsausfallschaden,

Betriebsausfallschaden . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 3746. Schadensersatz bei ursprünglichen und unbehebbaren

Mängeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 3827. Einfache Nichtleistung und Unmöglichkeit . . . . . 277 3868. Verletzung einer Nebenpflicht . . . . . . . . . . . . 277 388

VI. Aufwendungsersatz (§ 284) . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3921. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 3922. Tatbestand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 395

a) Anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung . 280 396


XVI Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.b) Aufwendungen im Vertrauen auf den Erhalt

der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 398c) Billigkeitsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 403d) Zweckverfehlung der Aufwendungen . . . . . . . 287 407e) Kein Ersatz bei von Pflichtverletzung

unabhängiger Zweckverfehlung . . . . . . . . . . 287 408f) Vorteilsausgleich und Gegenansprüche . . . . . . 289 411g) Abdingbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 413

VII. Übergreifende Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 4141. Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 4142. Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 421

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 421b) Haltbarkeitsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . 294 423c) Sonstige Garantiewirkungen . . . . . . . . . . . . 296 425d) Herstellergarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 426

3. Der Gewährleistungsausschluss . . . . . . . . . . . . 299 429a) Durch Rechtsgeschäft . . . . . . . . . . . . . . . 299 429

aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 429bb) § 475 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 430cc) § 309 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 434dd) § 307, insbesondere Grundstückskäufe . . . . 302 435

b) Gesetzlicher Haftungsausschluss nach § 442 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 436

c) Vertragliche und gesetzliche Haftungs-beschränkung bei öffentlichen Versteigerungen (§ 445 und § 474 Abs. 1 Satz 2) . . . . . . . . . . 307 440

d) Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses bei arglistigem Verschweigen . . . . . . . . . . . 308 443

e) Partielle Unwirksamkeit des Gewährleistungs-ausschlusses bei Abschluss einer Beschaffenheits-vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 450

f) Die Rechtsfolgen des vertraglichen Gewährleis-tungsausschlusses in der Lieferkette und § 285 Abs. 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 452

4. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 457a) Die Tatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 458b) Kettenverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318 461c) Verjährungsbeginn . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 462d) Vorsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 463e) Rechtsfolgen der Verjährung . . . . . . . . . . . 321 464

5. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 465a) Culpa in contrahendo . . . . . . . . . . . . . . . 321 465


Inhaltsverzeichnis XVII

Seite Rn.b) Anfechtungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . 331 478c) Wegfall der Geschäftsgrundlage . . . . . . . . . . 333 480

C. Rechte des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 484

I. Der Kaufpreisanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 4841. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 4842. Preisgefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 485

a) § 326 Abs. 1 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . 336 485b) § 446 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 337 487c) § 447 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 489

aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 338 489bb) Betroffene Risiken . . . . . . . . . . . . . . . 339 491cc) Die Grundkonstellation der Drittschadens-

liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 342 496dd) § 421 Abs. 1 Satz 2 HGB . . . . . . . . . . . 344 498

II. Die Abnahmepflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 346 501

III. Rückgriffsrechte des Verkäufers gegenüber dem Lieferanten beim Verbrauchsgüterkauf . . . . . . . . . 348 5021. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 5022. Die Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung

(§ 478 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 5043. Der Aufwendungsersatzanspruch aus

§ 478 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357 5134. Die Rügeobliegenheit nach § 377 HGB . . . . . . . 360 5185. Haftungsausschluss im Verhältnis zwischen

Lieferant und Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . 362 5226. Beweislastverteilung und Ablaufhemmung

der Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363 5237. Anwendung in der Lieferkette . . . . . . . . . . . . 364 525

D. Sonderformen des Kaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 365 528

E. Der Tauschvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 369 535

F. Verbraucherschutz durch Widerruf im Kaufrecht unddarüber hinaus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 538

I. Widerrufsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 5381. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 370 5382. Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 543

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374 543b) Die Rückgewährpflicht . . . . . . . . . . . . . . . 375 544c) Verzugsschäden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 378 546d) Die Nutzungsersatzhaftung des Verbrauchers . . 378 547e) Die Wertersatzhaftung des Verbrauchers . . . . . 380 548


XVIII Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.f) Gemeinsame Fragen zum Nutzungs- und

Wertersatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 384 553g) Die Anwendbarkeit der Lehre von der

fehlerhaften Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . 385 555h) Keine Haftung im Übrigen . . . . . . . . . . . . 387 558i) Das Rückgaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 559

II. Der Haustürwiderruf bzw. der Widerruf von Verträgen, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 5601. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 5602. Der Anwendungsbereich im Einzelnen . . . . . . . 389 5613. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397 571

III. Fernabsatzgeschäft und E-Commerce . . . . . . . . . . 398 572

IV. Teilzeit-Wohnrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 579

G. Die Refinanzierung des Verkäufers durch das Factoring . . . 405 5841. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 405 5842. Abtretungsprobleme . . . . . . . . . . . . . . . . . . 406 5883. Kollision zwischen Globalzession und verlängertem

Eigentumsvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 593a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 410 593b) Die Rechtslage beim echten Factoring . . . . . . 412 595c) Die unechte Factoring-Globalzession . . . . . . . 412 597

4. Insolvenzfestigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 598

§ 3 Der Darlehensvertrag und sonstige Finanzierungs-geschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 599

I. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 599

II. Das Gelddarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 6001. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 415 6002. Zustandekommen des Vertrages . . . . . . . . . . . 416 601

a) Konsensualvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 601b) Sittenwidrigkeit und bereicherungsrechtliche

Rückabwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 6033. Die Leistungspflichten des Darlehensnehmers . . . 424 614

a) Rückzahlungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . 424 614b) Zinszahlungspflicht und Zinsanpassungs-

klauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 424 615c) Kontrollfähige Nebenleistungspflichten . . . . . 427 617

4. Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 430 621a) Nichtabnahme des Darlehens . . . . . . . . . . . 430 621b) Zahlungsverzug des Darlehensnehmers . . . . . . 431 623


Inhaltsverzeichnis XIX

Seite Rn.c) Nichtauszahlung des Darlehens . . . . . . . . . . 432 624d) Isolierte Abtretung von Darlehensforderung und

Grundschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 625e) Schutzpflichtverletzungen (Aufklärungspflichten,

Bankgeheimnis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 434 6285. Kündigung und Vorfälligkeitsentschädigung . . . . 437 6336. Das Sparbuch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 440 637

a) Rechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . 440 637b) Verträge zugunsten Dritter . . . . . . . . . . . . 441 638c) Wertpapiercharakter und Liberationsfunktion

des Sparbuchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 444 642

III. Der Verbraucherdarlehensvertrag . . . . . . . . . . . . 446 6441. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 446 6442. Der Anwendungsbereich der Verbraucherschutz-

normen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 447 6463. Formerfordernisse und die Rechtsfolgen ihrer

Verletzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450 6514. Der Einwendungsdurchgriff gemäß § 359 Satz 1

und außerhalb dieser Norm . . . . . . . . . . . . . . 451 6535. Das Widerrufsrecht und der Widerrufsdurchgriff

bei wirtschaftlicher Einheit . . . . . . . . . . . . . . 459 6636. Die Nachbildung des Einwendungs- und

Widerrufsdurchgriffs beim Immobiliardarlehen . . 466 671a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 671b) Überschreitung der Rolle eines Darlehens-

gebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 469 675c) Verantwortlichkeit für einen besonderen

Gefährdungstatbestand . . . . . . . . . . . . . . . 470 677d) Schwerer Interessenkonflikt . . . . . . . . . . . . 472 678e) Wissensvorsprung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 473 680

aa) Institutionalisiertes Zusammenwirken . . . . 473 680bb) Sonderfall sittenwidrig überteuerter

Immobilien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475 682cc) Beschränkung auf arglistiges Verhalten

des Geschäftspartners . . . . . . . . . . . . . 477 684f) Verletzung der Widerrufsbelehrungspflicht;

keine Wertermittlungspflicht . . . . . . . . . . . 479 6887. Rückforderungsdurchgriff? . . . . . . . . . . . . . . 480 6908. Kündigung bei qualifiziertem Zahlungsverzug . . . 482 692

IV. Sonstige Finanzierungshilfen . . . . . . . . . . . . . . . 482 6931. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 6932. Der entgeltliche Zahlungsaufschub . . . . . . . . . . 483 694


XX Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.3. Die entsprechende Anwendung auf persönliche

Sicherungsgeber (Schuldbeitritt, Vertragsübernahme, nicht aber Bürgschaft) . . . . . . . . . . . . . . . . . 484 696

V. Die Teilzahlungsgeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . 487 702

VI. Der Ratenlieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 490 706

VII. Das Sachdarlehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 708

§ 4 Leasinggeschäfte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 711

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 7111. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494 7112. Das Vollamortisationsprinzip . . . . . . . . . . . . . 494 712

II. Vertragsabschluss und -inhalt . . . . . . . . . . . . . . 498 7151. Vertragsanbahnung und Vertragsschluss . . . . . . . 498 7152. Der Streit um die Rechtsnatur des Finanzierungs-

leasings . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 7173. Die Lieferung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 501 7184. Die Verteilung von Leistungs- und Gegenleistungs-

gefahr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 503 721

III. Rechte und Pflichten im Dreiecksverhältnis zwischen Leasingnehmer, Leasinggeber und Lieferant . . . . . . 504 7221. Die Bedeutung der Abtretungskonstruktion . . . . 504 7222. Kritik an der Abtretungskonstruktion und Inhalt

der Nacherfüllung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506 7263. Die arglistige Täuschung des Leasingnehmers

durch den Lieferanten . . . . . . . . . . . . . . . . . 507 7284. Die Rüge nach § 377 Abs. 1 HGB . . . . . . . . . . 508 7295. Die Anwendbarkeit des § 278 Satz 1 im Verhältnis

von Leasinggeber und Lieferant . . . . . . . . . . . 509 7306. Keine Anwendbarkeit der §§ 474ff. . . . . . . . . . 511 7327. Keine Anwendbarkeit des § 359 . . . . . . . . . . . 512 7358. Der Rücktritt wegen eines Mangels

der Leasingsache . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 513 7369. Der Ersatz des Nutzungsausfallschadens beim

Leasingnehmer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 517 74110. Die Anwendung des § 7 Abs. 1 StVG im Verhältnis

zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer . . . . . 518 742

IV. Verbraucherschutz und Vertragsbeendigung . . . . . . 519 7441. § 506 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 519 7442. Die ordentliche Vertragsbeendigung . . . . . . . . . 520 7473. Die außerordentliche Vertragsbeendigung . . . . . . 522 750

V. Sonstige Leasingformen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 523 751


Inhaltsverzeichnis XXI

Seite Rn.§ 5 Unentgeltliche Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 754

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 7541. Die Abgrenzung zwischen Gefälligkeit und

Auftrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 525 7542. Der Einfluss der Unentgeltlichkeit auf den

Haftungsmaßstab . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 758a) Keine allgemeine Haftungsbeschränkung . . . . . 529 758b) Schutzpflichtverletzungen in unentgeltlichen

Verträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 531 761c) Konkludenter Haftungsausschluss in

unentgeltlichen Verträgen . . . . . . . . . . . . . 533 7633. Leihe und Verwahrung . . . . . . . . . . . . . . . . 537 768

II. Die Schenkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 7711. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 539 7712. Unentgeltliche Bereicherung . . . . . . . . . . . . . 540 772

a) Bereicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 540 772aa) Unentgeltliche Gebrauchsüberlassung . . . . 540 773bb) Unbenannte Zuwendungen . . . . . . . . . . 541 774

b) Unentgeltlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . 545 780aa) Remuneratorische Schenkungen und

Schenkungen mit Anreizwirkung . . . . . . . 545 780bb) Gemischte Schenkung . . . . . . . . . . . . . 547 783

3. Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 786a) § 518 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 786b) § 2301 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 551 787

4. Rückforderungsrechte des Schenkenden und des Trägers der Sozialhilfe . . . . . . . . . . . . . . 555 792

5. Das Widerrufsrecht wegen groben Undanks . . . . 557 7956. Schenkkreise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 558 7987. Sonderformen der Schenkung . . . . . . . . . . . . 559 799

§ 6 Miete und Pacht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 802

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 562 802

II. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 8071. Die Form des § 550 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 566 8072. Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und

Aufklärungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 569 809a) Aufklärungspflichtverletzung des Vermieters . . 569 809b) Aufklärungspflichtverletzung des Mieters . . . . 572 813

III. Die Mieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 8151. Der Gebrauchsüberlassungsanspruch des Mieters . 574 815

a) Inhalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 574 815


XXII Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.aa) Dauerschuldcharakter . . . . . . . . . . . . . 574 815bb) Instandhaltung und Instandsetzung

(Kleinreparatur- und Beteiligungsklauseln) . 575 816cc) Einfluss der Grundrechte . . . . . . . . . . . 577 818dd) Konkurrenzschutz . . . . . . . . . . . . . . . 578 820ee) Barrierefreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . 580 824

b) Einbeziehung Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . 581 825aa) Rechte von Angehörigen und der in einem

auf Dauer angelegten Haushalt mit dem Mieter Lebenden . . . . . . . . . . . . . . . . 581 825

bb) Untermiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 584 827cc) Verhältnis der Mieter untereinander . . . . . 586 831

2. Überblick über das mietvertragliche Gewährleistungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . 587 832

3. Die Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 833a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 588 833b) Ausschluss des Minderungsrechts wegen

Verwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 590 838c) Schutz vor Missbrauch des Minderungsrechts und

vor Beschränkung bei der Geschäftsraummiete . 592 842d) Der Mangel als Voraussetzung der Minderung . 594 844

aa) Sachmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 594 844bb) Rechtsmängel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 605 854cc) Zugesicherte Eigenschaften . . . . . . . . . . 607 857

4. Das Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . . . . . . 608 8585. Der Mängelbeseitigungsanspruch . . . . . . . . . . . 610 8616. Der Schadensersatzanspruch nach § 536a Abs. 1 . . 611 863

a) Überblick und Ersatz des Schadens neben der Leistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 611 863

b) Die Garantiehaftung nach § 536a Abs. 1 erster Fall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 612 864aa) Überblick und Entstehungsgeschichte . . . . 612 864bb) Tatbestand und Versuche der teleologischen

Reduktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614 866cc) Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte und

Drittschadensliquidation . . . . . . . . . . . . 615 869dd) Anwendung des § 536a Abs. 1 erster Fall auf

den unbehebbaren Mangel . . . . . . . . . . 619 873c) § 536a Abs. 1 zweiter Fall . . . . . . . . . . . . . 621 876d) § 536a Abs. 1 dritter Fall . . . . . . . . . . . . . . 623 879

7. Aufwendungs- und Verwendungsersatz . . . . . . . 623 880a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 623 880


Inhaltsverzeichnis XXIII

Seite Rn.b) Kündigung, Aufwendungsersatz und

Verwendungsersatz nach § 284 . . . . . . . . . . 625 883c) Verjährung nach § 548 Abs. 2 . . . . . . . . . . . 628 890

IV. Übergreifende Fragestellungen zu den Mieterrechten . 631 8931. Wechsel des Vermieters durch Verkauf der

Mietsache (§ 566) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 631 8932. Vertraglicher Ausschluss des Kündigungsrechts . . 634 8973. Mieterschutz bei der Bildung von Wohnungs-

eigentum (§§ 577f.) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 636 9014. Konkurrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 639 9035. Haftungsausschluss und Verjährung . . . . . . . . . 643 909

a) Ausschluss der Haftung des Vermieters . . . . . 643 909b) Haftungsfreistellung des Mieters bei der

Kfz-Vermietung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 643 9116. Gleichbehandlungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . 645 914

V. Die Vermieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 9171. Der Anspruch auf die Miete . . . . . . . . . . . . . 647 917

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 647 917b) Mieterhöhung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 648 918c) Gegenleistungsgefahr bei persönlicher

Verhinderung des Mieters und die Stellung von „Nachmietern“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 650 921

d) Sicherung der Miete durch das Vermieter-pfandrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 653 923

e) Sicherung der Miete durch Kaution . . . . . . . . 658 928aa) Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658 928bb) Kein Zurückbehaltungsrecht . . . . . . . . . 660 929cc) Das Prinzip der Vermögenstrennung und

die Aussonderung in der Insolvenz . . . . . 660 930dd) Anlegerentschädigung bei Spareinlagen . . . 661 931ee) Rechtsnachfolge beim Verkauf der

Mietwohnung gem. § 566a . . . . . . . . . . 662 9322. Der Anspruch auf Ersatz der Betriebs- und

Heizkosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 662 933a) Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 663 934b) Umlagefähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 664 935c) Pauschalen und Vorauszahlungen (§ 556 Abs. 2) 665 937d) Abrechnung der Betriebskosten. . . . . . . . . . 668 940e) Präklusion von Ansprüchen . . . . . . . . . . . . 670 944f) Zwang zur Abrechnung bei der Geschäfts-

raummiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 947g) Wärmecontracting . . . . . . . . . . . . . . . . . 673 948


XXIV Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.3. Schönheitsreparaturen . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 949

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 674 949b) Der Begriff der Schönheitsreparatur . . . . . . . 675 950c) Inhaltliche Wirksamkeit aufgrund

der Entgeltthese . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 678 954d) Rückabwicklung bei nicht geschuldeter

Schönheitsreparatur . . . . . . . . . . . . . . . . . 679 955e) Verjährung der Ansprüche wegen Schönheits-

reparatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 681 958f) Kein berechtigtes Mieterhöhungsverlangen infolge

Unwirksamkeit der vorformulierten Schönheits-reparaturpflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 682 959

4. Ansprüche im Hinblick auf den Gebrauch der Sache durch den Mieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 960a) Vertragsgemäßer und vertragswidriger

Gebrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 683 960b) Das Kündigungsrecht bei vertragswidrigem

Gebrauch nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 und § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 . . . . . . . . . . . . . . 686 963

c) Die Verjährung nach § 548 Abs. 1 . . . . . . . . . 688 9665. Duldungsansprüche gegen den Mieter . . . . . . . . 691 969

a) Erhaltungs- und Modernisierungsmaßnahmen . . 691 969b) Die Umlage von Modernisierungskosten

(§ 559 Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692 971c) Störerhaftung des Mieters aus § 1004 . . . . . . . 694 974

6. Der Anspruch auf Rückgabe der Mietsache; Räumungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 976a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 695 976b) Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . 696 977c) Zwangskauf? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 697 979d) Durchsetzung des Räumungsanspruchs . . . . . 698 980

7. Die ordentliche Kündigung durch den Vermieter . 699 983a) Kündigung wegen Mieterverhaltens

(§ 573 Abs. 2 Nr. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 700 984b) Die Eigenbedarfskündigung (§ 573 Abs. 2 Nr. 2) 702 986

aa) Eigenbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702 986bb) Formelle Begründung der Eigenbedarfs-

kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 705 991cc) Unzureichende Begründung des

Eigenbedarfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . 706 992dd) Vortäuschung von Eigenbedarf . . . . . . . . 706 993ee) Nachträglicher Wegfall des Eigenbedarfs . . 707 995

c) Die Verwertungskündigung (573 Abs. 2 Nr. 3) . 708 997


Inhaltsverzeichnis XXV

Seite Rn.d) Die erleichterte Kündigung nach § 573a

Abs. 1 Satz 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 710 1000e) Das Verbot der Teilkündigung . . . . . . . . . . 711 1001

8. Die außerordentliche Kündigung nach §§ 543, 569 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 712 1002a) Der Zahlungsverzug des Mieters

(§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3) . . . . . . . . . . . . . 712 1002b) Die Parallelanwendung der §§ 543 Abs. 2 Satz 1

Nr. 3 und 573 Abs. 2 Nr. 1 beim Zahlungsverzug des Mieters . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 715 1005

c) Die Bedeutung von Geschäftsverbindungs-bräuchen beim Zahlungsverzug . . . . . . . . . . 718 1009

d) Ausübungsfrist für die außerordentliche Kündigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 719 1010

e) Die Form der außerordentlichen Kündigung . . 719 1011f) Einschränkung des Rechts auf außerordentliche

Kündigung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 720 1012g) Rechtsverfolgungskosten bei der außer-

ordentlichen Kündigung . . . . . . . . . . . . . . 722 1014

VI. Der Pachtvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 723 1015

§ 7 Dienst- und Behandlungsvertrag . . . . . . . . . . . . . 726 1019

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 10191. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 10192. Die Dienstleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 726 10203. Die Vergütung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 727 10224. Leistungsstörungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 729 10245. Die Kündigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 731 1028

a) Die ordentliche Kündigung nach § 621 und die fristlose Kündigung nach § 627 . . . . . . . . 731 1028

b) Die außerordentliche Kündigung nach § 626 . . . 737 1036

II. Der Rechtsanwaltsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . 740 10401. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 740 10402. Beratungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 743 10443. Haftung für Beratungsfehler der Sozietät . . . . . . 745 10454. Interessenkonflikt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 747 10495. Rechtskenntnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 749 10536. Einschränkung der Haftung nach dem

Schutzzweck der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . 751 10557. Sekundärverjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 753 1057

III. Der Behandlungsvertrag (§§ 630aff.) . . . . . . . . . . 755 10601. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 755 1060


XXVI Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.2. Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 757 10623. Die Arzthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 759 1065

a) Behandlungsfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . 759 1066b) Voll beherrschbare Risiken . . . . . . . . . . . . 765 1073c) Aufklärungsfehler und fehlende Einwilligung . . 768 1076d) Vorrang der Nacherfüllung? . . . . . . . . . . . . 773 1083

§ 8 Der Werkvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 1084

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 10841. Die Erfolgsbezogenheit als charakteristisches

Merkmal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 774 10842. Abgrenzung zum Dienstvertrag . . . . . . . . . . . 775 1086

II. Der Vertragsschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 777 1089

III. Ansprüche und Rechte des Bestellers . . . . . . . . . . 779 10911. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 779 10912. Der Herstellungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . 779 10923. Der Nacherfüllungsanspruch des Bestellers . . . . . 781 1095

a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 1095b) Der Nacherfüllungsgrund . . . . . . . . . . . . . 781 1096

aa) Sachmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 781 1096bb) Rechtsmangel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 785 1102cc) Beweislastverteilung . . . . . . . . . . . . . . 785 1103

c) Anspruchsinhalt und sonstige Rechtsfolgen . . . 786 11044. Das Selbstvornahmerecht des Bestellers . . . . . . . 788 11065. Der Rücktritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 790 11106. Die Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 791 11117. Der Schadensersatzanspruch des Bestellers . . . . . 792 1112

a) Das Problem des unbehebbaren Mangels . . . . . 792 1112b) § 251 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 792 1113c) Die Anwendbarkeit des § 281 Abs. 1 Satz 1 . . . 793 1114d) Die Haftung für Aufklärungspflichtverletzungen

und ihr Verhältnis zur Mängelhaftung . . . . . . 797 11168. Das Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln nach

§ 641 Abs. 3 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 800 11199. Das Kündigungsrecht nach § 649 Satz 1 . . . . . . . 801 1121

IV. Anspruchsübergreifende Probleme . . . . . . . . . . . 804 11261. Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 804 11262. Haftungsausschluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . 805 11303. Überblick über den Bauvertrag . . . . . . . . . . . . 806 1132

V. Rechte des Unternehmers . . . . . . . . . . . . . . . . 809 11371. Anspruch auf Abnahme . . . . . . . . . . . . . . . . 809 1138

a) Bedeutung und Wesen der Abnahme . . . . . . . 809 1138


Inhaltsverzeichnis XXVII

Seite Rn.b) Die Voraussetzungen der Abnahme . . . . . . . 812 1142c) Abnahmepflicht und Abnahmeobliegenheit . . . 815 1146

2. Der Vergütungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . 815 1147a) Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 815 1147b) Fälligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 819 1153c) Sicherung des Vergütungsanspruchs . . . . . . . 820 1154

aa) Das Werkunternehmerpfandrecht . . . . . . 820 1155bb) Die Bauhandwerkersicherungshypothek . . . 823 1160cc) Sicherheitsleistung für Vorleistungen . . . . . 826 1163

d) Gegenleistungs- bzw. Vergütungsgefahr . . . . . 827 11643. Obliegenheiten und Pflichten des Bestellers

zur Mitwirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 833 1171

VI. Der Werklieferungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . 837 11761. Normzweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 837 11762. Ansätze zu einer teleologischen Reduktion

des Normanwendungsbereichs . . . . . . . . . . . . 838 1178

§ 9 Der Reisevertrag und die Fluggastrechteverordnung 842 1186

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 842 11861. Zweck der Regelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 842 11862. Die beteiligten Personen und ihre Vertrags-

beziehungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 844 1189a) Reiseveranstalter und Reisender . . . . . . . . . . 844 1189b) Reisebüro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 846 1192c) Leistungsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 847 1193

3. Der sachliche Anwendungsbereich: Reiseveran-staltungs- und Reisevermittlungsvertrag . . . . . . . 848 1196

II. Die Rechte des Reisenden . . . . . . . . . . . . . . . . 854 12031. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 854 12032. Gewährleistungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . 855 1204

a) Abhilfe (§ 651c Abs. 2 Satz 1) . . . . . . . . . . . 855 1204aa) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 855 1204bb) Der Reisemangel als Abhilfegrund

(§ 651c Abs. 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . 855 1205cc) Rechtsfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 858 1209

b) Die Selbstabhilfe (§ 651c Abs. 3 Satz 1) . . . . . . 858 1210c) Die Minderung (§ 651d) . . . . . . . . . . . . . . 860 1211d) Die Kündigung wegen erheblich beeinträchti-

genden Mangels (§ 651e) . . . . . . . . . . . . . . 862 1214e) Schadensersatz (§ 651f). . . . . . . . . . . . . . . 864 1221

aa) § 651f Abs. 1 und § 823 Abs. 1 . . . . . . . . 864 1221bb) § 651f Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 867 1225


XXVIII Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.f) Gewährleistungsausschluss und Verjährung

(§ 651g) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 869 12293. Besondere Lösungsrechte . . . . . . . . . . . . . . . 869 1231

a) Rücktritt vor Reisebeginn (§ 651i Abs. 1) . . . . 869 1231b) Kündigung wegen höherer Gewalt (§ 651j) . . . 870 1232

III. Die Insolvenzsicherung (§ 651k) . . . . . . . . . . . . . 872 1234

IV. Die Fluggastrechteverordnung . . . . . . . . . . . . . . 873 12351. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 873 12352. Verspätung (Art. 6 VO) . . . . . . . . . . . . . . . . 874 12373. Annullierung (Art. 5 VO) . . . . . . . . . . . . . . . 878 12414. Nichtbeförderung (Art. 4 VO) . . . . . . . . . . . . 879 1243

§ 10 Maklerverträge, Ehevermittler und andere Fälle der Naturalobligation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 1247

I. Der Maklervertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 12471. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 883 12472. Der Provisionsanspruch des Maklers . . . . . . . . 884 1250

a) Zustandekommen des Maklervertrages . . . . . . 885 1251b) Zustandekommen des Hauptvertrages . . . . . . 888 1254c) Kausalität der Leistungen des Maklers . . . . . . 891 1258d) Fehlende wirtschaftliche Verflechtung von

Makler und Gegenseite des Hauptvertrages . . . 893 1261e) Verlust des Anspruchs nach § 654 . . . . . . . . . 896 1264

3. Die Maklerklausel (Courtageklausel) . . . . . . . . 898 12664. Maklerhaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 901 12685. Besondere Formen des Maklervertrages . . . . . . . 902 1269

II. Ehevermittlungsprovision und andere Natural-obligationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 902 12721. § 656 und die Partnerschaftsvermittlungsverträge . . 902 12722. Spiel und Wette . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 904 1275

§ 11 Der Geschäftsbesorgungsvertrag . . . . . . . . . . . . 906 1276

I. Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 906 12761. Der Begriff der Geschäftsbesorgung . . . . . . . . . 906 12762. Rechte und Pflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 909 1280

II. Der Anlageberatungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . 915 12871. Das Disclosure-Prinzip . . . . . . . . . . . . . . . . 915 12872. Die Lehre vom Anlageberatungsvertrag . . . . . . . 917 12893. Stillschweigender Vertragsschluss und Haftung

aus culpa in contrahendo bei Beratungsfehlern . . . 920 12944. Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens . . 924 13005. Die Prospekthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 925 1302


Inhaltsverzeichnis XXIX

Seite Rn.6. Grenzen des Anlegerschutzes durch Aufklärung

und Information . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 929 1307

III. Die Auskunftshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934 13141. § 675 Abs. 2 und grundsätzliche Überlegungen zur

Auskunftshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 934 13142. Der Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte . . . . 937 1318

a) Grundkonstellation der Auskunftshaftung . . . . 937 1318b) Dogmatische Begründung . . . . . . . . . . . . . 939 1321c) Konkurrierende Anspruchsgrundlagen . . . . . . 944 1325d) Die gemeinsame Haftung von Gutachter und

Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 947 1327e) Die Vorhersehbarkeit der Einbeziehung des

Dritten und die Abgrenzung zur Drittschadens-liquidation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 950 1330

IV. Der Zahlungsverkehr . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953 13351. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953 13352. Bare und unbare Zahlung . . . . . . . . . . . . . . . 954 13363. Girovertrag und Überweisung . . . . . . . . . . . . 958 13414. Das Lastschriftverfahren . . . . . . . . . . . . . . . 960 13435. Haftung beim Einsatz von Zahlungskarten . . . . . 964 1347

§ 12 Der Bürgschaftsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975 1358

I. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 975 1358

II. Die Voraussetzungen des Anspruchs gegen den Bürgen 975 13591. Das Bestehen der zu sichernden Forderung . . . . . 975 1359

a) Die Zweckvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . 975 1359b) Die Forderungsauswechselung . . . . . . . . . . 984 1368

2. Die rechtsgeschäftliche Einigung über die Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985 1370a) Abgrenzung gegenüber Garantie und

Schuldbeitritt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 985 1370b) Nichtigkeit des Bürgschaftsversprechens wegen

krasser finanzieller Überforderung (§ 138 Abs. 1) 989 13743. Form der Bürgschaftserklärung . . . . . . . . . . . . 996 1384

a) Grundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 996 1384b) Blankettbürgschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 999 1387

III. Die Leistungspflichten des Bürgen (Bürgschaft auf erstes Anfordern) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1001 1389

IV. Die Einreden des Bürgen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1004 13921. Eigene Einreden des Bürgen, insbesondere

die Einrede der Vorausklage nach § 771 . . . . . . . 1004 1392


XXX Inhaltsverzeichnis

Seite Rn.2. Einreden gegen den Bestand der Hauptschuld

(§ 767 Abs. 1 Satz 1) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1004 13943. Einreden nach § 768 Abs. 1 Satz 1 (Vertrags-

erfüllungs-und Gewährleistungsbürgschaft) . . . . . 1005 13954. Die Bedeutung des Einredeverzichts nach

§ 768 Abs. 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1010 14005. Einreden nach § 770 Abs. 1 und 2 . . . . . . . . . . 1011 1401

V. Der Untergang der Bürgschaft . . . . . . . . . . . . . . 1014 1405

VI. Der Bürgenregress . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1015 14071. Gegenüber dem Hauptschuldner . . . . . . . . . . . 1015 14072. Gegenüber Mitbürgen (§ 774) . . . . . . . . . . . . 1017 14093. Gegenüber sonstigen Sicherungsgebern . . . . . . . 1019 1412

§ 13 Sonstige Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022 1414

I. Schuldanerkenntnisse, Schuldversprechen und Vergleich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1022 14141. Das abstrakte Schuldversprechen . . . . . . . . . . . 1022 14142. Anerkenntnis und Vergleich . . . . . . . . . . . . . 1025 1418

II. Auslobung und Gewinnzusage . . . . . . . . . . . . . . 1028 1423

III. Die Gastwirtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1033 1426

Paragraphenverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1037Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1043


Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis

aA. anderer AnsichtaaO. am angegebenen OrtABl. EG Amtsblatt der Europäischen GemeinschaftenABl. EU Amtsblatt der Europäischen UnionAbs. AbsatzAcP Archiv für die civilistische PraxisaE. am EndeaF. alte FassungAG AktiengesellschaftAGB Allgemeine GeschäftsbedingungenAGBG Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäfts-

bedingungenAGG Allgemeines GleichbehandlungsgesetzAgrarR AgrarrechtAnfG AnfechtungsgesetzALR Allgemeines LandrechtAnh. AnhangAnwBl. AnwaltsblattAnwKomm-BGB Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), Anwaltkommentar BGB, 2005AP Arbeitsrechtliche Praxis (ab 1954: Nachschlagewerk des Bundes-

arbeitsgerichts) arg. e argumentum e (Argument aus)Art. ArtikelArtt. Artikel (plural)AT Allgemeiner TeilAufl. Auflage

BaFin Bundesanstalt für FinanzdienstleistungsaufsichtBAG BundesarbeitsgerichtBAGE Entscheidungen des BundesarbeitsgerichtsBauR BaurechtBankrechts-Handbuch Schimansky/Bunte/Lwowski (Hrsg.), Bankrechts-Handbuch,

4. Auflage 2011Bamberger/Roth Bamberger/Roth (Hrsg.), BGB, Kommentar, Band 1, 3. Auflage

2012Baur/Stürner Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts, 18. Aufl. 2007BayObLG Bayerisches Oberstes LandesgerichtBB Betriebs-BeraterBd. BandBearb. BearbeitungBeckRS Beck-RechtsprechungBetrKVO Verordnung über die Aufstellung von Betriebskosten

(Betriebskostenverordnung)


XXXII Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis

BFH BundesfinanzhofBGB Bürgerliches GesetzbuchBGB-InfoV Verordnung über Informations- und Nachweispflichten nach

bürgerlichem Recht (BGB-Informationspflichten-Verordnung)BGBl. BundesgesetzblattLM Nachschlagwerk des Bundesgerichtshofes, hrsg. von Lindenmaier,

Möhring ua.BRAGO BundesrechtsanwaltsgebührenordnungBRAO BundesrechtsanwaltsordnungBR-Drucks. Drucksachen des BundesratesBSHG Bundessozialhilfegesetzbspw. beispielsweiseBsp. BeispielBStBl. BundessteuerblattBT-Drucks. Drucksache des BundestagesBVerfG BundesverfassungsgerichtBVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtsbzgl. bezüglichbzw. beziehungsweise

Canaris, Bank- Canaris, Bankvertragsrecht, 3. Aufl. 1988vertragsrecht

c.i.c. culpa in contrahendoCISG Convention on Contracts for the International Sale of GoodsCo. CompanyCR Computer und Recht

D. DigestenDAR Deutsches Autorecht/DeutscheAußenwirtschafts-RundschauDauner-Lieb/Heidel/ Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in

Lepa/Ring der anwaltlichen Praxis, 2002Dauner-Lieb/ Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt (Hrsg.), Das neue Schuldrecht in

Konzen/Schmidt der Praxis, 2003DB Der Betriebdens. denselbenders. derselbeDG Darlehensgeberdh. das heißtdies. dieselbeDiss. DissertationDJT Deutscher JuristentagDJZ Deutsche Juristen-ZeitungDN DarlehensnehmerDNotZ Deutsche Notar-ZeitschriftDStR Deutsche Steuer-ZeitschriftDVBl. Deutsches VerwaltungsblattDWW Deutsche WohnungswirtschaftDZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht


Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis XXXIII

EAEG Einlagensicherungs- und AnlegerentschädigungsgesetzEckpfeiler Staudinger BGB, Eckpfeiler des Zivilrechts, 4. Aufl. 2012/2013(Ed.) Editor, HerausgeberEGBGB Einführungsgesetz zum Bürgerlichen GesetzbuchEGV Vertrag zur Gründung der Europäischen GemeinschaftEhmann/Sutschet Ehmann/Sutschet, Modernisiertes Schuldrecht, Lehrbuch der

Grundsätze des neuen Rechts und seiner Besonderheiten, 2002Einl. EinleitungErman H. P. Westermann/Grunewald/Maier-Reimer (Hrsg.), Erman,

Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 13. Aufl. 2011Ernst/Zimmermann Ernst/Zimmermann (Hrsg.), Zivilrechtswissenschaft und Schuld-

rechtsreform, 2001Esser/Schmidt Esser/Schmidt, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil; Teilband 1, 8. Aufl.

1995Esser/Weyers Esser/Weyers, Schuldrecht II: Besonderer Teil; Teilband 2, 8. Aufl.

1998EU Europäische UnionEuGH Europäischer GerichtshofEuZW Europäische Zeitschrift für WirtschaftsrechteV. eingetragener VereinEWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht

f. folgendeFamRZ Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift

für das gesamte Familienrechtff. fortfolgendeFikentscher/ Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Aufl. 2006

HeinemannFLF Finanzierung – Leasing – FactoringFluggastrechteVO Verordnung (EG) Nr. 261/2004 des Europäischen Parlaments und

des Rates vom 11. Februar 2004 über eine gemeinsame Regelung für Ausgleich und Unterstützungsleistungen für Fluggäste im Fall der Nichtbeförderung und bei Annullierung oder großer Verspä-tung von Flügen und zur Aufhebung der Verordnung (EWG) Nr. 295/91 (Flugastrechteverordnung)

Flume, AT – Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, Das Rechtsgeschäft Das Rechtsgeschäft, 4. Aufl. 1992

Fn. FußnoteFS Festschrift

GE Das GrundeigentumGEK-Entwurf Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und

des Rates über ein Gemeinsames Europäisches Kaufrecht vom 11.10.2011

gem. gemäßGenG Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften

(Genossenschaftsgesetz)GewO GewerbeordnungGG Grundgesetz für die Bundesrepublik DeutschlandGmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung


XXXIV Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis

GmbH iGr. GmbH in GründungGmbH-Rdsch Rundschau für GmbHGrünhutsZ Grünhuts ZeitschriftGrunewald Grunewald, Handbuch des Schuldrechts – Kaufrecht, 2006GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und UrheberrechtGRUR int. Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Internationaler TeilGS GedächtnisschriftGursky Gursky, Schuldrecht, Besonderer Teil, 4. Aufl. 2002GuT Gewerbemiete und TeileigentumGWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen

ha HektarHaas/Medicus/ Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland (Hrsg.), Das neue

Rolland/Schäfer/ Schuldrecht, 2002Wendtland

HausTWG HaustürwiderrufsgesetzHeizkostenVO Verordnung über die verbrauchsabhängige Abrechnung der Heiz-

und Warmwasserkosten (Heizkostenverordnung)Henssler/Graf von Henssler/F. Graf von Westphalen (Hrsg.), Praxis der Schuldrechts-

Westphalen reform, 2. Aufl. 2003HGB HandelsgesetzbuchHK Handkommentar BGB, 5. Aufl. 2006hM. herrschende MeinungHOAI Verordnung über die Honorare für Architekten- und Ingenieur-

leistungen (Honorarordnung für Architekten und Ingenieure)Hoeren/Martinek Hoeren/Martinek (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum

Kaufrecht, 2002Hrsg. Herausgeberhrsg. herausgegebenU. Huber, Leistungs- U. Huber, Leistungsstörungen, Band II, 1999, in: Gernhuber

störungen II (Hrsg.), Handbuch des Schuldrechts, Band 9/2Huber/Bach Huber/Bach, Examens-Repetitorium, Besonderes Schuldrecht 1,

3. Aufl. 2011Huber/Faust Huber/Faust, Schuldrechtsmodernisierung Einführung in das neue

Recht, 2002.

idR. in der RegelJheringJb Jherings Jahrbücher für die Dogmatik des bürgerlichen RechtsiH. in HöheiHv. in Höhe vonII. BV Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach

dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverord-nung)

insbes. insbesondereInsO InsolvenzordnungIPRax Praxis des Internationalen Privat- und VerfahrensrechtsiS. im SinneiSd. im Sinne desiVm. in Verbindung mit


Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis XXXV

JA Juristische ArbeitsblätterJauernig Jauernig (Hrsg.), BGB, Kommentar 14. Auflage 2011JR Juristische RundschauJura Jura – Juristische AusbildungJurBüro Das Juristische BüroJurisPK Juris PraktikerkommentarJurisPR Juris PraxisReportJuS Juristische SchulungJW Juristische WochenschriftJZ Juristenzeitung

Kaiser, Kaiser, Die Rückabwicklung gegenseitiger Verträge wegen Nicht- Rückabwicklung und Schlechtleistung nach BGB, 2000

Kap. KapitelKarlsruher Forum E. Lorenz (Hrsg.), Karlsruher Forum 2002: Schuldrechts-

2002 modernisierung, 2003Kfz Kraftfahrzeug(e)KG Kammergericht; Kommanditgesellschaftkm/h Kilometer pro StundeKOM KommissionsdokumentKoppensteiner/Kramer Koppensteiner/Kramer, Ungerechtfertigte Bereicherung,

2. Aufl. 1988KTS Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen

(ab 50.1989: Zeitschrift für Insolvenzrecht)KunstUrhG KunsturhebergesetzKWG Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz)

Larenz I Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band I: Allgemeiner Teil, 14. Aufl. 1987

Larenz II/1 Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts Band II/1: Besonderer Teil/1. Halbband, 13. Aufl. 1986

Larenz, Methoden- Larenz, Methodenlehre, 6. Aufl. 1991lehre

Larenz/Canaris II/2 Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts II/2: Besonderer Teil/2. Halbband, 13. Aufl. 1994

lat. lateinischLebenspartner- Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartner-

schaftsG schaftsgesetz)LG Landgerichtlit. Litera (Buchstabe)LM/LMK Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs von Lindenmaier und

Möhring (ab 2005 online)Lorenz/Riehm Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, 2002lt. lautLwZR Aktenzeichen: Senat für Landwirtschaftssachen des BGH

MaBV Verordnung über die Pflichten den Makler, Darlehens- und Anlagenvermittler, Anlageberater, Bauträger und Baubetreuer (Makler- und Bauträgerverordnung)

mAnm. mit Anmerkung


XXXVI Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis

MarkenG Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen (Markengesetz)

maW. mit anderen WortenMDR Monatsschrift für Deutsches RechtMedicus/Lorenz Medicus/Lorenz, Schuldrecht II: Besonderer Teil, 15. Aufl. 2010Medicus/Petersen BR Medicus/Petersen, Bürgerliches Recht, 23. Aufl. 2011MedR Medizinrechtmglw. möglicherweiseMietrechtsreform- Börstinghaus/Artz ua. (Hrsg.), 10 Jahre Mietrechtsreformgesetz –gesetz – Bilanz Eine Bilanz, 1. Aufl. 2011

Mio. Million(en)MittBayNot Mitteilungen des Bayerischen NotarvereinsMM. MindermeinungMot. Motive (zum Entwurf eines Bürgerlichen Gesetzbuches)MünchKomm Münchener Kommentar zum BGB, jeweils aktuelle AuflageMünchKomm HGB Münchener Kommentar zum HGB, jeweils aktuelle AuflagemwN. mit weiteren Nachweisen

NJW Neue Juristische WochenschriftNJW-RR NJW-Rechtsprechungs-Report ZivilrechtNK-BGB Dauner-Lieb/Heidel/Ring (Hrsg.), Nomos Kommentar, BGB,

Schuldrecht, Bd. 2/1: §§ 241-610, 2. Aufl. 2012NPD Nationaldemokratische Partei DeutschlandsNr. Nummer(n)NStZ Neue Zeitschrift für StrafrechtNZA Neue Zeitschrift für ArbeitsrechtNZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und VergaberechtNZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht

Oetker/Maultzsch Oetker/Maultzsch, Vertragliche Schuldverhältnisse, 3. Aufl. 2007OGHZ Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone

in ZivilsachenOWiG Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

Palandt Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, .72 Aufl. 2013PAngV PreisangabenverordnungPetersen Petersen, Examens-Repetitorium Allgemeines Schuldrecht,

6. Aufl. 2013PHI Haftpflicht international – Recht & VersicherungProdHaftG Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte

(Produkthaftungsgesetz)ProstG Gesetz zur Regelung der Rechte der Prostituierten

(Prostitutionsgesetz)

RabelsZ Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht, begründet v. Ernst Rabel (bis 1961: ZAIP)

RdA Recht der ArbeitRDG Gesetz über außergerichtliche Rechtsdienstleistungen

(Rechtsdienstleistungsgesetz)RdL Recht der Landwirtschaft


Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis XXXVII

Rdnr. Randnummer(n)RechKredVO 4. Verordnung über die Rechnungslegung der Kreditinstitute und

Finanzdienstleistungsinstitute (BGBl. 1998 I S. 3658)RefE VRRL-G Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz – Entwurf

eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, zur Änderung des Verbrauchsgüterkaufrechts und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung; Quelle: PDF-Datei auf der Webseite des Bundesministeriums im November 2012

Reform des deutschen Eckert/Delbrück (Hrsg.), Reform des deutschen Schuldrechts Schuldrechts, 2003

RegE RegierungsentwurfRegE VRRL-G Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 19.12.2012 –

Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechte-richtlinie und zur Änderung des Gesetzes zur Regelung der Wohnungsvermittlung

Reinicke/Tiedtke Reinicke/Tiedtke, Kaufrecht, 8. Aufl. 2008Reuter/Martinek Reuter/Martinek, Ungerechtfertigte Bereicherung, 1983RG ReichsgerichtRGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in ZivilsachenRIW Recht der Internationalen WirtschaftRL RichtlinieRn. Randnummer(n)Rom I-VO Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuld-verhältnisse anzuwendende Recht (Rom-I-Verordnung)

Rpfleger Der Deutsche RechtspflegerRuS Recht und SchadenRVG Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechts-

anwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz)

S. Seite(n)SavZ Savigny-ZeitschriftSchmidt-Futterer Blank (Hrsg.), Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Aufl. 2011Schulze/Schulte- Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem

Nölke Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001SeuffA Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den

deutschen StaatenSGB SozialgesetzbuchSoergel Soergel, Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentar, jeweils aktuelle

Auflagesog. sogenannte(r)Staudinger J. von Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit

Einführungsgesetz und Nebengesetzen, jeweils aktuelle AuflageStBerG SteuerberatungsgesetzStVG Straßenverkehrsgesetz

teilw. teilweiseTit. TitelTKG TelekommunikationsgesetzTz. Textziffer(n)


XXXVIII Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis

ua. und andere; unter anderemUKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und

anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz)Ulmer/Brandner/ Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 11. Aufl. 2011

Hensenunstr. unstreitigUnterabs. UnterabsatzUrhG Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheber-

rechtsgesetz)Urt. Urteilusw. und so weiteruU. unter UmständenUWG Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb

v., vs. versus, gegenva. vor allemVerbrGüterKRiL Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüter-kaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüter-kaufrichtlinie)

VerbrKrG VerbraucherkreditgesetzVerf. VerfasserVersR Versicherungsrechtvgl. vergleichevglb. vergleichbarvglw. vergleichsweiseVO VerordnungVOB Vergabe- und Vertragsordnung für BauleistungenVOB/B Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, Teil B:

Allgemeine Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bau-leistungen

von Tuhr, AT von Tuhr, Allgemeiner Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechs, Nachdruck 1957

Vor. Vorwort zuVorbem. VorbemerkungVRRL Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates

vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, zur Ab-änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richt-linie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates

VuR Verbraucher und RechtVVG Gesetz über den Versicherungsvertrag (Versicherungsvertragsge-

setz)

WarnR Warneyer (Hrsg.), Rechtsprechung des Reichsgerichts – Die Recht-sprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiete des Zivilrechts

WG WechselgesetzWiB Wirtschaftsrechtliche Beratung


Abkürzungs- und Schriftenverzeichnis XXXIX

WiStrG Gesetz zur weiteren Vereinfachung des Wirtschaftsstrafrechts (Wirtschaftsstrafgesetz 1954)

WM Zeitschrift für Wirtschafts- und BankrechtWM-FG WM-FestgabewN weitere NachweiseWoBindG Gesetz zur Sicherung der Zweckbestimmung von Sozialwohnun-

gen (Wohnungsbindungsgesetz)WoVermG Gesetz zur Regelung der Wohnungsvermittlung

(Wohnungsvermittlungsgesetz)WpHG WertpapierhandelsgesetzWPO WirtschaftsprüferordnungWpPG Gesetz über die Erstellung, Billigung und Veröffentlichung des

Prospekts, der beim öffentlichen Angebot von Wertpapieren oder bei der Zulassung von Wertpapieren zum Handel an einem orga-nisierten Markt zu veröffentlichen ist (Wertpapierprospektgesetz)

WpÜG Wertpapiererwerbs- und ÜbernahmegesetzWRP Wettbewerb in Recht und PraxisWuB Wirtschafts- und BankrechtWuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht

Zahlungsdienstericht- Richtlinie 2007/64/EG des Europäischen Parlaments und des Rateslinie 2007/64/EG vom 13. November 2007 über Zahlungsdienste im Binnenmarkt,

zur Änderung der Richtlinien 97/7/EG, 2002/65/EG, 2005/60/EGund 2006/48/EG sowie zur Aufhebung der Richtlinie 97/5/EG

zB. zum BeispielZBB Zeitschrift für Bankrecht und BankwirtschaftZEuP Zeitschrift für Europäisches PrivatrechtZfIR Zeitschrift für ImmobilienrechtZfSch Zeitschrift für SchadensrechtZGR Zeitschrift für Unternehmens- und GesellschaftsrechtZgS/JITE Zeitschrift für die gesamte Staatswissenschaft/Journal of Institu-

tional and Theoretical EconomicsZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und WirtschaftsrechtZIP Zeitschrift für WirtschaftsrechtZJS Zeitschrift für das Juristische StudiumZMR Zeitschrift für Miet- und RaumrechtZPO ZivilprozessordnungZRP Zeitschrift für RechtspolitikzT. zum TeilZVergRWiss Zeitschrift für Vergleichende RechtswissenschaftZVG Gesetz über die Zwangsversteigerung und die ZwangsverwaltungZweite Berechnungs- Verordnung über wohnungswirtschaftliche Berechnungen nach

verordnung (II. BV) dem Zweiten Wohnungsbaugesetz (Zweite Berechnungsverord-nung)


§ 1 Einleitung

1. Die dogmatischen Grundlagen der §§ 433ff.

a) Die Lehre von der Vertragsnatur und das Prinzip von Treu und Glauben

1Nach einem bekannten Wort Ernst Rabels „gilt nachdenklichen Juristen das ei-gentliche ‚Wesen der Gewährleistungspflicht’ als ein Problem.“1 Die mit dieserEinschätzung verbundene Kritik wiegt schwer, hat Rabel doch wie kein zweiterdeutscher Zivilrechtler internationale Wirkung entfaltet und gilt als Wegbereiterder weltweiten Kaufrechtsharmonisierung in der CISG (United Nations Con-vention on Contracts for the International Sale of Goods, UN-Kaufrecht). Dievon Rabel angesprochenen Fragen sind so grundlegend und offensichtlich, dassman sich fast scheut, sie auszusprechen: Warum haftet ein Verkäufer für Mängelder Kaufsache aus Vertrag, wenn die Ansprüche des Käufers doch offensichtlichauf einer Gesetzesnorm (§ 437) gründen? Warum kann der Verkäufer seine zumVertragsschluss führende Willenserklärung nicht nach § 119 Abs. 1 anfechten,wenn er im Nachhinein erfährt, dass ihm an diese anknüpfend Schutzpflichtenzugunsten des Käufers auferlegt wurden, wegen deren Verletzung er nun aufSchadensersatz haftet? Warum soll auf einen Finanzierungsleasingvertrag eineNorm aus dem Mietrecht (bspw. die strenge Haftung des § 546a Abs. 1) Anwen-dung finden, obwohl die Parteien dies nie gewollt und sich auch nicht vorgestellthaben? Auch in der Rechtswissenschaft gibt es das, was die Philosophie gele-gentlich als ontologische Differenz bezeichnet: Ständig verwendete Begriffeund Regeln für die Gegenstände der Alltagswelt sind nicht selten wissenschaft-lich am schwersten zu fassen. Und wie dort gilt: „Das Niveau einer Wissenschaftbestimmt sich daraus, wie weit sie einer Krisis ihrer Grundbegriffe fähig ist.“2 Inder Rechtswissenschaft fehlt es nicht an Versuchen, die gerade gestellten Fragenzu beantworten. Die Antworten wiederum erlauben jeweils einen Einblick inGrundlagen und Perspektiven des deutschen und europäischen Vertragsrechts.

2Die im internationalen Vergleich wirkungsmächtigste Weichenstellung dieserArt trifft wohl das anglo-amerikanische Recht. Sie entwickelt sich zunächstaus ganz bescheidenen Anfängen im 14. Jahrhundert und ist heute Vorbild fürdie im Rechtsvergleich als wegweisend geltenden Kodifikationen des Leis-tungsstörungsrechts in den Artt. 45ff. CISG und den Artt. 21ff. aus Buch 7 desNiederländischen Bürgerlichen Gesetzbuches.3 Sie fand ihren Widerhall nicht

1 Rabel, Das Recht des Warenkaufs, Bd. 2, 1958, S. 104.2 Heidegger, Sein und Zeit, 16. Aufl. 1986, § 3, S. 9.3 Nieper/Westerdijk, Niederländisches Bürgerliches Gesetzbuch, Series of Legislation inTranslation 7, 1995.


2 § 1 Einleitung

nur in Part I, Artt. 8.101ff. der Principles of European Contract Law der sog.Lando-Kommission aus dem Jahre 1998 (dazu Rn. 52), sondern auch inArt. 106 des Entwurfs einer Verordnung für ein Gemeinsames EuropäischesKaufrecht (Rn. 48f.).4 Dies hat weniger mit der wirtschaftlichen Vormachtstel-lung der Vereinigten Staaten von Amerika als mit den systematischen Vorzügendieser Weichenstellung zu tun. Zu Beginn des 14. Jahrhunderts befindet sich dasenglische wie überhaupt das germanisch geprägte Vertragsrecht5 auf einemüberaus altertümlichen, mit dem römischen Recht nicht vergleichbaren Stand:Vertragsansprüche oder -klagen im modernen Sinne sind unbekannt; es existie-ren nur einzelne Klagearten, zu deren formalen Voraussetzungen der Vertrags-schluss gehört. So kennt das englische Recht zunächst eine auf Erfüllung desVertrages gerichtete Klage, die voraussetzt, dass der Kläger mit dem Beklagteneine Vereinbarung getroffen und seine eigene Leistung bereits erbracht hat (Ac-tion of Debt); Schadensersatzansprüche wegen Leistungsstörung hingegen sindvor den Gerichten nicht durchsetzbar.6 Da ereignet sich im Jahre 1348 folgenderFall:7

(Bukton v. Tounesende (Townsend) (1348)) Ein Fuhrmann soll für den Eigentümer eineStute über den Fluss Humber bringen. Weil er die Fähre überlädt, sinkt diese und das Tierertrinkt; am anderen Ufer kommt nur ein Kadaver an.

Die Ausreden des Fuhrmanns auf die Ersatzforderungen des Eigentümers sindin der knappen Gerichtsnotiz nicht überliefert; doch kann man sie sich lebhaftvorstellen: Transportiert hat er das Pferd ja; dass es bei Ankunft am anderenUfer leben sollte, war aber zwischen den Parteien nicht ausdrücklich vereinbart.Jedoch lässt das englische Gericht den Fährmann nicht mit dergleichen davon-kommen, sondern hält ihn daran fest, dass er es auf sich genommen hatte, dieempfangene Stute sicher und gesund über den Fluss zu transportieren oder imOriginal „[Il] avoit empris a carier sa jument pris en son bateau outr’ l’eau deHumber safe & sain“ [Hervorhebung durch den Verf.]. Das „empris“ –unternommen, lateinisch: assumpsit – eröffnet alsbald eine neue Klageart, dieman aus heutiger Sicht dem Deliktsrecht zuordnen würde: die Action of As-sumpsit.8 Zugrunde liegt eine für das mittelalterliche Recht typische Kurzfor-

4 KOM(2011) 635.5 Nanz, Die Entstehung des allgemeinen Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jahrhundert, 1985,S. 24ff.6 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischenRecht, 1932, S. 17ff., 22.7 Übersetzung etwa bei Baker/Milsom, Sources of English Legal History: Private Law to1750, 1986, S. 358f.; vgl. auch den Materialband Selden Society (Hrsg.), The Humber Ferry Case(1348), 1985; dazu Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-ame-rikanischen Recht, 1932, S. 24; aus neuerer Sicht: Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadenser-satzhaftung für Sachmängel beim Warenkauf?, 2009, S. 148f.; Weidt, Antizipierter Vertragsbruch– Eine Untersuchung zum deutschen und englischen Recht, 2008, S. 18; Zimmermann, in: FS Ca-naris, Bd. II, 2007, S. 1435, 1443f.8 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischenRecht, 1932, S. 24ff.


§ 1 Einleitung 3

mel: „assumpsit“ bedeutet, der Fuhrmann hat den Transport des Pferdes „un-ternommen“ und hat deshalb für dessen Wohlbehalt einzustehen.9 Der Gegen-stand dieser Einstandspflicht entwickelt sich in der Tradition des englischenFallrechts allerdings erst über Jahrhunderte durch Verschmelzung mit anderenKlagearten und durch Präzisierung im Hinblick auf immer neue Konstellatio-nen. Doch bereits am Anfang steht die bis auf den heutigen Tag charakteristi-sche Orientierung des englischen Rechts an der Rechtsfolge Schadensersatz.Anders als etwa im deutschen Recht stehen nicht die einzelnen Tatbestände derLeistungsstörung im Mittelpunkt (Unmöglichkeit, Verzug, Schlechtleistung,Mangelfolgeschaden), sondern die den Verkäufer treffenden Rechtsfolgen. Vondiesen aus werden die Tatbestände der Leistungsstörung vergleichsweise prag-matisch unter einen Einheitstatbestand gefasst: die Vertragsverletzung (Breachof Contract). Dies führt von Anfang an zu einer großen systematischen Ein-heitlichkeit des Leistungsstörungsrechts; Abgrenzungsschwierigkeiten zwi-schen Mängelhaftung und Unmöglichkeit, die den Leser durch weite Bereichedieses Buches begleiten werden, stellen sich im englischen Recht daher in die-sem Umfang nicht. Dazu trägt aber auch die Generalisierung des zugrunde lie-genden Rechtsgedankens im Slade's Case aus dem Jahre 1602 bei.10 Dort findetsich die Vorstellung „Every contract executory imports in itself an assumpsit“.Jedes vertragliche Leistungsversprechen führt danach zu impliziten Einstands-pflichten (Implied Assumpsit). Die Kontinentaljuristen haben daran lange Zeitbemängelt, dass rechtsgeschäftliche Garantieversprechen zu Lasten des Schuld-ners einfach fingiert würden. Den tragenden Rechtsgedanken sieht das en-glische Recht aber ganz anders: „The gist of the action is the deceit in breakinga promise on the faith of which the plaintiff had been induced to part with hismoney or other promise.“11 In unser heutiges Systemverständnis übertragenlautet der zugrunde liegende Rechtsgedanke so: Die Willenserklärung desSchuldners (das Leistungsversprechen) ist ein Vertrauenstatbestand, auf densich schutzwürdige Erwartungen des Gläubigers gründen. Wird das schutz-würdige Gläubigervertrauen enttäuscht, muss der Schuldner genau die Hand-lung vornehmen, die eine Erfüllung des Versprechens schließlich doch noch er-möglicht; ansonsten schuldet er Ersatz. Der Vorteil dieses Ansatzes liegt in dereinfachen Erklärung des Zusammenhangs zwischen der zum Vertragsschlussführenden Willenserklärung des Verkäufers und der Haftung des Verkäufers beiStörungen. Die Einstandspflicht des Schuldners wirkt wie eine Versicherung:Im Ausgangspunkt ist der Schuldner zu der versprochenen Leistung verpflich-tet. Seine Einstandspflicht passt sich dabei dem Auftreten oder Ausbleiben von

9 Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im anglo-amerikanischenRecht, 1932, S. 24f.; vgl. auch Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997,S. 220ff.10 4 Coke’s Report 92b; vgl. aus deutscher Sicht etwa Weidt, Antizipierter Vertragsbruch –Eine Untersuchung zum deutschen und englischen Recht, 2008, S. 43ff.11 So Ames, zitiert nach Rheinstein, Die Struktur des vertraglichen Schuldverhältnisses im an-glo-amerikanischen Recht, 1932, S. 28f.


4 § 1 Einleitung

Leistungshindernissen jeweils an. Verläuft der Leistungsaustausch zwischenden Parteien reibungslos, bleibt die Einstandspflicht unbemerkt; treten indesStörungen auf, muss der Schuldner genau das beseitigen, was der Erfüllung sei-nes Versprechens im Wege steht, weil der Gläubiger darauf schutzwürdig ver-trauen darf. So lässt sich etwa leicht der Inhalt des Nacherfüllungsanspruchsnach den §§ 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 erklären. Scheitert der Verkäufer aber mit sei-nen Bemühungen, muss er den Gläubiger wenigstens wirtschaftlich so stellen, alshabe er sein Wort gehalten (vgl. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 Satz 1: Schadensersatz),oder diesen auf sein Verlangen aus dem Vertrag entlassen (§§ 437 Nr. 2, 323Abs. 1: Rücktritt). Die Leistungsstörungssysteme, die der Theorie vom Breachof Contract folgen, gelten deshalb nicht ohne Grund als systematisch besondersklar und widerspruchsfrei.

3 Diese systematischen Zusammenhänge sind aber nicht nur dem englischenRecht vertraut; sie finden sich – heute leider etwas versteckt und daher oft über-sehen – auch im deutschen Recht. Dies zeigt sich zunächst an ganz alltäglichenBeobachtungen im bürgerlichen Recht: Stellt sich bspw. die Frage, ob dem Ver-käufer bei der Organisation seines Ladenlokals eine bestimmte Schutzpflichtzugunsten des Käufers auferlegt wird, ist häufig dasjenige Maßstab, was ein ob-jektiver Beobachter in der Situation des Käufers vom Verkäufer erwarten darf:Dazu zählt etwa die Sicherheit des Hin- und Rückwegs (insbesondere vor um-fallenden Teppichrollen und am Boden liegenden Gemüseblättern), kaum aberder Schutz vor Naturkatastrophen oder den Straftaten Dritter (zB. Raubüber-fall). Solche Pflichten finden ihren Grund im Prinzip von Treu und Glauben(§ 242). Und dies hat historisch seine Berechtigung: Bei der Redaktion des Cor-pus Juris haben sich die byzantinischen Juristen (die sog. Kompilatoren) eben-falls die Frage gestellt, wie der Vertrag Pflichten hervorbringen kann, die dieParteien gar nicht ausdrücklich gewollt haben und – wohl mangels Rechts-kenntnissen – nicht einmal wollen konnten.12 An einer Stelle schieben sie wohlauch dem klassischen römischen Juristen Ulpian den Begriff der natura con-tractus unter (Passage aus D.2.14.7.5).13 Nach dieser spätantiken Vorstellungkönnen Rechte und Pflichten aus der Natur des Vertrages heraus entstehen.Das zugrunde liegende Konzept knüpft an die aristotelische Lehre von der Be-griffsdefinition an.14 Nach Aristoteles beruht nämlich die Definition auf einer„Rede, die das Wesen zeigt.“15 Danach sind beim Definieren die für einen Be-griff wesentlichen Merkmale (essentialia) von den sog. naturalia zu unterschei-den. Die naturalia sind Eigenschaften, die zwar nicht den Kern der Sache aus-

12 Rotondi, Bulletino dell’ Istituta di diritto Romano 24 (1911) 5ff.; Coing SavZ 69 (1952) 24,32; ders., in: Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, Bd. I,1982, S. 61, 74.13 Rotondi, Bulletino dell’ Istituta di diritto Romano 24 (1911) 5ff., 107ff. 14 So Coing SavZ 69 (1952) 24, 32; ders., in: Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte,Rechtsphilosophie und Zivilrecht, Bd. I, 1982, S. 61, 74. Solche Manipulationen werden als Inter-polationen bezeichnet.15 Aristoteles, Topik (hrsg. und übersetzt von Paul Gohlke), Paderborn 1953, I 5, 102a.


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machen, aber dennoch regelmäßig zu ihr gehören und sich insbesondere immerdann einstellen, wenn auch die essentialia vorhanden sind. Eine dritte Kategoriebilden schließlich die zufälligerweise am Beobachtungsgegenstand analysiertenEigenschaften (accidentalia):16 Wenn zu den essentialia des Menschen der auf-rechte Gang, die Fähigkeit zu sprechen usw. gehören, zählt zu den naturalia dieFähigkeit zu atmen, zu den accidentalia aber bspw. die Vorliebe für die eine oderandere Weinsorte.

4Die byzantinischen Kompilatoren haben nun die aristotelische Begriffslehreauf den Austauschvertrag angewendet und damit bis auf den heutigen Tag dieWeichen für dessen Verständnis gestellt: Die aristotelischen essentialia setztensie mit den Hauptleistungspflichten der Parteien gleich (essentialia negotii); siemachen das Wesen eines Vertrages aus und erlauben seine typologische Einord-nung. Dies gehört heute zum selbstverständlichen juristischen Handwerk undwird später noch im Detail vermittelt werden: Ist ein Vertrag auf die Übereig-nung einer Sache gegen ein Entgelt der Gegenseite gerichtet, handelt es sich umeinen Kauf (§ 433 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2); fehlt die Entgeltpflicht der Gegen-seite, liegt eine Schenkung vor (§ 516 Abs. 1), und tritt an die Stelle des Entgel-tes eine weitere Sachleistung, geht man von einem Tauschvertrag aus (§ 480).Die besondere Leistung dieser Übertragung liegt aber in der Erkenntnis, dass,wenn die Hauptleistungspflichten festliegen, weitere Pflichten (naturalia nego-tii) hinzutreten, ohne dass es einer ausdrücklichen Einigung der Parteien be-darf. Diese Pflichten umfassen typischerweise das gesamte Leistungsstörungs-recht, ohne dass es auf den Willen des Schuldners ankommt. Vergleicht mandiese Erkenntnis mit der des englischen Rechts, sind die Parallelen offenbar:17

Die im Leistungsstörungsfall bestehenden Pflichten beruhen darauf, dass derGläubiger auf die Einhaltung des Hauptleistungsversprechens des Schuldners(essentialium) in schutzwürdiger Weise vertraut. Wenn der Schuldner (Verkäu-fer) die Übereignung einer Sache verspricht, darf der Gläubiger (Käufer) daraufvertrauen, dass der tatsächliche Vorgang der Übereignung so vollzogen wird,dass er dabei nicht (etwa durch umherliegende Gemüseblätter) zu Schadenkommt. Einer ausdrücklichen Vereinbarung in diesem Punkt bedarf es nicht:Wenn der Fuhrmann verspricht, das Pferd zu transportieren, darf der Eigentü-mer erwarten, dass es diesen Transport überlebt, um im Ausgangsbeispiel desenglischen Rechts zu bleiben. Wird dieses Vertrauen enttäuscht, haftet derFuhrmann. Der Rechtsgedanke der natura contractus durchzieht die gesamteRezeptionsgeschichte des römischen Rechts.18 Über das Gemeine Recht (iuscommune) gelangt er über die Vorarbeiten der bedeutenden französischen Ju-risten Domat und Pothier schließlich in Art. 1135 Code Civil: „Les conventions

16 Coing SavZ 69 (1952) 24, 32.17 Coing, in: Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht,Bd. I, 1982, S. 61ff., 72.18 Rotondi, Bulletino dell’ Istituta di diritto Romano 24 (1911) 5; Coing SavZ 69 (1952) 24, 32;ders., in: Gesammelte Aufsätze zu Rechtsgeschichte, Rechtsphilosophie und Zivilrecht, Bd. I,1982, S. 61, 74.


6 § 1 Einleitung

obligent non seulement à ce qui est exprimé, mais encore à toutes les suites desl’équité, l’usage ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature.“ 19 Und dieseNorm wurde zum Vorbild für § 242: Im Teilentwurf zum Obligationenrechtvon Küblers fand sich eine Erstfassung folgenden Inhalts: „Ein Vertrag ver-pflichtet den Vertragsschließenden zu demjenigen, was sich als Inhalt seinerVerbindlichkeit aus den besonderen Vertragsbestimmungen und aus der Naturdes Vertrages, dem Gesetz oder Herkommen gemäß ergibt“.20 Der Begriff Na-tur des Vertrages verschwand nachträglich, weil die Norm im Laufe der Bera-tungen mit einer anderen zusammengefasst und allen Schuldverhältnissen –nicht nur den Verträgen – vorangestellt wurde.21 Heute begegnet die Natur desVertrages vor allem in § 307 Abs. 2 Nr. 2 bei der Inhaltskontrolle von AGB(dazu noch unten Rn. 25). Beinahe wäre sie auch durch die Schuldrechtsreformin § 276 Abs. 1 eingegangen.22 Stattdessen findet sich dort jetzt die Formulie-rung, dass sich eine Haftung „aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses“ergeben kann. § 242 und den §§ 433ff. scheint also ein sehr schlichter Rechtsge-danke zugrunde zu liegen: Gegenstand des Vertrages ist nicht nur das, was sichdie Parteien ausdrücklich versprechen, sondern auch das, was sie voneinanderschutzwürdiger Weise erwarten dürfen, wenn sie jeweils auf die Leistungsver-sprechen der Gegenseite vertrauen. Die zum Vertragsschluss führende Willens-erklärung hat danach eine Doppelfunktion: Sie legt den Gegenstand derHauptleistungspflichten und auch – soweit ausdrücklich vorgesehen – der Ne-ben(leistungs)pflichten fest. Gleichzeitig ist sie aber auch Tatbestand für schutz-würdiges Vertrauen der jeweiligen Vertragsgegenseite.

5 Diese für das englische und französische Recht selbstverständlichen Zusam-menhänge sind allerdings heute im deutschen Recht keineswegs Allgemein-gut. Im Gegenteil, die Tradition der Auslegung des § 242 ist heute sogar weit-gehend unbekannt: Dafür tragen das Willensdogma und das Verschuldens-prinzip im deutschen Recht Verantwortung. Allein, in der Praxis gehen dieRechtsanwender beinahe täglich selbstverständlich und ohne großen Erörte-rungsbedarf davon aus, dass Haftungsverantwortungen, Leistungspflichtenoder Risikotragungspflichten nach dem verteilt werden dürfen, was die Parteienauf der Grundlage ihrer Leistungsversprechen voneinander nach Treu undGlauben (§ 242) erwarten dürfen. Es erscheint dennoch wissenswert, dass sie

19 Eigene Übersetzung: „Die Verträge verpflichten nicht nur zu dem, was in ihnen ausdrück-lich vereinbart ist, sondern auch zu allen Rechtsfolgen, die die Gerechtigkeit, das Gewohnheits-recht oder das Gesetz der Schuld nach ihrer Natur beilegen.“ auch Vgl. Domat, Les loix civilesdans leur ordre naturel, Gosselin, Paris 1713, Liv. I, Tit. II, sect. X, Tz. 5; Pothier, Oeuvres, Nou-velle Édition, 1818 Beaucé Paris, Bd. 3, Traité des obligations, Tz. 5ff., 7. 20 Vgl. dazu von Kübler selbst in: Die Vorlagen der Redaktoren für die erste Kommission zurAusarbeitung des Entwurfs eines Bürgerlichen Gesetzbuchs, Recht der Schuldverhältnisse, Teil1: Allgemeiner Teil (Hrsg. Schubert), 1980, S. 379; vgl. auch den Abdruck bei Staudinger/Loo-schelders/Olzen § 242 Rn. 26.21 Staudinger/Looschelders/Olzen § 242 Rn. 33; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Aus-tauschvertrag, 1997, S. 286ff.22 RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 6.


§ 1 Einleitung 7

sich damit auf der Grundlage einer einheitlichen europäischen dogmatischenTradition bewegen, die auch für die Weiterbildung eines europaeinheitlichenVertragsrechts maßgeblich werden dürfte (vgl. unten Rn. 48ff.).

b) Das sog. „Willensdogma“6In der traditionellen deutschen Rechtswissenschaft ist ein anderes Vorverständ-

nis vom Vertrag prägend. Danach können vertragliche Verpflichtungen nur aufdem Willen der Parteien beruhen. Soweit Pflichten aus Vertrauensschutzüberle-gungen heraus begründet werden, müssen sie nach diesem Systemdenken au-ßervertraglicher Natur sein. Diese Lehre wird oft auf das System des römischenRechts von Savignys zurückgeführt, „wo der Wille an sich als das einzig Wich-tige und Wirksame gedacht“ wird.23 Sie drückt dort einen letztlich in der Tradi-tion der Aufklärungsphilosophie Kants stehenden Rechtsgedanken aus: Dasselbstbestimmte Individuum soll nur durch seinen freien Willen verpflichtetwerden oder durch das Gesetz. Diese scharfe Trennung hat einige für das deut-sche Recht sehr charakteristische Konsequenzen: Normen wie § 437 (Mängel-haftung des Verkäufers) werden nicht aus Vertrauensschutzgesichtspunkten be-gründet, sondern auf den hypothetischen Willen der Parteien zurückgeführt;denn wenn als Vertragsrecht nur Normen in Betracht kommen, die auf demWillen der Parteien beruhen, müssen auch die den Vertragsinhalt regelnden Ge-setzesnormen auf den Parteiwillen zurückgeführt werden. Windscheid sprichtinsoweit vom „eigentlichen Willen“ der Parteien. Danach regelt das dispositiveVertragsrecht nur das, „was die Parteien selbst ausgesprochen haben würden,wenn sie gerade diesen Fall in den Bereich ihrer Festsetzung gezogen hätten“.24

Dies entspricht heute einem verbreiteten Verständnis,25 das allerdings auch ei-nige Folgeprobleme nach sich zieht: Es fällt schwer, den hypothetischen Willender Parteien inhaltlich zu konkretisieren. Denn es handelt sich nicht um einenwirklichen Parteiwillen, sondern um das, was der Rechtsanwender rückbli-ckend betrachtet zugunsten der Parteien für richtig hält. Dies hat aber mit einerWillensentscheidung der Parteien im Sinne von Savignys nichts zu tun. Das be-deutende Lehrbuch von Tuhrs zieht daraus zu Anfang des 20. Jahrhunderts eineradikale Konsequenz: Es lässt die Frage offen, ob das Regelungsprogramm dernaturalia negotii überhaupt vertraglicher oder außervertraglicher Natur ist,26

und bahnt damit den Weg für das moderne Verständnis von dessen außerver-traglicher Natur.27

23 Vgl. von Savigny, System des heutigen römischen Rechts, Neudruck der Ausgabe Berlin1840, 1973, Bd. 3, S. 258.24 Windscheid/Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 9. Aufl. 1906, § 85 Fn. 1. 25 Sandrock, Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuld-vertragsrecht, 1966, S. 44; zur Kritik: vgl. Stammler AcP 69 (1886) 1, 19ff., 28; Oechsler, Gerech-tigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 291.26 Von Tuhr, Der Allgemeine Teil des Deutschen Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Erste Hälfte,Nachdruck 1957, S. 194. 27 Vgl. nur Flume, AT – Das Rechtsgeschäft, S. 80.


8 § 1 Einleitung

7 Auf ähnlichen Vorüberlegungen beruht auch die von Canaris entwickelteLehre vom gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis.28 Ihr Ausgangspunkt liegt inzwei zentralen Überlegungen: Vertragspflichten können nur auf dem Willen derParteien beruhen, und Scheinbegründungen aus dem hypothetischen Willenmüssen möglichst vermieden werden. Daraus resultiert eine zentrale Folgerung:Da die „vertraglichen“ Schutzpflichten sinnvollerweise nur aus dem Vertrau-ensschutz der Parteien begründet werden können, müssen sie auf einer außer-vertraglichen Rechtsgrundlage beruhen, einem ungeschriebenen Gesetz. Des-halb entsteht bereits mit Aufnahme der Vertragsverhandlungen ein gesetzlichesSchutz(pflicht)verhältnis, das mit Vertragsschluss nicht etwa untergeht, son-dern neben dem Vertrag bestehen bleibt und nicht notwendig mit der Erfüllungendet, sondern nachvertragliche Wirkungen zeitigen kann, soweit der Vertrau-ensschutz dies gebietet. Die Implikationen dieser Lehre sind vielfältig und wer-den in der weiteren Darstellung an vielen Stellen begegnen (vgl. vor allemRn. 629ff., 1322ff., 1424).

8 Doch ist der Vertrauensschutz auch außerhalb von § 242 für die Rechtsge-schäftslehre prägend: etwa im Rahmen des § 119 Abs. 1. In dieser Norm wirdgerade vorausgesetzt, dass die Verständnismöglichkeit des Erklärungsempfän-gers und nicht der Wille des Erklärenden für den Inhalt eines Rechtsgeschäftsmaßgeblich ist; denn der Erklärende müsste sich nicht von seiner Willenserklä-rung durch Anfechtung lösen, wenn es stets nur auf seinen Willen und geradenicht auf den Verständnis- und Erwartungshorizont des Erklärungsempfängersankäme.29 Durch die Verlagerung der Schutzpflichten auf eine außervertraglicheRechtsgrundlage tritt aber eine Aufspaltung zwischen vertraglichen und ge-setzlichen Pflichten ein, deren Ergebnisse man durchaus kontrovers diskutie-ren kann. Dies soll hier nur an einem Beispiel demonstriert werden, wird aberim Rahmen der Erörterung der einzelnen Vertragstypen noch häufiger von Be-deutung sein. Nach Auffassung von Canaris soll etwa das Bankgeheimnis imVerhältnis eines Kreditinstituts zu seinem Kunden einer gesetzlichen Schutz-pflicht entspringen.30 Den Parteien steht es allerdings regelmäßig frei, Einzel-heiten hinsichtlich der Geheimhaltungspflicht zu vereinbaren. Verletzt dieBank eine solche Abrede, stellt sich die Frage, worauf gerade diese Verpflich-tung beruht: Auf dem gesetzlichen Schutzpflichtverhältnis oder auf der Partei-vereinbarung.31 Die § 242 zugrunde liegende Lehre von den naturalia negotii er-

28 Canaris JZ 1965, 475; ders., in: 2. FS Larenz, 1983, S. 27, 102ff.; ders., Die Vertrauenshaftungim deutschen Privatrecht, 1971, S. 538; Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutz-pflichten, 2000, S. 251ff.29 Zur umstrittenen Auslegung des § 119 Abs. 1 grundlegend: Larenz, Die Methode der Aus-legung des Rechtsgeschäfts, 1939, S. 43ff.; einerseits: Canaris, Die Vertrauenshaftung im deut-schen Privatrecht, 1971, S. 412ff., 422; Singer, Selbstbestimmung und Verkehrsschutz im Rechtder Willenserklärungen, 1995, S. 69f.; andererseits Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Aus-tauschvertrag, 1997, S. 256f. und 210f.30 Canaris, Bankvertragsrecht, Rn. 42f.31 Hopt, in: Bankrechts-Handbuch, § 1 Rn. 49.


§ 1 Einleitung 9

laubt demgegenüber ein einheitliches Verständnis der Vertragspflichten: Diesekönnen auf dem Willen der Parteien und deren gegenseitigem Vertrauen beru-hen. Einheitlich handelt es sich dabei um Vertragspflichten.

c) Das Verschuldensprinzip9Das zweite Prinzip, das einem vertragsrechtlich begründeten Vertrauensschutz

entgegengesetzt ist, ist das Verschuldensprinzip. Auch seine Tradition im ver-traglichen Leistungsstörungsrecht ist sehr alt und lässt sich kaum einheitlich zu-rückverfolgen. Ein möglicher Ursprung liegt in der Summa Theologica, einemZentralwerk der mittelalterlichen Scholastik. Darin systematisiert der Kir-chengelehrte Thomas von Aquin die bekannten Kaufrechtsfälle des römischenRechts in ungewöhnlicher Weise neu. Ein Kapitel lautet dabei „de fraudulentiaquae commitur in emptionibus et venditionibus“,32 vom Betrug der bei Kaufund Verkauf begangen wird. Darunter fasst er neben dem Betrug iSd. heutigen§ 263 StGB auch alle Fälle der Schlechtlieferung einer Sache, denn auch hierscheint der Käufer vom Verkäufer regelmäßig fahrlässig „betrogen“, erhält erdoch weniger als es der Höhe des von ihm gezahlten Kaufpreises entspricht.33

Die Leistungspflichtverletzung beim Kauf gerät damit in einen engen Zusam-menhang mit dem Vorwurf sündhaften/schuldhaften Verhaltens. Diesen Zu-sammenhang greift der Naturrechtler Hugo Grotius in seinem Hauptwerk aufund ersetzt dort die theologischen Implikationen durch ethische Gebote, diesich übrigens auch aus der Vertragsnatur ergeben sollen. So entsteht die natur-rechtliche Lehre von der Aequalitas, der Vertragsgerechtigkeit, die sich dieParteien untereinander schulden.34 Sie stellt einen Zusammenhang zwischen derLeistungsstörung und dem Vorwurf unrechten Verhaltens her, dessen Traditionsich bis in die Rechtsphilosophie Hegels fortsetzt.35 Hegels Überlegungen ent-spricht wiederum die Vorstellung, dass der Mensch seine Persönlichkeit nichtganz an einen anderen entäußern kann, wohl aber einzelne seiner Hervorbrin-gungen:

„Von meinen besonderen, körperlichen und geistigen Geschicklichkeiten und Möglichkei-ten der Tätigkeit kann ich einzelne Produktionen und einen in der Zeit beschränkten Ge-brauch von einem anderen veräußern, weil sie nach dieser Beschränkung ein äußerlichesVerhältnis zu meiner Totalität und Allgemeinheit erhalten.“36

32 Thomas von Aquin, Summa Theologica, hrsg. von der Albertus Magnus-Akademie, Bd. 18,1953, liber 2 pars 2.33 Ebenda quaestio 2.34 Hugo Grotius, De iure belli ac pacis libri tres, Ausgabe Lugdunum Batavorum, Brill 1939,liber 2, caput 12, § 11.35 Dazu Landau, in: Materialien zu Hegels Rechtsphilosophie (Hrsg. Riedel), Bd. 2, 1975,S. 176, 187f.36 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, 1820, § 67 Satz 1.


10 § 1 Einleitung

Unmittelbar an diese Unterscheidung knüpft die Lehre von Savignys von derObligation an.37 Der Gegenstand der Obligation

„besteht in der Herrschaft über eine fremde Person; jedoch nicht über diese Person imGanzen (wodurch deren Persönlichkeit aufgehoben seyn würde), sondern über einzelneHandlungen derselben, die aus ihrer Freiheit ausscheidend und unserem Willen unterwor-fen, gedacht werden müssen.“38

Ist damit die Handlung in den Mittelpunkt des Schuldverhältnisses gerückt,erklärt sich die zum Schadensersatz führende Pflichtverletzung gerade alsschuldhaft rechtswidrige Handlung. Markant hat von Jhering diesen Zusam-menhang auf den Punkt gebracht:39

„Nicht der Schaden verpflichtet zum Schadensersatz, sondern die Schuld. Ein einfacherSatz, ebenso einfach wie der des Chemikers, dass nicht das Licht brennt, sondern der Sau-erstoff der Luft […] Nicht das äußere Thun verpflichtet, sondern die Handlung d.h. dieCausalität der That im menschlichen Willen, und auch nicht die Handlung schlechthin,sondern nur, wenn sie sich den Willen zum Vorwurf anrechnen lässt.“40

Allerdings ging schon von Jhering noch nicht vom modernen Schuldbegriff aus,bei dem ein objektiver Tatbestand (Verstoß gegen die im Verkehr geboteneSorgfalt gem. § 276 Abs. 2) von einem subjektiven (individueller Vorwurf cha-rakterlichen Fehlverhaltens) unterschieden wird. Von Jhering bezog sich alleinauf den äußeren Tatbestand, das objektive Verschulden.41

10 Dies war auch unvermeidbar, denn ein reines Verschuldensprinzip führteim Rahmen des Leistungsstörungsrechts zu schwer zu rechtfertigendenErgebnissen. Wenn der unternehmerisch organisierte Verkäufer dem Käuferdie geschuldete Sache nicht beschaffen kann, darf er sich ja nicht damit heraus-reden, lauter gehandelt zu haben, aber persönlich überfordert zu sein. Die Be-hauptung etwa, sich subjektiv alle Mühe gegeben zu haben, aber wegen eigenerGeschäftsunerfahrenheit bei der Erfüllung gescheitert zu sein, nützt dem Käu-fer nichts, da er im Verkehr bei einem unternehmerisch organisierten Verkäu-fer auf die durchschnittlichen Fähigkeiten eines Händlers bei der Warenbe-schaffung vertraut. Deshalb wird das Verhalten des Schuldners grundsätzlichnicht an der eigenüblichen Sorgfalt (§ 277) gemessen, sondern an der im Ver-kehr erforderlichen Sorgfalt (§ 276 Abs. 2): Das Verschulden gründet also garnicht auf persönlicher Vorwerfbarkeit gegenüber dem Schuldner, sondern be-zieht sich allein darauf, dass der Verkäufer – aus welchen Gründen auch immer– nicht so erfahren ist wie seine Konkurrenten. Dieser Verschuldensbegriff ist

37 Zu diesem Zusammenhang bereits Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung imgegenseitigen Vertrag, 2006, S. 25.38 Von Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen römischen Rechts, 1851, S. 4.39 Auch dazu grundlegend Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseiti-gen Vertrag, 2006, S. 26ff.40 Von Jhering, Das Schuldmoment im römischen Privatrecht, 1867, erster Teil des Zitats bis„[…]“ auf S. 40, zweiter Teil auf S. 41. 41 Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseitigen Vertrag, 2006, S. 27ff.


§ 1 Einleitung 11

aber nur ein Äquivalent für den Einstandsgedanken des anglo-amerikani-schen Rechts. Tatsächlich besteht der Unterschied allein in der Benennung desProblems. Denn dem in der Praxis vor allem bedeutsamen Fahrlässigkeitsvor-wurf nach § 276 Abs. 2 unterliegt ein objektiver Maßstab,42 mit dem dieselbenGarantiezwecke43 verfolgt werden wie mit dem anglo-amerikanischen Ein-standsprinzip. Diesen Zusammenhang erläutert etwa Franz Exner im Jahr1910 so:

„Die Bedürfnisse des Verkehrs erfordern es, dass jedermann ohne Schaden für sich selbstbei jedem dritten erwachsenen Menschen gewisse Durchschnittsqualitäten voraussetzendarf. Darum ist jeder im Verkehr Stehende verpflichtet, die daselbst erforderliche Sorgfaltanzuwenden […] Die Nichtbeachtung dieser Pflicht geht auf seine Gefahr. Wer auf eindurchschnittliches Wissen und Können beim anderen vertraut, darf keinen Nachteil erlei-den, wenn seine Erwartungen nicht erfüllt werden.“44

Die Grundelemente des Einstandsgedankens sind daher auch im Verschuldensprinzipdes Bürgerlichen Gesetzbuches verwirklicht.45 Weil aber § 276 „vor die Klammer gezogenwird“ und daher für vertragliche und deliktische Fälle gleichermaßen gilt, fällt die in ihmbegründete Verantwortung paradoxerweise sogar noch strenger aus als in einem speziellvertragsrechtlichen Einstandsprinzip: Vertragliche Einstandspflichten nämlich hängen al-lein von dem ab, was die andere Partei, der Gläubiger, vom Schuldner erwarten darf; Son-derwissen, besondere Haftungserleichterungen usw. beeinflussen diesen Verantwortungs-maßstab von vornherein. Demgegenüber stellt § 276 den vertraglichen Schuldner in seinerVerantwortung zunächst dem deliktisch verantwortlichen Täter gleich und impliziert allen-falls die Möglichkeit, den allgemeinen Verantwortungsmaßstab nachträglich anzupassenund einzuschränken. Diesen Zusammenhang bringt Larenz so auf den Punkt:„So kannman vielleicht sagen, dass das heutige deutsche Recht vom Verschuldensgrundsatz ausgeht,ihn aber in verschiedener Hinsicht zugunsten einer im Schuldverhältnis sinngemäß gelege-nen Garantie beschränkt, während das englische Recht umgekehrt vom Gedanken der Ga-rantiepflicht ausgeht, diese aber zugunsten des Schuldners aus dem Inhalt des Versprechenswesentlich abmildert.“46

Im Rahmen des § 276 geht es – jedenfalls soweit vertragliche Verantwortung be-troffen ist – also nicht um einen „pönalen Atavismus“,47 nicht um Sühne fürSchuld wie im Gedankenmodell der Scholastik, sondern zentral um den Schutzdes jeweiligen Gläubigervertrauens in Durchschnittsfähigkeiten.

42 Larenz I, S. 278; Deutsch, Fahrlässigkeit und erforderliche Sorgfalt, 2. Aufl. 1995, passim;Kramer AcP 171 (1971) 422; Hübner, in: FS Kaser, 1976, S. 715ff.; Müller-Erzbach AcP 106(1910) 309, 342; Rümelin, Die Gründe der Schadenszurechnung und die Stellung des deutschenbürgerlichen Gesetzbuchs zur objektiven Schadensersatzpflicht, 1896, S. 68f. 43 Zum Garantiezweck vor allem Larenz I, S. 278.44 Exner, Das Wesen der Fahrlässigkeit, 1910, S. 107. Vgl. Rümelin, Die Gründe der Schadens-zurechnung und die Stellung des deutschen bürgerlichen Gesetzbuchs zur objektiven Schadens-ersatzpflicht, 1896, S. 68f.45 Dazu Sutschet, Garantiehaftung und Verschuldenshaftung im gegenseitigen Vertrag, 2006,passim; vgl. teilweise skeptisch: Kirsten, Verschuldensunabhängige Schadensersatzhaftung fürSachmängel beim Warenkauf?, 2009, passim.46 Larenz I, S. 278.47 Vgl. die entsprechende Kritik Kramers AcP 171 (1971) 422, 428.


12 § 1 Einleitung

11 Jedoch findet sich im Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitungdes Schuldrechts aus dem Jahre 1992 die Auffassung, das anglo-amerikanischeSystem der aus Vertrauensschutz begründeten Einstandspflichten unterscheidesich fundamental vom deutschen Verschuldensprinzip.48 Dieser Einschätzungsind auch die Autoren des konsolidierten Regierungsentwurfs zum Schuld-rechtsmodernisierungsgesetz gefolgt. Danach führe das Garantieprinzip oderder Einstandsgedanke zu Ergebnissen, „die unter Gerechtigkeitsgesichtspunk-ten keinesfalls zu überzeugen vermögen“.49 Diese Einschätzung findet sich ge-rade in der Begründung des Regierungs- bzw. Abgeordnetenentwurfs an zahl-reichen Stellen wieder und soll dort begründen, warum der Schuldner bei sub-jektiver ursprünglicher Unmöglichkeit nur bei „Verschulden“ (richtig:Vertretenmüssen) hafte.50 In eigentümlichem Kontrast dazu steht der Umstand,dass der Reformgesetzgeber gerade den Maßstab des Vertretenmüssens in§ 276 Abs. 1 iSd. Garantiegedankens verschärft hat: Dort ist der Schuldner nun-mehr nicht nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit verantwortlich (Verschulden),sondern haftet auch verschuldensunabhängig, wenn eine strengere Haftung be-stimmt oder aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, insbesonderedurch Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entneh-men ist. Damit werden Garantieelemente sogar zum allgemeinen Haftungs-maßstab erhoben. Es macht aber nur einen terminologischen Unterschied, obman einem Verkäufer – um im Beispiel zu bleiben – die Geschäftsunerfahren-heit zum Verschuldensvorwurf gereichen lässt oder gleich davon ausgeht, dasser für die Geschäftserfahrenheit iSd. § 276 Abs. 1 einzustehen habe.

12 Wissenswert erscheint vor allem, dass die anglo-amerikanischen, auf Ein-standspflichten beruhenden Leistungsstörungsrechte keine gegenüber demdeutschen Recht strengere Haftung begründen, wie dies in den Gesetzesbera-tungen zur Schuldrechtsreform anklang. Die Einstandspflicht oder Garantie istnämlich dort regelmäßig durch das Prinzip der Foreseeability begrenzt: DerSchuldner haftet nur für solche Leistungshindernisse, die ein objektiver Beob-achter bei Vertragsschluss in seiner Position voraussehen konnte. Der Reform-gesetzgeber hat diesen Haftungsmaßstab auch im Rahmen des § 311a Abs. 2übernommen, woran sich ein weiteres Mal zeigt, dass der objektive Verschul-densbegriff des § 276 Abs. 1 und 2 auf einer Einstandspflicht des Schuldnersgründet.

13 Der kritische Leser fragt natürlich, warum hier über Verschuldens- und Ga-rantieprinzip überhaupt gestritten wird, wenn die Ergebnisse doch weitgehendin dieselbe Richtung laufen. Die Antwort lautet, dass dieser Streit aus denselbenGründen geführt wird, aus denen es juristische Dogmatik überhaupt gibt. DieDogmatik lässt sich vielleicht etwas bildlich als das Gedächtnis des Juristen be-

48 Abschlussbericht der Kommission zur Überarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. Bundesmi-nister der Justiz), Bundesanzeiger 1992, S. 122.49 Canaris JZ 2001, 499, 506; ähnlich H. Roth JZ 2001, 543, 548.50 RegE BT-Drucks. 14/6040, S. 165.


§ 1 Einleitung 13

schreiben.51 Sie erlaubt ihm, tausend gerichtliche Einzelentscheidungen zu ver-gessen, wenn deren tragender Rechtsgrund vollständig und widerspruchsfreiauf eine Formel gebracht wird. Der im Zivilrecht gebrauchte „Verschuldensbe-griff“ leidet aber an einem inneren Widerspruch: So sehr im Rahmen des § 276Abs. 1 auch der Garantiegedanke obwalten mag, so setzt Verschulden dochstets den Vorwurf rechtswidrigen Handelns voraus. Denn der Verschuldensvor-wurf muss ja stets auf ein Verhalten des Schuldners bezogen werden. Eine amVerschuldensprinzip orientierte Rechtsordnung rückt daher stets die ver-schiedenen Typen der zur Leistungsstörung führenden Handlung in denMittelpunkt der systematischen Unterscheidung: Nichtleistung, Verzöge-rung der Leistung, Schlechtleistung, Unmöglichkeit der Leistung, Schädigungsonstiger Rechtsgüter des Gläubigers durch die Leistung. Ein so konzipiertesSystem handelt sich zwingend stets alle möglichen Abgrenzungsschwierigkei-ten ein (Bsp.: Abgrenzung Unmöglichkeit/nicht behebbarer Mangel, Abgren-zung Mangel-/Mangelfolgeschaden usw.) und führt zu einem kompliziertenSystem von Verweisungen (vgl. nur den Wortlaut des § 437 Nr. 3). Dass imBGB diese konfliktträchtige Systementscheidung getroffen wurde, wird histo-risch durch einen Zufall erklärt: Durch den frühen Tod des für das Schuldrechtverantwortlichen Redaktors von Kübler setzte sich nämlich der Einfluss Fried-rich Mommsens durch, der ein umfangreiches Werk über die verschiedenen For-men der Unmöglichkeit verfasst hatte.52 Indem die Unmöglichkeit in den sys-tematischen Mittelpunkt des Leistungsstörungsrechts rückte, wurde dort dasProblem des Übergangs von Leistungs- und Gegenleistungsgefahr und vonSchuld und Haftung zum Dreh- und Angelpunkt der Überlegungen. Der Preisfür diese Systementscheidung war indes hoch: An die Stelle eines einheitlichenGewährleistungsrechts rückte ein kompliziertes System der Leistungsstörun-gen. Entsprechend wurde das Leistungsstörungsrecht des BGB im Rechtsver-gleich stets als einer seiner schwächsten Teilbereiche angesehen.53 So bestandauch das ursprüngliche Ziel der Schuldrechtsreform darin, diese Schwächedurch Anlehnung an das Vorbild der anglo-amerikanisch geprägten Leistungs-störungsrechte (CISG usw.) zu überwinden.54 Diese Absicht wurde jedoch inder Hast des Beratungsverfahrens und in der Not, bis zum Jahresende 2001 einGesetz verabschieden zu können (unten Rn. 46), nicht ganz umgesetzt, sondernteilweise wieder zugunsten einer traditionellen Sichtweise aufgegeben, die anUnmöglichkeit, Verzug usw. anknüpfte und nur das Schadensersatzrecht in

51 Vgl. dazu Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl. 1983;Herberger, Dogmatik, 1981; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997,S. 23ff.52 Friedrich Mommsen, Die Unmöglichkeit in ihrem Einfluss auf obligatorische Schuldverhält-nisse, 1853. 53 Dazu Zweigert/Kötz, Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 486ff. und Zimmermann, TheLaw of Obligations, Cape Town 1990, S. 809f.54 U. Huber, in: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts (Hrsg. Bun-desminister der Justiz), Bd. 1, 1981, S. 647, 699.


14 § 1 Einleitung

§ 280 Abs. 1 Satz 1 im Begriff der Pflichtverletzung vereinheitlichte. Unmittel-bar nach Inkrafttreten der Reform wurde daher Kritik am komplizierten Ver-weisungssystem des Gesetzes laut.55 Der Vorteil des anglo-amerikanischenLeistungsstörungsrechts liegt hingegen darin, dass es nicht die Tatbestände derLeistungsstörung in den Mittelpunkt des dogmatischen Interesses rückt, son-dern deren Rechtsfolge (Rn. 2). Daraus entstehen systematisch geschlosseneNormtatbestände wie Art. 45 Abs. 1 CISG, die das anglo-amerikanische Mo-dell für die Fortentwicklung des Vertragsrechts so unwiderstehlich machen:

(1) Erfüllt der Verkäufer eine seiner Pflichten nach dem Vertrag oder diesem Übereinkom-men nicht, so kann der Käufer

(a) die in den Artikeln 46 bis 52 vorgesehenen Rechte ausüben;(b) Schadensersatz nach Artikel 74 bis 77 verlangen […]

14 Auf der Grundlage des gerade Ausgeführten lässt sich nun bereits ein Teil deroben aufgeworfenen Fragen (Rn. 1) beantworten:

(1) Aus Vertrag haftet der Käufer, weil in § 437 normiert ist, bis zu welchemGrad das Vertrauen des Käufers in das Leistungsversprechen des Verkäufersschutzwürdig ist. Vertragliche Rechtsfolgen können nämlich nicht nur aus demausdrücklichen Inhalt der Willenserklärungen der Parteien entstehen, sondernauch dadurch, dass der Versprechensempfänger auf dessen Erfüllung nach Treuund Glauben vertraut.

(2) Schutzpflichten können nach §§ 119ff. nicht angefochten werden, weilsie nicht aus einer Erklärung des Verpflichtungswillens selbst resultieren, son-dern aus einem Vertrauen des Erklärungsempfängers, das auf die Willenserklä-rung einer Vertragspartei gründet. Die §§ 119ff. regeln aber nur Mängel in derWillensbildung, die zu einer rechtsgeschäftlichen Verpflichtung führt, dieRechtsfolgen geschützten Vertrauens können sie nicht beseitigen.56

Warum eine Norm des Mietrechts auf das Finanzierungsleasing Anwendungfinden soll, ist damit allerdings nicht beantwortet. Dies ist Gegenstand dernachfolgenden Überlegungen.

2. Anwendungsbereich und praktische Funktionen der im Gesetz normierten Vertragstypen

a) Die typologische Zuordnung15 Die Methode der typologischen Zuordnung beruht auf folgendem Begriffsver-

ständnis:57 Das in der Praxis übliche Finanzierungsleasing, das in aller Regel aufden AGB des Leasinggebers beruht, gilt als sog. Häufigkeitstypus. Die in den§§ 535ff. geregelte Miete dagegen als Normstrukturtypus. Beiden Gebilden

55 Vgl. etwa Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Heidel/Lepa/Ring, § 2 Rn. 2, 23 am Ende.56 Dazu Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997, S. 259ff.57 Dazu Larenz, Methodenlehre, S. 461ff.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechts-begriff, 2. Aufl. 1991, S. 547f.; Oechsler, Gerechtigkeit im modernen Austauschvertrag, 1997,S. 298ff.


§ 1 Einleitung 15

liegt zunächst das dogmatische Institut des Typus zugrunde. Diesen wiederumkennzeichnet seine Verschiedenheit vom juristischen Begriff: Beruht ein Norm-tatbestand auf einem Begriff, ist er nur anwendbar, wenn sämtliche Vorausset-zungen in einem Lebenssachverhalt vorliegen (vgl. die Tatbestandsmerkmaleder Strafrechtsnormen, etwa §§ 242, 263 StGB). Dem Typus liegt hingegen dieVorstellung zugrunde, dass der Anwendungsbereich eines Rechtssatzes nichtdurch einen abschließenden Katalog von Tatbestandsmerkmalen erfasst werdenkann, sondern nur durch ein Werturteil:58 Es soll darauf ankommen, dass dieden Typus prägenden Merkmale in solchem Umfang oder zumindest teilweisein einer solchen Dichte vorliegen, dass bei wertender Gesamtbetrachtung eineZuordnung zum Typus möglich wird. So werden die §§ 433ff. als vom Gesetz-geber geschaffene Typen (Normstrukturtypen) verstanden, weil es andernfallsnicht möglich wäre, mit ihrer Hilfe die vielfältigen vertragsrechtlich relevantenLebenssachverhalte zu erfassen. Denn mit der ständigen Fortentwicklung derMärkte verändern sich auch die Modelle des vertraglichen Interessenausgleichszwischen den Parteien, so dass deren Vereinbarungen längst nicht immer dementsprechen, was etwa § 433 als Voraussetzung eines Kaufvertrages aufführt:

BeispielA kauft von B eine Sache unter der Bedingung, diese Sache dem B noch einmal zu einembereits festgesetzten Preis in zwei Jahren andienen zu können. Als er auf einen Mangel derSache aufmerksam wird, verlangt er von B Nacherfüllung.

Die prägenden Merkmale eines Vertragstypus erschließen sich regelmäßig ausden von den Parteien vereinbarten Hauptleistungspflichten. Insoweit spiegeltdie Typenlehre das historische Verständnis von den essentialia negotii wider(Rn. 3f.). Beim Kaufvertrag nach § 433 Abs. 1 kommt es deshalb auf die Pflichtdes Verkäufers, die Rechtsinhaberschaft am Kaufgegenstand zu verschaffen,und die Pflicht des Käufers, dafür ein Entgelt zu entrichten, an:

Nacherfüllung kann A von B nach den §§ 437 Nr. 1, 439 verlangen, wenn zwischen beidenParteien ein Kaufvertrag vorliegt. Prägende Merkmale eines Kaufvertrages sind die Rechts-verschaffungspflicht des Verkäufers und die Entgeltzahlungspflicht des Käufers. Diese fin-den sich auch in der Vereinbarung von A und B. Dass beide darüber hinaus ein Wiederver-kaufsrecht des A vereinbart haben (Rn. 529), hindert die typologische Zuordnung ihrerVereinbarung zu § 433 bei wertender Gesamtbetrachtung nicht. Der Anspruch besteht da-nach.

16Im praktischen Fall geht es meist um die Frage, ob eine bestimmte Rechtsnorm,die einem der gesetzlich geregelten Normstrukturtypen angehört, auf die Ver-einbarung der Parteien angewendet werden kann oder nicht. Dabei gilt unab-hängig von der Typenlehre vor allem der Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG):Gleiche Fälle müssen gleich, ungleiche hingegen ungleich behandelt werden. Er

58 Thomas Becker, Die Auslegung des § 9 Abs. 2 AGB-Gesetz, 1986, S. 92, 94; Larenz, Metho-denlehre, S. 304, 466; Leenen, Typus und Rechtsfindung, 1971, S. 179; H. P. Westermann, Ver-tragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, 1970, S. 101.


Paragraphenverzeichnis

Die Verweise beziehen sich auf Randnummern. Hauptfundstellen sind kursiv gesetzt.

AGG§ 19 814, 915§ 20 814§ 21 914ff.

AnfG§ 4 760, 894

BGB§ 119– Abs. 1 30, 1141– Abs. 2 478, 1141, 1255§ 123 479, 809, 1141, 1254§ 138– Abs. 1 siehe Sittenwidrigkeit– Abs. 2 604§ 139 1089f.§ 166 728§ 172 1352§ 179 561, 1064§ 182 1387§ 185 1157, 1387§ 199 1147, 1312§ 200 891§ 203 461, 1400§ 229 980§ 231 981§ 241a 137f.§ 249 364ff.§ 251 1108, 1114f.§ 254 359, 1429§ 262 169f.§ 269 182ff.§ 270 1337§ 271 642§ 273 1397§ 275– Abs. 1 73ff.– Abs. 2 75ff., 904– Abs. 3 1093

§ 276 siehe Vertretenmüssen§ 278 siehe Erfüllungs-

gehilfenhaftung§ 277 273, 309f., 758§ 281– Abs. 1 S. 1 335ff., 863, 1114– Abs. 1 S. 3 362ff.– Abs. 2 344§ 284 392ff., 883ff.§ 285 siehe Surrogat§ 286 siehe Verzug§ 287 S. 2 977, 1078§ 305 1424§ 305c– Abs. 1 440, 660, 848, 937,

1360, 1362, 1365– Abs. 2 427, 434, 615, 816, 918,

941, 1013, 1171, 1367§ 306a 1034§ 307 siehe Inhaltskontrolle– Abs. 1 S. 1 69, 427f., 435, 520, 615,

619f., 677, 713, 721, 723, 733, 737, 748, 842, 897ff., 912, 941, 950ff. 954f., 959, 1012f., 1022f., 1028, 1034, 1038, 1171, 1193, 1263, 1338, 1351, 1363f., 1396, 1398, 1424

– Abs. 1 S. 2 473, 918, 935, 950, 1263, 1367

– Abs. 2 Nr. 1 24, 69, 430, 662, 749, 816, 897, 911, 1022, 1028, 1363

– Abs. 2 Nr. 2 25, 435– Abs. 3 97, 112, 427, 482, 615,

617ff., 1023, 1034, 1150, 1338, 1363f.

§ 308 1133


1038 Paragraphenverzeichnis

§ 309– Nr. 7 413, 429, 434, 910,

1193, 1230, 1424– Nr. 8 434, 460, 723, 1133,

1424– Nr. 9 1012, 1038– Nr. 10 627§ 310 1132§ 311– Abs. 2 siehe c.i.c.– Abs. 3 1064, 1304, 1316, 1326§ 311a Abs. 2 382ff., 873ff., 1101,

1112, 1211§ 311b 110§ 312 538ff., 560ff.§ 312b 572ff.§ 312d 575§ 312g 576, 578§ 312i 577§ 313 480ff., 1038, 1093– Abs. 2 482, 612f.§ 314– Abs. 3 1010§ 320 siehe Zurückbehal-

tungsrecht§ 323– Abs. 2 Nr. 1 247– Abs. 2 Nr. 2 254f.– Abs. 2 Nr. 3 255ff.– Abs. 4 195, 264, 382, 478, 874,

1113– Abs. 5 246ff.§ 324 388ff.§ 325 360ff.§ 326 263, 266, 485f., 621§ 328 siehe Vertrag zuguns-

ten Dritter§ 331 639§ 334 1424§ 335 1189§ 346 232ff.– Abs. 1 277, 282ff.– Abs. 2 S. 1 Nr. 1 292ff.– Abs. 2 S. 2 Nr. 2 300– Abs. 2 S. 2 Nr. 3 301ff.– Abs. 2 S. 2 285ff., 553, 1257– Abs. 3 S. 1 Nr. 1 305– Abs. 3 S. 1 Nr. 2 306ff.– Abs. 3 S. 1 Nr. 3 309ff.– Abs. 3 S. 2 321

– Abs. 4 315ff.§ 347– Abs. 1 296ff.– Abs. 2 317ff.§ 355 538ff.§ 356 359§ 357 544f.; 547ff.§ 358– Abs. 1 und 2 663ff.– Abs. 3 654ff.– Abs. 4 S. 3 665f.§ 359 653ff., 663ff., 735§ 359a Abs. 1 (künftig § 360Abs. 1) 667§ 359a Abs. 2 (künftig: § 360 Abs. 2) 668§ 363 86, 90, 138, 161, 210,

251, 718§ 365 426§ 377 1346§ 393 1402ff.§ 399 589f., 724, 1021§ 418 1405§ 421 1411§ 425 1047, 1372§ 426 1411§ 435 146ff.§ 433 54ff.– Abs. 1 54ff.– Abs. 2 484ff., 501§ 434– Abs. 1 siehe Sachmangel– Abs. 2 127ff.; 1181– Abs. 3 132ff.§ 435 146ff.§ 437Nr. 1 168ff.Nr. 2 232ff., 322ff.Nr. 3 329ff., 392ff.§ 438 457ff.§ 439– Abs. 1 168ff.– Abs. 2 228ff.– Abs. 3 187ff.§ 440 248, 250§ 442 112, 436ff., 443ff.,

450f.§ 443 423ff.


Paragraphenverzeichnis 1039

§ 444 429ff., 443ff., 450f.§ 445 442, 443ff., 450f.§ 446 80ff., 487f.§ 447 93f.; 489ff.§ 453 65ff., 584ff.§ 454 528§ 456 529§ 463 531ff.§ 474– Abs. 1 414ff., 440f., 732– Abs. 2 224ff.§ 475 111, 430ff.§ 476 161ff.§§ 478f. 502ff.§ 480 535ff.§ 481 579ff.§ 488 599ff.§ 491 644ff.§ 494 652§ 495 663ff.§ 492 651f.§ 498 692, 750§ 502 633ff., 636§ 506– Abs. 1 693ff.– Abs. 2 744ff.– Abs. 3 702ff.§ 507 702§ 508 703ff.§ 509 689§ 510 706f.§ 516 771ff.§ 518 785, 786ff.§ 521 761, 785§ 523 785§ 524 761, 785§ 528 760, 785, 792f.§ 529 794, 794§ 530 785, 795§ 535 802ff.– Abs. 1 815ff.– Abs. 2 917ff.§ 536 833ff.§ 536aAbs. 1 erster Fall 864ff.Abs. 1 zweiter Fall 876ff.Abs. 1 dritter Fall 879Abs. 2 880ff.§ 536b 839, 909§ 536c 840, 858, 861f., 909

§ 537 921§ 539 881f., 887§ 540– Abs. 1 S. 1 827ff.– Abs. 1 S. 2 922– Abs. 2 827§ 543– Abs. 2 S. 1 Nr. 1 851, 856, 883, 888, 897– Abs. 2 S. 1 Nr. 2 963ff.– Abs. 2 S. 1 Nr. 3 1002ff., 1005ff.– Abs. 3 1011§ 546 976ff.§ 546a 20, 747, 977§ 548– Abs. 1 966ff.– Abs. 2 890ff.§ 550 807ff.§ 551 928ff.§ 553 827ff.§ 555a 969§ 555c 969§ 555d 972§ 555e 971§ 556– Abs. 1 933ff.– Abs. 2 937ff.– Abs. 3 S. 1 941– Abs. 3 S. 3 bis 5 944ff.§ 556b 859, 1002§ 558 918ff.§ 559 971, 1004, 1007§ 560– Abs. 4 938§ 562 923ff.§ 563 825§ 566 807, 893ff.§ 566a 932§ 571 977§ 573 983ff.Abs. 1 983Abs. 2 Nr. 1 963ff., 984ff., 1005ff.Abs. 2 Nr. 2 986ff.Abs. 2 Nr. 3 997ff.§ 573a 1000§ 577 901f.§ 577a 902§ 578 Abs. 2 siehe Geschäftsraum-

miete§ 581 1015ff.§ 598 756, 758, 762, 768, 773



§ 599 758, 762§ 603 756§ 607 708ff.§ 611 1019ff.§ 612 1022§ 613 1020f.§ 614 694, 1022§ 615 1025§ 616 1026§ 618 866, 1027§ 621 1028§ 626 1036ff.§ 627 1029ff.§ 628 1033ff., 1051§ 630a 1060ff.– Abs. 2 1066§ 630b 1060§ 630h– Abs. 1 1073ff.– Abs. 2 1076ff.,– Abs. 3 1069– Abs. 4 1062, 1066– Abs. 5 1065ff.§ 631 1084ff.– Abs 1 1092ff., 1147ff.– Abs. 2 1084ff.§ 632 1151f.§ 632a 1135, 1153§ 634 Nr. 1 1095ff.§ 634 Nr. 2 1106ff.§ 634 Nr. 3 1110f.§ 634 Nr. 4 1112ff.§ 634a 1126ff.§ 635– Abs. 1 1104– Abs. 2 1105– Abs. 3 1108§ 637 1106– Abs. 1 1108f.– Abs. 2 1107– Abs. 3 1106§ 640– Abs. 1 1130, 1138ff., 1142– Abs. 2 1113, 1114, 1130f.§ 641– Abs. 3 1119f.; 1153§ 642 1171ff.§ 643 1175§ 644 Abs. 1 S. 1, 2 1164§ 644 Abs. 1 S. 3 1170

§ 645 1164ff.§ 646 1142§ 647 1155ff.§ 648 1160ff.§ 648a 1163§ 649– Satz 1 1121f., 1125– Satz 2 1123f.– Satz 3 1124§ 651 1176ff.§ 651a– Abs. 1 1186ff.– Abs. 2 1197ff.§ 651c– Abs. 1 1205ff.– Abs. 2 1204, 1209– Abs. 3 1210§ 651d 1211ff.§ 651e 1214ff.§ 651f– Abs. 1 1221ff.– Abs. 2 1225ff.§ 651g 1229§ 651h 1193f.§ 651i 1231§ 651j 1232f.§ 651k 1234§ 651l 1202§ 652 1247ff.§ 654 1264f., 1299§ 656 1272ff.§ 657 1423§ 661 1423f.§ 661a 1425§ 664 1020, 1077§ 665 1281§ 666 1281f., 1342§ 667 1283§ 670 1284f., BBB, 1389,

1391§ 675– Abs. 1 1276ff.– Abs. 2 1314§ 675c 1335ff.§ 675f– Abs. 5 1339§ 675j 1342, 1351§ 675l 1347f.§ 675p 1355§ 675u 1342, 1356


Paragraphenverzeichnis 1041

§ 675v– Abs. 1 1349– Abs. 2 1347ff., 1354f.§ 675x 1346§ 675y 1342§ 684 1344§ 687 830§ 688 769f.§ 690 758§ 700 638§ 701 769, 1426ff.§ 705 555ff., 790f., 986ff.,

1045ff.§ 723 1037f.§ 762 1275§ 765– Abs. 1 1358ff.– Abs. 2 1359§ 766 1384ff.§ 767– Abs. 1 S. 1 1394– Abs. 1 S. 3 1361ff.§ 768– Abs. 1 1395ff.– Abs. 2 1400§ 770– Abs. 1 1401– Abs. 2 1402ff.§ 771 1392f.§ 774 1409ff., 1412ff.§ 776 1406, 1412f.§ 779 1421f.§ 780 1351, 1414ff.§ 781 1418§ 808 642§ 812– Abs. 1 siehe Bereicherungs-

haftung– Abs. 2 1414f.§ 814 633, 841, 1003, 1035§ 816 760, 829§ 817 607f., 798§ 818– Abs. 3 609f.§ 821 1397, 1417§ 822 760§ 823 88, 117, 156, 212, 338,

373, 496f., 499, 545, 556, 632, 743, 755, 761ff., 765, 826, 831,

855, 871ff.; 916, 928, 962, 966f., 980, 1065, 1067, 1073, 1090, 1114f., 1129, 1165, 1223, 1316, 1320, 1323, 1332

§ 826 154, 855, 1325§ 833 762, 1424§ 906 852§ 908 974§ 952 638, 642§ 988 760§§ 989, 990 828, 1155§ 1000 1155§ 1004 961, 974f.§ 1143 1412f.§ 1192 627§ 1184 1160§ 1257 1156§ 1357 1190§ 1835 Abs. 3 402, 784, 1109§ 2301 640f., 787ff.

BRAO§ 1 1040§ 3 Abs. 1 1040§ 43 1042§ 43a 1042, 1049§ 49b 1041, 1044

ESAEG§ 4 931, 1265, 1290

Fluggast-rechteVO 1235ff.Art. 4 1243ff.Art. 5 1237ff., 1242, 1246Art. 6 1235f.Art. 7 1237, 1241

GGArt. 2 1361Art. 3 916Art. 4 813f.Art. 5 632, 818Art. 6 1093, 1273Art. 9 Abs. 3 1242Art. 12 964Art. 14 803, 818, 981, 997, 998,

1000



Art. 21 814Art. 97 1054

HGB§ 84 1192§ 87a 1254§ 93 1270§ 128 1047§ 232 790, 1041§ 323 1058§ 350 1415§ 354 1299§ 354a 589f.§ 355 1415§ 377 144f., 348, 518ff., 729§§ 421, 425 498

HOAI 1147

InsO§ 91 598§ 103 71f.§ 130 927§ 286 1380

RVG§ 2 1043§ 4a 1041

SGB X§ 93 784, 792f.

StGB§ 35 1093

StVG§ 7 309, 742f., 763

VOB 1132f.

ZPO§ 137 1053§ 592 1415§ 767 625, 705, 1414, 1416§ 794 625, 1414§ 885 980§ 885a 982§ 936 855§ 940 855§ 945 1161

ZVG§ 57 932

Zweite Berech-nungsverord-nung (II. BV) 936, 950f., 960


Stichwortverzeichnis

Die Verweise beziehen sich auf Randnummern. Hauptfundstellen sind kursiv gesetzt.

Abnahme beim Werkvertrag 1138ff.– Abnahmefähigkeit 1142– Doppeltatbestand 1140– durch Benutzung 1130, 1133, 1144– durch Veräußerung 1145– Einfluss auf Beweislast 1103, 1144– Erprobung 1144– Gewährleistungsausschluss 1130f.– konkludente 1145f.– Konkretisierung 1093, 1165– Pflicht zur 1146– Rechtsfolgen 1138– Rechtsnatur 1141– Übergang der Vergütungsgefahr

1164ff.– Veräußerung als 1145Abnahmepflicht 501ff.Abstraktes Schuldanerkenntnis 1418Abstraktes Schuldversprechen 1414ff.– innere und äußere Abstraktion 1414– Kondizierbarkeit 1415– Kreditkartengeschäft 1351– Urkundsprozess 1415– Vollstreckungsunterwerfung und 1414Action directe 350, 503Action of assumpsit 2, 1426Äquivalenzverhältnis

siehe subjektives ÄquivalenzverhältnisAGB

siehe Inhaltskontrolle von AGBAkzessorietätshaftung 1047Altölwechsel-Entscheidung 1114Anerkenntnis– abstrakes Schuldanerkenntnis 1418– deklaratorisches Schuldanerkenntnis

944, 1419f.– Kausales Schuldanerkenntnis 944,

1419f.– tatsächliches Schuldanerkenntnis 1421

Anfechtung– Konkurrenz mit dem Gewährleistungs-

recht 478f.– wegen Inhaltsirrtum 30, 1141– wegen Motivirrtums 478, 1141, 1255– wegen arglistiger Täuschung 479, 809,

1141, 1254Anlageberatungsvertrag 1287ff.– Analystenhaftung 1330– Anlagebegriff 1287– Anlageberatungsvertrag 1289ff.– Anlagenvermittlung 1310– anleger- und objektgerechte Beratung

1291, 1307, 1311– c.i.c. 1290, 1307– Disclosure-Prinzip 1287f.– durch Prominente 1302f.– Inhaltsverbote 1307– Innenprovision 679, 681, 690, 1298– Interessenwahrung und Interessen-

gegensatz 1290– Prospekthaftung 1302ff.– Rückvergütung 1298– stillschweigender Vertragsschluss

1294ff.– Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-

haltens 1300f.Anlegerentschädigung bei Kapitalanlagen

931, 1265, 1290Annahmeverzug 85ff., 488, 501Anscheinsbeweis– Dogmatik 1072Anscheinsvollmacht 1064, 1351ff.Architekt – Aufklärungspflichten 1118– Erfüllungsgehilfe des Bauherrn 1173– Honoraransprüche 1147– keine Vollmacht zur Abnahme 1144– Nacherfüllung 1114


1044 Stichwortverzeichnis

– Planungsverschulden des Architekten 1173

– Realisierungsschäden 1115– Rechtsnatur des Architektenvertrages

1088– Sekundärverjährung 1059Arglist– Begriff 257– Beweiserleicherungen im Kaufrecht

446f.– fraus omnia corrumpit 470, 479– Grundstückskauf 473ff.– Inkaufnahme von Schäden 474– Kausalität 449– Mietrecht 809ff.– und Entbehrlichkeit der Nachfrist

255ff.– und Erheblichkeit des Mangels 240– und Gewährleistungsausschluss 443ff.– Verjährung 463Arzthaftung 1065ff.– Aufklärungspflichtverletzung 1076ff.– Befunderhebungsfehler 1069– Behandlungsfehler 1066ff.,– Diagnosefehler 1068– Grobheit des Behandlungsfehlers 1071– Haftungsbegründende Kausalität 1069,

1078– Nacherfüllung 1083– Therapiewahlfreiheit 1071– voll beherrschbare Risiken 1073ff.Arztvertrag

siehe BehandlungsvertragAsbest-Entscheidung 443, 467Aufklärungspflichten– als Inhaltsverbote 1307f.– Anlageberatung 1290ff.– des Mieters 813– des Vermieters 809ff.– dogmatische Begründung 443, 675, 680,

1118, 1278– im Behandlungsvertrag 1076ff.– im Darlehensvertrag 675, 680– im Kaufvertrag 443ff.– im Mietvertrag 810ff.– im Werkvertrag 1096, 1116ff.Aufklärungsrichtiges Verhalten, Vermu-

tung für 1300f.– c.i.c. 470, 476– Entscheidungskonflikt 1301, 1324

– Gründe für die Vermutung 1300f.– Interessenkonflikt beim Darlehen 678– Mietrecht 908, 937– Minderung durch c.i.c. und 476, 812– Rechtsanwaltsvertrag 1044, 1050– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

1324– Werkvertrag 1117– Widerrufsbelehrung 686– Wissensvorsprung beim Darlehen 680Aufopferung 1285Aufrechnungsverbot 1402ff.Aufspaltungsrisiko 668f., 672, 690, 735Aufwendungsersatz (allgemein)– Betriebskosten als 938– Bürge gegenüber Hauptschuldner

1389, 1391– eigene Arbeitsleistung 402– Erforderlichkeitsmaßstab 403, 514,

1150, 1284– Mietrecht 880ff.– Schadensersatz und 1285– Selbstabhilfe 1210– Selbstvornahmerecht 1109– Vergütungspauschale 1150Aufwendungsersatz (§ 284) 392ff., 883ff.– Abdingbarkeit 413– anstelle Schadensersatzes statt der Leis-

tung 396f.– Billigkeit 403ff.– eigene Arbeitskraft 402– im Vertrauen auf den Erhalt der Leis-

tung 398– Kaufpreis als Aufwendungen 400– mehrere Zwecke 410– Mietrecht 890ff.– Rechtsnatur als Aufwendungsersatz

401– Rentabilitätsvermutung 392, 394– Untersuchungskosten 409– Verhältnis zu § 347 Abs. 2 399– Vorteile eines Alternativgeschäfts 401– Vorteilsausgleich 411ff.– Zweckverfehlung 407ff.Ausbau als Nacherfüllung 175ff.Auskunftshaftung 1317ff.– § 826 1325– Berufshaftung 1316, 1324– c.i.c. 1326


Stichwortverzeichnis 1045

– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte 1318ff.

– Wertgutachten 1318ff.Auslobung 1423f.– Schutzpflichtverletzung 1423Ausnahmevorschrift– Analogiefähigkeit 902Aussonderung 930, 1291Avalkreditvertrag 1407

Bankgeheimnis 631Bankvertrag, Lehre vom allgemeinen 7ff.,

629ff., 1322ff.Bauhandwerkersicherungshypothek 1160Bauverträge 1132ff.– Einbaufall 1136– Gewährleistungsbürgschaft 1391,

1395ff., 1399– Vertragserfüllungsbürgschaft 1398Behandlungsvertrag 1060ff.

siehe Arzthaftungsiehe Tierarzt

– Anscheinsvollmacht 1064– Arzthaftung 1065ff.– c.i.c. 1064– dienstvertragliche Rechtsnatur 1060– Horizontale Arbeitsteilung 1062, 1066– Krankenhausvertrag 1061– Laboruntersuchungsvertrag 1062– Sachwalterhaftung 1064– Therapiewahlfreiheit 1071– Vertragsschluss 1062Beherbergungsvertrag 769, 1430Bereicherungshaftung

siehe condictio ob rem– aufgedrängte Bereicherung 886– Courtageklausel-Fall 1266– Einbaufall 1136– Eingriffskondiktion 830, 1136– Forderungsauswechselung bei der Bürg-

schaft 1368f.– Gleichlauf mit dem Rücktrittsrecht

269ff.– Rechtsfortwirkungsprinzip 829– Saldotheorie 270– sittenwidriges Darlehen 607ff.– Vertrag zugunsten Dritter 1266– Verwendungskondiktion 885– Zweikondiktionentheorie 269, 272ff.Berufshaftung 1316, 1324

Besitzer– nicht mehr berechtigter Besitzer 1155– nicht so berechtigter Besitzer 828Betriebskosten 933ff.– Abrechnung 940ff.– Geschäftsraummiete 947– Pauschale 939– Präklusion 944ff.– Rechtsnatur 933– Umlagefähigkeit 935f.– Vereinbarung 934– Wärmecontracting 948Beschaffenheitsgarantie 355ff.Beschaffenheitsvereinbarung 96ff.– § 442 durch 112– § 475 und die 111– Bestimmtheitsgrundsatz im Mietrecht

848– Einigung über 107– Formbedürftigkeit 110– im Kfz-Vertrieb 108, 472– im Mietrecht 847– öffentliche Äußerungen und 109– Rechtsbindungswille 108– und Gewährleistungsausschluss 450f.Beweisführung/Beweislast

siehe Anscheinsbeweissiehe aufklärungspflichtiges Verhalten

– Arglist 446f.– Beweislastverteilung nach Verantwor-

tungssphären (Mietrecht) 877– Fehlschlagen der Nacherfüllung 250f.– krasse finanzielle Überforderung

1381f.– Mangel der Mietsache 846– Mangel beim Werkvertrag 1103– Mangel beim Verbrauchsgüterkauf

161ff.– Regress des Verkäufes auf den Lieferan-

ten 523– Reisevertrag 1224– wucherähnliches Darlehen 605ff.Blankett 1387Blanketthaftung 1388Bonifatius-Fall 787ff.Bürgschaft 1358ff.

siehe Form des Bürgschaftsversprechenssiehe krasse finanzielle Überforderung

– Abgrenzung vom Schuldbeitritt 1372f.– Abgrenzung von der Garantie 1370f.



– Akzessorietät 1359, 1361, 1368, 1370, 1372, 1389, 1394, 1401, 1409f.,

– Anlassrechtsprechung 1362ff.– auf erstes Anfordern 1389f., 1395, 1408– Aufrechnungsverbot 1402ff.– Aufwendungsersatzanspruch des

Bürgen 1389, 1391– Ausfallbürgschaft 1410f.– Avalkredit 1407– Bestimmtheitsgrundsatz 1359– Blankettbürgschaft 1387– Blanketthaftung 1388– Bürgenfall (formell/materiell) 1390– dolo-agit-Einrede 1395, 1401– Einreden 1392ff.– Einredeverzicht 1400– Finanzierungshilfe 701– Form des Bürgschaftsversprechens

1384ff.– Forderungsauswechselung 1368f.– Gewährleistungsbürgschaft 1396ff.– kein Verbraucherdarlehen 701, 1387– krasse finanzielle Überforderung

1374ff.– Missbrauch der Bürgschaft auf ersters

Anfordern 1395– Missbrauchseinrede 1392ff.– Mitbürgen 1409– Rückbürgschaft 1407– Rückgriff, Regress 1407ff.– Rückgriff gegen andere Sicherungsgeber

1412f.– selbstschuldnerische Bürgschaft 1389,

1393– Subsidiarität 1358, 1390, 1393, 1402,

1411– Transparenzgebot 1367– Untergang der Bürgschaft 1405ff.– Verbot der Fremddisposition 1361,

1366, 1405– Verbraucherdarlehensrecht 701– verjährte Hauptforderung 1391– Vertragserfüllungsbürgschaft 1398ff.– Zweckvereinbarung 1360

c.i.c. – Anlagenberatungsvertrag schließt

Lücken der 1290, 1307– Arzthaftung aus c.i.c. 1064– Besonderer Gefährdungstatbestand 677

– Betriebskostenpauschale 939– Blanketthaftung 1388– fahrlässige Falschaufklärung über

Mängel beim Kauf 466, 472– Darlehensrecht 671ff.– Freistellungsanspruch (Beispiele) 677f.,

1044, 1307, 1353– Grundstückskauf 473ff.– Haftungsgrund 477– Innenprovision, verdeckte 679, 681,

690, 1298– Institutionalisiertes Zusammenwirken

680ff.– Kaufrecht 465ff.– Mietvertrag 811, 908– Minderung über 476f.– Prospekthaftung 1302ff.– Rückabwicklung des Kaufvertrag 475– Schwere Interessenkonflikte 678– Überschreitung der Rolle als Darlehens-

nehmer 675f.– Überteuerte Immobilien 680– und § 284 469– Unternehmenskauf 105– vertragliche Rückabwicklung über

472ff., 1256– vorsätzliche Falschaufklärung über

Mängel beim Kauf 467, 476ff.– Vorteilsausgleich 475– Wissensvorsprung 680ff.Condictio ob rem 800– unbenannte Zuwendungen 775, 779– Remuneratorische Schenkung und

Anreizsetzung 781– Zweckschenkung 800culpa in contrahendo

siehe c.i.c.

Da mihi facta dabo tibi ius 1053Dachstuhl-Entscheidung 1113Dachziegel-Entscheidung 1110Darlehen

siehe Sonstige Finanzierungshilfensiehe Sparbuchsiehe Verbraucherdarlehen

– Avalkreditvertrag 1407– Bankgeheimnis 631– bereicherungsrechtliche Rückabwick-

lung 607ff.– Besonderer Gefährdungstatbestand 677



– c.i.c. 671ff.– Einwendungsdurchgriff 653ff.– Freistellungsanspruch (Beispiele) 677f.,

1307, 1353– Gelddarlehen 600ff.– Grundstückskauf 473ff.– Haftung des Darlehensgebers aus c.i.c.

671ff.– Innenprovision, verdeckte 679, 681,

690, 1298– Institutionalisiertes Zusammenwirken

680ff.– isolierte Abtretung von Darlehensforde-

rung und Grundschuld 625ff.– Konsensualvertrag 601f.– Kündigung 633ff.– Nebenabreden, kontrollfähige 617ff.– Nichtabnahmeentschädigung 621– Prolongationsdarlehen 1366– Realvertrag 601– Restschuldversicherung 668– Sachdarlehen 708ff.– Schwere Interessenkonflikte 678– Sittenwidrigkeit 603– Überschreitung der Rolle als Darlehens-

nehmer 675f.– Überteuerte Immobilien 680– Umschuldungsdarlehen 611– Verbraucherdarlehensvertrag 644ff.– Vertragsschluss 601ff.– Verwendungsrisiko 628– Vorfälligikeitsentschädigung 633ff.– Widerrufsdurchgriff 663– Wissensvorsprung 680ff.– Zahlungsverzug 623– Zinsanpassungsklauseln 615– Zinsmargenschaden 622Dienstvertrag 1019ff.

siehe Behandlungsvertragsiehe Rechtsanwaltsvertragsiehe Telekommunikationsdienstleis-tungen

– Abtretungsverbot 1021– außerordentliche Kündigung 1029ff.,

1036ff.– Dienste höherer Art 1029ff.– höchstpersönlicher Pflichteninhalt

1020 f– Höhe der Vergütung 1023

– Kündigung bei Umzug eines TK-Kunden 1038f.

– Leistungsstörungen 1024– ordentliche Kündigung 621– Rechtsanwaltsvertrag 1040ff.– Rückabwicklung bei Kündigung

1033ff.– Zurückbehaltungsrecht 1022Deliktsrecht– Arzthaftung 1065, 1067, 1073f.– Haftung des Reiseveranstalters 1223– Konkurrenz der Haftungsmaßstäbe

761ff.– Konkurrenz der Verjährungsfristen

866, 1129– Organisationsverschulden 1223– Weiterfresserschaden 373Direkterwerb 926Disclosure-Prinzip 1287f.dolo-agit-Einrede 1148, 1342, 1395, 1401Doppelverkauf 155Doppelvermietung 854, 906Drittschadensliquidation– Abgrenzung vom Vertrag mit

Schutzwirkungen für Dritte 870ff., 1331f.

– analoge Anwendung von § 285 497, 871, 1332

– Auskunftshaftung 1331f.– Dogmatische Begründung 871– Lieferkette 454– mittelbare Stellvertretung 455, 508,

1332ff., 1343– Obhutsfälle 869ff.– Rechtsfolgen 497, 871– Rücksendung beim Verbrauchergeschäft

545– Versendungskauf 496ff.– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

(Verhältnis) 870Druckzuschlag 1119Due Diligence 438Durchgangserwerb 926

e-Commerce 576ff.Ehemäkler 1272ff.Eigenbedarfskündigung 986ff.– Ausschluss 808– Formelle Begründung 991– Gesellschaft bürgerlichen Rechts 986ff.



– juristische Personen 806, 983, 986– keine Begründungspflicht 991– Nachträglicher Wegfall von 995– Unzureichende Begründung von 992– Voraussetzungen des Eigenbedarfs

986ff.– Vortäuschung von Eigenbedarf 993ff.Eigentümer-Besitzer-Verhältnis– nicht mehr berechtigter Besitzer 1155– nicht so berechtigter Besitzer 828– Verwendungsersatz 1155Einbau als Nacherfüllung 179Einbaufall 1136Eingriffskondiktion

siehe Anlegerentschädigung 931siehe Einbaufall 1136siehe Hinterlegungsfall 924siehe Rechtsfortwirkung 829, 924siehe Unberechtigte Untervermietung 830

Einwendungsdurchgriff (im engeren Sinne) 653ff.siehe Widerrufsdurchgriff 663ff.

– Aufspaltungsrisiko 668f., 672, 690, 735– dogmatische Grundlage 657ff.– Einheitstheorie 656– Finanzierungsleasing 735– Rückfordungsdurchgriff 688ff.– Sonderfälle 667f.– Trennungstheorie 656– venire contra factum proprium 657f.– Widerrufsdurchgriff 663ff.– wirtschaftliche Einheit 654ff.Einwendungsdurchgriff (im weiteren

Sinne)– allgemeiner Einwendungsdurchgriff

659ff.– Anlagenberatungsvertrag 1292– Aufspaltungsrisiko 668f., 672, 690, 735– Dogmatische Begründung 657ff.– Erfüllungsgehilfenhaftung als 351, 511,

686, 719– Restschuldversicherung 668– Sekundärverjährung 1057– Umschuldungsdarlehen 610Ergänzende Vertragsauslegung– Dogmatik 27ff., 1321ff.– Finanzierungsleasing 714– Forderungsauswechselung 1368f.

– Haftungsausschluss bei unentgeltlichen Verträgen 763

– Konkurrenzschutz 27ff.; 820ff.– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

1321ff.Erfüllungsgefährdung 195, 382, 478Erfüllungsgehilfenhaftung– als Einwendungsdurchgriff 351, 511,

686, 719– Angehörige des Mietes 984f.– Anlageberatung 1307– Architekt 1173– Auslobung 1423– bei Rechtsrat durch Dritte 984– Darlehensgeber und Zahlungs-

empfänger 686– Haftung für eigene Leute 1428– Jobcenter als Erfüllungsgehilfe 1002– Leasinggeber und Lieferant 718f., 730,

741– Mieterverein 984– Obliegenheiten und 1173– Post als Erfüllungsgehilfe 946– Reisevertrag 1193– Verbraucher als Erfüllungsgehilfe des

Verkäufers in § 478 511, 519– Verkäufer und Lieferant 349ff.– Zahlungsverkehr 1337Erwirkung 840, 934Europäisches Vertragsrecht 48ff.Expertenhaftung 1318ff.Extremabweichung 132

Factoring 584ff.– Abtretungsverbote 588ff.– antizipierte Zession 587– echtes 585– Globalzession und verlängerte Eigen-

tumsvorbehalt 593ff.– Insolvenzfestigkeit 598– unechtes 586– Veritätshaftung 591Fahrlässigkeit– grobe Fahrlässigkeit 437, 763, 1071,

1348, 1354– objektiver Fahrlässigkeitsbegriff 10,

1074Fehlerhafte Gesellschaft 555ff.; 684– Bezug zum Rückforderungsdurchgriff

690



Fehlerhaftes Mietverhältnis 809Ferienwohnung-Entscheidung 1176Fernabsatzwiderruf 572ff.Finanzierungsleasing– § 278 Satz 1 718f., 730, 741– § 474 732ff.– Abtretungskonstruktion 722ff.– als Vertrag zugunsten Dritter 727ff.– Andienungsrecht 749– arglistige Täuschung 728– Beendigung des Vertrages 747ff.– Beschränkung der abgetretenen

Gewährleistungsansprüche 733, 737– Bestätigung der Lieferung 718– dreigliederiger Vertrag 722ff.– Eintrittsmodell 715, 735– Einwendungsdurchgriff 735– ergänzende Vertragsauslegung 714– Fehlschlagen der Lieferung 719– Gefährdungshaftung, Straßenverkehr

742f.– Gegenleistungsgefahr 721– Gewährleistung 736ff.– Immobilienleasing 753– Insolvenzrisiko 739– Kfz-Leasing 752, 745– Kilomenterabrechnungsvertrag 752,

745– Kündigung wegen Verzugs 750– Lieferung 718ff.– Nachlieferung 713, 725– Nutzungsausfallschaden 741– Nutzungsersatz 713– Operating-Leasing 751– Rechtsnatur 717– Restwertausgleich 748– Risiko des Untergangs der Leasingsache

721– Rücktritt/Kündigung wegen Mangels

736ff.– Rügeobliegenheit 729– Sale-and-Lease-Back 753– Verbraucherdarlehensrecht 744ff.– Verbrauchsgüterkaufrecht 732– Versicherungsleistungen, Recht auf 714– Vertragsanbahnung 715f.– Vertragsbeendigung 747ff.– Vollamortisation 712ff., 745– Vollwertigkeit der abgetretenen Ge-

währleistungsansprüche 733, 737

– Wegfall der Geschäftsgrundlage 736f.– wucherähnliches Rechtsgeschäft 716Fixschuld– absolute 254, 1025, 1187, 1245Flaschenpfand 709f.Fluggastrechteverordnung 1235ff.– Annulierung 1241f.– Ausgleichsleistung 1237, 1241– Flug als Tatbestandsvoraussetzung

1241, 1244– Nichtbeförderung 1243ff.– Streik 1242, 1246– Sturgeon-Entscheidung 1237– Verspätung 1237ff.– Zweck der Regelung 1236Forderungskauf 158ff., 584ff.Form des Bürgschaftsversprechens

1384ff.– Blankettbürgschaft 1387f.– Blanketthaftung 1388– Erteilung der Bürgschaftserklärung

1384– Missbräuchliche Berufung auf die Form

1385f.Forsthaus-Entscheidung 1096Franchising

außerordentliche Kündigung 1280Widerruf als Ratenlieferungsvertrag 706f.

Frustrierte Aufwendungensiehe Aufwendungsersatz (§ 284)

Garantie 421ff.– Abgrenzung von der Bürgschaft 1370f.– als Haftungsprinzip 2ff., 625, 1414– Beschaffenheitsgarantie 354ff.– Haltbarkeitsgarantie 423ff.– Herstellergarantie 426ff.– selbständige Garantie 104, 857, 1370Gastwirtshaftung 1426ff.– Einbringen 1428– Rechtsnatur 1426, 1429– Reiseveranstalter und 1427Gebr.-Weber-Entscheidung 36, 49, 175Gebrauchsüberlassungsanspruch 815ff.– Verjährung 815Gefahr

siehe Gegenleistungsgefahrsiehe Gefahrübergangsiehe Leistungsgefahr



Gefahrübergang 80ff.– Billigungselement 90ff., 1140– und Mangelbegriff 82ff.– Kauf 80ff., 485ff.– Miete 921, 979– Werkvertrag 1164Gefälligkeiten 754ff.– Abgrenzung zum Vertrag 754– Gefälligkeitsverhältnis 755f.– Haftungsbeschränkung 763ff.Gegenleistungsgefahr– Finanzierungsleasing 721– Kaufvertrag 485ff.– Mietvertrag 921f.– Werkvertrag 1164ff.Geltungserhaltende Reduktion

siehe Verbot der geltungserhaltenden Reduktion

Gemischte Schenkung 783ff.– Typenverschmelzung 785– wucherähnliches Rechtsgeschäft 785– Zweckwürdigungstheorie 785Gesamtschuld– Gleichstufigkeit 1329, 1411Geschäftsbesorgungsvertrag 1276ff.– Aufopferungsanspruch 1285– Auskunftsanspruch 1281, 1342– Einheitstheorie 1276– Herausgabeanspruch 1283– Interessenwahrungspflicht 1277ff.,

1280, 1290– Trennungstheorie 1276– typenprägende Merkmale 1277ff.– Weisungen 1281– Weisungswiderruf 1355Geschäftsraummiete– Abgrenzung zur Wohnraummiete 806– Abrechnungspflicht bzgl. Betriebs-

kosten 947– Arbeitsschutznormen 849– Betriebskosten 935, 944, 947– c.i.c. wegen zu niedrig angesetzter Vor-

auszahlungen 937– Differenzmiete 921– Form des Mietvertrags 808– Geschäftsrisiken 813– Konkurrenzschutz 820ff.– Lagevorteile 857– Risikoverteilung 813– Sachmangel 851

– Schuldanerkenntnis bei überzahlten Betriebskosten 944

– Mietanpassungsklausel 918– Missbrauch des Minderungsrechts

842ff.– Risikoverteilung 810, 813, 851– Transparenzgebot bei Vereinbarung von

Betriebskosten 935– Umsatzrückgang 851Geschäftsverbindung– Bankrecht 629– Mietrecht 860, 1006Gesellschaft bürgerlichen Rechts– Anwaltssozietät, Haftung in der

1045ff.– Eigenbedarfskündigung 986ff.– fehlerhafte Gesellschaft 555ff.– Unterbeteiligung 790f.Gewährleistungsausschluss 429ff.– § 475 430ff.– arglistiges Verschweigen eines Mangels

443ff.– bei Beschaffenheitsvereinbarung 450f.– Due Diligence 438– durch Rechtgeschäft 429ff.– Grundstücke 435– kraft Gesetzes 436ff.– Lieferkette 452ff.– Strohmanngeschäft 432– Verkäuferregress auf den Lieferanten

522– Versteigerung, öffentliche 440ff.– Werkvertrag 1130ff.Gewinnbeteiligungen 790, 1041Gewinnzusagen 1425Gläubigerverzug

siehe AnnahmeverzugGleichbehandlungsgesetz 914Grundrechte– bei der Bürgschaft 1361– im Mietrecht 803– im Zivilrecht 44ff.Grundstückskauf– Arglisthaftung 473ff.– Ausschluss der Gewährleistung 435– c.i.c. 473ff.– Gewährleistungsausschluss in der

Lieferkette 452ff.– Grundstücksgröße nicht als Sachmangel

473, 481



– Maklerhaftung 1268– Überteuerung 60, 682Gutachterhaftung 1318ff.

Handlungsstörer 974f.Haustürwiderruf 560ff.– § 179 561– Arbeitsrecht 565– Bestellung des Unternehmerns 568– Bürgschaft 562f.– engeltliche Leistung 564– Freizeitveranstaltung 569– Kausalität 567– nahe Angehörige 566Hegel 9Heinrich-Heine-Entscheidung 544Heiratsvermittler 1272Herstellergarantie 426ff.– Einfluss von Herstellerleistungen auf

den Kaufvertrag 426Hinterlegung – Freigabeanspruch nach der Hinter-

legungsordnung 924– Insolvenzfestigkeit der 1346Höhere Gewalt 1232, 1429Hoferben-Fälle 1385Homo oeconomicus 1288House of Horror 96, 466

Identitätsaliud 140f.IKEA-Klausel 128f.Immobilien

siehe GrundstückeImpfschaden-Entscheidung 1168Individualabweichung 139Informationseffizienz 1287Inhaltskontrolle von AGB

siehe Verbot geltungserhaltender Reduktion

– Ausschluss Rügeobliegenheit 520– kontrollfähige Nebenabreden 97, 112,

427, 482, 615, 617ff., 1023, 1034, 1150, 1338, 1363f.

– kundenfeindlichste Auslegung 427, 434, 615, 816, 918, 941, 1013, 1171, 1367

– Transparenzgebot 935, 1367bbb– Überraschende Klauseln 440, 660, 848,

937, 1360, 1362, 1365

– unangemessene Benachteiligung durch das Zusammenspiel zweier Klauseln 1398f.

Innenprovision 679, 681, 690, 1298Insolvenz

siehe Aussonderungsiehe Insolvenzanfechtung

Insolvenzanfechtung 927Institutionalisiertes Zusammenwirken

680ff.Internet- Systemvertrag 1121Inzahlungnahme eines Gebrauchtwagens– Ersetzungsbefugnis 536f.– Schadensberechnung 362– Wertersatzanspruch 236f.ius novit curia 1053

Just-in-Time-Vertrag– relative Fixschuld 345– Vertretenmüssen 352f.

Kauf auf Probe 528Kauf bricht nicht Miete 893 ff.Kaufpreisanspruch 484Kaufvertrag 53ff.

siehe Sachmangel siehe Softwaresiehe Unternehmenskauf

– Anfechtbarkeit 478f.– Aufwendungsersatz 392ff.– Beschaffenheitsgarantie 354ff.– Beschaffenheitsvereinbarung 96ff.– culpa in contrahendo 465ff.– Factoring 584ff.– Garantien 354ff.; 421ff.– Gewährleistungsausschluss 429ff.– Kaufpreisanspruch 484ff.– Lieferanspruch 54ff.– Mangelbegriff 95ff.; 146ff.– Minderung 322ff.– Nacherfüllung 78ff.– Preisgefahr 485– Rückgriff des Verkäufers 502ff.– Rücktritt 232ff.– Rügeobliegenheit 518ff.– Schadensersatz 329ff.– Sonderformen 528ff.– Verbrauchsgüterkauf 414ff.– Verjährung 458ff.– Versendungskauf 489ff.



– Vertragsgegenstand 62ff.– Wegfall der Geschäftsgrundlage 480ff.– Widerruf des Kaufvertrages 538ff.Kauf bricht nicht Miete (§ 566) 893ff.– gestreckte Kündigungslage 895– Kaution 932– keine Sonderrechtsnachfolge 894– Widerspruch durch Mieter 896Kausales Schuldanerkenntnis 1419f.– Abrechnung von Betriebskosten 944Kaution 928ff.– Anlegerentschädigung 931– kein Zurückbehaltungsrecht 929– Rechtsnachfolge (§ 566a) 932– Rechtsnatur 928– Vermögenstrennung und Aussonderung

930Kettenverjährung 461Konkretisierung 82, 88f., 1093, 1193,

1165Konkurrenzschutz im Mietrecht 820ff.– begründet aus ergänzender Vertragsaus-

legung 822– latente Konkurrenzsituation 823Kontrollfähige Nebenabreden 97, 112,

427, 482, 615, 617ff., 1023, 1034, 1150, 1338, 1363f.

Kostenfallen 577f.Kraftfahrzeugmiete– Aufklärung bei Unfallersatzmiete 811– Haftungsfreistellung 911f.Krankenhausvertrag 1061Krasse finanzielle Überforderung 1374ff.– Geltungserhaltende Reduktion 1383– Grundgedanke 1375– Mitdarlehensnehmerschaft 1376– Restschuldbefreiung und 1380– subjektive Voraussetzungen 1379– verfassungsrechtliche Voraussetzungen

1374– Widerlegung der Vermutung sitten-

widrigen Handelns 1381f.Kreditkarte 1350ff.– abstraktes Schuldversprechen 1351– Autorisierung 1351– Bargeldersatzfunktion 1352– Dreipersonenverhältnis 1350– Kontoberichtigungsanspruch 1356– Leistungsbeleg 1351– Missbrauch 1352

– Preisaufschläge bei Benutzung der 1339– Widerruf der Autorisierung 1355Konkurrenzschutz 820ff.Kündigung nach § 649 Satz 1 1121ff.– feste Laufzeit 1122– Internet-Systemvertrag 1121– nach Vollendung? 1125– Vergütung nach Satz 2 1123f.– Vergütungspauschale und Satz 3 1124– Werkleistung auf unbestimmte Zeit

1121Kündigungsrecht– aus wichtigem Grund 1036ff.– vertraglicher Ausschluss 897ff.Kündigungsrecht des Vermieters

siehe Eigenbedarfskündigung– Ausübungsfrist 1010– außerordentliche Kündigung 1002ff.– Eigenbedarf 986ff.– Einschränkung des Rechts auf außer-

ordentliche Kündigung 1012f.– Form der außerordentlichen Kündigung

1011– erleichterte Kündigung nach § 573a

1000– Geschäftsverbindungsbrauch 1009– keine Begründungspflicht 991– Mieterverhalten 984ff.– Nachholrecht 1007– ordentliche Kündigung 983ff.– Parallele von ordentlicher und außer-

ordentlicher Kündigung beim Zahlungs-verzug 1005ff.

– Rechtsverfolgungskosten 1014– Schonfristzahlung 1007– Teilkündigung 1001– Verwertungskündigung 997ff.– Zahlungsverzug 1002ff.

Lastschrift-Fall 1320, 1343Leasing

siehe FinanzierungsleasingLehman Brothers 1290Leihe 768– Abgrenzung zur Schenkung 773 – Haftung des Entleihers bei Überlassung

an Dritte 756– Haftung des Verleihers 762– Haftungsprivileg für Verleiher 758, 762– Realvertrag 773



Leistungsgefahr 73ff., 1093Leitbildcharakter des dispositiven Rechts

24ff.Lieferkette– Anwendung des § 278 Satz 1 349ff.– Gewährleistungsausschluss 452ff.

Mahnung– durch Nacherfüllungsverlangen 196Maklervertrag 1247ff.– Alleinauftrag 1269– Courtageklausel 1266f.– Handelsmakler 1270– Heiratsvermittlung 1272ff.– Kausalität der Maklerleistung 1254ff.– Maklerhaftung 1268– Maklerklausel 1266f.– Nachweismakler 1248– Nutzungsersatz 1257– Provisionsanspruch 1250ff.– Provisionsunwürdigkeit 1264f.– selbständiges Provisionsversprechen

1252, 1263– Sittenverstoß 1253– Unklarheitenregel 1251– Vermittlungsmakler 1248– Vorkenntnisse 1248, 1259– wirtschaftliche Gleichwertigkeit 1255– wirtschaftliche Identität 1260– wirtschaftliche Verflechtung 1261ff.– Zustandekommen des Hauptvertrags

1254ff.Malediven-Entscheidung 1225ff.Mangel

siehe Sachmangelsiehe Rechtsmangel

Mängelbeseitigungsanspruch (Miete) 861Melius-Lieferung 137Mengenabweichungen 142ff.Merkantiler Minderwert 122Messner-Entscheidung 546Mietanpassungsklausel 918Mietrecht– Konfliktträchtigkeit des Mietverhält-

nisses 805– Marktordnungscharakter 804– und Grundrechte 803Mietvertrag

siehe Gebrauchsüberlassungsanspruch

siehe Geschäftsraummietesiehe Wohnraummiete

– Anfechtbarkeit 809– Anspruch auf die Miete 917ff.– Aufklärungspflichten 810ff.– Dauerschuldcharakter 815ff.– Drittschadensliquidation 863ff.– fehlerhafter Mietvertrag 809– Garantiehaftung für Mängel vor

Vertragsschluss 864ff.– Gebrauchsüberlassungspflicht als

Dauerpflicht 815– Gleichbehandlungsgesetz 914– Grundrechte 803, 813, 818f., 997ff.– Haftungsausschluss 909ff.– Haftungsfreistellung 911ff.– Hausrecht des Vermieters 814– Konfliktpotenzial 805– Konkurrenzen 903ff.– Kündigung, Ausschluss durch Vertrag

897ff.– Kündigungsrechte des Vermieters

963ff.; 983ff.– Mängelbeseitigungsanspruch (Miete)

861– Mietanpassungsklausel 918– Mietnomadentum 843– Rauchgewohnheiten des Mieters 813,

960– Schadensersatz 863ff.– Schaden neben/statt der Leistung 863– Untermiete 827ff.– Verjährung 890ff.; 966ff.– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

869ff.– vertragswidriger Gebrauch 960ff.– Vollzug 809, 854, 903– Weltanschauung des Mieters 813f.– Wucher 917– Zahlung unter Vorbehalt 1003– Zurückbehaltungsrecht 858Mietwucher 917Minderung – Abgrenzung zum Selbstvornahme-

recht 1106– auf Null 325– durch c.i.c. 476, 811– Einschränkung bei der Geschäftsraum-

miete 842– Höhe der Minderung im Mietrecht 835



– Kauf 322ff.– Miete 833ff.– Reisevertrag 1211ff.– Reparaturkosten 324– subjektives Äquivalenzverhältnis 322– Überzahlung im Mietrecht 836– Verwirkung im Mietrecht 838– Werkvertrag 1111ff.Montagemangel 127

Nacherfüllung 78ff., 168ff.siehe Nacherfüllungsverlangen

– Arglist des Verkäufers 255ff.– Ausbau/Einbau 175ff.– Beschädigung der Kaufsache durch

219ff.– Beweislast für Fehlschlagen 250f.– elektive Konkurrenz 169f.– Fehlschlagen 250– Inhalt der 174– kein Verkäuferanspruch auf 215ff.– Leistungsort 182ff.– Nutzungsersatz bei 224ff.– Pflichtcharakter? 215ff.– Recht auf Irrtum 212f.– Selbstvornahme und Vorrang der

203ff.– Stückschuld und 171ff.– Unzumutbarkeit der 252– Verbesserung der Kaufsache durch 223– verhaltener Anspruch 168– Wahlschuld 169f.Nacherfüllungsverlangen– Anforderungen 192ff.– als Mahnung 196– Entbehrlichkeit 246ff.– Fixgeschäfte 254f.– Erfüllungsverweigerung 237f.– Schwebezustand durch 198ff.– unberechtigtes 212f.– Unzumutbarkeit 252Nachmieter 922Naturalobligation 1272, 1275Nebenabreden, kontrollfähige 97, 112,

427, 482, 615, 617ff., 1023, 1034, 1150, 1338, 1363f.

Nebenkostensiehe Betriebskosten

Nutzungsausfallschaden 365ff., 377ff.– Finanzierungsleasing 741

Nutzungsersatz– Aufhebung der gegenseitigen

Ansprüche 295– bei Nacherfüllung 224ff.– bei Rücktritt 292ff.– Nutzungsausfallschaden 365ff., 377ff.– schuldhaft nicht gezogene Nutzungen

296ff.

Obliegenheit 1171ff.– Abnahmepflicht/-obliegenheit des

Käufers bzw. Bestellers 501, 1146– Begründung der mietrechtlichen Kündi-

gung als 991– des Schenkers zur Dankbarkeit 795– Dogmatik 341, 1174– Due Diligence als 438– Interessenwahrung durch Geschäfts-

herrn 1280– Lehre vom Schutzzweck der Norm

341, 1174– Makler 1247– Mängelanzeige im Mietrecht 862– Mitwirkung des Bestellers 1171, 1173– Nacherfüllungsverlangen als 215f.– Rügeobliegenheit 518ff.– Verkäuferregress 506– verschiedene Obliegenheiten 167, 196,

209, 215f., 299, 341, 348, 437, 438, 501, 506, 518ff., 688, 689, 795, 862, 991, 1001

– Wertermittlungsgebote als 689– Widerrufsbelehrung als Obliegenheit?

688Ockhams Rasiermesser 1072Ökonomische Analye des Rechts 37ff.– effektiver Vertragsbruch 907Organisationsverschulden 1223

Pachtvertrag 1015Pacta sunt servanda 1272Pactum de non petendo 695Partnerschaftsberatungsvertrag– Anwendung des § 656 1273– Haustürwiderruf 568– Nutzungsersatz 286, 553– Rechtsnatur 1033Pauschalregelung 560, 564, 939, 1124,

1150Pharming 1348



Preisanpassungsklauseln– Geltungserhaltende Reduktion 616– Mietrecht 918– Zinsanpassungsklausel 615f.Preisausschreiben 1423f.Preisgefahr

siehe GegenleistungsgefahrPrioritätsprinzip 594, 854Privatautonomie 755, 1317Prospekthaftung 1302ff.– Anlagestimmung 1306– Enttäuschtes Anlegervertrauen als

Haftungsgrund 1305– im engeren und weiteren Sinne 1302– Prominente als Prospektverantwortliche

1302f.– Prospektbegriff 1304– Prospektverantwortliche 1302– Sachwalterhaftung 1304– typisiertes Vertrauen 1302– Überforderung durch Prospekte 1312– unterlassene Prospektlektüre 1312Prozessfinanzierungsvertrag 1041

Quantitätsabweichungen 142ff.Quelle-Entscheidung 224

Räumung bei der Miete 976ff.Ratenlieferungsvertrag 706f.Realisierungsschaden 1115Realofferte 58, 577, 948Recht auf Irrtum 212f.Rechtsanwaltsvertrag 1040ff.– Beratungsfehler 1045ff.– Beratungspflichten 1044– Erfolgshonorar 1041– Haftung aus c.i.c. 1044– Haftung in der Sozietät 1045ff.– Interessenkonflikt 1049– Rechtskenntnisse 1053f.– Rückgewähr des Honorars nach § 628

1051– Sekundärverjährung 1057ff.– Telekanzlei 1043Rechtsbindungswille 754f., 1152, 1295Rechtsmangel – Doppelverkauf 155– Doppelvermietung 854, 906– Geltendmachung durch Dritten erfor-

derlich? 149, 856

– Eviktionsprinzip 149f.– Kaufrecht 146ff.– Miete 854ff.– persönliche Ansprüche Dritter 155– Persönlichkeitsrechte als 156– Rechtsverschaffungsprinzip 149f.– Unmöglichkeit der Eigentumgs-

verschaffung als 147ff.– Urheberrecht als 1157– Werkvertrag 1102Rechtsnatur

siehe typologische ZuordnungRechtsverfolgungskosten 58, 991, 1014Rechtswidrigkeitszusammenhang 1078Reflexschaden 1324Reisepreissicherungsvertrag 1234Reisevermittlungsvertrag 1192Reisevertrag 1186ff.– Abhilfe 1204ff.– abschließende Regelung 1208– Angehörige 1189– Baukastensystem 1196– Erfolgsverantwortung 1197ff., 1207– Fixschuldcharakter 1187– Gesamtheit von Reiseleistungen 1196– Gewährleistungsausschluss 1229– Immaterieller Schaden 1225ff.– Insolvenzsicherung 1234– Katalog 1205– keine Gastwirtshaftung 1427– Kündigung 1214ff., 1232f.– Leistungsträger 1193– Mangelbegriff 1205ff.– Minderung 1211ff.– Prospekt 1205– Reisebüro 1192– Reisekatalog 1205– Reiseveranstalter 1197ff.– Reisevermittler 1192– Rücktritt 1231– Schadensersatz 1221ff.– Schlüsselgewalt 1190– Selbstabhilfe 1210– typusprägendes Merkmal 1197ff.– Urlaubszeit, nutzlos aufgewendete

1225ff.– Verjährung 1230– Wechsel des Reisenden 1191– Zusicherung 1205Restschuldversicherung 668



Rückforderungsdurchgriff 690f.Rückgriff des Verkäufers beim Ver-

brauchsgüterkauf 502ff.– Aufwendungsersatz 513– Beweislast 523– Entbehrlichkeit der Nachfrist 504ff.– Gefahrübergang 508ff.– Haftungsausschluss 522– Herstelleraussagen 508– Lieferkette 525– Nutzungsersatz 512– Montagemängel 509Rücktritt 232ff.

siehe Nacherfüllungsverlangensiehe Nutzungen

– Ausschluss der Wertersatzhaftung 305ff.

– Beschädigung der Kaufsache 301ff.– Erheblichkeit der Pflichtverletzung

239ff.– Inhalt des Rückgewähranspruchs 277– Inzahlungnahme einer gebrauchten

Sache 236f.– Kaufpreis als Wertgrenze 285ff.– Kenntnis des Rücktrittsgrundes 312– Kombination mit Schadensersatz

360ff.– Leistungsort 278– Nutzungsersatz 292ff.– Opfergrenze bei 291– Rechtsfolgen 268ff.– Rückabwicklung dem Werte nach 266,

269, 283– Schadensersatz nach Rücktritt 315– Surrogat, Anspruch auf das 321– Teilrücktritt 234ff.– Übergang von § 346 Abs. 1 auf Abs. 2

282ff.– Verarbeitung, Umgestaltung 305ff.– Verbrauch, Belastung 300ff.– Verwendungsersatz 317ff.– vorwirkende Schutzpflichten 315– Wertersatzhaftung 280ff.– Ziel der Rückabwicklung 232, 1110– Zufallsschäden 312– Zuweniglieferung und Teilrücktritt

238Rügeobliegenheit 518ff.– Ausschluss in AGB 520– Finanzierungsleasing 729

– Mehrlieferung 144– Obliegenheit und keine Pflicht 348– Regress des Verkäufers 518ff.– Zusammenspiel mit der Nacherfüllung

521Rule of Parsimony 1072

Sachdarlehen 708ff.Sachmangel (Kauf)

siehe Beschaffenheitsvereinbarungsiehe Software

– Abweichung, Aliud 132ff.– Beweislast 161ff.– Extremabweichung 132– Grundstücksgröße 100, 473, 481– House of Horror 96, 466– Identitätsaliud 140f.– IKEA-Klausel 128f.– Individualabweichung 139– Liebhaberinteresse 101– Mehrlieferung 143ff.– Melius-Lieferung 137– Mengenabweichungen 142ff.– Mieteinnahmen 106f.– Minimale Mängel 160– Minuslieferung 142, 238, 481– Missbrauch der Kaufsache 117– Montagemangel 127– Normalbeschaffenheit 117ff.– öffentlich-rechtliche Beschränkungen

103– Risk-Utility-Test 118– Rügeobliegenheit 144f.– Quantitätsabweichungen 142ff.– Umweltbeziehungen 99– unbehebbarer 382– Unfallschaden 122– Unternehmenserträge 104f.– Verdacht eines Mangels 98– Verpackung 94– Verwendungszweck der Sache 114ff.– Werbeaussage 124– Wiederverkaufswert als 96– Wohnfläche 847– Zeitpunkt für das Vorliegen 113– Zurückbehaltungsrecht 227Sachmangel (Miete)– Arbeitsschutznormen 849– Bestimmtheit der Beschaffenheits-

vereinbarung 848



– Einwirkungen Dritter 845– Erheblichkeitsschwelle 834– Fogging 846– Gebrauchsbeeinträchtigung 844– Gefahr eines Mangels 850– Immissionen 849ff.– Lagenachteile 850f.– Normalbeschaffenheit 848– Schimmelbefall 858– Sphäre des Mieters 845– Stromversorgung 848– Umsatz 851– Umweltbeziehungen 850, 852– Wohnfläche als Mangel 847Sachmangel (Werkvertrag) 1096ff.– Aufklärungspflichten und 1096f.,

1116ff.– Beweislast 1103– Erfolgsgeprägtheit 1096f.– Leistungsbeschreibung als Beschaffen-

heitsvereinbarung 1098– technische Regeln (DIN-Normen)

1099– unbehebbarer 1101, 1112– Werbeaussagen 1100Sachmangel (Reisevertrag) 1205ff.Sachwalterhaftung 1064, 1304, 1326Saldotheorie 270Schadensersatz (allgemein)

siehe Schadensersatz statt der Leistung– Anknüpfungspunkt für das Vertreten-

müssen 329f.– Differenztheorie 362ff.– Kombination mit Rücktritt 360ff.– Mangelverursachung 331– Nutzungsausfallschaden 365ff., 377ff.– Pflichtverletzung 329ff.– Schaden neben der Leistung 334, 372– Schaden statt der Leistung 335ff.– Schutzpflichten 333, 388ff.– Surrogationstheorie 362ff.– Unbehebbarer Mangel 382– Verletzung der Nacherfüllungspflicht

332– Vertretenmüssen 346ff.– Verzögerungsschaden 374Schadensersatz statt der Leistung 335ff.,

863, 1114f.– absolut geschützte Rechtsgüter 338– Deckungsgeschäft 341

– Entbehrlichkeit der Nachfrist 344– entgangener Gewinn 335, 342– kein Recht auf Irrtum 343– Pflichtverletzung 330ff.– schadenstypologische Betrachtung 336– Zeitpunkt der letztmöglichen Nach-

erfüllung 337Schadensersatz (Werkvertrag) 1112ff.,– § 251 Abs. 2– Abgrenzung zum Rücktritt 1110– Aufklärungspflichtverletzung 1096,

1116ff.– Realisierungsschaden 1115– Schadensersatz statt der Leistung 1114– unbehebbarer Mangel 1101, 1112Schenkung 771ff.– Abgrenzung zur Gebrauchsüberlas-

sung 773– Anreizsetzungen 780ff.– auf den Todesfall 787ff.– bedingte Schenkung 801– Formbedürftigkeit 786– Gemischte Schenkung 783ff.– Gesellschaftsrecht 780– Gratifikationen 780– Konkurrenz mit dem Deliktsrecht

761ff.– Remunatorische Schenkung 780ff.– Rückforderungsrecht 792ff.– Schenkkreis 798– Sozialhilfeträger, Rückforderung 792f.– unbenannte Zuwendungen 774ff.– Unentgeltlichkeit 780ff.– Übergabevertrag 783, 799– unter Auflage 799– Widerruf bei grobem Undank 795ff.– Zweckschenkung 800Schönheitsreparatur 949ff.– Abgeltungsklausel 954– Begriff 950ff.– Entgeltthese 949, 954, 973– Farbwahlklausel 954– geltungserhaltende Reduktion 951ff.,

1365– Mieterhöhungsverlangen 959– Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen

950ff., 954– Rückabwicklung nicht geschuldeter

955ff.– starre Fristen 954



– und Mieterhöhungsverlangen 959– Verjährung 892, 958Schrottimmobilien-Krise 673Schürmann-Bau-Entscheidung 1161Schuldanerkenntnis

siehe Abstraktes Schuldanerkenntnissiehe Kausales Schuldanerkenntnissiehe Tatsächliches Schuldanerkenntnis

Schuldbeitritt 696f., 1372f.– § 358 Abs. 4 Satz 3 (MM.) 665– Abgrenzung von der Bürgschaft 1372f.– Finanzierungshilfe 696f.– Sicherungsbeitritt 1373Schuldverhältnis– als begründungsbedürftiger Ausnahme-

fall 755, 1317– Wesen der Obligation 9Schutzpflichten– Auslobung 1423f.– Bankgeheimnis 631– Darlehensvertrag 628ff.– Schadensersatz 333, 388ff.– Schutzpflichtverhältnis im Bankrecht

629ff.– unentgeltliche Verträge 761– vorwirkende 315Schutzpflichtverhältnis, Lehre vom– allgemein 7ff.– Auslobung 1424– Anlagenberatung 1322ff.– Bankrecht 629ff.– unentgeltliche Verträge 755ff.– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

1322ff.Schutzzweck der Norm 1056, 1014– Rechtswidrigkeitszusammenhang

1078Sekundärverjährung– Architekt 1059– Rechtsanwälte 1057– Steuerberater 1059– Wirtschaftsprüfer 1058Selbstvornahmerecht– Abgrenzung zur Minderung 1106– Anspruch im Werkvertragsrecht

1106ff.– Kostenvorschuss 1106– Verbot im Kaufrecht 203ff.Selbstwiderspruch

siehe Verbot des Selbstwiderspruchs

Sittenwidrigkeitsiehe wucherähnliches Rechtsgeschäft

– krasse finanzielle Überforderung 1374ff.

– laesio enormis 60, 605, 682– Schneeballsystem 798Siloanlagen-Fall 1178Software– Individualsoftware 1088– Internet- Systemvertrag 1121– Mangelhafte Individualsoftware 1144– Rechtsnatur von Software-Verträgen

1088– Standardsoftware 68Sonstige Finanzierungshilfen 693ff.– analoge Anwendung auf Schuldbeitritt

und Vertragsübernahme 696ff.– Bürgschaft 701– entgeltlicher Zahlungsaufschub 694ff.– pactum de non petendo 695– Stundung 694Sozietät, Haftung 1045ff.Sparbuch – rechtliche Einordnung 637– Vertrag zugunsten Dritter 638ff.– Wertpapiercharakter 642f.Sphärentheorie 1165ff., 1193Spiel und Wette 1275Steuerberater – Beratungsfehler 1053– Dienstleistung höherer Art 1031– Haftung in Sozietät 1045ff.– Sekundärverjährung 1059Störerverantwortung 961, 974Straßenverkehr– kein Raum für eigenübliche Sorgfalt

309, 763Strohmanngeschäft 432Studentenwohnheim 899Stückschuld– Nachlieferung 171ff.Sturgeon-Entscheidung 1237Subjektives Äquivalenzverhältnis 97, 104,

234ff., 243, 285ff., 295, 322, 334, 336, 400, 465, 554, 661, 617, 742, 785, 918, 1001, 1090, 1257

– § 346 Abs. 2 Satz 2 285ff.– als Haftungsgrund für die kaufrechtliche

Gewährleistung 465– gemischte Schenkung 785



– Kontrolle von Nebenabreden (Neben-entgelten) 617

– Minderung 322– Nutzungsersatz 554– Preisanpassungsklausel 616– Schadensersatz statt der Leistung 336– Teilkündigung 1001– Teilrücktritt 234ff.Surrogat nach § 285 Abs. 1– Analoge Anwendung des § 285 Abs. 1

bei fehlender Unmöglichkeit 453, 508, 1332

– Anspruch nach Rücktritt 321– Doppelvermietung 906– Drittschadensliquidation 497, 871,

1332– Identität 907– im Mietrecht 906– analoge Anwendung bei Rechtsmangel

906– Versicherungsleistung beim Leasing 714

Tatsächliches Schuldanerkenntnis 1421Tausch 535ff.– Grundstückstausch 480ff.– Inzahlungnahme eines Gebrauchtwa-

gens 536f.– und § 326 Abs. 1 Satz 1 485– Wertersatz nach § 346 Abs. 2 287f.Teilkündigung/Teilrücktritt– Teilkündigung 1001– Teilrücktritt 234ff.Teilzahlungsgeschäfte 702ff.– Rücktrittsfiktion 703ff.Teilzeit-Wohnrecht-Vertrag 579ff.Telekommunikaionsdienstleistungen– Internet-Systemvertrag 1121– Rechtsnatur 1022, 1038, 1088– Sperrung des Anschlusses durch

Anbieter 1022– Umzug des Kunden als Kündigungs-

grund 1038f.Tierarzt 1060, 1329Tierhalterhaftung 762, 1424– Handeln auf eigene Gefahr 762Typologische Zuordnung 15ff.– Absorptionstheorie 18ff.– Typenmischung 785– „Vereinbarung“ einer Rechtsnatur

1033, 1184

Übergabevertrag 783, 799Umschuldungsdarlehen 611Unbehebbarer Mangel 382ff., 873f., 1101,

1112, 1211Unbenannte Zuwendungen 774ff.– dogmatische Grundlage 774– Schwiergereltern 777ff.– Wegfall der Geschäftsgrundlage 775Unentgeltliche Verträge

siehe Gefällligkeiten– Abgrenzung zur Gefälligkeit 754ff.– Beschränkte Bindungswirkung 760– Gebrauchsüberlassung 773– Haftung bei Schutzpflichtverletzungen

761ff.– Haftungsausschluss, konkludenter

763ff.– Haftungsbeschränkung 758ff.Unfallschaden (Kfz)– merkantiler Minderwert, Sachmangel

122– Nachfristsetzung entbehrlich 171f.– Offenbarungspflicht 122Untermiete 827ff.– Herausgabe der unberechtigten 828ff.Unternehmenskauf– Anwendbarkeit der Sachmängelhaf-

tung 70– Beschaffenheitsvereinbarung über

Unternehmensergebnisse 104f., 476– Due Diligence 438– Gewinnherausgabe beim Rücktritt 244– Sachmängel 242ff.

Venire contra factum proprium 115, 266, 310, 437, 450, 657ff., 675, 667, 765, 845, 1199f. 1296, 1385f.

– § 323 Abs. 6 115– § 478 Abs. 1 510– Anlageberatung 1296– Einwendungsdurchgriff 657ff.– Formmängel 1385f.– Haftungsausschluss 437, 450, 765– Reiseveranstalter 1199f.– Rücktrittshaftung 310– vermögensmäßige Entscheidung 310– Werbeaussagen des Herstellers 115Verbot geltungserhaltender Reduktion– Anlassrechtsprechung 1365– bei § 475 433



– ergänzende Vertragsauslegung 615f.; 912

– Gewährleistungsbürgschaft 1396– Grundlagen 951ff.– Haftungsfreizeichnung gegenüber Kfz-

Vermieter 912– Preisanpassungsklauseln 615f.– Schönheitsreparaturen 951ff.– sittenwidrige Bürgschaft 1383– sittenwidriges Darlehen 610– Teilbarkeit von Klauseln 952f., 1365,

1383, 1365, 1399– Vertragserfüllungsbürgschaft 1399– Zusammenwirken zweier Klauseln

1389f.Verbraucherbegriff 414ff.– Existenzgründer 418, 648f.– Gutglaubensschutz 419Verbraucherdarlehen

siehe Sonstige Finanzierungshilfensiehe Teilzahlungsgeschäfte

– Anwendungsbereich 646ff.– c.i.c. 671ff.– Einwendungsdurchgriff 653ff.– Einzelbetrachtung 647– Existenzgründer 648f.– Formerfordernisse 651ff.– Gesamtbetrachtung 647, 697– Kündigung 692– Rückforderungsdurchgriff 690f.– Verletzung der Widerrufsbelehrungs-

pflicht 688– Wertermittlungspflicht des Darlehens-

gebers 689– Widerrufsdurchgriff 663ff.– ZahlungsverzugVerbraucherschutz 31ff.Verbraucherwiderrufsrechte 538ff.– Belehrung über nicht bestehende

541– Fehlerhafte Gesellschaft 555ff.– Gefahrtragung bei Rücksendung 545– Leistungsort bei Rückgewähr 545– nichtiger Vertrag 539– Nutzungsersatz 547, 553f.– Rechtsfolgen 543– Rückgaberecht 559– Rückgewährpflicht 544– Verzugsschäden 546– Wertersatzhaftung 548ff., 553f.

– Zeitpunkt der Widerrufsbelehrung 540– Zufallsschäden 552Verbrauchsgüterkauf 414ff.Vergleich 1421f.Vergütungsanspruch (Werkvertrag)

1147ff.– Fälligkeit 1153– HOAI 1147– Sicherungsrechte 1154– Stundensätze 1147ff.– Vergütungsgefahr 1164ff.– Vorarbeiten 1151Verjährung – Kaufrecht 457ff.– Kettenverjährung 461– Konkurrenz zum Deliktsrecht 966,

1129– Mietrecht 890ff., 966ff.– Reisevertrag 1210– Sekundärverjährung 1057ff.– Werkvertrag 1126ff.– Zweck der 457, 1141Vermieterkündigung

siehe Kündigung des VermietersVermieterpfandrecht 923ff.Vermögensmäßige Entscheidung 272Verschulden 9ff., 347ff.

siehe Arglistsiehe Fahrlässigkeitsiehe grobe Fahrlässigkeit

Versendungskauf 93f., 489ff.– betroffene Risiken 491– Drittschadensliquidation 496ff.– Eigentransport 494f.– Frachtführerhaftung 498ff.– Platzgeschäft 493Versicherungsrechtliches Trennungs-

prinzip 43, 767Vertrag mit Lastwirkungen für Dritte

1361Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

1318ff.– Abgrenzung von der Drittschadens-

liquidation 870ff., 1330ff.– Angehörige des Mieters 825– Arbeitnehmer 866f.– Auslobung 1423f.– ärztlicher Behandlungsvertrag 1079– dogmatische Begründung 1321ff.– Expertenhaftung 1318ff.



– Gläubigerinteresse 826ff., 1319ff., 1327– Konkurrierende Ansprüche 1325ff.– Leistungsnähe 1318– Mieter im Verhältnis zu anderen Mietern

831– Mietrecht 869ff.– nicht innerhalb eines Konzerns 632– nicht zwischen Mietern 831– Schutzbedürftigkeit des Dritten

1327ff.– Verjährung bei der Miete 826– Vermutung aufklärungsrichtigen Ver-

haltens 1324– Vorhersehbarkeit 1330ff.– Wertgutachten 1318ff.– Wohl-und-Wehe-Beziehung 826ff.,

1319ff.– Zahlungsverkehr 1343Vertrag zugunsten Dritter– Arbeitnehmer als Dritte 827– Bereicherungsausgleich 1266f.– Finanzierungsleasing als 727ff.– Frachtvertrag 498– Maklerklausel (Courtageklausel)

1266f.– Mietvertrag 825f.– Reisepreissicherungsvertrag 1234– Reisevertrag 1189, 1195– Selbständiger Provisionsanspruch 1263– Sparbuch 638ff.– Versicherungsvertrag 714, 1234Vertragsergänzung 26ff.

siehe ergänzende VertragsauslegungVertragsübernahme 699f., 1191Vertrauenshaftung

siehe Erwirkungsiehe Verwirkung

– zwingendes Recht 419Vertrauensgrundsatz 119, 960Vertretenmüssen 346ff.

siehe Erfüllungsgehilfenhaftung– Beschaffenheitsgarantie 354ff.– des Verkäufers 331, 348, 507, 1290– Erweiterung der Sorgfaltsanfor-

derungen 352– Gegenstand 330– Mitverschulden 359– Verschulden 347Vertriebsverträge 706f., 1280– Wiederverkaufsrecht 530

Verwahrung 769f.– Abgrenzung zum Mietvertrag 769– Haftung des Verwahrers 769– Haftungsprivileg 758Verwendungsersatz– nach Rücktritt 317Verwendungskondiktion 885Verwendungsrisiko 116, 671– Darlehen 628, 671– Dienstvertrag 1038f.– Kaufvertrag 116– Mietvertrag 897f., 921, 1013Verwirkung 840

siehe Erwirkung– der Minderung im Mietrecht 838– des Zurückbehaltungsrechts 860– Erwirkung in einer Geschäfts-

verbindung 1006– Präklusion bei Betriebskosten 944ff.– stillschweigender Änderungsvertrag bei

Betriebskosten 934Verwertungskündigung 997ff.Verzug 374ff., 1163– Dauerzustand des Unrechts 977– mit der Miete 1002ff.Vollstreckungsunterwerfung 1414Vorarbeiten, Vergütung von 1151Vorfälligikeitsentschädigung 633ff.Vorkaufsrecht – Kaufrecht 531– Mietrecht 901Vormerkung– Aufladung 1162Vornahme der Willenserklärung als

Zeitpunkt für Wirksamkeitsvoraus-setzungen 241, 436, 995, 1381

Vorteilsausgleich– § 284 411ff.– Alt für Neu 226– c.i.c. 475– Nutzungsersatz bei Nachlieferung

224ff.

Wärmecontracting 948Wasserbett-Entscheidung 549Wegfall der Geschäftsgrundlage 480ff.– beiderseitiger Motivirrtum 613– Kaufrecht 480ff.– Neuverhandlungspflichten 482– Mietrecht 847



– sittenwidriges Umschuldungsdarlehen 612

– unbenannte Zuwendungen 775Weiterfresserschaden 373Werkvertrag

siehe Abnahmepflicht beim Werkvertragsiehe Architektenvertragsiehe Kündigung nach § 649 Satz 1siehe Sachmangel (Werkvertrag)siehe Schadensersatz (Werkvertrag)siehe Selbstvornahmerechtsiehe Vergütungsanspruch (Werk-vertrag)

– Abgrenzung gegenüber dem Dienst-vertrag 1086ff.

– Abgrenzung von Rücktritt und Schadensersatz (Dachziegel-Fall) 1110

– Abnahme 1138ff.– Architektenvertrag 1088– Aufklärungspflichtverletzungen 1096,

1116ff.– Bauvertrag 1132ff.– Beförderungsverträge 1088– Erfolgsbezogenheit als prägendes

Merkmal 1084ff.– Haftungsausschluss 1130ff.– Herstellungsanspruch 1092ff.– Kündigungsrecht nach § 649 Satz 1

1121ff.– Leistungsgefahr 1093– Mitwirkungspflicht des Bestellers

1171ff.– Nacherfüllung 1095ff.– Rechtsanwaltsvertrag, kein 1087– Rechtsmangel 1102– Sachmangel 1096ff.– Selbstvornahmerecht 1106ff.– Softwareverträge 1088– Telekommunikationsdienstleistungen

1088– Vergütungsanspruch 1147– Verjährung 1126ff.– Vertragsschluss 1089f.– Vertrag „ohne Rechnung“ 1089– Vorleistungspflicht 1085– Zurückbehaltungsrecht bei Mängeln

1119f.Werklieferungsvertrag 1176ff.– Normzweck 1176f.– teleologische Reduktion 1178ff.

Werkunternehmerpfandrecht 1155ff.Wertermittlungspflicht des Darlehens-

gebers 689Wertpapierleihe 708Wettbewerb– Gebietsschutz 821– Konkurrenzschutz 27ff., 820ff.Widerrufsbelehrung– Verletzung der Belehrungspflicht 688Widerrufsdurchgriff 663ff.– § 358 Abs. 4 Satz 3 665f.– Beitritt zu einer Gesellschaft und 664– Regress des Darlehensnehmers 666f.– Rückforderungsdurchgriff 690Wiederkauf/-verkauf 529f.Willensdogma 6ff.Willenserklärung– als Vertrauenstatbestand 2ff.– Wirksamkeit im Zeitpunkt der Vor-

nahme 241, 436, 995, 1381Wirtschaftsprüfer 1058Wissensvorsprung 443, 675, 680ff., 1118,

1278Wohnfläche 847Wohnraummiete

siehe Betriebskostensiehe Eigenbedarfskündigungsiehe Kautionsiehe Kündigung durch den Vermietersiehe Schönheitsreparatur

– Abgrenzung zur Geschäftsraummiete 806

– Aufklärungspflichten des Mieters 813ff.

– Aufklärungspflichten des Vermieters 809ff.

– außerordentliche Kündigung durch den Vermieter 1002ff.

– Barrierefreiheit 824– berufliche Nutzung von Wohnraum

963f.– Betriebskosten 933ff.– Beteiligungsklausel 816– Bildung von Wohnungseigentum 901f.– Dritte, Einbeziehung 825ff.– Drittschadensliquidation 863ff.– Duldungsansprüche gegen Mieter

969ff.– Erhaltungs- und Modernisierungsmaß-

nahmen 969ff.



– Form des Vertragsschlusses 807f.– Gebrauchsüberlassungsanspruch des

Mieters 815ff.– Gebrauchsüberlassungspflicht als

Dauerpflicht 815– Gegenleistungsgefahr 918ff.– Grundrechte 803, 818f.– Instandhaltung, Instandsetzung 816f.– Kauf bricht nicht Miete 893ff.– Kaution 928ff.– Kleinreparaturklausel 816– Kündigungsrechte des Vermieters 983ff.– Nachmieter 922– Mieterhöhung 917– Mietnomadentum 843– Minderung 833ff.– Neuerrichtungspflicht 904– ordentliche Kündigung durch Vermieter

983ff.– Parabolantenne 818f.– Räumungsanspruch 976ff.– Räumungsvollstreckung 980– Sachmangel 844ff.– Schadensersatz 864ff.– Schönheitsreparatur 949ff.– Störereigenschaft des Mietes 974f.– Studentenwohnheim 899– Rechtsmangel 854ff.– Untermiete 827ff.– Verhältnis der Mieter untereinander 831– Vermieterpfandrecht 923ff.– Vertrag mit Schutzwirkungen für Dritte

863– Zugesicherte Eigenschaften 857– Zwangskauf als Schadensersatz 979Wucher 603f.– Mietwucher 917Wucherähnliches Rechtsgeschäft 59,

604ff., 716– Darlehen 604ff.– gemischte Schenkung 785– Kauf 59– Leasing 716– Maklervertrag 1253

Zahlungsverkehr 1335ff.siehe Kreditkarte

– Abbuchungsauftrag 1343– Autorisierung 1342, 1351, 1355– bare und unbare Zahlung 1336ff.– ec-Karten-Missbrauch 1347– Einschränkung der Barzahlungsmög-

lichkeit in AGB 1338– Einzugsermächtigung 1344– Girovereinbarung 1341ff.– kein Widerruf der Einzugsermächtigung

1344ff.– Kreditkartenzahlung 1350ff.– Kontobelastung 1342– Kontoberichtigungsanspruch 1342– Kreditkarte 1350ff.– Lastschriftverfahren 1343ff.– Online-Banking 1348– Pharming 1348– Schick- nicht Bringschuld 1337– Überweisung 1336, 1342, 1348– Unbare Zahlung 1336ff.– Wettbewerb im Zahlungsverkehr

1339f.– Zahlungskarten, Haftung für 1347ff.Zahnriemen–Fall 162ff.Zinsmargenschaden 622Zurückbehaltungsrecht– Kaufrecht, bei Sachmangel 227– Kaution, kein 929– Mietrecht 858ff.– nicht an der Kaution 929– nichtige Zweckabrede 1397– Sperrung eines Telefonanschlusses

1022– Verwirkung 860– wegen Betriebskosten bei der Geschäfts-

raummiete 947– Werkvertrag 1119f.Zurückweisungsrecht 85ff., 874, 1139Zusicherung einer Eigenschaft– Mietrecht 847– Reisevertragsrecht 1205Zustandsstörer 974f.Zwangskauf, Lehre vom 979Zweckerreichung und –verfehlung

1166ff.Zweckvereinbarung 1360Zweikondiktionentheorie 269, 272ff.


Lehrbuch des Privatrechts herausgegeben von … · Privileg, in dieser einzigartigen Reihe...

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