Michael Grötsch

Möglichkeiten und Grenzen der Rechtsangleichung durch vertragliche

Vereinbarungen im Rahmen der Vermögensauseinandersetzung

bei Ehescheidung im deutsch-österreichischen

Rechtsverkehr

Herbert Utz Verlag · München

Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung

Herausgegeben von

Prof. Dr. jur. Michael Lehmann, Dipl.-Kfm. Universität München

Band 747

Zugl.: Diss., München, Univ., 2006

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Copyright © Herbert Utz Verlag GmbH · 2007

ISBN-10 3-8316-0673-0 ISBN-13 978-3-8316-0673-3

Printed in Germany

Herbert Utz Verlag GmbH, München 089-277791-00 · www.utz.de

I

Inhaltsverzeichnis

Literaturverzeichnis.......................................................................................... XVI

Abkürzungsverzeichnis .............................................................................. XXXIV

A. Einführung...................................................................................................... 1 I. Zweck und Umfang der Untersuchung .......................................................... 1 II. Gang der Untersuchung................................................................................. 4

B. Die Behandlung der Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung im deutschen und österreichischen Internationalen Privatrecht .............. 6

I. Problematik der internationalprivatrechtlichen Behandlung derVermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung nach den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen.......................................................................... 6

1. Grundlagen ................................................................................................. 6 a) Staatsvertragliche oder europarechtliche Regelungen............................ 6 b) Überblick über die maßgeblichen Sachnormen für die

Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung ................................ 7 2. Internationalprivatrechtliche Qualifikation der

Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung und der hierfür maßgeblichen Sachnormen....................................................................... 9

a) Qualifikation der deutschen familienrechtlichen Sachnormen............... 9 aa) Güterstandsspezifische Ausgleichs- und

Auseinandersetzungsregelungen ...................................................... 9 (1) Deutsche Sicht ................................................................................ 9 (2) Österreichische Sicht .................................................................... 10

bb) Hausrat und Ehewohnung (HausratsVO)........................................ 11 (1) Deutsche Sicht .............................................................................. 11

(a) Materiellrechtlicher Anwendungsbereich der HausratsVO...... 11 (b) Ehewohnung und Hausrat im Inland ........................................ 12 (c) Ehewohnung und Hausrat im Ausland...................................... 13

(2) Österreichische Sicht .................................................................... 15 (a) Grundsätzliche Einordnung....................................................... 15 (b) Ehewohnung und Hausrat in Deutschland................................ 17

b) Qualifikation der österreichischen familienrechtlichen Sachnormen .. 18 aa) §§ 81 ff. EheG.................................................................................. 18

(1) Österreichische Sicht .................................................................... 18 (a) Materiellrechtlicher Anwendungsbereich der §§ 81 ff. EheG.. 18 (b) Qualifikation der §§ 81 ff. EheG bezüglich der Aufteilung

ehelichen Gebrauchsvermögens ................................................ 19

II

(c) Qualifikation der §§ 81 ff. EheG bezüglich der Aufteilung der ehelichen Ersparnisse .......................................................... 20

(2) Deutsche Sicht .............................................................................. 22 bb) Besondere Aufteilungsbestimmungen bei Gütergemeinschaft (§§ 1265 f. ABGB) ......................................................................... 24

(1) Österreichische Sicht .................................................................... 24 (2) Deutsche Sicht .............................................................................. 25

cc) Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten (§ 98 ABGB)................................................................................... 25

(1) Österreichische Sicht .................................................................... 25 (2) Deutsche Sicht .............................................................................. 26

c) Objektive Anknüpfung der für die familienrechtlichen Sachnormen maßgeblichen Statute........................................................................... 28

aa) Art. 17a EGBGB.............................................................................. 28 bb) Güterrechtsstatut.............................................................................. 28

(1) Deutsches Internationales Privatrecht .......................................... 28 (2) Österreichisches Internationales Privatrecht ................................ 31

cc) Scheidungsstatut .............................................................................. 34 (1) Deutsches Internationales Privatrecht .......................................... 34

(a) Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB................................................... 34 (b) Art. 17 Abs. 1 Satz 2 EGBGB .................................................. 36

(2) Österreichisches Internationales Privatrecht ................................ 38 (a) § 20 Abs. 1 IPRG ...................................................................... 38 (b) § 20 Abs. 2 IPRG ...................................................................... 40

d) Kollisionsrechtliche Behandlung der sonstigen für die Vermögensauseinandersetzung maßgeblichen Normen...................... 42

aa) Ehegattengesellschaften................................................................... 42 bb) Dienst- und Arbeitsverträge sowie sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen............................................................................... 43 cc) Schenkungen unter Ehegatten und ehebedingte Zuwendungen...... 44 dd) Ansprüche aus Miteigentum ........................................................... 45 ee) Gesamtschuldverhältnisse ............................................................... 46

e) Zusammenfassung ................................................................................ 48 3. Normenmangel oder Normenhäufung aufgrund von

Qualifikationsdivergenzen sowie hinkende Rechtsverhältnisse im deutsch-österreichischen Verhältnis bei bestimmten

Ehekonstellationen ................................................................................. 50 a) Vorbemerkung, Grundlagen ................................................................. 50

aa) Normenwidersprüche als Folge des analytischen Vorgehens im Internationalen Privatrecht ............................................................. 50 bb) Vermeidung und Lösung von Normenwidersprüchen.................... 51 cc) Hinkende Rechtsverhältnisse........................................................... 54 dd) Untersuchung typischer Ehekonstellationen auf Normenwidersprüche und hinkende Rechtsverhältnisse................ 55

III

b) Fallgruppe 1: Ehegatten mit jeweils nur einer Staatsangehörigkeit, kein Aufenthaltswechsel ...................................................................... 56

aa) Deutsch-österreichisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ................................................................................ 56

(1) Normalkonstellation ..................................................................... 56 (2) Auswirkungen eines Wechsels der Staatsangehörigkeit .............. 57

bb) Deutsch-österreichisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich.................................................................................... 57

(1) Normalkonstellation ..................................................................... 57 (2) Auswirkungen eines Wechsels der Staatsangehörigkeit .............. 58

cc) Deutsch-deutsches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich........................................................................................ 58 dd) Österreichisch-österreichisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland .............................................................. 59

c) Fallgruppe 2: Ehegatten mit doppelter Staatsangehörigkeit, kein Aufenthaltswechsel .............................................................................. 60

aa) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur österreichischer Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland................ 60 bb) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur österreichischer Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich ................... 61 cc) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur deutscher Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland ............................... 61 dd) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur deutscher Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich .................................. 62 ee) Beide Ehegatten mit deutscher und österreichischer Staatsangehörigkeit und gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland .................................................................................... 63 ff) Beide Ehegatten mit deutscher und österreichischer Staatsangehörigkeit und gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich........................................................................................ 64

d) Auswirkungen eines gemeinsamen Aufenthaltswechsels (Umzugsfälle) ...................................................................................... 64

aa) Gleicher Anknüpfungsgegenstand gemeinsame Staatsangehörigkeit......................................................................... 64 bb) Normenmangel infolge des Aufenthaltswechsels ........................... 66

(1) Deutsch-österreichisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich (Ausgangsfall: Fallgruppe 1 bb)) zieht nach Deutschland.............................................................. 66

(a) Normenmangel nach beiden Rechtsordnungen ........................ 66 (b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 67

(2) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur österreichischer Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich (Ausgangsfall Fallgruppe 2 bb)) ziehen nach Deutschland ...... 68

IV

(a) Normenmangel nach deutschem Internationalen Privatrecht ... 68 (b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 69

(3) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur deutscher Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich (Ausgangsfall:

Fallgruppe 2 dd)) ziehen nach Deutschland.............................. 70 (a) Normenmangel nach österreichischem Internationalen

Privatrecht.................................................................................. 70 (b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 71

cc) Normenhäufung infolge des Aufenthaltswechsels .......................... 71 (1) Deutsch-österreichisches Ehepaar mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland (Ausgangsfall: Fallgruppe 1 aa))

zieht nach Österreich ................................................................. 71 (a) Normenhäufung nach beiden Rechtsordnungen ....................... 71 (b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 72

(2) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur österreichischer Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland (Ausgangsfall: Fallgruppe 2 aa)) ziehen nach Österreich ......... 73

(a) Normenhäufung nach deutschem Internationalen Privatrecht.. 73 (b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 74

(3) Deutsch-österreichischer Ehegatte und nur deutscher Ehegatte mit gewöhnlichem Aufenthalt in Deutschland (Ausgangsfall: Fallgruppe 2 cc)) ziehen nach Österreich.................................. 75

(a) Normenhäufung nach österreichischem Internationalen Privatrecht.................................................................................. 75

(b) Auslegung, Rückverweisung kraft abweichender Qualifikation bzw. Anpassung .................................................. 75

e) Sonderfälle des Aufenthaltswechsels ................................................... 76 aa) Aufenthaltswechsel zwischen Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und Schluss der mündlichen Verhandlung in der letzten Tatsacheninstanz....................................................... 76 bb) Auswirkungen eines Aufenthaltswechsels nur eines Ehegatten ..... 77

f) Zusammenfassung der Untersuchungsergebnisse und Bewertung ....... 78 aa) Zusammenfassung ........................................................................... 78 bb) Bewertung ....................................................................................... 79

II. Rechtswahl des Scheidungs- oder Güterrechtsstatuts im deutschen und österreichischen Internationalen Privatrecht zur Lösung von Normenkonflikten oder hinkenden Rechtsverhältnissen bei der scheidungsbezogenen Vermögensauseinandersetzung............................... 82

1. Vorbemerkung.......................................................................................... 82 2. Möglichkeiten der Rechtswahl................................................................. 83

V

a) Rechtswahlmöglichkeiten im deutschen Internationalen Privatrecht... 83 aa) Keine unmittelbare Rechtwahlmöglichkeit hinsichtlich des Scheidungsstatuts............................................................................ 83 bb) Rechtswahl hinsichtlich des Ehewirkungsstatuts............................ 84

(1) Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 2 EGBGB .................................... 84 (2) Rechtswahl nach Art. 14 Abs. 3 EGBGB .................................... 87

(a) Art. 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EGBGB ......................................... 87 (b) Art. 14 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 EGBGB......................................... 87

(3) Auswirkungen einer Rechtswahl auf das Güterrechtsstatut......... 89 (4) Auswirkungen einer Rechtswahl auf das Scheidungsstatut ......... 90

cc) Rechtswahl hinsichtlich des Güterrechtsstatuts .............................. 91 (1) Zeitpunkt und Wirkungen der Rechtswahl................................... 92 (2) Die einzelnen Rechtswahlmöglichkeiten nach Art. 15 Abs. 2 EGBGB...................................................................................... 93

(a) Art. 15 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB .................................................... 93 (b) Art. 15 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB.................................................... 95 (c) Art. 15 Abs. 2 Nr. 3 EGBGB .................................................... 95

b) Rechtswahlmöglichkeiten im österreichischen Internationalen Privatrecht ............................................................................................ 96

aa) Keine Rechtwahlmöglichkeit hinsichtlich des Ehewirkungs- und Scheidungsstatuts............................................................................ 96 bb) Rechtswahl hinsichtlich des Güterrechtsstatuts .............................. 97

(1) Zeitpunkt und Wirkungen der Rechtswahl................................... 97 (2) Erfordernis eines Sachverhalts mit Auslandsbezug ..................... 98 (3) Zulässigkeit einer Rechtswahl im deutsch-österreichischen

Verhältnis................................................................................... 99 (4) Wahlfreiheit hinsichtlich des wählbaren Rechts ........................ 100

3. Auswirkungen einer Rechtswahl............................................................ 101 a) Auswirkungen einer Wahl des Ehewirkungsstatuts ........................... 101

aa) Wahl des Ehewirkungsstatuts vor oder bei Eheschließung........... 103 bb) Wahl des Ehewirkungsstatuts nach Eheschließung ...................... 104

b) Auswirkungen einer isolierten Wahl nur des Güterrechtsstatuts ....... 106 aa) Normenmangelfälle ....................................................................... 106 bb) Normenhäufungsfälle .................................................................... 107cc) Hinkende Rechtsverhältnisse......................................................... 109

c) Besonderheiten bei gegenständlich beschränkter Rechtswahl des Lageortsrechts .................................................................................... 109

4. Zusammenfassung und Beurteilung der Rechtswahl als Gestaltungsinstrument .......................................................................... 110

VI

C. Gesetzliche Regelung der Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung im österreichischen Recht................................................. 113

I. Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse nach den §§ 81 ff. EheG ........................................................ 113

1. Anwendungsbereich der §§ 81 ff. EheG ................................................ 113 a) Grundlagen.......................................................................................... 113 b) Vorrang einvernehmlicher Aufteilungsvereinbarungen..................... 115

2. Aufteilungsgegenstand ........................................................................... 116 a) Zeitliche Eingrenzung......................................................................... 116b) Eheliches Gebrauchsvermögen........................................................... 117

aa) Hausrat ........................................................................................... 117 bb) Ehewohnung.................................................................................. 119 cc) Sonstiges Gebrauchsvermögen...................................................... 120

c) Eheliche Ersparnisse ........................................................................... 121 d) Nicht der Aufteilung unterliegendes Vermögen ................................ 123

aa) In die Ehe eingebrachte, von Todes wegen erworbene oder von dritten Personen geschenkte Sachen............................................. 123

bb) Sachen zum persönlichen Gebrauch oder zur Berufsausübung.... 126 cc) Unternehmen und Unternehmensanteile ....................................... 127

e) Schulden und Kredithaftungen ........................................................... 132 f) Surrogate, Erträge, Aufwendungen und Wertsteigerungen ................ 134

aa) Surrogate........................................................................................ 134 bb) Erträge ........................................................................................... 137 cc) Aufwendungen und Wertsteigerungen .......................................... 139

g) Ausgleich von Benachteiligungen (§ 91 EheG) ................................. 141 h) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 144

3. Aufteilungskriterien und richterliche Anordnungsbefugnisse ............... 147 a) Aufteilungskriterien ............................................................................ 147 b) Richterliche Anordnungsbefugnisse, insbesondere hinsichtlich der Ehewohnung ...................................................................................... 150c) Vergleich mit dem deutschen Recht ................................................... 153

4. Besonderheiten des Aufteilungsanspruch und gerichtliche Durchsetzung........................................................................................ 156

a) Aufteilungsanspruch ........................................................................... 156 b) Gerichtliche Durchsetzung des Aufteilungsanspruchs....................... 157 c) Vergleich mit dem deutschen Recht ................................................... 158

II. Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten nach § 98 ABGB ...................................................................... 161

1. Grundlagen ............................................................................................. 161 2. Ausgestaltung des gesetzlichen Abgeltungsanspruchs .......................... 161 3. Vergleich mit dem deutschen Recht....................................................... 164

III. Auseinandersetzung bei Ehepakten (Gütergemeinschaft) ....................... 168 1. Grundlagen ............................................................................................. 168 2. Die Regelung der § 1265 f. ABGB ........................................................ 168

VII

3. Das Verhältnis der §§ 1265 f. ABGB zu den §§ 81 ff. EheG................ 169 4. Vergleich mit dem deutschen Recht....................................................... 170

IV. Vermögensauseinandersetzung außerhalb der ehe- und güterrechtlichen Bestimmungen ............................................................... 173

1. Miteigentümergemeinschaft ................................................................... 174 a) Österreichisches Recht........................................................................ 174 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 176

2. Ehegattengesellschaften ......................................................................... 178 a) Österreichisches Recht........................................................................ 178 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 180

3. Dienst- und Arbeitsverhältnisse zwischen Ehegatten ............................ 182 a) Österreichisches Recht........................................................................ 182 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 184

4. Schenkungen zwischen Ehegatten und ehebedingte Zuwendungen ...... 185 a) Österreichisches Recht........................................................................ 185 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 190

5. Gesamtschuldnerausgleich ..................................................................... 193 a) Österreichisches Recht........................................................................ 193 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 195

V. Einfluss des sonstigen Scheidungsrechts auf die Vermögensauseinandersetzung................................................................. 197

1. Grundlagen des Scheidungsverfahrens, insbesondere Scheidungsgründe ................................................................................ 197

a) Scheidungsverfahren........................................................................... 197 b) Scheidungsgründe............................................................................... 198

2. Nachehelicher Ehegattenunterhalt.......................................................... 201 a) Unterhalt nach den gesetzlichen Bestimmungen................................ 201

aa) Maßgeblichkeit des Scheidungsverschuldens ............................... 201 bb) Unterhalt nach § 66 EheG............................................................. 202 cc) Unterhalt nach § 68 EheG ............................................................. 203 dd) Unterhalt nach § 68a EheG ........................................................... 203 ee) Unterhalt nach § 69b EheG i.V.m. § 68a EheG ............................ 204 ff) Unterhalt nach § 69 Abs. 1 EheG................................................... 204 gg) Unterhalt nach § 69 Abs. 3 EheG ................................................. 204 hh) Unterhalt nach § 69 Abs. 2 EheG ................................................. 205 ii) Unterhalt nach § 69a EheG............................................................. 206 jj) Unterhaltsbegrenzungen und Unterhaltsverfahren ......................... 207

b) Unterhaltsvereinbarungen................................................................... 207 c) Vergleich mit dem deutschen Recht ................................................... 209

3. Auswirkungen des Scheidungsgrunds auf Renten- und Pensionsansprüche................................................................................ 210

VI. Zusammenfassung ................................................................................... 212

VIII

D. Möglichkeiten und Grenzen einer vertraglicher Regelung der Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung im

österreichischen und deutschen Recht ..................................................... 215 I. Grundlagen ................................................................................................. 215 II. Regelungen ohne Zusammenhang mit einer Ehescheidung ..................... 219

1. Inhaltliche Gestaltung............................................................................. 219a) Regelungen zu den ehelichen Ersparnissen........................................ 219

aa) Grundlagen .................................................................................... 219 bb) Zulässigkeit einer Bewertungsvereinbarung oder einer vertraglichen Einbeziehung anderer Vermögensgegenstände...... 222

(1) Bewertungsvereinbarung............................................................ 222 (2) Vertragliche Einbeziehung von Vermögensgegenständen......... 223 (3) Ergebnis ...................................................................................... 224

b) Regelungen zum ehelichen Gebrauchsvermögen: Grenze des § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG.................................................................... 225

aa) Rechtliche Einordnung einer entgegen § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG getroffenen Vereinbarung............................................................. 225 bb) Rechtliche Wirkungen einer entgegen § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG getroffenen Vereinbarung............................................................. 226

c) Regelungen zum Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb nach § 98 ABGB................................................................... 228

2. Formvorschriften .................................................................................... 230 a) Notariatsaktspflicht der Vorwegvereinbarung über die Aufteilung

ehelicher Ersparnisse ......................................................................... 230 b) Formerfordernisse für Vorwegvereinbarungen zum ehelichen Gebrauchsvermögen .......................................................................... 231 c) Anerkennung der notariellen Beurkundung nach deutschem Recht .. 232

aa) Formerfordernisse nach dem Wortlaut des § 8 IPRG ................... 232 bb) Gleichwertigkeit der Beurkundung............................................... 233

(1) Allgemein ................................................................................... 233 (2) Besonderheiten im Familienrecht............................................... 235 (3) Ergebnis ...................................................................................... 237

3. Vergleich mit den Möglichkeiten vorsorgender Vereinbarungen im deutschen Recht.................................................................................... 237

III. Regelungen im Zusammenhang mit einer Ehescheidung (Scheidungsfolgenvereinbarung) .............................................................. 240

1. Inhaltliche Gestaltung............................................................................. 240a) Zusammenhang mit einem Verfahren auf Scheidung im Sinne des § 97 Abs. 2 EheG............................................................................... 240 b) Scheidungsvergleich nach § 55a EheG .............................................. 241 c) Vertragliche Schuldenregelung........................................................... 242 d) Vertragliche Zuweisung der gemieteten Ehewohnung ...................... 243 e) Regelungen zum Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb nach § 98 ABGB................................................................... 244

IX

f) Regelungen zu Ansprüchen aus Ehepakten, Schenkungen oder ehebedingten Zuwendungen .............................................................. 246

g) General- oder Abgeltungsklausel ....................................................... 247 h) Scheidung als Bedingung der vertraglichen Vereinbarungen ............ 247

2. Formvorschriften .................................................................................... 248 a) Formgebundenheit des Scheidungsvergleichs nach § 55a EheG ....... 248 b) Formerfordernisse nach anderen gesetzlichen Bestimmungen .......... 250 c) Ersetzung des Notariatsakts durch gerichtlichen Vergleich ............... 252

3. Vergleich mit dem deutschen Recht....................................................... 253 a) Anforderungen nach § 630 dZPO bei einverständlicher Scheidung .. 253 b) Richterliche Umgestaltung des Mietverhältnisses über die Ehewohnung nach der HausratsVO................................................... 254 c) Scheidungsfolgenvereinbarung in der deutschen Rechtspraxis ......... 255

aa) Beendigung des Güterstandes........................................................ 255 bb) Vertragliche Schuldenregelung..................................................... 256 cc) Abgeltungs- oder Erledigungsklausel............................................ 257 dd) Abschlusszeitpunkt und Bedingungen .......................................... 257 ee) Formerfordernisse.......................................................................... 258 ff) Vollstreckungstitel.......................................................................... 258

d) Anerkennung eines österreichischen Notariatsakts im deutschen Recht .................................................................................................. 259 e) Resümee.............................................................................................. 262

IV. Ausgestaltung der Vereinbarung, allgemeine Wirksamkeitserfordernisse und gerichtliche Geltendmachung ................ 263

1. Durchführungs- und Sicherungsbestimmungen..................................... 263 a) Vollstreckungstitel, Verzinsung, Sicherheiten ................................... 263 b) Wertsicherungsvereinbarungen .......................................................... 265

2. Wirksamkeit und Inhaltskontrolle .......................................................... 267 a) Allgemeine Wirksamkeitserfordernisse.............................................. 267

aa) Geschäftsunfähigkeit, beschränkte Geschäftsfähigkeit ................. 268 bb) Anfechtung wegen List oder Drohung.......................................... 268 cc) Irrtumsanfechtung.......................................................................... 269

b) Sittenwidrigkeit und Inhaltskontrolle ................................................. 271 aa) Gründe für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit ............................ 271 bb) Geänderte Rechtsprechung des BGH zur Inhaltskontrolle ........... 271 cc) Inhaltskontrolle von Ehegattenvereinbarungen im österreichischen Recht .................................................................. 276 dd) Wesentliche Änderung der Verhältnisse und Umstandsklausel ... 278 ee) Teilnichtigkeit und salvatorische Klausel ..................................... 279

3. Gerichtliche Geltendmachung................................................................ 281 a) Österreichisches Recht........................................................................ 281 b) Vergleich mit dem deutschen Recht................................................... 283

X

V. Untersuchung konkreter vertraglicher Gestaltungen im sachlichrechtlichen Bereich zur Lösung möglicher Interessenskonflikte und Problemlagen .................................................... 286

1. Ansatzpunkt: Angleichung der beiden Rechtsordnungen durch vertragliche Vereinbarungen ................................................................ 286

2. Beachtung der allgemeinen Vorgaben für die Vertragsgestaltung ........ 287 a) Inhaltliche Vorgaben........................................................................... 288

aa) Ausdrückliche gesetzliche Vorgaben ............................................ 288 (1) § 97 Abs. 1 Satz 1 EheG............................................................. 288 (2) § 55a Abs. 2 EheG und § 630 dZPO.......................................... 289 (3) § 1408 Abs. 2 Satz 2 BGB ......................................................... 289 (4) § 1587o BGB.............................................................................. 290 (5) §§ 1365, 1369 BGB.................................................................... 291 (6) § 97 ABGB................................................................................. 292

bb) Verflechtung der Vermögensauseinandersetzung mit den übrigen Scheidungsfolgen ........................................................... 293 cc) Berücksichtigung aller möglichen Anspruchsgrundlagen............. 295 dd) Inhaltskontrolle und Gestaltungsüberlegungen............................. 296

(1) Ausgewogene und ehetypgerechte Vertragsgestaltung.............. 297 (2) Regelungen zur Vertragsanpassung ........................................... 298 (3) Beschränkung auf die grundlegenden Anliegen der Ehegatten . 300

ee) Durchführungs- und Sicherungsbestimmungen ............................ 301 b) Verfahren, Form und Vollstreckung................................................... 302

aa) Verfahren ....................................................................................... 302 bb) Form der Vereinbarung ................................................................. 303 cc) Vollstreckung................................................................................. 304

(1) Vollstreckbarerklärung ausländischer Titel nach dem autonomen nationalen Recht ................................................... 304 (2) Europäisches Gemeinschaftsrecht zur Vollstreckung ausländischer Titel................................................................... 305 (3) Deutsch-österreichischer Anerkennungs- und

Vollstreckungsvertrag.............................................................. 310 (4) Schlussfolgerung ........................................................................ 311

3. Vorsorgende Regelungen und ihre Bewertung ...................................... 312 a) Ausschließlich güterstandsändernde Vereinbarungen........................ 312

aa) Gütertrennung ................................................................................ 312 (1) Grundsätzlich keine Rechtsangleichung .................................... 312 (2) Ausnahmefall.............................................................................. 313

bb) Gütergemeinschaft ........................................................................ 314 (1) Grundsätzliche Bedenken gegen den Güterstand der

Gütergemeinschaft................................................................... 314 (2) Überlegungen zur Rechtsangleichung........................................ 319

b) Möglichkeiten zur Umsetzung der österreichischen Aufteilungsvorschriften in das deutsche Recht ................................. 323

XI

aa) Überlegungen zur Übernahme des Aufteilungsmodells der §§ 81 ff. EheG in das deutsche Recht........................................... 324

(1) Verweisungsverbot des § 1409 BGB ......................................... 324 (2) Inhaltliche Grenzen der ehevertraglichen Gestaltungsfreiheit im deutschen Güterrecht.......................................................... 325 (3) Grenzen einer inhaltlichen Übernahme der §§ 81 ff. EheG in das deutsche Recht .............................................................. 327

bb) Ausschluss von Aufteilungsansprüchen nach den §§ 81 ff. EheG hinsichtlich der ehelichen Ersparnisse und

Umsetzung in das deutsche Recht ................................................ 332 (1) Vereinbarung eines Verzichts auf Aufteilungsansprüche

hinsichtlich der ehelichen Ersparnisse .................................... 332 (2) Rechtsangleichung durch Vereinbarung der Gütertrennung im deutschen Recht.................................................................. 332 (3) Rechtsangleichung durch Ausschluss des Zugewinnausgleichs im Scheidungsfall bei sonstiger

Beibehaltung des gesetzlichen Güterstandes der Zugewinngemeinschaft im deutschen Recht........................... 335

c) Modifikationen des deutschen Zugewinnausgleichs und Umsetzung im österreichischen Recht............................................... 337

aa) Vorbemerkung ............................................................................... 337 bb) Ausschluss des Zugewinnausgleichs und von Aufteilungsansprüchen im Scheidungsfall ................................... 339 cc) Herausnahme von Vermögensgegenständen aus dem Vermögensausgleich im Scheidungsfall....................................... 339

(1) Gründe für die Herausnahme im deutschen Recht..................... 339 (2) Vertragliche Gestaltung im deutschen Recht ............................. 340 (3) Umsetzung im österreichischen Recht ....................................... 341 (4) Beurteilung ................................................................................. 344

dd) Verschiebung der gesetzlichen Stichtage für die Vermögensermittlung ................................................................... 345

(1) Vereinbarung eines anderen Stichtags zur Ermittlung des Endvermögens ......................................................................... 345

(a) Deutsches Recht ...................................................................... 345 (b) Österreichisches Recht............................................................ 346 (c) Beurteilung .............................................................................. 347

(2) Vereinbarung eines anderen Stichtags zur Ermittlung des Anfangsvermögens .................................................................. 347

(a) Nichtberücksichtigung vorehelicher Leistungen eines Ehegatten im Zugewinnausgleich ........................................... 347 (b) Vorverlegung des maßgeblichen Stichtags für die Berechnung des Anfangsvermögens im Zugewinnausgleich . 348 (c) Vergleichbarkeit der Problematik im österreichischen Aufteilungsverfahren............................................................... 349

XII

(d) Möglichkeit einer unmittelbar im Aufteilungsverfahren zu beachtenden Vereinbarung ...................................................... 350(e) Möglichkeit einer im streitigen Verfahren durchzusetzenden Vereinbarung ........................................................................... 353 (f) Ergebnis ................................................................................... 353

ee) Festsetzung niedrigeren Anfangsvermögens wegen vorehelicher Wirtschaftsgemeinschaft ......................................... 355

(1) Nichtberücksichtigung vorehelicher Leistungen im Zugewinnausgleich.................................................................. 355

(2) Vertragliche Festlegung eines niedrigeren Anfangsvermögens für den Zugewinnausgleich ..................... 355 (3) Vergleichbarkeit der Problematik im österreichischen Aufteilungsverfahren............................................................... 356 (4) Umsetzung der deutschen Lösung in das österreichische Recht ........................................................................................ 357 (5) Beurteilung ................................................................................. 359

ff) Vereinbarung eines negativen Anfangsvermögens wegen Überschuldung

eines Ehegatten ............................................................................. 360 (1) Kein negatives Anfangsvermögen im Zugewinnausgleich trotz Überschuldung ................................................................ 360 (2) Berücksichtigung der Überschuldung durch vertragliche

Festlegung eines negativen Anfangsvermögens ..................... 361 (3) Vergleichbarkeit der Problematik im österreichischen Aufteilungsverfahren............................................................... 362 (4) Umsetzung der deutschen Lösung in das österreichische Recht ........................................................................................ 365 (5) Beurteilung ................................................................................. 366

gg) Vereinbarung von Bedingungen, Rücktrittsrechten und Befristungen.................................................................................. 367

(1) Deutsches Recht ......................................................................... 367 (a) Ausschluss des Zugewinnausgleichs unter auflösender

Bedingung oder mit Rücktrittsrecht ........................................ 367 (b) Befristeter Ausschluss des Zugewinnausgleichs .................... 369

(2) Österreichisches Recht ............................................................... 370 (a) Zulässigkeit von Bedingungen, Befristungen und

Rücktrittsrechten...................................................................... 370 (b) Auswirkungen auf die Rechtsangleichung ............................. 371

hh) Bewertungsvereinbarungen........................................................... 372 (1) Problematik einer sachgerechten Vermögensbewertung ........... 372 (2) Bewertungsvereinbarungen im Zugewinnausgleich .................. 375 (3) Bewertungsvereinbarungen im österreichischen Recht ............. 377

(a) Bewertungsvereinbarungen bei Unternehmen undUnternehmensbeteiligungen.................................................... 377

XIII

(b) Bewertungsvereinbarungen bei Vermögensgegenständen der Aufteilungsmasse .............................................................. 379 (c) Bewertungsabreden bei Vermögensgegenständen im Sinne des § 82 Abs. 1 Nr. 1 EheG..................................................... 381

(4) Beurteilung ................................................................................. 382 ii) Vertragliche Vereinbarung der Ausgleichsquote............................ 383

(1) Deutsches Recht ......................................................................... 383 (2) Umsetzung in das österreichisches Recht .................................. 384 (3) Beurteilung ................................................................................. 384

jj) Vereinbarung von Höchstbeträgen ................................................. 385 (1) Deutsches Recht ......................................................................... 385 (2) Umsetzung in das österreichische Recht.................................... 386 (3) Beurteilung ................................................................................. 387

kk) Vereinbarung von Kompensationsleistungen ............................... 389 (1) Deutsches Recht ......................................................................... 389 (2) Umsetzung in das österreichische Recht.................................... 390 (3) Beurteilung ................................................................................. 391

ll) Erfüllungsvereinbarungen............................................................... 391 (1) Deutsches Recht ......................................................................... 391 (2) Österreichisches Recht ............................................................... 393 (3) Beurteilung ................................................................................. 395

mm) Abschließende Stellungnahme.................................................... 395 d) Vereinbarungen zum ehelichen Gebrauchsvermögen, einschließlich der Ehewohnung......................................................... 398

aa) Nicht die Ehewohnung betreffende Vereinbarungen zum ehelichen Gebrauchsvermögen.................................................... 398

(1) Deutsches Recht ......................................................................... 398 (2) Österreichisches Recht ............................................................... 399 (3) Bewertung................................................................................... 401

bb) Vereinbarungen zur Ehewohnung................................................. 402 (1) Grundlagen ................................................................................. 402 (2) Probleme vorsorgender vermögensrechtlicher Vereinbarungen zur Ehewohnung ........................................... 403

(a) Nichtberücksichtigung vorehelicher Leistungen eines Ehegatten ................................................................................. 403 (b) Rechtliche Einordnung der Ehewohnung im österreichischen Recht............................................................. 403

(3) Vermögensausgleich bezüglich der Ehewohnung durch Vorverlegung des Stichtags für die Berechnung des aufzuteilenden Vermögens ...................................................... 406

(a) Deutsches Recht ...................................................................... 406 (b) Umsetzbarkeit im österreichischen Recht............................... 407

(4) Vermögensausgleich bezüglich der Ehewohnung durch Festsetzung eines niedrigeren Anfangsvermögens ................. 408

XIV

(a) Deutsches Recht ...................................................................... 408 (b) Umsetzbarkeit im österreichischen Recht............................... 408 (c) Ergebnis................................................................................... 410

(5) Vereinbarung einer Darlehensforderung zur Abgeltung der vorehelichen Aufwendungen................................................... 410

(a) Deutsches Recht ...................................................................... 410 (b) Umsetzbarkeit im österreichischen Recht............................... 411 (c) Ergebnis................................................................................... 413

(6) Gesellschaftsvertragliche Lösung .............................................. 413 (a) Deutsches Recht ...................................................................... 413 (c) Gesellschaftsstatut................................................................... 417(d) Beurteilung.............................................................................. 417

(7) Miteigentum ............................................................................... 418 (a) Deutsches Recht ...................................................................... 418 (b) Österreichisches Recht............................................................ 419 (c) Beurteilung .............................................................................. 420

(8) Abschließende Stellungnahme ................................................... 421 e) Betriebliches Vermögen und Mitarbeit des Ehepartners.................... 421

aa) Grundlegende Überlegungen......................................................... 421 (1) Unterschiedliche gesetzliche Vorgaben ..................................... 421 (2) Gründe für abweichende vertragliche Regelungen .................... 422 (3) Mögliche Vereinbarungen für den Scheidungsfall .................... 424

bb) Herausnahme des betrieblichen Vermögens aus dem Vermögensausgleich im Scheidungsfall...................................... 425

(1) Deutsches Recht ......................................................................... 425 (2) Umsetzung im österreichischen Recht ....................................... 427 (3) Beurteilung ................................................................................. 430

cc) Vollständiger Ausschluss des Vermögensausgleichs gegen Kompensationsleistungen............................................................ 431

(1) Deutsches Recht ......................................................................... 431 (2) Österreichisches Recht ............................................................... 432 (3) Beurteilung ................................................................................. 433

dd) Bewertungsvereinbarungen........................................................... 434 ee) Erfüllungs- und Vollstreckungsvereinbarungen............................ 434 ff) Gesellschafts- und Arbeitsverträge sowie sonstige schuldrechtliche Vereinbarungen ................................................ 436

(1) Grundlagen ................................................................................. 436 (2) Verhältnis zum Zugewinnausgleich im deutschen Recht .......... 437 (3) Verhältnis zum Aufteilungsverfahren im österreichischen Recht ........................................................................................ 438 (4) Rechtsangleichung...................................................................... 439

gg) Zusammenfassung......................................................................... 440 4. Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung........................................ 441

a) Grundlagen.......................................................................................... 441

XV

b) Regelungsanlass Ehescheidung .......................................................... 441 aa) Sachlicher Zusammenhang mit einem konkreten

Scheidungsverfahren .................................................................... 441 bb) Reichweite der Vereinbarungen.................................................... 443 cc) Zeitlicher und verfahrensrechtlicher Rahmen ............................... 444

c) Notwendigkeit einer gegenständlichen Aufteilung ............................ 446 aa) Deutsches Recht............................................................................. 446 bb) Österreichisches Recht .................................................................. 447 cc) Rechtsangleichung......................................................................... 448

d) Beendigung der Zugewinngemeinschaft bzw. der Gütergemeinschaft im deutschen Recht und Ausschluss von

Aufteilungsansprüchen im österreichischen Recht............................ 449 e) Vertragliche Vermögensauseinandersetzung...................................... 450

aa) Verteilung des Hausrats und der beweglichen Gegenstände des sonstigen ehelichen Gebrauchsvermögens ................................... 451 bb) Nutzung der gemieteten Ehewohnung .......................................... 453

(1) Aufgabe der Ehewohnung .......................................................... 453 (2) Nutzung durch den bisherigen alleinigen Mieter ....................... 453 (3) Übernahme des Mietverhältnisses.............................................. 454

cc) Regelungen zu Immobilienvermögen, insbesondere zur Ehewohnung im Eigentum eines oder beider Ehegatten............. 456

(1) Nutzungsvereinbarung................................................................ 457 (2) Verkaufsabrede........................................................................... 457 (3) Übernahme durch einen Ehegatten ............................................ 459

dd) Verteilung des sonstigen Vermögens, Ausgleichsleistungen und Schuldenregelungen............................................................... 462 ee) Berücksichtigung sonstiger gesetzlicher und vertraglicher Ansprüche ..................................................................................... 464

E. Zusammenfassung und Ausblick .............................................................. 466

1

A. Einführung

I. Zweck und Umfang der Untersuchung

Die Zahl der Ehen, bei denen die Ehegatten eine unterschiedliche Staatsangehö-rigkeit besitzen, ihren Aufenthalt in verschiedenen Staaten haben oder in einem Staat leben, dessen Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, hat innerhalb der Eu-ropäischen Union in den vergangenen Jahren beständig zugenommen. Dies ist einerseits durch die gewachsene internationale Verflechtung des Arbeits- und Wirtschaftslebens bedingt, andererseits vor allem aber auch auf die durch die EG-Grundfreiheiten begünstigte erhöhte Mobilität der Unionsbürger zurückzu-führen, wobei hierfür neben den speziellen Personenverkehrsfreiheiten (Freizü-gigkeit der Arbeitnehmer, Art. 39–42 EGV, Niederlassungsfreiheit, Art. 43-48 EGV, freier Dienstleistungsverkehr, Art. 49-55 EGV) insbesondere auch das allgemeine Aufenthaltsrecht der Unionsbürger (Art. 18 EGV) ursächlich ist.1 Im deutsch-österreichischen Kontext wird diese Entwicklung noch zusätzlich durch die gemeinsame Sprache und die geografische Nähe beider Staaten gefördert.

Angesichts hoher Scheidungsraten in der Europäischen Union führt die zuneh-mende Anzahl von Ehe, die Beziehungen zu mehreren Staaten aufweisen, auch dazu, dass die Zahl der Scheidungsverfahren, die solche Ehen betreffen, steigt.2Dies gilt demgemäß auch für deutsch-österreichische Ehepaare bzw. deutsche Ehepaare mit Aufenthalt in Österreich sowie umgekehrt österreichische Ehepaa-re mit Aufenthalt in Deutschland.

Wie bei anderen Scheidungen sind auch bei der Scheidung von Ehen, die Bezie-hungen zu Deutschland und Österreich aufweisen, in vielen Fällen die Schei-dungsfolgen und als Teilbereich hiervon insbesondere auch die Vermögensaus-einandersetzung der Ehegatten Gegenstand von Streitigkeiten. Im Grundsatz ist für die Ehescheidung selbst wie auch für die Regelung der Scheidungsfolgen bei einer solchen Ehe die Anwendung des Sachrechts eines der Staaten, dem ein Ehegatte oder beide Ehegatten angehören, oder auch des Sachrechts des Aufent-haltsstaates denkbar; in gleicher Weise kommt grundsätzlich für die gerichtli-chen Verfahren die Zuständigkeit der Gerichte des Heimatstaates des jeweiligen

1 Eine ausführliche Darstellung der Personenverkehrsfreiheiten findet sich beispielsweise bei Fastenrath/Müller-Gerbes, Europarecht, Teil 3, Rn. 89 ff.

2 Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften spricht in ihrem „Grünbuch über das anzuwendende Recht und die gerichtliche Zuständigkeit in Scheidungssachen“ (KOM (2005) 82 endgültig) unter Berufung auf das Statistische Bundesamt, Deutschland, davon, dass von den derzeit in Deutschland pro Jahr ausgesprochenen Scheidungen etwa 15 % (entspricht etwa 30.000 Scheidungen) Ehegatten mit unterschiedlicher Staatsangehörigkeit betreffen.

2

Ehegatten und/oder der Gerichte des Aufenthaltsstaates in Betracht. In der Regel identische Ergebnisse in der Rechtsanwendung erhielte man nur dann, wenn entweder die jeweiligen Kollisionsnormen der in Frage kommenden Rechtsord-nungen dergestalt harmonisiert wären, dass sie alle zur Zuständigkeit der Ge-richte eines bestimmten Staates und zur Anwendung eines bestimmten Sach-rechts führen würden, oder aber die auf die Scheidung und die Scheidungsfolgen anzuwendenden sachlichrechtlichen Bestimmungen in allen betroffenen Rechts-ordnungen gleich wären. Im Falle von Deutschland und Österreich ist dies ge-genwärtig – wie generell in der Europäischen Union – weder in die eine noch in die andere Richtung gegeben. Jeder der beiden Staaten hat eine eigenständige Regelung des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts; in gleicher Weise haben sowohl Deutschland als auch Österreich grundsätzlich eigenständige Vorschrif-ten zum Internationalen Privatrecht. Lediglich im Bereich der Zuständigkeiten bestehen für Teilbereiche mit der Verordnung (EG) Nr. 2201/2003 des Rates über die Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entschei-dungen in Ehesachen und in Verfahren betreffend die elterliche Verantwortung und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1347/2000 (VO (EG) Nr. 2201/2003)3 sowie der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die Zu-ständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zi-vil- und Handelssachen (VO (EG) Nr. 44/2001)4 in der Europäischen Union und damit auch in Deutschland und Österreich einheitlich geltende Bestimmungen.

Im Rahmen dieser Arbeit soll aufgezeigt werden, inwieweit aufgrund der beste-henden Vorschriften des materiellen Rechts und des Internationalen Privatrechts in Deutschland und Österreich sich für die Vermögensauseinandersetzung bei Scheidung einer Ehe, die Beziehungen zu beiden Staaten aufweist, maßgebliche Unterschiede ergeben. Soweit solche wesentlichen Unterschiede vorhanden sind, ist allein aus diesem Grund das Ergebnis eines gerichtlichen Verfahrens für die Beteiligten ex-ante kaum vorhersehbar. Zudem besteht für jeden Ehegatten das Risiko, dass einem Ehevertrag oder einer Scheidungsfolgenvereinbarung, der bzw. die auf der Basis der einen Rechtsordnung verhandelt und abgeschlos-sen wurde, bei Anwendung der anderen Rechtsordnung ganz oder teilweise die Anerkennung versagt wird. Als zentraler Punkt der Arbeit soll deshalb unter-sucht werden, ob und inwieweit durch vertragliche Regelungen der Ehegatten die beiden Rechtsordnungen aneinander angeglichen und dadurch mögliche Prognoseunsicherheiten und Interessenkonflikte, die sich aus den Unterschieden beider Rechtsordnungen ergeben, kautelarjuristisch angemessen bewältigt wer-den können.5

3 ABl. EG 2003 Nr. L 338/1 v. 23.12.2003; so genannte EheVO 2003 bzw. EuEheVO oder Brüssel-IIa-Verordnung.

4 ABl. EG 2001 Nr. L 12/1 v. 22.12.2000; so genannte EuGVO bzw. EuGVVO oder Brüssel-I-Verordnung.

5 Vergleiche zur Bedeutung vertraglicher Regelungen im europäischen Familienrecht die Bei-träge in dem von Hofer/Schwab/Henrich herausgegebenen Tagungsband „From Status to

3

Die Thematik der Arbeit ist eingegrenzt auf die Bewältigung der Vermögens-auseinandersetzung bei Ehescheidung, hier verstanden als die Auflösung der vermögensrechtlichen Bindungen zwischen den Ehegatten, einschließlich der Aufteilung von Hausrat und Ehewohnung. Dabei werden jedoch auch die ver-mögensrechtlichen Beziehungen außerhalb der ehe- und güterrechtlichen Be-stimmungen mit in die Betrachtung einbezogen. Derartige Vermögensverflech-tungen, die insbesondere auch durch zwischen den Ehegatten ausdrücklich oder konkludent abgeschlossene schuldrechtliche Verträge entstehen können, sollen im Scheidungsfall ebenfalls regelmäßig aufgelöst werden. Dieser Komplex ist auch deswegen mit zu berücksichtigen, weil ihm zum einen insbesondere die deutsche Rechtsprechung eine immer stärkere Bedeutung beimisst und selbst bei Ehegatten, die im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft verheira-tet sind, Ausgleichsansprüche aufgrund solcher vertraglicher Verflechtungen begründet;6 zum anderen wird zu erörtern sein, ob nicht auf diesem Weg – d.h. außerhalb des Güterrechts - das Ziel einer Rechtsangleichung im deutsch-österreichischen Rechtsverkehr durch entsprechende vertragliche Vereinbarun-gen erreicht werden kann.

Das Scheidungsrecht und das nicht die Vermögensauseinandersetzung der Ehe-gatten betreffende Scheidungsfolgenrecht, insbesondere das Unterhaltsrecht, wird in die Erörterungen im Rahmen der Arbeit grundsätzlich nicht einbezogen. Allerdings werden die Grundzüge des österreichischen Rechts kurz dargestellt und die wesentlichen Unterschiede zum deutschen Recht aufgezeigt. Damit soll nachvollziehbar werden, warum einem Ehegatten gerade an der Anwendung des deutschen oder österreichischen Rechts gelegen sein kann, auch wenn im Be-reich der Vermögensauseinandersetzung das jeweils andere Recht zu für ihn günstigeren Ergebnissen gelangen würde. Ausgeklammert aus der Untersuchung wird das Gebiet des Versorgungsausgleichs; einen solchen kennt das österreichi-sche Recht nicht.7 Im Rahmen der Arbeit wird auf erb-, steuer- und kostenrecht-liche Aspekte nur dann eingegangen, wenn dies zum besseren Verständnis der Ausführungen erforderlich ist.

Die Arbeit beschränkt sich darauf, die Möglichkeiten und Grenzen der Rechts-angleichung bei der Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung von Ehe-gatten, die entweder in Deutschland oder Österreich ihren gewöhnlichen Auf-enthalt haben, zu untersuchen; Fälle, die Bezüge zu Drittstaaten aufweisen, wer-den nicht behandelt.

Contract? – Die Bedeutung des Vertrages im europäischen Familienrecht“ des 7. Regens-burger Symposiums für Europäisches Familienrecht vom 30.9 bis 2.10.2004.

6 Schwab in DNotZ-Sonderheft 2001, S. 13, spricht sogar von der Bildung eines „Güterrechts jenseits des Güterrechts mit den Mitteln des allgemeinen Vertragsrechts“.

7 BGH v. 8.12.1982, IVb ZR 334/81, BGHZ 86, 57 (70); OGH v. 25.2.1999, 6 Ob 22/98v, IPRax 2001, 469 (469 f.); Staudinger/Mankowski, Art. 17 EGBGB, Rn. 310, 334 m.w.N.

4

Um den Umfang der Untersuchung einzugrenzen wird für den Bereich des In-ternationalen Privatrechts ausdrücklich auch das Übergangsrecht, wie insbeson-dere Art. 220 EGBGB, ausgeklammert.8

Ebenfalls grundsätzlich nicht erörtert wird der Bereich des Internationalen Zi-vilverfahrensrechts. Fragen des Internationalen Zivilverfahrensrechts werden daher nur dann angesprochen, wenn sie für die materiellrechtliche oder interna-tionalprivatrechtliche Behandlung der Vermögensauseinandersetzung der Ehe-gatten im deutsch-österreichischen Kontext von Bedeutung sind.

II. Gang der Untersuchung

Die Untersuchung gliedert sich wie folgt:

Zunächst (Teil B I) wird im Wege der Rechtsvergleichung die Behandlung der Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung nach den gesetzlichen Be-stimmungen im deutschen und österreichischen Internationalen Privatrecht erör-tert. Durch unterschiedliche Kollisionsnormen können deutsche und österreichi-sche Gerichte zur Anwendung unterschiedlichen Sachrechts gelangen. Auf diese so genannten hinkenden Rechtsverhältnisse sowie auf die sich aufgrund von Qualifikationsdivergenzen zwischen deutschem und österreichischem Interna-tionalen Privatrecht ergebenden Fälle des Normenmangels bzw. der Normen-häufung wird in diesem Teil B I anschließend eingegangen; hierzu werden ver-schiedene Fallgruppen untersucht und dabei die in Literatur und Rechtsprechung erörterten Lösungswege einer kritischen Würdigung unterzogen. Teil B II widmet sich den Möglichkeiten, eine Rechtsangleichung über die kolli-sionsrechtliche Ebene zu erreichen. Wegen der teilweise eingeschränkten Partei-autonomie im Internationalen Familienrecht wird dies allerdings häufig nicht möglich sein wird.

Im Teil C werden dann die für die Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten relevanten Bestimmungen des österreichischen Rechts dargestellt. Hier werden bei jedem Punkt jeweils vor allem die wesentlichen Unterschiede zum deutschen Recht herausgearbeitet. Dies erfolgt insbesondere deshalb, weil eine vertragliche Regelung auf sachlichrechtlicher Ebene an diesen Unterschieden ansetzen muss.

8 Die Bestimmungen des am 1.1.1979 in Kraft getretenen österreichischen Bundesgesetzes vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz) gelten im Ehegüterrecht nicht für Ehe, die vor dem 1.1.1979 geschlossen wurden; vgl. Hohloch, Internationales Scheidungsrecht, Kap. 4 (Österreich), Teil A, § 3, Rn. 25 m.w.N.

5

Ausgehend von den in den Teilen B und C erarbeiteten Grundlagen, erfolgt dann im Teil D die Erörterung der Vertragsgestaltung auf der sachlichrechtlichen Ebene.Dabei werden zunächst die vom österreichischen Eherecht für vertragliche Ver-einbarungen vorgegebenen Möglichkeiten und Grenzen untersucht. Hier ist zu differenzieren zwischen vorsorgenden Vereinbarungen (D II) und solchen im Zusammenhang mit einer Ehescheidung (D III) sowie den generell für beide Regelungstypen zu beachtenden Punkten (D IV). Auf der Grundlage der in den vorangegangenen Teilen gefundenen Ergebnisse werden anschließend konkrete sachlichrechtliche vertragliche Gestaltungen zur Problem- und Konfliktlösung durch Rechtsangleichung auf ihre Geeignetheit hin untersucht (D V). Hier ist wieder zu unterscheiden zwischen vorsorgenden Re-gelungen, insbesondere durch Ehevertrag, und Vereinbarungen, die im Zusam-menhang mit der Ehescheidung geschlossen werden. Ausgehend von den in der deutschen Literatur für vorsorgende Vereinbarungen zwischen Ehegatten9 sowie für Scheidungsvereinbarungen10 vorgeschlagenen Regelungen zur Bewältigung der in der Rechtswirklichkeit am häufigsten auftretenden Probleme, wird her-ausgearbeitet, ob und inwieweit diese Regelungen sinnvoll in das österreichische Recht umgesetzt werden können.

9 Zu vorsorgenden Vereinbarungen zwischen Ehegatten siehe beispielsweise die Darstellun-gen von Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Langenfeld, Handbuch der Eheverträge und Scheidungsvereinbarungen, und Waldner, Eheverträge, Scheidungs- und Partnerschaftsver-einbarungen.

10 Zu Scheidungsvereinbarungen siehe neben den in Fn. 8 genannten Darstellungen beispiels-weise noch Göppinger/Börger, Vereinbarungen anlässlich der Ehescheidung.

6

B. Die Behandlung der Vermögensauseinandersetzung bei Ehe-scheidung im deutschen und österreichischen Internationalen Privatrecht

I. Problematik der internationalprivatrechtlichen Behandlung der Vermö-gensauseinandersetzung bei Ehescheidung nach den jeweiligen gesetzli-chen Bestimmungen

1. Grundlagen

a) Staatsvertragliche oder europarechtliche Regelungen

Das materielle Recht der Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten im Scheidungsfall ist bisher nicht durch Normen des Europäischen Gemeinschafts-rechts geregelt. Das Gleiche gilt insoweit auch für das Internationale Privatrecht.

Vorrangig vor dem jeweiligen autonomen deutschen oder österreichischen Recht anzuwendende staatsvertragliche Bestimmungen existieren im Verhältnis beider Staaten zueinander ebenfalls nicht; insbesondere gilt gegenwärtig weder in Deutschland noch in Österreich das Haager Ehewirkungsabkommen vom 17.7.190511 und auch nicht das Haager Übereinkommen über das auf Ehegüter-stände anwendbare Recht vom 14.3.1978 (Haager Ehegüterrechtsabkommen).12

Soweit allerdings Ehegatten sich schuldrechtlich wie gewöhnliche Dritte gege-nüberstehen, kommen für die internationalprivatrechtliche Beurteilung des Sachverhalts nach beiden Rechtsordnungen inhaltlich weitgehend identische Normen zur Anwendung. Denn sowohl Deutschland als auch Österreich sind Vertragsstaaten des Europäischen Vertragsstatutübereinkommen (EVÜ).13 Auf-

11 Das Abkommen wurde von der Bundesrepublik Deutschland mit Wirkung zum 23.8.1987 gekündigt (BGBl. 1986 II, S. 505); vgl. näher Palandt/Heldrich, Anhang zu Art. 15 EGBGB, Rn. 1 m.w.N.

12 Näher zu beiden Abkommen Staudinger/Mankowski, Art. 15 EGBGB, Rn. 3 f. m.w.N. und Schotten, Das Internationale Privatrecht in der notariellen Praxis, Rn. 133, 135 m.w.N; für die Rechtslage in Österreich vgl. Rummel/Verschraegen, Vor § 1 IPRG, Rn. 17, § 18 IPRG, vor Rn. 1; § 19 IPRG, vor Rn. 1, § 20 IPRG, vor Rn. 1.

13 Römisches EWG-Übereinkommen über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwen-dende Recht vom 19. Juni 1980, Europäisches Vertragsstatutübereinkommen (EVÜ), (deut-sches) BGBl. 1986 II, S. 810; österreichischer Beitritt: (österreichisches) BGBl.1998 III/166, Kundmachung (österreichisches) BGBl. 1998 III/208.

7

grund der Verweisungsnorm des § 53 Abs. 2 IPRG14 ist das EVÜ in Österreich unmittelbar anwendbares Recht.15 In Deutschland dagegen wurden die Kollisi-onsregeln des EVÜ – im Kern zwar unverändert, aber doch mit Umformulierun-gen, Umstellungen und auch Auslassungen - in den Art. 27 ff. EGBGB in das nationale Recht überführt; ein unmittelbarer Rückgriff auf das EVÜ ist aber ausgeschlossen.16

Wegen des fehlenden einheitlichen Kollisionsrechts ist für die internationalpri-vatrechtliche Behandlung der Vermögensauseinandersetzung der Ehegatten bei Ehescheidung, vorbehaltlich einer Rechtswahl, im deutschen Recht von den Normen des deutschen Internationalen Privatrechts und im österreichischen Recht von den Normen des österreichischen Internationalen Privatrechts auszu-gehen.17 Dadurch kann es, je nachdem, ob ein deutsches oder ein österreichi-sches Gericht mit dem Fall befasst wird, zur Anwendung unterschiedlicher sach-lichrechtlicher Bestimmungen kommen und damit auch zu Abweichungen in den rechtlichen und wirtschaftlichen Ergebnissen der Vermögensauseinander-setzung im Scheidungsfall.

b) Überblick über die maßgeblichen Sachnormen für die Vermögensaus-einandersetzung bei Ehescheidung

Im deutschen Recht sind, wenn die Ehegatten im gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft leben, für die Vermögensauseinandersetzung im Schei-dungsfall die §§ 1372 ff. BGB einschlägig. Haben die Ehegatten für ihre Ehe Gütergemeinschaft vereinbart, gelten, vorbe-haltlich vertraglicher Auseinandersetzungsregelungen, die Bestimmungen der §§ 1475 ff. BGB. Im Güterstand der Gütertrennung (§ 1414 BGB) bestehen zwi-schen den Ehegatten keine güterrechtlichen Beziehungen; ein Vermögensaus-gleich aus Anlass der Ehescheidung ist hier nach den gesetzlichen Bestimmun-gen des deutschen Rechts nicht vorgesehen.18

14 Bundesgesetz vom 15. Juni 1978 über das internationale Privatrecht (IPR-Gesetz), BGBl. Nr. 304.

15 Näher Schwimann, Internationales Privatrecht, S. 91. 16 Ausführlich MünchKomm/Martiny, Vor Art. 27 EGBGB, Rn. 22 m.w.N; allerdings soll

Art. 36 EGBGB, der auf Art. 18 EVÜ beruht, auch in Deutschland die einheitliche Ausle-gung der Kollisionsregeln für vertragliche Schuldverhältnisse in den Vertragsstaaten des Übereinkommens sicherstellen; seit 1.8.2004 ist der Europäische Gerichtshof zur Entschei-dung für Auslegungsfragen zuständig; näher Palandt/Heldrich, Art. 36 EGBGB, Rn. 1.

17 Dazu, dass der Richter von den Kollisionsnormen des eigenen Rechts als der lex fori aus-zugehen hat, vgl. für das deutsche Recht Hoffmann/Thorn, Internationales Privatrecht, § 1, Rn. 32 und Palandt/Heldrich, Einleitung vor Art. 3 EGBGB, Rn. 27 ff. m.w.N. sowie für das österreichische Recht Schwimann, Internationales Privatrecht, S. 48, 51.

18 Näher Bamberger/Roth/Mayer, § 1414 BGB, Rn. 7 f.

8

Für die Ehewohnung und den Hausrat können – güterstandsunabhängig19 – die Vorschriften der HausratsVO zur Anwendung kommen.

Im österreichischen Recht sind für die Vermögensauseinandersetzung bei Ehe-scheidung die §§ 81 ff. EheG20 einschlägig, die die Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens (§ 81 Abs. 2 EheG) und der ehelichen Ersparnisse (§ 81 Abs. 3 EheG) regeln; der nicht unter diese Begriffe fallende Teil des Vermögens der Ehegatten ist von der gesetzlichen Vermögensauseinandersetzung grundsätz-lich ausgenommen.21 Die §§ 81 ff. EheG kommen güterstandsunabhängig zur Anwendung, also sowohl im österreichischen gesetzlichen Güterstand der Gü-tertrennung als auch dann, wenn die Ehegatten durch Ehepakt Gütergemein-schaft vereinbart haben.22

Für die Vermögensauseinandersetzung im Scheidungsfall bedeutsam ist auch der in § 98 ABGB23 normierte Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Er-werb des anderen Ehegatten. Dieser Anspruch besteht zwar an sich schon wäh-rend bestehender Ehe, typischerweise wird er aber erst nach Scheitern der Ehe, insbesondere also im Scheidungsfall, geltend gemacht.24

Ehegatten können miteinander oder auch gemeinsam gegenüber Dritten in viel-fältige schuldrechtliche Beziehungen treten; namentlich ist hier an die Miteigen-tümergemeinschaften, Ehegattengesellschaften, Dienst- und Arbeitsverhältnisse zwischen Ehegatten, ehebedingte Zuwendungen und Schenkungen zwischen Ehegatten und Gesamtschuldverhältnisse zu denken.25 Im Rahmen der Vermö-gensauseinandersetzung im Scheidungsfall sollen diese Beziehungen im Ver-hältnis der Ehegatten zueinander regelmäßig aufgelöst werden.

19 FA-FamR/ v. Heintschel-Heinegg, Kap. 10, Rn. 4, MünchKomm/Kanzleiter, Vor § 1471 BGB, Rn. 2; Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 4, Rn. 134.

20 Gesetz zur Vereinheitlichung des Rechts der Eheschließung und der Ehescheidung im Lan-de Österreich und im übrigen Reichsgebiet vom 6. Juli 1938, EheG, Deutsches RGBl. I S 807.

21 Näher Teil C I. 22 Näher Teil C I 1 und Teil C III 3.23 Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch vom 1. Juni 1911, ABGB, JGS Nr. 946. 24 Näher Teil C II. 25 Näher Teil C IV.

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2. Internationalprivatrechtliche Qualifikation der Vermögensauseinander-setzung bei Ehescheidung und der hierfür maßgeblichen Sachnormen

a) Qualifikation der deutschen familienrechtlichen Sachnormen

aa) Güterstandsspezifische Ausgleichs- und Auseinandersetzungsregelun-gen

(1) Deutsche Sicht

Im deutschen Internationalen Privatrecht befasst sich Art. 15 EGBGB mit den güterrechtlichen Wirkungen der Ehe und regelt damit das Ehegüter- bzw. Güter-rechtsstatut. Der Begriff der „güterrechtlichen Wirkungen der Ehe“ erfasst nach einhelliger Meinung alle materiellen Rechtssätze, die mit der Schaffung, Ände-rung, Aufhebung und Abwicklung von Sonderordnungen des Vermögens beider Ehegatten zu tun haben; hierzu gehören aber auch solche Vorschriften, die von einer Sonderordnung des Vermögens von Mann und Frau während und aufgrund der Ehe gerade absehen (Gütertrennung).26 Das Güterrechtsstatut, das für das vertragliche wie das gesetzliche Güterrecht gleichermaßen gilt,27 beherrscht auch die Beendigung des Güterstandes, und zwar nicht nur die Fragen der Grün-de für die Beendigung, sondern auch die Folgen der Beendigung, insbesondere also auch die Auseinandersetzung des ehelichen Vermögens samt zugehöriger Auskunftspflichten und Ansprüche auf Sicherheitsleistung.28

Demgemäß sind die Auseinandersetzungsvorschriften der §§ 1475 ff. BGB bei Gütergemeinschaft genauso dem Ehegüterstatut zuzuordnen wie das Unterblei-ben eines Vermögensausgleichs im Scheidungsfall bei der Gütertrennung nach deutschem Recht; ehegüterrechtlich zu qualifizieren ist auch der Zugewinnaus-gleich nach den §§ 1372 ff. BGB.29 Die Zuordnung der Auseinandersetzungsbe-stimmungen zum Ehegüter- und nicht zum nach Art. 17 EGBGB anzuknüpfen-den Scheidungsstatut vermeidet einen kollisionsrechtlich unerwünschten Statu-tenwechsel und entspricht auch besser dem durch Art. 15 Abs. 1 EGBGB festge-

26 AnwK-BGB/Sieghörtner, Art. 15 EGBGB, Rn. 65 m.w.N; Bamberger/Roth/Otte, Art. 15 EGBGB, Rn. 37 m.w.N; Staudinger/Mankowski, Art. 15 EGBGB, Rn. 231 m.w.N.

27 Palandt/Heldrich, Art. 15 EGBGB, Rn. 25. 28 BT-Drucks 10/504, S. 57; BGH v. 9.7.1980, IV b ZR 507/80, NJW 1980, 2643 (2644);

BGH v. 17.9.1986, IV b ZR 52/85, FamRZ 1986, 1200; AnwK-BGB/Sieghörtner, Art. 15 EGBGB, Rn. 71 ff. m.w.N.

29 Vgl. BGH v. 9.7.1980, IV b ZR 507/80, NJW 1980, 2643 (2644), und BGH v. 3.2.1982, IVb ZR 660/80, FamRZ 1982, 358, je zum Zugewinnausgleich; Staudinger/Mankowski,Art. 15 EGBGB, Rn. 277 m.w.N; MünchKomm/Siehr, Art. 15 EGBGB, Rn. 80 f., 100 m.w.N; AnwK-BGB/Sieghörtner, Art. 15 EGBGB, Rn. 73 m.w.N.

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legten Grundsatz der Unwandelbarkeit des Ehegüterstatuts. Für die ehegüter-rechtliche Einordnung spricht zudem, dass die Auseinandersetzungsbestimmun-gen, namentlich der Zugewinnausgleich nach den §§ 1372 ff. BGB, nicht genuin Rechtsfolge der Scheidung sind, sondern bei jeder Form der Beendigung des jeweiligen Güterstandes auch während der Ehe zur Anwendung kommen.30

(2) Österreichische Sicht

Im österreichischen Internationalen Privatrecht gehören zum Anknüpfungsge-genstand „Ehegüterrecht“ (§ 19 IPRG) allgemeine Regelungen, die spezifisch wirtschaftliche, nicht aber rein unterhaltsrechtliche, Folgen des Eheverhältnisses während und nach der Ehe betreffen, namentlich ehebedingte Dauerregelungen über Vermögensmassen; nicht unter das Ehegüterstatut fallen jedoch einfache Vermögensverschiebungen oder Vermögensdispositionen mit beschränktem wirtschaftlichen Zweck.31 Im Zweifel – insbesondere auch bei der Frage der Abgrenzung zum Ehewirkungsstatut – werden Vermögensregelungen zwischen den Ehegatten nicht zum Ehegüterrecht gerechnet.32

Wie aus der Sicht des österreichischen Internationalen Privatrechts die güter-standsspezifischen Auseinandersetzungsbestimmungen des deutschen materiel-len Rechts einzuordnen sind, ist in Rechtsprechung und Literatur nicht eindeutig geklärt. Für die Qualifikation der deutschen Bestimmungen könnte auch die um-strittene internationalprivatrechtliche Einordnung der österreichischen §§ 81 ff. EheG hinsichtlich der Aufteilung der ehelichen Ersparnisse (§ 81 Abs. 3 EheG) eine Rolle spielen.33 Im Wesentlichen kommen drei Alternativen in Betracht: Ordnet man die österreichischen §§ 81 ff. EheG hinsichtlich der Aufteilung der ehelichen Ersparnisse dem Ehegüterstatut zu, so wird man konsequenterweise auch die güterstandsspezifischen Auseinandersetzungsbestimmungen des deut-schen materiellen Rechts ehegüterrechtlich qualifizieren; dies gilt insbesondere für den Zugewinnausgleich nach den §§ 1372 ff. BGB im Fall einer Eheschei-dung.34

Ausgehend von der Auffassung, die die österreichischen §§ 81 ff. EheG hin-sichtlich der Aufteilung der ehelichen Ersparnisse zum Scheidungsstatut zählt,

30 Vgl. näher Staudinger/Mankowski, Art. 15 EGBGB, Rn. 278. 31 OGH v. 17.12.1976, 6 ob 591/76, SZ 49/160 (755 ff.); OGH v. 27.4.2001, 7 Ob 173/00t,

ZfRV 2002, 235 (237); Schwimann, JBl 1979, S. 350 m.w.N; Rummel/Verschraegen, § 19 IPRG, Rn. 2 m.w.N; Mänhardt/Posch, Internationales Privatrecht, Rn. 3/19; Posch, Interna-tionales Privatrecht, Rn. 11/7.

32 Schwimann, JBl 1979, S. 350; Rummel/Verschraegen, § 19 IPRG, Rn. 2; Mänhardt/Posch,Internationales Privatrecht, Rn. 3/19.

33 Dazu näher unten Teil B I 2 b aa. 34 So Schwimann, JBl 1979, S. 350; ausdrücklich für den Zugewinnausgleich Schwimann,

Internationales Privatrecht, S. 154; 91; für gütergemeinschaftliche Ansprüche Rum-mel/Verschraegen, § 19 IPRG, Rn. 2.

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kann man auch erwägen, aus österreichischer Sicht, die deutschen güterstands-spezifischen Auseinandersetzungsbestimmungen, insbesondere also die §§ 1372 ff. BGB, bei Ehescheidung ebenfalls dem Scheidungsstatut zuzuordnen.35

Denkbar ist – aus österreichischer Sicht - auch eine differenzierte Qualifikation. Sind die Auseinandersetzungsbestimmungen Folge des von den Ehegatten ver-traglich vereinbarten Güterstandes, also bei Gütergemeinschaft und Gütertren-nung nach deutschem Recht, so stuft man sie ehegüterrechtlich ein; die beim deutschen gesetzlichen Güterstand der Zugewinngemeinschaft im Scheidungs-fall zur Anwendung kommenden §§ 1372 ff. BGB ordnet man dagegen dem Scheidungsstatut zu. Überzeugend ist auch aus österreichischer Sicht, und unabhängig von der Streit-frage der Qualifikation der österreichischen §§ 81 ff. EheG hinsichtlich der Auf-teilung der ehelichen Ersparnisse, allein eine einheitliche und umfassende ehe-güterrechtliche Einordnung der güterstandsspezifischen Auseinandersetzungsbe-stimmungen des deutschen materiellen Rechts. Denn anders als im österreichi-schen Recht die §§ 81 ff. EheG kommen die deutschen materiellen Bestimmun-gen nicht nur im Fall der Ehescheidung zur Anwendung, sondern bei jeder Form der Beendigung des jeweiligen Güterstandes, also auch dann, wenn die Ehe von den Ehegatten fortgesetzt wird. Für die Kautelarpraxis bleibt allerdings noch-mals darauf hinzuweisen, dass hinsichtlich dieser Einordnungsfrage die Rechts-lage nicht eindeutig ist.

bb) Hausrat und Ehewohnung (HausratsVO)

(1) Deutsche Sicht

(a) Materiellrechtlicher Anwendungsbereich der HausratsVO

Im materiellen deutschen Recht kann – unabhängig vom Güterstand und damit auch vorrangig vor den Normen des Zugewinnausgleichs36 - die Zuweisung der Ehewohnung zur künftigen Nutzung und die Zuweisung und Verteilung des Hausrats im Scheidungsfall nach den Vorschriften der HausratsVO vorzuneh-men sein. Ob und inwieweit die Bestimmungen der HausratsVO zur Anwen-dung kommen, hängt allerdings maßgeblich von den Eigentumsverhältnissen an Ehewohnung und Hausrat ab.37

35 So Henrich, Internationales Familienrecht, S. 103; vgl. auch Lorenz, IPRax 1995, S. 50. 36 Vgl. BGH v. 24.10.1990, XII ZR 101/89, FamRZ 1991, 43 (49); FA-FamR/ v. Heintschel-

Heinegg, Kap. 9, Rn. 30 f.; Kap. 10, Rn. 4. 37 Näher Teil C I 3 c.

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(b) Ehewohnung und Hausrat im Inland

Mit dem am 1.1.2002 in Kraft getretenen Art. 17a EGBGB38 enthält das EGBGB eine Norm, die sich ausdrücklich mit der kollisionsrechtlichen Behand-lung der im Inland belegenen Ehewohnung und des im Inland befindlichen Hausrats befasst. Nach ihrem Wortlaut regelt die Vorschrift die diesbezügliche Nutzungsbefugnis; zur Anwendung kommt für die im Inland belegene Ehewoh-nung und den im Inland befindlichen Hausrat immer deutsches Sachrecht.

Umstritten ist, ob Art. 17a EGBGB nur die Nutzungsbefugnis bei Trennung (§§ 1361a, 1361b BGB) oder auch im Scheidungsfall, also im Anwendungsbe-reich der HausratsVO, regelt. Die Auffassung, die eine Beschränkung auf den Fall der Trennung befürwortet, verweist auf den Titel des Artikel-Gesetzes („Überlassung der Ehewohnung bei Trennung“) und führt an, dass der Gesetzgeber mit Art. 17a EGBGB nur den praktischen Bedürfnissen der Trennungsfälle, insbesondere den dort auftreten-den Eilverfahren, habe Rechnung tragen wollen.39 Die h.M.40 hält demgegenüber Art. 17a EGBGB auch für die Fälle der HausratsVO für einschlägig: Der Wort-laut des Art. 17a EGBGB enthalte keinerlei Einschränkungen;41 vor allem aber spreche für die weite Auslegung auch die systematische Stellung der Norm nach dem für das Scheidungsstatut maßgeblichen Art. 17 EGBGB und nicht nach dem die Ehewirkungen regelnden Art. 14 EGBGB.42

Dieser h.M. ist der Vorzug zu geben. Gegen die einschränkende Meinung spricht, dass der Begriff der „Trennung“ in der Überschrift des Artikel-Gesetzes auch untechnisch und die Ehescheidung umfassend verstanden werden kann; zudem kann das Bedürfnis nach einer schnellen und sicheren Entscheidung nicht bloß bei Trennung, sondern auch im Scheidungsfall, also im Anwendungsbe-reich der HausratsVO, bestehen.43 Vor allem aber vermeidet die h.M. einen Sta-tutenwechsel aufgrund Ehescheidung, der in vielen Fällen zu dem misslichen Ergebnis führen würde, dass die in der Trennungsphase über Art. 17a EGBGB in Anwendung deutschen Sachrechts ergangene Entscheidung nach der Ehe-

38 Die Vorschrift beruht auf Art. 10 des Gesetzes zur Verbesserung des zivilrechtlichen Schutzes bei Gewalttaten und Nachstellungen sowie zur Erleichterung der Überlassung der Ehewohnung bei Trennung vom 11.12.2001 („Gewaltschutzgesetz“ – GewSchG), BGBl. 2001 I, S. 3513.

39 Näher Staudinger/Mankowski, Art. 17a EGBGB, Rn. 16; diese einschränkende Auffassung wird auch vertreten von Erman/Hohloch, Art. 17a EGBGB, Rn. 9.

40 Palandt/Heldrich, Art. 17a EGBGB, Rn. 2; AnwK-BGB/Gruber, Art. 17a EGBGB, Rn. 8 ff.; Johannsen/Henrich/Henrich, Art. 17a EGBGB, Rn. 3; Kropholler, Internationales Pri-vatrecht, § 45 VI; MünchKomm/Winkler von Mohrenfels, Art. 17 EGBGB, Rn. 194; Mörs-dorf-Schulte in Schröder/Bergschneider, Rn. 11.234 f.

41 Johannsen/Henrich/Henrich, Art. 17a EGBGB, Rn. 3. 42 AnwK-BGB/Gruber, Art. 17a EGBGB, Rn. 9. 43 Ebenso AnwK-BGB/Gruber, Art. 17a EGBGB, Rn. 10.

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II. Anspruch auf Abgeltung der Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehe-gatten nach § 98 ABGB

1. Grundlagen

Mit § 98 ABGB existiert – anders als im deutschen Recht – eine gesetzliche Be-stimmung, die ausdrücklich den finanziellen Ausgleich von Leistungen des ei-nen Ehegatten im beruflichen Tätigkeitsbereich des anderen Ehegatten regelt.

Der – gegenüber vertraglichen Vereinbarungen der Ehegatten subsidiäre (vgl.

§ 100 ABGB) - familienrechtliche Anspruch nach § 98 ABGB kann an sich auch schon während aufrechter Ehe eingefordert werden, in der Praxis erfolgt die Geltendmachung aber regelmäßig erst bei Scheidung.673 Probleme in der Rechtsanwendung bereitet die gesetzliche Regelung zum einen hinsichtlich der Festlegung der Anspruchshöhe, zu deren Bestimmung in § 98 ABGB eine Reihe generalklauselartiger Begriffe674 verwendet werden, und zum anderen wegen der kurzen Verjährungsfrist des § 1486a ABGB.

2. Ausgestaltung des gesetzlichen Abgeltungsanspruchs

Der Anspruch nach § 98 ABGB setzt die Mitwirkung im Erwerb des anderen Ehegatten voraus. Als Erwerb wird dabei jede Tätigkeit des anderen Ehegatten zur Erlangung de

s Lebensunterhalts verstanden675, wobei nach einhelliger Auffassung in der Litera-tur es sich um einen selbständigen oder auch unselbständigen Erwerb handeln kann.676 Tätigkeiten im privaten Bereich, wie etwa der Bau eines nur privat ge-nutzten Wohnhauses, fallen nach h.M. nicht unter den Begriff des Erwerbs.677

Die „Mitwirkung“ im Erwerb wird dabei verstanden als jede gezielte und direkte Unterstützung der Erwerbstätigkeit des anderen Ehegatten, so dass nicht nur der Einsatz von Arbeitskraft, sondern auch die Bereitstellung von Kapital, Sachen oder Rechten hierunter fallen; nicht erfasst werden jedoch bloß mittelbare Bei-tragsleistungen, wie etwa die Entlastung durch Übernahme der Haushaltsfüh-

673 Deixler-Hübner, Scheidung, Rn. 17, 190. 674 Rummler, Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse,

S. 28. 675 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht Bd. I, S. 469. 676 Bydlinski, FS Schwind, S. 35; Schwimann/Ferrari, § 98 ABGB, Rn. 1; Rum-

mel/Stabentheiner, § 98 ABGB, Rn. 1; a.A. OGH v. 15.6.1983, 1 Ob 636/83, SZ 56/95 (427): Unternehmerstellung ist erforderlich.

677 Schwimann/Ferrari, § 98 ABGB, Rn. 1 m.w.N; a.A. Bydlinski, FS Schwind, S. 35: be-schränkt wirtschaftlicher Zweck reicht aus.

162

rung oder der Kindererziehung.678 Ob die Mitwirkung im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht gemäß § 90 Abs. 2 ABGB geschuldet ist oder nicht, spielt nur für die Frage der Anspruchshöhe eine Rolle.679

Die herrschende Ansicht in der Literatur sowie die einhellige Rechtsprechung verstehen den Anspruch nach § 98 ABGB – wohl auch um den erwerbstätigen Ehegatten vor hohen Zahlungsverpflichtungen zu schützen - nicht als schuld-rechtlichen Vergütungsanspruch; vielmehr handle es sich um eine Art gesell-schaftsvertragliche Gewinnbeteiligung am Erwerbserfolg des anderen Ehegat-ten.680 Aus der Natur der Ehe als umfassender Lebens- und Wirtschaftsgemein-schaft ergebe sich, dass die gesamten Einkommensverhältnisse des erwerbstäti-gen Ehegatten zu berücksichtigen seien, so dass, wenn kein Gewinn erzielt wer-de, der Anspruch auch nicht bestehe.681 Diese Auffassung kann – wie in der Li-teratur682 zu Recht kritisiert wird – zu unbilligen Härten führen, etwa wenn ohne die Mitwirkung des Ehegatten das Geschäft noch schlechter dastünde oder die Gründe für die fehlende Gewinnerzielung allein dem erwerbstätigen Ehegatten zuzurechnen sind.683

Nach dem Wortlaut des § 98 ABGB richtet sich die „angemessene“ Abgeltung, d.h. die konkrete Höhe, nach „Art und Dauer der Leistungen“, wobei „die ge-samten Lebensverhältnisse der Ehegatten, besonders auch die gewährten Unter-haltsleistungen“, „angemessen zu berücksichtigen“ sind. Die Rechtsprechung spricht deshalb je nach Intensität und Dauer der Mitwirkung eine bestimmte Quote vom Nettogewinn zu, der bei Unternehmen durch Abzug aller Be-triebsausgaben vom Bruttoerlös ermittelt wird.684 Dabei wird – außer bei völlig zweckverfehlenden Beiträgen - die Kausalität der Mitwirkung für den Unter-nehmenserfolg unterstellt. Aufgrund der Berücksichtigung der ehelichen Le-bensverhältnisse können sich Anteilsminderungen ergeben, so etwa wenn die Mitwirkungsleistung im Rahmen der ehelichen Beistandspflicht (§ 90 Abs. 2 ABGB) geschuldet war, oder wegen bereits erbrachter Unterhaltsleistungen (Geld- oder Naturalleistungen).685

678 Hopf/Kathrein, § 98 ABGB, Anm. 3 m.w.N. 679 Vgl. Schwimann/Ferrari, § 98 ABGB, Rn. 4. 680 Rummel/Stabentheiner, § 98 ABGB, Rn. 1; Bydlinski, FS Schwind, S. 34; OGH v.

2.4.1986, 3 Ob 505/86, EF 50.265; OGH 28.8.1986, 6 Ob 593/86, EF 50.266. 681 OGH v. 15.6.1983, 1 Ob 636/83, SZ 56/95 (427 f.); OGH v. 24.2.1987, 2 Ob 10/87, JBl

1987, 575 (577); Bydlinski, FS Schwind, S. 34. 682 Hopf/Kathrein, § 98 ABGB, Anm. 4; KBB/Koch, § 98 ABGB, Rn. 1. 683 Eine umfassende Darstellung des Streitstandes mit umfangreichen Nachweisen auch zur in

der Literatur vertretenen Qualifikation des § 98 ABGB als erfolgsunabhängigen schuld-rechtlichen Vergütungsanspruch findet sich bei Sandbiller, Das Unternehmen in der schei-dungsrechtlichen Vermögensaufteilung, S. 86 ff.

684 OGH v. 15.6.1983, 1 Ob 636/83, SZ 56/95 (428). 685 Eingehende Darstellung bei Schwimann/Ferrari, § 98 ABGB, Rn. 4.

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Der Anspruch nach § 98 ABGB ist, wie sich aus § 100 ABGB ergibt, subsidiär gegenüber Ansprüchen aufgrund (auch konkludent zu Stande gekommener, § 863 ABGB) vertraglicher Vereinbarungen, etwa eines Dienst-, Arbeits-, Ge-sellschafts-, Darlehens- oder Mietvertrages. § 100 Satz 2 2. Halbsatz ABGB be-stimmt, dass bei einem Dienstverhältnis der Anspruch nach § 98 ABGB inso-weit gewahrt bleibt, als er den vertraglichen Anspruch übersteigt. Während die Rechtsprechung eine analoge Anwendung dieser Bestimmung auf andere Ver-träge als Dienst- und Arbeitsverträge ablehnt686, wird dies von der herrschenden Lehre befürwortet mit dem Argument, dass eine diesbezügliche Differenzierung weder vom Gesetzgeber begründet wurde noch sachlich gerechtfertigt werden könne.687

Wurde die Mitwirkung im Erwerb über § 98 ABGB abgegolten, so bleiben die diesbezüglichen Leistungen bei der Feststellung des Aufteilungsanspruchs im Rahmen der §§ 81 ff. EheG außer Betracht.688 Soweit eine solche Abgeltung über § 98 ABGB nicht erfolgt ist, können diese Leistungen dagegen auch im Verfahren zur Aufteilung des ehelichen Gebrauchsvermögens und der ehelichen Ersparnisse eingebracht werden (vgl. § 83 Abs. 2 EheG), was insbesondere auch dann noch möglich sein soll, wenn der Anspruch nach § 98 ABGB selbst bereits verjährt ist.689

Der Anspruch nach § 98 ABGB verjährt gemäß § 1486a ABGB in sechs Jahren ab dem Ende des Monats in dem die Mitwirkungsleistung erbracht wurde. Nach ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung in § 1495 Satz 2 ABGB gilt die sonst zwischen Ehegatten auf die Dauer der Ehe bestehende Hemmung der Verjäh-rung nicht. Eine Hemmung besteht nur für die Dauer eines gerichtlichen Verfah-rens über vertragliche Abgeltungsansprüche im Sinne des § 100 ABGB (§ 1495 Satz 2 2. Halbsatz ABGB). Da der Abgeltungsanspruch meist erst bei Scheidung und nicht schon während aufrechter Ehe geltend gemacht wird, führt die Verjäh-rungsregelung im praktischen Ergebnis häufig zu einer erheblich eingeschränk-ten tatsächlichen Durchsetzbarkeit. Über eine Berücksichtigung der nicht nach § 98 ABGB abgegoltenen Mitwirkung im Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff. EheG kann nicht immer ein Ausgleich erreicht werden, vor allem dann nicht, wenn das der Aufteilung unterliegende Vermögen nur einen geringen Umfang hat.690

686 OGH v. 25.1.1984, 3 Ob 501/84, EF 44.907; OGH v. 5.3.1987, 6 Ob 634/86, EF 53.094. 687 Schwimann/Ferrari, § 100 ABGB, Rn. 3. 688 OGH v. 22.2.1989, 3 Ob 541/88, EF 60.406. 689 OGH v. 29.1.1991, 8 Ob 695, 696/89, JBl 1991, 458 (458 f.)= EF 66.532; Rum-

mel/Stabentheiner, §§ 83, 84 EheG, Rn. 4.690 Die Verjährungsregelung wird teilweise heftig angegriffen, vgl. die umfassende Darstel-

lung des Streitstands bei Sandbiller, Das Unternehmen in der scheidungsrechtlichen Ver-mögensaufteilung, S. 97 ff.

164

Auf den Anspruch nach § 98 ABGB kann vertraglich verzichtet werden. Auch ein umfassender Vorausverzicht ist nach h.M. zulässig, erfordert allerdings nach überwiegender Auffassung die Einhaltung der Notariatsaktsform.691 Teilweise wird einschränkend – analog zum Vorausverzicht auf Unterhalt im Rahmen des § 94 Abs. 3 ABGB – nur ein Verzicht für hinreichend abgegrenzte (zukünftige) Mitwirkungsleistungen für zulässig erachtet.692 Der nachträgliche Verzicht ist formlos möglich.693 Im Scheidungsvergleich erfasst er auch stillschweigend ver-tragliche Abgeltungsansprüche im Sinne des § 100 ABGB.694

Gemäß § 99 ABGB ist der Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB nur vererb-lich, übertragbar oder verpfändbar, soweit er durch Vertrag oder Vergleich aner-kannt oder gerichtlich geltend gemacht worden ist. Die Pfändbarkeit ist dagegen nicht eingeschränkt und richtet sich nach allgemeinem Exekutionsrecht.695

Der Abgeltungsanspruch nach § 98 ABGB ist im Außerstreitverfahren geltend zu machen (§§ 93, 94 AußStrG). Er kann auch schon während bestehender Ehe durch einstweilige Verfügung nach § 379 EO gesichert werden.696

3. Vergleich mit dem deutschen Recht

Im deutschen Recht gibt es keine ausdrückliche gesetzliche Regelung zur Abgel-tung der Mitwirkung im Erwerb, insbesondere im Unternehmen, des anderen Ehegatten. Da jedoch anders als nach den österreichischen §§ 81 ff. EheG es im deutschen Zugewinnausgleichsverfahren keine ausgenommenen Vermögens-massen gibt, sondern der gesamte Wertzuwachs hinsichtlich aller Vermögens-gegenstände einbezogen wird, erfolgt im deutschen Recht bei gesetzlichem Gü-terstand der Ausgleich für den mitwirkenden Ehegatten regelmäßig über seine Beteiligung am Zugewinn des anderen Ehegatten.

Die deutsche Rechtsprechung hat allerdings – insbesondere zur Korrektur unbil-liger Ergebnisse der Vermögensauseinandersetzung, etwa bei Gütertrennung – die Möglichkeit eines Ausgleichs nach gesellschaftsrechtlichen Regeln (Ehegat-teninnengesellschaft) bei einer planvollen und zielstrebigen Zusammenarbeit zur Verfolgung eines eheüberschreitenden Zwecks bejaht.697 Auch dann, wenn man

691 KBB/Koch, § 98 ABGB, Rn. 1 m.w.N. 692 Rummel/Stabentheiner, § 98 ABGB, Rn. 6. 693 Schwimann/Ferrari, § 98 ABGB, Rn. 7. 694 Schwimann/Ferrari, § 100 ABGB, Rn. 3. 695 Holzner, Ehevermögen, S. 119 ff. hält die strengen Anforderungen des § 99 ABGB für

nicht sachgerecht. 696 OGH v. 7.5.1981, 7 Ob 595/81, EvBl. 1981/171 (494). 697 BGH v. 30.6.1999, XII ZR 230/96, BGHZ 142, 137 =FamRZ 1999, 1580 = DNotZ 2000,

514.

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die Rechtsfigur der Ehegatteninnengesellschaft nicht als nachrangig gegenüber den güterrechtlichen Ausgleichsregelungen ansieht,698 kommt man durch sie in vielen Fällen zu keinem anderen wirtschaftlichen Ergebnis, denn in den Zuge-winnausgleich wird der gesellschaftsrechtliche Abfindungsanspruch als Aktiv-posten beim einen und als Passivposten beim anderen Ehegatten eingestellt.699

Die Ehegatteninnengesellschaft kann nicht nur zu einer Gewinn-, sondern auch zu einer Verlustbeteiligung führen, wobei in beiden Fällen, wenn nicht aufgrund von Abreden oder der tatsächlichen Umstände ein anderer Wille der Ehegatten nachweisbar ist, im Zweifel unter Heranziehung des § 722 Abs. 1 BGB eine je hälftige Beteiligungsquote angenommen wird.700 Die Verjährung des der drei-jährigen Regelverjährung (§§ 195 BGB) unterliegenden Anspruchs701 ist nach § 207 Abs. 1 BGB während bestehender Ehe gehemmt.702

Bei nicht gleichberechtigter, regelmäßiger Mitarbeit, die über die eheliche Un-terstützungs- und Beistandspflicht hinausgeht, kommt anstelle eines Ausgleichs-anspruchs aus einer Ehegatteninnengesellschaft ein Anspruch aufgrund eines familienrechtlichen Kooperationsvertrages in Betracht.703 Im gesetzlichen Gü-terstand gilt dies allerdings nur für Fälle, in denen der Zugewinnausgleich zu einem schlechthin untragbarem und unangemessenem Ergebnis führt, was re-gelmäßig dann verneint wird, wenn über den Zugewinnausgleich der hälftige Wert der Zuwendung zurückfließt.704 Der Anspruch aufgrund eines familien-rechtlichen Kooperationsvertrages richtet sich in der Höhe nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere den durch die Mitarbeit dem anderen Ehegatten ersparten Arbeitskosten und der bei ihm bewirkten Vermögensmehrung. Die er-sparten Arbeitskosten oder - wenn niedriger - die im Zeitpunkt der endgültigen Trennung noch vorhandene Vermögensmehrung bilden dabei die wertmäßige Obergrenze. Nach § 197 Abs. 1 Nr. 2 BGB gilt für den Anspruch eine 30-jährige Verjährungsfrist.705 706

698 So jetzt ausdrücklich BGH v. 28.9.2005, XII ZR 189/02, NJW 2006, 1268 (1269); Nach-weise zum Streitstand vor dieser Entscheidung bei Münch, Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 933 ff.

699 Haußleiter/Schulz, Vermögensauseinandersetzung, Kap. 6, Rn. 191 ff. mit Berechnungs-beispielen.

700 BGH v. 30.6.1999, XII ZR 230/96, BGHZ 142, 137 =FamRZ 1999, 1580 = DNotZ 2000, 514.

701 Palandt/Heinrichs, § 197 BGB, Rn. 4. 702 Nähere Darstellung der Ehegatteninnengesellschaft bei Wever in Schröder/Bergschneider,

Rn. 5.121 ff. 703 BGH v. 13.7.1994, XII ZR 1/93, FamRZ 1994, 1167 (1168) = NJW 1994, 2545. 704 BGH v. 12.4.1995, XII ZR 58/94, FamRZ 1995, 1060 (1062). 705 Palandt/Heinrichs, § 197 BGB, Rn. 4. 706 Nähere Darstellung des familienrechtlichen Kooperationsvertrages bei Wever in Schrö-

der/Bergschneider, Rn. 5.189 ff.

166

Während im deutschen Recht die vorstehend dargestellten Anspruchsgrundlagen im Regelfall erst dann Bedeutung gewinnen, wenn über den Zugewinnausgleichkein angemessenes Ergebnis erreicht wird, ist im österreichischen Recht der An-spruch nach § 98 ABGB für den mitwirkenden Ehegatten häufig die einzige An-spruchsgrundlage, zumal die Rechtsprechung seit Einführung des § 98 ABGB mit der Annahme einer konkludent zwischen den Ehegatten begründeten Gesell-schaft zurückhaltend geworden ist.707

Aus der Sicht des mitwirkenden Ehegatten stellt sich die Regelung der §§ 98 ff. ABGB, insbesondere in der Auslegung, die sie durch die Rechtsprechung und herrschende Lehre erfahren hat, als kritikwürdig dar. Einmal bleibt unklar, wel-cher Zeitraum maßgeblich sein soll für die Frage, ob und in welcher Höhe ein für den Abgeltungsanspruch erforderlicher Gewinn erzielt wurde; insbesondere wird vertreten, dass der Anspruch auf den im Zeitpunkt der gerichtlichen Gel-tendmachung noch vorhandenen Gewinn beschränkt ist.708 Auch wird aus Un-ternehmensschutzgründen eine Teilhabe an der Wertschöpfung abgelehnt.709 Die Gewinnabhängigkeit des Anspruchs nach § 98 ABGB ist für den mitwirkenden Ehegatten insbesondere dann unbefriedigend, wenn er nur arbeitnehmerähnlich tätig war. Denn in der Verlustsituation erhält er keine Vergütung seiner Arbeits-kraft, hat also - untypisch für einen Arbeitnehmer - das Verlustrisiko mit zu tra-gen, während sich die Gewinnbeteiligung dagegen an seiner (nur) untergeordne-ten, weisungsgebundenen Tätigkeit ausrichtet, und demgemäß der wirtschaftli-che Erfolg im Wesentlichen allein dem anderen Ehegatten verbleibt.710 Zwar ist auch im deutschen Recht der Anspruch aufgrund eines familienrechtlichen Ko-operationsvertrages erfolgsabhängig in dem Sinn, dass er der Höhe nach durch den im Zeitpunkt der endgültigen Trennung noch vorhandenen Vermögenszu-wachs begrenzt ist. Im gesetzlichen Güterstand partizipiert der mitwirkende Ehegatte aber über den Zugewinnausgleich auch an einem Wertzuwachs des Un-ternehmens. Chance und Risiko liegen hier daher in gleicher Weise bei beiden Ehegatten.

Die kurze Verjährungsfrist und die – wie auch der Vergleich mit dem deutschen Recht zeigt – untypische Nichtgeltung der Verjährungshemmung während be-stehender Ehe erweisen sich für den mitwirkenden Ehegatten dann als besonders misslich, wenn einerseits beim anderen Ehegatten umfassendes Unternehmens-vermögen vorhanden ist, andererseits ein Ausgleich der verjährten Abgeltungs-ansprüche nach § 98 ABGB im Aufteilungsverfahren nach den §§ 81 ff. EheG mangels entsprechender Aufteilungsmasse aber nicht möglich ist. Dieses Ergeb-

707 Vgl. z.B. OGH v. 3.5.1983, 5 Ob 588/82, EF 43.484; Nachweise zur Rechtsprechung bei Nowotny, ÖJZ 1988, S. 614.

708 Holzner, Ehevermögen, S. 94. 709 Nowotny, ÖJZ 1988, S. 611. 710 Ähnlich Sandbiller, Das Unternehmen in der scheidungsrechtlichen Vermögensaufteilung,

S. 94 f.

167

nis wird jedoch von der h.M. mit dem Argument des gesetzgeberisch gewollten Bestandsschutzes von Unternehmen bewusst in Kauf genommen.711

711 Holzner, Ehevermögen, S. 94.

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III. Auseinandersetzung bei Ehepakten (Gütergemeinschaft)

1. Grundlagen

Das österreichische Recht unterscheidet bei der in den §§ 1233-1236, 1262, 1265 f. ABGB geregelten Gütergemeinschaft zwischen der Gütergemeinschaft unter Lebenden und der Gütergemeinschaft auf den Todesfall, die vermögens-rechtliche Wirkungen erst beim Tod eines Ehegatten hat. Im Rahmen dieser Ar-beit ist daher nur die Gütergemeinschaft unter Lebenden von Interesse. Umfasst diese das gesamte gegenwärtige und künftige (erworbene und ererbte) Vermö-gen bezeichnet die herrschende Lehre sie als allgemeine Gütergemeinschaft. Bei der Vereinbarung einer nur beschränkten Gütergemeinschaft erfasst diese dage-gen lediglich einen Teil des Vermögens, entweder nur das gegenwärtige Ver-mögen, oder nur das künftig Erworbene unter Ausschluss des Ererbten (Errun-genschaftsgemeinschaft), oder das künftig erworbene und ererbte Vermögen

oder aber die gesamte Fahrnis (bewegliche Gegenstände) und die Errungen-schaft (Fahrnisgemeinschaft).712 Die Vereinbarung der Gütergemeinschaft stellt einen Ehepakt im Sinne des § 1217 ABGB dar, da sie den Sinn hat, gerade die sich aus der Ehe ergebenden vermögensrechtlichen Verhältnisse auf eine beson-dere vertragliche Grundlage zu stellen,713 und bedarf daher gemäß § 1 Abs. 1 lit. a NotAktsG der Form des Notariatsakts.

2. Die Regelung der § 1265 f. ABGB

Im Fall der Scheidung der Ehe gilt vorrangig für die Aufteilung des gemein-schaftlichen Vermögens die einvernehmliche Vereinbarung der Ehegatten.714

Können die Ehegatten sich nicht einigen, ist nach dem Scheidungsverschulden zu differenzieren. Wurde die Ehe ohne Verschuldensausspruch geschieden oder im Scheidungsur-teil ein gleichteiliges Verschulden festgestellt, so erlischt nach § 1266 ABGB der Ehepakt und das Vermögen wird in entsprechender Anwendung des § 1265 Satz 1 ABGB auseinandergesetzt. Dabei erhält jeder Ehegatte das von ihm Ein-gebrachte zurück. Gewinn und Verlust sind nach der Rechtsprechung grundsätz-

712 Vgl. Schramböck, ÖJZ 1999, S. 445, der selbst jedoch eine Abgrenzung nach dem Haf-tungsumfang präferiert.

713 Zur einschränkenden Auslegung der Definition des § 1217 ABGB siehe Schramböck, ÖJZ 1999, S. 443 m.w.N.

714 OGH v. 10.5.1988, 5 Ob 542/88, SZ 61/111 (558 f.)= EF 56.967.

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lich nach den Wertverhältnissen der eingebrachten Güter aufzuteilen715, wobei jedoch bei Wertsteigerungen differenziert wird: Wertsteigerungen, die nur auf der Sache selbst beruhen, etwa aufgrund einer Änderung der Marktpreise, sind im Verhältnis der seinerzeit eingebrachten Werte zu teilen bzw. zu tragen,716

während Wertsteigerungen, die auf gemeinsamen Beiträgen der Ehegatten beru-hen, hälftig aufgeteilt werden.717

Trifft dagegen einen Ehegatten das alleinige oder überwiegende Verschulden, so hat der schuldlose bzw. minder schuldige Ehegatte ein Wahlrecht. Er kann es entweder bei der Auflösung des Ehepakts belassen, so dass es zur eben darge-stellten Rückabwicklung kommt, oder er kann die Anwendung der vereinbarten oder gesetzlichen Folgen der Gütergemeinschaft auf den Todesfall verlangen. Mangels anderer vertraglich vereinbarten Quoten hat er dann nach § 1234 ABGB einen Anspruch auf die Hälfte des gemeinschaftlichen Vermögens. Fer-ner bleiben ihm – für den Fall seines Überlebens – die Rechte aus einem Erbver-trag erhalten.718 Daneben haftet ihm der andere Ehegatte für sonstige verursachte Schäden (§ 1266 Satz 2 ABGB und § 1265 ABGB analog).719

3. Das Verhältnis der §§ 1265 f. ABGB zu den §§ 81 ff. EheG

Soweit es sich bei dem in Gütergemeinschaft stehenden Vermögen um eheliches Gebrauchsvermögen (§ 81 Abs. 2 EheG) oder eheliche Ersparnisse (§ 81 Abs. 3 EheG) handelt, sind nach Rechtsprechung und herrschender Lehre die §§ 81 ff. EheG leges speciales und verdrängen die §§ 1265 f. ABGB.720 Dies wird damit begründet, dass der Gesetzgeber mit den §§ 81 ff. EheG ein güterstandsunab-hängiges Aufteilungsmodell, das die Interessen beider Ehegatten berücksichtigt, schaffen wollte.721

Wenn allerdings die in Gütergemeinschaft stehenden Vermögenswerte nicht der Aufteilung nach den §§ 81 ff. EheG unterliegen, wie beispielsweise ein land-wirtschaftliches Unternehmen,722 oder sich die Ehegatten nicht einigen und dann keiner von ihnen innerhalb der Jahresfrist des § 95 EheG einen Antrag auf Auf-teilung stellt, kommen wiederum die §§ 1265 f. ABGB zur Anwendung.723

715 Für hälftige Teilung dagegen die überwiegende Lehre, vgl. Grillberger, Gütergemein-schaft, S. 169 m.w.N.

716 OGH v. 22.2.2000, 1 Ob 197/99y, JBl 2000, 666. 717 OGH v. 14.11.2000, 4 Ob 281/00b, JBl 2001, 309 (311) = SZ 73/172. 718 KBB/Koch, § 1266 ABGB, Rn. 4 m.w.N. 719 Koziol/Welser, Bürgerliches Recht Bd. I, S. 483. 720 OGH v. 9.6.1983, 8 Ob 502/83, SZ 56/90 (407); OGH v. 19.12.1994, 4 Ob 565/95, NZ

1996, 65 (67); Deixler-Hübner, Scheidung, Rn. 203 m.w.N; Feil, EheG, § 81 EheG, Rn. 8 m.w.N; a.A. Honsell in Ostheim, S. 181.

721 Holzner, Ehevermögen, S.110 f. 722 OGH v. 14.11.2000, 4 Ob 281/00b, JBl 2001, 309 (309 f.) = SZ 73/172. 723 OGH v. 19.12.1994, 4 Ob 565/95, NZ 1996, 65 (67); Ferrari in Henrich/Schwab, S. 190;

Schwimann/Bernat, § 81 EheG, Rn. 25; Bittner, Verträge im Ehegüterrecht, S. 22.

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Weder die §§ 1265 f. ABGB noch die §§ 81 ff. EheG sind anzuwenden, wenn die Ehegatten im Zusammenhang mit der Scheidung eine dann formfrei mögli-che umfassende Aufteilungsvereinbarung geschlossen haben. Ohne Zusammen-hang mit einer Scheidung ist eine Vereinbarung über eheliches Gebrauchsver-mögen grundsätzlich überhaupt nicht und über eheliche Ersparnisse nur in der Form des Notariatsakts möglich (§ 97 Abs. 1 EheG).724 Teilweise wird vertreten, dass die als Ehepakt ebenfalls notariatsaktspflichtige Vereinbarung der Güter-gemeinschaft als solche bereits bewirkt, dass bezüglich der Aufteilung der eheli-chen Ersparnisse nicht mehr die §§ 81 ff. EheG, sondern die Aufteilungsregeln über die Gütergemeinschaft im Scheidungsfall anzuwenden sind.725 Die Tatsa-che, dass § 97 Abs. 1 Satz 2 EheG die Notariatsaktsform für eine Vorwegver-einbarung über die ehelichen Ersparnisse vor allem deshalb verlangt, damit die Ehegatten vor Übereilung geschützt werden,726 spricht jedoch eher dafür, dass in der Vereinbarung die ehelichen Ersparnisse nicht bloß implizit, sondern aus-drücklich zu regeln sind, um auf diese Weise jedem Ehegatten das Abweichen von der gesetzlichen Aufteilungsregelung der §§ 81 ff. EheG besonders deutlich bewusst zu machen.727

4. Vergleich mit dem deutschen Recht

Die Auseinandersetzung des Gesamtguts der Gütergemeinschaft erfolgt im deut-schen Recht nach den Vorschriften der §§ 1475-1481BGB, wobei jedoch abwei-chende Vereinbarungen728 im Verhältnis der Ehegatten vorrangig sind (§ 1474 BGB).729

Nach der gesetzlichen Regelung haben die Ehegatten vor der Teilung die Ge-samtgutsverbindlichkeiten zu berichtigen (§ 1475 Abs. 1 Satz 1 BGB); geschieht dies nicht, haftet auch der Ehegatte dem Gläubiger persönlich, der hierfür bisher nicht (mehr) persönlich haftete – allerdings begrenzt auf die ihm zugeteilten Ge-genstände (§ 1480 BGB).Nach § 1477 Abs. 2 BGB kann jeder Ehegatte gegen Wertersatz die Gegenstän-de730 übernehmen, die ausschließlich seinem persönlichen Gebrauch dienen, so-

724 Näher Teil D II. 725 Grillberger, Gütergemeinschaft, S. 172 f. 726 Vgl. Holzner, Ehevermögen, S.112. 727 Für das Erfordernis einer ausdrücklichen Vereinbarung auch Rummel/Bydlinski, § 1266 ABGB, Rn. 4. 728 Ausführlich zu möglichen Vereinbarungen Klüber in Schröder/Bergschneider, Rn. 4.572

ff. und 4.616 ff. 729 Nur die Gläubigerschutzvorschrift des § 1480 BGB ist zwingend, vgl. Bamber-

ger/Roth/Mayer, § 1474 BGB, Rn. 1. 730 Das Übernahmerecht gilt nicht für Surrogate, so BGH v. 25.3.1998, DNotZ 1999, 140

(142) m.w.N.

171

wie diejenigen Gegenstände, die er in die Gütergemeinschaft eingebracht oder während der Gütergemeinschaft im Erbwege oder durch vorweggenommene Erbfolge, Schenkung oder Ausstattung erworben hat. Der dafür von dem Ehe-gatten in das Gesamtgut zu leistende Wertersatz bemisst sich dabei nach der Höhe des Verkehrswerts des Gegenstands im Zeitpunkt der Übernahme (wert-neutrales Übernahmerecht).731 Nach § 1478 Abs. 1 BGB steht umgekehrt jedem Ehegatten bei Scheidung ein Anspruch gegen das Gesamtgut auf Wertersatz hin-sichtlich dessen zu, was er in die Gütegemeinschaft eingebracht hat; hierzu zäh-len nach § 1478 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB insbesondere die Gegenstände, die ihm beim Eintritt der Gütergemeinschaft gehört haben bzw. die er aufgrund vorweg-genommener Erbfolge, Schenkung oder Ausstattung erworben hat. Dieser Wert-ersatzanspruch besteht in Höhe des – um den Kaufkraftverlust bereinigten Werts – zum Zeitpunkt der Einbringung.732 Der Anspruch nach § 1478 Abs. 1 BGB geht nur auf Wertersatz in Geld, kann jedoch neben dem Übernahmerecht nach § 1477 Abs. 2 BGB geltend gemacht werden. Im Ergebnis verbleibt daher hinsichtlich der nach § 1478 Abs. 2 Nr. 1 und 2 BGB eingebrachten Gegenstän-de nur der echte Wertzuwachs in der Aufteilungsmasse. Der nach der Ausübung von Übernahmerechten und Berichtigung der Gesamt-gutsverbindlichkeiten, einschließlich solcher aus Wertersatzansprüchen aus § 1478 Abs. 1 BGB, verbleibende Überschuss ist dann – nach den Vorschriften zur Gemeinschaft (§ 1477 Abs. 1 BGB) - hälftig zu teilen (§ 1476 Abs. 2 BGB); ein etwaiger Fehlbetrag ist nach § 1478 Abs. 1 2. Halbsatz BGB im Verhältnis der nicht gedeckten Wertersatzansprüche zu tragen.Das wirtschaftliche Ergebnis der gesetzlichen Aufteilungsregeln kommt damit durch die kombinierte Anwendung von Übernahmerecht (§ 1477 Abs. 2 BGB) und Wertersatzanspruch (§ 1478 Abs. 1 BGB) der Zugewinngemeinschaft na-he733 und entspricht demjenigen der österreichischen Rechtsprechung zu den §§ 1265 f. ABGB.

Der wesentliche Unterschied zwischen österreichischem Recht und deutschen Recht besteht jedoch darin, dass im österreichischen Recht die Bestimmungen der §§ 81 ff. EheG vorrangig vor den gesetzlichen Bestimmungen zur Güterge-meinschaft zur Anwendung kommen und zumindest in Bezug auf das eheliche Gebrauchsvermögen vorab – d.h. ohne Zusammenhang mit einer Scheidung - auch nicht komplett abdingbar sind. Im deutschen Recht tritt dagegen die ver-tragliche oder gesetzliche Regelung zur Auseinandersetzung der Gütergemein-schaft an die Stelle der §§ 1372 ff. BGB. Die Regelungen der HausratsVO sind dagegen auch bei Gütergemeinschaft anwendbar. Soweit in einem Verfahren nach der HausratsVO einem Ehegatten Gegenstände des Gesamtguts zum Al-

731 BGH v. 7.5.1986, IV b ZR 42/85, FamRZ 1986, 776 (777); Haußleiter/Schulz, Vermö-gensauseinandersetzung, Kap. 2, Rn. 64, 70.

732 BGH v. 1.7.1982, IX ZR 32/81, BGHZ 84, 333 (338) = NJW 1982, 2373; Bamber-ger/Roth/Mayer, § 1478 BGB, Rn. 5.

733 Klüber in Schröder/Bergschneider, Rn. 4.603.

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E. Zusammenfassung und Ausblick

Abschließend seien – vor einem kurzen Ausblick - die wichtigsten Ergebnisse der vorliegenden Arbeit noch einmal in Kurzform zusammengefasst:

1.Derzeit haben sowohl Deutschland als auch Österreich eine eigenständige Rege-lung des Scheidungs- und Scheidungsfolgenrechts; in gleicher Weise bestehen grundsätzlich eigenständige Vorschriften zum Internationalen Privatrecht. Auf-grund der fehlenden Harmonisierung beider Rechtsordnungen besteht daher die Gefahr, dass im deutsch-österreichischen Verhältnis bei der Vermögensausein-andersetzung von Ehegatten im Scheidungsfall es zu unterschiedlichen rechtli-chen und wirtschaftlichen Ergebnissen kommen kann, je nachdem, welches Kol-lisionsrecht und/oder materielles Recht zur Anwendung gelangt.

2.Sowohl im deutschen als auch im österreichischen Internationalen Privatrecht werden die die Vermögensauseinandersetzung bei Ehescheidung regelnden fa-milienrechtlichen Sachnormen grundsätzlich entweder dem Ehegüterstatut (Art. 15 EGBGB bzw. § 19 IPRG) oder dem Scheidungsstatut (Art. 17 EGBGB bzw. § 20 IPRG) zugeordnet. Bei Fehlen einer Rechtswahl ist in beiden Rechtsord-nungen das Ehewirkungsstatut (Art. 14 EGBGB bzw. § 18 IPRG) für das Ehe-güterstatut und das Scheidungsstatut maßgeblich. Das Ehewirkungsstatut be-stimmt sich dabei sowohl im deutschen als auch im österreichischen Internatio-nalen Privatrecht primär nach der gemeinsamen Staatsangehörigkeit (Personal-statut) und sekundär nach dem gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt. Allerdings erklären bei deutsch-österreichischen Doppelstaatern das deutsche und das österreichische Internationale Privatrecht jeweils die eigene Staatsange-hörigkeit für vorrangig (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 EGBGB bzw. § 9 Abs. 1 Satz 2 IPRG). Dies kann eine Ursache von so genannten hinkenden Rechtsverhältnis-sen sein. Ein (teilweise) hinkendes Rechtsverhältnis kann auch dadurch entstehen, dass im deutschen Internationalen Privatrecht Art. 17 a EGBGB unabhängig vom Scheidungs- oder Ehegüterstatut das deutsche Sachrecht bezüglich der Zuwei-sung der in Deutschland belegene Ehewohnung und des in Deutschland befind-lichen Hausrats für maßgeblich erklärt. Soweit der Bereich des Art. 17a EGBGB nicht betroffen ist, werden die Vor-schriften der deutschen HausratsVO im deutschen Internationalen Privatrecht dem Scheidungsstatut zugeordnet. Nach dem österreichischen Internationalen Privatrecht sind diese Bestimmungen dagegen generell, also unabhängig von der Belegenheit von Ehewohung und Hausrat, scheidungsrechtlich zu qualifizieren.

Rechtswissenschaftliche Forschung und Entwicklung

Herausgegeben von

Prof. Dr. jur. Michael Lehmann, Dipl.-Kfm. Universität München

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