Dr. Michael Dietrich, Partner, +49 211 9755 9067, michael.dietrich@hsf.com

DÜSSELDORF, 21./22. SEPTEMBER 2016

MISSBRAUCHSAUFSICHT ÜBER MARKTBEHERRSCHENDEUNTERNEHMEN

53. FIW-FERIENKURS

2

STRUKTUR DES VORTRAGS

Schwerpunkte: Artikel 102 AEUV §§ 19-20 GWB (nach der 8. GWB-Novelle)

Regelungsgehalt, Tatbestandsmerkmale, Rechtsfolgen Tatbestandsmerkmale:

− Marktbeherrschung− Missbrauch und „more economic approach“

Ausgewählte Missbrauchskonstellationen

8CM X 8CM8CM X 8CM

REGELUNGEN

4

ARTIKEL 102 AEUV UND §§ 19-20 GWB

Marktmacht-missbrauch

Art. 102 AEUV: „Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen.“

§ 19 Abs. 1 GWB: „Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten.“

§ 19 Abs. 2 GWB (Regelbeispiele): „Ein Missbrauch liegt insbesondere vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen1. ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert

oder ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar anders behandelt als gleichartige Unternehmen;

2. […]“

§ 20 Abs. 1 GWB: § 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 GWB gilt auch für Unternehmen mit relativer und überlegener Marktmacht.

5

ARTIKEL 102 AEUV UND §§ 19-20 GWB

Eine marktbeherrschende / marktstarke Stellung zu erlangen oder zu haben, ist nicht verboten!

Aber: Marktbeherrschende / marktstarke Unternehmen unterliegen besonderen Verhaltenspflichten, die andere Unternehmen nicht beachten müssen.

Verboten: Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung

Tatbestandsmerkmale Marktbeherrschende oder marktstarke Stellung Missbräuchliche Ausnutzung Artikel 102 AEUV: Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen Mitgliedstaaten

Wichtige Rechtsfolgen Maßnahmen sind per se verboten (deklaratorische Wirkung der Behördenentscheidung) Untersagungs- bzw. Beseitigungsanordnung Bußgelder (bei Vorsatz und Fahrlässigkeit) Zivilrechtliche Nichtigkeit der Verträge Schadensersatz

6

MARKTBEHERRSCHUNG

Zweistufige Prüfung

1. Marktabgrenzung Sachlich relevanter Markt

(Austauschbarkeit re. Eigenschaften, Preise, Verwendungszweck)

Räumlich relevanter Markt

2. Marktbeherrschende Stellung Marktanteil Finanzkraft Marktstruktur Marktzugang / Marktzutrittsschranken etc.

Artikel 102 EUV Einzelmarktbeherrschung nach Rspr. ab rund

40% Marktanteil

§ 18 GWB ( widerlegliche Marktbeherrschungsvermutungen) Abs. 4: Einzelmarktbeherrschung ab 40%

Marktanteil Abs. 6: 2-3 Unternehmen: 50% Marktanteil 4-5 Unternehmen: 2/3 Marktanteil

7

MISSBRAUCH UND „MORE ECONOMIC APPROACH“

Auswirkungen des „more economic approach“

Auswirkungsbezogener Ansatz Rule ofReason

‚as efficient competitor‘ Vermutungen

Rechtfertigungsmöglichkeiten:

− Objective necessity defence− Meeting competition defence− Efficiency defence

Anerkannte Fallgruppen für missbräuchliche Verhaltensweisen (form based approach):

Behinderungsmissbrauch (horizontal) Exklusivität Rabattsystem Lieferverweigerung (Marktbeherrschung

kann zur Belieferungspflicht führen!) Kopplung Diskriminierung (bspw. durch Preise,

Konditionen, etc.) Ausbeutungsmissbrauch (vertikal)

Kein Verschulden/ Schädigungsabsicht erforderlich!

Sehr restriktive Rechtfertigungsmöglichkeiten:− Objective necessity defence− Meeting competition defence

8CM X 8CM8CM X 8CM

MISSBRAUCHSFÄLLE

9

1. RABATTSYSTEM: INTELEUG, ENTSCHEIDUNGEN VOM 12. JUNI 2014

Hersteller von x86-Prozessoren Computerhersteller

Exklusivitätsrabatt für exklusive Bestellung1

Sonderzahlung für Beschränkung des Vertriebs von Computern mit AMD-Prozessoren

3

2 Treuerabattfür Förderung des Verkaufs von Computern mit Intel-Prozessoren

Hauptwettbewerber von Intel

Eingeschränkter Verkauf von Computern mit AMD-Prozessoren an Endkunden

Eingeschränkte Bestellung

Eingeschränkter Vertrieb

Einzelhändler

10

1. RABATTSYSTEM: INTELEUG, ENTSCHEIDUNGEN VOM 12. JUNI 2014

Mengenrabatte

Treue- oder Exklusivitätsrabatte

Sonstige nicht-exklusive und nicht mengenbezogene Rabatte

• Unbedenklich• Von ihnen geht keine marktabschottende Wirkung aus, denn sie

beruhen auf einer Leistung (Verkaufsmenge), die einen finanziellen Vorteil rechtfertigt.

• Immer missbräuchlich• Sie haben marktabschottende Wirkung, denn sie mindern den

Anreiz des Abnehmers auch nur einen Teil seiner Nachfrage bei einem anderen Anbieter zu beziehen.

• Umfassende Prüfung der Umstände des Einzelfalls notwendig, insbesondere Nachweis erforderlich, dass von dem Rabatt eine Treuewirkung ausgeht

• Qualitative Kriterien: − Rabattschwellen angepasst an Umsätze des Vertragspartners− Rabattgewährung unter Bedingung der Umsatzsteigerung− Große Sprünge in der Rabattstaffel− Rückwirkende Rabattgewährung

> 3 Kategorien von Rabattsystemen

11

1. RABATTSYSTEM: INTELEUG, ENTSCHEIDUNGEN VOM 12. JUNI 2014

„Exklusivitätsrabatte“gegenüber direkten Abnehmern

„Sonderzahlungen“für Vertriebsbeschränkungen von Konkurrenzprodukten

• zielen darauf ab, den Abnehmern die freie Wahl ihrer Bezugsquellen zu erschweren und

• anderen Herstellern den Zugang zum Markt zu verwehren

• zielen wie Exklusivitätsrabatte darauf ab, Wettbewerber aus dem Markt zu drängen,

• wirken jedoch in einem späteren Stadium der Lieferkette

• verhindern, dass Waren von Wettbewerbern auf den Markt gebracht werden,

• was eine „ausschließlich auf die Wettbewerbsbeschränkungen gerichtete Maßnahme“ darstellt

1

3

> Rabatte von Intel: Kategorie II

„Treuerabatte“gegenüber indirekten Abnehmern

2

12

1. RABATTSYSTEM: INTELEUG, ENTSCHEIDUNGEN VOM 12. JUNI 2014

Prioritätenmitteilung der Europäischen Kommission: Bei preisbezogenem Behinderungsmissbrauch ist der „As efficient competitor“-Test (AEC-Test) vorzunehmen

EuG – Intel:− Keine Anwendung der Prioritätenmitteilung im Fall INTEL− Obiter Dictum: Ein positiver AEC-Test ist kein Safe Harbor!

− Rabatte der 2. Kategorie: Auch ein positiver AEC-Test kann die marktabschottende Wirkung eines Exklusivitäts-oder Treuerabatts nicht ausschließen.

− Rabatte der 3. Kategorie: AEC-Test nicht zwingend notwendig, um eine marktabschottende Wirkung zu nachzuweisen Wie der EuGH in Michelin I und Tomra zeigte, haben Rabatte nicht nur dann wettbewerbsbeschränkende Wirkungen, wenn sie einen Wettbewerber dazu zwingen negative Preise zu setzen, sondern auch dann, wenn von ihnen eine Treuewirkung ausgeht.

Problem: Anwendung des AEC-Tests?

AEC

13

1. RABATTSYSTEM: DEUTSCHE POST AGBKARTA, ENTSCHEIDUNG VOM 2. JULI 2015 – B9-128/12

Netzanbieter

Großkunden

Alternativer Briefdienstleister(Einsammeln, Aufbereiten, Einliefern von Kundenbriefen

bei der Deutschen Post zur Weiterbeförderung)

Teilleistungsverträge BZA und BZE1

2 Zielpreisvereinbarungen (inkl. Abrede über Werbekooperationen, die Lieferung von Qualitätsdaten, Share-of-wallet-Regelung, Großkundenrabatt)

Marktanteil bei lizenzpflichtigen Briefdienstleistungen: 80% Vertrag über

kostenpflichtigen Teilnetzzugang

Verstoß gegen das Missbrauchsverbot:1.Preis-Kosten-Schere: Großkundendienste der

Deutschen Post infolge der Zielpreisverträge kostengünstiger als das von den Wettbewerbern geforderte Entgelt für den Teilleistungszugang zum Netz.

2.Treuerabatte: Zielpreise wurden teilweise davon abhängig gemacht, dass der Großkunde (nahezu) seinen ganzen Bedarf an Briefdienstleistungen bei der Deutschen Post deckt.

14

1. RABATTSYSTEM: TOMRA SYSTEMS ASAEUGH, URTEIL VOM 19. APRIL 2012 – C 549 /10P

Rabatt auf Gesamteinkauf bei Überschreitung des

kundenindividuellen Abnahmeziels

Rabattsystem von Tomra entspricht Kategorie 3

Bindung wichtiger Großkunden Beschränkung der Wahlmöglichkeiten der

Abnehmer bzgl. alternativer Bezugsquellen Versperrung des Marktzugangs für

Wettbewerber und Stärkung der beherrschenden Stellung durch

Wettbewerbsverfälschung

MARKTBEHERRSCHEND

EuGH: Für die Annahme des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung genügt: Nachweis, dass missbräuchliches Verhalten darauf

ausgerichtet ist, den Wettbewerb zu beschränken ODER

Nachweis, dass Nachlässe dafür gewährt werden, dass der Kunde seinen Gesamtbedarf bzw. einen wesentlichen Teil davon bei ihm deckt (Treuerabatt)

Nachweis, der einseitigen Anwendung des Rabattsystems

15

1. RABATTSYSTEM: EDEKABKARTA, BESCHLUSS VOM 03. JULI 2014

Edeka forderte von seinen Lebensmittellieferanten

„Bestwertabgleich“, dh rückwirkende Anpassung an punktuell günstigere Plus-Konditionen

Zahlungszielanpassung „Synergiebonus“ für aus der Übernahme

erzielte Synergieeffekte „Partnerschaftsvergütung“ für die

Renovierung und Umstellung der alten Plus-Filialen

„Sortimentserweiterungsbonus“ für zusätzliche Listungen in den neuen Filialen

Forderung von „Hochzeitsrabatten“

BKartA: Voraussetzungen für die sachliche Rechtfertigung der Forderung eines Konditionsvorteils durch einen marktstarken Nachfrager

Erbringung einer Gegenleistung Nachvollziehbarkeit der Berechnung von

Forderung und Gegenleistung Nachvollziehbarkeit der Begründung von

Forderung und Gegenleistung Angemessenheit der Gegenleistung, dh kein

offensichtliches Missverhältnis zwischen Forderung und Gegenleistung

Marktstarker NachfragerAbhängige Anbieter

ohne / ohne angemessene Gegenleistung

16

2. LIEFERVERWEIGERUNG: REISESTELLENKARTEBGH, URTEIL VOM 3. MÄRZ 2009 – KZR 81/07

Kredit- und Reisestellenkartenanbieter

Marktanteil Flüge: 70%

Missbräuchliche Verweigerung der Gestattung des Umsatzsteuerausweises Vorbehalt des Marktes für Reisestellenkarten zugunsten der marktbeherrschenden „AirPlus“ Keine technische oder kommerzielle Rechtfertigung Ausschluss des Wettbewerbs zwischen Kredit- und Reisestellenkartenanbieter

TochterunternehmenGestattung des Ausweises der Umsatzsteuer

AirPlus Marktanteil Reisestellenkarten: 90-95%

Vorsteuerabzug bzgl. der über die

Reisestellenkarte getätigten Umsätze möglich!

Vorsteuerabzug bzgl. der über die Reisestellenkarte getätigten

Umsätze nicht möglich!

Wettbewerber

Kunde

17

3. KOPPLUNG: DEUTSCHE BAHNBUNDESKARTELLAMT, BESCHLUSS VOM 24. MAI 2016 – B9-136/13

12

• Zahlung einer niedrigeren Provision an Wettbewerber für deren Vertriebsdienstleistungen für DB als die von DB geforderte Provision für ihre Vertriebsdienstleistungen für Wettbewerber

• Forderung unterschiedlicher Provisionshöhen von Wettbewerbern im SPNV und konzerneigenen Unternehmen für Vertriebsdienstleistungen der DB

Kopplung der gesetzlichen Tarifkooperation (§12 Abs. 1 Nr. 2 AEG) mit einer umfangreichen Kooperation beim Vertrieb von Fahrkarten

3Erschwerung des Zugangs zu Vertriebskanälen für Fahrkarten:

• Überwiegende Verweigerung des Vertriebs von DB-Fernverkehrstickets für Wettbewerber im SPNV

• Weitgehender Ausschluss des Vertriebs von DB-Fahrkarten in Bahnhofsläden für Dritte durch entsprechende Klauseln in Mietverträgen

BKartA: Nach vorläufiger Beurteilung hat DB mit den Verhaltensweisen beim Vertrieb von Fahrkarten für den SPNV und SPFV ihre marktbeherrschende Stellung missbräuchlich ausgenutzt und damit gegen §19 GWB und Art. 102 AEUV verstoßen.

Abgabe von verbindlichen Verpflichtungszusagen durch DB:

Aufgabe der praktizierten Kopplung von Tarif- und Vertriebskooperationsvertrag sowie Reduzierung der Vertriebskooperation auf ein erforderliches Mindestmaß,

Reduzierung der Provision für den wechselseitigen Fahrkartenvertrieb und Nivellierung der Unterschiede in den Provisionen von DB und ihren Wettbewerbern,

Vereinheitlichung der Provision gegenüber Wettbewerbern und konzerneigenen Unternehmen für Vertriebsdienstleistungen der DB,

Möglichkeit des Verkaufs von DB-Fernverkehrstickets durch Wettbewerber im SPNV an eigenen Fahrkartenautomaten,

Aufhebung des Verbots des DB-Fahrkartenverkaufs in Bahnhofsläden für Dritte.

Mit Entscheidung vom 24. Mai 2016 hat das BKartA die Verpflichtungszusagen von DB – befristet bis zum 31. Dezember 2023 – für verbindlich erklärt.

18

3. KOPPLUNG: RIO TINTO ALCANEU-KOMMISSION, PRESSEMITTEILUNG VOM 20. DEZEMBER 2012 (IP/12/1434)

Tochterunternehmen

EU- Kommission: Als Patentinhaber und marktbeherrschendes Unternehmen für die Lizensierung der Schmelztechnologie kann Rio Tinto Alcan durch die vertragliche Kopplung den Wettbewerb auf dem Markt für PTA-Spezialkräne behindern oder gar unterbinden höhere Preise, weniger Innovation und Abschottung des Marktes

Abgabe von verbindlichen Verpflichtungszusagen durch Rio Tinto Alcan:

Einführung eines objektiven, diskriminierungsfreien Verfahrens zur Auswahl qualifizierter Anbieter von PTA,

Lizenznehmer der Schmelztechnologie von Rio Tinto Alcan können PTA von allen empfohlenen Anbietern erwerben

Rio Tinto Alcan stellt Wettbewerbern von ECL die erforderlichen technischen Spezifikationen zur Verfügung.

Einstellung der Untersuchungen der EU-Kommission gegen Rio Tinto Alcan

Hersteller von PTA-Spezialkränen für Aluminiumhütten

Patentinhaber und Lizenzgeber für führende Aluminiumschmelztechnologie

Kopplung der Lizenz an den Kauf von PTA

Lizenznehmer

Wettbewerber von ECL

Ausschluss von Aufträgen aufgrund der Marktmacht

von Rio Tinto bei der Lizensierung der

Schmelztechnologie

19

3. KOPPLUNG: MICROSOFTEUG, URTEIL VOM 17. SEPTEMBER 2007 – T201/04

Ausschließlich gemeinsamer Kauf von Windows Media Player + Windows Betriebssystems

Missbräuchlichkeit der Kopplung:

Marktbeherrschende Stellung von Microsoft auf dem Markt für PC-Betriebssysteme

Windows-Betriebssystem und Windows-Media-Player (Kopplungsprodukt und gekoppeltes Produkt) = zwei separate Produkte.

Keine Erwerb des Windows-Betriebssystem ohne Windows-Media-Player möglich

Wettbewerbsbeschränkung

Verpflichtung von Microsoft: Angebot einer voll-funktionsfähigen Version des Windows-Betriebssystems ohne Windows-Media-Player (ggf. neben gemeinsamem Angebot)

Media Player

BetriebssystemKunde

Apple Quicktime

20

4. DISKRIMINIERUNG: DEUTSCHE TELEKOMEUGH, URTEIL VOM 14. OKTOBER 2010 – C 280/08

Kostenpflichtige Gewährung des

Netzzugangs gegen …

…Zahlung eines Entgelts,

Verbraucher

Telekom-Endkundendienste kostengünstiger als gefordertes Entgelt für den Netzzugang

Anbieter von EndkundendienstenNetzanbieter

Endkundendienste

21

4. DISKRIMINIERUNG: POST DANMARKEUGH, URTEIL VOM 27. MÄRZ 2012 – C 209/10

Wichtigste Kunden

Gezielte Abwerbung durch kundenindividuelle Preise und Rabatte: Spar: Angebotspreis über den durchschnittlichen

Gesamtkosten Coop: Angebotspreis deckt nicht Gesamtkosten,

aber durchschnittliche variable Kosten

Zustellung von Postwurfsendungen

Wettbewerber auf dem Markt für die

Kampfpreis eines marktbeherrschenden Unternehmens zur Verdrängung eines

Wettbewerbers oder legitime Preispolitik?

22

5. AUSBEUTUNG: AMAZON MARKETPLACE

Preisparitätsklausel in AGB:Nutzung der Verkaufsplattform nur gegen Gewährleistung des niedrigsten Internet-VK-Preises

Onlinehändler

Kunde bestellt direkt bei Verkaufsplattform

Kunde

Meistbegünstigungsklausel zu Lasten des Abnehmers:

VK-Preis auf Amazon-Plattform wirkt wie Mindest-/Festpreisbindung für den restlichen Online-Vertrieb Onlinehändler wird an Höchstpreis bei Amazon gebunden Höchstpreis bei Amazon wirkt wie Mindestpreis auf Wettbewerber Gebühren der Wettbewerber verlieren an wettbewerblicher Bedeutung

Führt auf Dauer zu Einheitspreis im Onlinevertrieb!

Anbieter der „Verkaufsplattform“

8CM X 8CM8CM X 8CM

BACKUP

24

EXKLUSIVITÄT: SODA CLUB IIBGH, URTEIL VOM 4. MÄRZ 2008 – KVR 21/07

Befüllgeschäft von Soda-Club

Vermietung 325g- und 425g-Zylinder an Vertragshändler Ausschließliche Befüllung der Zylinder durch Soda-Club Tausch leerer Soda-Club-Zylinder und Fremdzylinder nur

gegen gefüllte Soda-Club-Zylinder

Bundesweites Vertragshändlernetz

Behinderungsmissbrauch Gezielte Verdrängung der Wettbewerber auf dem

Befüllmarkt durch (i) Untersagung der Fremdbefüllungund (ii) Kein Austausch von Fremdzylindern

Verstopfung des Marktes mit Soda-Club Zylindern

Beschränkung des Eigentumsrechts durch Zulassung der Fremdbefüllung tastet dessen Wesensgehalt nicht an und ist nicht unangemessen

Freier Händler

MARKTBEHERRSCHEND

25

LIEFERVERWEIGERUNG: MOTOROLA MOBILITYEU-KOMMISSION, PRESSEMITTEILUNG VOM 6. MAI 2013

Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung durch Beantragung und Vollstreckung einer Unterlassungsverfügung:

Verzerrung der Lizenzverhandlungen ggf. Auferlegung überzogener Lizenzgebühren Verbot des Verkaufs des angeblich patentverletzenden Produktes

Schaden für die Verbraucher

Verpflichtung zur Erteilung von FRAND-Lizenzen für bestimmte Patente

(„standard-essential patents“ – SEPs)

LizenzgeberImplementer

Angebot über Zahlung einer FRAND-Lizenzgebühr gegen Gewährung der SEPs

Unterlassungsverfügung

EU-Wettbewerbskommissar, Joaquín Almunia:

„ Der Schutz der Rechte des geistigen Eigentums ist eine der treibende Kräfte für Innovation und

Wachstum. Wie auch der Wettbewerb. Ich bin der Ansicht, dass die Unternehmen ihre Zeit eher darauf

verwenden sollten, Innovationen zu schaffen und Wettbewerb mit den Stärken ihres Produktes zu führen, statt ihre geistigen Eigentumsrechte zu

missbrauchen, um Wettbewerb vom Markt fernzuhalten. Dies schadet der Innovation und den

Verbrauchern.“

26

DISKRIMINIERUNG: TELIASONERAEUGH, URTEIL VOM 17. FEBRUAR 2011 – C 52/09

Bestätigung und Konkretisierung der Rspr. zum „margin squeeze“ in Rs. TeliaSonera:

Preis-Kosten-Schere eines vertikal integrierten Unternehmens ist für sich allein missbräuchlich, wenn das Wettbewerbsverhalten des (marktbeherrschenden) Unternehmens aufgrund der aus der Beschneidung der Margen folgenden Verdrängungswirkung geeignet ist, ebenso effizienten Wettbewerbern den Zugang zum Markt zu erschweren oder unmöglich zu machen.

Nicht relevant ist, ob der Vorleistungspreis überhöht ist (Lieferverweigerung) oder der Endkundenpreis Verdrängungswirkung hat (Kampfpreis).

Maßgeblich ist, ob die Preispolitik des Marktbeherrschers etwa in Anbetracht der Unentbehrlichkeit desVorleistungsprodukts eine zumindest potentiell verdrängende Wirkung auf den Endkundenmarkt hat, ohnedass es eine wirtschaftliche Rechtfertigung dafür gibt.

Verdrängungswirkung liegt bei negativer Differenz zwischen Vorleistungs- und Endkundenpreis nahe. Bei positiver Differenz ist maßgeblich, ob Preispolitik die Tätigkeit auf dem Markt zumindest erschwert (z.B. durch eine eingeschränkte Rentabilität).