NordbauNeumünster

ÖPP-Forum

Sind ÖPP-Musterverträge für die Umsetzung von kommunalen Projekten anwendbar? - Analyse am Beispiel eines kommunalen Projektes -

Inhalt

RückblickWarum gibt es Musterverträge?

ÜberblickWelche Musterverträge sind verfügbar?

EinblickIst die Anwendung der Musterverträge sinnvoll und empfehlenswert (Hochbau)?

AusblickWelche Konsequenzen hat das ÖPP-Erleichterungsgesetz SH vom 13.07.2007 für die Verwendung der Musterverträge?

Rückblick

Warum gibt es Musterverträge? Wissen multiplizieren Transaktionskosten senken

keinen Fehler zweimal machen an Lernkurven anderer partizipieren Projektentwicklungs- und Beratungskosten senken

ÖPP-Hemmnisse abbauen Zugang auch für kleinere Gemeinden hilfreich als Checkliste, „… damit nicht jede Kommune bei der Schulsanierung mit einem weißen Blatt Papier anfangen muss.“ (FAZ vom 4.9.2007 zum Motiv der Partnerschaften Deutschland GmbH “).

Überblick

Welche Musterverträge sind verfügbar? Tiefbau / Straßeninfrastruktur

Musterkonzessionsvertrag F-Modell Musterkonzessionsvertrag A-Modell

Hochbau Inhabermodell (Task Force BMVBS, Juni 2007)

www.bmvbs.de/ Stichwort /PPP/Schule und Kita‘s

Mietmodell (Task Force BMVBS, Juni 2007) www.bmvbs.de/ Stichwort PPP

Inhabermodell Schulbau/-sanierung (Task Force FM NRW, 2005)

www.ppp-nrw.de Stichwort Publikationen

Grundlage Vertragsmuster NRW Überarbeitung im Rahmen Forschungsprojekt BMVBS „Anhörung“ unterschiedlicher Gruppen BPPP (Stellungnahme Januar 2007)

Empfehlung zur „Modulbauweise“ anstelle ausformulierter Verträge Mietmodell mit Erbbaurechtsvertrag nur begrenzt marktgerecht (Finanzierbarkeit) Mustervertrag ist Allgemeine Geschäftsbedingung Nachunternehmerbindungen zu weitgehend […]

Derzeitiger Sachstand: „geschliffener Prototyp“, aber noch keine Evaluierung der Praxiserfahrungen

Entwicklungsstufen des Mustervertrags

Einblick

Inhalt Inhabermodell 51 Vorschriften, rd. 70 Seiten, vorformuliert Rahmenregelungen

z.B. Zielsetzungen, allg. Pflichten, Tariftreue, Personal, Finanzierung, Vergütung, Sicherheiten, Vertragsbeirat

Planung Eigenverantwortliche Umsetzung der „OutSpec“ zur Baureife

Bauleistung / Sanierung z.B. Baugenehmigung, Termine, Bemusterung, Vertragsstrafen, Abnahme, VSP, Ablaufkoordination, Mängelansprüche

Betriebsleistungen / Gebäudemanagement z.B. technisches / infrastrukturelles GMgt.; Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen; geschuldeter Gebäudezustand

Risikoverteilung Mustervertrag

Ausgewählte Risiken Auftraggeber

Grundstück unbebaubar Verzögerte Baugenehmigung Zusatzleistungen Allgemeine Preissteigerung (Betriebsphase) Finanzierung

Auftragnehmer Gesteigerter Erschließungsaufwand Planungs- und Kalkulationsfehler, unvollständige LB Preissteigerungen Material/Lohn Verbrauchsmengen Betrieb (Wärme, Strom, Wasser) Leistungsstandardänderungen („Technologieänderungen“)

Nutzungsentgelt

Systematik Mustervertrag (§ 10) Monatlicher Pauschalfestpreis ab Abnahme Bauleistungsrate / Baufinanzierungsrate

Entgelt für Bauleistung (Tilgung) Finanzierung der Bauleistung (Zinsen)

Instandsetzungs- und Instandhaltungsrate Betriebsrate

Entgelt für Bewirtschaftung Entgelt für Medienver- und entsorgung

Gemeinkostenrate Bonus

Preisanpassungstatbestände

Systematik Mustervertrag (§ 10) Grundsätzlich keine Anpassung der Bauleistungsrate /

Baufinanzierungsrate Pauschalfestpreis für Planungs- und Bauleistungen Ratenanpassung bei Leistungsänderungen/Zusatzleistungen

möglich, aber nicht unbedingt praktikabel (Anpassung der Finanzierung)

Preisanpassung entsprechend allgemeiner Teuerungsrate für Instandhaltungsrate, Betriebsrate (Bewirtschaftung) und Gemeinkostenrate

Zusätzliche Preisanpassung nach Maßgabe bestimmter Tatbestände auch für Medienversorgungsrate (z.B. erweiterter Umfang Betriebsleistungen, Preiserhöhung Gas, Strom, Wasser, Abwasser etc.)

Preisanpassung Energiekosten

Mustervertrag (§ 11.3.4. i.V.m. § 10.1.1. lit c): „Darüber hinaus darf der Entgeltbestandteil … für die

Medienver- und -entsorgungsrate … nur … fortgeschrieben (erhöht oder verringert) werden, wenn sich der Marktpreis pro Mengeneinheit von Energie (Strom, Gas, Wärme), Wasser, Abwasser und Abfall … verändert.“ Folge: Verbrauchsmengenrisiko trägt der Private

Anwendungsvoraussetzungen eng definierte Nutzungsart eng definiertes Nutzungsaufkommen (Schüleranzahl) einschätzbares Nutzerprofil

Übertragbar auf Spezialräumlichkeiten? Sporthallen, Fachunterrichts- und Werkräume, evtl. auch Aula

Preisanpassung Energiekosten/2

Abgrenzungskriterium: bekanntes / unbekanntes Nutzerprofil

(z.B. Duschverhalten in Sporthallen) bei unbekanntem Nutzerprofil führt Risikoverlagerung auf Privaten zu hohen Aufschlägen

Alternative: Vorgabe ressourcenschonender Gebäudeausstattung und -technik (LB Gebäudemanagement, Bewertung, z.B. EnEV-Nachweis) Gewährung von (anteiligen) Anreizgewinnen auf realisierte Verbrauchsmengeneinsparungen Auftraggeber partizipiert an technologischem FM-Know How

des Privaten

Optimierung und Modernisierung/1

Auszüge Mustervertrag: § 44.1 Satz 4: „Die technischen Anlagen sind fortlaufend zu

optimieren und, soweit sie nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen, zu modernisieren.“ …

Modernisierung (Anpassung an anerkannte Regeln der Technik) ≠ Optimierung (dauernde sonstiger Verbesserung)?

§ 44.1 Satz 7: „Die Auftragnehmerin ist berechtigt,Optimierungs- und Modernisierungsmaßnahmen … zu verlangen, sofern die vorhandenen technischen Anlagen

nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entsprechen.“ Modernisierung = Optimierung?

§ 44.2 Satz 2: [Zum geforderten technischen Zustand] „ … gehört auch die Anpassung des technischen Zustandes an fortschreitende Entwicklungen der anerkannten Regeln der Technik, sofern durch sie bisherige Regelungen korrigiert oder

ersetzt werden.“ „Anpassung des technischen Zustandes“ = Modernisierung?

Optimierung und Modernisierung/2

Auszüge Mustervertrag (Fortsetzung): § 46.1. S.1: „Soweit die Auftragnehmerin Optimierungen ohne

wesentliche Mehrkosten […] durchführen kann, ist sie zur Vornahme berechtigt und verpflichtet (bspw. durch das Aushandeln verbesserter Einkaufsbedingungen, Optimierung

des Energieverbrauchs durch Änderung der Anlagen-steuerung).“

Optimierung + Investition (Mehrkosten) = Modernisierung?

§ 46.1 S.4: .„Investive Maßnahmen zur Optimierung und Modernisierung sind geschuldet, wenn der vorhandene Zustand des Gebäudes und seiner Ausrüstung nicht mehr dem Zustand, welcher bei Abnahme der Schulgebäude geschuldet war, oder nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entspricht.“

Optimierung = Modernisierung?

Optimierung und Modernisierung/3

Woran sollte man sich orientieren? (1) Verständigung auf ein gemeinsames Grundverständnis:

Der Private ist verpflichtet, während der Vertragslaufzeit jederzeit einen bestimmten Sollzustand zu erhalten. Die hierfür erforderlichen Instandhaltungs- und Instandsetzungstätigkeiten, Inspektionen, Wartungen und Reparaturen obliegen dem Privaten. Sie sind mit der GM-Rate

abgegolten. Im Rahmen durchgeführter Erneuerungs-, Instandsetzungs-

und Instandhaltungsarbeiten, Wartungen und Reparaturen ist die Anpassung an den Stand der allgemein anerkannten

Regeln der Technik geschuldet.

Optimierung und Modernisierung/4

(2) Abgrenzung von nicht geschuldeten Leistungen: Modernisierung: Änderung oder Ersatz von Komponenten oder

Teilen einer Anlage, wenn sich anerkannte Regeln der Technik ändern, ggf. Budgetierung und Kostenverantwortlichkeit für notwendigen investiven Folgeaufwand regeln. Nicht mehr Modernisierung: Komplettaustausch der noch funktionsfähigen Anlage bei neuem Stand der Technik (arg.: Technik- und Gesetzesänderungsrisiko sonst beim Privaten). Optimierung: Fortlaufende Suche nach Verbesserungs-möglichkeiten im laufenden Betrieb der technischen Anlagen

sowie in den sonstigen Abläufen des technischen und sonstigen Gebäudemanagements.

(3) „Testanwendung“ der gefundenen Vertragsregel für konkrete Gebäudeausrüstung: Heizungsanlage, Gebäudeautomation, etc.

Vertragsdurchführung

Mustervertrag Kommunaler Vertragsbeauftragter (§ 12)

Ansprechpartner gegenüber dem Privaten in allen Angelegenheiten Vertragsbeirat (§ 14)

je zwei Vertreter AG/AN Beratung und Lösungsvorschläge bei Meinungsverschiedenheiten über Vertragsinhalte Letztentscheidungsrecht in von den Parteien zu bestimmenden Angelegenheiten Einstimmigkeitszwang bei Veränderung Leistungsumfang und Leistungsentgelt

SOBau Projektindividuelle Maßgaben

Schaffung einer „politischen Geschäftsgrundlage“ Arbeitsfähigkeit der Verwaltung/Abschirmung von der Politik Wahrung kommunalvertretungsrechtlicher Vorgaben

Bonus vs. Malus

Mustervertrag (§ 49.1): „Die Auftragnehmerin erhält von der Auftraggeberin den […]

festgelegten Bonus in voller Höhe, wenn sie die Betriebsleistungen unter Einhaltung der nachfolgenden Mängelbehebungsregelung erfüllt. Abweichungen von der Mängelbehebungsregelung („Mängel“) führen zu der nachfolgend definierten Einschränkung der Bonusgewährung.“

Ökonomische Rechtfertigung von Bonus-Zahlungen: Gewährung eines sog. Anreizgewinns, z.B. bei Übertreffen von

bestimmten Verfügbarkeitswerten [> als 95% der jährlichen Betriebsstunden einer Anlage nach Abzug von Instandsetzungszeiten] Übertragbar auf Schulbetrieb?

Alternative Malusregelung bei Verfehlen von Verfügbarkeitsvorgaben

Erfassung von Zeiten, an denen Klassenräume, Nebenräume, Räume für Fachunterricht, Sanitärräume etc. nicht oder nur mit eingeschränkter Funktionalität zur Verfügung stehen

Haushaltskontinuität

Gesetzesänderungsrisiken

Mustervertrag: § 11.3.2: Änderung gesetzlicher Standards § 11.3.3: Änderung öffentlicher Abgaben §§ 44, 46: Änderung anerkannter Regeln der Technik

Ökonomische Begründung Sphärenzurechnung

Sonderfall Forfaitierung Wer trägt das Risiko, dass künftig auch Kommunen einem Bonitäts-Rating unterzogen werden (Doppik!)? Wer trägt das Risiko, dass während der Vertragslaufzeit eine risikoadjustierte Eigenkapitalunterlegung erforderlich wird? Risiko einer Änderung von § 27 Solvabilitätsverordnung und

vergleichbarer Vorschriften zum „kommunalen Deckungsstock“

Im Mustervertrag nicht geregelt Sprechklausel

Vandalismus/1

Mustervertrag (§ 10.1.2.) „Die Auftragnehmerin hat die Kosten für Vandalismus bis zu einem monatlichen Budget in Höhe von […] zu tragen. Für über das monatliche Budget hinausgehende Kosten verpflichtet sich die Auftragnehmerin, entsprechende Versicherungen zugunsten der Auftraggeberin abzuschließen. …“

Ökonomische Begründung Versicherungslösung anstelle Sphärenzurechnung Vermeidung von Zusatzkosten einer suboptimalen Risikoabwälzung auf den Privaten (so noch die Entwurfsfassung des Mustervertrages)

Vandalismus/2

Vorgeschlagene Alternativen Vandalismusrisiko nach Zeiten zurechnen:

während der Schulöffnungszeit: Auftraggeber außerhalb Schulöffnungszeit: Privater

Vandalismusrisiko nur zusammen mit Sanktions- möglichkeiten teilweise auf Privaten übertragen

Praktischer Ansatz Verschlusssicherheit des Gebäudes, von Fachräumen und

Materialmagazinen (Sportgeräte, Lehrmittel) als Bemessungsgröße für Gebäudemanagementrate (Verfügbarkeitsmodell), kalkulatorisches Graffiti-Budget im Übrigen Risikoübernahme Auftraggeber

Ausblick

Vereinbarkeit konkreter Verträge mit dem Gesetz zur Erleichterung Öffentlich Privater Partnerschaften vom 13. Juli 2007 (GVBl. SH vom 12. Juli 2007) herstellen

Inhabermodell gehört zu den Katalogmodellen des § 3 Hinreichender Einfluss auf die Erfüllung der den Privaten obliegenden Leistungspflichten i.S.v. § 7 Abs.1 bei Verwendung des MV „wohl“ gegeben

Bauleistung: Erfordernis der Abnahme (§ 34) Frage: In welcher Form ist eine Einwendungsverzichts- erklärung i.R. eines Fortfaitierungsmodells zulässig?

nur Bauleistungsrate nach Abnahme Rechtswirkung nur gegenüber Bank

Ausblick

Betriebsleistung: Malusregelung (§ 49.2) i.V.m. gesetzlichen Mängelrechten (§ 49.5) Dokumentation Betriebsleistungen (§ 12) Planung Instandhaltungs-/-setzungsmaßnahmen (§ 12) Weisungs- und Kontrollrechte (§ 12.3)

Besondere Anforderungen im Fall des § 7 Abs.2 Was bedeutet „unmittelbar einbeziehen“?

Beispiele: sog. Werkbetriebe im Rahmen einer JVA, Betrieb eines Tunnels nach dem F-Modell Abgrenzungsfragen: Weisungsrechte gegenüber Schülern oder sonstigen Nutzern einschlägig ?(vgl. Fn. 20 MV Inhabermodell)

Nichtigkeitsfolge gemäß § 9 beachten!

Ausblick

Inhaltskontrolle gemäß § 8 („Mindestinhaltsklauseln“) Umfangreicher Katalog Ergänzung des Mustervertrages um Sprechklausel empfehlenswert (vgl. § 8 Nr. 12)

Auswertung der Erfahrungen mit dem Mustervertrag stehtnoch aus

Betriebsphase hat in vielen Projekten gerade begonnen Schnittstelle Vertragsdurchführung / Politik

Resümee

Musterverträge sind hilfreich „Checkliste“ und Grundstruktur Ideengeber Akzeptanzförderung „in den eigenen Reihen“ und bei Kommunalaufsicht

Auch Musterverträge sind zu verhandeln AGB-Problematik

Offenbleiben für projektindividuelle Regelungen und Verhandlungen

Preisanpassungstatbestände / Verbrauchsmengenrisiko Sicherheitenpaket und Fortfaitierung Beschreibung Betriebskonzept (Optimierung, Modernisierung) Service-Level, Bonus/Malus-System Schnittstelle zur Politik

Ansprechpartner

RA Dipl.-Kfm. Dr. iur. Dietrich DrömannSERVATIUS RechtsanwälteGänsemarkt 50, 20354 HamburgTel.: 040 / 350 16 160Mobil: 0172/4 111 823Fax: 040 / 350 16 166dietrich.droemann@servatius-law.de