11 Verg 2/14 69 d-VK 01/2014

OBERLANDESGERICHT FRANKFURT AM MAIN

BESCHLUSS

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdeführerin ,

Verfahrensbevollmächtigte:

gegen

Antragsgegner und Beschwerdegegner,

Verfahrensbevollmächtigte :

Beteiligte :

Beigeladene,

Verfahrensbevollmächtigte:

- 2 -

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main durch den Vor-

sitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Weber, die Richterin am Oberlan-

desgericht Dr. Fehns-Böer und die Richterin am Oberlandesgericht Dr. Mockel

am 5.3.2014

beschlossen :

G R Ü N D E:

1) Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung der

sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekam-

mer Hessen vom 28.01 .2014 gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB

bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlän-

gern, wird zurückgewiesen.

2) Der Antragstellerin wird Gelegenheit gegeben, bis zum 26.3.2014

mitzuteilen, ob sie die sofortige Beschwerde weiterverfolgt.

I.

Die Antragsgegnerin schrieb mit Auftragsbekanntmachung vom 03.07 .2013 die

Vergabe

und

im Verhandlungsverfahren mit Teilnahme-

wettbewerb nach VOF europaweit aus.

Mit Schreiben vom 07.10.2013 forderte sie die Antragstellerin zur Abgabe eines .

Angebotes auf. In den beigefügten Unterlagen zur Angebotsaufforderung war ein

vorformuliertes Angebotsschreiben mit Ausschreibungsunterlagen

ILeistungsbeschreibung enthalten; dem waren neben einer Übersicht unter ande-

rem die Angebotsbedingungen sowie Erläuterungen der AufgabensteIlung und der

Rahmenbedingungen zu entnehmen.

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- 3 -

In den Angebotsbedingungen heißt es :

,,2.3. Inhalt der Angebote

Das schriftliche Angebot muss folgende Bestandteile en'thalten :

~ Unterschriebenes Angebotsdeckblatt

~ Präsentationsfolien für die im Bietergespräch zu haltende Präsenta-tion des Bieters (siehe unten Ziffer 3). Die Folien sind sowohl elekt-ronisch im pdf- und ppt-Format (Powerpoint) auf einer CDIDVD als auch ausgedruckt in Papierform in einem verschlossenen Umschlag einzureichen;

~ den Vertragsentwurf in Papierform

~ die ausgefüllte Honorarermittlung in einem verschlossenen Um-schlag ....

~ ein textliches Projektkonzept zur näheren Erläuterung der einge-reichten Präsentationsfolien in Papierform in dem verschlossenen Umschlag mit den Präsentationsfolien (maximal 5 Seiten DIN A4 in Schrift Arial und mind. Schriftgröße 11 pt)

2.4. Präsentation

,.,. [betrifft Zeit und Ort der Präsentation] ... .

, Für die Präsentation ist eine Dauer von 60 min vorgesehen , Innerhalb dieses Zeit-raums soll der Bieter zunächst eine Präsentation halten, für die höchstens 30 min zur Verfügung stehen (danach muss die Präsentation aus Gründen der Gleichbe-handlung abgebrochen werden). Dabei sind die mit den Angebotsunterlagen ein-gereichten Präsentationsfolien zu verwenden. .

In seiner Präsentation soll der Bieter das Projekt analysieren, insbesondere die aus seiner Sicht bestehenden Projektrisiken identifizieren und die spezifischen Problemstellungen erläutern. Außerdem soll er seine beabsichtigte Herangehens-weise, d.h. seine Konzepte für die Organisation der Projektabwicklung , im Beson-deren die Termin- und die Kostensteuerung sowie die Sicherstellung einer ange-messenen Präsenz vor Ort darstellen. Das für die Auftragsausführung vorgesehe-ne Projektteam sollte vorgestellt werden ,"

Nach den "Erläuterungen der Aufgabef)stellung und der Rahmenbedingungen"

sollten Kriterien für die Zuschlagsentscheidung das Honorar mit 30 Punkten und

das Projektkonzept mit 70 Punkten sein (Ziff. 3.1). Im Rahmen der Bewertung des

Projektkonzeptes waren sieben Teilkonzepte mit der ihnen jeweils zukommenden

Gewichtung aufgeführt (KonZepte zu Terminmanagement, Kostenmanagement,

Sicherstellung der baulichen Qualität, Bauablauf, Nachtragsmanagement, Projekt-

organisation, Schnittstellenkonzept zu anderen Projektbeteiligten) . Insgesamt 5011-

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- 4 -

ten bei der Bewertung des Projektkonzeptes 51-70 Punkte (die Höchstpunktzahl) .

vergeben werden , wenn das Konzept "fachlich sehr gut durchdacht [ist] und ... in

vollem Umfang die AufgabensteIlung [trifft] " (Ziff. 3.1.2).

Die Antragstellerin hat ein vollständiges Angebot termingerecht abgegeben. Sie

wurde mit Schreiben vom 21.11 .2013 zu einem "Verhandlungsgespräch" am

28.11.2013 eingeladen. Im Rahmen der dort gehaltenen Präsentation verwendete

sie Folien, die teilweise von den Folien .abwichen, die sie mit ihrem Angebot einge-

reicht hatte. In einigen Fällen war die Reihenfolge der Stichpunkte geändert der

Inhalt einer Folie war auf drei Folien verteilt worden, zwei weitere Folien waren zu

einer einzigen zusammengefasst worden. Auf einigen Folien gab es geringfügige

inhaltliche Ergänzungen bzw. Änderungen .

Mit Schreiben vom 11 .12.2013 teilte die Antragsgegnerin der Antragstelleriri mit,

dass sie aus formalen Gründen wegen der Verwendung abweichender Präsentati-

onsfolien ausgeschlossen werde. Dies rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom

13.12.2013. Mit Schreiben vom 18.12.2013 teilte die Antragsgegnerin ihr mit, dass

sie der Rüge nicht abhelfen werde.

Die Antragsgegnerin hinterlegte vorsorglich mit Schriftsatz vom 20.12.2013 eine

Schutzschrift bei der Vergabekammer.

Die Antragstellerin stellte mit Schriftsatz vom 31 .12.2013, bei der Vergabekammer

eingegangen am 02.01.2014, Nachprüfungsantrag, mit dem sie zuletzt u.a: be-

gehrte, die Ausschlussentscheidung der Antragsgegnerin aufzuheben und das

Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsprüfung zurückzuversetzen, hilfswei-

se das Vergabeverfahren aufzuheben. Die Vergabekarnmer übermittelte der An-

tragstellerin mit Verfügung vom 02.01 .2014 die hinterlegte Schutzschrift der An-

tragsgegnerin und teilte ihr mit, dass sie beabsichtige, den Nachprüfungsantrag

wegen offensichtlicher Unbegründetheit nicht zu übermitteln . Die Antragsgegnerin

wurde über den Nachprüfungsantrag in Kenntnis gesetzt.

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- 5 -

Mit Schreiben vom 08.01.2014 rügte die Antragstellerin gegenüber der Antrags-

gegnerin, dass die falsche Verfahrensart gewählt worden sei, weil tatsächlich kei-

ne Verhandlung stattfinden sollte. Diese Rüge wies die Antragsgegnerin mit

Schriftsatz vom 15.01 .2014 zurück; gleichzeitig reichte sie bei der Vergabekam-

mer eine Ergänzung ihrer Schutzschrift ein . Mit Schriftsatz vom 17.01.2014 änder-

te und ergänzte die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag.

Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag mit Beschluss vom 28.1 .2014

ohne vorherige Zustellung an die Antragsgegnerin als teilweise offensichtlich un-

zulässig und im Übrigen offensichtlich unbegründet zurückgewiesen .

Zur Begründung hat sie ausgeführt:

Soweit die Antragstellerin die Wahl einer falschen Vergabe- bzw. Verfahrensart

rüge, sei der Antrag nach § 107·Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB offensichtlich unzuläs-

sig. Die gewählte Vergabeart sei der Antragstellerin zumindest an hand der ihr am

7.10.2013 übersandten Vergabeunterlagen auch ohne spezialisierten anwaltli-

chen Rat ersichtlich gewesen. Ein damit zusammenhängender Rechtsverstoß ha-

be daher spätestens bis zur Angebotsabgabe am 18.11.2013 gerügt werden müs-

sen. Selbst wenn ihr der besagte Rechtsverstoß erst bei Durchführung des Ver-

fahrens erkennbar gewesen wäre, so hätte sie ihn jedenfalls noch während ihrer

Teilnahme an diesem Verfahren rügen müssen. Diese Unzulässigkeit sei auch

offensichtlich i.S.d. § 110 Abs . 2 Satz 1 GWB.

Der Nachprüfungsantrag sei im Übrigen offensichtlich unbegründet. Der Aus-

schluss der Antragstellerin sei wegen Verstoßes gegen die Angebotsbedingungen

aus Gründen der Gleichbehandlung rechtmäßig gewesen. An dem in § 97 Abs. 2

GWB normierten Gleichbehandlungsgrundsatz als elementarem Grundprinzip des

öffentlichen Vergabe rechts seien auch Angebotsbedingungen und deren Einhal-

tung zu messen, ohne dass es darauf ankäme, ob in den Angebotsbedingungen

oder in den einschlägigen Regelungen der VOF konkrete Ausschlussregelungen

enthalten seien.

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- 6 -

Die Antragstellerin habe die Angebotsbedingungen gem. Ziff. 2.3 Spiegelstrich 2

und Ziff. 2.4, Abs . 2 Satz 3 der Ausschreibungsunterlagen/Leistungsbeschreibung

nicht eingehalten . Danach hätten eingereichte und präsentierte Folien voliumfäng-

lich identisch sein müssen. Tatsächlich habe die Antragstellerin zur Präsentation

mehrere Folien geändert und neue hinzugefügt, wobei die Abweichungen in der

Identität nicht geringfügig gewesen seien.

Dadurch habe sich die Antragstellerin gegenüber anderen Bietern einen Wettbe-

werbsvorteil verschaff!. Neben der Vorgabe, bei der Präsentation nur bestimmte

Folien zu verwenden, seien nach den Angebotsbedingungen bei der Präsentation

bestimmte Handlungen von den Bietern erwartet worden: sie sollten durch den

mündlichen Vortrag u.a. die spezifischen Problemstellungen erläutern , die beab-

sichtigte Herangehensweise darstellen, und das vorgesehene Projektteam vorstel-

len . Diese verbalen Handlungen seien durch abweichende Folien als illustrative

Präsentationsmittel zumindest begünstigt worden, da diese neben einer pointier-

ten Darstellung auch neue Angaben enthielten. Die Antragstellerin habe die Ver-

mittlung ihrer Lösungen allein durch die Abweichungen nachträglich erleichtert.

Dieser Vorteil zugunsten der Antragstellerin sei nicht ausgleichbar gewesen, da er

seine Wirkungen ausschließlich in der Präsentation entfaltet habe. Ein Ausgleich

sei lediglich vor der Präsentation, bei Einreichung der Folien möglich gewesen;

dieser Zeitpunkt sei jedoch mit Durchführung der Präsentation verstrichen gewe-

sen. Dem Wettbewerbsvorteil der Antragstellerin habe hier nur durch Ausschluss

vom Vergabeverfahren begegnet werden können, um etwaige Wertungsfehler zu

vermeiden.

Auch diese Unbegründetheit des Nachprüfungsantrags sei offensichtlich .

Die Antragstellerin hat gegen den Beschluss der Vergabekammer am 31.1.2014

sofortige Beschwerde eingelegt

Sie hält den Nachprüfungsantrag uneingeschränkt für zulässig. Soweit diefalsche

Vergabeart gerügt werde, habe die Antragstellerin erst aufgrund der Ausführungen

der Antragsgegnerin in der - ihr, der Antragstellerin am 2.1.2014 übermittelten -

Schutzschrift vom 19.12.2013 davon Kenntnis erhalten, dass die Antragsgegnerin

nach Abgabe der Angebote keinerlei Verhandlungen mit den Bietern habe zulas-

sen wollen und damit kein Verhandlungsverfahren durchgeführt habe.

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- 7 -

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet, weil kein Verstoß gegen den GI.eich-

behandlungsgrundsatz im Raum stehe. Nach Angaben der Antragsgegnerin hät-

ten sämtliche Mitbieter ihre Projektkonzepte inhaltlich ergänzt und modifiziert. Die

Verwendung modifizierter Präsentationsfolien stelle nichts anderes als eine ent-

sprechende Modifikation und Ergänzung dar. Es sei widersinnig, eine Abänderung

des Projektkonzeptes während des Verhandlungsgespräches zuzulassen, sofern

nur die ursprünglichen Präsentationsfolien unverändert eingesetzt würden, wäh-

rend eine unterstellte Abänderung des Projektkonzeptes der Antragstellerin nur

deshalb nicht berücksichtigungsfähig gewesen sein sollte, weil die Präsentations-

folien modifiziert worden seien .

Falls hingegen Verhandlungen über den Leistungsgegenstand in Form des Pro-

jektkonzeptes tatsächlich nicht vorgesehen gewesen seien, seLdie Antragsgegne-

rin nicht berechtigt gewesen , ein Verhandlungsverfahren nach der VOF durchzu-

führen.

Die Antragsgegnerin verteidigt den angefochtenen Beschluss.

Die im Rahmen der Präsentation eingesetzten Folien seien nicht nur geringfügig

. graphisch modifiziert worden, söndern hätten das Projektkonzept inhaltlich abge-

ändert: Es seien geändert worden; dabei seien in die Ände-

rungen so gravierend, dass es sich um neue Ansätze im Konzept handele.

In Folie 10 sei die frühzeitige Abstimmung mit den Leitungsträgern neu aufge-

nommen worden .

·In Folie 18 sei das Herstellungskonzept weg von hin

zu einer verändert worden. Dabei handele es sich um

zwei verschiedene Bauverfahren, die zu Veränderungen der Schnittstellen zu

angrenzenden Bauwerken und weiteren technischen und termin lichen Auswir-

kungen führten .

In den Folien 21/22 sei der Hinweis auf drei

(TWSZ 111) aufgenommen worden . Dies sei mehr als eine formale Präzisierung,

da damit wegen der erhöhten Anforderungen an den

ein planerischer Mehraufwand verbunden sei.

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In Folie 34 (alt Folie 31) sei über die Zeit hinsichtlich

verschiedener Personen verändert worden.

Die Abweichungen seien konkret ei st nach der Präsentation beim Abgleich der

schriftlichen Unterlagen mit den präsentierten Folien aufgefallen .

Kein anderer Bieter habe im Rahmen der Präsentation etwas ·anderes präsentiert

als ursprünglich eingereicht; im Rahmen des Bietergespräches hätten alle Bieter

Gelegenheit gehabt zu gezielten Fragen Stellung zu nehmen und ihr Konzept zu

erläutern und ggf. zu präzisieren. Abweichungen von den eingereichten schriftli-

chen Unterlagen, die über bloße Präzisierungen hinausgingen, habe kein anderer

Bieter vorgenommen .

Die Antragstellerin sei mit ihrer Rüge gegen die Verfahrensweise präkludiert. Die

Schutzschrift lasse nicht die Lesart zu , dass die Antragsgegnerin keine Verhand-

lungen über die Angebote zulassen wollte; sie wiederhole im Übrigen lediglich die

Rügeantwort vom 18.12.2013.

Im Übrigen sei der Anwendungsbereich der VOF eröffnet, weil aufgrund des Pro-

jektstandes und der großen Komplexität des Vorhabens davon auszugehen sei,

dass es sich nicht bloß um eine umsetzende Tätigkeit handle, sondern auch pla-

nerische Lösungen zu entwickeln seien . Es fehle deshalb an einer eindeutigen .

und erschöpfenden Beschreibbarkeit der Leistung.

Es sei auch im Rahmen eines VOF-Verfahrens zulässig , schon das erste Angebot

als bindend zu fordern und als Verhandlung nur eine Angebotspräsentation vorzu-

sehen.

Die Antragsgegnerin habe sich für eine formale Vorgehensweise entschieden. An

die von ihr vorgegebenen formalen Regeln für die Bietergespräche sei sie gebun-. .

den und habe dagegen verstoßende Angebote vom weiteren Verfahren aus-

schließen müssen. Der Ausschluss sei im Übrigen auch dann gerechtfertigt, wenn

es hinsichtlich der Frage des Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz

allein auf die Wettbewerbsrelevanz und somit auf die inhaltliche Abänderung des

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den Angebotsunterlagen beigefügten Projektkonzeptes ankäme, da die Antragstel-

lerin jedenfalls mit einigen Abweichungen auch das eingereichte Projektkonzept

geändert habe.

Dem Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung

gem. § 118 Abs . 1 S. 3 GWB sei nicht nachzukommen, weil vorliegend eine be-

sondere Dringlichkeit der Entscheidung zu bejahen sei. Zentraler Bestandteil der

Maßnahme sei , für das bereits

Sperrzeiten mit für April 2015 und Juli 2016 vereinbart seien; der-

artige Sperrzeiten müssten aktuell 26 Monate vorher angemeldet werden .

Im Übrigen seien beantragte Fördermittel fester Bestandteil der Projektfinanzie-

rung . Das Förderprogramm werde im Jahr 2019 geschlossen; nach Aus-

kunft müssten die Fördermittel bis spätestens Ende 2018 abge-

rechnet werden .

Die Interessen der Antragsgegnerin überwögen auch deshalb, weil die Beschwer-

de jedenfalls keine Erfolgsaussicht habe.

Die Antragstellerin repliziert, dass durch die Änderungen der Folien keine inhaltli-

che Abänderung des Konzeptes vorliege.

zu Folie 10: Der Abstimmungsbedarf mit Leitungsträgem sei schon zuvor als

Priorität erkannt worden . Dementsprechend sei im schriftlichen Projektkonzept

auf "umfangreichen Abstimmungsbedarf" sowie die ErforderlichkEiit einer "früh-

zeitigen Abstimmung der Planung" hingewiesen worden.

zu Folie 18: Ein sei weder ursprünglich geplant noch an

irgendeiner Stelle erwähnt worden . Die Darstellung in der neu-

en Folie 18 verdeutliche lediglich den Inhalt des Projektkonzeptes.

zu Folien 21,22: Aus dem ausdrücklichen Hinweis im schriftlichen Projektkon-

zept (Seite 1 Ziff. 1) ergebe sich, dass berück-

sichtigt worden seien .

zu Folie 34: Hinsichtlich der habe die Antragsgegnerin

mit den Unterlagen zur Angebotsaufforderung lediglich ein "Konzept der Pro-

jektorganisation, insbesondere mit Darstellung von strukturellen und personel-

len Aufgaben- und Zuständigkeitsbereichen" gefordert. Dementsprechend ha-

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- 10 -

be die Antragstellerin in i'hrem schriftlichen Projektkonzept die vorgesehenen

Mitarbeiter und ihre Funktiop aufgeführt und diese in unveränderter Form auch

in den Präsentationsfolien dargestellt. Eine

mit Ausweis der Einsatzintensitäten sei nicht gefordert gewesen und sei auch

nicht Gegenstand der Präsentation gewesen; sie habe dort lediglich die Haupt-

tätigkeiten der Mitarbeiter erläutert.

Die Antragsgegnerin habe durch ihre Einladung zur Präsentation, in der sie aus-

führte: "Für jedes Verhandlungsgespräche ist eine Dauer von 60 min eingeplant",

zum Ausdruck gebracht, dass sie Präsentation und Verhandlungsgespräch als

einheitlichen Termin sehe, auf dessen Grundlage das Projektkonzept gewertet

werden sollte. Soweit die Antragsgegnerin "Ergänzungen und Präzisierungen", die

in dem Gespräch erfolgten, bei den übrigen Bietern gewertet habe, stelle es kei-

nen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot dar, wenn sie solche auch bei

der Antragstellerin werte. Es könne keinen Unterschied machen, ob derartige Prä-

zisierungen innerhalb der für die Präsentation vorgesehenen ersten 30 Minuten

des Verhandlungstermins oder innerhalb der zweiten 30 Minuten stattfanden.

Der Senat hat mit Beschluss vom 03.02.2014 den Beschluss der Vergabekammer .

aufgehoben und den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin entsprechend den

§§ 110 Abs. 2 S. 3,115 GWB der Antragsgegnerin übermittelt.

Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung der sofortigen Be-

schwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer gemäß § 118 Abs . 1 S. 3

GWB bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern.

11.

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der

Beschwerde über den in § 118 Abs. 1 S. 2 GWB bestimmten Zeitraum hinaus ist

nach§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB zulässig. Er hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Nach § 118 Abs; 2 GWB ist der Antrag abzulehnen, wenn unter Berücksichtigung

aller möglicherweise geschädigten Interessen die nachteiligen Folgen einer Ver-

zögerung .der Vergabe bis zur Entscheidung über die Beschwerde die damit ver-

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- 11 -

bundenen Vorteile überwiegen. Bei der Abwägung sind das Interesse der Allge-

meinheit an einer wirtschaftlichen Erfüllung der Aufgaben des Auftraggebers, die

Erfolgsaussichten der Beschwerde, die allgemeinen Aussichten des Antragstellers

im Vergabeverfahren den Auftrag zu erhalten und das Interesse der Allgemeinheit

an einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen .

Danach konnte dem Antrag vorliegend nicht stattgegeben werden, weil die soforti-

ge Beschwerde bei der gebotenen summarischen Prüfung auf der Grundlage der

bis zum 6.3.2014 eingegangenen Schriftsätze keine Aussicht auf Erfolg hat.

Die sofortige Beschwerde ist zwar nach §§ 116, 117 GWB zulässig.

Die Vergabekammer hat jedoch im Ergebnis zu Recht den Nachprüfungsantrag

der Antragstellerin zum Teil als unzulässig und im Übrigen als unbegründe.t zu-

rückgewiesen. Die Entscheidung der Antragsgegnerin , den Zuschlag auf das An-

gebot der Beigeladenen Zu erteilen, verletzt die Antragstellerin nicht in ihrem

Recht auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren (§ 97 Abs. 7

GWB).

1)

a) Soweit die Antragstellerin unter Berufung auf die sich ihrer Ansicht nach aus

der Schutzschrift der Antragsgegnerin ergebende fehlende Abänderungs- und

Verhandlungsmöglichkeit des Angebots die Wahl einer falschen Verfahrensart

rügt, ist der Nachprüfungsantrag unzulässig .

Die erstmals am 8.1.2014 erhobene Rüge der falschen Verfahrensart war nach

§ 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB präkludiert. Nach dieser Vorschrift ist ein Nachprüfungs-

antrag unzulässig, wenn Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der

Bekanntmachung erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Angebots-

abgabefrist gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Dies war hier der Fall.

Aus den Angebotsbedingungen war klar erkennbar, dass das Projektkonzept als

solches, das nach Zift. 3.1. der Unterlagen zur Angebotsauftorderung mit 70 von

100 Punkten in die Bewertung einfließen sollte, im Rahmen der Präsentation nicht

mehr frei abgeändert, sondern lediglich erläutert werden sollte. So ergibt sich be-

reits aus Zift. 2.3 2. und. 5. Spiegelstrich der Angebotsbedingungen, dass die Prä-

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- 12 -

sentation auf der Grundlage der mit dem Angebot eingereichten Folien in Verbin-

dung mit dem gleichzeitig in demselben verschlossenen Umschlag einzureichen-

den textlichen Projektkonzept zu erfolgen hatte. Dies wird unter Ziff 2.4 nochmals

klargestellt, wenn es im zweiten Absatz ausdrücklich heißt, dass die mit den An-

gebotsunterlagen eingereichten Präsentationsfolien zu verwenden seien und der

dritte Absatz die Anforderungen an die Präsentation dahingehend präzisiert, dass

der Bieter dort das Projekt analysieren und seine beabsichtigte Herangehenswei-

se darstellen solle . Dass im Rahmen der Präsentation oder zu irgendeinem ande-

. ren Zeitpunkt im Wege von Verhandlungen auch noch inhaltliche Abänderungen

des ursprünglichen Konzeptes zulässig sein könnten, lässt sich den Angebotsbe-

dingungen nicht entnehmen. Anderes hat auch die Antragstellerin selbst nicht dar-

gelegt.

Nichts anderes geht aus dem Inhalt der Schutzschrift der Antragsgegnerin vom

20.12.2013 hervor, in der ausgeführt wird, dass die Einreichung der Pr'äsentations-

folien samt der textlichen Erläuterungen als Angebotsanforderungen im Voraus

gefordert worden sei, und dass bei einem Abweichen der tatsächlich gehaltenen

Präsentation das Angebot von den für alle geltenden Verfahrensanforderungen

abweiche.

Entgegen der Darstellung in der Beschwerdebegründung sind daher die ,Umstän-

de, die ,nach Auffassung der Antragstellerin zur Unzulässigkeit eines Verhand-

lungsverfahrens nach derVOF führen sollen , nicht erst nachträglich während des

Vergabeverfahrens bekannt geworden, sondern waren bereits aufgrund der Be-

kanntmachung erkennbar. Dass sie für die Antragstellerin gleichwohl erst nach

. spezialisierter anwaltlicher Beratung erkannt we\den konnten, wird von der Be-

schwerdeführerin selbst nicht geltend gemacht und kann im Übrigen auch nicht

angenommen werden, da die gewählte Verfahrensart zu den Grundlagen des

Vergaberechts gehört und die rechtlichen Konsequenzen der Wahl eines Verhand-

lungsverfahrens für einen durchschnittlichen Bi,eter bei Beachtung der gebotenen

Sorgfalt in der Regel erkennbar sind (vgl. Weyand, Vergaberecht, 3. Aufl., Rdnr.

3724 zu Art. 107 GWB). Das gilt erst recht für eine im Umgang mit VOF-

Vergabeverfahren vertraute wie die Antragstellerin .

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- 13 -

Damit hätte die entsprechende Rüge nach § 107 Abs. 3 Nr. 2 GWB bis spätestens

zur Abgabe des schriftlichen Angebotes (18.11.2013) erfolgen müssen.

b) Ungeachtet dessen könnte die Rüge in der Sache keinen Erfolg haben . Die

Rüge, dass die Wahl der Verdingungsordnung fehlerhaft gewesen sei, verhilft der

Antragstellerin nicht zum Erfolg, da bei einem Vergabeverfahren nach der VOLIA

kein Verhandlungsgespräch durchzuführen gewesen wäre, so ~ass die Antragstel-

lerin auch bei ihrer Ansicht nach vergabekonformem Verhalten nicht die Möglich-

keit gehabt hätte, ihr Angebot durch das Führen von Verhandlungsgesprächen zu

verbessern. Im Übrigen hat die Antragstellerin'weder dargelegt, noch ist ersicht-

lich, dass sie ihre Chance auf den Zuschlag durch - zu Unrecht unterbliebene -

Verhandlungen hätte verbessern können (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 25.2.2009,

Verg 6/09; Harr in WilienburchlWiddekind, Vergaberecht, 2. A., § 11 VOF, Rn. 29).

2)

Im Übrigen ist der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, aber unbegründet.

Die Vergabestelle musste das Angebot der Antragstellerin ausschließen, weil des-

sen Wertung zu einer Verletzung des in § 97 Abs. 2 GWB normierten Gleichbe-

handlungsgebotes geführt hätte.

a) Die Grundprinzipien des § 97 Abs. 1, 2 GWB - Wettbewerbsgrundsatz,

Transparenzgrundsatz und der Gleichbehandlungsgrundsatz - sind auch im Ver-

handlungsverfahren zu beachten (Weyand aaO, Rdnr. 2510 zu § 101 GWB; Ant-

weiler in: ZiekowNöllink, Vergaberecht, 2. Aufl., § 101 GWB Rdnr. 33). Insbeson-

dere das Gleichbehandlungsgebot ist unmittelbarer Ausdruck und Konkretisierung

fundamentaler Prinzipien des deutschen Verfassungsrechts sowie des Europäi-

schen Gemeinschaftsrechts (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2009,

VII-Verg 28/09, Rdnr. 37 - zitiert nach juris; Hailbronner in Byok/Jaeger, Vergabe-

recht, 3. Aufl., § 97 GWB Rdnr. 40; Diehr in: Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, 3.

Aufl., § 97 Rdnr. 28); es gilt unmittelbar, ohne dass es noch einer konkreten Um-

setzung in den Vergabeordnungen bedürfte (Diehr aaO.).

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- 14 -

Das Gleichbehandlungsgebot gebietet es, allen Bietern die gleichen Informationen

zukommen zu lassen und ihnen die Chance geben, innerhalb gleicher Frist und zu

gleichen Anforderungen Angebote abzugeben (Weyand aaO. Rdnr. 2512; Antwei-

ler aaO.). Die von der Vergabestelle aufgestellten Anforderungen sind ·auf sämtli-

che Bieter gleich und diskriminierungsfrei anzuwenden (Weyand aaO. Rdnr.

2514). Auch im Verhandlungsverfahren verlangen Transparenz- und Gleichbe-

handlungsgebot, dass die Anforderungen der Ausschreibungsunterlagen an die

Angebote verbindlich sind, solange sie nicht vom Auftraggeber transparent und

diskriminierungsfrei gegenüber allen noch in die Verhandlungen einbezogenen

Bietern aufgegeben oder geändert werden (BGH NZBau 2006, 797, 798).

b) Die Antragsgegnerin hat sich in ihren Vergabebedingungen dahingehend

festgelegt und dies durch die Fassung der Angebotsbedingungen klar zum Aus-

druck gebracht, dass Gegenstand der Präsentation ausschließlich das schriftliche

Angebot in der bis zum 18.11.2013 eingereichten Form sein sollte. Diese Festle-

gung ist nicht zu beanstanden. Ob - und ggf. in welchem Umfang - Verhandlungen

mit dem Bieter geführt werden, liegt grundsätzlich im Ermessen der Vergabestelle . .

Auch das gänzliche Unterlassen von Verhandlungen ist möglich (vgl. Weyand,

aaO. Rdnr. 2502). Allerdings sehen §§ 11 Abs. 1, 20 Abs. 1 VOF ausdrücklich

Verhandlungen vor. Der Auftraggeber ist jedoch bei der Entscheidung über Ge-

sialtung, Zeitpunkt und Ablauf der Verhandlungsgepräche unter Berücksichtigung

der allgemeinen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz weitgehend

frei (Stolz in ZiekowNöllink, Vergaberecht, § 11 VOF Rn. 1). Er kann insbesonde-

re vor der Aufforderung zu Verhandlungsgesprächen die Abgabe von schriftlichen

. Angeboten verlangen oder schriftliche Angebote im Anschluss an Verhandlungs-

gespräche fordern (Stolz a.a .O. Rn. 3, Harr a.a. O. Rn. 21) . Vorliegend hat sich

die Antragsgegnerin für die vorherige Abgabe von schriftlichen Angeboten mit an-

schließender Präsentation entschieden und dabei zulässige Bedingungen an das

Angebot und die auf dieser Grundlage durchzuführende Präsentation gestellt. Da-

bei waren die Präsentationsfolien ein wesentlicher Teil des schriftlichen Angebo-

tes, wie sich bereits daraus ergibt, dass sie unter 2.3. als erster inhaltlicher Be-

standteil des einzureichenden Angebotes aufgeführt werden, und dass das textli-

15

- 15 -

che Projektkonzept lediglich "zur näheren Erläuterung der eingereichten Präsenta-

tionsfolien" dienen sollte. Genau diese eingereichten Präsentationsfolien waren

nach Zift. 2.4 . der Angebotsbedingungen im Rahmen der Präsentation zu verwen-

den.

Von diesen zwingenden Vorgaben ist die Antragstellerin abgewichen, indem sie

für die Prasentation Folien verwendet hat, die nicht mit den zuvor eingereichten

identisch waren. Sie hat damit gegen die verbindlichen, für alle Bieter gleicherma- .

ßen geltenden Anforderungen der Vergabestelle verstoßen.

Darauf, ob die Änderungen - bei denen es sich jedenfalls uni mehr als um bloße

Berichtigungen von Schreibfehlern o.ä. handelt - auch den eigentlichen Inhalt des

Projektkonzepts betrafen, was zwischen den Parteien streitig ist, kommt es vorlie-

gend nicht an. Zur Wahrung des Transparenz- und des Gleichbehandlungsgebo-

tes gilt im Vergaberecht, dass auch formale Bedingungen strikt einzuhalten sind .

Würde die Antragsgegnerin das abgeänderte Angebot der Antragstellerin werten,

würde sie damit die anderen Bieter benachteiligen, die siCh an die Angebotsbe-

. dingungen gehalten haben und zwischen Abgabe und Präsentation keinerlei Ab-

änderungen mehr vorgenommen haben.

Der Einwand der Antragstellerin, die anderen Bieter hätten im Rahmen der Prä-

sentation ihre Angebote ebenfalls geändert, ist unbehelflich. Dass tatsächlich eine

Änderung der Angebote stattgefunden hatte, die über die in den Angebotsbedin-

gungen vorgesehene Erläuterung und Darstellung hinausging, lässt sich weder

denSchriftsätzen der Antragsgegnerin noch den dem Senat vorliegenden Verga-

beunterlagen entnehmen. Dass nach dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom

15.1.2014 "Modifizierungen" von Angaben im Rahmen des Bietergesprächs (also

des zweiten Teils der Präsentation) in die Wertung eingeflossen sein sollen, bein-

haltet nicht, dass das einmal überreichte Angebot, inhaltlich bestehend aus Prä-

sentationsfolien und kurzem textlichen Projektkonzept, als solches geändert wur-

de: Der Ausschluss der Antragstellerin verstößt daher nichtseinerseits gegen das

Gleichbehandlungsgebot, weil anderen Bietern im Rahmen der Präsentation grö-

ßere Freiheiten zugestanden worden wären.

16

, ..

- 16 -

Entgegen der Auffassung der Antragstellerin erscheint es auch nicht gleichgültig,

in welcher Phase des Verfahrens Präzisierungen und Erläuterungen des Angebots

vorgenommen wurden. Die Antragsgegnerin hat ausdrücklich nicht für die erste

Angebotsphase einen Vorentwurf gefordert, der bis zum Ende des Präsentations-

gesprächs beliebig hätte variiert - oder zumindest präzisiert - werden können, .

sond.ern sie hat ein zweistufiges Verfahren gewählt, dessen erste Stufe mit der

Abgabe eines verbindlichen Angebotes beendet war. In der zweiten Stufe konnte

nur genau dieses Angebot noch erläutert werden. Daran hat sich die Antragstelle-

. rin nicht gehalten. Selbst wenn im Anschluss an die Präsentation noch Änderun-

gen der Angebote möglich gewesen wären, stand es der Vergabestelle frei, die

Durchführung der Präsentation auf einer für alle Bieter gleichen Grundlage zu for-

dern, nämlich den schriftlichen Angeboten einschließlich der dort vorgelegten Foli-

en . Dagegen hat die Antragstellerin verstoßen, indem sie nach Ende der Ange-

botsfrist noch Änderungen an ihrem Angebot vorgenommen und sich dadurch ei-

nen zeitlichen Vorteil verschafft hat. Würde das Angebot nichtausgeschlossen, so

würde die Möglichkeit zu Manipulationen eröffnet.

b) Zwar gibt es in der VOF - anders als in der VOB/A und VOL/A - keine Vor-

schriften betreffend die Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung von Angebotsbedingun-

gen. Die Ausschlussregelungen des § 4 Abs. 6 bis 9 VOF, die als abschließend

angesehen werden (vgl. Stolz in: ZieckowNöllink, § 4 VOF Rdnr. 16; Weyand aaO

§ VOF Rdnr. 12265; Senat, Beschluss vom 28.2.2006,11 Verg 15/05, VergabeR

2006, 382 - zur entsprechenden Regelung des früheren § 11 VOF) sind hier nicht

einschlägig, da sie lediglich bieterbezogene AusschlLissgründe beinhalten, um die

es vorliegend nicht geht. Da aber, wie oben unter a) dargelegt, das Gleichheits-

und Transparenzgebot auch im Verhandlungsverfahren Geltung beansprucht, so

kann dem nur dadurch Rechnung getragen werden, dass Angebote, deren Zulas-

sung zu einer Verletzung dieser Grundsätze führen würden, von der Wertung aus-

zuschließen. sind (vgl. OLG Düsseldorf aaO Rdnr. 38, 39). Soweit die Formulie-

rung in 'dem Beschluss des Senats vom 28.2.2006, 11 Verg 15/05, VergabeR

2006, 382 dahingehend verstanden werden könnte, dass im Rahmeneines VOF-

Verfahrens ein Angebotsausschluss unter direktem Rückgriff auf die allgemeinen

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. , - 17 -

Bestimmungen der §§ 97 ff GWB nicht möglich sein solle (wiewohl es in jener Ent-

scheidung auf diese Frage nicht ankam), hält der Senat hieran nicht fest.

3) Soweit der Senat in seinem Beschluss vom 26.02 .2014 eine Dokumentation ver-

misst hat, ist klarzustellen, dass der Ausschluss der Antragstellerin in dem sog .

Gesamtvergabevermerk S. 8 - 10 ausführlich begründet wird, der allerdings kein

Datum enthält und nicht erkennen lässt, inwieweit er im Verlaufe des Verfahrens

fortschreitend oder nachträglich angefertigt worden ist. Ein die Antragstellerin be-

schwerender Dokumentationsmangellässt sich daraus nicht herleiten .

Ör. Weber Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht

Dr. Fehns-Böer Richterin am Oberl andesgericht

Dr. Mockel Richterin am Oberlandesgericht