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Mitglied im

Tourismusverband Ostbayern

und Oberpfalz Marketing

Oberpfälzer Powertag

28. Juni 2017

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Oberpfälzer Powertag

Begrüßung

Hans-Jürgen Nägerl

Bezirksvorsitzender

Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband

DEHOGA Bayern e.V.

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Oberpfälzer Powertag

ARBEITSRECHTSEMINAR

von A (Arbeitsvertrag)

bis Z (Zuschläge)

RA Ulrich J. Korb

Bezirksgeschäftsführer

Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband

DEHOGA Bayern e.V.

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DEHOGA Bayern e.V.

1. Entgeltzahlung Tarif/ ortsübliche Vergütung

2. Urlaubsgewährung

3. Schutzpflichten

4. Mutterschutz

5. Jugendarbeitsschutz

6. Arbeitssicherheit

7. Einzelne Fürsorgepflichten: z. B. Persönlichkeits-schutz,

Datenschutz

8. Informationspflichten: z.B. Aushang von Gesetzes-texten

(s.o.)

9. Zeugnis bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses

10. Anspruch auf Gleichbehandlung

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I. Arbeitgeberpflichten

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DEHOGA Bayern e.V.

a. Entgelttarifvertrag:

Anwendbarkeit: - Allgemeinverbindlichkeit

- Vereinbarung des ETV

Achtung: Gängige Personalpraxis ist es, im Arbeitsvertrag auf

Tarifverträge Bezug zu nehmen. Damit werden alle Bedingungen dieser

Tarife verbindlich. Verwendet werden Formulierungen wie "Es finden die

Bestimmungen des jeweils geltenden Entgelt- und Manteltarifvertrags

für das Hotel- und Gaststättengewerbe im Bundesland Bayern

Anwendung".

b. vereinbarte Vergütung:

Problem: Sittenwidrigkeit

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1. Entgeltzahlung Tarif/ ortsübliche Vergütung:

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DEHOGA Bayern e.V.

Eine Übertragung des Urlaubs auf das nächste Kalenderjahr ist nur

statthaft, wenn dringende betriebliche oder in der Person des Arbeit-

nehmers liegende Gründe dies rechtfertigen.

Die Übertragung selbst vollziehe sich kraft Gesetzes. Besondere

Übertragungserklärungen - insbesondere eine Genehmigung - sind

nicht erforderlich. Eine Übertragung des Urlaubs auf das Folgejahr

vollziehe sich, wenn entweder dringende betriebliche oder in der

Person des Arbeitnehmers liegende Gründe eine Urlaubsgewährung

hindern. Im Streitfall muss der Arbeitnehmer die Voraus-setzungen

für die Übertragung darlegen und gegebenen-falls beweisen. Bei

Vorliegen der Übertragungsgründe ist der Urlaubsanspruch befristet

auf den 31.03. des folgenden Jahres.

Die bloße Freistellung von der Arbeit wird nicht als Urlaubsgewährung

anerkannt. Will der Arbeitgeber den dem Arbeitnehmer noch

zustehenden Urlaub mit der Freistellung erfüllen, muss er dies

hinreichend deutlich machen (evtl. unwiderrufliche Freistellung).

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2. Urlaubsgewährung

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Ansprüche auf Auszahlung von Urlaub können auch vererbt werden.

Eine Beschäftigte war im Laufe des Jahres mit Urlaubsanspruch

ausgeschieden. Nachdem die Frau im Jahr ihres Ausscheidens Klage

erhoben und die Auszahlung ihrer Urlaubstage gefordert hatte, starb

sie. Ihrem Sohn als Alleinerben sprach das Gericht jetzt den Betrag

zu. Mit dem Tod der Frau sei es unmöglich geworden, ihren berecht-

igten Anspruch zu erfüllen.

Endet das Arbeitsverhältnis mit dem Tod des Arbeitnehmers, so

erlischt (der gesetzliche) Urlaubsanspruch. Es entsteht kein Urlaubs-

Abgeltungsanspruch, der auf den Erben übergehen könnte. Der

Anspruch (nach § 7, Abs. 4 BUrlG) setzt voraus, dass der

Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses lebt.

Lediglich, wenn sich der Arbeitgeber (z.B. durch Klageerhebung)

beim Tod bereits mit der Urlaubsgewährung in Verzug befunden hat,

haben die Erben einen Schadenersatzanspruch in Höhe des

Abgeltungsanspruches.

Die in einem Aufhebungsvertrag enthaltene Klausel, nach der alle

gegenseitigen Ansprüche erledigt sind, bewirkt nicht das Erlöschen

des gesetzlichen Mindesturlaubs.

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Arbeitszeitrecht

Gesundheitsschutz der Beschäftigten

tägliche Höchstarbeitszeit und Mindestruhepausen während der

Arbeit und Mindestruhezeiten nach Arbeitsende

Spielraum für die Vereinbarung flexibler Arbeitszeiten

Sonn- und Feiertagsruhe, aber Ausnahmen möglich

gilt u.a. nicht für Selbständige, leitende Angestellte

Sondervorschriften für Minderjährige und Schwangere (JArbSchG,

MuSchG)

a. Werktägliche Arbeitszeit (§ 3 ArbZG)

darf von Beginn bis zum Ende der Beschäftigung ohne

Ruhepausen 8 Stunden nicht überschreiten

kann auf bis zu 10 Stunden verlängert werden, wenn innerhalb

von 6 (Kalender-) Monaten oder 24 Wochen ein Ausgleich auf

durchschnittlich 8 Stunden gewährleistet ist

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3. Schutzpflichten

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b. Ruhepausen (§ 4 ArbZG)

Ruhepausen müssen im Voraus feststehen, und zwar

30 Minuten bei 6 bis 9 Stunden Arbeitszeit,

45 Minuten bei mehr als 9 Stunden Arbeitszeit

eine Pause hat mindestens je 15 Minuten

Eine Beschäftigung von mehr als 6 Stunden hintereinander ohne

Ruhepause ist nicht zulässig

die Vorschrift, dass Pausen im Voraus feststehen müssen, gilt als

erfüllt, wenn ein bestimmter zeitlicher Rahmen (z. B. in der Zeit

von 12 bis 14 Uhr) vorgesehen ist, innerhalb dessen die Pause

eingelegt werden muss.

die Beschäftigten sind während der Ruhepausen grundsätzlich

von jeder Arbeit und auch von jeglicher Verpflichtung zur Bereit-

haltung zur Arbeit freizustellen.

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c. Ruhezeit (§ 5 ArbZG)

Beschäftigte müssen nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit eine

ununterbrochene Ruhezeit von 11 Stunden haben.

Die Dauer kann in bestimmten Betrieben (z. B. auch Gaststätten) um

1 Stunde auf eine Ruhezeit von 10 Stunden verkürzt werden; nicht

bei Jugendlichen!

Eine Verkürzung der Ruhezeit muss innerhalb eines Monats oder

innerhalb von vier Wochen durch Verlängerung einer anderen

Ruhezeit auf mindestens 12 Stunden ausgeglichen werden

Achtung: arbeitsfreie Sonn- und Feiertage sowie Ersatzruhetage

können nicht als Ausgleichstage herangezogen werden. Das Gleiche

gilt für Mindesturlaubstage im Sinne des Bundesurlaubsgesetzes.

Darüber hinausgehende Urlaubstage können dagegen zum

Ausgleich verwendet werden.

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Mobbing: Passivität bei Mobbing ist für den Arbeitgeber riskant. Das

BAG verpflichtet den Arbeitgeber, auf das Persönlichkeitsrecht, die

Gesundheit und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers

Rücksicht zu nehmen. Eine Missachtung dieser als Fürsorgepflicht

bezeichneten Arbeitgeberpflichten bei Mobbing kann zu

Schadensersatzansprüchen führen.

Der Arbeitgeber darf Vorgängen, die sich auf Arbeitnehmer negativ

auswirken, nicht tatenlos zusehen oder gar selbst Mobbing betreiben.

Der Arbeitgeber muss auf das Wohl und die berechtigten Interessen

seines Arbeitnehmers Bedacht nehmen. Der Umfang dieser

Fürsorgepflicht lässt sich nur im Einzelfall und aufgrund einer

eingehenden Abwägung der beiderseitigen Interessen bestimmen.

Nach dem Grundsatz von Treu und Glauben hat der Arbeitgeber das

allgemeine Persönlichkeitsrecht in Bezug auf Ansehen, soziale

Geltung und berufliches Fortkommen zu beachten. Hieraus lassen

sich verschiedenste Pflichten des Arbeitgebers ableiten.

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Meldepflicht (§ 5)

Die Arbeitnehmerin soll dem Arbeitgeber ihre Schwangerschaft und

den voraussichtlichen Tag der Entbindung mitteilen, sobald ihr ihr

Zustand bekannt ist (ärztliches Attest).

Der Arbeitgeber hat die zuständige Aufsichtsbehörde (Gewerbe-

aufsichtsamt) unverzüglich von der Mitteilung der werdenden Mutter

zu benachrichtigen. Dies gilt für Angestellte, Arbeiterinnen und Aus-

hilfen. Entsprechende Vordrucke können beim zuständigen Gewerbe-

aufsichtsamt angefordert werden.

Beschäftigungsverbote (§ 4)

Schwangere dürfen nicht mehr mit schweren Arbeiten beschäftigt

werden. Das Verbot umfasst insbesondere das Heben und Tragen

von Lasten von mehr als 5 kg regelmäßig oder 10 kg gelegentlich.

Die Gestaltung des Arbeitsplatzes ergibt sich aus § 2 MuSchG.

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4. Mutterschutz

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Schutzfristen (§ 6 )

6 Wochen vor dem voraussichtlichen Tag der Entbindung darf die

Schwangere nicht mehr beschäftigt werden, es sei denn, dass sie

sich zur Arbeitsleistung ausdrücklich bereit erklärt; die Erklärung kann

jederzeit widerrufen werden.

Nach der Geburt des Kindes darf die Schwangere 8 Wochen lang

nicht beschäftigt werden, wobei diese Schutzfrist auch nicht freiwillig

verkürzt werden darf.

Bei Früh- und Mehrlingsgeburten verlängert sich diese Frist auf 12

Wochen. Bei Frühgeburten (Geburtsgewicht weniger als 2.500

Gramm) oder sonstigen vorzeitigen Entbindungen verlängern sich

diese Fristen um die Tage der ersten 6 Wochen, die nicht in Anspruch

genommen werden konnten.

Seit 20.06.02 beträgt damit die Schutzfrist im Ergebnis bei allen

Geburten mindestens 14 Wochen seit dem ersten Tag des Mutter-

schutzes.

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Arbeitszeit / Nachtarbeitsverbot (§ 8)

Die Arbeitszeit ist auf höchstens 8,5 Stunden täglich und 90 Stunden in

der Doppelwoche, bei Jugendlichen 8 Stunden täglich und 40 Stunden je

Woche begrenzt. Werdende Mütter dürfen in den ersten 4 Monaten der

Schwangerschaft höchstens bis 22 Uhr und danach nur noch bis 20 Uhr

beschäftigt werden. Das Verbot ist zwingend und wird auch durch

Einverständnis der werdenden Mutter nicht beseitigt. Die dadurch

ausfallende Arbeitszeit am Abend kann auf den Tag verlegt werden. Ein

Arbeitsbeginn vor 6 Uhr morgens ist untersagt; Sonn- und Feiertagsarbeit

ist nur gestattet, wenn in jeder Woche einmal eine ununterbrochene

Ruhezeit von mind. 24 Stunden im Anschluss an eine Nachtruhe gewährt

wird. Weitergehende Bestimm-ungen des Jugendarbeitsschutzgesetzes

bleiben unberührt und gehen vor.

Erstattung bei Arbeitsausfall

Entgeltfortzahlung, die auf Grund von Beschäftigungsverboten erfolgt,

wird im Rahmen des Umlageverfahrens erstattet. Am Ausgleichs-

verfahren bei Schwangerschaft/Mutterschaft (U2) nehmen seit dem 1.

Januar 2006 alle Arbeitgeber - unabhängig von der Betriebsgröße - teil.

Dies gilt auch für geringfügige Arbeitsverhältnisse.

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Kündigungsverbot (§ 9)

Einer Schwangeren kann vom Arbeitgeber nicht gekündigt werden.

Dieses Kündigungsverbot gilt bis 4 Monate nach der Geburt.Unberührt

hiervon bleibt ein befristetes Arbeitsverhältnis, d. h. das Arbeitsverhältnis

kann infolge der Befristung wirksam aufgelöst werden. Es kann auch eine

Anschlussbefristung wirksam vereinbart werden. Ebenfalls ist eine

Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch einvernehmlichen Aufheb-

ungsvertrag rechtlich möglich. Beendet eine Schwangere ihr Arbeitsver-

hältnis oder endet es durch Zeitablauf bzw. durch Vertrag, so ist dies der

zuständigen Arbeitsschutzbehörde mitzuteilen.

Ausnahme: Vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung muss die

Genehmigung der zuständigen Arbeitsschutzbehörde eingeholt werden.

Diese wird nur erteilt wenn ein wichtiger Grund vorliegt, z.B. Diebstahl,

Tätlichkeiten, Betriebsschließung/Teilschließung oder eine Existenzge-

fährdung des Betriebes. Eine Existenzgefährdung wird nur noch selten

vorliegen, da bei Beschäftigungsverboten die AOK die Lohnfortzahlungs-

kosten größtenteils im Umlageverfahren übernimmt.

Die Kündigung muss schriftlich sein und den zulässigen Kündigungs-

grund enthalten. Siehe auch Merkblatt "Kündigung einer Schwangeren"

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Kein Verdienstausfall (§ 11 )

Müssen Schwangere wegen des gesetzlichen Beschäftigungsverbots

oder aufgrund eines ärztlichen Attests teilweise oder ganz mit der

Arbeit aussetzen, haben sie keinen Verdienstausfall zu befürchten.

Sie erhalten in jedem Falle ihren vollen Lohn oder ihr volles Gehalt

weiterbezahlt.

Prozentempfänger, die z. B. nach einer Umsetzung nunmehr ein

geringeres Entgelt erzielen, erhalten den Durchschnittsverdienst der

letzten 13 Wochen oder der letzten 3 Monate vor Beginn des Monats,

in dem die Schwangerschaft eingetreten ist.

Sonn-, Feiertags- und Nachtzuschläge sind als steuerpflichtiger

Bruttoverdienst abzurechnen.

Arbeitgeber, die am Ausgleichsverfahren teilnehmen, haben nach §

10 Lohnfortzahlungsgesetz einen Anspruch gegen die zuständige

Krankenkasse auf Erstattung des bei Beschäftigungsverboten

gezahlten Arbeitsentgelts sowie dem Arbeitgeberzuschuss zum

Mutterschaftsgeld!

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Mutterschaftsgeld (§ 13)

Während der Schutzfrist vor und nach der Entbindung erhält die

Arbeitnehmerin von der Krankenkasse Mutterschaftsgeld, welches

aus dem Nettoverdienst berechnet wird und höchstens 13 Euro je

Kalendertag beträgt.

Zuschuss zum Mutterschaftsgeld (§ 14)

Wenn der monatliche Nettoverdienst 390 Euro übersteigt, reicht das

Mutterschaftsgeld allein nicht aus, um der Arbeitnehmerin während

der Schutzfristen ihr Nettoeinkommen zu sichern. Daher hat der

Arbeitgeber während der Schutzfristen zusätzlich zum Mutterschafts-

geld einen Zuschuss in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen

dem Mutterschaftsgeld von 13 Euro und dem tatsächlichen kalender-

täglichen Arbeitsentgelt zu bezahlen. Dabei wird der Nettoverdienst

der letzten 3 abgerechneten Kalendermonate bzw. der letzten 13 ab-

gerechneten Wochen vor Beginn der sechswöchigen Schutzfrist vor

der Entbindung zugrundegelegt. Auch hier kann ein Anspruch auf

Erstattung der Kosten durch die Krankenkasse bestehen, wenn der

Betrieb am Umlageverfahren teilnimmt.

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Im Rahmen des Direktionsrechts legt der Arbeitgeber konkret tägliche

und wöchentliche Ausbildungszeiten fest. Er muss dabei die

Arbeitszeitschutzvorschriften beachten.

Für Beschäftigte über 18 Jahren gilt das Arbeitszeitgesetz.

Für Minderjährige unter 18 Jahren gilt das Jugendarbeitsschutz-

gesetz.

Die Beschäftigung von Kindern, also Personen unter 15 Jahren ist

verboten, mit wenigen Ausnahmen des § 5 JArbSchG.:

Therapiezwecke, Betriebspraktikum während der Vollzeitschulpflicht,

auf richterliche Weisung, § 5 II

Leichte und geeignete Arbeit mit Einwilligung der Eltern (wenn

Beschäftigte über 13 Jahre alt sind), maximal 2 Stunden täglich, nicht

zwischen 18 - 8 Uhr und nicht während des Unterrichts, § 5 III.

Tätigkeiten in der Gastronomie sind keine leichten und geeigneten

Arbeiten.

Jugendliche (also Personen zwischen 15 - 18 Jahren) die der Vollzeit-

schulpflicht unterliegen, werden wie Kinder behandelt, dürfen also

grundsätzlich nicht beschäftigt werden. Ausnahmen vgl. oben und bei

einer Beschäftigung von maximal 4 Wochen innerhalb der Schulferien.

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5. Jugendarbeitsschutz

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a. Arbeitszeit :

nach dem Jugendschutzgesetz nicht mehr als 40 Stunden pro

Woche

auf die höchstzulässigen Beschäftigungszeiten werden die

Ruhepausen nicht angerechnet

Jugendliche dürfen nur an 5 Tagen in der Woche beschäftigt

werden.

Beschäftigungsverbot an einem Berufsschultag mit mehr als 5

Unterrichtsstunden (je 45 Minuten); zählt als 8 Stunden. Enthält die

Woche zwei Berufsschultage mit z.B. je 6 Unterrichtstunden, so ist

an einem dieser Tage im Betrieb Arbeit zu leisten, die tatsächliche

Unterrichtszeit ist auf die Ausbildungszeit anzurechnen. Die

Erteilung von 5 oder weniger als 5 Unterrichtsstunden reichen für

das Eingreifen des Beschäftigungsverbots nicht aus.

Für die Errechnung der notwendigen Zahl der Unterrichtsstunden

sind nicht die planmäßigen, sondern die tatsächlich erteilten

Unterrichtsstunden maßgebend.

Beschäftigungsverbot vor einem vor 9 Uhr beginnenden Unterricht

(auch bei volljährigen Azubis).

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Eine Berufsschulwoche mit mind. 25 Stunden zählt als 40 Stunden.

Die tägliche Arbeitszeit unter Hinzurechnung der Ruhepausen

(Schichtzeit) darf im Gaststättengewerbe 11 Stunden nicht überschreiten

(z.B. Beginn 9.00 Uhr bis 14.00 Uhr, Pause bis 17.00 Uhr, dann muss

spätestens um 20.00 Uhr Schluss sein).

Nach Beendigung der täglichen Arbeitszeit dürfen Jugendliche nicht vor

Ablauf einer ununterbrochenen Freizeit von mindestens 12 Stunden

beschäftigt werden (Nachtruhe) (z.B. Ende 22.00 Uhr bedeutet

frühestmöglicher Arbeitsbeginn am folgenden Tag 10.00 Uhr).

mindestens 2 Samstage im Monat sollen beschäftigungsfrei bleiben.

Jeder 2. Sonntag soll, mindestens 2 Sonntage im Monat müssen

beschäftigungsfrei bleiben.

Werden Jugendliche am Samstag oder Sonntag beschäftigt, so ist Ihnen

die 5-Tage-Woche durch Freistellung an einem anderen berufsschulfreien

Arbeitstag derselben Woche sicherzustellen. Bei einer Beschäftigung am

Samstag und Sonntag sind 2 Ersatzruhetage zu gewähren.

Auch die nur kurzzeitige Beschäftigung an einem Samstag oder Sonntag

verpflichtet zur Freistellung an einem anderen Tag ohne Berufsschule

In Betrieben mit einem Betriebsruhetag in der Woche kann die Freistellung

auch an diesem Tage erfolgen, wenn die Jugendlichen an diesem Tag

keinen Berufsschulunterricht haben.

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b. Ruhepausen

Jugendliche müssen im voraus feststehende Ruhepausen von

angemessener Dauer gewährt werden. Diese müssen mindestens

betragen:

30 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 4,5 Stunden bis zu 6

Stunden

60 Minuten bei einer Arbeitszeit von mehr als 6 Stunden.

Als Ruhepause gilt nur eine Arbeitsunterbrechung von mindestens

15 Minuten. Die Pausen müssen in angemessener zeitlicher Lage

gewährt werden, frühestens eine Stunde nach Beginn und

spätestens eine Stunde vor Ende der Arbeitszeit. Länger als 4,5

Stunden hintereinander dürfen Jugendliche nicht ohne Ruhepause

beschäftigt werden.

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c. Bei Verstößen droht Bußgeld

Ein Verstoß gegen die Vorschriften des Jugendarbeitsschutz-

gesetzes über die zulässige Arbeitszeit und gebotene Freizeit ist

eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu 15.000,-Euro

geahndet werden kann.

Unter besonderen Umständen - Gefährdung der Gesundheit oder

Arbeitskraft des Jugendlichen - liegt eine Straftat vor, die mit einer

Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft wird.

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Nach dem Arbeitssicherheitsgesetz (ASiG) und der Vorschrift BGV A2

ist der Unternehmer eines Betriebes mit 10 oder weniger Arbeitnehmern

nur im Bedarfsfall verpflichtet, einen Betriebsarzt/ arbeitsmedizinischen

Dienst oder Sicherheitsfachkraft / sicherheitstechnischen Dienst zu

beauftragen.

1. Betriebe mit mehr als 10 Arbeitnehmern müssen sich arbeits-

medizinisch (wie bisher) und sicherheitstechnisch betreuen lassen

(Regelbetreuung). Betriebe mit mehr als 47 Arbeitnehmer mussten

dies bisher schon. Die Betreuung über die BGN kostet pro

Mitarbeiter und Jahr ca. 37 Euro. Die Betreuung über einen privaten

ist ebenfalls möglich. Die Regelbetreuung durch private Firmen muss

der BGN gegenüber nachgewiesen werden, neue Betriebe innerhalb

von 6 Monaten seit Geschäftseröffnung. Wenn man sich nicht durch

einen privaten anerkannten Dienst betreuen lässt, wird man

automatisch bei der BGN versichert.

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6. Arbeitssicherheit

Oberpfälzer Powertag, 28. Juni 2017 23

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2. Für mittlere Betriebe mit 10 - 50 Beschäftigten gibt es seit 2012

das alternative Unternehmermodell, statt der Regelbetreuung. Der

Unternehmer muss ein 3-tägiges Seminar bei der

Berufsgenossenschaft besuchen und der Berufsgenossenschaft

zusichern, dass er im Bedarfsfall die Fachberatung eines

Betriebsarztes oder einer Fachkraft für Arbeitssicherheit hinzuzieht.

Damit spart man sich die Kosten für die Regelbetreuung. Dies kann

man kurzfristig auf Antrag erhalten, wenn man dann innerhalb eines

Jahres den Kurs besucht.

3. Für Kleinbetriebe mit 10 oder weniger Arbeitnehmern = ca.

16.000 Arbeitsstunden/Jahr ("Chef" wird nicht mitgezählt, der

mitarbeitende Lebenspartner dann, wenn er auf der Gehaltsliste

steht) besteht diese Verpflichtung nur im "Bedarfsfall". Die

Unternehmer müssen jedoch selbst (nicht ein Mitarbeiter) an einer

Qualifizierungs- und Fortbildungsmaßnahme teilnehmen, ansonsten

können Bußgelder verhängt werden.

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Die bisherige Verpflichtung des Kleinunternehmers, sich einem

arbeitsmedizinischen Dienst anzuschließen, entfällt demnach.

Allerdings muss der Unternehmer an einer Qualifizierungs- und

Fortbildungsmaßnahme teilnehmen. Aber auch hier wurden zwei

praxisnahe Lösungen erarbeitet. Es handelt sich hierbei entweder

um die Teilnahme an einem

Seminar von max. 1 Tag bzw. 2 halbe Tage

Fernlehrgang (derzeit kostenlos).

Neue Betriebe haben dazu 6 Monate ab Betriebseröffnung Zeit.

Möglich aber ist weiterhin, sich wieder von der ASD-Betreuung

befreien zu lassen. Vorausgesetzt, der Unternehmer weist eine

anderweitige Betreuung nach. Das kann z. B. die Betreuung durch

einen privaten Dienst, den Fernlehrgang oder den Besuch eines

Präsenzseminars erfolgen.

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- Arbeitgeber muss eine aufgestellte Behauptung, die eine Ehren-

kränkung des Arbeitnehmers darstellt und geeignet ist, dessen

Ansehen im Betrieb und in der Öffentlichkeit herabzuwürdigen,

widerrufen, wenn die notwendigen Beweise noch nicht erhoben oder

die Behauptungen unzutreffend oder nicht nachweisbar sind.

- Die unzureichende Beheizung der Arbeitsräume ist Verletzung der

Fürsorgepflicht. Der Arbeitnehmer kann die Fortsetzung der Arbeits-

leistung verweigern, und trotzdem Lohn verlangen. Bei Verschulden

ist der Arbeitgeber zu Schadensersatz verpflichtet, die Beweislast

trägt der Arbeitnehmer.

- Für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Arbeitnehmerüber-

wachung ist zudem die Pflicht des Arbeitgebers zum Schutz der

Persönlichkeit des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Die Fürsorge-

pflicht des Arbeitgebers ist zwingender Bestandteil eines jeden

Arbeitsverhältnisses. Daraus folgt konkret, dass ein Arbeitgeber seine

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7. Einzelne Fürsorgepflichten: z. B.

Persönlichkeitsschutz, Datenschutz

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Rechte aus dem Arbeitsverhältnis so auszuüben hat, wie dies unter

Berücksichtigung der Belange des Betriebes und der Interessen der

Arbeitnehmer nach Treu und Glauben billigerweise erforderlich ist.

Dazu gehört auch, dass der Arbeitgeber bei allen seinen Maßnahmen

den Arbeitnehmer als Persönlichkeit respektiert. Verletzt er daher

innerhalb des durch den Arbeitsvertrag begründeten

Rechtsverhältnisses rechtswidrig die Persönlichkeitsrechte des

Arbeitnehmers, so liegt darin zugleich ein Verstoß gegen seine

Fürsorgepflicht.

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Exkurs: Wann sind Videoaufnahmen als Beweis zugelassen?

Heimliche Videoaufnahmen sind nicht gerechtfertigte Eingriffe ins

Persönlichkeitsrecht. Sie sind daher grundsätzlich als Beweismittel im

Prozess nicht zugelassen. Etwas anderes kann gelten, wenn der

Arbeitgeber "überwiegende schutzwürdige Interessen" nachweist.

Diese Grundsätze wurden in zahlreichen Urteilen festgelegt. In anderen

Entscheidungen wurden Kündigungen und Aufhebungsverträge nicht

anerkannt, da die Videoaufnahmen nicht als Beweismittel zugelassen

waren.

Die Urteile zeigen jedoch den Weg, wie man dennoch legal und

zulässigerweise Kameras installieren und die Aufnahmen später als

Beweismittel verwerten kann.

Zum ersten kommt es auf die "Heimlichkeit" an. Dies bedeutet auf der

anderen Seite, dass Videoaufnahmen gemacht werden können, wenn

die Mitarbeiter vorher darüber informiert wurden, dass Überwach-

ungskameras installiert werden. Dies kann man sich durch Unter-

schrift bestätigen lassen oder auf einem Aushang am "Schwarzen

Brett" bekannt machen.

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Dem Arbeitnehmer muss nicht mitgeteilt werden, an welcher Stelle

die Kameras angebracht sind. Diese Maßnahme dürfte allein schon

dazu geeignet sein, die Mitarbeiter vom Diebstahl abzuhalten.

Selbst wenn nicht informiert wurde, sprechen die Richter dem

Unternehmer das Recht zur Überwachung zu, wenn ein konkreter

Tatverdacht vorliegt, z.B. bei Differenzen im Kassenbestand.

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Verstoß gegen das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG):

nach § 6b BDSG (s.u.) ist die Überwachung öffentlich zugänglicher

Räume mit optisch-elektronischen Einrichtungen z.B. zulässig, wenn auf

die Beobachtung hingewiesen wird und die Überwachung zur

Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret festgelegte Zwecke

dient. Auch die diversen Landesdatenschutzgesetze enthielten

Vorschriften über den Einsatz u.a. von Videokameras und inwieweit diese

am Arbeitsplatz eingesetzt und wie lange Aufzeichnungen aufbewahrt

werden dürfen.

P: Arbeitsplätze sind oft gerade nicht öffentlich zugänglich. Im Hinblick

auf den Schutz der Arbeitnehmer aus Art. 1, 2 GG kann deren

Überwachung mit Videokameras aber nicht unbegrenzt zulässig sein.

Welche Arbeitsplätze sind nun unter den Begriff "öffentlich zugängliche

Räume" zu fassen. Dies sind u.a. Kassenbereiche von Hotels, Cafes und

Restaurants.

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Problematisch ist, wann der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse an

der Überwachung seiner Arbeitnehmer hat - z. B. bei Sicherheits-

interessen. Demgegenüber sind die Interessen der betroffenen

Arbeitnehmer auf jeden Fall dann schutzwürdiger, wenn die Intim-

sphäre betroffen wird (keine Überwachung von Toiletten und

Umkleideräumen). Erfolgt eine Videoüberwachung von Arbeit-

nehmern, müssen sie vorher darüber informiert werden. Die Auf-

nahmen müssen spätestens nach zwei Tagen geprüft und überspielt

werden bzw. sofort gelöscht werden, wenn sie nicht mehr benötigt

werden.

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Geheime Überwachung:

Laut Strafprozessordnung (StPO) wird das Bestehen eines dringenden

Verdachtes auf arbeits- oder strafrechtliche Verstöße gefordert, um eine

verdeckte Videoüberwachung durchführen zu können.

Weiterhin ist Bedingung, dass die Feststellung des Täters mit anderen

Mitteln, z. B. eine Befragung, keine Erfolgsaussichten hat. Eine geheime

Videoüberwachung ist nur erlaubt, wenn ein Verdacht gegen bestimmte

Personen vorliegt und diesem Verdacht ein räumlicher Bereich

zugeordnet werden kann. Aufenthalts- und Sozialräume sowie Büros

sind von der Videoüberwachung auszunehmen.

Videoüberwachung greift generell in das per Grundgesetz festgelegte

allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Nicht selten führt der Einsatz von

Videoüberwachungsanlagen in öffentlichen Bereichen zu Protesten von

Datenschützern und zu Auseinandersetzungen mit den Behörden. In

Unternehmen führen Firmenleitung und Personal- oder Betriebsräte

kontroverse Diskussionen, um sich im Konflikt – Videoüberwachung –

zu einigen. Bundesdeutsche Gerichte müssen sich unvermindert mit

Unstimmigkeiten und Klagen gegen Videoüberwachungsanlagen

auseinander setzen.

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§ 6b Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) gültig seit 11.6.2010

Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-elektronischen

Einrichtungen:

I. Die Beobachtung öffentlich zugänglicher Räume mit optisch-

elektronischen Einrichtungen (Videoüberwachung) ist nur zulässig,

soweit sie

1. zur Aufgabenerfüllung öffentlicher Stellen,

2. zur Wahrnehmung des Hausrechts oder

3. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen für konkret

festgelegte Zwecke

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass

schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen.

II. Der Umstand der Beobachtung und die verantwortliche Stelle sind

durch geeignete Maßnahmen erkennbar zu machen.

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III. Die Verarbeitung oder Nutzung von nach Absatz 1 erhobenen Daten

ist zulässig, wenn sie zum Erreichen des verfolgten Zwecks

erforderlich ist und keine Anhaltspunkte bestehen, dass

schutzwürdige Interessen der Betroffenen überwiegen. 2Für einen

anderen Zweck dürfen sie nur verarbeitet oder genutzt werden,

soweit dies zur Abwehr von Gefahren für die staatliche und

öffentliche Sicherheit sowie zur Verfolgung von Straftaten

erforderlich ist.

III. Werden durch Videoüberwachung erhobene Daten einer

bestimmten Person zugeordnet, ist diese über eine Verarbeitung

oder Nutzung entsprechend den §§ 19a und 33 zu benachrichtigen.

IV. Die Daten sind unverzüglich zu löschen, wenn sie zur Erreichung

des Zwecks nicht mehr erforderlich sind oder schutzwürdige

Interessen der Betroffenen einer weiteren Speicherung

entgegenstehen.

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- auszuhängende Dokumente im Personalbereich (z.B. Personalraum,

schwarzes Brett):

Jugendarbeitsschutzgesetz bei Beschäftigung von mindestens

einem Jugendlichen - §47 JArbSchG

Verzeichnis der Jugendlichen - §49 JArbSchG

Arbeitszeit (bei mind. 3 Jugendlichen: Beginn und Ende der

regelmäßigen Arbeitszeit für Jugendliche sowie Pausen) - §48

JArbSchG

Gesetz zum Schutze der erwerbstätigen Mutter

(Mutterschutzgesetz)

wenn mehr als 3 Frauen beschäftigt werden- - §18 MuSchG

Arbeitszeitgesetz - §16 ArbZG

Gesetz über die Gleichbehandlung von Männern und

Frauen am Arbeitsplatz

Gesetz zum Schutz der Beschäftigten vor sexueller

Belästigung am Arbeitsplatz

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8. Informationspflichten: z.B. Aushang von

aushangpflichtigen Gesetzen

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Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz

- im Gastraum (an gut sichtbarer Stelle):

Jugendschutzgesetz

Verstöße können bei behördlichen Kontrollen Bußgelder nach sich

ziehen!

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- gem. § 630 BGB Anspruch hat der Arbeitnehmer Anspruch auf ein

Arbeitszeugnis:

einfaches Arbeitszeugnis

qualifiziertes Zeugnis, welches sich auch auf Führung und

Leistung erstreckt: wenn ein Arbeitsverhältnis längere Zeit (mind.

6 Wochen) besteht

Ausstellungs-Datum muss der Tag der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses sein

Zeugnis muss mit dem Briefkopf des Betriebes versehen sein und

ungeknickt ausgehändigt worden sein

Verpflichtung zur Zusendung besteht nur, wenn die Abholung aus

Entfernungsgründen unzumutbar ist, der Arbeitgeber sich in

Verzug befindet oder ein Abholversuch gescheitert ist.

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9. Zeugnis bei Beendigung des

Arbeitsverhältnisses

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- Bewertung der Leistung:

stets zur vollsten Zufriedenheit = Note "sehr gut"

stets zur vollen Zufriedenheit = Note "gut"

stets zur Zufriedenheit = Note "befriedigend"

insgesamt zur Zufriedenheit = Note "ausreichend"

im großen und ganzen zu unserer Zufriedenheit erledigt, oder

bemühte sich, die Aufgaben zu unserer Zufriedenheit zu erledigen =

Note "mangelhaft„

- wird der/die Arbeitnehmer/in schlechter als „befriedigend“ bewertet,

muss dies vor Gericht bewiesen werden können

- bei negativen Aussagen ist Zurückhaltung veranlasst, es muss sich

um hinreichend schwerwiegende und beweisbare Tatbestände

handeln, deren Mitteilung an künftige Arbeitgeber schon im Interesse

der Freistellung von eigener Haftung geboten ist (z.B. bewiesener

Diebstahl oder Unterschlagung)

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Grundsätzlich gilt: Das AGG soll verhindern, dass Arbeitnehmer wegen

einem der folgenden Merkmale diskriminiert bzw. benachteiligt werden:

Rasse ethnische Herkunft

Geschlecht Religion

Weltanschauung Behinderung

Alter sexuelle Identität

Besonderer "Angriffspunkt" für den Missbrauch des Gesetzes sind

ungeschickt formulierte Stellenausschreibungen, durch die der

Unternehmer in den Verdacht der Diskriminierung geraten kann, auch

wenn diese gar nicht beabsichtigt ist.

Weil unter Umständen Schadensersatzforderungen von abgewiesenen

Bewerbern drohen und die Beweislast, nicht diskriminiert zu haben, in

diesem Fall beim Unternehmer liegt, ist Vorsicht geboten.

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10. Anspruch auf Gleichbehandlung

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Was ist bei Stellenausschreibungen zu beachten?

Beispiele für Formulierungen, die Sie in Stellenausschreibungen nicht

verwenden sollten:

"Jungkoch" (Altersbezug. Diskriminiert werden in diesem Fall ältere

Bewerber).

"Junge/r Mitarbeiter/in gesucht", "Young Professionals" und

"Berufsanfänger". Umgekehrt können sich jüngere Bewerber

diskriminiert fühlen, wenn Sie einen "Rentner zum Nebenwerb" suchen.

Vermieden werden sollten in jedem Fall Altersangaben ("Sie sind

zwischen 25 und 30 Jahre alt")

"Wir suchen eine Empfangsekretärin" (Geschlechterbezug.

Diskriminiert bzw. benachteiligt werden in diesem Fall Männer.) Richtig

ist die Formulierung "Empfangssekretär m/w" oder "Koch m/w".

"Deutsch als Muttersprache" oder "Sie sind deutsche/r

Staatsangehörige/ r" (Rasse, ethnische Herkunft). Selbst

Formulierungen wie "Sie beherrschen die deutsche Sprache perfekt

in Wort und Schrift" können Probleme verursachen, wenn sie nicht

durch die Art der Tätigkeit begründet werden kann.

"Uneingeschränkte körperliche Belastbarkeit" (Behinderung)

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"Belastbar": mittelbare Diskriminierung Älterer und Behinderter.

Allerdings hat das LAG Nürnberg (Urteil v. 19.2.08 - 6 SA 675/07)

entschieden, dass die Worte "flexibel und belastbar" keine

Benachteiligung behinderter Bewerber darstellt.

"Berufserfahrung": mittelbare Benachteiligung wegen des Alters.

Ausnahme: Wenn das Alter eine wesentliche Voraussetzung für eine

bestimmte Tätigkeit ist

"Mobil": mittelbare Benachteiligung wegen des Alters oder der

Behinderung vermeiden.

"junges, dynamisches Team": unmittelbare und mittelbare

Benachteiligung wegen des Alters oder der Behinderung

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P: Bewerbungsfoto

empfehlenswert, keine Lichtbilder von Bewerbern anzufordern, da

sonst unter Umständen aus der Art des Bildes ein Diskriminierungs-

vorwurf abgeleitet werden kann: Hat eine Bewerberin auf einem Bild

ein Kopftuch auf oder zeigt ein Bewerber auf dem Bild eine sichtbare

Behinderung kann man bei Ablehnung eine Diskriminierung

vermuten. Tipp: Bitte um "aussagekräftige Bewerbungsunterlagen"

dürfte für die meisten Ausschreibungen genügen und verringert das

Risiko.

P: Absagen

abgelehnten Bewerbern möglichst neutrale Schreiben zukommen

lassen. Keinesfalls darf die Absage mit Hinweisen auf

Diskriminierungsmerkmale verbunden sein. Zum Beispiel sollte nicht

geschrieben werden: "Leider sind Sie für unser junges Unternehmen

zu alt". Es reicht aus, mit kurzem Bedauern mitzuteilen, dass man

sich für einen anderen Bewerber entschieden habe. Telefonische

Auskünfte sollte der Arbeitgeber gegenüber dem Bewerber nicht

abgeben.

Allerdings ist Betriebsinhabern dringend zu empfehlen, die Gründe,

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die für oder gegen einen bestimmten Bewerber gesprochen haben,

sorgfältig zu dokumentieren. Im Streitfall muss der Arbeitgeber vor

Gericht belegen können, dass er bei der Stellenvergabe nicht

diskriminiert hat. Er trägt die Beweislast. Der Bewerber muss seinen

Diskriminierungswurf hingegen nur auf Indizien stützen.

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1. Erbringung der Arbeitsleistung

2. Grundsätzliche Weisungsgebundenheit und Beachtung des

Direktionsrechtes

3. Nebenpflichten

4. Verschwiegenheit

5. Verbot von bestimmten Nebentätigkeiten

6. Unterlassen unternehmensschädlicher Äußerungen

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II. Arbeitnehmerpflichten

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Problem: Mitarbeit von Familienangehörigen

Entscheidend für Arbeitnehmerzahl und die Frage, ob das Kündigungs-

schutzgesetz anwendbar ist; Für alle anderen Mitarbeiter, aber auch für

Familienmitglied selbst

Für eine familienrechtliche Ausgestaltung und damit kein Arbeits-

verhältnis spricht die Mitarbeit aufgrund familienrechtlicher Verpflichtung

nach § 1353, 1356 Abs. 2 und 1619 BGB, also die Mitarbeit von

Ehegatten und Kindern.

Danach liegen Arbeitnehmereigenschaft und Versicherungspflicht vor,

wenn:

der Familienangehörige tatsächlich in den Betrieb des Arbeitgebers

eingegliedert und dem Weisungsrecht des Inhabers (auch in

abgeschwächter Form) unterworfen ist.

ein der Arbeitsleistung angemessener Arbeitslohn regelmäßig gewährt

wird.

der Betriebs- und Geschäftsinhaber für seine Familienangehörige

Lohnsteuer entrichtet.

das Arbeitsentgelt als Betriebsausgabe verbucht wird.

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Eingliederung / WeisungsrechtEs muss geprüft werden, ob nach den Umständen des Einzelfalls ein

abhängiges Beschäftigungsverhältnis gegen Arbeitsentgelt vorliegt, oder ob

nur Mithilfe ohne Eingliederung im Betrieb und ohne Entgeltzahlung geleistet

wird.

Unter fester Eingliederung in den Betrieb versteht man u.a. dass eine

verbindliche Arbeitszeit eingehalten werden muss und auch ein fest

umrissener Aufgabenkreis von den beschäftigten Familienangehörigen zu

bearbeiten ist. Dies ist noch nicht deshalb zu verneinen, weil der Arbeitgeber

sein Weisungsrecht nicht ausübt, da gerade aufgrund familiärer Beziehung ein

sogenanntes "liberaleres" Arbeitsverhältnis anzunehmen ist.

Angemessene ArbeitsvergütungHinsichtlich der Angemessenheit ist insbesondere die Höhe der gewährten

Leistungen im Verhältnis zu Umfang und Art der im Betrieb verrichteten

Tätigkeit maßgeblich. Weitere Anhaltspunkte die für ein Arbeitsverhältnis

sprechen sind die steuerliche Behandlung der Beschäftigung und eine etwaige

Anmeldung zur Sozialversicherung.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Zahlung von Arbeitsentgelt alleine noch

nicht die Versicherungspflicht begründet, sonder die Arbeitnehmereigenschaft

nur dann begründet ist, wenn die Höhe der Bezüge ortsüblich oder den

tariflichen Löhnen entspricht.

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1. Erbringung der Arbeitsleistung

Ein Mitarbeiter darf nicht wegen Arbeitsverweigerung fristlos

entlassen werden, wenn er andernfalls die gesetzlich zulässige

Arbeitszeit überschritten hätte. Es kann ihm nicht zuzumuten, den

Weisungen des Arbeitgebers nachzukommen, wenn er damit gegen

Gesetze verstößt.

bei "beharrlichen" Arbeitsverweigerung akzeptieren Gerichte in der

Regel eine fristlose Kündigung

„beharrlich" ist eine Verweigerung nicht, wenn der Mitarbeiter einmal

im Zorn vorzeitig seinen Arbeitsplatz verlässt. Auch wenn er seinen

Spind leert, oder sich mit den Worten verabschiedet: "Ich kündige

fristlos", ist das noch kein ausreichender Grund

es muss zu befürchten sein, dass der Mitarbeiter auch in Zukunft

seine Arbeit verweigern wird

Tipp: Wer als Arbeitgeber sicher gehen möchte, sollte daher diesem

Mitarbeiter eine Abmahnung folgenden Inhalts zukommen lassen:

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Sie haben am _____________ vorzeitig Ihren Arbeitsplatz verlassen und

fehlen seitdem unentschuldigt. Dies ist ein Verstoß gegen Ihre

arbeitsrechtlichen Pflichten

Ich fordere Sie auf am ______________ um _____ Uhr zur Arbeit hier zu

erscheinen.

Sollten Sie nicht kommen, werde ich das zwischen uns bestehende

Arbeitsverhältnis kündigen.

Ort, Datum Unterschrift

man sollte noch ca. 5 Tage warten, da die Gefahr besteht, dass noch

eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung eingeht

wenn der Mitarbeiter weiterhin unentschuldigt fehlt, schreibt man eine

fristlose Kündigung

besteht das Arbeitsverhältnis schon viele Jahre, so haben manche

Gerichte die fristlose Kündigung nicht zugelassen, sondern nur eine

fristgemäße Kündigung akzeptiert.

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2. Grundsätzliche Weisungsgebundenheit und Beachtung des

Direktionsrechtes

Innerhalb der arbeitsvertraglich festgelegten Arbeitspflicht hat der

Arbeitgeber gemäß § 106 GewO das Recht, die Leistungsbestimmung

einseitig vorzunehmen (Direktionsrecht) und die Leistungsverpflichtung des

Arbeitnehmers nach Art, Ort und Zeit einseitig näher zu bestimmen. Dies gilt

auch hinsichtlich der Ordnung und des Verhaltens der Arbeitnehmer im

Betrieb.

Das allgemeine Weisungsrecht des Arbeitgebers führt zu einer

Konkretisierung der arbeitsvertraglichen Arbeitsbedingungen. Die dort

normierten Hauptleistungspflichten stellen zugleich die Grenze des

Direktionsrechts dar.

Will der Arbeitgeber diese überschreiten, liegt eine Vertragsänderung vor,

die nur mittels einer Änderungskündigung herbeigeführt werden kann. Das

Weisungsrecht erstreckt sich nicht auf die Bestandteile des

Austauschverhältnisses - also die Höhe des Entgelts und den Umfang der

geschuldeten Arbeitsleistung.

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Da die Ausübung des Weisungsrechts formfrei möglich ist, kann der

Arbeitgeber den Arbeitnehmer auch auffordern, an Gesprächen

teilzunehmen, in denen der Arbeitgeber Weisungen vorbereiten, erteilen

oder ihre Nichterfüllung beanstanden will. Hingegen können Gespräche, die

mit diesen Zielen in keinem Zusammenhang stehen, nicht durch einseitige

Anordnungen zu verbindlichen Dienstpflichten erhoben werden. Befolgt ein

Arbeitnehmer nicht die Weisung zur Teilnahme an einem Gespräch über

Verhandlungen zu Vertragsänderungen, ist dies nicht weisungswidrig.

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3. Nebenpflichten und Haftung bei Verletzung

Neben der Erfüllungspflicht der Haupt- = Arbeitsleistung gibt es

arbeitsvertragliche Nebenpflichten wie Obhuts- und Bewahrungs-

pflichten, besondere Auskunfts-, Überwachungs- sowie Rechnungs-

legungspflichten ergeben, z. B. die Einhaltung der einschlägigen

Straßenverkehrsvorschriften durch einen Kraftfahrer, falsche Bedienung

einer Maschine, Fehlbeträge in der Kasse (Manko).

die aus den allgemeinen zivilrechtlichen Regelungen des BGB

resultierende Haftung des Arbeitnehmers wurde als zu streng

empfunden, weil im Rahmen des auf Dauer angelegten Arbeits-

verhältnisses auch dem sorgfältigsten Arbeitnehmer gelegentlich

Fehler unterlaufen können, die zwar für sich betrachtet fahrlässig

sind, mit denen aber aufgrund der menschlichen Unzulänglichkeit

gerechnet werden muss

die Rechtsprechung hat deshalb Haftungserleichterungen

(Haftungsprivileg im Arbeitsverhältnis) entwickelt. Danach greift die

arbeitsrechtliche Haftungsmilderung bei jeder Art von betrieblich

veranlasster Tätigkeit

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dieser sog. innerbetriebliche Schadensausgleich hängt vorrangig

vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ab. Daneben sind

bei der Bildung der konkreten Haftungsquote eine Vielzahl weiterer

Aspekte zu berücksichtigen, die je nach den Gegebenheiten des

Falles zu einer Milderung oder Verschärfung der Haftung führen

können:

Vorsatz und grob fahrlässiges Handeln führen zu voller Haftung,

mittlere Fahrlässigkeit zu einer Haftungsteilung und leichte

Fahrlässigkeit entbindet den Arbeitnehmer von der Haftung.

Vorsatz setzt Wissen und Wollen des Schadens voraus. Nicht

ausreichend ist der vorsätzliche Verstoß gegen Weisungen, der

Vorsatz muss sich vielmehr auch auf die durch das weisungswidrige

Verhalten (Handlung oder Unterlassung) herbeigeführte

Schadensfolge erstrecken. Eine Haftungserleichterung ist bei

vorsätzlichem Handeln ausgeschlossen, der Arbeitnehmer haftet voll.

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dieser sog. innerbetriebliche Schadensausgleich hängt vorrangig

vom Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers ab. Daneben sind

bei der Bildung der konkreten Haftungsquote eine Vielzahl weiterer

Aspekte zu berücksichtigen, die je nach den Gegebenheiten des

Falles zu einer Milderung oder Verschärfung der Haftung führen

können:

Vorsatz und grob fahrlässiges Handeln führen zu voller Haftung,

mittlere Fahrlässigkeit zu einer Haftungsteilung und leichte

Fahrlässigkeit entbindet den Arbeitnehmer von der Haftung.

Vorsatz setzt Wissen und Wollen des Schadens voraus. Nicht

ausreichend ist der vorsätzliche Verstoß gegen Weisungen, der

Vorsatz muss sich vielmehr auch auf die durch das weisungswidrige

Verhalten (Handlung oder Unterlassung) herbeigeführte

Schadensfolge erstrecken. Eine Haftungserleichterung ist bei

vorsätzlichem Handeln ausgeschlossen, der Arbeitnehmer haftet voll.

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Grobe Fahrlässigkeit ist anzunehmen, wenn die im Verkehr erforder-

liche Sorgfalt in so schwerem Maße verletzt worden ist, dass sich der

Arbeitnehmer - auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen Um-

stände und Fähigkeiten - den Vorwurf gefallen lassen muss, selbst

einfachste, ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt und

selbst das nicht beachtet zu haben, was im gegebenen Fall jedem ohne

weiteres hätte einleuchten müssen. Bei grober Fahrlässigkeit handelt es

sich um eine Sorgfaltspflichtverletzung in ungewöhnlich hohem Maße,

wobei eine grobe und auch subjektiv schlechthin unentschuldbare

Pflichtverletzung gegeben sein muss, die das gewöhnliche Maß der

Fahrlässigkeit erheblich übersteigt.

Auch bei grober Fahrlässigkeit sind Haftungserleichterungen nicht

generell ausgeschlossen.

Mit der sog. mittleren Fahrlässigkeit ist das weite Feld zwischen

leichtester und grober Fahrlässigkeit angesprochen. In diesem Bereich

erfolgt eine Schadensaufteilung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber

durch Bildung einer Haftungsquote. Die Bestimmung dieser Haftungs-

quote hat unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu

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erfolgen, denen wiederum je nach Lage des Einzelfalles ein

unterschiedliches Gewicht untereinander beizumessen ist. Generelle

Aussagen lassen sich nicht treffen. Einige wichtige Aspekte werden

nachfolgend noch angesprochen.

Leichteste Fahrlässigkeit liegt schließlich vor, wenn es sich unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls um eine völlig

geringfügige und leicht entschuldbare Pflichtwidrigkeit handelt, die

jedem Arbeitnehmer im Laufe der Zeit unterlaufen könnte.

Neben dem Verschulden fließen weitere Umstände in die

Einzelfallabwägung ein, z.B.:

deutliches Missverhältnis von Verdienst zum Schadensrisiko,

sodass die Existenz des Arbeitnehmers bei voller Inanspruchnahme

bedroht ist; Gefahrgeneigtheit der Arbeit; Organisationsverantwortung

des Arbeitgebers hinsichtlich der Betriebsabläufe;

Betriebsrisiko des Arbeitgebers; ein vom Arbeitgeber einkalkuliertes

oder durch Versicherung abdeckbares Risiko; Persönliche

Verhältnisse des Arbeitnehmers (Dauer seiner Betriebszugehörig-

keit, Lebensalter, Familienverhältnisse; Höhe des Schadens.

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Die vom BAG geforderte Einbeziehung aller Umstände führt zwangs-

läufig zu Einzelfallentscheidungen. Anteilige Haftung bedeutet keines-

wegs automatisch hälftige Teilung des Schadens, sondern vielmehr

individuelle Quotelung. Dies macht das Ergebnis eines Haftungs-

prozesses schwer kalkulierbar.

Kommt es zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung, so trägt im

Schadensersatzprozess der geschädigte Arbeitgeber die volle

Darlegungs- und Beweislast für die vorstehend aufgezählten

Voraussetzungen. Dies gilt auch für die Frage, ob dem Arbeitnehmer ein

Verschuldensvorwurf gemacht werden kann und welchen Grad sein

Verschulden besitzt.

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4. Verschwiegenheit

Die Schweigepflicht bezieht sich in erster Linie auf Betriebs- und

Geschäftsgeheimnisse. Mittelbar ist die Schweigepflicht in Bezug auf

Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse während des bestehenden

Arbeitsverhältnisses in § 17 Abs. 1 UWG normiert. Die unbefugte

Mitteilung solcher Geheimnisse steht unter Strafe, wenn die Tat „während

der Geltungsdauer des Dienstverhältnisses“ erfolgt.

Voraussetzung für die Strafbarkeit des Arbeitnehmers ist, dass er

ein Geschäfts- oder Betriebsgeheimnis

das ihm im Rahmen des Dienstverhältnisses anvertraut worden oder

zugänglich geworden ist

unbefugt an jemand mitteilt (= Tathandlung), und zwar

während des bestehenden Arbeitsverhältnisses und

zu Zwecken des Wettbewerbs, aus Eigennutz, zugunsten eines Dritten

oder in der Absicht, dem Inhaber des Unternehmens Schaden zuzufügen.

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Es handelt sich um ein Antragsdelikt. Antragsberechtigt ist der

Geheimnisinhaber zum Zeitpunkt der Tat.

Der Arbeitgeber kann also unabhängig von einer strafrechtlichen

Verfolgung zivil- bzw. arbeitsrechtliche Konsequenzen aus dem

Geheimnisverrat ziehen.

Als Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisse kommen kaufmännische oder

technische, selbst innere Tatsachen in Betracht, beispielsweise

Kundenlisten

Löhne und Gehälter (als Teil der Kalkulation)

Marketingkonzepte

Preisberechnungen

Rezepte, Rezepturen

Unterlagen für die Betriebs-, Absatz- oder Vertriebsorganisation

eine bevorstehende Veräußerung des Unternehmens

Vertragsverhandlungen und deren aktueller Stand

Werbemethoden.

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5. Verbot von bestimmten Nebentätigkeiten

Die freie Berufsausübung gewährleistet dem Arbeitnehmer, dass er auch

einen Zweitberuf oder eine Nebentätigkeit ausüben kann, ohne

Benachrichtigung des Arbeitgebers , vorbehaltlich vertraglicher

Beschränkungen. Dieser ist nicht berechtigt, die ungenehmigte

Nebentätigkeit zum Anlass einer ordentlichen oder gar außerordentlichen

Kündigung zu nehmen, solange nicht die vertraglich geschuldete Leistung

durch die Nebentätigkeit beeinträchtigt wird.

Eine Nebenbeschäftigung kann allerdings unzulässig sein, wenn

beispielsweise die Arbeitszeitgrenzen des ArbZG überschritten werden.

Das Recht, eine Nebenbeschäftigung aufzunehmen, kann vertraglich

eingeschränkt oder aufgehoben werden. Ein vertragliches Verbot ist

wirksam, wenn der Arbeitgeber daran ein berechtigtes Interesse hat.

Dieses besteht, wenn durch die Nebentätigkeit die geschuldete

Arbeitsleistung beeinträchtigt wird oder der Arbeitnehmer arbeitsunfähig

erkrankt ist. Für den Bestand des Verbotes und das berechtigte Interesse

ist der Arbeitgeber darlegungs- und beweispflichtig.

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Verstößt der Arbeitnehmer gegen ein rechtswirksames vertragliches

Verbot, so ist eine ordentliche Kündigung als verhaltensbedingte

Kündigung oder in schweren Fällen eine außerordentliche Kündigung

nach vorheriger Abmahnung möglich.

Vom Verbot der Nebentätigkeit ist der Vorbehalt der Genehmigung zu

unterscheiden. Hier bedarf es der vorherigen Zustimmung des

Arbeitgebers. Eine solche Vereinbarung dient dazu überprüfen zu

können, ob durch die beabsichtigte Nebentätigkeit berechtigte

betriebliche Interessen beeinträchtigt werden. Ist dies nicht der Fall, muss

die Zustimmung erteilt werden.

Die Verletzung der Anzeigepflicht kann eine Abmahnung zur Folge

haben.

Ist eine Nebentätigkeit genehmigt worden, so ist im allgemeinen eine

Rücknahme der Genehmigung nicht möglich, solange der Arbeitnehmer

seinen Pflichten aus dem Hauptarbeitsverhältnis nachkommt. Der

Arbeitgeber wird sich allerdings den Widerruf der Nebentätigkeit

vertraglich vorbehalten können (str.). Gibt es einen solchen Vorbehalt

nicht, so wird nur eine Änderungskündigung mit allen Voraussetzungen in

Betracht kommen können.

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Allgemeine Grenzen der Nebenbeschäftigung:

Unzulässig ist eine Nebenbeschäftigung, die zu einer erheblichen

Beeinträchtigung der Arbeitskraft führt, die entgegenstehende

Wettbewerbsinteressen des Arbeitgebers berührt, in Schwarzarbeit

erfolgt oder während des Urlaubs geleistet wird. Entsprechendes gilt in

der Regel auch während einer Erkrankung.

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6. Unterlassen unternehmensschädlicher Äußerungen

Die grundrechtlich garantierte Freiheit auf Meinungsäußerung gilt auch im

Arbeitsverhältnis. Dem Arbeitnehmer sind aber solche Äußerungen

verwehrt, mit denen er sich in Widerspruch zu seinen Pflichten aus dem

Arbeitsverhältnis setzt.

Die Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB) gebietet dem Arbeitnehmer,

grundsätzlich unternehmensschädliche Äußerungen über unternehmens-

sinterne Fakten und negative Meinungsäußerungen über das Unternehmen

zu unterlassen.

Die Meinungsfreiheit ist tangiert bei der politischen Betätigung des Arbeit-

nehmers. Insbesondere solche politischen Betätigungen sind untersagt, die

die Ordnung des Betriebes oder den Betriebsfrieden unverhältnismäßig

stören. Nicht hinzunehmen ist deshalb politische Propaganda oder Agitation,

beispielsweise dadurch, dass andere Arbeitnehmer mit politischen Themen

konfrontiert werden, obwohl sie dies am Arbeitsplatz nicht wünschen.

Eine Störung der Betriebsordnung liegt auch vor, wenn Arbeitnehmer ihre

Meinung durch Tragen von Plaketten, Aufklebern u. ä. kundtun und

hierdurch andere Mitarbeiter, Lieferanten oder Kunden provozieren.

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Ein weiterer Problemkreis sind die sog. kritischen Äußerungen des

Arbeitnehmers über seinen (früheren) Arbeitgeber oder sonstige

Führungskräfte. Hier ergeben sich Einschränkungen der Meinungs-

äußerungsfreiheit, wenn beispielsweise bewusst wahrheitswidrige

Behauptungen aufgestellt werden oder Äußerungen ehrverletzenden

Charakter haben.

Auch das Persönlichkeitsrecht des früheren Arbeitgebers wird als sonstiges

Recht im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB vor objektiv rechtswidrigen Eingriffen

des (ehemaligen) Arbeitnehmers geschützt. Gegenstand dieses Rechts ist

die Achtung der individuellen Persönlichkeit, insbesondere in dem Sinne, in

Ruhe gelassen zu werden.

Dabei kann selbst die Wiederholung von wahren Tatsachenbehauptungen

eines ehemaligen Arbeitnehmers, die geeignet sind, den betroffenen

Arbeitgeber herabzusetzen, untersagt werden, wenn kein schutzwürdiges

Interesse an der öffentlichen Weiterverbreitung besteht.

Ein solches Interesse fehlt vor allem dann, wenn die Verbreitung

ausschließlich aus Gründen der Vergeltung für vermeintlich früher

zugefügtes Unrecht erfolgt.

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Problemkreis: Social-Media

I. Ehrverletzende Äußerungen

Arbeitnehmer haben nach Artikel 5 Absatz I 1 GG das Recht, ihre Meinung in

Wort, Schrift und Bild frei zu äußern. Solange sich der Arbeitnehmer im

Schutzbereich dieses Grundrechts bewegt, stehen dem Arbeitgeber

grundsätzlich keine Sanktionsmechanismen zur Verhinderung derartiger

Aussagen zur Verfügung.

Etwas anderes gilt, soweit der Arbeitnehmer durch sein multi-mediales Verhalten

seine arbeitsvertraglichen Rücksichtnahme- und Treuepflichten nach § 241

Absatz II, BGB § 242 BGB verletzt. Somit werden insbesondere unwahre

Tatsachenbehauptungen, Schmähkritik und Formalbeleidigungen nicht von der

Meinungsfreiheit des Arbeitnehmers geschützt. Demnach können grobe

Beleidigungen des Arbeitgebers, der Kollegen oder der Geschäftspartner des

Arbeitgebers, die nach Form und Inhalt eine erhebliche Ehrverletzung für den

Betroffenen bedeuten, grundsätzlich eine ordentliche oder - je nach dem Gewicht

der Beleidigung - auch eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers aus

verhaltensbedingten Gründen rechtfertigen.

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II. Äußerungen im „vertraulichen Rahmen“

Bei beleidigenden Äußerungen innerhalb sozialer Netzwerke wie Facebook oder

Twitter wird dieser Grundsatz weiter entwickelt. Die allgemeine Zugänglichkeit

betreffender Internetseiten und die leichte Möglichkeit der Kenntnisnahme durch

Kunden und Geschäftspartner sind zu Lasten des Arbeitnehmers zu

berücksichtigen. Im Rahmen der Interessenabwägung stellt die Rechtsprechung

unter anderem auch auf die Umstände ab, unter denen die Beleidigung getätigt

wurde.

Erfolgte die ehrverletzende Äußerung in einem vertraulichen Gespräch unter

Arbeitskollegen, dürfte eine darauf beruhende Kündigung in der Regel unwirksam

sein, da der Arbeitnehmer grundsätzlich darauf vertrauen darf, dass seine

Äußerungen nicht nach außen getragen, der Betriebsfrieden nicht gestört und

das Vertrauensverhältnis nicht zerstört werden .

Inwiefern sich der Arbeitnehmer bei einer diffamierenden Äußerung im Bereich

Social Media darauf berufen kann, dass die Beleidigung über bzw. durch diesen

Personenkreis nicht nach außen getragen wird, ist innerhalb der Rechtsprechung

umstritten. Der VGH München hat eine solche Vertraulichkeit bejaht, sofern ein

entsprechendes "Posting" lediglich im "privaten Bereich" des sozialen Netzwerks

erfolgt. Demgegenüber lehnen einige Arbeitsgerichte eine solche Vertraulichkeit

generell ab, da eine schriftliche Äußerung auf einer Plattform wie Facebook, auch

wenn sie jederzeit gelöscht werden kann, von der Intensität her nicht mit einer

wörtlichen Äußerung unter Arbeitskollegen im privaten Kreis vergleichbar ist.

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Richtigerweise muss das Vorliegen eines "vertraulichen Rahmens" in sozialen

Netzwerken durch eine Einzelfallabwägung ermittelt werden und hängt

demzufolge maßgeblich von der Anzahl der "Freunde" oder der "Follower" des

Arbeitnehmers sowie den privaten als auch rechtlichen Verhältnissen dieser

Personen zum Arbeitgeber ab. Hat der Arbeitnehmer beispielsweise eine

diffamierende Äußerung über den Arbeitgeber via Facebook veröffentlicht, fehlt

es an der Vertraulichkeit, sofern die entsprechende Mitteilung für eine Vielzahl

von "Freunden" des Arbeitnehmers einsehbar ist und sich unter diesen auch

zahlreiche Arbeitskollegen befinden. Dies dürfte generell auch für "Tweets" auf

der Plattform Twitter gelten.

III. Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen

Neben beleidigenden "Postings" sind in der Praxis weitere Konstellationen denk-

bar, bei denen private Äußerungen des Arbeitnehmers sein Arbeitsverhältnis be-

lasten können. Hierzu zählt insbesondere der Verrat von Betriebs- und

Geschäftsgeheimnissen.

In der – vermeintlich – privaten Atmosphäre sozialer Netzwerke erliegen Arbeit-

nehmer mitunter der Versuchung, unbedacht und dementsprechend fahrlässig,

geheimhaltungsbedürftige Betriebsinformationen an Dritte preiszugeben. Ein

solches Verhalten verstößt gegen die aus § 242 BGB abgeleitete Pflicht des

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Arbeitnehmers zur Verschwiegenheit über Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse.

Insofern kann beispielsweise der vorsätzliche Verrat von Geschäftsgeheimnissen

mittels sozialer Netzwerke an ein am Markt auftretendes

Konkurrenzunternehmen eine außerordentliche Kündigung des Arbeitnehmers

rechtfertigen.

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IV. Whistleblowing

Die arbeitsrechtliche Behandlung der Veröffentlichung betriebsinterner

Missstände und/oder illegalem Handeln des Arbeitgebers ("Whistle-

blowing") durch entsprechende Postings innerhalb eines sozialen Netz-

werks, wurde von der Rechtsprechung noch nicht eindeutig ent-

schieden. Bisher hat sich das BAG bei Strafanzeigen des Arbeitnehmers

gegen den Arbeitgeber darauf beschränkt, dass eine "freiwillige" Ein-

schaltung der Staatsanwaltschaft durch den Arbeitnehmer jedenfalls

unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten "im Regelfall" nicht zu einer

Kündigung führen darf. Soweit der Arbeitnehmer ein eventuelles Fehl-

verhalten seines Arbeitgebers im Internet veröffentlicht, anstatt es den

hierfür zuständigen Behörden zu melden, nimmt er allerdings keine

staatsbürgerlichen Pflichten wahr. In solchen Fällen vermag ein

"Whistleblowing" durchaus eine Kündigung zu rechtfertigen.

Tipp: Möchte der Arbeitgeber derartige Probleme minimieren oder

verhindern, ist die Einführung betrieblicher Verhaltensrichtlinien, die

auch den Bereich Social Media erfassen, zu empfehlen. Durch klare

Regelungen können Arbeitnehmer sensibilisiert werden, was und über

wen sie "posten" dürfen.

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1. Überblick über die wichtigsten arbeitsrechtlichen Bestimmungen

2. Einstellung eines Arbeitnehmers: Anbahnung und Begründung eines

Arbeitsverhältnisses

a. Bewerbungsverfahren

b. Begründung von Arbeitsverhältnissen

3. Die optimale und rechtssichere Gestaltung von Arbeitsverträgena. wesentliche Punkte im Arbeitsvertrag

b. Gesetzliche Beschränkungen von Musterarbeitsverträgen durch AGB-

Kontrolle

4. Das Arbeitsverhältnis im betrieblichen Alltag

a. Pflichten des Arbeitgebers, s.o.

b. Pflichten des Arbeitnehmers, s.o.

c. Teilzeitanspruch

5. Arbeitnehmerschutz: Arbeitszeitrecht

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III. Vom Arbeitsvertrag bis zur Kündigung

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6. Änderung von Arbeitsbedingungen

a. Möglichkeiten der Vertragsanpassung

b. Änderungskündigung

7. Besondere Anstellungsverhältnisse

a. Befristete Arbeitsverhältnisse

b. Beschäftigungsverhältnisse mit Praktikanten

c. Auszubildende

8. Rechtssichere Vorgehensweise zur Beendigung eines

Arbeitsverhältnisses

a. Ermahnung, Abmahnung

b. Allgemeine Kündigungsfragen (Form, Frist, etc.)

c. Ordentliche Kündigung unter Beachtung des allgemeinen Kündigungs-

schutzes nach dem KSchG (personen-, verhaltens- und betriebsbedingte

Kündigung)

d. Besonderer Kündigungsschutz für Mütter, Mitarbeiter in Elternzeit, Schwer-

behinderte, Betriebsräte, Auszubildende und Datenschutzbeauftragte

e. Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

f. Aufhebungsvertrag

g. Zeugnis, s.o.

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1. Überblick über die wichtigsten arbeitsrechtlichen Bestimmungen

a) Verfassung – Grundgesetz (GG)

Art. 2, 3 und 12 GG

b) Gesetze

Privatrecht: Öffentliches Recht: BGB (§§ 611 ff.) ArbZG KSchG MuSchG (bei mind. 3 Frauen) BUrlG JArbSchG (ab 1 Jugendlichen) EFZG BEEG TzBfG SGB IX BBiG ArbPlSchG

Aushangpflichtige Gesetze!

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I. Arbeitsrecht im gastgewerblichen Betrieb

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c. Kollektivvereinbarungen

Tarifverträge: Manteltarifvertrag (MTV) Entgelttarifvertrag (ETV) Betriebliche Altersvorsorge VwL

d. Arbeitsvertrag

ergänzt durch:

- Direktionsrecht des Arbeitgebers (Bestimmung von Zeit, Ort und

Art der Arbeitsleistung)

- Betriebliche Übung

- Gleichbehandlungsgesetz

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2. Einstellung eines Arbeitnehmers: Anbahnung und Begründung

eines Arbeitsverhältnisses

a. Bewerbungsverfahren

- Kosten für die Bewerbung

- Absage gegenüber einem Bewerber

b. Begründung von Arbeitsverhältnissen

- schriftlich

- mündlich/ faktisch

- Niederschrift nach dem Nachweisgesetz

Muster

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3. Die optimale und rechtssichere Gestaltung von

Arbeitsverträgen:

a. Die wesentlichen Punkte im Arbeitsvertrag:

- Beginn/ Dauer der Tätigkeit

- Tätigkeitsbezeichnung

- Probezeit in Abgrenzung zur Probearbeit

Einfühlungsverhältnis: unentgeltlich und begrenzte Dauer

Muster

- Arbeitszeit

- Vergütung/ Arbeitsentgelt

- Entgeltfortzahlung

- Urlaub

- Arbeitsvertragsbruch

- Kündigung

- Ausschlussfristen

- Belehrung nach dem Schwarzarbeitsgesetz (branchenabhängig)

Am Beispiel eines Musterarbeitsvertrages – ohne Bezug auf den

Manteltarifvertrag.

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b. Gesetzliche Beschränkungen von Musterarbeitsverträgen

durch AGB- Kontrolle am Beispiel

- Geheimhaltungsklausel: Konkretisierung der Betriebsgeheimnisse

- Vertragsstrafe: Begrenzung der Strafe

4. Das Arbeitsverhältnis im betrieblichen Alltag

a. Arbeitgeberpflichten, s.o.

b. Arbeitnehmerpflichten, s.o.

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c. Teilzeitanspruch

Wann hat der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin einen Anspruch auf

Verringerung der Arbeitszeit?

- Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate, § 8 I TzBfG

- Arbeitgeber hat in der Regel mehr als 15 Arbeitnehmer, § 8 VII

TzBfG

Was muss der Arbeitnehmer/die Arbeitnehmerin tun, um die

Arbeitszeit zu reduzieren?

Geltendmachung 3 Monate vor Beginn durch

Arbeitnehmer/Arbeitnehmerin

Angabe der gewünschten Verteilung

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Wie kann der Arbeitgeber reagieren?

- Annahme

- Ablehnung: schriftlich einen Monat vor gewünschtem Beginn!

- Ablehnung nur, soweit betriebliche Gründe entgegenstehen

Was wenn der Arbeitgeber nicht schriftlich ablehnt?

Verringerung in vom Arbeitnehmer/der Arbeitnehmerin

gewünschten Umfang

5. Arbeitnehmerschutz: Arbeitszeitrecht, s.o.

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6. Änderung von Arbeitsbedingungen

a. Möglichkeiten der Vertragsanpassung

Änderungsvertrag: einvernehmlich

Zusatzvereinbarung: einvernehmlich

b) Änderungskündigung

Kündigung mit dem Angebot zur Fortsetzung des

Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen

Einhaltung der Fristen und Beachtung des Kündigungsschutzes

Schriftform gemäß § 623 BGB

Änderungskündigung hat Vorrang vor der Beendigungskündigung

2 Arten der Änderungskündigung:

Die Änderungskündigung als eine Kündigung unter der

Bedingung, dass der Arbeitnehmer der gewünschten

Änderung nicht zustimmt.

Die Änderungskündigung als unbedingte Kündigung mit dem

Angebot eines veränderten Arbeitsvertrages

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Reaktionsmöglichkeiten des Arbeitnehmers:

- Annahme des neuen Arbeitsvertrages

- Änderungsschutzklage einreichen

- Annahme des neuen Vertragsangebots des Arbeitgebers unter

Vorbehalt:

Arbeitnehmer/in nimmt das Angebot zur Änderung der

Arbeitsbedingungen an, behält sich aber vor, die Rechtmäßigkeit der

Abänderungen gerichtlich überprüfen zu lassen. Wenn er/sie den

Rechtsstreit verliert, gilt durch die Kündigung das Arbeitsverhältnis zu

den alten Bedingungen als beendet. Gewinnt er/sie die Klage vor dem

Arbeitsgericht, bleibt es bei den alten arbeitsvertraglichen Regelungen

und die Änderungskündigung ist unwirksam.

Mit der Annahme unter Vorbehalt gelten bis zur Entscheidung des

Arbeitsgerichtes die neuen Arbeitsbedingungen. Die Kündigung ist mit

der fristgerechten Annahme des Änderungsangebotes unter Vorbehalt

vom Tisch. Vor dem Arbeitsgericht wird nur noch um die Änderung der

Arbeitsbedingungen gestritten.

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7. Besondere Anstellungsverhältnisse

a. Befristete Arbeitsverhältnisse, §§ 14 f TzBfG

- Schriftform, § 14 IV TzBfG

- Unterzeichnung vor Beginn des Arbeitsverhältnisses

- Dauer der Befristung

- Verlängerungsmöglichkeiten, Vorgehen

- Befristung mit und ohne Sachgrund, Existenzgründer

- Wann sollte eine Befristung gewählt werden?

b. Beschäftigungsverhältnisse mit Praktikanten

Vertrag: Arbeitsverhältnis, wenn die Leistung von Arbeit und nicht

die Ausbildung den Schwerpunkt des

Praktikantenvertragsverhältnisses bildet; für die Abgrenzung

zwischen einem Praktikums- und einem Arbeitsverhältnis kommt

es nicht auf den Vertragswortlaut, sondern auf die tatsächliche

Durchführung des Vertrags an.

Vergütung: überwiegt die Arbeitsleistung, muss der vermeintliche

Praktikant wie ein Arbeitnehmer bezahlt werden.

Arten von Praktika: Schnupperpraktikum, Studienpraktika etc.

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c. Auszubildende

- Abschluss des Ausbildungsvertrages

- Vertragliche Vorschriften

- Problemkreis: Minderjährige Auszubildende

Vertragsunterzeichnung: Wer unterzeichnet Ausbildungsvertrag?

Jugendarbeitsschutzgesetz: Urlaub, Dauer der Arbeitszeit,

Schichtzeiten, tägliche Freizeit, Pausenregelung, Nachtruhe, 5-Tage-

Woche, Feiertagsruhe

Abmahnung gegenüber Personensorgeberechtigten

Kündigt der minderjährige Auszubildende, so benötigt er die vor-

herige Einwilligung des/r gesetzlichen Vertreter/s.

Kündigt der Betrieb einem minderjährigem Auszubildenden, so muss

die Kündigungserklärung gegenüber dem/n gesetzlichen Vertreter/n

abgegeben werden.

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- Probezeit, § 20 BBiG: mindestens 1 Monat, maximal 4 Monate

- Kündigungsmöglichkeiten, -gründe, § 22 BBiG:

Kündigungsmöglichkeit in der Probezeit stark erleichtert, innerhalb

der vereinbarten Probezeit kann jederzeit, ohne Einhaltung einer

Frist und ohne besonderen Kündigungsgrund beiderseits

gekündigt werden

Achtung Maßregelungsverbot: Danach darf seitens des

Arbeitgebers nicht schon deshalb gekündigt werden, weil der

Auszubildende die ihm zustehenden Rechte ausübt, also z.B. auf

die Einhaltung des Jugendarbeitsschutzgesetzes hinweist

Kündigung muss schriftlich erfolgen und muss dem

Auszubildenden noch vor Ende der Probezeit zugegangen sein.

Die Kündigung während der Probezeit führt grundsätzlich nicht zu

Schadenersatzansprüchen.

Auch die Kündigung während der Probezeit darf nicht gegen ein

gesetzliches Verbot verstoßen, z.B. gegen den besonderen

Kündigungsschutz nach dem Mutterschutzgesetz, im

Erziehungsurlaub, etc.

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- Dauer des Ausbildungsverhältnisses

Verlängerung:

§ 8 II BBiG auf Antrag

Als Ausnahmegründe für eine Verlängerung der Ausbildungszeit

vor Ablegen der Abschlussprüfung können z. B. gelten:

erkennbare schwere Mängel in der Ausbildung, längere

Ausfallzeiten, die vom Ausbildenden nicht zu vertreten sind, sowie

körperliche, geistige oder seelische Behinderungen des

Auszubildenden.

Oder § 21 III BBiG:

Besteht der Auszubildende die Abschlussprüfung nicht, so

verlängert sich das Ausbildungsverhältnis bis zum nächst-

möglichen Prüfungstermin. Eine Verlängerung tritt auch ein, wenn

der Prüfling krankheitsbedingt nicht an der Prüfung teilnehmen

kann. Hierfür genügt, dass der Auszubildende rechtzeitig, d. h. in

der Regel spätestens 2 Wochen nach Ausbildungsende die Ver-

längerung vom Ausbildungsbetrieb verlangt. Das Verlängerungs-

verlangen kann auch mündlich geäußert werden, sollte aber aus

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sollte aber aus Beweisgründen schriftlich erfolgen. Eine

Zustimmung des Betriebes ist nicht erforderlich, die Verlängerung

wird ggf. auch gegen den Willen des Betriebes automatisch

wirksam.

Der Auszubildende hat für den Verlängerungszeitraum Anspruch

auf Ausbildungsvergütung in der zuletzt gewährten Höhe.

Wird die erste Wiederholungsprüfung bestanden, endet das

Ausbildungsverhältnis.

Besteht der Auszubildende die erste Wiederholungsprüfung nicht

und stellt er (abermals) ein Verlängerungsverlangen, verlängert

sich das Berufsausbildungsverhältnis bis zur zweiten

Wiederholungsprüfung, wenn diese noch innerhalb der Höchstfrist

von einem Jahr abgelegt wird. Die Beendigungswirkung tritt

unabhängig davon ein, ob die zweite Wiederholungsprüfung

bestanden oder nicht bestanden wird.

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Verkürzung: § 8 I BBiG auf Antrag

Verkürzungsmöglichkeiten:

vorheriger Besuch eines schulischen Berufsgrundbildungsjahres

oder einer Berufsfachschule (Dauer der Verkürzung: 6 oder 12

Monate)

vorangegangene Berufsausbildung, sei es im selben Beruf (z.B.

bei Fortsetzung nach Abbruch der Berufsausbildung) oder in

einem anderen, insbesondere verwandten Ausbildungsberuf (in

Abhängigkeit von der Dauer der voran gegangenen

Berufsausbildung bzw. deren Abschluss, in der Regel max. 12.

Monate)

höhere schulische Allgemeinbildung, z.B. Realschulabschluss

(max. 6 Monate), Hochschul- oder Fachhochschulreife (max. 12

Monate).

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8. Rechtssichere Vorgehensweise zur Beendigung eines

Arbeitsverhältnisses

a. Ermahnung, Abmahnung

Wann bedarf es einer Er-, Abmahnung?

Ermahnung: zur Wahrung der Verhältnismäßigkeit vor Ausspruch

einer Abmahnung

Abmahnung: bei Arbeitnehmer/in mit Kündigungsschutz oder z.T.

bei einer fristlosen

Wie viele Abmahnungen sind erforderlich?

hängt ganz von der Schwere der Verstöße ab, in der Regel wegen

ähnlicher Verstöße mindestens 3 Abmahnungen

Form?

die Abmahnung sollte schriftlich sein, denn mündliche

Abmahnungen lassen sich nur selten beweisen

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Welche Funktionen muss eine Abmahnung erfüllen?

der Inhalt ist an strenge Voraussetzungen geknüpft:

genaue Darstellung des pflichtwidrigen Verhaltens unter Angabe des

Datums und der Uhrzeit

Hinweis, dass dies einen Verstoß gegen arbeitsrechtliche Pflichten

darstellt (wenn möglich mit Nennung entsprechender Beweismittel und

den rechtlichen Grundlagen des Pflichtverstoßes, z.B. Arbeitsvertrag,

spezielle Arbeitsanweisungen, Gesetz oder Tarifvertrag)

Aufforderung, das bezeichnete Fehlverhalten künftig zu unterlassen

bzw. zu ändern, und Hinweis auf mögliche kündigungsrechtliche

Konsequenzen bei erneuter Vertragsverletzung

Wann kann der/die Arbeitnehmer/in abgemahnt werden?

bei arbeitsvertraglicher Pflichtverletzung, Abmahnungsgründe sind z.

B.: unentschuldigtes Fehlen, Zu-spät-Kommen, Unfreundlichkeit

gegenüber Gästen, Verstoß gegen/ Nichtbefolgung von Anweisungen

des Vorgesetzten, Verstoß gegen Lebensmittelhygiene-Vorschriften,

eigenmächtiger Urlaubsantritt, verspätete Krankmeldung, Ausübung

einer unerlaubten Nebentätigkeit, Rauchen oder Alkoholkonsum (nicht

bei Alkoholkrankheit), wenn dies im Unternehmen verboten ist

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Achtung:

mahnen Sie zeitnah ab, Problem: Verwirkung!

vermeiden Sie Sammelabmahnungen, d.h. fassen Sie verschiedene

Pflichtverletzungen nicht in einer Abmahnung zusammen, wenn nur

einer der abgemahnten Verstöße nicht wirksam ist, ist die gesamte

Abmahnung unwirksam

mahnen Sie nicht zu häufig ab, denn die Warnfunktion Ihrer

Abmahnung schwächt sich ab, wenn Sie Ihren Mitarbeiter immer

wieder für die gleiche Pflichtverletzung abmahnen, aber keine

Kündigung folgen lassen

handelt es sich um eine sehr schwere Pflichtverletzung, sollten Sie

einmal abmahnen und im Wiederholungsfall gleich kündigen. Bei

leichteren Verstößen empfiehlt es sich, spätestens nach der 3.

Abmahnung zu kündigen

beachten Sie, dass nach der letzten Abmahnung erst erneut ein

Verstoß vorliegen muss, bevor Sie kündigen können. Haben Sie

einen Verstoß abgemahnt, ist er für eine Kündigung "verbraucht".

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Abmahnung

Sehr geehrter Herr Huber,

aufgrund nachstehenden Sachverhalts erteilen wir Ihnen eine Abmahnung.

Am Donnerstag, den 01.04. hat Sie die Hausdame angewiesen, die vom Zimmermädchen Frau … gereinigten Zimmer im zweiten Stock auf Sauberkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen. Laut Angabe im Kontrollbuch haben Sie diese Aufgabe ausgeführt. Als die erste Hausdame gegen 14.00 Uhr eine Nachkontrolle durchführte, musste sie feststellen, dass die Badarmaturen in Zimmer 202 noch mit Kalkrändern versehen waren, der Schreibtisch verstaubt war und die Minibar nur halb gefüllt war.

Dies stellt einen erheblichen Verstoß gegen Ihre arbeitsrechtlichen Pflichten dar.

Nachdem Sie einmal äußerten, dass Sie sich von der ersten Hausdame keine Arbeit auftragen lassen wollen, sehen wir uns zu der Aufforderung veranlasst, künftig die von Ihrer Vorgesetzten erteilten Anweisungen strikt zu befolgen.

Sollten wir nochmals feststellen müssen, dass Sie klare Anweisungen nicht ausführen, machen wir Sie darauf aufmerksam, dass Sie im Wiederholungsfall mit einer Kündigung zu rechnen haben.

Ort, Datum, Unterschrift

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b. Allgemeine Kündigungsfragen (Form, Frist, etc.)

- Schriftform der Kündigung

Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist nur wirksam, wenn

sie schriftlich, d.h. mit eigenhändiger Unterschrift (§ 126 BGB)

erfolgt (also nicht per Fax, E-Mail, SMS). Wenn der Mitarbeiter

selbst mündlich kündigt, sollte man auf einer schriftlichen

Kündigung bestehen, und wenn er das nicht macht, selbst wegen

Arbeitsverweigerung kündigen.

Die Kündigung muss keine Gründe enthalten (Ausnahme bei

Auszubildenden).

Bei Kündigungen nach dem 01.07.03 soll der Arbeitnehmer vom

Arbeitgeber über seine Pflichten gegenüber dem Arbeitsamt

belehrt werden.

Während Krankheit kann gekündigt werden. Es besteht aber die

Gefahr, dass man bis zum Ablauf der 6-Wochenfrist Lohnfort-

zahlung leisten muss.

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Die Kündigungsfrist beginnt mit Zugang der Kündigung. Dieser

muss bewiesen werden können.

Die sichersten Zustellungen sind:

persönliche Übergabe unter Zeugen oder

Empfangsbestätigung durch Unterschrift

Einwurf-Einschreiben per Post

vom Boten (jeder außer AG) in den Briefkasten des

Arbeitnehmers werfen lassen (notfalls TAXI)

Zustellung durch Gerichtsvollzieher

Ein Risiko besteht immer bei Übergabe-Einschreiben (Einschreiben-

Rückschein) oder normaler Post.

Achtung: Der/die Arbeitnehmer/in muss binnen 3 Wochen nach

Zustellung der Kündigung Klage einreichen. Tut er das nicht, ist die

Kündigung grundsätzlich wirksam.

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c. Ordentliche Kündigung unter Beachtung des allgemeinen

Kündigungsschutzes nach dem KSchG (personen-, verhaltens-

und betriebsbedingte Kündigung)

Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes:

in Betrieben ab 10 Mitarbeitern ohne Auszubildende; Teilzeitkräfte

werden bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von

nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und bei nicht mehr als 30

Stunden mit 0,75 bewertet, Familienangehörige des Arbeitgebers

sind mitzuzählen, wenn sie einem Arbeitsverhältnis zum

Betriebsinhaber stehen

Achtung: bei Einstellung vor 2004 ab 5 Arbeitnehmern. Der Ende

Dezember 2003 erworbene Kündigungsschutz (bei damals mehr

als 5 Betriebsangehörigen) bleibt nur erhalten, wenn im Zeitpunkt

des Zugangs der Kündigung mehr als fünf "Altbeschäftigte" im

Betrieb verblieben sind. Andernfalls kommt es darauf an, dass

unter Berücksichtigung neu hinzugekommener Angestellter der

Schwellenwert von zehn Arbeitnehmern überschritten worden ist.)

ab sechsmonatigem Bestehen des Arbeitsverhältnisses.

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Ansonsten nur Einhaltung der Form und Frist!

Kündigungsgründe bei Anwendbarkeit des KSchG:

Verhaltensbedingt:

in der Regel Abmahnungen erforderlich

Abfindung ist nur zu bezahlen, wenn die Kündigung nicht

rechtmäßig ist, also keine ausreichenden Gründe vorliegen.

Ansonsten besteht kein Anspruch auf Abfindung, vgl. Ausnahme

bei der betriebsbedingten Kündigung.

Personenbedingt (z.B. Invalidität, Krankheit)

Ein Kündigung wegen Krankheit ist nur möglich bei

negativer Zukunftsprognose,

langanhaltender Krankheit oder häufigen Kurzerkrankungen

und

unüberbrückbaren Schwierigkeiten im Betrieb

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Betriebsbedingt: sofern dringende betriebliche Gründe vorliegen.

Sozialauswahl muss durchgeführt werden nach:

Lebensalter

Betriebszugehörigkeit

Unterhaltspflichten

Grad der Schwerbehinderung

Ausnahmen:

Eine Sozialauswahl muss nicht durchgeführt werden, wenn es keine

vergleichbaren Arbeitnehmer im Betrieb gibt (z.B. Küchenchef,

Restaurantleiter, Direktionsassistent u.ä.).

Außerdem können sog. Leistungsträger von der Sozialauswahl

ausgenommen werden, wenn deren Weiterbeschäftigung aufgrund

Fähigkeit und Leistung im betrieblichen Interesse liegt.

Wichtig bei der betriebsbedingten Kündigung ist, dass die Absicht

besteht die Stelle nicht mehr zu besetzen (Rationalisierung), um Kosten

zu sparen.

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d. Besonderer Kündigungsschutz

Will der Arbeitgeber kündigen, darf/sollte kein besonderer

Kündigungsschutz vorliegen.

- Mutterschutz-Gesetz

- ab Schwangerschaft bis 4 Monate nach Entbindung

- bis zum Ende des Erziehungsurlaubs

- danach gilt aber meist Kündigungsschutzgesetz

- genehmigungsfähig durch Gewerbeaufsichtsamt

- Schwerbehinderten-Gesetz

- nach 6 Monaten nur mit Zustimmung der Hauptfürsorgestelle /

Integrationsamt

- Betriebsverfassungs-Gesetz (Betriebsrat)

Betriebsräte nur fristlos; das gilt auch für Wahlvorstände und

Bewerber

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Berufsbildungs-Gesetz (Auszubildende)

während Probezeit (bis zu 4 Monate) beiderseits täglich möglich;

Schriftform, aber ohne Angabe von Gründen

danach nur fristlos (immer Schriftform mit ausführlicher

Begründung)

bei Weiterbeschäftigung nach der Ausbildung gilt unter

Umständen das KSchG (keine Probezeit mehr möglich bei

Übernahme im Betrieb)

Pflegezeitgesetz

während der Pflegezeit (Vom Zeitpunkt der Ankündigung bis zum

Ablauf der Pflegezeit)

Kündigung nur mit vorheriger Erlaubnis der für den obersten

Landesbehörde

Bundesdatenschutzgesetz

Datenschutzbeauftragter kann nur fristlos gekündigt werden, § 4f

III BDSG

nach Abberufung ist innerhalb eines Jahres ebenfalls nur die

fristlose Kündigung möglich

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e. Fristlose Kündigung aus wichtigem Grund z.B.

bei beweisbarem Diebstahl/Unterschlagung

bei Tätlichkeiten und grober Beleidigung

beharrliche Arbeitsverweigerung

sie muss innerhalb von 14 Tagen nach Kenntnis von den

Tatsachen ausgesprochen werden, die die Kündigung begründen

höchstvorsorglich sollte hilfsweise immer auch eine fristgemäße

Kündigung ausgesprochen werden:

"Hiermit kündige ich das zwischen uns bestehende

Arbeitsverhältnis fristlos. Hilfsweise kündige ich fristgemäß zum

..............

Sonderfall: Verdachtskündigung

immer dann, wenn der Verstoß nicht eindeutig bewiesen werden

kann

Achtung: hier muss der Arbeitgeber den/die Arbeitnehmerin vor

Ausspruch der Kündigung unbedingt anhören.

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f. Aufhebungsvertrag

Einvernehmliche Beendigung des Arbeits-/Ausbildungsverhältnisses

Schriftform zwingend

Problem: Sperrzeit, Ruhen des Arbeitslosengeldes

Anfechtung des Aufhebungsvertrages

f. Zeugnis

gem. § 630 BGB Anspruch auf ein Arbeitszeugnis

einfaches Arbeitszeugnis

qualifiziertes Zeugnis, welches sich auch auf Führung und Leistung

erstreckt: wenn ein Arbeitsverhältnis längere Zeit (mind. 6 Wochen)

Ausstellungs-Datum muss der Tag der Beendigung des

Arbeitsverhältnisses sein

Zeugnis muss mit dem Briefkopf des Betriebes versehen sein und

ungeknickt ausgehändigt worden sein

Verpflichtung zur Zusendung besteht nur, wenn die Abholung aus

Entfernungsgründen unzumutbar ist, der Arbeitgeber sich in Verzug

befindet oder ein Abholversuch gescheitert ist.

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Vielen Dank für Ihr Kommen!

Wir wünschen Ihnen eine gute

Heimreise!

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