Olaf Möllenkamp Arbeitsgericht Lübeck Umgang mit erkrankten Mitarbeitern Reinbek – 7. Juli 2010.

Olaf MöllenkampArbeitsgericht Lübeck

Umgang mit erkrankten Mitarbeitern

Reinbek – 7. Juli 2010


I. Mitteilungs- und Nachweispflichten

II. Fragen der Entgeltfortzahlung

III. Handlungsoptionen während der Arbeitsunfähigkeit

IV. Betriebliches Eingliederungsmanagement und Präventivpflichten

V. Krankheitsbedingte Kündigung


I. Mitteilungs- und Nachweispflichten


Anzeige über AU und voraussichtliches Bestehen

unverzüglich (§ 5 Abs. 1 EfzG)

ohne schuldhaftes Zögern

bei Verstoß: Abmahnungsmöglichkeit

Form: nicht vorgegeben (telefonisch, Email, Kollegen)

Übermittlungsrisiko: Arbeitnehmer


Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung:

wenn AU länger als 3 Kalendertage:

Vorlage am Folgetag des 3. Tages (§ 3 Abs. 1 EfzG)

Frist durch abweichende Vereinbarung verkürzbar

ggf. bis Ende Erkrankungstag (Arzt erreichbar?

Regelung denkbar durch AV, BV, TV


Prognoserisiko Arbeitgeber

falls AU-Bescheinigung abgelaufen und nicht genesen

neue AU möglich

Frist: keine gesetzliche

h.M.: wieder 3 Kalendertage nach Ende der Vor-AU

aber: unverzügliche Mitteilung der Fortdauer


rückwirkende AU-Bescheinigung

• grundsätzlich möglich

• grundsätzlich kein Anhalt für missbräuchliche Gestaltung/Gefälligkeit

• nur ausnahmsweise Indiz für Missbrauch

• selten ausreichende Grundlage für Abmahnung/Kündigung


Zugangsrisiko für AU Arbeitnehmer

wenn Hilfsperson/Übermittlungsmedium versagt

Pflichtenverstoß

Abmahnungsmöglichkeit


Falls im Wiederholungsfall Kündigung nach Abmahnung(en):

Abwägungsentscheidung

Überlegungspunkte:

• Intensität der durch Unzuverlässigkeit verursachten Ablaufstörungen

• u.U. Rückschluss auf generelle Unzuverlässigkeit

• Dauer des Arbeitsverhältnisses, Sozialdaten


Arbeitsunfähigkeit im Ausland (§ 5 Abs. 2 EfzG):

erhöht wieder den Urlaubsanspruch

sichert Entgeltfortzahlung

Verfahren abhängig von Aufenthaltsort


Arbeitsunfähigkeit im EWR-Ausland und bei Sozialabkommen:

AN informiert den örtlichen Sozialversicherungsträger

Träger informiert heimische Krankenkasse

Krankenkasse informiert Arbeitgeber


Arbeitsunfähigkeit im übrigen Ausland:

wie Inland

deutsche KK ist an ärztliche Feststellungen gebunden, sofern nicht eigener Vertrauensarzt im Ausland untersucht hat

identischer Beweiswert wie Inlands-AU


Zweifel am Bestehen der AU:

Einschaltung des MDK über KK

keine Angabe von Gründen erforderlich

KK/MDK zur Gutachtenerstattung verpflichtet


Zweifel an AU insbesondere bei:

häufiger Kurzzeit-AU, insbesondere montags und freitags

AU durch bekannte „Krankschreibungsärzte“


Untersuchung durch MDK:

„unverzügliche“ Untersuchung

in der Praxis selten unter 2 Wochen

bei Nichterscheinen Indizwirkung der AU erschüttert

Ergebnismitteilung an KK AG

Zweitgutachten möglich


Falls MDK-Ergebnis AU nicht stützt:

Rückforderung der Efz nach § 812 ff. BGB

u.U. Schadensersatz ggü. Arbeitnehmer

u.U. Schadensersatz ggü. Arzt

ggf. Abmahnung/Kündigung


Sonderprobleme:

• „Gesundschreibung“

• Meldung nach 6 Wochen AU?


II. Fragen der Entgeltfortzahlung


Entgeltfortzahlungspflicht:

Dauer 6 Wochen nach Erkrankung

danach Krankengeldanspruch

Ausnahme: erste vier Wochen des Arbeitsverhältnisses

(§ 3 Abs. 3 EfzG)


Entgeltfortzahlungspflicht bei Folgeerkrankung:

wenn zusammenhangslos mit Ersterkrankung neue 6 Wochen Efz-Pflicht

Beweislast: Arbeitnehmer

wenn im Zusammenhang mit Ersterkrankung keine Efz-Pflicht


Berechnung des Entgelts:

• regelmäßige Vergütung ohne Überstunden

• bei ergebnisorientierter Arbeit Vergütung nach regelmäßigem Durchschnitt


III. Handlungsoptionen während/nach der AU


• eigene Nachforschungen

• Kontaktaufnahme

• Krankenrückkehrgespräche

• zulässige Fragen

• Aufdecken von Simulation


IV. Betriebliches Eingliederungsmanagement


• Rechtsgrundlage § 84 Abs. 2 SGB IX

• in Kraft seit 01.05.2004

• standardisiertes Verfahren zur Überwindung der Arbeitsunfähigkeit

• ohne AN-Zustimmung nicht möglich

• Rechtsprechung hierzu mittlerweile gefestigt


länger als 6 Wochen im Jahr arbeitsunfähig

Verpflichtung zur Durchführung des BEM


AU länger als 6 Wochen

im Einvernehmen mit AN BEM durchführen

falls AN nicht einverstanden

Ablehnung dokumentieren kein BEM !!!


AN einverstanden

Abstimmung von Maßnahmen mit BR

und SBV


• keine Festlegung auf Maßnahmen durch Gesetz

• „freie Hand“ für Akteure

• ergebnisoffener Suchprozess

• Effektivitätskontrolle

• Umsetzungsverpflichtung bei positivem Ergebnis

• kein Ausschluss vernünftiger Optionen

• Aufforderungsverpflichtung

• Initiativpflicht


Mögliche Maßnahmen:

• Beeinträchtigungsanalyse

• Perspektivgespräch / Einsatzwünsche

• medizinische Begleitung / Vertrauensarzt

• Arbeitsplatzumgestaltung

• technische Analysen

• arbeitstechnische Hilfsmittel

• Mitarbeiterschulung („Rückenschule“)

• u.v.a.m.


Auswirkung unzureichenden/unterlassenen BEMs:

1. negative gesundheitliche Prognose

2. erhebliche Beeinträchtigungbetrieblicher Interessen

3. Interessenabwägung


Taktische Erwägungen:

• Erstellen einer BEM-Richtlinie (ggf. mit BR)

• nominale Bestellung eines Betriebsarztes

• Mitarbeiterinformation


Sonderproblematik:

AN verweigert BEM

• keine Teilnahmepflicht

• keine Pflicht zur Offenbarung von Krankheiten

• aber: auch Berücksichtigung in der Interessenabwägung


Arbeitnehmer Arbeitgeber

• soziale Gesichtspunkte

• (Mit-)Verursachung

• Betriebsgröße

• finanzielle Belastbarkeit AG

• Wille zum BEM

• Verweigerung AN zur Teilnahme am BEM


V. Krankheitsbedingte Kündigung


Krankheitsbedingte Kündigung:

Drei Hauptfälle

Dauererkrankunghäufige Kurzerkrankung

(Leistungsmin-derung)


Grundprüfungsschema immer gleich:





Dauererkrankung:

• ursächlich i.d.R. eine einzige Erkrankung

• Entscheidung häufig durch ein ärztliches Gutachten

• Problem bei der Prüfung der Beeinträchtigung betrieblicher Interessen:

Entfall der Entgeltfortzahlungspflichtnach 6 Wochen

geminderte Kostenbelastung


Häufige Kurzerkrankungen:

• häufigste Variante der krankheitsbedingten Kündigung

• viele Detailprobleme

• dadurch oft ungewisser Verfahrensausgang


Prüfungsschema erweitert:


(1) indizielle Prognose

(2) Widerlegung möglich

(3) ggf. Gegenbeweis




Indizielle Prognose:

• offiziell keine typisierte Festlegung

• Praxis:

mehr als 30 Tage Arbeitsunfähigkeit(durchgehend oder in der Summe)

in den vergangenen 3 Jahren

• aber: Einzelfallbetrachtung


Widerlegung der Negativprognose:

• AN legt Erkrankungen dar (Krankenkassenauszug)

• AN erklärt (laienhaft), warum deshalb keine Erkrankung mehr zu erwarten(„ausgeheilt“)

• sofern Laiensachverstand hierzu nicht ausreicht, Verweis auf behandelnde Ärzte


Gegenbeweis:

Arbeitgeber

durch:

arbeitsmedizinisches Sachverständigengutachten


Erhebliche Beeinträchtigung betrieblicher Interessen:

• (meist) finanzieller oder

• tatsächlicher Art


Finanzielle Beeinträchtigungen:

• Entgeltfortzahlungskosten

• Kosten von Arbeitsersatz(Subunternehmer, Leiharbeitnehmer)

• Schäden (Konventionalstrafen)

• Maschinenstillstand

• Mehrarbeitsbelastung


Häufigste Variante:

• hohe Entgeltfortzahlungskosten

• Faustformel: 20 % den Entgeltgesamtkosten


Nach Vorstellung des BAG soll an dieser Stelle berücksichtigt werden, ob der AG auf einem leidensgerechten Arbeitsplatz beschäftigen kann.

• milderes Mittel gegenüber Beendigungskündigung

• keine Verpflichtung zum Freikündigen

• ggf. aber Verpflichtung zum Schaffen eines leidensgerechten Arbeitsplatzes

• BEM


Interessenabwägung:




• soziale Gesichtspunkte

• (Mit-)Verursachung

• Betriebsgröße

• finanzielle Belastbarkeit AG

?


Krankheitsbedingte Kündigung vor den Arbeitsgerichten:

• eher geringe Verfahrenszahl

• hohe Vergleichsquote

• schon erstinstanzlich geringe Erfolgsquoteaus AG-Sicht

• vor LAG häufig „Zwangsvergleich“

• Tendenz auch abhängig von Betriebsgröße

• Bewegung durch EuGH-Rechtsprechung zur Urlaubsabgeltung bei Dauererkrankung


Olaf MöllenkampRichter am Arbeitsgericht

Arbeitsgericht LübeckNeustraße 2a23568 Lübeck

Tel. (0451) 389 78 45Fax (0451) 389 78 50

[email protected]

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