Resumen Goldschmidt

8/20/2019 Resumen Goldschmidt

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Explicación de los apuntes:

Estos apuntes están basados, prácticamente en su totalidad, en el libro deGoldschmidt, y siguen el orden establecido en el programa de estudios de laDra. Perugini.

Lo escrito en letra normal suele ser lo básico y más importante, y los escrito enletra chica suelen ser comentarios, explicación, acotaciones, ejemplos, normas,ue si bien, en principio, sólo cumplen esa !unción, ui"ás en alg#n casotambi$n sean importantes para comprender y%o explicar mejor un tema. Eso lodejo a criterio de cada uno.

&i imprimen los apuntes a color:

' Lo escrito en a"ul suelen ser ejemplos o cosas no muy importantes.' Lo escrito en colorado suelen ser el texto de normas o !allos, y ui"ás !echas.

' Lo escrito en !ucsia y en cursiva son cosas no de clase, ni cosas ue no estáen el libro de Goldschmidt, y ue por lo tanto, no s$ si están bien, pero ue laspongo igual porue estaban en otros apuntes y ui"ás a alguien le interesaleerlas y%o le sir(a para alg#n tema.

&i imprimen los apuntes a blanco y negro, todo lo ue est$ en color se (erá decolor gris) pero de todos modos sabrán ue lo escrito en cursiva no es original.

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UNIDAD I – Concepto de DIPr

*omo primer medida, debemos entender la estructura iusprivatista delderecho. Para Goldschmidt el derecho no es:- pura realidad, puro hecho +como entienden los anglosajones) ni- pura norma +como entiende -elsen, el positi(ismo) ni- puro (alor +como entiende el iusnaturalismo protestante)Porue de este modo no se (e la totalidad del derecho. Para Goldschmidt elderecho debe ser mirado con los tres prismas: la realidad, desde la perspecti(ade la justicia, y del dialogo entre ambos surge la norma.

s/ surge la Teoría Trialista del Derecho, la cual es aplicable al estudio del D0Pr.En este orden de ideas, el derecho esta di(idido en tres partes o dimensionesdi!erentes pero relacionadas entre s/:- Dimensión Normológica: es la dimensión de las normas, ue son las ue

regulan los casos- Dimensión Sociológica: es la dimensión de los casos, ue reuieren ser

regulados- Dimensión Dikelógica: es la dimensión de los (alores, principalmente del

(alor justicia. Esta dimensión está al 1nal porue es la ue (a a (alorar si lanorma ue se aplicó a ese caso es justa o no

2na (e" explicado esto, pasemos ahora al CONCEPTO DEL DIPr, paradespu$s poder anali"arlo en pro!undidad: el derecho internacional privado esel conjunto de casos iusprivatistas con elementos extranjeros y de sussoluciones, descriptos casos y soluciones por normas inspiradas en losmétodos indirecto , analítico y sintético- judicial, y basadas las soluciones y

sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.I) DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

1) CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOS EXTRANJEROS

CASO: es una contro(ersia, actual o e(entual, entre dos o más personas sobreel reparto de potencia +derechos e impotencias +obligaciones.

El caso puede ser actual +judicial o extrajudicial o eventual +por ej. si un testador medita sobre su#ltima (oluntad poseyendo bienes de di!erentes pa/ses

Los casos pueden ser:- Absolutamente nacionales: cuando todos sus elementos se (inculan a un

solo pa/s +no hay elementos nacionales y elementos extranjeros. Estos no forman partedel D!r .Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en rgentina, entre argentinos, condomicilio en rgentina, planteándose el juicio en rgentina.

- "elativamente internacionales: cuando nacen como casos absolutamentenacionales pero por una circunstancia sobre(iniente se con(ierten eninternacionales.Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en Espa3a, entre espa3oles, condomicilio en Espa3a, pero (i(iendo al momento de deducción de la demanda en rgentina.

- Absolutamente internacionales: cuando ya desde su origen presentanelementos mixtos.Ej. contro(ersia sobre la (alide" de un matrimonio celebrado en 4oma, entre un !ranc$s y unaespa3ola, domiciliados en auel momento el primero en 0nglaterra y la segunda en lemania,

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planteándose el juicio en la rgentina, donde en este momento poseen su domicilio conyugal. Enestos casos hay in(olucrados (arios derechos, por ello el m$todo indirecto no puede dar unasolución un/(oca y, como (eremos mas adelante, reuiere la ayuda de m$todos auxiliares: elm$todo anal/tico analógico y el m$todo sint$tico judicial.

#S!"$ATSTA: el caso debe pertenecer al Derecho Pri(ado +5 D. P#blico para uepueda ser considerado como un caso de D0Pr. Esto es as/ porue:

- sólo en la órbita del D. Pri(ado rige el principio de la extraterritorialidadpasi(a, seg#n el cual, en un pa/s no se aplica solamente el D. Pri(adopropio sino tambi$n el D. Pri(ado extranjero) y

- el D0Pr está indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidadpasi(a del derecho

La extraterritorialidad puede ser:• !asiva: en un caso mixto +resuelto en la rgentina se aplica D. Pri(ado extranjero.• Activa: en un caso mixto +resuelto en el extranjero se aplica D. Pri(ado argentino.

%&%'%NTOS %(T"AN)%"OS: esto uiere decir ue el caso iuspri(atista debe ser

mi*to) es decir, para ue un caso pertene"ca al D0Pr debe contener al menosun elemento nacional y un elemento extranjero.

El elemento extranjero puede ser:• !ersonal: cuando uno de las partes es extranjera, sea porue tenga:

- 6acionalidad extranjera, o porue no tenga ninguna- Domicilio en el extranjero- 4esidencia en el extranjero

• "eal: seg#n los bienes est$n- situados en el extranjero- matriculados en un registro extranjero

• Conductistas: seg#n si el delito, el cuasidelito, o el negocio jur/dico se lle(aa cabo en el extranjero

) SOLUCIONES A LOS CASOS IUSPRIVATISTAS CON ELEMENTOSEXTRANJEROS

Las soluciones de los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros puedenser de dos tipos:• &oluciones 7erritorialistas: inspiradas en el derecho propio del pa/s en el ue

surge la contro(ersia.

su (e", estas soluciones pueden aceptar un:- Territorialismo e*tremo o total: siempre se aplica el #nico D. Pri(ado delpa/s +del jue" ue entiende en la causa a cualuier caso, tenga o no elementosextranjeros

- Territorialismo mitigado o diferenciador: cuando se aplica a los casosmixtos un derecho especial creado al e!ecto.Ese territorialismo, a su (e", puede hacer uso de un D. Pri(ado especial:o de !uente nacional +D. Pri(ado de Extranjer/ao de !uente internacional +D. Pri(ado 0nternacional, sea consuetudinaria

+como el ius gentium romano o con(encional +como las numerosas con(encionesuni1cadoras de derecho ci(il y derecho comercial

• &oluciones Extraterritorialistas: cuando se elige entre los di(ersos derechosin(olucrados, au$l en el ue el caso tenga su 8sede9, su 8centro de

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gra(edad9. Es decir, ue se admite la posibilidad de aplicar derecho de otropa/s.

*iuro *aldani agrega una tercera solución: las &oluciones 6o 7erritoriali"adas, entendiendo portales, las ue proporcionan las partes en un contrato internacional mediante el uso de laautonom/a de la (oluntad.

II) DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

La norma es la captación lógica + neutral de un reparto pro+ectado. La normase compone de dos partes: el tipo legal, donde la norma describe la situaciónsocial ue reclama un reparto) y la consecuencia ,urídica, donde se esbo"a lasolución.

Por otro lado, la norma puede ser general o individual. 7odo caso se soluciona, 1nalmente, por unanorma indi(idual.

1) EL TIPO LEGAL! el tipo legal describe el caso iuspri(atista con elementos

extranjeros) se describe una situación social a reglamentar, es decir, dondese plantea un problema.

) LA CONSECUENCIA JUR"DICA! la consecuencia jur/dica da la solución alproblema planteado en el tipo legal.

hora bien, la consecuencia jur/dica emplea un m$todo di!erente seg#n, si lasolución adoptada sea:- la territorialista: la consecuencia jur/dica resuel(e inmediatamente el

problema suscitado en el tipo legal +m$todo directo- la e*traterritorialista: la consecuencia jur/dica, lejos de en!rentar el

problema planteado en el tipo legal, se limita a indicar el derecho ue lodebe resol(er +m$todo indirecto

#) EL METODO DIRECTO $ SUS SECUELAS! el m$todo directo consiste enue la norma, en su consecuencia jur/dica, soluciona el problema planteadoen el tipo legal.

Este m$todo es el ue emplean normalmente las normas de D. Pri(ado o de D. P#blico. Ej. el uematare a otro +tipo legal será reprimido con prisión o reclusión de a ;< a3os +consecuencia

jur/dica.

%) EL METODO INDIRECTO $ SUS SECUELAS! en una soluciónextraterritorialista siempre están en tela de juicio (arios derechos comoposiblemente aplicables. &iendo ello as/, la norma debe elegir cuál de ellosha de ser aplicado, y esta elección es la ue reali"a el m$todo indirecto.

Por ello se dice ue la e*traterritorialidad del D- !rivado e*tran,ero y el m.todo indirecto son lasdos caras de una misma moneda.

7odas las normas de D0Pr son normas indirectas porue emplean el m$todoindirecto, ya ue la consecuencia jur/dica no soluciona directamente el casoplanteado en el tipo legal sino ue se limita a indicar cu/l es el derecho 0ue va

a solucionar el caso.

Ej. los problemas sucesorios +tipo legal se rigen por la ley del #ltimo domicilio del causante+consecuencia jur/dica. En este caso la consecuencia no esta solucionando el problema, no dice

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como se (a a solucionar el problema sino ue remite a la ley del #ltimo domicilio del causante, lacual (a a solucionar el problema.

Por lo tanto podemos decir ue:• cuando se adopta una solución 7erritorialista: se aplica el m$todo directo• cuando se adopta una solución Extraterritorialista: se aplica el m$todo indirecto.

El m$todo indirecto es unívoco con respecto a casos relati(amenteinternacionales, pero es multívoco con respecto a casos absolutamenteinternacionales. Por esta ra"ón, para solucionar los casos absolutamenteinternacionales, se reuiere la ayuda de m$todos auxiliares:

M&todo An#'(tco – An#'*+co! cuando existen (arios derechosposiblemente aplicables a un caso, este m$todo reali"a un 8análisis9 delcaso, lo despeda"a en di!erentes elementos y a cada uno le aplica underecho di!erente.

Este análisis se reali"a utili"ando 8analógicamente9 las categor/as anal/ticasdel D. *i(il.

Ej. para saber si un contrato es (álido o nulo, se anali"a su (alide" desde el punto de (ista de lacapacidad de hecho y de derecho, la !orma, los e!ectos, y la (alide" extr/nseca del mismo. cadauna de estas categor/as se les aplica un derecho, por ej. el derecho domiciliario, el del lugar decelebración, el de la nacionalidad de las partes, etc.

Excepcionalmente, el ** descarta el m$todo anal/tico=analógico. s/, por ej. el art. >? estableceue cuando se relaciona con los inmuebles argentinos hay ue someterse al D. rgentino, porconsiderar ue as/ lo exige la soberan/a territorial.

El m$todo anal/tico=analógico busca la solución del caso, y es por

consiguiente un m.todo constitutivo. *omo tal, se dirige en primer t$rminoal legislador , y sólo deri(adamente al jue". hora bien:- el m$todo anal/tico en el D. Pri(ado !unciona satis!actoriamente siempre

ue el legislador controle el análisis con la pertinente s/ntesis. nálisis ys/ntesis se contrabalancean.Ej. muere una persona casada. El legislador, mediante el análisis, descompone el caso en dosproblemas: la liuidación del r$gimen matrimonial de bienes y la sucesión mortis causa) pero arenglón seguido, compara los dos resultados y adapta el uno al otro. Por ej. si el r$gimen debienes es el de la separación de bienes, el cónyuge sup$rstite hereda una porción considerable) sien cambio, el r$gimen es el de comunidad de gananciales, el cónyuge sobre(i(iente a lo mejorueda excluido en la herencia de los gananciales en concurrencia con descendientes.

- pero al trasladar analógicamente el m$todo anal/tico al D0Pr, desaparece

la s/ntesis del legislador ue era la corrección del análisis, por la sencillara"ón de ue ning#n legislador nacional ni internacional puede pre(er lasincoherencias en las cuales el m$todo anal/tico lo puede enredar. Elm$todo anal/tico sale de control y produce un e!ecto desintegradorEj. el *&@ G40ALD0. La *ámara aplica a la adopción el D. 0taliano, pero a la (ocación sucesoriade la hija adopti(a aplica D. rgentino, ue no la reconoce porue nuestro derecho sucesorio sebasa en el derecho de !amilia, y en au$l entonces repudiaba la adopción.

Entonces nos (emos obligados a acudir a un tercer m$todo ue debesuministrar la s/ntesis, pero esta s/ntesis, en el D0Pr, no la puede brindar ellegislador a priori, sino ue la debe proporcionar el jue" a posteriori. Por ellose habla del m$todo 8sint$tico=judicial9.

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M&todo Snt&tco , J-dc#'! ya no se dirige al legislador, sino al ,ue1 .Aediante $ste m$todo se hace una s/ntesis del caso, acopla los distintos!ragmentos de los derechos se3alados por el m$todo anal/tico y elabora unasolución de !ondo. &e trata de un m.todo constitutivo2material.

III) DIMESIÓN DI.ELÓGICA

El respeto al elemento extranjero consiste en hacer con el caso lo uepresumiblemente har/an con $l en el pa/s al ue pertenece. La justicia exige elrespeto al carácter extranjero de un caso.

Este principio de justicia puede deducirse de los B principios !undamentales de la justicia!ormulados por 2lpiano: 3no lesionar a nadie4 +impone el respeto al derecho objeti(o extranjero, yaue su repudio perjudicar/a al pa/s extranjero, 3dar a cada uno lo su+o4 +exige ue nuestro pa/s serecono"can los derechos subjeti(os aduiridos en otro, pues recha"arlos da3ar/a a sus titulares, y3vivir honestamente4 +limita tanto el respeto al derecho objeti(o y derechos subjeti(os, porconsiderar como l/mite de ambos lo ue nuestro pa/s estima como honestidad de la (ida social

&i aplicamos una solución territorialista no estamos respetando el elementoextranjero, porue al aplicar siempre derecho propio no admitimos laposibilidad de aplicar el derecho de otro pa/s y de solucionar el caso como lohubiesen solucionado en el extranjero.

Para ello, primero debemos distinguir entre casos propios y casos extranjeros. este e!ecto, cada pa/s debe indicar u$ elementos de un caso se estimancomo decisi(os, para lo cual existen di!erentes criterios +como por ejemplo: si lanacionalidad o extranjer/a del caso depende de la nacionalidad o del domicilio de las partes) en contratos,seg#n el lugar de celebración o de cumplimiento, etc

Puede haber conexiones más justas ue otras, pero no cabe duda de ue en todas hay una sincera

b#sueda de la solución más justa. Por el contrario, el chauvinismo, lejos de descansar en el a!ánde hacer justicia, busca atraer cualuier caso ue llegue a nuestra es!era de inCuencia, por muye(idente ue !uese su carácter de extranjer/a +conexiones de 8secuestro9 o de 8destro"o9.

2na (e" caracteri"ado un caso como extranjero, es preciso darle el tratamientoue en justicia corresponde, basado en el respeto al elemento extranjero, y ellosupone: hacer con el caso lo 0ue presumiblemente harían en el país al 0ue pertenece.

Por lo tanto, respetar el elemento extranjero implica reconocer el principio deextraterritorialidad. Pero en realidad, lo ue hace el jue" no es 8aplicar9derecho extranjero sino 8imitar9 dicho derecho. La Teoría del #so )urídicoestablece ue ante un caso mixto el jue" debe imitar la sentencia ue conmayor grado de probabilidad dictar/a el jue" extranjero si el caso hubiese sidosometido a su decisión. Entonces, no solo se toman en cuenta las normasextranjeras, sino tambi$n la jurisprudencia y la doctrina.============================================================================================================================

7odo lo dicho en esta unidad es importante para poder cumplir con los pasosue hay ue seguir en la solución de un caso de D0Pr:> Determinar si un caso es internacional +es decir, si hay elementos

nacionales y elementos extranjeros y hacer un encuadre jur/dico del caso+naturale"a y problema a resol(er; Establecer las !uentes de jurisdicción

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B Establecer las !uentes normati(as aplicables +7ratados, D0Pr 0nterno

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UNIDAD II – J-r/dcc*n 0 dereco #p'c#%'e

I – JURISDICCIÓN INTERNACIONAL DIRECTA E INDIRECTA2 TRI3UNALESO4ICIALES

II – MEDIACIÓN2 CONCILIACIÓN

III – AR3ITRAJE2 ACUERDO SO3RE AR3ITRAJE COMERCIALINTERNACIONAL DEL MERCOSUR

IV – RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS2 JURISDICCIÓN INTERNACIONALIDIRECTA

V – RELACIÓN ENTRE LA JURISDICCIÓN $ EL DEREC5O APLICA3LE

La urisdicción 0nternacional es la potencia ue tiene un Estado para dirimir unconCicto de D0Pr. %s un atributo del %stado 5no del ,ue16, por ello la regulaciónde la jurisdicción se asemeja a un problema de !ronteras territoriales entrepa/ses +pues $stas delimitan la soberan/a entre pa/ses, y las !ronteras jurisdiccionales delimitan el poder del poder judicial entre pa/ses.

s/ como el mejor modo de dirimir un problema de !ronteras territoriales esmediante un tratado o acuerdo, lo mismo sucede con los problemas jurisdiccionales. si no existe ese tratado, se puede dar:- %l con7icto positivo de ,urisdicción: los distintos pa/ses uieren resol(er el

caso- %l con7icto negativo de ,urisdicción: ninguno uiere resol(erlo

Los pa/ses generalmente son renuentes a elaborar *on(enios de urisdicción, sal(o el AE4*@&24.

La urisdicción se puede clasi1car en:

Drect# e Indrect#!- Drect#! es la ue anali"a un jue" +o autoridad cuando se le presenta

una demanda +o un problema. El jue" se plantea: 8tiene mi %stado ,urisdicción en esta materia9 &i la respuesta es:o negativa: se declara incompetenteo positiva: se hace otra pregunta: 8tengo +o competencia para atender

en este caso 5en ra1ón de la materia persona etc69

6o con!undir ,urisdicción +atributo del Estado con competencia +atributo del jue"

- Indrect#! es la ue se plantea el jue" +o autoridad ue ha recibido unasentencia extranjera +o documento extranjero, acerca de si la autoridadue dictó la sentencia +o autori"ó el documento ten/a jurisdiccióninterna. Es decir, ue se anali"a la jurisdicción del autor de la sentencia+o documento, pero el problema ya le (iene resuelto.El problema es: 8cómo se mide la ,urisdicción interna del ,ue1 5oautoridad6 e*tran,ero9 Fay dos posiciones:

- 'a+oritaria: la jurisdicción del Estado se mida 8a tras lu"9 denuestras propias normas de jurisdicción, porue la jurisdicción es deD. P#blico +y por lo tanto es territorial y porue el análisis de la

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jurisdicción extranjera intenta preser(ar la jurisdicción propia dein(asiones inadmisibles.

- 'inoritaria: hay ue aplicar el D. P#blico Extranjero +ej. ugusto *esarelluscio

E6c'-/7# 0 Conc-rrente – A'tern#t7# 0 S-%/d#r#8 o S9p'e!

- E6c'-/7#! establece ue sobre determinado genero de materias, unEstado tendrá en !orma e*clu+ente la jurisdicción. Ej. respecto de derechosreales sobre bienes inmuebles, tiene jurisdicción el Estado donde el inmueble se encuentra.

- Conc-rrente! el legislador o!rece un men# de posibilidades +con lo ueestá ad(irtiendo ue ese tema no le interesa demasiado, porue estádispuesto a aceptar jurisdicciones extranjeras Ej. en materia de contratosinternacionales la primera conexión es la autonom/a de la (oluntad, y si no hacen uso de ella, laconexión es la del domicilio del demandado o lugar de cumplimiento del contrato.

Esta concurrencia !unciona del modo siguiente:o A'tern#t7# o S-%/d#r#! por ej. la conexión de la autonom/a de la

(oluntad es prioritaria, si la utili"aron el jue" no puede aplicar otra)sólo en ausencia de la autonom/a de la (oluntad las otras dos sonsubsidiarias, las cuales a su (e" !uncionan como alternati(as, aelección del actor +por eso es importante ser actor.

o S9p'e! auella en ue el legislador da una sola opción +ej. en materia decapacidad tiene jurisdicción los jueces del domicilio de la persona. Es simple pero noexclusi(a.

4or-9 shoppin8 convinience 0 no convinience! en materia de jurisdicción se suele hablar del:- !orum "hoppin! signi1ca 8hacer un negocio del !oro9) es decir, cuando

se utili"a el !raude a la jurisdicción, se manipulan los hechos para

conseguir una determinada jurisdicción ue nos !a(orece. El actor eligelos tribunales de au$l pa/s cuyo D0Pr, en combinación con el D. Pri(adoindicado, le garantice la (ictoria.

- !orum #onvinience! es auel ue por los contactos ue hay en el pa/sdel jue", es altamente seguro ue la sentencia (a a ser e1ca", ya ue loscontactos permiten pre(er la e1cacia de la sentencia +ej. porue hay bienes y selos puede ejecutar

- !orum No #onvinience! hay una conexión procesal pero no escon(eniente ese !oro, porue la sentencia no (a a ser e1ca", y por lotanto es con(eniente ir al otro pa/s por la e1cacia de la sentencia +ej. eldemandado y los bienes están en otro pa/s

8%n 0u. casos son competentes los tribunales argentinos + en 0u. casos lo sonlos tribunales e*tran,eros9

mbos 7A de D. *i(il 0nternacional, en el art. IJ?, adi!erencia del de >I, contempla la prórroga (oluntaria de jurisdicción.

Art2 :;2 3&as acciones personales deben entablarse ante los ,ueces del lugar a cu+a le+ est/su,eto el acto ,urídico materia del ,uicio- !odr/n entablarse igualmente ante los ,ueces del domiciliodel demandado- Se permite la prórroga territorial de la ,urisdicción si despu.s de promovida laacción el demandado la admite voluntariamente siempre 0ue se trate de acciones referidas a

derechos personales patrimoniales- &a voluntad del demandado debe e*presarse en forma positiva + no ;cta4-

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El art. < del Protocolo dicional de >IJ? establece ue 3la ,urisdicción + la le+ aplicable seg6

Art. ). &a competencia atribuida a los tribunales nacionales es improrrogable-

Sin per,uicio de lo dispuesto por los tratados internacionales + por el artículo =? inciso @ de la &e+ @ e*cept


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salvo en los casos en 0ue los tribunales argentinos tienen ,urisdicción e*clusiva o cuando la prórroga est/ prohibida por &e+-

&a prórroga puede ser:2 !re litem 5pactada en un contrato62 !ost litem 5despu.s de promovida la acción6-

$* +%'('#'*' D$ U$N'" AI%$" "'%$ U%I"DI##IN IN($%NA#I'NA* $N /A($%IA

#'N(%A#(UA*

!ermite la prórroga pre litem + post litem + establece 0ue tiene ,urisdicción el ,ue1 del domicilio del actor 0ue demuestra 0ue cumplió la prestación a su cargo-

*'" 0 "U+U$"('" D$ U%I"DI##I'N IN($%NA#I'NA* DI%$#(A $ INDI%$#(A

&a ,urisdicción internacional atribu+e ,urisdicción a los ,ueces de un determinado país con respecto a unacontroversia-• Directa: si se trata de la ,urisdicción del propio país• Indirecta: si se trata de la de un país e*tran,ero-

*os 0 supuestos1)2 Iniciaci3n de una demanda en un caso mixto1

• urisdicci3n Internacional Directa1 el ,ue1 debe e*aminar antes 0ue nada si a su paíscorresponde la ,urisdicción internacional directa- !ara ello debe acudir a las reglas de losTratados + en ausencia de ellos a la legislación interna-

• urisdicci3n Internacional Indirecta1 si al país del ,ue1 no le incumbe la ,urisdicción directadebe investigar si las reglas internacionales o nacionales dan la ,urisdicción a otro país- Si llegasea la conclusión de 0ue ning


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UNIDAD III – Cenc#8 #-tono9(#8 no9%re8 /tor#

I – LA CIENCIA DEL DIPr

*omo el D0Pr posee una estructura trialista, su captación cient/1ca tambi$n tiene ue reCejarla.

2na ciencia no se compone de una yuxtaposición de descripciones de problemas. Para ue las

descripciones de problemas !ormen una ciencia, ellas deben !ormar un sistema. Por otro lado, el sistemaes el producto de un m$todo ue indica cómo deben ordenarse los problemas al hilo de un determinadocriterio. El m$todo sistemati"ador de la descripción de una materia es un m$todo expositi(o ue se dirigeal hombre de ciencia +no al legislador y al jue".

*omo la ciencia capta la realidad de manera lógica y neutral, y como la captación lógica y neutral de larealidad jur/dica se lle(a a cabo por medio de la norma, el m$todo sistemati"ador de la ciencia del D0Pr hade partir de la norma iuspri(atista internacional. Fe au/ lo ue se llama la concepción normológica de laciencia del D!r , la cual consiste en hacer del an/lisis de la estructura de la norma iusprivatistainternacional el punto de partida de la ciencia del D!r .

El análisis de las normas iuspri(atistas internacionales nos hace (er:= normas individuales +ej. las sentencias ue resulten contro(ersias sobre problemas de D0Pr= normas generales, ue son las ue suelen hallarse en los textos legales +ej. art. H a >; **

= norma generalísima, obra de la abstracción cient/1ca y ue sistemati"a los problemas ue sinexcepción pueden surgir tanto en normas generales como en las indi(iduales

*on miras a estos tres tipos de normas, la ciencia del D0Pr se estructura en dos partes: la parte general+se dedica al estudio de la norma general/sima y la parte especial +consagrada a la descripción de lasnormas generales e indi(iduales.

ntes del descubrimiento de la norma general/sima no era posible elaborar una parte general, y unaciencia sin parte general es como una persona sin cabe"a. La norma general/sima del D0Pr uecomprende los grandes problemas de nuestra disciplina, aparece poco a poco a partir de >JI y cobra su!orma completa en >IBJI &a(igny enuncia por primera (e" el problema del orden p#blico internacional.= En >K, con moti(o de dos sentencias !rancesas, se llama la atención sobre el !raude a la ley +caso

de la 8condesa de *harlan=*himay9 o 8duuesa de reauremont9 y el reen(/o +caso Morgo = En >IK presenta artin, con moti(o de otra sentencia !rancesa +caso de la (iuda maltesa el

problema de las cali1caciones.= En >IB> +a la lu" del caso Ponnoucannamalle se trae a colación el problema de la cuestión pre(ia.= Por #ltimo, en >IB


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7ampoco podemos (anagloriarnos de una autonom/a judicial. Los mismos jueces en los *i(il y *omercial,exclusi(amente preocupados de casos internos y (olcados sobre su derecho nacional, deben de repentehacerse cargo de supuestos internacionales y en!rentar los problemas del derecho comparado.

6umerosos son en rgentina los casos iuspri(atistas con elementos extranjeros) y no pod/a ser de otromodo, dada la composición cosmopolita de la población. 6o obstante, pou/simos son los casos uereciben un tratamiento respetuoso por medio de la imitación del derecho extranjero. Los jueces, en todoslos pa/ses del mundo, están dominados por el a!án in(encible de someter todos los casos exclusi(amente

al derecho propio +8a!án a sus pagos9. Este a!án se basa sobre todo en el temor a eui(ocarse en laaplicación del derecho extranjero.

La sistemática eliminación del derecho extranjero reali"ada por la jurisprudencia, conculca la sensibilidaddiNelógica, cuya conser(ación y promoción es la base del progreso de una comunidad. 1n de remediaresta situación, necesitamos autonom/a legislati(a y judicial. 2na (e" ue tengamos tal autonom/a, laautonom/a del D0Pr basada en la extraterritorialidad del derecho extranjero, y la de su ciencia consistenteen ue sólo ella estudia los problemas del orden p#blico internacional, el !raude a la ley, el reen(/o, lascali1caciones, la cuestión pre(ia y la aplicación del derecho extranjero, uedarán garanti"adas con!ormelo reclama inalienablemente la justicia.

III – EL NOM3RE DE LA DISCIPLINA

En el ordenamiento normati(o argentino ninguna norma bauti"a nuestra materia con un nombreespec/1co. 2sualmente se denomina 8Derecho 0nternacional Pri(ado9. El nombre es ambiguo, pero lo uerealmente importa es ue se sepa lo ue dicho nombre signi1ca: 8derecho de la extraterritorialidad delderecho pri(ado extranjero9.

IV – 5ISTORIA $ PERSPECTIVAS DEL DIPr

El contenido lógico de la Glosa de cursio ue estatuye la extraterritorialidaddel D. Pri(ado extranjero, es intemporal, y por ende, ahistórico) sin embargo, laencarnación de este contenido en la glosa es un acontecimiento histórico uetiene lugar en una !echa determinada y produce e!ectos determinados.

a en la antigOedad se daban casos iuspri(atistas con elementos extranjeroscon cierta !recuencia:- Frecia: las ciudades griegas celebraban entre s/ con(enios de ayuda

judicial ue determinaban los jueces ue iban a ser competentes paralitigios entre ciudadanos de las di!erentes ciudades. Estos con(eniosconten/an excepcionalmente normas especiales de D. Pri(ado 0nternacional,y en raros supuestos, inclusi(e se3alaban el derecho aplicable, conteniendo,pues normas de D0Pr.

- Gpoca Belenista: se abandonan estas posibilidades. *ada población es ju"gada por sus tribunales y su derecho. En cuanto a los griegos, empie"a a

!ormarse un ius gentium griego.- mperio "omano: durante el imperio romano se a3ade y se sobrepone elius gentium romano ue se aplica de consuno a romanos y peregrinos peroue no logra despla"ar al ius gentium griego.

- %dad 'edia: la situación social es semejante y se mantiene la (ariedadlegislati(a dentro del marco de un solo impero: el 0mperio 4omano de*arlomagno. partir de >;; la Glosa de cursio marca de1niti(amente elcamino a tomar: el del reconocimiento de la extraterritorialidad del D.Pri(ado extranjero.

- %dad 'oderna: sólo en la edad moderna cae este reconocimiento de unmundo compuesto de pa/ses independientes. &ólo ahora se trans!orma el D.

0nterregional Pri(ado de cursio en el Derecho 0nternacional Pri(ado de&a(igny. &imultáneamente, se multiplican las relaciones internacionales de

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una manera inaudita, de surte tal ue la importancia práctica del D0Pr crecede lustro a lustro.

'.todo ndirecto. u/ comien"a la historia del m$todo indirecto, en >;;, conla glosa de cursio, redactada en el primer t/tulo del primer libro del Code* , elcual contiene una *onstitución +Cunctos !opulos ue somete a los pueblos

gobernados por el Emperador a la 4eligión *atólica. La glosa de cursio, encambio, impone a los tribunales de Aódena el deber de aplicar, en ciertoscasos, el Derecho de olonia. &e puede a1rmar ue mientras el textocomentado trata de los l/mites espaciales del derecho, la glosa a3ade elprincipio de su extraterritorialidad.

'.todo Analítico. Los posglosadores italianos +s. >J y >


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En el s. >H nace el Estado Aoderno, en doble lucha a la (e": interna +contra el!eudalismo y externa +contra la !uer"a uni1cadora del 0mperio, y muchas (ecestambi$n, contra la ideolog/a unitaria de la 0glesia *atólica. La EscuelaMrancesa, al predicar la realidad de los estatutos, propugna un principio nue(o,precisamente, a 1n de luchar a !a(or de algo antiguo. &e proclama as/ la

estricta territorialidad de todo el Derecho, ya ue este principio de laterritorialidad del derecho ser(/a para proteger la independencia de cualuierunidad territorial. u/ asoma por primera (e" el chau(inismo jur/dico.

La llamada Escuela Folandesa y Mlamenca lle(a al chau(inismo jur/dico a su#ltima expresión, en ra"ón del (ehemente deseo de independencia pol/ticanacido a causa de una larga ocupación extranjera.

La escuela nglosajona contin#a las doctrinas holandesas y Camencas. Ella eseminentemente territorialista.

La Mrancia del s. > es impregnada de esp/ritu liberal y cosmopolita. Laindependencia nacional se hab/a a1an"ado de modo ue tal ideolog/a ya nopod/a resultarle perjudicial.

La celebre teor/a alemana de la comunidad internacional +&a(igny parecereno(ar la tesis medie(al italiana. Pero no debemos ol(idar ue los estatutariosde las postrimer/as de la Edad Aedia (i(en en un mundo ideológicamenteunido +&acro 0mperio 4omano, mientras ue auella teor/a surge en un mundosacudido por tres terremotos: en >K se escinde Europa en el aspectoreligioso +publicaciones de Lucero, en >KI en lo pol/tico +4e(olución

Mrancesa, y en >J en lo económico +Aani1esto *omunista. Mrente a estemundo triplemente hendido, proclama la doctrina de la comunidadinternacional, en primer lugar, ue los pa/ses no se en!rentan en un estado denaturale"a, sino ue con(i(en en una comunidad internacional) y en segundolugar, ue una de las obligaciones comunitarias impuestas por la justicia es elrespeto ante la extranjer/a del caso consistente en someterlo al derechoextranjero.

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UNIDAD I5 – 4-ente/ de' orden#9ento nor9#t7o -/pr7#t/t#ntern#con#'

Las !uentes son el lugar de 8constancia9 de las normas, ah/ constan lasnormas, es de donde surgen las normas. &on el ámbito estático del Derecho,siempre están ah/.

La b#sueda de la !uente es de importancia decisi(a en la solución decualuier caso, ya ue una norma, por muy aplicable ue pare"ca a un caso, nolo es si no se encuentra en una !uente aplicable.

Las !uentes son el derecho en el ue se basa el jue" para solucionar un caso.

Fay ue distinguir entre:, 4-ente/ Re#'e/: uien consulta a $stas aduiere un conocimiento directo

de las normas. &e encuentran en los mismos repartos descriptos por lasnormas. Pueden ser:• Mormales: la descripción de los repartos está preestablecida, y es por

consiguiente, utili"able para uien busca la norma, dentro de estasestán:o Las *on(enciones 0nternacionales +7ratados, *0P0Po Las normas iuspri(atistas internacionales internas +** y leyes

complementarias

• Aateriales: la descripción de los repartos no está hecha, y debedesprenderse del reparto en la misma oportunidad en ue lanecesitamos. La norma se (a creando a medida ue surgen los hechos.Dentro de estas están:o

El Derecho 0nternacional P#blico consuetudinarioo El Derecho *onsuetudinario interno +práctica estatal, opiniones sol(entes,

tratados 1rmados pero no rati1cados

, 4-ente/ de conoc9ento! uien consulta a $stas aduiere unconocimiento derivado de las normas. Dentro de estas encontramos a laDoctrina de los autores +ue en el derecho tiene tanto poder en la usticia como la prensa enun pa/s, ya ue orienta a los jueces, legisladores, etc.

7radicionalmente se indican como !uentes de constancia de las normas: la ley y la costumbreinterna. Esta enumeración reCeja las !uentes !ormales y materiales, pero no solo hay ue tener encuenta las !uentes del derecho interno sino tambi$n las !uentes del D0P#blico, entoncescompletamos: la ley por las con(enciones, y la costumbre interna por la internacional.

A) 4UENTES REALES DE LAS NORMAS DEL DIPR

I) LAS 4UENTES 4ORMALES! DIMENSIÓN NORMOLÓGICA

1) LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES


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Los con(enios pueden di(idirse en dos secciones:• *on(enios re!erentes a:

, D. *i(il 0nternacional, D. *omercial 0nternacional, D. Penal 0nternacional, D. Procesal 0nternacional

• *on(enios re!erentes a:, Propiedad art/stica y literaria +propiedades especiales, Patentes de in(ención, Aarcas de comercio y !ábrica, Ejercicio de pro!esiones liberales

Los 7A uni1can el D0Pr, pero no se ocupan de la uni1cación del D. Pri(ado,sal(o ciertas disposiciones ue crean D. *i(il com#n +ej. respecto al domicilio o a losimpedimentos matrimoniales

Estos son tratados comunes +5 uni(ersales, es decir, ue solamente pueden ser

aplicados por los pa/ses para los ue rigen y a casos procedentes de talespa/ses. Por esta ra"ón, la adopción los 7A no hace superCua la existencia deun D0Pr interno.

Los 7ratados 2ni(ersales e(identemente tambi$n sólo son aplicados para los pa/ses para los uerigen, pero tambi$n se aplicar/an a cualuier caso, cualuiera !uera el pa/s del ue procediesen.

En >IBI% >IJ? +con moti(o del cincuentenario se reunió un ; *ongreso en el ue se1rmaron Tratados nue(os y = !rotocolo adicional:- se 1rmaron con(enios homónimos a los anteriores- se di(idió el con(enio sobre D. *omercial en D. *om. 7errestre y D. *om.

de 6a(egación- y del con(enio de D. Penal se di(idió uno sobre silo

8%ntre 0u. países rigen los Tratados de 'ontevideo9 La situación es lasiguiente: Entre: rgentina, oli(ia, Per# y *olombia Q rigen todo/ 'o/ TM de 1==> Entre: rgentina, 2ruguay y Paraguay Q rigen:

Entre 2ruguay y Paraguay rigen los 7ratados de >IJ?.

Cual0uier país americano puede adherirse a los convenios 5Colombia se adhirió en =E6- Sediscute si los países no americanos pueden hacerlo- De hecho ocurrió + la declaración es v/lidaen cuanto ha sido aprobada por alguno de los países participantes 5rati;cantes o adheridos6 como

Alemania Austria H.lgica %spaIa Jrancia Bungría e talia-

Pero los 7ratados de Aonte(ideo no son los #nicos, existen (arios 7ratados entre nuestro pa/s ymuchos de los pa/ses del mundo, algunos de estos son:= *on(ención de Riena sobre relaciones e inmunidades diplomáticas +Riena, >IH>= *on(ención de Riena sobre relaciones consulares +Riena, >IHB

Los TM de 1==> sobre: Los TM de 1>?@ sobre:= D. Penal= Patentes de 0n(ención

= Aarcas de comercio y de!ábrica= Propiedad literaria y art/stica= Protocolo adicional

= D. *i(il= D. *omercial +terrestre y

na(egación= D. Procesal= Ejercicio de pro!esiones liberales= Protocolo adicional

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= *on(ención de Aonte(ideo sobre extradición +>IBB, etc.

La acti(idad con(encional colecti(a se centra en J ciudades:- En Europa: Ginebra % La Faya- En m$rica: Aonte(ideo +7ratados SI, SI? % La Fabana +*ódigo de ustamante.

L AS CIDIP IK< y 2ruguay >IKI.

RA! rati1cado o adherido

*0D0P 0 = Panamá >IK


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- AE4*@&24: es un sujeto de D0P#blico. oli(ia, *hile y Per# no integran el AE4*@&24, pero sehan 1rmado tratados con ellos, son asociados, pero no lo integran. Posiblemente ingresen*olombia y Ecuador. Rene"uela ingresó en el ;??H.

) LAS NORMAS IUSPRIVATISTAS INTERNACIONALES INTERNAS! el D0Prargentino se encuentra principalmente en el Código Civil, en (igor desde>K>, cuyo autor es R$le" &ars1eld. El D0Pr all/ legislado se inspira en las

ideas del norteamericano &tory, del alemán &a(igny, y del brasile3o Mreitas.

7ambi$n se encuentra en le+es complementarias como: ley de matrimonioci(il, de propiedad intelectual, de sociedades comerciales, de concursos yuiebras, etc.

II) LAS 4UENTES MATERIALES! DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA

1) DIP3LICO CONSUETUDINARIO! no existe. Es di!/cil ue existan normaspertenecientes al D0P#blico consuetudinario reguladoras de problemas de

D0Pr, porue su existencia no solo supone ue una norma sea admitida encasi todos los derechos ci(ili"ados, sino ue tambi$n su inadmisión deber/aser considerada por la comunidad internacional como una in!racción alD0P#blico, lo cual no ocurre.

) DEREC5O CONSUETUDINARIO INTERNO! sus principales modos deexteriori"arse son:- La Práctica Estatal:

o urisprudenciao cti(idad de autoridades administrati(as +resoluciones del registro ci(il, de la

polic/a !ederal al expedir pasaportes, etc

o

7ratados rati1cados por el pa/s !uera del ámbito de su aplicaciónobligatoria +as/ por ej. se tendrán en consideración los 7A, aun en los supuestos en los ueno resultan aplicables, si en el D0Pr legislado contu(iera alguna laguna, 7ratados1rmados pero no rati1cados, proyectos o1ciales de leyes, etc.

- Las opiniones sol(entes:o 4esoluciones de instituciones cient/1caso @piniones de los t$cnicos en la materiao Ense3an"as del derecho comparado

III) DIMENSIÓN DI.ELÓGICA

8%s ,usto el contenido de cada una de las fuentes en general9

Los 7A merecen en general un aplauso entusiasmado. *onstitu/an, con J? a3os de antelación, la primeracodi1cación internacional de D0Pr, ya ue nadie se atre(/a a entrar en competencia con ellos hasta ue en>I;I se aceptó el *ódigo ustamante. su (e", los 7A de >IJ? son superiores a los de >I. &inembargo, se les puede hacer:

- un reproche por omisión: no haber abordado los problemas generales. De todos los problemas,sólo el orden p#blico y la aplicación de derecho extranjero !ueron mencionados. En cambio, losproblemas de cali1caciones, !raude a la ley, cuestión pre(ia y reen(/o no son en!ocados de modogeneral.

- dos reproches por comisión: el imperio de la teor/a del !raccionamiento ue impone conexionescon destro"o, y la condena del principio de la autonom/a de la (oluntad ue conculca el derecho!undamental de la libertad.

El ** es de!ectuoso en la reglamentación de los problemas de D0Pr. En cuanto a los problemas generales,aborda el del orden p#blico en su art. >J inc. ;. El !raude a la ley no es tratado sino en el art. >


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acerca del problema de la cuestión pre(ia, etc. *on respecto a los problemas especiales, nos encontramostambi$n con grandes lagunas: no hay normas re!erentes a la 1liación, la adopción o la patria potestad)tampoco resuel(e el problema de la admisión o del recha"o de la autonom/a de la partes como punto deconexión, etc.

3) 4UENTES DE CONOCIMIENTO DE LAS NORMAS DE DIPR

Goldschmidt enumera en las páginas J> a una gran cantidad de obras doctrinarias re!eridas al D0Pr.

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UNIDAD 5 – 9%to e/p#c#' 0 te9por#' de' DIPr

A) LA DIMENSIÓN ESPACIAL DEL DIPr

En este orden de ideas nos encontramos con dos problemas:= 8Kuienes aplican D!r9 +ámbito espacial acti(o= 8Dónde deben haberse reali1ado los casos para 0ue se apli0ue D!r

argentino9 +ámbito espacial pasi(o

I) M3ITO ESPACIAL ACTIVO! 8Kuienes aplican D!r9 Las normas de D0Prargentino son aplicadas por las autoridades argentinas:= dentro del pa/s= !uera del pa/s +en la medida en ue act#en o1cialmente, como los diplomáticos

El propósito es ad(ertir ue el D!r no es reducto de unos pocos sino 0ue lo aplica todo el mundo .Ejemplo de autoridades argentinas: jueces argentinos, árbitros, escribanos, registro ci(il, polic/a!ederal, los particulares +en la medida ue hagan contratos de carácter internacional, etc, etc.

Las autoridades argentinas no son las #nicas ue aplican D0Pr argentino, hayue distinguir dos hipótesis:• &i el D0Pr es de naturale1a convencional +como los 7A: lo aplican en sus

respecti(os pa/ses las autoridades locales de los Estados rati1cantes oadheridos. Pero en este supuesto, las autoridades extranjeras no aplicanD0Pr argentino por ser argentino sino porue lo consideran como propio, yaue el D0Pr con(encional es com#n a todos los pa/ses donde los tratadostienen (igencia.Por lo tanto, ser/a erróneo hablar de una extraterritorialidad del D0Pr

argentino• &i se trata de un caso de reenvío- Ej. un argentino muere con #ltimo domicilio en Aadrid.

El jue" espa3ol, declara aplicable el D. rgentino porue el art. I de su ** establece ue rige elderecho de la #ltima nacionalidad del causante. El jue" espa3ol acude al D. rgentino, el cual+haciendo uso del reen(/o en su art. B;B ** establece ue la sucesión se rige por la ley del #ltimodomicilio del causante, o sea, por el D. Espa3ol. En esta hipótesis, el D0Pr argentino s/ re(iste extraterritorialidad.

Las normas re!erentes al ámbito espacial acti(o del D0Pr no han sido legisladas, pero ellas puedenestimarse parte del derecho consuetudinario, ya ue en todos los pa/ses, los tribunales yautoridades administrati(as proceden de la manera indicada.

6o se debe con!undir la extraterritorialidad del 8D. Pri(ado extranjero9 con la del 8D0Pr extranjero9:la primera es excluyente, mientras ue la segunda es concurrente. Ello signi1ca ue si en la

rgentina aplicamos 8D. Pri(ado extranjero9, $ste despla"a el D. Pri(ado argentino, ue por ende,es descartado y no se aplica. &i, en cambio, recurrimos a un 8D0Pr extranjero9, ello ocurre poruees nuestro D0Pr ue lo llama y el cual pre(iamente hemos tenido ue aplicar.

II) M3ITO ESPACIAL PASIVO! 8Dónde deben haberse reali1ado los casos para 0ue se apli0ue D!r argentino9 El D0Pr argentino se aplica a todos loscasos ue lleguen al conocimiento de las autoridades competentesargentinas, siempre ue no resulte aplicable alg#n 7A.

Principio general: si no hay tratado hay ue aplicar la !uente de D0Pr de origen interno.

Esta norma es imprecisa, dado ue no se puede indicar con claridad dóndedeben desarrollarse los casos ue encuadran en los 7A. Por ello, al no recibir

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respuesta alguna de las normas con(encionales o consuetudinarias, debemosllenar esta laguna recurriendo a la justicia material:- &i un caso llega al conocimiento de nuestras autoridades y ellas resultan

competentes para entrar en el examen de !ondo: debe haber siempre uncontacto procesal con la rgentina +ej. domicilio argentino del demandado

- Pero para ue resulten aplicables los 7A al caso planteado, es necesario

ue el caso, además de un contacto procesal con la rgentina, tengacontacto con cualuiera de los restantes pa/ses rati1cantes: auel contactode !ondo ue los tratados en el supuesto contro(ertido consideran eldecisi(o +ej. contrato celebrado en Aadrid ue debe cumplirse en Aonte(ideo, y el demandadoposee domicilio en rgentina. El jue" argentino, debe aplicar el 7A, porue seg#n el 7A el lugardecisi(o es el de cumplimiento del contrato, o sea, Aonte(ideo, y 2ruguay está (inculado al 7A. Por elcontrario, el 7A no ser/a aplicable si el contrato se hubiese celebrado en Aonte(ideo y tu(iese uecumplirse en Aadrid

3) LA DIMENSIÓN TEMPORAL DEL DIPr

u/ tambi$n nos en!rentamos con dos problemas:- 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina la vigencia de las normas de D!r9

+ámbito temporal acti(o

- 8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos para 0ue les sean aplicableslas normas del D!r9 +ámbito temporal pasi(o

El art. ; ** trata el ámbito temporal acti(o, y el art. B ** el ámbito temporal pasi(o.

I) M3ITO TEMPORAL ACTIVO! 8Cu/ndo empie1a + cu/ndo termina lavigencia de las normas de D!r9 Debemos distinguir:

• Lo/ Tr#t#do/


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!eríodo de vacancia de la le+ : es el tiempo ue transcurre entre la !echa de publicación y la !echade entrada en (igencia. &i la ley designa como momento de su entrada en (igor cualuiermomento anterior al de su publicación, tal disposición en realidad no ata3er/a a la !echa de suentrada en (igor +problema del ámbito temporal acti(o sino a su retroacti(idad +problema delámbito temporal pasi(o, o sea a la determinación del tiempo en el cual deben habersedesarrollado los casos encuadrados en la ley.

7ermina la (igencia: la (igencia de las leyes cesa cuando la ley misma indica la!echa en ue cesará +ley temporal, o cuando es derogada por otra ley +expresa otácitamente.

Goldschmidt entend/a ue la derogación tambi$n pod/a hacerse por (/a del derechoconsuetudinario) lo consideraba justo 3+a 0ue este principio implica la supremacía de lademocracia directa 5derecho consuetudinario6 sobre la democracia representativa 5la le+64 .

II) M3ITO TEMPORAL PASIVO! 8Cu/ndo deben haberse reali1ado los casos para 0ue les sean aplicables las normas del D!r9 4especto de este ámbitopueden darse dos hipótesis:- ue el caso permane"ca y la norma de D0Pr cambie- ue las normas se mantengan inalterables y ue el caso deambule de

una a otra norma

u/ nos ocupamos solo del primer supuesto, ya ue el segundo es conocido como el 8problema decambio de estatutos9, se tratará en otra unidad.

Debemos tener en cuenta el art. B **, ue declara en su parte másimportante ue 3a partir de su entrada en vigencia las le+es se aplicar/n auna las consecuencias de las relaciones + situaciones ,urídicas e*istentes- Notienen efecto retroactivos sean o no de orden p


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La doctrina más justa parece la autáruica) su (iabilidad supone ue descartemos el art. B ** de laórbita del derecho transitorio del D0Pr.

============================================================================================================================Goldschmidt en su obra solamente habla del ámbito espacial y temporal, sinembargo existen dos más:

AM3ITO PERSONAL DEL DIPrLos tratados suelen re!erirse a un tipo de persona, y capa" ue no a otro tipode personas.

Ej. puede re!erirse sólo a sujetos de D0Pr y no a sujetos de D. Pri(ado: el MA0 en sus estatutos no sere1ere a personas pri(adas, sino a los Estados) los cuerdos sobre rbitraje 0nternacional sere1eren a personas pri(adas y excluye a los Estados) los 7ratados sobre garant/as de in(ersión sere1eren a los nacionales de los pa/ses ue negociaren un tratado internacional, por ej. en untratado entre rgentina y $lgica, se re1ere solamente a argentinos y belgas, pero no a losalemanes ue capa" se encuentran en $lgica, esto es as/ porue se acota a los sujetosprotegidos, y es di!/cil ue el Estado belga salga a de!ender a un alemán.

El ámbito personal de aplicación suele ser decisi(o en un *on(enio +generalmentesuele determinarse en los primeros art/culos.

AM3ITO MATERIAL DEL DIPr2n tratado se re1ere a una materia y no a otra) están claramentedi!erenciados, y los t/tulos suelen ser 8indiciarios9. Ej. 7ratado de 8Derecho *i(il9 deAonte(ideo

7ambi$n apunta a ue cantidad de problemas serán resueltos dentro de eseámbito material Ej. matrimonio, sucesiones, etc.

Pero ui"ás algunos temas no se tratan, y en el derecho interno se los llamar/a8lagunas o (ac/os9.

El sistema jur/dico es herm$tico y para llenar dichas lagunas se suele acudir a ciertas modalidades:autointegración +analog/a, principios generales del derecho, interpretaciones sistemáticas, etc yheterointegración +la justicia, la euidad.

hora bien: 8en los tratados e*isten lagunas9 6o, se entiende ue si alguien noresol(ió ese tema es porue no se lo ha uerido tratar. Es arduo justi1car lalaguna en un tratado, pero hay una realidad entre los pa/ses ue no tiene unanorma com#n, entonces la consecuencia es ue cada pa/s (a a partir de supropio derecho +aunue seg#n el ámbito =ci(il, comercial, etc= se respetan los principios generalesde esa materia.

Los ámbitos son las 8gan"#as9 ue permiten abrir la puerta de una*on(ención. En la lectura de un tratado hay normas de estudio precedente+ámbitos, y #ltimas +entrada en (igencia, reser(as, declaraciones interpretati(as, etc. La l/neageneral es ue est$ al comien"o, pero no siempre +por ej. en el 7A no están tratados losámbitos

Los anglosajones impulsaron mucho el tema de los ámbitos, no dejan nadalibrado al a"ar, por eso tambi$n agregan al principio de1niciones sobre los

t$rminos ue se (an a utili"ar en el tratado.

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UNIDAD VI , *a norma iusprivatista internacional indirecta.

I , L A NORMA INDIRECTA , etc, y por otra parte, un soloart/culo puede contener (arias normas +as/ por ej. el art. >>. 2na norma no está necesariamente

limitada a un art/culo. &obre todo, si una regla y sus excepciones son !ormuladas en (ariosart/culos, la norma comprende regla y excepción porue ella es una unidad de sentido.

Las normas consuetudinarias, no plasman e(identemente en ninguna disposición legal ocon(encional.

Ejemplo de una norma: siempre ue se trate de un problema sucesorio de un causante condeterminado #ltimo domicilio, poseyendo el caso elementos extranjeros


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Por #ltimo, con(iene poner de relie(e ue el m.todo analítico ata3e al tipo legal) y el m.todoindirecto, en cambio, concierne a la consecuencia ,urídica.

II , LA 4UNCIÓN DE LA NORMA INDIRECTA

7anto el D0Pr como el D. Pri(ado tienen por objeto solucionar casos

iusprivatistas. El D0Pr +como el nombre lo indica es un D. Pri(ado especial, o sea,auella parte del D. Pri(ado ue contempla los casos con elementosextranjeros.

De ah/ ue el problema planteado en el tipo leal de c%u de las normas deD0Pr es igual a cualuiera de los problemas suscitados en el tipo legal de lasnormas del D. Pri(ado interno, con la #nica di!erencia de ue los problemas delas normas del D0Pr siempre contienen elementos extranjeros, en!ocando casosrelati(a o absolutamente internacionales.

Ej. la norma iuspri(atistas internacional sobre sucesiones, al igual ue la del D. Pri(ado interno,preguntan por ui$nes heredan y cuánto les corresponde

Por el contrario, se distinguen en la consecuencia jurídica, ya ue laconsecuencia jur/dica de la norma de D0Pr resulta indirecta y no directa +como lade D. Pri(ado interno, puesto ue no da la solución solicitada, sino ue se contentacon indicar u$ derecho ue (a a o!recer tal solución.

Fay uienes creen ue, aunue la disciplina del D0Pr emplea el m$todo indirecto, cada norma delD0Pr se limita a preguntar en el tipo legal por el derecho aplicable, ra"ón por la cual la norma ser/adirecta, dado ue su consecuencia jur/dica llegar/a a dar cabal solución al problema decompetencia legislati(a. Esta concepción es errónea. La tarea del iuspri(atista internacional notermina con indicar u$ derechos son aplicables a un caso dado) su obligación consiste en hallar lasolución de !ondo del caso.

La norma de D0Pr es pues, una norma indirecta) y ello es la consecuencia delempleo del m$todo indirecto. Por consiguiente, sostenemos una concepcióniuspri(atista de la norma de colisión por atribuirle como !unción solucionar elcaso +o un aspecto del caso iuspri(atista.

4echa"amos las soluciones iuspri(atistas directas de los casos con elementosextranjeros:= porue conculcan el respeto debido a la particularidad del elemento

extranjero +porue ignoran la extranjer/a del elemento, o porue solo tienen en consideración laextranjer/a como tal sin distinguir entre elemento ingl$s, !ranc$s, etc) o

= porue al uni1car totalmente el D. Pri(ado eliminan el problema del D0Pr enlugar de resol(erlo.

III , CLASI4ICACIONES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

• En consideración a su tipo legal: los tipos legales de las normas indirectaspueden en!ocar:

1) el eecto F-r(dco de una institución

Ej: los e!ectos personales del matrimonio o de su nulidad) las condcone/ para ue se produ"can tales e!ectosEj: la capacidad de derecho y de hecho) la !orma del negocio jur/dico

) tanto los eecto/ como sus condcone/

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Ej: incluir en un solo tipo legal los reuisitos de la (alide" intr/nseca del contrato y sus e!ectos) o lacapacidad de delinuir y los reuisitos y e!ectos del delito

• 7eniendo en cuenta la consecuencia jur/dica: nos encontramos con (ariasdistinciones:

> Entre nor9#/ cert#/ 0 pro%'e9Htc#/! esta distinción se desprende delexamen de las normas indirectas en relación con los casos prácticos.o Normas Ciertas: si los hechos no contienen un elemento extranjero, la

norma indirecta nos indica como indudablemente aplicable el derecho propio.

o Normas !roblem/ticas: +en caso contrario, y de ah/ el nombre cuando laaplicación de un derecho e*tran,ero entra en el /mbito de posibilidades.

7odos los problemas de D0Pr se relacionan +y de ah/ el nombre con la normaproblemática.

6o obstante, la categor/a de 8norma cierta9 tiene por 1n recodar ue inclusi(e en los casos

puramente nacionales el camino lógico a la aplicación del derecho nacional (a a tra($s de unanorma indirecta, am$n de poner de relie(e la concepción iuspri(atista de la norma indirecta.

; Entre nor9#/ de 9port#c*n 0 de e6port#c*n! o Normas de mportación: mandan a aplicar derecho e*tran,ero +traducen la

extraterritorialidad pasi(a o Normas de %*portación: ordenan la aplicación el derecho propio,

8exportándolo9 al elemento extranjero del caso contro(ertido +encau"an laextraterritorialidad acti(a

Esta clasi1cación di1ere de la anterior:- Las normas ciertas en!ocan un n#mero reducido de casos en comparación con las normas de

exportación, ya ue las primeras sólo abarcan los casos indudables de aplicación del derechopropio, mientras ue las segundas tratan de todos los supuestos en los ue el derecho propio,si bien !uese despu$s de gra(es dudas, entra en juego.

- Las normas problemáticas tienen una órbita más dilatada ue las de importación, porue las#ltimas se re1eren sólo a los casos e!ecti(os de aplicación de derecho extranjero, mientras uelas primeras contemplan tambi$n los supuestos en ue acerca de tal aplicación existen dudasracionales.

B Entre nor9#/ -n'#ter#'e/8 nco9p'et#/ 0 o9n'#ter#'e/! estadistinción se re1ere a normas codi1cadas:o Normas #nilaterales: determinan solo la aplicación del derecho propio.

Ej: art. >? 8los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyesdel pa/s...9. Excepcionalmente aparecen normas indirectas unilaterales ue sólo en!ocan laaplicación del derecho extranjero +art. >; 8las !ormas y solemnidades de los contratos y de todo instrumento p#blico, son

regidas por las leyes del pa/s donde se hubieren otorgado9. Puede ser cualuier derecho.La distinción en normas unilaterales, incompletas y omnilaterales es lógicamente de!ectuosa,porue me"cla, como criterio de di(isión, puntos de (ista re!erentes al tipo legal +de1ciente o

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exhausti(a descripción de los casos problemáticos con otros ue conciernen a la consecuencia jur/dica +aplicación del derecho propio o del extranjero

IV , PRO3LEMAS GENERALES DE LAS NORMAS INDIRECTAS

7odos los problemas del D0Pr suponen la norma indirecta problemática. La

norma indirecta problemática plantea numerosos interrogantes:> En primer lugar, con(iene saber: 8de 0u. ordenamiento ,urídico debemos

desprender las de;niciones de los t.rminos 0ue la norma indirecta emplea9u/ estamos ante el problema de las cali1caciones.

; En segundo lugar, habremos de explicar el tipo legal de la norma indirecta:= dentro de sus características positivas, es necesario precisar con toda

claridad a u$ sector social hace re!erencia. Estamos au/ ante elproblema de la cuestión pre(ia.

= pero además, nos incumbe el examen de la característica negativa del

tipo legal, es decir, el !raude a la ley.

B En tercer lugar, exploraremos la consecuencia jur/dica de la norma:= la explicación de sus características positivas nos obligará a esbo"ar el

problema de la conexión +puntos de conexión y de lo conectado +reen(/o,aplicación del Derecho Extranjero

= y el análisis de la característica negativa nos adentra en el estudio delorden p#blico.

7anto el problema de la cuestión pre(ia, como el del !raude perpetrado al derecho propio, y el delreen(/o, de la aplicación del derecho extranjero y del orden p#blico, suponen ue con miras al

problema principal nos encontraremos con una norma de importación.

V , NORMAS DIRECTAS COMPLEMENTARIAS A LAS NORMASINDIRECTAS2 NORMAS DE DEREC5O P3LICO $ DE DEREC5O PRIVADO

VI , NORMAS DIRECTAS SUSTITUTIVAS DE LAS NORMAS INDIRECTAS2ART2 1? LE$ DE SOCIEDADES

Soced#d con do9c'o o prncp#' o%Feto en '# Rep%'c#

Art2 1?2 La sociedad constituida en el extranjero ue tenga su sede en la 4ep#blica o su principal objetoest$ destinado a cumplirse en la misma, será considerada como sociedad local a los e!ectos delcumplimiento de las !ormalidades de constitución o de su re!orma y contralor de !uncionamiento.

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UNIDAD VII , $l problema de las cali6caciones.

I , DE4INICIÓN DEL PRO3LEMA

El problema de las cali1caciones consiste en determinar 0u. ordenamiento

,urídico va a de;nir los t.rminos de la norma indirecta. 7oda norma hace uso de t$rminos) y con respecto a cada norma los t$rminos necesitan unade1nición. Pero mientras ue toda norma directa suele hallarse inserta en un ordenamientonormati(o relati(amente autónomo ue le proporciona la recta interpretación, la norma indirectase encuentra a caballo sobre numerosos D. Pri(ados y encla(ada en un ordenamiento lleno delagunas.

El problema de las cali1caciones se encuentra prácticamente al comien"o de la estructura de lanorma, porue se trata de signi1cados.

7oda norma indirecta será de1nida +naturalmente y en primer lugar por el ordennormati(o del ue !orma parte +sea por la con(ención, sea por el D0Pr nacional. Pero como

los ordenamientos normati(os mencionados no suelen dar la respuesta por nosaber de antemano a u$ ordenamiento normati(o se habrá de acudir para uebrinde adecuadas de1niciones, el verdadero problema consiste en saber a 0u.ordenamiento normativo acudiremos como


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III , SOLUCIONES O4RECIDAS

En los tratados, el acuerdo de los pa/ses sobre la norma indirecta no llega a sercompleto si no media simultáneamente acuerdo sobre las de1niciones de lost$rminos en la norma o, al menos, acuerdo sobre el derecho competente paraproporcionarlas.

El problema consiste en saber, 8a 0u. medio recurrir si los países pasaron el problema de las cali;caciones en silencio9 En este supuesto:= los puntos de conexión deben cali1carse de acuerdo a la le* civilis fori, y= los conceptos del tipo legal en (irtud de la le* civilis causae

($'%7A" N' AU(8%9UI#A"

1) Teor(# de '# Le6 C7'/ 4or


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En realidad, el resultado no corresponde al D. Mranc$s +por haberse tomado la reglamentación delD. Foland$s, pero tampoco es 1el al D. Foland$s +ue e(identemente llegar/a a la conclusiónopuesta) y una combinación de normas ue carece de realidad sociológica y a(al diNelógico, no esalgo (i(o, sino 8un muerto sin sepultura9.

La insatis!acción acerca de la teor/a de la le* civilis fori originó una segunda teor/a, debida sobretodo a Despagnet, y denominada 8de la le* civilis causae9

) Teor(# de '# Le6 C7'/ C#-/#e


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2n ejemplo de tales superposiciones o lagunas nos lo da el *&@ Y L& LE74& DE *A0@ DE 7E66E&&EE +EE.22, dichas letras hab/an sido expendidas en EE.22. El pleito en torno a ellas seinició en lemania. El jue" alemán deb/a aplicar a los problemas del derecho material cambiario elDerecho de 7ennessee, mientras ue hab/a ue hacer aplicación del D. Procesal lemán a todos losproblemas procedimentales El problema consist/a en saber si la prescripción de las letraspertenece al D. Aaterial +concepción alemana o al D. Procesal +concepción anglosajona. Lasletras del caso contro(ertido eran, desde luego, prescriptibles seg#n ambos derechos en cuestión:- &i se de1ne 8Derecho Aaterial9 con arreglo al Derecho de 7ennessee +indicando como aplicable

por el punto de conexión: lugar de la expedición, no se llega a aplicar las reglas de 7ennesseesobre prescripción.- 7ampoco se pueden aplicar los preceptos alemanes acerca de la prescripción, si se de1ne

8Derecho Procesal9, en (irtud del D. lemán +indicado como aplicable por el punto deconexión: lugar del pleito.

- Las letras de cambio resultar/a, pues, imprescriptibles) y esta extra3a solución !ue pronunciadapor el 7ribunal &upremo lemán.

$ariación: si las letras hubiesen sido expedidas en lemania y el litigio se hubiere incoado en unpa/s anglosajón, el jue" habr/a tenido ue aplicar tanto las normas anglosajonas sobre prescripción+por !ormar parte del D. Procesal del jue" como las alemanas +por pertenecer al D. Aaterialcambiario alemán.

El caso relatado brinda, por consiguiente, en su primera !orma +la real un ejemplo de laguna de

normas, mientras ue si (ariación nos o!rece un supuesto de superposición.La insatis!acción sobre los ocasionales !allos de $sta tesis dio lugar a una tercera doctrina, cuyoautor es Ernst 4abel, y su nombre es el de doctrina 8autáruica9 de las cali1caciones.

($'%7A AU(8%9UI#A

) Teor(# A-tHr-c#


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*&@ = L R02D AL7E&

artin descubre el problema de las cali1caciones en >IK, al anali"ar la jurisprudencia !rancesa, sobretodo el llamado caso de 8la (iuda maltesa9: ntón contra artholo.

5eco/!- 2n matrimonio malt$s se casó y (i(ió en Aalta- Luego se trasladó a rgelia +entonces Mrancia donde el marido aduirió

inmuebles y donde, en >I, !alleció- La (iuda exigió el usu!ructo de una cuarta parte de la propiedad del

marido, basándose en los art. >K y > del *ódigo 4ohan ue en la $pocareg/a en Aalta

Pro%'e9#: los jueces deben cali1car el pedido de la (iuda y decidir si elusu!ructo corresponde al r$gimen de bienes matrimonial +*. 4ohan o alderecho sucesorio +D. Mranc$s

&i estas disposiciones !orman parte del r$gimen de bienes, la (iuda gana elpleito, ya ue a dicho r$gimen es aplicable, seg#n el D0Pr !ranc$s, elderecho del > domicilio conyugal

&i en cambio, pertenecen al derecho sucesorio, la (iuda pierde el litigio,puesto ue el jue" habrá de aplicar D. Mranc$s, sea como derecho del #ltimodomicilio del de cu,us +muebles, sea como le* situs +inmuebles) y el D.Mranc$s desconoc/a en auel momento el pretendido derecho de la (iuda, yaue el derecho sucesorio del cónyuge sup$rstite en concurrencia conherederos 8sucesibles9 data, en Mrancia, desde >I>, desde cuya !echa lecorresponde una parte determinada en usu!ructo.

4#''o! la *orte de pelación de rgelia dio la ra"ón a la (iuda. &e cali1có seg#nla ley aplicable al r$gimen de bienes en el matrimonio +le* causae y no seg#nel derecho del jue" !ranc$s +le* fori.

*&@ = EL 7E&7AE67@ @L@G4M@ DEL F@L6DE&

5eco/! otro caso utili"ado por artin es el del holand$s ue otorga en Mranciaun testamento ológra!o, discuti$ndose despu$s de su muerte su (alide" anteun tribunal !ranc$s

Pro%'e9#: los jueces !ranceses deben determinar si la ologra!/a es unproblema de !orma +Mrancia o de capacidad +Folanda

&i la ologra!/a de un testamento es un problema de !orma, se aplica el D.Mranc$s con!orme al adagio locus regit actum, el testamento es (álido

El tribunal !ranc$s parte de su D0Pr, el cual dice ue la !orma del testamento se rige por el derechodonde !ue otorgado, esto es Mrancia, y para esa ley el testamento es (álido ya ue en Mrancia laologra!/a es una !orma (álida de testar.

&i, en cambio, se contempla la ologra!/a desde el punto de (ista de lacapacidad o incapacidad del testador para otorgarlo, resulta aplicable el D.

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Foland$s como derecho nacional del testador, el cual nos conduce a sunulidad, ya ue Folanda proh/be a los holandeses otorgar testamentosológra!os dentro o !uera de Folanda.

Los jueces parten de su D0Pr el cual dice ue la capacidad se rige por la ley de la nacionalidad deltestador, esto es Folanda, all/ se proh/be a los holandeses otorgar testamento ológra!o dentro y

!uera de Folanda, por lo tanto el testamento ser/a nulo.

*&@ = R070R06Z*@L &2LL0A AELA6 & +caso argentino

Dentro de la jurisprudencia argentina, este caso resuelto en >IHB por la *ámara en lo *i(il y*omercial de ah/a lanca, es el más importante.

5eco/!- &e libra una orden de pago en Aonte(ideo sobre un anco en 6ue(a orN- Esta orden se endosa luego en rgentina por el Establecimiento

Riti(in/cola &ullim Aelman & +demandada en este proceso a un segundo

endosante, uien, a su (e" +tambi$n en rgentina lo endosa al actor, uien, por#ltimo, lo endosa +tambi$n en la rgentina al anco rgentino de *omercio- l anco se noti1ca ue la orden !ue protestada por !alta de pago en

6ue(a orN seg#n la ley local) sin embargo, el anco, o al menos en actor,no noti1can el protesto a los anteriores endosantes

- El actor, al trope"ar en el ejercicio de su acción regresi(a contra lademandada con la negati(a de $sta, pide la apertura de la uiebra porcesación de pagos

Pro%'e9#! urge saber si al caso es aplicable el 7A de D. *omercial 7errestrede >IJ?) y de este modo (emos el problema de las cali1caciones, en tantoue:

&i la orden de pago constituyese una letra de cambio, cada declaracióncambiaria se regir/a, con!orme al principio de la autonom/a, por el derechodel pa/s en el cual la declaración haya sido emitida. Por lo tanto, la (alide"de la emisión de la orden de pago se regir/a por el D. 2ruguayo, mientrasue sobre la (alide" y los e!ectos de los endosos imperar/a el D. rgentino.*omo ambos actos han tenido lugar en pa/ses rati1cantes del 7A, el mismoresultar/a, si duda alguna, aplicable.

7odo cambiar/a si crey$ramos ue la orden de pago constituyese un cheue.En este supuesto, parece ue habr/amos de acudir a la ley del Estado enue el cheue debe pagarse. *omo tal ley ser/a la de 6ue(a orN, el 7Aser/a a todas luces inaplicable

[ueda entonces por saber si la orden de pago librada en Aonte(ideo sobre unanco en 6ue(a orN es una letra de cambio, o si es un cheue. Pero, a 1n depoder contestar a esta cuestión, hay ue saber con anterioridad cual es el D.*omercial ue nos suministrará las de1niciones de los t$rminos 8letra decambio9 y 8cheue9 empleados en las normas indirectas. Fe au/ el c$lebreproblema de las cali1caciones.

El D. 2ruguayo cali1car/a la orden como letra a la (ista

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El D. rgentino, en cambio, la orden de pago parece con1gurarse comocheue, ue si bien en el momento cr/tico no se admit/a como librado desdeo sobre la rgentina, era a#n entonces (álido librándose desde el 2ruguaysobre 6ue(a orN

4#''o! la sentencia cali1ca la orden, seg#n el D. *omercial 2ruguayo, como

letra) llega, as/, al principio de la autonom/a y aplica, en 1n de cuentas, a losendosos el D. rgentino

*&@ Y L& LE74& DE *A0@ DE 7E66E&&EE +EE.22. +ya !ue expuesto más arriba

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Dimensión 6ormológica

(%A(AD'" D$ /'N($5ID$'

Los 7A nos brindan en (arias oportunidades ejemplos de cali1caciones:inconscientemente los de >I y conscientemente los de >IBI%J?.

Encontramos cali1caciones autáruicas de puntos de cone*ión. &e dan porejemplo, de1niciones de:- el domicilio com#n +8&os incapaces tienen el domicilio de sus representantes legales4 art. K 7A

de D. *i(il >I

- el domicilio comercial +8Domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedadcomercial tienen el asiento principal de sus negocios4 art. Bl 7A de D. *omercial 7errestre >IJ?

- el lugar de cumplimiento de los contratos +art. BJ%B 7A

En otras ocasiones, los tratados cali1can puntos de cone*ión de modo noautáruico, indicando el derecho competente para o!recer la de1nición.

Ej. el art. < del 7A de D. *i(il >I, estatuye ue es la ley del lugar en el cual reside la persona, laue determinará las condiciones reueridas para ue la residencia constituya domicilio. @, 8ellugar de la celebración de contrato9 se desprende de la legislación del pa/s del ue partió la o!erta+art. BK 7A de D. *i(il >I aceptada +art.J; 7A de D. *i(il >IJ?

Excepcionalmente, se indica igualmente la ley competente para de1nir unconcepto contenido en el tipo legal como el de 8comerciante9, cuyos reuisitosnos dará la ley donde la persona interesada tenga el centro de sus negocios+art. ; 7A de D. *omercial >I o el de la naturale"a del contrato cali1cada por la leydel lugar de ejecución +art. BB%BK 7A

En materia de cali1caciones no autáruicas (imos ue se distingu/a entre la le* civilis fori y la le* civilis causae. Las cali1caciones no autáruicas de los 7A no pertenecen a ninguna de ambasclases. Desde luego, no se in(oca en ning#n lugar al e!ecto el D. *i(il del jue". Pero tampoco sehace uso de la le* civilis causae en el sentido de1nido. Ello es e(idente en cuanto se trata decali1caciones de puntos de conexión sin cuya pre(ia de1nición no nos es posible ni siuieradescubrir la le* civilis causae. Pero inclusi(e ocupándose del ejemplo de la cali1cación de unconcepto encla(ado en el tipo legal +8carácter de comerciante9, la ley del pa/s en el ue tiene elasiento de sus negocios y ue se la ue lo de1ne +art. ;, 7A de D. *omercial >I no coincidenecesariamente con las leyes comerciales de los pa/ses donde el comerciante ejerce su pro!esión yue son las ue rigen su status +art. B, >.c.. En realidad se puede a1rmar ue la cali1cación esencomendada a la ley estimada intr/nsicamente competente para el concepto de cuya de1niciónse trate +ley ci(il propia.

DI+r IN($%N'

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7ambi$n el ** tropie"a con el problema de las cali1caciones con notableanterioridad a su descubrimiento cient/1co.

Art2 1@2 8Los bienes ra/ces situados en la 4ep#blica son exclusi(amente regidos por las leyes delpa/s, respecto a su calidad de tales\9

En el art. >?, al someter los inmuebles argentinos al D. rgentino, se somete a

este #ltimo derecho tambi$n su 8calidad de tales9, o sea, la de1nición delconcepto de 8inmueble9, a di!erencia del de mueble. La cali1cación se hacesimultáneamente con!orme a la le* civilis fori +los tribunales argentinos sonexclusi(amente competentes para acciones reales re!erentes a inmueblesargentinos y a la le* civilis causae +la ley argentina.

Art2 112 Los bienes muebles ue tienen situación permanente y ue se conser(an sin intención detransportarlos, son regidos por las leyes del lugar en ue están situados) pero los muebles ue elpropietario lle(a siempre consigo, o ue son de su uso personal, est$ o no en su domicilio, comotambi$n los ue se tienen para ser (endidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyesdel domicilio del due3o.

El art. >> contiene un caso de cali1cación autáruica al distinguir entremuebles con y sin situación permanente.

Art2 1B>2 Para ue la donación tenga e!ectos legales debe ser aceptada por el donatario,expresa o tácitamente, recibiendo la cosa donada.

@tro ejemplo muy interesante nos lo proporciona el art. >KI; y su nota:- El precepto establece la consensualidad de la donación, recha"ando, por

consiguiente, su con1guración como negocio jur/dico unilateral.- La nota plantea el problema de si el carácter contractual o unilateral de la

donación debe considerarse como problema de !orma +y regirse por la ley del lugar

donde se celebra la donación o de !ondo +en cuyo caso se habr/a de someter a la ley de sucumplimiento) la nota recha"a la primera alternati(a y adopta en apariencia lasegunda, pero como declara aplicable necesariamente el D. rgentino uede ning#n modo ha de ser siempre la ley de !ondo, recurre en realidad alorden p#blico para justi1car el derecho nacional como ley cali1cadora.

En la nota se acude en apariencia a la cali1cación de la le* causae) pero enrealidad se elimina el problema de las cali1caciones al imponer el caráctercontractual de la donación in(ocando el orden p#blico.

Los art. >;?;?I y >;>? cali1can 8la naturale"a del contrato9 seg#n la le* causae) etc.

El art. B?, la le* fori con la le* causae.

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UNIDAD 5III - E' tpo 'e+#' de '# nor9# ndrect#


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III , EL PRO3LEMA DE LA CUESTIÓN INCIDENTAL

En esta materia se en!rentan ; teor/as: la teor/a de la jerarui"ación y la de laeui(alencia.

A) TEOR"AS DE LA JERARUIACIÓN2 SU3–PRO3LEMAS2Estas teor/as tienen como denominador com#n ,erar0ui1ar las cuestionesconcatenadas y someter unas al derecho aplicable a otras.

En cuanto al criterio de la jerarui"ación se dan dos posibilidades:• *riterio 0deal +o Lógico: sostiene ue la cuestión principal es la

condicionante, es decir, la ue constituye la condición de otra: la cuestióncondicionante pri(a sobre la condicionada.

Desde este ángulo, por ej. la adopción, el matrimonio, o la 1liación matrimonial +cuestiónprincipal, peden ser condiciones de la (ocación sucesoria +cuestión secundaria) entonces lasleyes aplicables a au$llos regir/an igualmente $sta.

• *riterio 4eal +o Procesal: considera ue la cuestión principal es la 0ueconstitu+e el tema de petición en la demanda, mientras ue todas suscondiciones no ser/an sino cuestiones pre(ias.

Desde este punto de (ista, ser/a cuestión principal de un juicio sucesorio el problema de la(ocación sucesoria) y todas las cuestiones de las cuales au$lla dependiese +cuestiones pre(iasestar/an sometidas al derecho ue impera sobre auella.

Las teor/as de la jerarui"ación acogen como justo el criterio real) y estaelección se encuentra justi1cada, puesto ue la idea directri" de estas teor/as

consiste en ue se d$ al caso igual solución ue la ue le dar/a el jue" ueresuel(e sobre la contro(ersia +esta idea es acertada, aunue sólo puede ser admitida dentrodel m$todo anal/tico.

Pero si bien estas teor/as están de acuerdo en distinguir entre problemasconcatenados, problemas principales y problemas pre(ios) someter los #ltimosal derecho ue rige los primeros) y considerar problemas principales los ue sehacen temáticos en la petición de la demanda.

l determinar el derecho aplicable a la cuestión pre(ia, las teor/as de la jerarui"ación se di(iden:• la primera corriente aplica al problema pre(io el D- !rivado del pa/s cuyo

derecho impera sobre la cuestión principal.

Fe au/ la doctrina de las sentencias de los casos:- 8Ponnoucannamalle9: el D. Mranc$s rige la cuestión principal de la sucesión) por ello, el D. *i(il

Mranc$s regula igualmente la (alide" de la adopción- 8Grimaldi9: el D. rgentino rige la sucesión en el inmueble argentino) por ende, el D. *i(il

rgentino impera tambi$n sobre la (alide" de la adopción.&e puede, por ello, caracteri"ar la primera corriente como la 3teoría de la ,erar0ui1ación con elimperio del Derecho !rivado4 .

Re/-9en! e/t# corrente #p'c#!= # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-e 0 e' D2 C7' X8 ndc#do por #-&'

= # '# cuesti3n previa /e #p'c# e' D2 C7' X

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• para la segunda corriente, la cuestión pre(ia ueda sometida a auel D-!rivado 0ue el D!r de auel pa/s considera competente, cuyo derecho rigela cuestión principal.

Es decir ue impugnan el procedimiento anterior. &u argumentación es la siguiente: si se declaraaplicable a la cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea ue resol(amosel caso tal cual ser/a resuelto en el pa/s cuyo derecho se declara aplicable) ahora bien, en au$l

pa/s no aplicar/an a la cuestión pre(ia a uemarropa el propio D. Pri(ado, sino ue la someter/an aauel D. Pri(ado ue su D0Pr indicar/a como aplicable.

la (alide" de la adopción no se deber/a haber aplicado el D. *i(il Mranc$s o rgentino, sino auelD. *i(il ue el D0Pr Mranc$s o rgentino declara aplicable. Esta segunda corriente puededenominarse la 3teoría de la ,erar0ui1ación con el imperio del D!r4 .

Re/-9en! e/t# corrente #p'c#!= # '# cuesti3n principal e' DIPr de' F-e 0 e' D2 C7' X8 ndc#do por #-&'= # '# cuesti3n previa /e #p'c# e' DIPr de X 0 e' D2 C7' 8 ndc#do por #-&'2

En realidad, las teor/as de la jerarui"ación son injustas. Es cierto ue sinuestro legislador nos manda aplicar derecho extranjero, uiere ue imitemos

la probable sentencia del jue" extranjero) pero no lo es menos ue nuestrasumisión al derecho extranjero sólo opera dentro del marco del tipo legal, yue el tipo legal se inspira en el m$todo anal/tico.

En materia sucesoria, por ejemplo, debe imitar la probable sentencia del jue" del #ltimo domiciliodel causante) pero, en lo ue concierne a la adopción, nuestro legislador nos ordena imitar laprobable sentencia del jue" del domicilio del adoptante y del adoptado.

Las teor/as de la jerarui"ación descuidan el m$todo anal/tico, el cual esdiNelógicamente reuerido en los casos absolutamente internacionales.

Estas teor/as conducen a resultados absurdos: si por ejemplo, la se3ora Ponnoucannamalle antes

de !allecer el adoptante hubiese pedido mediante acción meramente declarati(a una sentenciadeclarando la (alide" de la adopción, $sta habr/a sido declarada (álida por hab$rsela aplicado el D.0ngl$s. Aás tarde, en el proceso sucesorio, la cosa ju"gada habr/a obligado a aceptar estasentencia. 0n(olucrando, al contrario, el problema de la (alide" de la adopción en el sucesorio, laprimera se rige por el D. *i(il Mranc$s y resulta nula.

Fay ue recha"ar, pues las teor/as de la jerarui"ación en sus dos !ormas,como (iolatorias del m$todo anal/tico=analógico, cuyas posibles !allas, comosiempre, sólo pueden remediarse por el m$todo sint$tico judicial, pero no porun m$todo sint$tico=legislati(o. La ra"ón está en ue no es posible conjurarlasde antemano y de modo gen$rico, sino sólo en el caso concreto cuando sepresentan.

Las teor/as de la jerarui"ación de cuestiones conexas deben, por consiguiente,sustituirse por la doctrina de su e0uivalencia.

3) TEOR"A DE LA EUIVALENCIA2Esta teor/a sostiene ue cada causa +sea ue se presente judicialmente a solas o unida aotras causas con las ue !orma un conjunto lógico se rige in(ariablemente por su propioderecho 0ue es a0uel 0ue el D!r del ,ue1 indica.

hora bien, el problema de la cuestión pre(ia se limita al caso en el ue (ariosproblemas todavía no resueltos por ninguna autoridad, conCuyen) al contrario,la problemática cambia si anali"amos la (alide" de un acto, la cual depende deaspectos +a resueltos autoritariamente.

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&i en el supuesto de una herencia, la (ocación sucesoria descansa en un matrimonio, adopción o1liación, el examen de estas (ocaciones es el de otras tantas cuestiones pre(ias al problema de laherencia. &i, en cambio, enjuiciamos la (alide" del matrimonio celebrado en el extranjero entrecontrayentes de los cuales uno se di(orció pre(iamente de un matrimonio anterior, elreconocimiento de la sentencia de di(orcio no es cuestión pre(ia) tenemos ue reconocerla, si larespeta el pa/s ue autori"ó el nue(o matrimonio del contrayente di(orciado.

En otras palabras, la óptica del problema de la cuestión pre(ia consiste en lapresentación simultánea de problemas concatenados toda(/a no resueltos,pero no en la presentación del #ltimo eslabón de una cadena de problemasoportunamente tratados por autoridades reconocidas como leg/timas por lasue inter(ienen en el problema siguiente.

Las normas ue imponen, en el problema de la cuestión pre(ia, la doctrina de la eui(alencia o dela jerarui"ación, son normas indirectas ue indican las normas indirectas pertinentes. &e trata deuna norma indirecta de segundo grado. 6o nos encontramos con un reen(/o interno, ya ue en elreen(/o +internacional o interno las normas indirectas están en pie de igualdad, mientras ue au/ una es de superior abstracción ue la otra.

C) CASOSEn la jurisprudencia surgió la pregunta de si ante el silencio de la norma era l/cito tener en cuenta elengranaje de los problemas y hacer repercutir el derecho aplicable a una cuestión tambi$n sobre otra conella conexa.

*&@ = P@66@2*6ALLE c% 6D0A@27@2P@2LLE

5eco/!= &e traba de una !amilia de nacionalidad inglesa originaria de la 0ndia, donde

habitaba +es decir, con domicilio en la 0ndia= El je!e de !amilia era due3o de una gran !ortuna, constituida en parte por

inmuebles situados en lo ue entonces era territorio !ranc$s +*ochinchina= 7en/a (arios hijos leg/timos, y uno adopti(o +&occalingam, cuya adopción

hab/a sido hecha con!orme a la ley de la 0ndia= El hijo adopti(o, !allece antes ue su padre adoptante, dejando un hijo

leg/timo= El je!e de !amilia !allece en >I;< y deja un testamento hecho en >I;; ante

notario de las 0ndias Mrancesas, por el ue deshereda a su 8nieto9 adopti(o= El nieto, representando por su madre, la se3ora Ponnoucanamalle, impugna

el testamento, en ra"ón de ue la ley !rancesa llama a la sucesión encalidad de heredero legitimario al 8nieto9 adopti(o, ue por derecho de

representación ocupa el lugar de su padre premuerto.Pro%'e9#! cuestión pre(ia) hay ; cuestiones: la adopción y la (ocaciónsucesoria.

4#''o! El tribunal de &aigón +>I;, la *orte de &aigón +>I;I y la *orte de*asación +>IB> recha"an la demanda, sosteniendo ue, si bien la adopción es(álida seg#n la ley de la 0ndia +ley personal de adoptante y adoptado, y ueser/a aplicable si la (alide" de la adopción !uese el #nico problema planteado,no es (alida la adopción de acuerdo al D. Mranc$s ue rige la sucesión,prohibiendo el art. BJJ del ** Mranc$s la adopción reali"ada por un adoptante

con hijos matrimoniales.

*&@ = G40ALD0 A0G2EL s% &2*E&0]6 +caso argentino

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5eco/!= el causante, de nacionalidad y de domicilio italiano, hab/a adoptado en

>IBK, en 0talia, a *oncepción Di Paola Grimaldi, tambi$n italiana ydomiciliada en la pen/nsula apenina.

= En >IJB !allece el adoptante con #ltimo domicilio en 0talia, siendo con!orme

al D. 0taliano su #nica heredera su hija adopti(a.= El causante deja en la rgentina un inmueble y una cuenta corriente,

probablemente un subproducto de au$l. mbos bienes relictos sonreclamados por el *onsejo 6acional de Educación.

4#''o! el jue" de > instancia declara nula la adopción por estimarla contraria alorden p#blico argentino ue en auella !echa no la admit/a. La *ámara aplica ala adopción el D. 0taliano, la considera (álida y compatible con el ordenargentino +art. J?


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UNIDAD I: - E' tpo 'e+#' de '# nor9# ndrect#


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parece ue si el legislador está dispuesto a aplicar el derecho ue losinteresados deseen, tampoco cabe el !raude, por la sencilla ra"ón de uecualuier (oluntad es leg/tima.

6o obstante, hay ue admitir e*cepciones en ambos supuestos:- *on respecto a los hechos no voluntarios, hay ue tener en cuenta ue son

auellos en los ue normalmente no inter(iene la (oluntad humana. &inembargo, excepcionalmente puede inter(enir, y en este supuesto cabe el!raude.Ej: el inmueble se rige por el derecho del pa/s de su situación. &i se trata de un inmueble por sunaturale"a, la (oluntad humana no suele poder cambiar su situación. Pero si se trata de inmueblespor accesión, la maniobra !raudulenta ya puede hacerse) y tambi$n lo es si estamos en presenciade inmuebles por 1cción, como por ej. las acciones del anco de Mrancia ue por declaració

Resumen Goldschmidt

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