Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und...

Click here to load reader

  • date post

    17-Sep-2018
  • Category

    Documents

  • view

    219
  • download

    0

Embed Size (px)

Transcript of Schweizerische Zeitschrift für Sozialversicherung und...

  • Schweizerische Zeitschriftfr Sozialversicherungund berufliche VorsorgePublikationsorgan der Konferenz der kantonalen

    BVG- und Stiftungsaufsichtsbehrden

    60. Jahrgang

    Revue suissedes assurances sociales etde la prvoyance professionnelleOrgane pour les publications officielles de la Confrence

    des autorits cantonales de surveillance LPP et des fondations

    60e anne

    Stmpfli Verlag www.szs.recht.ch 2|16

  • Schweizerische Zeitschrift fr Sozialversicherung und berufliche VorsorgePublikationsorgan der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehrden

    Revue suisse des assurances sociales et de la prvoyance professionnelleOrgane pour les publications officielles de la Confrence des autorits cantonales de surveillance LPPet des fondations

    Zitierweise: SZS, Jahr, Seite; z.B. SZS 2011 201Abrviation suggre: RSAS, anne, page; p.ex. RSAS 2011 201

    Gesamt-redaktion

    RedaktionRecht-sprechung

    Prof. Dr. iur. Gabriela Riemer-Kafka, Luzern/Zrich; Ass.-Prof. Dr. iur. BasileCardinaux, Universitt Fribourg; Prof. Dr. iur. Thomas Gchter, Zrich; Prof.Dr. iur. Bettina Kahil-Wolff, Lausanne; lic. iur. Hanspeter Konrad, Zrich;PD Dr. iur. Urs Mller, SVA Kanton Zrich; Prof. Dr. iur. Jacques-AndrSchneider, Genve/LausanneProf. Dr. Jacques-Andr Schneider: BVG; Dr. iur. Peter Forster: AHVG;Prof. Dr. Thomas Gchter: IVG; PD Dr. Urs Mller: ELG; Dr. iur. PatriciaUsinger-Egger: KVG und UVG

    StndigeMitarbeiterund Mitarbei-terinnen

    lic. iur. Elisabeth Berger Gtz, Advokatin, Bundesgericht, Luzern MLaw AresBernasconi, avvocato, Bundesgericht, Luzern lic. iur. Doris Bianchi, Geschfts-fhrende Sekretrin fr Sozialpolitik des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes,Bern PD Dr. iur. Silvia Bucher, Rechtsanwltin, Zrich MLaw Jenny Castella,avocate, Bundesgericht, Luzern Prof. Dr. iur. Anne-Sylvie Dupont, Universitsde Neuchtel et Genve lic. iur. Petra Fleischanderl, Frsprecherin, Bundes-gericht, Luzern Dr. iur. Ghislaine Frsard-Fellay, avocate, charge de coursUniversits de Lausanne et Fribourg, Meggen lic. iur. Mlanie Fretz Perrin,avocate, Bundesgericht, Luzern Prof. Dr. iur. Marc Hrzeler, Universitt Lu-zern Prof. Dr. iur. Ueli Kieser, Rechtsanwalt, Zrich/Universitten Bern undSt.Gallen Dr. iur. Agnes Leu, Institute of Biomedical Ethics Universitt Basel,Gossau Dr. iur. Markus Moser, Geschftsfhrer der Pensionskasse Novartis,Lehrbeauftragter Universitt Fribourg, Basel Dr. iur. Hans-Jakob Mosimann,Richter am Sozialversicherungsgericht Kanton Zrich, Winterthur Prof. Dr. iur.Roland A. Mller, Schweizerischer Arbeitgeberverband, Zrich Dr. iur. StphaniePerrenoud, Universit Lausanne Dr. iur. Andreas Traub, Bundesgericht,Luzern Prof. Dr. iur. em. Hans F. Zacher, alt Direktor des Max-Planck-Institutsfr auslndisches und internationales Sozialrecht, Mnchen

    Manuskripte und Rezensionsexemplare sind an den Stmpfli Verlag AG, Postfach, 3001 Bern,[email protected], zu richten.Abonnements-Service: Stmpfli Verlag AG, Periodika, Wlflistrasse 1, Postfach, CH-3001 Bern,Tel. 031 300 63 25, Fax 031 300 66 88, E-Mail: [email protected]: Tel. 031 300 63 89, E-Mail: [email protected]

    Erscheint jhrlich in sechs Heften Abonnementspreis jhrlich inkl. Online-Archiv:Schweiz CHF 229., Ausland EUR 245.. Abopreis reine Online-Ausgabe: CHF 179..Smtliche Preise inkl. MwSt. (Online: 8% / Print: 2.5%) und Versandkosten.

    Die Aufnahme von Beitrgen erfolgt unter der Bedingung, dass das ausschliessliche Recht zur Ver-vielfltigung und Verbreitung an den Stmpfli Verlag AG bergeht. Der Verlag behlt sich alleRechte am Inhalt der Zeitschrift SZS vor. Insbesondere die Vervielfltigung auf dem Weg derFotokopie, der Mikrokopie, der bernahme auf elektronische Datentrger und andere Verwertun-gen jedes Teils dieser Zeitschrift bedrfen der Zustimmung des Verlags.Lacceptation des contributions se produit la condition que le droit exclusif de reproduction et dediffusion passe la maison ddition Stmpfli SA. La maison ddition se rserve tous les droits surle contenu de la revue SZS. En particulier, la reproduction par voie de photocopie, de microcopie,de reprise de supports lectroniques de donnes, et toute autre utilisation de lensemble ou de partiede cette revue ncessitent laccord de la maison ddition.

    www.szs.recht.ch Stmpfli Verlag AG, Bern 2016 Printed in SwitzerlandISSN 0255-9072

  • Inhaltsverzeichnis Table des matires

    Abhandlungen Etudes

    105 Die sozialrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zum FZAund zu Anhang K des EFTA-bereinkommensEin berblick ber einige Urteile mit weiterfhrenden BemerkungenVon PD Dr. iur. Silvia Bucher

    146 Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des PraktikersZur Strkung patronaler Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungenim Zuge der parlamentarischen Initiative Pelli (11.457)Von Yolanda Mller und Dr. iur. Anne-Florence Bock

    Neues aus den sozialrechtlichen Abteilungen des Bundesgerichts Actualits des Cours de droit social du TF

    174 Bemessung des Invalideneinkommens gesttzt auf Lohnangaben ausder Dokumentation von Arbeitspltzen (DAP); Ausbildungsanforderungenund Sprachkenntnisse (Art. 16 ATSG; Art. 18 Abs. 1 UVG)Von Elisabeth Berger Gtz

    Rechtsprechung des Bundesgerichts Jurisprudence du Tribunal fdral

    178 Zur 1. Sule Premier pilierVon Dr. iur. Peter Forster

    Ein Kommentar Un commentaire

    207 A propos de lATF 9C_268/2015 du 3 dcembre 2015 et de la nouvelledivisibilit de la prime dans lassurance obligatoire des soins (LAMal)Par Jacques-Andr Schneider, avocat, docteur en droit,professeur lUniversit de Lausanne

    Bibliographie

    215 Bibliographie zur schweizerischen Sozialversicherung, 2. Halbjahr 2015Bearbeitet von MLaw Hamasa Dadmal, Universitt Luzern

    229 Literaturanzeigen Bibliographie

    233 Veranstaltungen zum Sozialversicherungsrecht Manifestations concernant le droit des assurances sociales

  • 146 SZS/RSAS 60/2016

    Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sichtdes Praktikers

    Zur Strkung patronaler Wohlfahrtsfondsohne reglementarische Leistungen im Zugeder parlamentarischen Initiative Pelli (11.457)

    Von Yolanda Mller* und Dr. iur. Anne-Florence Bock**

    RsumLe 25 septembre 2015, le Parlement fdral a accept un projet de rvisiondu CC, qui a pour but de renforcer les fonds patronaux de prvoyance prestations discrtionnaires et entrera vraisemblablement en vigueur aupremier semestre 2016. Les fondations de prvoyance en faveur du per-sonnel, qui ne sont pas soumises la LFLP, telles que les fonds patronauxde prvoyance prestations discrtionnaires ou les fondations de finance-ment, font lobjet des art. 89a al. 7 et 8 nCC. Dun point de vue pratique,les amnagements suivants seront particulirement significatifs: engage-ment clair du lgislateur pour lexonration fiscale, abandon du rglementde liquidation partielle, pas dobligation dtablir un rglement relatif auxplacements et aux provisions, pas dapplication stricte des dispositions surle placement de la fortune de lOPP 2 (qui nont quune fonction indica-tive), pas dobligation dtablir les comptes selon les Swiss GAAP RPC 26,pas de divulgation des cots de gestion de la fortune des placements col-lectifs conformment aux prescriptions de la CHS PP et clarification desvoies de droit.

    * Rechtsanwltin und Partnerin bei Dufour Advokatur Notariat, Basel, Vorstandsmit-glied von PatronFonds, Bern.

    ** Rechtsanwltin bei Dufour Advokatur Notariat, Basel.

  • 147Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Inhaltsbersicht1. Einleitung2. Patronale Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen3. Gesetzgebungsverfahren4. berblick ber die revidierten ZGB-Bestimmungen

    4.1 Systematik4.2 Nicht dem FZG unterstehende Personalfrsorgestiftungen

    (Art. 89a Abs. 7 Ingress nZGB)4.3 Die Neuerungen im Einzelnen

    4.3.1 Unterstellung der Destinatre unter die AHV (Art. 89aAbs. 6 Ziff. 2 und Art. 89a Abs. 7 Ziff. 1 nZGB).

    4.3.2 Revisionsstelle und kein Experte fr die berufliche Vorsorge(Art. 89a Abs. 7 Ziff. 4 nZGB)

    4.3.3 Aufsicht und Oberaufsicht (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 7 nZGB)4.3.4 Rechtspflege (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 8 nZGB)4.3.5 Steuerliche Behandlung (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 10 nZGB)4.3.6 Vermgensverwaltung (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 1 nZGB)4.3.7 Teil- (und Gesamt-)Liquidation (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 2

    und Abs. 7 Ziff. 5 nZGB)4.3.8 Grundstze der sinngemssen Angemessenheit und der

    Gleichbehandlung (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 3 nZGB)4.3.9 Lockerungen bei der Rechnungslegung, der Transparenz

    und den Rckstellungen4.3.10 Exkurs: keine nderungen im Zusammenhang mit

    dem Vorsorgeausgleich bei Scheidungen5. Fazit

    1. Einleitung

    Am 25. September 2015 nahm das eidgenssische Parlament in derSchlussabstimmung eine Gesetzesvorlage zur Revision des ZGB an.1Die Revision dient der Strkung von patronalen Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen und beseitigt die bislang bestehende Unsicherheitber die auf diese Fonds anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Die Re-ferendumsfrist fr die neuen ZGB-Bestimmungen ist am 14. Januar 2016unbenutzt abgelaufen. Die neuen Bestimmungen werden am 1. April2016 in Kraft treten.

    1 BBl2015 7131.

  • SZS/RSAS 60/2016148 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Die ZGB-Revision beinhaltet eine Anpassung und Ergnzung vonArt. 89a ZGB2 betreffend Personalfrsorgestiftungen. In seiner bishe-rigen Fassung enthlt Art. 89a Abs. 6 ZGB fr nicht registrierte (unddamit nicht mit der Durchfhrung der obligatorischen Versicherungbetraute)3 Personalfrsorgestiftungen, die auf dem Gebiet der Alters, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge ttig sind, einen Katalog von 24 Verwei-sen auf Bestimmungen des BVG.

    Die bislang geltende Version von Art. 89a ZGB differenzierte nichtzwischen Personalfrsorgestiftungen mit reglementarischen und solchenohne reglementarische Leistungen (wie patronale Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen, Finanzierungsstiftungen oder Wohlfahrtsfondsmit gemischter Zwecksetzung)4. Erstere unterstehen im Gegensatz zuLetzteren dem Freizgigkeitsgesetz (FZG) und rumen den Destinat-ren somit versicherungsmssige, einklagbare Rechtsansprche ein.5 Aufsie ist der Verweiskatalog von Art. 89a Abs. 6 ZGB zugeschnitten. DieGrnde fr die fehlende Differenzierung sind in einer gesetzgeberischenNachlssigkeit zu suchen. Ursprnglich bestand der Verweiskatalog vonArt. 89a Abs. 6 ZGB aus bloss sechs Bestimmungen. Vor allem mit derStrukturreform BVG, die am 1. Januar 2012 in Kraft trat, wurde er je-doch auf ber 20 Bestimmungen ausgedehnt. Dabei ging vergessen, dassArt. 89a Abs. 6 ZGB ursprnglich auch fr patronale Wohlfahrtsfondsohne reglementarische Leistungen vorgesehen war.6

    2 Bis am 31. Dezember 2012 war der geltende Art. 89a ZGB noch als Art. 89bis ZGBnummeriert. Die Nummerierung wurde mit der ZGB-Revision betreffend Erwachsenen-schutz, Personenrecht und Kindesrecht (AS2011 725) gendert. Aus diesem Grund wirdin den lteren Materialien jeweils auf Art. 89bis ZGB Bezug genommen.

    3 Vgl. Art. 48 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 2 BVG. Vgl. auch Art. 5 Abs. 2, 2. Satz, BVG frnicht registrierte Vorsorgeeinrichtungen, die dem Bundesgesetz ber die Freizgigkeit inder beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 17. Dezember 1993(Freizgigkeitsgesetz, FZG, SR 831.42) unterstehen.

    4 Zu den Begriffen und Arten von Wohlfahrtsfonds vgl. Ruggli-West, Wohlfahrts-fonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der be-ruflichen Vorsorge, 153, 155 und 158 ff.; Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrich-tungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift 25 Jahre BVG, 56 ff. Siehe auch Ziff. 2 hiernach.

    5 Art. 1 Abs. 2 FZG. Im Folgenden wird in diesem Beitrag nicht weiter differenziertzwischen der Formulierung Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen und de-ren Nichtunterstellung unter das FZG.

    6 Vgl. die Ausfhrungen in BGE138 V 346, 352, E. 4.2.

  • 149Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Da Art. 89a Abs. 6 Ziff. 1 ZGB fr die Definition und Grundstzeder beruflichen Vorsorge sowie des versicherbaren Lohnes oder Ein-kommens insbesondere auf Art. 1 BVG verweist, war in der Lehre um-stritten, inwiefern der genannte Verweiskatalog berhaupt auf Wohl-fahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen anwendbar war.7 Dennin den Verordnungsbestimmungen zu Art. 1 BVG, Art. 1 bis 1i BVV2,8wird die berufliche Vorsorge als reglementarische Vorsorge unter Be-rcksichtigung der Prinzipien der Angemessenheit, Kollektivitt,Gleichbehandlung, Planmssigkeit und des Versicherungsprinzips ver-standen. Indes passen diese Prinzipien naturgemss nicht, nur teilweiseoder nur sinngemss auf Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leis-tungen. Viele der Bestimmungen, auf die verwiesen wird, konnten garnicht auf patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen ange-wendet werden (z.B. smtliche Bestimmungen, die sich auf gesetzlicheoder reglementarische Bestimmungen oder einen versicherbaren Lohnbezogen).9 Art. 89a Abs. 6 ZGB liess fr Wohlfahrtsfonds ohne regle-mentarische Leistungen viele Fragen offen.

    7 Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 163, 166 ff. und 177 ff;Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Fest-schrift 25 Jahre BVG, 64 ff.; Beide bejahen eine Anwendung des Verweiskatalogs, wennund soweit die Normen mit dem Charakter patronaler Wohlfahrtsfonds ohne reglemen-tarische Leistungen anwendbar sind; Walser, Ein vorsorgerechtlicher Spezialfall: derpatronale Wohlfahrtsfonds, in: Soziale Sicherheit soziale Unsicherheit, Festschrift frErwin Murer, Bern 2010, 967, 970 ff.; Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl., Zrich2012, 147, Rz. 425 ff. Anderer Meinung: Riemer, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nachder 1. BVG-Revision, SZS2007 549 ff., Riemer, Die patronalen Wohlfahrtsfonds (mitErmessensleistungen) der beruflichen Vorsorge nach der Revision von Art. 89a ZGB vom25. September 2015, SZS2016 2, 3, und Schweizer, Patronale Wohlfahrtsfonds, Fortbe-stehende und neue Unsicherheiten, Schweizer Personalvorsorge, 05/2008, 81 f., die we-gen Inkompatibilitt des Verweiskatalogs von Art. 89a Abs. 6 auf diese Einrichtungen die-sen nicht mehr fr direkt anwendbar halten und nur fr eine analoge Anwendungeinzelner Bestimmungen aus dem Verweiskatalog pldieren. Damit wurden diese Wohl-fahrtsfonds in die Nhe der klassischen Stiftungen gerckt.

    8 Verordnung ber die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge(BVV2) vom 18. April 1984, SR 831.441.1.

    9 Z. B. ergibt sich ohne Weiteres, dass Art. 89a Abs. 6 Ziff. 2, 3, 3a, 4, 10, 11, 17, 21und 22 ZGB keine Anwendung auf patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungenfinden.

  • SZS/RSAS 60/2016150 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Vom Bundesgericht wurde zwar in einem Leitentscheid aus dem Jahr2012 festgehalten, dass patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleis-tungen von vornherein nicht [] direkt Art. 89a Abs. 6 ZGB unterstellt seinknnen; der Verweiskatalog sei jedoch analog auf sie anzuwenden, wennund soweit die BVG-Normen mit deren Charakter vereinbar seien.10Gleichzeitig erklrte das Bundesgericht das Erfordernis eines Teilliqui-dationsreglements gemss Art. 53b BVG11 sowie die Bestimmungen be-treffend Revisionsstelle und die Aufsicht12 auf Wohlfahrtsfonds mit Er-messensleistungen anwendbar. Ebenfalls hielt das Bundesgericht fest,dass patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen ein Anlagere-glement zu erlassen htten,13 und bejahte die Anwendbarkeit von Art. 57BVV2, wonach eine Grenze von 5% an ungesicherten Anlagen des Stif-tungsvermgens beim Arbeitgeber grundstzlich einzuhalten ist.14 Zu-vor hatte das Bundesgericht bereits ber die anwendbaren Verfahrens-regeln entschieden.15 Es bejahte eine analoge Anwendung von Art. 89aAbs. 6 Ziff. 6 ZGB betreffend die Verantwortlichkeit.16 Auch ber dieGesamtliquidation eines patronalen Wohlfahrtsfonds gemss Art. 53cund d BVG hatte es geurteilt.17

    In der Folge bestand eine erhebliche Rechtsunsicherheit darber,welche der Bestimmungen, auf die in Art. 89a Abs. 6 ZGB verwiesenwird, auf patronale Wohlfahrtsfonds in welcher Form Anwendung fan-den und welche nicht, was auch aufsichtsrechtlich schwierig zu hand-haben war. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verstrkte letztlichdas bereits bestehende enge Korsett, das die Wohlfahrtsfonds daran hin-derte, ihre Aufgaben flexibel zu erfllen.18

    10 BGE138 V 346, 350, E. 3.1.2, und 355, E. 4.5.11 BGE138 V 346, 356, E. 5 (Praxisnderung); siehe dazu ausfhrlich Schneider/Meier,

    Les fondations patronales de prvoyance: actualits jurisprudentielles et lgislatives, SZS2014 420, 428 ff.

    12 BGE138 V 346, 355, E. 4.6 betreffend Art. 89a Abs. 6 Ziff. 7 ZGB und Art. 89a Abs. 6Ziff. 12 ZGB.

    13 BGE138 V 420.14 BGE138 V 502, 506 ff., E. 6.15 BGE130 V 80 und BGer 9C_193/2008 vom 2. Juli 2008.16 BGE140 V 304, 310, E. 4.2.2.17 BGE139 V 407, 412 E. 4.2.2.18 Fr Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen einschneidend ist berdies die AHV-

    Problematik (vgl. BGE137 V 321).

  • 151Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Um der Liquidationswelle der sozialpolitisch allgemein erwnsch-ten patronalen Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen entgegen-zuwirken,19 wurde am 17. Juni 2011 die parlamentarische InitiativePelli20 eingereicht. Deren erklrtes Ziel war die Strkung patronalerWohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen durch den Abbau brokra-tischer Hrden. Sie fhrte zur vorliegend zu besprechenden ZGB-Revision.

    2. Patronale Wohlfahrtsfonds ohne reglementarischeLeistungen

    Patronale Wohlfahrtsfonds sind in der Regel Stiftungen21 und folg-lich eigenstndige juristische Personen. Die Gesetzesrevision stellt klar,dass sie zu den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge gehren, jedochweder zu den registrierten Vorsorgeeinrichtungen gemss Art. 48 BVGnoch zu den berobligatorischen Vorsorgeeinrichtungen gemss Art. 49Abs. 2 BVG. Vielmehr zhlen sie als Hilfs- oder Annexeinrichtungender beruflichen Vorsorge zu den sogenannten ausserobligatorischen Vor-sorgeeinrichtungen.22 Sie sind, wie der Begriff besagt, arbeitgeberseitigalimentiert (patronale, nicht parittische Finanzierung).23 Aus diesemGrund besteht auch der Stiftungsrat eines patronalen Wohlfahrtsfondsin der Regel nur aus Arbeitgebervertretern.24

    19 Gemss Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in:BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 184, wurden im Kan-ton Basel-Stadt in den Jahren 2005 bis 2007 durchschnittlich fnfzehn (!) ausserobligato-rische Vorsorgeeinrichtungen pro Jahr liquidiert. hnlich Schneider, Die klassische Stif-tung hat nicht ausgedient, Schweizer Personalvorsorge 2/2008, 11. Siehe zur Problematikallgemein Mller, Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen, Ein Auslaufmodell? Schwei-zer Personalvorsorge SPV 5/2011, 79 f.; Mller, Aus fr patronale Wohlfahrtsfonds?,Finanz und Wirtschaft vom 23. April 2011, 20; Walser, Ein vorsorgerechtlicher Spezial-fall: der patronale Wohlfahrtsfonds, in: Soziale Sicherheit soziale Unsicherheit, Fest-schrift fr Erwin Murer, Bern 2010, 967, 974 f.

    20 Nr. 11.457.21 Vgl. Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-

    Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 162.22 Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Fest-

    schrift 25 Jahre BVG, 55, 57.23 Siehe zu den Ausnahmen Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmo-

    dell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 159.24 Art. 89a Abs. 3 ZGB e contrario.

  • SZS/RSAS 60/2016152 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Patronale Wohlfahrtsfonds sind als nicht registrierte Vorsorgeeinrich-tungen gesttzt auf Art. 80 Abs. 1 und 2 BVG steuerbefreit. Ihre Ein-knfte und Vermgenswerte drfen ausschliesslich der beruflichen Vor-sorge dienen. Ein Rckfluss von Mitteln des Wohlfahrtsfonds an denArbeitgeber ist auch statutarisch ausgeschlossen. Das Grundkonzept derberuflichen Vorsorge besteht in der Deckung der Risiken Alter, Todund Invaliditt (Art. 1 Abs. 1 BVG). Traditionell werden bei Wohlfahrts-fonds auch Leistungen in Notlagen bei Krankheit, Unfall und Arbeits-losigkeit steuerlich anerkannt.25

    Patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen zeichnen sichdadurch aus, dass sie ber kein Vorsorgereglement verfgen, sondernihre Leistungen im Rahmen ihres Stiftungszwecks freiwillig nachpflichtgemssem Ermessen und unter Beachtung der verfassungsmssi-gen Grundstze (insbesondere der Verhltnismssigkeit und der vir-tuellen Gleichbehandlung) ausrichten.26 Es liegt kein eigentliches Ver-sicherungssystem vor, in dem Leistungsverpflichtungen bilanziert undber eine lange Zeit abgesichert werden mssten. Sie weisen oft einenFinanzierungsnebenzweck auf.

    Als Unterform patronaler Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungensind Finanzierungsstiftungen zu nennen. Finanzierungsstiftungen be-zwecken die Finanzierung von Beitrgen des Arbeitgebers an mit ihmverbundene, steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen. Ihre Mittel mssenausschliesslich vom Arbeitgeber alimentiert sein. Sie stellen verselbstn-digte Arbeitgeberbeitragsreserven dar, weshalb sie nicht der Teilliqui-dation unterliegen.27

    Historisch bedingt sind in der Praxis noch Wohlfahrtsfonds mit ge-mischter Zwecksetzung anzutreffen. Die Zahl solcher Fonds nimmtnicht zuletzt aus steuerlichen Grnden ab. Sie weisen neben ihrem vor-sorgerechtlichen Hauptzweck gemeinntzige Nebenzwecke (z.B. in den

    25 Vgl. z.B. Luzerner Steuerbuch, 70 Nr. 2, Ziff. 2.2., abrufbar unter http://www.steuerbuch.lu.ch/index/band_2_weisungen_stg_unternehmenssteuerrecht_aufsicht, (be-sucht am 18. Januar 2016).

    26 Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luftleeren Raum?, in: Fest-schrift 25 Jahre BVG, 55, 56 und dortige Verweise.

    27 Art. 331 Abs. 3 OR; Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell,oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 160. Sieheauch Ziff. 4.3.7 hiernach.

  • 153Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Liquidationsbestimmungen) auf oder haben neben der PersonalfrsorgeUnternehmenssicherungs- bzw. Unternehmensfortfhrungszwecke.28

    Patronale Wohlfahrtsfonds bilden die Wiege der beruflichen Vor-sorge. Hufig wurden sie lange vor Inkrafttreten des BVG von sozialverantwortlichen Unternehmern zur Durchfhrung einer beruflichenVorsorge und/oder fr Not- und Hrteflle zugunsten ihrer Arbeitneh-mer oft auch qua Testament errichtet.29 Sie dienten dazu, eine damalsbestehende Lcke im Sozialversicherungssystem zu schliessen, beruhtedoch die Personalvorsorge in jener Zeit auf privater Initiative. Mit demInkrafttreten des BVG im Jahr 1985 wandelten sich viele vorobligatori-sche Vorsorgeeinrichtungen entweder in eine neu gegrndete BVG-Vorsorgeeinrichtung um und berfhrten die vorhandenen freienMittel in einen Wohlfahrtsfonds, oder sie schlossen sich fr die Umset-zung des BVG einer Sammel- oder Gemeinschaftsstiftung an und fun-gierten knftig als Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen.30Bis zum Inkrafttreten des BVG am 1. Januar 1985 waren zudem Arbeit-geberbeitragsreserven aus den freien Mitteln auszusondern, sei es in eineseparate Bilanzposition oder durch berfhrung in einen rechtlich ver-selbstndigten patronalen Wohlfahrtsfonds.31

    Heute kommt patronalen Wohlfahrtsfonds eine Art Auffangfunk-tion zu. Ihre sozialpolitische Bedeutung ist unbestritten, und ihre T-tigkeiten sind vielfltig. So erbringen sie freiwillige Zusatz- oder Hr-tefallleistungen an Arbeitnehmer und Rentner oder deren Angehrigebei Alter, Tod und Invaliditt, aber auch in anderen schwierigen Lagenwie Krankheit, Unfall oder Arbeitslosigkeit. Als mgliche Beispiele seien

    28 Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 161; Stauffer, BeruflicheVorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 1994.

    29 Siehe zur Geschichte Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrichtungen im luft-leeren Raum?, in: Festschrift 25 Jahre BVG, 55, 58 ff., und Schneider/Meier, Les fon-dations patronales de prvoyance: actualits jurisprudentielles et lgislatives, SZS2014 420,422.

    30 Siehe zu den Ausnahmen Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmo-dell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 159,Fn. 21.

    31 Art. 331 Abs. 3 OR; zur nachtrglichen Aussonderung von Arbeitgeberbeitragsreser-ven aus freien Mitteln vgl. BGer 9C_707/2014 vom 15. April 2015 (SVR 2015, BVGNr. 40, 150); BGer 9C_954/2010 vom 16. Mai 2011 E. 6 (SVR 2011, BVG Nr. 39, 145);BGer 9C_804/2010 vom 20. Dezember 2010 (SVR 2011, BVG Nr. 20, 74).

  • SZS/RSAS 60/2016154 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    erwhnt: Zustupf an die Kosten eines IV-Rentners fr behindertenge-rechte bauliche Massnahmen, Zustupf an die Pflegeheimkosten eineslangjhrigen Rentners unter besonderen Umstnden, (teilweise) ber-nahme von Zahnarztrechnungen oder kieferorthopdischen Behand-lungen, Hrgertekosten oder Augenoperationen, die das jeweilige Fa-milienbudget sprengen, Zustupf an Betreuungs- oder Schulkosten einesbehinderten Kindes einer Mitarbeiterin, befristete freiwillige Unterstt-zung eines kranken Arbeitnehmers nach Ablauf der Pflicht des Arbeit-gebers zur Lohnfortzahlung bei guter vertrauensrztlicher Prognose frdie Rckkehr in den Betrieb, finanzielle Untersttzung einer alleiner-ziehenden Mitarbeiterin fr die Kinderbetreuung, finanzieller Beitragan die Ausbildungskosten der Kinder bei tiefem Einkommen, Ermg-lichung einer vorzeitigen Pensionierung fr ltere langjhrige Mitar-beiter aus gesundheitlichen oder anderen besonderen Grnden, frei-willige, oft befristete oder an besondere Bedingungen und Grndegeknpfte Rentenleistungen meist in Hrtefllen (wie z.B. AHV-ber-brckungsrenten oder betraglich limitierte Differenzrenten) etc.

    Zu ihren Ttigkeiten zhlen unter anderem auch freiwillige Hher-verzinsungen von Sparguthaben oder diskretionre Teuerungszulagenfr Rentner.

    Traditionell helfen patronale Wohlfahrtfonds bei der Abfederung vonSozialplnen bei betrieblichen Entlassungen32 und der Ermglichungvorzeitiger Pensionierungen mit, z.B. durch die Mitfinanzierung derntigen Deckungskapitalien oder von berbrckungsrenten, oder z.B.durch Untersttzung bei der Stellensuche im Rahmen einer betriebli-chen Restrukturierung.

    Eine knftig nicht zu unterschtzende Aufgabe kommt den patro-nalen Wohlfahrtsfonds bei der Behebung der Unterdeckung der firmen-eigenen Pensionskasse bzw. des Vorsorgewerks zu. Mit finanziellen Ein-schssen tragen sie zur Gesundung der Vorsorgeeinrichtung bei undknnen einschneidende Sanierungsmassnahmen abwenden.

    Historisch bedingt und abhngig vom Stifter bzw. der Stifterfirmabestehen grosse Unterschiede zwischen den einzelnen Wohlfahrtsfondsund ihren Vermgenswerten. So gibt es patronale Wohlfahrtsfonds, die

    32 Vgl. dazu die Sozialplanpflicht gemss Art. 335h OR; vgl. Mller, Patronale Wohl-fahrtsfonds. Ihre Rolle, ihre Leistungen, Schweizer Personalvorsorge 5/2015, 74, 76; sieheauch Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 183.

  • 155Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    z.B. nur ber ein Hauptaktivum wie eine Geschftsliegenschaft verf-gen. Das Vermgen anderer Wohlfahrtfonds besteht z.B. aus einem gros-sen Aktienpaket der Stifterfirma, und wieder andere Fonds verfgenber strker diversifizierte Vermgenswerte. Auch in der Grsse unter-scheiden sich die Wohlfahrtsfonds stark.

    Gemss einer Statistik des Bundesamtes fr Statistik vom August2012 bestanden per 2010 ca. 2600 patronale Wohlfahrtsfonds mit Er-messensleistungen, die ein Vermgen von ca. CHF 16,8 Mia. verwal-teten.33 Diese Zahlen sind allerdings mit Vorsicht zu geniessen, da indieser Statistik auch Rentner-/Vorruhekassen, stillgelegte oder auslau-fende Vorsorgeeinrichtungen enthalten sind. Insgesamt drfte per 2010von rund 1730 Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen auszugehensein.34 ber die Hhe der verwalteten Mittel lassen sich mangels ein-schlgiger statistischer Grundlagen keine prziseren Angaben machen.

    Insgesamt wirken sich patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleis-tungen nicht nur zugunsten der Arbeitnehmerschaft aus, sondern siefhren zu einer Entlastung der Sozialwerke und dienen damit auch derAllgemeinheit.35

    3. Gesetzgebungsverfahren

    Den Anstoss zur vorliegend besprochenen Gesetzesrevision gab dieam 17. Juni 2011 vom ehemaligen Nationalrat Fulvio Pelli eingereichteparlamentarische Initiative Strkung der Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen.36

    Der Initiant begrndete die Initiative damit, dass nach Mglichkeitdie Funktion patronaler Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen er-halten werden solle, damit diese Fonds auch weiterhin in Not- und Hr-tefllen Arbeitnehmern, deren Familien oder Hinterbliebenen unbro-kratisch Hilfe leisten, aber auch Restrukturierungen abfedern oder zurSanierung einer Pensionskasse beitragen knnten. Dem Charakter von

    33 Bundesamt fr Statistik, Wohlfahrtsfonds in der Schweiz 2010. August 2012, 9 und11.

    34 Bundesamt fr Statistik, Wohlfahrtsfonds in der Schweiz 2010. August 2012, 9.35 hnlich Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in:

    BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 185.36 Nr. 11.457.

  • SZS/RSAS 60/2016156 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Wohlfahrtsfonds sei in den parlamentarischen Beratungen zu wenigAufmerksamkeit geschenkt worden. Sie seien in Art. 89a ZGB gleichbehandelt worden wie die anderen Personalvorsorgestiftungen. Diesesimmer engere gesetzliche Korsett habe in der Praxis zur Liquidationzahlreicher solcher Einrichtungen gefhrt, denn die Fonds knnten auf-grund kostspieliger brokratischer Hrden ihren Zweck nicht mehrrichtig wahrnehmen.37

    Die Kommissionen fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Na-tional- und Stnderates (SGK-N; SGK-S) beschlossen am 13. Januar bzw.22. Mai 2012, der Initiative Folge zu geben. Das Bundesamt fr So-zialversicherungen (BSV) wurde gleichzeitig beauftragt, zu prfen, wel-che Bestimmungen des geltenden Art. 89bis ZGB fr patronale Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen passen und welche nicht.38 NachKonsultationen von verschiedenen Interessengruppen unterbreitete dasBSV der Subkommission BVG der SGK-N am 24. August 2012 einenBericht.

    Am 24. Mai 2013 stimmte die SKG-N einem entsprechenden Vor-entwurf fr eine ZGB-Revision zu,39 welcher vom 6. Juni bis am18. Oktober 2013 in die Vernehmlassung geschickt wurde40 und grund-stzlich Anklang fand.41 Er sah vor, Art. 89a ZGB um zwei neue Ab-stze (7 und 8) zu ergnzen, welche die auf Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen anwendbaren Bestimmungen abschliessend aufzhlenbzw. Regeln fr die Verwaltung des Vermgens und die Teilliquidationaufstellen. Als Folge der Vernehmlassung verabschiedete die SGK-N am

    37 Siehe den Text der parlamentarischen Initiative Strkung der Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen, abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/suche/seiten/geschaefte.aspx?gesch_id=20110457 (besucht am 4. Januar 2016).

    38 Siehe weiterfhrend zum Gesetzgebungsverfahren den Bericht der Kommission frsoziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom 26. Mai 2014, BBl2014 6143,6145.

    39 Siehe Vorentwurf und erluternden Bericht der Kommission fr soziale Sicherheitund Gesundheit des Nationalrates vom 24. Mai 2013, abrufbar unter https://www.admin.ch/ch/d/gg/pc/documents/2394/ZGB-Wohlfahrtsfonds_Erl.-Bericht_de.pdf (besucht am4. Januar 2016).

    40 BBl2013 3887.41 Siehe den Bericht des Bundesamtes fr Sozialversicherungen ber die Ergebnisse des

    Vernehmlassungsverfahrens vom 26. Mai 2014, abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/dokumentation/berichte/vernehmlassungen/11-457/Documents/ergebnisse-sgk-n-11-457-d.pdf (besucht am 4. Januar 2016).

  • 157Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    26. Mai 2014 den revidierten Entwurf und einen Bericht42 zur Vorlage.Beides wurde am 5. Juni 2014 dem Bundesrat zur Stellungnahme wei-tergeleitet.

    Der Bundesrat nahm mit Bericht vom 20. August 2014 Stellung.43Auch er untersttzte das Revisionsprojekt, da der bestehende Art. 89aAbs. 6 ZGB den Besonderheiten der patronalen Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen nicht Rechnung trage (fehlender reglementarischerAnspruch auf Leistungen, Fehlen eines Versicherungs- und parittischenFinanzierungssystems). Der Bundesrat anerkannte die praktische Bedeu-tung der patronalen Wohlfahrtsfonds, weshalb diesen Stiftungen orga-nisatorisch und finanziell ein ausreichender Handlungsspielraum belas-sen werden solle. Mit zwei Ausnahmen stimmte der Bundesrat demEntwurf der SGK-N zu: den Bedingungen fr die Steuerbefreiung zumeinen und zum andern einem Verweis auf die Transparenz (Art. 65aBVG) und damit der zwingenden Anwendung des Rechnungslegungs-standards Swiss GAAP FER 26 auf alle Wohlfahrtsfonds.

    Der Gesetzesentwurf wurde in den Rten in der Herbstsession 2014sowie in den Frhjahrs- und Herbstsessionen 2015 beraten. Im Parla-ment war man sich ber das Ziel der Revision einig, eine Strkung derpatronalen Wohlfahrtsfonds durch Entlastung von administrativen Vor-schriften zu erreichen. Zu Diskussionen Anlass gaben namentlich dievom Bundesrat vorgeschlagenen Kriterien der Angemessenheit undGleichbehandlung sowie das Erfordernis der Transparenz. Letztlich folg-ten die Rte in diesen Punkten der SGK-N. Sie verwarfen die bundes-rtlichen Ergnzungen betreffend die Definition der Wohlfahrtsfonds,Beschrnkung des Begnstigtenkreises und Transparenz und einigtensich auf den Kompromiss, dass die Grundstze der Angemessenheit undGleichbehandlung nur sinngemss gelten sollten. Dies ist bei der Aus-legung der neuen Gesetzesbestimmungen zu bercksichtigen.

    Die endgltige Fassung wurde am 25. September 2015 nach kurzemDifferenzbereinigungsverfahren in der Schlussabstimmung von Natio-nal- und Stnderat mit berwltigendem Mehr angenommen.44

    42 Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates be-treffend die parlamentarische Initiative (11.457) Strkung der Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen vom 26. Mai 2014, BBl2014 6143 ff.

    43 Stellungnahme des Bundesrates vom 20. August 2014, BBl2014 6649.44 National- und Stnderat stimmten der Vorlage ohne Gegenstimme im Nationalrat

    (bei 44 Enthaltungen, siehe AB N 2015 1910) und mit einer Gegenstimme im Stnderat(bei drei Enthaltungen, sieht AB S 2015 1088 f.) zu.

  • SZS/RSAS 60/2016158 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    4. berblick ber die revidierten ZGB-Bestimmungen

    4.1 Systematik

    Mit der Gesetzesrevision wurde der bisherige Art. 89a ZGB mit zweineuen Abstzen ergnzt. Dabei wurde eine klare Trennung zwischenPersonalfrsorgestiftungen, die dem FZG unterstehen, und solchen, dienicht dem FZG unterstehen, eingefhrt. Fr Erstere gilt Abs. 6, frLetztere gelten die neuen Abs. 7 und 8.45

    Der neue Abs. 7 nennt beispielhaft die zwei Hauptflle von nichtdem FZG unterstehenden Vorsorgeeinrichtungen: die patronalen Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen einerseits und die Finanzierungs-stiftungen andererseits. Abs. 7 enthlt sodann einen abschliessenden Ka-talog von Verweisen auf diejenigen BVG-Bestimmungen, die auf sieAnwendung finden. Dies erhht die Rechtssicherheit fr patronaleWohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen wesentlich. ImVerweis eingeschlossen sind grundstzlich auch die entsprechendenVerordnungsbestimmungen (BVV2). Art. 89a Abs. 8 nZGB enthltschliesslich Sonderregeln zu den Themen Vermgensverwaltung, Teil-liquidationssachverhalte und sinngemsse Gleichbehandlung bzw. An-gemessenheit.

    4.2 Nicht dem FZG unterstehende Personalfrsorgestiftungen(Art. 89a Abs. 7 Ingress nZGB)

    Wie bereits erwhnt, ist fr die Anwendung von Art. 89a Abs. 7 und8 nZGB zentral, dass eine auf dem Gebiet der Alters-, Hinterlassenen-und Invalidenvorsorge ttige Personalvorsorgestiftung nicht dem FZGuntersteht. Der Gesetzgeber fhrt dabei explizit die patronalen Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen und Finanzierungsstiftungen auf.

    Gemss Art. 1 Abs. 1 FZG findet das FZG auf alle Vorsorgeverhlt-nisse Anwendung, in denen eine Vorsorgeeinrichtung des privaten oderdes ffentlichen Rechts aufgrund ihrer Vorschriften (Reglement) bei

    45 Auf Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen bleiben zudem Art. 89a Abs. 2ZGB (Informationspflicht) und Art. 331 OR anwendbar (insbesondere Abs. 1, Pflicht zurAussonderung von Zuwendungen an die Personalvorsorge auf einen separaten Rechts-trger).

  • 159Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Erreichen der Altersgrenze, bei Tod oder bei Invaliditt (Vorsorgefall)einen Anspruch auf Leistungen gewhrt. Entscheidend ist dabei dieFrage, ob die Begnstigten bei Eintritt eines Vorsorgefalls (Alter, Tod,Invaliditt) gegenber der Vorsorgeeinrichtung einen festen, einklagba-ren Anspruch auf Vorsorgeleistungen haben. Der Begriff des Regle-ments wird dabei weit verstanden, indem er smtliche Vorschriften er-fasst, aus denen Versicherte einen solchen Anspruch auf Leistungenableiten knnen (Statuten, Reglemente, Gesetze, Verordnungen, Stif-tungsratsbeschlsse). Nicht unter das FZG fielen bereits bisher patronaleWohlfahrtsfonds, die ausschliesslich Ermessensleistungen gewhren.46

    Das Bundesgericht stellte unter dem alten Recht zur Qualifikationeines Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen auf den reglementari-schen Stiftungszweck und die stiftungsrechtlich vorgesehene Finanzie-rung der Stiftungsaufgaben ab.47

    Ein Wohlfahrtsfonds mit klassischen Hrtefallleistungen oder mitLeistungen bei Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit fllt zweifellos unterArt. 89a Abs. 7 und 8 nZGB. Abgrenzungsfragen knnten sich allen-falls bei konkreten periodischen Leistungszusagen an einen Destinatrfr die Risiken Alter, Tod, Invaliditt stellen. Freiwillige Rentenleis-tungen sind fr Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen nicht un-typisch. In ihrer Vernehmlassung vom 27. August 2013 hlt die Konfe-renz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehrden denn fest,dass Ermessensleistungen auch ber eine lngere Zeit gewhrt werdenknnen. Auch wenn sie zu klagbaren Ansprchen wrden und gericht-lich durchsetzbar sowie gegebenenfalls versicherungstechnisch zu be-rechnen seien, blieben sie freiwillige Ermessensleistungen und wrdennicht zu reglementarischen Leistungen.48 Dieser Auffassung ist zu fol-gen, entspricht sie doch dem Wesen von patronalen Wohlfahrtsfondsund der Zielrichtung der Gesetzesrevision, Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen zu strken. Es fehlt an den fr ein Reglement typischen

    46 OFK-Vetter, Art. 1 FZG Rz. 1 f.; Schneider, in: Schneider/Geiser/Gchter,Handkommentar zum BVG und FZG, Art. 1 FZG, N. 8; Stauffer, Berufliche Vorsorge,2. Aufl. 2012, Rz. 1216 ff.; vgl. zudem Botschaft FZG, BBl 1992 III 533, 570.

    47 BGE138 V 346, E. 3.1.3 ff.48 11.457 Parlamentarische Initiative. Strkung der Wohlfahrtsfonds mit Ermessens-

    leistungen, Punkt 2 der Stellungnahme, abrufbar unter http://www.parlament.ch/d/dokumentation/berichte/vernehmlassungen/11-457/Documents/stellungnahmen-weitere-sgk-n-11-457.pdf (besucht am 17. Januar 2016).

  • SZS/RSAS 60/2016160 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Kriterien der Kollektivitt, Planmssigkeit der Leistungen und dem Ver-sicherungsprinzip (und auch an einer Beitragspflicht des Destinatrs). Eswre zudem widersinnig, wenn untergeordnete Leistungen zur Um-qualifikation des ganzen Fonds fhren wrden.

    Dass knftig freiwillige Rentenzahlungen eines patronalen Wohl-fahrtsfonds nicht per se zu seiner Umqualifikation als Wohlfahrtsfondsmit reglementarischen Leistungen fhren, verdeutlicht neben der obenerwhnten namentlichen Erwhnung von Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen die Begrndung des Gesetzgebers zum unterbliebenenVerweis auf Art. 65b BVG (Rckstellungen). Bei laufenden Leistungenvon patronalen Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen (z.B. ber ei-nen bestimmten Zeitraum ausgerichtete Renten) handle es sich zwarum Vorsorgeverpflichtungen. Da diese freiwillig erbracht und aus-schliesslich vom Arbeitgeber finanziert seien, sei die Anwendung vonArt. 65b BVG und 48e BVV2 betreffend Rckstellungen und Art. 44Abs. 1 BVV2 zum Deckungsgrad nicht gerechtfertigt. Es rechtfertigesich deshalb, die Frage der Finanzierung der Leistungen eines Wohl-fahrtsfonds in dessen Ermessen zu stellen; er sei frei, zu entscheiden, ober Rckstellungen bilden wolle oder nicht, und msse hierfr auch keinReglement erlassen.49 Damit steht fest, dass einem patronalen Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen die freiwillige Ausrichtung einerRente wie z.B. einer AHV-berbrckungsrente auch knftig mglichsein muss.

    Eine Umqualifikation nach der neuen Gesetzessystematik wre frWohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen einschneidend, da sie zur An-wendbarkeit von Art. 89a Abs. 6 nZGB fhren wrde, womit ein Wohl-fahrtsfonds wieder ins enge gesetzliche Korsett der brigen Personal-vorsorgestiftungen gezwungen wrde. Er unterstnde dem FZG, msstedann zwingend ber einen Experten fr berufliche Vorsorge verfgen(Art. 52e BVG), htte sich dem Sicherheitsfonds (mit entsprechenderBeitragspflicht) anzuschliessen (Art. 57 BVG und Art. 12 ff. SFV) undmsste wieder zwingend ber ein Anlage-, Rckstellungs- und Teil-liquidationsreglement verfgen, um nur einige Folgen zu nennen.

    49 Vgl. Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalratesvom 26. Mai 2014, BBl2014 6143, 6157.

  • 161Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    4.3 Die Neuerungen im Einzelnen

    Im Folgenden soll auf die aus der Perspektive der Praxis bedeutsams-ten nderungen eingegangen werden. Bestimmungen, die nicht zueiner nderung der Rechtslage gefhrt haben, werden nicht kommen-tiert.

    4.3.1 Unterstellung der Destinatre unter die AHV(Art. 89a Abs. 6 Ziff. 2 und Art. 89a Abs. 7 Ziff. 1 nZGB).

    Neu enthalten Art. 89a Abs. 6 und 7 nZGB einen Verweis auf Art. 5Abs. 1 BVG (Personen, welche in der AHV versichert sind). Dabei gehtes um die Frage, welcher Personenkreis berhaupt in den Genuss vonLeistungen aus einem Wohlfahrtsfonds kommen darf.50 Wohlfahrtsfondsmit und ohne reglementarische Leistungen drfen nunmehr Leistungennur noch an Personen ausrichten, die der AHV unterstellt sind. Begrn-det wird diese Einschrnkung mit dem verfassungsmssigen 3-Sulen-Prinzip; es sollen nur Personen, die auch der ersten Sule unterstehen,bei der zweiten Sule als Destinatre infrage kommen.51

    Die versicherten Personen werden in Art. 1a und 2 AHVG52 gere-gelt. Versichert sind namentlich die natrlichen Personen mit Wohnsitzin der Schweiz, natrliche Personen, die in der Schweiz eine Erwerbs-ttigkeit ausben, sowie in gewissen Sonderfllen Schweizer Brger, dieim Ausland fr die in Art. 1a Abs. 1 lit. c AHVG genannten Arbeitge-ber (die Eidgenossenschaft, gewisse internationale Organisationen undHilfsorganisationen) ttig sind. Zentral ist, dass die Unterstellung unterdie AHV nicht gleichbedeutend ist wie die Pflicht gemss Art. 3 ff.AHVG, AHV-Beitrge zu leisten. Entsprechend hob Bundesrat Bersetin den parlamentarischen Beratungen hervor, dass das Kriterium derAHV-Unterstellung au sens large, d.h. in einem weiten Sinne, auszu-legen sei.53 Andere Parlamentarier vertraten die Meinung, wer eine

    50 Vgl. BGer 9C_377/2014 vom 10. Februar 2015 (betreffend freiwillige berufliche Vor-sorge).

    51 Vgl. Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalra-tes vom 26. Mai 2014, BBl 2014 6143, 6151; Votum Schenker Silvia, AB 2014 N 1427.

    52 Bundesgesetz ber die Alters- und Hinterlassenenversicherung vom 20. Dezember1946 (SR 831.10).

    53 Votum Berset Alain, AB 2014 N 1428.

  • SZS/RSAS 60/2016162 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    AHV-Nummer aufweise, sei der AHV unterstellt.54 Eine missbruchli-che Inanspruchnahme des schweizerischen Sozialversicherungssystemsdurch Personen, die zu diesem und der Schweiz keinerlei Bezug haben,solle vermieden werden.55

    Noch ist nicht restlos geklrt, was dieser neue Verweis in der Praxisbedeutet. Darf z.B. ein Wohlfahrtsfonds einen Mitarbeiter, der sich freine Weltreise in der Schweiz abgemeldet, einen unbezahlten Sabbati-cal genommen hat und im Ausland in Not gert, untersttzen? Odersind Hrtefallleistungen an einen ins Ausland zurckgekehrten Saison-nier und seine Hinterbliebenen ausgeschlossen? Aufgrund der parlamen-tarischen Diskussion zum Zweck der Wohlfahrtsfonds mit Ermessens-leistungen sind solche Leistungen an nicht mehr der AHV unterstelltePersonen mit guten Grnden vertretbar.

    4.3.2 Revisionsstelle und kein Experte fr die berufliche Vorsorge(Art. 89a Abs. 7 Ziff. 4 nZGB)

    Art. 89a Abs. 7 Ziff. 4 nZGB regelt neu die Zulassung und die Auf-gaben der Revisionsstelle. Whrend das alte Recht noch auf Art. 52abis e BVG verwies, gelten neu nur noch Art. 52a, 52b und 52c Abs. 1lit. a bis d und g, Abs. 2 und 3.

    Mit dem Wegfall des Verweises auf Art. 52d und e BVG entfllt diePflicht, einen Experten fr die berufliche Vorsorge einzusetzen, da einepatronale Wohlfahrtsstiftung mit Ermessensleistungen keine reglemen-tarischen (versicherungsmssigen) Leistungen und keinen Deckungsgradkennt. Der Beizug eines Experten fr die berufliche Vorsorge zur Be-rechnung der Deckungskapitalien fr freiwillige Rentenleistungen kannsich im konkreten Fall trotzdem anbieten.

    Sodann wurden die Aufgaben der Revisionsstelle durch den Weg-fall des Verweises auf Art. 52c Abs. 1 lit. f BVG (Prfung der gesetzli-chen Meldungen an die Aufsichtsbehrden) flexibler definiert. Weiter-hin wird jedoch ein patronaler Wohlfahrtsfonds ohne reglementarischeLeistungen verpflichtet sein, ber ein seiner Grsse und Komplexitt

    54 Voten Borer Roland und Cassis Ignazio, AB 2014 N 1428.55 Schenker Silvia, AB 2014 N 1427, nennt hierfr als Beispiel einen durch ein Schwei-

    zer Unternehmen in Kasachstan beschftigten und dort lebenden Chinesen.

  • 163Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    angepasstes internes Kontrollsystem (IKS) zu verfgen.56 Die Prfungs-aufgaben der Revisionsstelle im Zusammenhang mit der Einhaltung derLoyalittspflichten gelten weiterhin (Art. 52c Abs. 1 lit. c BVG); es blei-ben gemss Art. 89a Abs. 6 Ziff. 5 nZGB die Vorschriften ber die In-tegritt und Loyalitt der Verantwortlichen, die Rechtsgeschfte mitNahestehenden und die Interessenkonflikte (Art. 51b, 51c und 53a BVG)auf Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen zu Recht an-wendbar.

    4.3.3 Aufsicht und Oberaufsicht (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 7 nZGB)

    Fr die Aufsicht und Oberaufsicht verweist Art. 89a Abs. 7 Ziff. 7nZGB auf Art. 61 bis 62a und 64 bis 64b BVG. Wohlfahrtsfonds ohnereglementarische Leistungen unterstehen damit den Direktaufsichtsbe-hrden. Die Aufsichtsbehrde wacht neben der Revisionsstelle ber dasordnungsgemsse Funktionieren dieser Wohlfahrtsfonds. Ein Hinweisauf Art. 64c BVG fehlt, womit die praxisgemsse Befreiung der patro-nalen Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen von den Kos-ten fr die Oberaufsicht gesetzlich verankert wurde.

    4.3.4 Rechtspflege (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 8 nZGB)

    Fr die Rechtspflege verweist Art. 89a Abs. 7 Ziff. 8 nZGB aufArt. 73 (Zustndigkeit der kantonalen Berufsvorsorgegerichte) undArt. 74 BVG (gerichtliche berprfung aufsichtsbehrdlicher Entschei-dungen). Der Wortlaut dieser Bestimmung ist mit dem bisherigenArt. 89a Abs. 6 Ziff. 19 ZGB deckungsgleich. Die Tatsache, dass dieserVerweis aufgrund der neuen Gesetzessystematik explizit fr patronaleWohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen und damit ohneVersicherungscharakter gilt, beseitigt bisherige Rechtsunsicherheitendarber, ob Streitigkeiten berhaupt vor den Berufsvorsorgegerichtengeltend gemacht werden knnen.57 Bedeutung drfte diese Bestimmung

    56 Die Revisionsstelle hat bei der Prfung der Organisation und Geschftsfhrung zubesttigen, dass eine der Grsse und Komplexitt angemessene interne Kontrolle exis-tiert (Art. 52c Abs. 1 BVG, Art. 35 Abs. 1 BVV2). Ein solches internes Kontrollsystemkann bei kleinen Wohlfahrtsfonds einfach ausgestaltet sein.

    57 Vgl. BGE138 V 346; OFK-VETTER, Art. 73 BVG Rz. 12; Riemer, Die patronalenWohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, SZS51 (2007) 549, 563.

  • SZS/RSAS 60/2016164 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    z.B. im Zusammenhang mit Verantwortlichkeitsansprchen, gespro-chenen Leistungen58 oder im Falle einer Teilliquidation erlangen.59

    4.3.5 Steuerliche Behandlung (Art. 89a Abs. 7 Ziff. 10 nZGB)

    Mit Bezug auf die steuerliche Behandlung stellt Art. 89a Abs. 7 Ziff. 10nZGB klar, dass die in Art. 80 Abs. 1 und 2 BVG statuierte Steuerbe-freiung fr patronale Wohlfahrtsfonds auch weiterhin gilt. Wohlfahrts-fonds und ihre Leistungen sollen steuerlich gleich behandelt werden wiedie brigen Personalvorsorgeeinrichtungen. Die Aufnahme der steuer-lichen Behandlung ins ZGB erschien wichtig, da einzelne Kantone (soz. B. der Kanton Aargau) in der Vergangenheit die Steuerbefreiung vonpatronalen Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen infrage stellten.

    Die genannte Bestimmung erklrt Art. 80 und 81 Abs. 1 und Art. 83BVG auf patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen anwend-bar. Gemss Art. 80 BVG sind folglich Vermgenswerte patronalerWohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen, soweit ihre Einknfte undVermgenswerte ausschliesslich der beruflichen Vorsorge dienen, vonden direkten Steuern des Bundes, der Kantone und der Gemeinden be-freit. Gemss Art. 81 Abs. 1 BVG gelten die Beitrge der Arbeitgeberan Wohlfahrtsfonds als abzugsfhiger Geschftsaufwand. Art. 83 BVGstellt sodann klar, dass die Leistungen eines Wohlfahrtsfonds mit Er-messensleistungen als Einkommen steuerbar sind.60,61

    58 Ermessensleistungen knnen dagegen in Ermangelung eines Leistungsanspruchs nichtgerichtlich eingeklagt werden. Gegebenenfalls ist der aufsichtsrechtliche Weg zu beschrei-ten.

    59 BGE140 V 304 (Verantwortlichkeitsansprche), BGE138 V 346 (Teilliquidation).60 Kapitalleistungen aus der 2. Sule werden grundstzlich mittels Jahressteuer getrennt

    vom brigen Einkommen und in der Regel zu einem reduzierten Tarif besteuert (Art. 38DBG, Art. 11 Abs. 3 StHG; Maute/Steiner/Rufener/Lang, Steuern und Versicherun-gen, 3. Aufl. 2011, 16, 319; OFK-VETTER, Art. 83 BVG Rz. 3). Zur Steuerbefreiungvon Untersttzungsleistungen vgl. BGE 137 II 328.

    61 Durch ein redaktionelles Versehen ging der Verweis auf Art. 84 BVG vergessen (vgl.Antrag Schneeberger Daniela zur Ergnzung von Art. 89a Abs. 7 Ziff. 10 nZGB mit demVerweis auf Art. 84 BVG [11.457 AB N vom 2. Juni 2015, laufende Verhandlung], der imdefinitiven AB 2015 N 779 nicht mehr aufgefhrt ist). Art. 84 BVG fand schon bisher dis-kussionslos auf Leistungen von patronalen Wohlfahrtsfonds Anwendung. Diese Bestim-mung regelt, dass Leistungen von Vorsorgeeinrichtungen erst mit ihrer Flligkeit steuer-bar werden. Praktisch relevant wird dies z.B. mit Blick auf das Deckungskapital und dieVermgenssteuer, wenn ein Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen eine zeitlich limi-tierte Rente ber einen Vermgensstichtag hinaus ausrichtet.

  • 165Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Aus praktischer Sicht ist schliesslich darauf hinzuweisen, dass dieSteuerbehrden die Steuerbefreiung in der Regel nur dann gewhren,wenn die Ttigkeiten und Leistungen der Vorsorgeeinrichtung demGrundkonzept der beruflichen Vorsorge entsprechen. Verpflichtungendes Arbeitgebers drfen nicht bernommen werden, und die sinnge-mss anzuwendenden Grundstze der Gleichbehandlung und Ange-messenheit sind einzuhalten.62

    4.3.6 Vermgensverwaltung (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 1 nZGB)

    Die auf die Vermgensverwaltung eines patronalen Wohlfahrtsfondsanwendbaren Grundstze werden durch den neuen Art. 89a Abs. 8Ziff. 1 nZGB geregelt. Demnach verwaltet eine Personalfrsorgestif-tung, die nicht dem FZG untersteht, ihr Vermgen so, dass Sicherheit,gengender Ertrag auf den Anlagen und die fr ihre Aufgaben ben-tigten flssigen Mittel gewhrleistet sind. Im Gegensatz zu Art. 71 BVGfehlt in Art. 89a Abs. 8 Ziff. 1 nZGB das Kriterium der angemessenenVerteilung der Risiken, d.h. das Erfordernis der Diversifikation. Da-mit wird den oft historisch bedingten Besonderheiten patronaler Wohl-fahrtsfonds Rechnung getragen, die einen hohen Immobilienbestandoder grssere Anlagen beim Arbeitgeber aufweisen (zu denken ist z.B.an eine durch den Stifter eingebrachte Liegenschaft oder eine Beteili-gung bei der Arbeitgeberfirma als Hauptaktivum). Der Verzicht auf dasKriterium der Diversifikation ist sachgerecht, denn anders als bei einerPensionskasse weist ein solcher Wohlfahrtsfonds keine reglementari-schen Leistungsversprechen und damit kein Versicherungs- oder pari-ttisch finanziertes Beitragssystem auf. Mit dem neuen Abs. 8 Ziff. 1 sollpatronalen Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen mehrAutonomie in einer Vermgensverwaltung zugestanden werden, die fle-xibler und besser auf sie zugeschnitten ist.63

    Bislang wurde die Vermgensverwaltung durch Art. 89a Abs. 6Ziff. 18 ZGB geregelt, dessen Bestimmung auf Art. 71 BVG verwies.Zwar fanden gemss Art. 59 BVV2 und der bundesgerichtlichen Recht-

    62 Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2012, Rz. 1994 ff.; nachfolgend Ziff. 4.3.8.63 Vgl. Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalra-

    tes vom 26. Mai 2014, BBl2014 6143, 6160; Votum Schneeberger Daniela AB 2014 N 1425;Stellungnahme des Bundesrats vom 20. August 2014, BBl2014 6649, 6653.

  • SZS/RSAS 60/2016166 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    sprechung64 die Anlagebestimmungen der Art. 49 bis 58a BVV2 nursinngemss auf Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen Anwendung.In der Praxis wurde aber seitens der Behrden meist an einer striktenAnwendung festgehalten, was oft zu Diskussionen mit den Direktauf-sichtsbehrden und fortwhrenden Anpassungen des Anlagereglementsfhrte. Das Bundesgericht hatte die grundstzliche Pflicht zum Erlasseines Anlagereglements bejaht.65 Auch um von den Anlageerweiterun-gen gemss Art. 50 Abs. 4 BVV2 Gebrauch zu machen, war ein Anla-gereglement notwendig gewesen.

    Die Anlagevorschriften gemss Art. 49 ff. BVV2 sind knftig nichtstrikte auf patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen anzu-wenden. Die genannten Bestimmungen konkretisieren die Vermgens-verwaltungsgrundstze gemss Art. 71 BVG. Wie bei den klassischenStiftungen dienen sie den patronalen Wohlfahrtsfonds ohne reglemen-tarische Leistungen als Orientierungshilfe.66 Der Gesetzgeber hat sichbewusst dafr entschieden, gerade nicht auf Art. 71 BVG zu verweisenund eine grosszgigere Regelung fr Wohlfahrtsfonds ohne reglemen-tarische Leistungen vorzusehen, weshalb die bisherige Praxis nicht un-besehen bernommen werden darf.67

    Fr die Praxis zentral wird durch die Gesetzesrevision klargestellt,dass ein patronaler Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungenein Anlagereglement nicht mehr zwingend bentigt.68 An einem An-lagereglement ist deshalb auch bei einer Inanspruchnahme von Anla-geerweiterungen nicht festzuhalten.69 Dies stellt vor allem fr kleinereKassen eine begrssenswerte Erleichterung dar. Verzichtet der Stiftungs-rat auf ein Anlagereglement, hat er allerdings Bestimmungen zurIntegritt und Loyalitt der Verantwortlichen, zu den Rechtsgeschftenmit Nahestehenden und Interessenkonflikten anderweitig zu erlassen

    64 BGE138 V 420, 424, E. 3.2.65 BGE138 V 420, 423 f., E. 3.1.66 Fr klassische Stiftungen vgl. BGE124 III 97 ff. sowie Baumann Lorant, Der Stif-

    tungsrat: Das oberste Organ gewhnlicher Stiftungen, Diss. 2009, 245 ff.67 Vgl. Riemer, Die patronalen Wohlfahrtsfonds (mit Ermessensleistungen) der beruf-

    lichen Vorsorge nach der Revision von Art. 89a ZGB vom 25. September 2015, SZS20162, 6; zur alten Rechtslage vgl. BGE138 V 502.

    68 Stellungnahme des Bundesrats vom 20. August 2014, BBl2014 6649, 6653. Vgl. auchSchneider/Meier, Les fondations patronales de prvoyance: actualits jurisprudentielleset lgislatives, SZS2014 420, 435 (widersprchlich dagegen 447, wo von einem rgle-ment de placement trs gnral die Rede ist).

    69 Art. 50 Abs. 4 BVV2.

  • 167Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    (Art. 51b und c und 53a BVG). Diese Bestimmungen bleiben weiterhinanwendbar.70 Bei kleineren Stiftungen sollte ein einfacher Stiftungsrats-beschluss statt eines eigentlichen Reglements ausreichen.71 GrssereWohlfahrtsfonds (z.B. mit einem Vermgen ab ca. CHF 5 Mio.) wer-den voraussichtlich aus Grnden der Good Governance weiterhin aneinem Anlagereglement festhalten.

    4.3.7 Teil- (und Gesamt-)Liquidation (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 2und Abs. 7 Ziff. 5 nZGB)

    Art. 89a Abs. 7 Ziff. 5 nZGB verweist (wie bisher Art. 89a Abs. 6Ziff. 8 ZGB) fr den Fall einer Gesamtliquidation auf Art. 53c BVG.Die Gesamtliquidation eines patronalen Wohlfahrtsfonds mit Ermes-sensleistungen ist durch die Aufsichtsbehrde zu verfgen und unter-steht denselben Regeln wie bisher. Bei einer Auflsung der Stiftung undVerteilung des Vermgens sind damit in der Regel auch Arbeitnehmereinzubeziehen, die das Unternehmen in den letzten drei bis fnf Jahrenunfreiwillig verlassen haben.72

    Die Teilliquidation ist neu in Art. 89a Abs. 8 Ziff. 2 ZGB geregelt.Inhaltlich entspricht die neue Bestimmung einer Rckkehr zum alten,vor der 1. BVG-Revision geltenden System. Fr patronale Wohlfahrts-fonds mit Ermessensleistungen entfllt die Pflicht, ein Teilliquidations-reglement zu erlassen, bzw. ein bereits erlassenes wird obsolet; berdie Teilliquidation verfgt neu vielmehr die Aufsichtsbehrde aufAntrag des Stiftungsrats.73 Das neue Recht entbindet nicht von einerTeilliquidation. Fhrt die Pensionskasse einer Unternehmung aber eineTeilliquidation durch, wird regelmssig zu prfen sein, ob beim ent-sprechenden Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen ein Teilliquida-tionssachverhalt vorliegt. Das Teilliquidationsreglement hat sich beiWohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen in der Praxis nicht bewhrt;es verhinderte oft flexible Lsungen, die den Besonderheiten des ent-sprechenden Wohlfahrtsfonds gengend Rechnung trgen. Der Gesetz-

    70 Art. 89a Abs. 6 Ziff. 5 nZGB sowie Art. 49a Abs. 2 lit. c und d BVV2.71 Vgl. OFK-VETTER, Art. 49a BVV2 Rz. 2 ff., worin bei einfachen Verhltnissen

    selbst fr das Anlage- und Organisationsreglement nicht zwingend ein Reglement, son-dern ein Stiftungsratsbeschluss als ausreichend erachtet wurde.

    72 Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalrates vom26. Mai 2014, BBl2014 6155; OFK-VETTER, Art. 53c BVG Rz. 3 ff.

    73 Zur alten Rechtslage BGE138 V 346.

  • SZS/RSAS 60/2016168 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    geber wollte hier explizit mehr Handlungsspielraum, mit dem der Na-tur dieser Stiftungen und der Art ihrer Leistungen besser Rechnunggetragen wird.74

    Keiner Teilliquidation unterliegen dagegen Finanzierungsstiftungen.Sie stellen eine verselbstndigte Arbeitgeberbeitragsreserve dar. Im Ge-gensatz zur Gesamtliquidation werden Arbeitgeberbeitragsreserven inder Regel bei einer Teilliquidation naturgemss nicht aufgeteilt.75

    4.3.8 Grundstze der sinngemssen Angemessenheit undder Gleichbehandlung (Art. 89a Abs. 8 Ziff. 3 nZGB)

    Mit Bezug auf die Steuerbefreiung schlug der Bundesrat vor, den zu-lssigen Begnstigtenkreis und den Zweck der Wohlfahrtsfonds sowiedie Grundstze der Angemessenheit und Gleichbehandlung in Abs. 8wie folgt zu definieren.76

    1a. begnstigt werden knnen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie Rentnerinnen und Rentner oder, nach dem Tod einer solchen Person, der berlebende Ehegatte,die berlebende eingetragene Partnerin oder der berlebende eingetragene Partner sowiePersonen, die von der verstorbenen Person untersttzt worden sind;1b. sie erbringen bei Alter, Tod, Invaliditt oder in Not und Hrtefllen Leistungen,wobei sie den Grundsatz der Angemessenheit beachten;1c. sie beachten den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Begnstigten.

    Der Antrag des Bundesrats erging gesttzt auf einen Vorschlag derSchweizerischen Steuerkonferenz im Vernehmlassungsverfahren. We-gen der Steuerbefreiung und um gewisse Missbruche zu verhindern,mssten gewisse Limiten festgelegt werden. Nach dem Grundsatz derAngemessenheit sollten Leistungen des Wohlfahrtsfonds zusammen mitden anderen Sozialversicherungsleistungen den letzten Nettolohn derbegnstigten Person nicht bersteigen. Ohne Verweis auf den Grund-satz der Angemessenheit knnten zudem Wohlfahrtsfonds als steuer-

    74 Vgl. Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalratesvom 26. Mai 2014, BBl2014 6143, 6155, welcher die Bedeutung der freiwilligen Leistun-gen und des Stiftungszwecks von Wohlfahrtsfonds betont und auf Ungereimtheiten beieiner Teilliquidation hinweist.

    75 OFK-Vetter, Art. 53c BVG Rz. 24 ff. Zur nachtrglichen Aussonderung von Ar-beitgeberbeitragsreserven aus freien Mitteln bei einem patronalen Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistung vgl. BGer 9C_707/2014, E. 4.2, vom 15. April 2015 (Lockerung derbisherigen Rechtsprechung).

    76 Stellungnahme des Bundesrats vom 20. August 2014, BBl2014 6649, 6654 f.

  • 169Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    missbrauchend im Sinne des zwischen der Schweiz und den USA abge-schlossenen FATCA-Abkommens (FATCA = Foreign Account TaxCompliance Act) betrachtet werden. Damit bestehe die Gefahr, dassdas FATCA-Abkommen fr alle derzeit von Informationspflichten be-freiten Vorsorgeeinrichtungen wieder infrage gestellt wrde. hnlicheAuswirkungen seien im Zusammenhang mit dem Standard der OECDzum automatischen Informationsaustausch (AIA) zu befrchten. Wohl-fahrtsfonds mssten zudem den Grundsatz der Gleichbehandlung unddas Willkrverbot respektieren und drften potenziell Begnstigte invergleichbarer Lage nicht unterschiedlich behandeln. Der Kreis der Be-gnstigten msse definiert werden, um Missbruche zu verhindern.

    Der Vorschlag des Bundesrats wurde nach eingehender Diskussionin der parlamentarischen Beratung verworfen.77 Der neue Art. 89aAbs. 8 Ziff. 3 nZGB stellt als Kompromiss klar, dass die Grundstze derAngemessenheit und Gleichbehandlung sinngemss fr patronale Wohl-fahrtsstiftungen gelten. Damit wird im Sinne der Rechtssicherheit si-chergestellt, dass Wohlfahrtsfonds ohne reglementarische Leistungenweiterhin unter FATCA von Rapportierungspflichten ausgenommen78und unter AIA wie die brigen Vorsorgeeinrichtungen behandeltwerden.

    Die Przisierung, dass der Grundsatz der Angemessenheit nur sinn-gemss gilt, ist zentral, weil der Begriff der Angemessenheit vorsor-gerechtlich bereits in Art. 1 BVV2 definiert wird und somit besetztist. Art. 1 Abs. 2 und 3 BVV2 stellen dafr auf einen Prozentsatz desletzten versicherbaren AHV-pflichtigen Lohnes oder Einkommens vorder Pensionierung ab (70% bzw. 85% inkl. Leistungen der AHV undder beruflichen Vorsorge). Gemss dem Bundesrat soll eine Limite von100% des letzten Nettolohnes einschliesslich Sozialabgaben fr Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen gelten. Die Kriterien gemss BVV2wie auch ein Abstellen auf den Nettolohn passen aber nicht fr Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen. Zum einen weisen solche Fondsdefinitionsgemss kein Reglement und auch keinen Vorsorgeplan auf,

    77 Vgl. z.B. Voten Berset Alain und Borer Roland, AB 2014 N 1429, Votum Egerszegi-Obrist Christine, AB 2015 S 3, Voten Schneeberger Daniela und Borer Roland, AB 2015N 782 f., Votum Egerszgi-Obrist Christine, AB S 2015 442, Voten de Courten Thomasund Schneeberger Daniela, AB 2015 N 1334 f., Votum Gutzwiller Felix, AB 2015 S. 820 f.

    78 Fraglich ist, ob sie berhaupt als Finanzinstitute im Sinne des Abkommens qualifi-zieren.

  • SZS/RSAS 60/2016170 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    der abstrakt auf seine Angemessenheit hin berprft werden knnte.Zum anderen werden in Not geratene aktive Arbeitnehmer oft bereits100% ihres AHV-pflichtigen Lohnes erhalten. Zu denken ist beispiels-weise an einen Zuschuss fr ausserordentliche Krankheits- oder Unfall-kosten an einen Arbeitnehmer mit bescheidenem Einkommen, der auchweiterhin unbrokratisch mglich sein muss.79 Aber auch bei Leistun-gen an Rentner wrde eine solche Regelung nicht befriedigen, z.B.wenn eine ehemalige Mitarbeiterin aufgrund eines Teilzeitpensums mit-hilfe ihrer Altersrente ihre Existenz nicht sichern kann. Auch bei Ein-malzahlungen wrden sich praktische Fragen stellen: Wann und wie solleine Einmalleistung auf die Lohnhhe umgerechnet werden?

    Die aufgefhrten Problemfelder zeigen, dass das Kriterium der An-gemessenheit flexibel eben sinngemss ausgelegt werden muss.80 Vonbermssigen Administrations- und Dokumentationspflichten ist abzu-sehen. Andernfalls besteht die Gefahr, dass in Not- und Hrtefllen garkeine Leistungen mehr gesprochen werden knnten. Der Grundsatz dersinngemssen Angemessenheit fr patronale Wohlfahrtsfonds ist imLichte des verfassungsrechtlichen Grundsatzes der Verhltnismssigkeitauszulegen.81 Missbruchliche Leistungen und verpnte Vergoldungeneinzelner Personen haben darin keinen Platz.

    hnliches gilt fr den Grundsatz der Gleichbehandlung. Da Ermes-sensleistungen ausgerichtet werden, auf die kein Anspruch besteht, undda naturgemss kein Reglement vorliegt, ist eine strikte Gleichbehand-lung gar nicht mglich. Die Einschrnkung, dass auch der Grundsatzder Gleichbehandlung nur sinngemss gilt, stellt klar, dass es nur umeine virtuelle, nicht um eine absolute Gleichbehandlung gehen kann:Ein Begnstigter in derselben Notlage/Situation soll vergleichbare Leis-tungen erhalten. Bei Anwendung eines berspannten Gleichbehand-lungsgrundsatzes wre zu befrchten gewesen, dass nach dem Giess-kannenprinzip Leistungen auch an Destinatre ohne entsprechende

    79 Z. B. Kosten fr Rcktransport eines verunfallten oder schwer erkrankten Arbeit-nehmers aus dem Ausland.

    80 Siehe so auch Votum Schneeberger Daniela, AB 2015 782; Votum de Courten Tho-mas, AB 2015 1334.

    81 Noch unter dem alten Recht schlug Bur Brgin, Wohlfahrtsfonds, Vorsorgeeinrich-tungen im luftleeren Raum?, in: Festschrift 25 Jahre BVG, 55, 80, vor, dass die Grenzebeim vollumfnglichen Ausgleich einer Notlage zu ziehen sei bzw. dass eine Besserstel-lung der Destinatre gegenber dem brigen Kollektiv zu vermeiden sei.

  • 171Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    Bedrfnisse htten ausgeschttet werden mssen, was nicht sachgerechtwre.82 Aus praktischer Perspektive knnte der Stiftungsrat eines patro-nalen Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen als Leitfaden rein in-terne, nicht verbindliche Richtlinien fr die Leistungsgewhrung fest-legen. Auf eine Reglementierung von Ansprchen und entsprechendeBekanntgabe an die Destinatre ist jedoch zu verzichten, da sie in denTtigkeitsfeldern Alter, Tod und Invaliditt eine Unterstellung unter dasFZG bewirken und zu einer Umqualifikation des Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen fhren knnten.

    4.3.9 Lockerungen bei der Rechnungslegung,der Transparenz und den Rckstellungen

    Bislang verwiesen Art. 89a Abs. 6 Ziff. 15 und 16 ZGB (ohne Dif-ferenzierung zwischen Wohlfahrtsfonds mit und ohne reglementarischeLeistungen) auf den Grundsatz der Transparenz (Art. 65a BVG) sowieauf die Rckstellungen (Art. 65b BVG). Die Gesetzesrevision stellt nunklar, dass keine der beiden Bestimmungen auf patronale Wohlfahrts-fonds ohne reglementarische Leistungen zur Anwendung gelangt.83 Diesbedeutet, dass patronale Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungennicht mehr zwingend nach Swiss GAAP FER 26 Rechnung legenmssen. Die Einhaltung der Rechnungslegungsvorschriften des OR ge-ngt. Selbstverstndlich bleibt jedoch eine Bilanzierung nach SwissGAAP FER 26 weiterhin mglich und drfte fr grssere Wohlfahrts-fonds angemessen sein. Mit dem Wegfall der Transparenzvorschriftenentfllt die oft aufwendige Pflicht, die Vermgensverwaltungskostenvon Kollektivanlagen gemss den Vorschriften der Oberaufsichtskom-mission Berufliche Vorsorge (OAK BV) im Anhang offenzulegen.84

    82 So Ruggli-West, Wohlfahrtsfonds heute: Ein Auslaufmodell, oder?, in: BVG-Tagung 2009, Aktuelle Fragen der beruflichen Vorsorge, 153, 185.

    83 Damit besteht auch keine gesetzliche Pflicht fr ein Rckstellungsreglement.84 Vgl. Weisungen OAK BV W-02/2013, Ausweis der Vermgensverwaltungskosten,

    vom 23. April 2013, abrufbar unter: http://www.oak-bv.admin.ch/fileadmin/dateien/Weisungen/Weisungen_02_2013_Vermoegensverwaltungskosten_Deutsch.pdf (besuchtam 18. Januar 2016).

  • SZS/RSAS 60/2016172 Yolanda Mller/Anne-Florence Bock

    Die im Parlament zunchst umstrittene nderung betreffend Trans-parenzvorschriften85 ermglicht es einem Wohlfahrtsfonds, die fr seineGrsse und seinen Charakter am besten passenden Rechnungslegungs-vorschriften zu whlen, d.h. eine jeweils stufengerechte, differenzierteLsung zu finden.86 Nach wie vor hat jedoch ein Wohlfahrtsfonds ohnereglementarische Leistungen dafr zu sorgen, dass seine tatschliche fi-nanzielle Lage ersichtlich ist, und er hat die Erfllung seines Stiftungs-zwecks zu belegen.

    4.3.10 Exkurs: keine nderungen im Zusammenhang mitdem Vorsorgeausgleich bei Scheidungen

    Im Rahmen der nderung des Schweizerischen ZGB zum Vorsor-geausgleich vom 15. Juni 2015 ist vorgesehen, Art. 89a Abs. 6 ZGB mitzwei neuen Ziffern zu ergnzen: 3a. die Anpassung der Invalidenrentenach dem Vorsorgeausgleich (Art. 24 Abs. 5 BVG) sowie 4a. die Zu-stimmung bei Kapitalabfindungen (Art. 37a BVG).87 Gemss der Stel-lungnahme des Bundesrats zur Strkung der Wohlfahrtsfonds mitErmessensleistungen setzen auch diese Ergnzungen voraus, dass einAnspruch auf Vorsorgeleistungen berhaupt besteht, was bei Wohl-fahrtsfonds mit Ermessensleistungen gerade nicht der Fall sei. Deshalbwerden diese Bestimmungen nicht in Art. 89a Abs. 7 nZGB aufgenom-men.88 Damit muss ein Wohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen auchknftig bei freiwilligen Kapitalauszahlungen nicht zwingend die Zu-stimmung des Ehegatten einholen.

    5. Fazit

    Aus der Perspektive der Wohlfahrtsfonds ist die Revision des ZGBerfreulich. Das Parlament hat dem Anliegen Rechnung getragen, Wohl-

    85 Vgl. Bericht der Kommission fr soziale Sicherheit und Gesundheit des Nationalratsvom 26. Mai 2014, BBl2014 6143, 6157; Stellungnahme des Bundesrats vom 20. August2014, BBl2014 6649, 6655; diverse Voten am 7. September 2015 im Differenzbereini-gungsverfahren, AB 2015 N 1333 ff., und am 15. September 2015, AB 2015 S 820 ff.

    86 Vgl. Votum Schneeberger Daniela, AB 2015 N 779.87 BBl2015 4883 sowie Botschaft des Bundesrats vom 29. Mai 2013 zum Vorsorgeaus-

    gleich bei Scheidung, BBl2013 4887.88 Stellungnahme des Bundesrats vom 20. August 2014, BBl2014 6649, 6654.

  • 173Die Revision von Art. 89a ZGB aus der Sicht des Praktikers

    fahrtsfonds ohne reglementarische Leistungen von Brokratie zu ent-lasten, damit sie ihren eigentlichen Aufgaben nachkommen knnen. Frsie besteht knftig mehr Rechtssicherheit. Anders als bisher muss nichtmehr darber spekuliert werden, welche BVG-Bestimmungen Anwen-dung finden und welche nicht. In der Praxis werden insbesondere fol-gende Lockerungen von Bedeutung sein: klares Bekenntnis des Gesetz-gebers zur Steuerbefreiung, Wegfall des Teilliquidationsreglements,keine Pflicht zur Erstellung eines Anlage- und Rckstellungsreglements,keine strikte Anwendung der Vermgensanlagevorschriften der BVV2(nur Orientierungshilfe), keine zwingende Rechnungslegung nach SwissGAAP FER 26 und keine Offenlegung der Vermgensverwaltungskos-ten von Kollektivanlagen gemss den Vorschriften der OAK BV.

    Es bleibt zu hoffen, dass der klare Wille des Gesetzgebers zur Str-kung und Aufrechterhaltung dieser Wohlfahrtsfonds bei der Umsetzungdurch die Behrden (wie BSV, Direktaufsichts-, vor allem aber auch dieAHV- und Steuerbehrden) beherzigt wird.89 Ein wegweisender Bei-trag des Gesetzgebers ist geleistet. Zu wnschen wre, dass patronaleWohlfahrtsfonds mit Ermessensleistungen neben den klassischen Ttig-keitsgebieten Alter, Tod und Invaliditt im Rahmen ihres Stiftungs-zwecks ihre sozialpolitisch erwnschten Aufgaben in den traditionellenBereichen Krankheit, Unfall, Arbeitslosigkeit ausbauen, aber auch imSinne der Altersvorsorge 2020 Bestrebungen fr einen lngeren Ver-bleib im Arbeitsleben und die bessere Vereinbarkeit von Arbeit und Fa-milie verwirklichen knnten. So knnen diese sozialpolitisch anerkann-ten Einrichtungen in der Erfllung ihrer Aufgaben gestrkt werden unddie neuen Herausforderungen unserer knftigen Sozialpolitik angehen.Dies liegt letztlich im Interesse nicht nur der Destinatre und des Stif-ters, sondern auch der Allgemeinheit.

    89 So ist in diesem Lichte die immer noch unbefriedigende AHV-Problematik in Bezugauf Ermessenleistungen von Wohlfahrtsfonds anzugehen.

  • Die Fachzeitschrift fr Sozialversicherungsrecht.

    Ich bestelle

    Ex. Printabonnement Inland, CHF 229.

    Ex. Onlineabonnement, CHF 179.

    Ex. Einzelheft (exkl. Porto), CHF 32.

    Preisnderungen vorbehalten.

    Name, Vorname

    Firma

    Strasse / PLZ, Ort

    E-Mail

    Ich abonniere den Newsletter

    Datum, Unterschrift

    SZSSchweizerische Zeitschrift fr Sozialversicherung und berufliche Vorsorge

    Gabriela Riemer-Kafka, Basile Cardinaux, Thomas Gchter, Bettina Kahil-Wolff, Hanspeter Konrad, Urs Mller, Jacques-Andr Schneider (Herausgeber)

    Jahresabonnement CHF 229.

    Erscheint 6 jhrlich, deutsch/franzsisch,

    broschiert, 0255-9072

    Stmpfli Verlag AG

    Wlflistrasse 1

    Postfach 5662

    CH-3001 Bern

    Tel. + 41 31 300 66 44

    Fax + 41 31 300 66 88

    [email protected]

    www.staempflishop.com

    Die SZS ist das offizielle Publikationsorgan der Konferenz der kantonalen BVG- und Stiftungsaufsichtsbehrden.Das Unfall- und Krankenversicherungsrecht sowie Invali-den-, Alters- und Hinterbliebenenversicherung wie auch die 2. Sule der Altersvorsorge werden in Abhandlungen und Kommentaren erlutert.

    1299-39/15