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mit dem Jahreswechsel 2011/2012 sind – wie in jedem Jahr – wesentliche gesetzliche Neuregelungen auf nationaler und europäischer Ebene in Kraft getreten. Zusätzlich war auch die Rechtsprechung nicht untätig und hat Ent- scheidungen gefällt, die auf das Verwaltungshandeln der Kommunen erheb- lichen Einfluss haben können. Hierüber und über aktuelle Verfügungen der Finanzverwaltung oder auch der EU-Kommission möchten wir Sie mit diesem Mandantenbrief informieren. Gleichzeitig möchten wir die SRS-Info Kommunal zum Anlass nehmen, den kommunalen Mandanten des Schüllermann Unter- nehmensverbundes die für Sie tätigen Berater der SRS Schüllermann und Partner, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater vorzustellen. Mit der SRS Schüllermann und Partner haben wir im Schüllermann Unterneh- mensverbund eine zusätzliche schlagkräftige Einheit geschaffen, deren Tätig- keitsschwerpunkt in der umfassenden rechtlichen und steuerlichen Beratung von Kommunen und deren Einrichtungen liegt. Angefangen vom Arbeits- und öffentlichem Dienstrecht über das kommunale Wirtschafts- und das öffentliche Wettbewerbsrecht (EU-Beihilfen- und Vergaberecht) bis hin zum Gesellschafts-, Steuer-, Gebühren-, Beitrags- und Insolvenzrecht können wir Ihnen gemeinsam mit unseren Kolleginnen und Kollegen des Schüllermann- Unternehmensverbundes beratend zur Seite stehen. Wir hoffen, Ihnen mit der SRS-Info Kommunal interessante Neuerungen mitteilen zu können, die für Sie in Ihrer täglichen Arbeit von Bedeutung sind. Zugleich hoffen wir, Ihnen mit unseren Beiträgen einen Eindruck über das Beratungsspektrum der SRS Schüllermann und Partner geben zu können, die ganz im Geiste des Schüllermann Unternehmensverbundes interdiszipli- näre Beratung aus einer Hand zum Nutzen unserer kommunalen Mandanten anbietet. Es ist geplant, den Mandantenbrief in dieser Form zunächst halbjährlich zu versenden. Wir wünschen Ihnen bei der Lektüre der SRS-Info Kommunal viele neue Erkenntnisse und würden uns über Ihre Rückmeldungen hierzu sehr freuen. Mit freundlichen Grüßen Ihr Dr. Thorsten Boos Inhalt Seite Arbeitsrecht 2 Besteuerung der öffentlichen Hand 4 EU-Beihilfenrecht 12 Gebührenrecht 16 Insolvenzrecht für Kommunen 18 Kommunal-/Gesellschafts-/ Zweckverbandsrecht 21 Liebe Leserin, lieber Leser, SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012

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mit dem Jahreswechsel 2011/2012 sind – wie in jedem Jahr – wesentliche gesetzliche Neuregelungen auf nationaler und europäischer Ebene in Kraft getreten. Zusätzlich war auch die Rechtsprechung nicht untätig und hat Ent-scheidungen gefällt, die auf das Verwaltungshandeln der Kommunen erheb-lichen Einfluss haben können. Hierüber und über aktuelle Verfügungen der Finanzverwaltung oder auch der EU-Kommission möchten wir Sie mit diesem Mandantenbrief informieren. Gleichzeitig möchten wir die SRS-Info Kommunal zum Anlass nehmen, den kommunalen Mandanten des Schüllermann Unter-nehmensverbundes die für Sie tätigen Berater der SRS Schüllermann und Partner, Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, Steuerberater vorzustellen.

Mit der SRS Schüllermann und Partner haben wir im Schüllermann Unterneh-mensverbund eine zusätzliche schlagkräftige Einheit geschaffen, deren Tätig-keitsschwerpunkt in der umfassenden rechtlichen und steuerlichen Beratung von Kommunen und deren Einrichtungen liegt. Angefangen vom Arbeits- und öffentlichem Dienstrecht über das kommunale Wirtschafts- und das öffentliche Wettbewerbsrecht (EU-Beihilfen- und Vergaberecht) bis hin zum Gesellschafts-, Steuer-, Gebühren-, Beitrags- und Insolvenzrecht können wir Ihnen gemeinsam mit unseren Kolleginnen und Kollegen des Schüllermann-Unternehmensverbundes beratend zur Seite stehen.

Wir hoffen, Ihnen mit der SRS-Info Kommunal interessante Neuerungen mitteilen zu können, die für Sie in Ihrer täglichen Arbeit von Bedeutung sind. Zugleich hoffen wir, Ihnen mit unseren Beiträgen einen Eindruck über das Beratungsspektrum der SRS Schüllermann und Partner geben zu können, die ganz im Geiste des Schüllermann Unternehmensverbundes interdiszipli-näre Beratung aus einer Hand zum Nutzen unserer kommunalen Mandanten anbietet.

Es ist geplant, den Mandantenbrief in dieser Form zunächst halbjährlich zu versenden.

Wir wünschen Ihnen bei der Lektüre der SRS-Info Kommunal viele neue Erkenntnisse und würden uns über Ihre Rückmeldungen hierzu sehr freuen.

Mit freundlichen Grüßen

IhrDr. Thorsten Boos

Inhalt Seite

Arbeitsrecht 2

Besteuerung der öffentlichen Hand 4

EU-Beihilfenrecht 12

Gebührenrecht 16

Insolvenzrecht für Kommunen 18

Kommunal-/Gesellschafts-/ Zweckverbandsrecht 21

Liebe Leserin, lieber Leser,

SRS-Info KommunalRecht & Steuern 1/2012

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Der verantwortungsvolle Umgang mit Personaldaten ist Mittelpunkt des Arbeitnehmerdatenschutzes. Wegen den Vorgaben des Bundes-datenschutzgesetzes (BDSG) ist es grundsätzlich unerlässlich, die schriftliche Einwilligung des Mitar-beiters zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der Personaldaten einzuholen. Eine Ausnahme hiervon ist nur gegeben, wenn die Voraus-setzungen der §§ 28, 32 Bundesda-tenschutzgesetz vorliegen. Neben dem Bundesdatenschutzgesetz, welches sowohl für privatrechtlich organisierte Unternehmen als auch für öffentliche Stellen des Bundes gilt, bestehen daneben für einzelne Bundesländer Landesdatenschutz-gesetze, die inhaltsgleich für die öffentlichen Stellen des jeweiligen Landes Gültigkeit besitzen.

Danach dürfen durch den Arbeitge-ber nur personenbezogene Daten erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn diese personenbezo-genen Daten für den Arbeitgeber zur Erfüllung seiner Pflichten oder zur Wahrnehmung seiner Rechte erfor-derlich sind. Dies bedeutet, dass Da-ten, die zur Begründung, zur Durch-führung, zur Beendigung oder zur Abwicklung eines Arbeitsverhältnis-ses nicht mehr erforderlich sind, aus der Personalakte gelöscht werden müssen. Bewerberdaten dürfen z. B. nur bis zum Entscheidungszeitpunkt im Bewerbungsverfahren verwendet werden. Von da an sind sie zu sper-

Personalakten und Bundes-datenschutzgesetz

ren bis Sicherheit darüber besteht, dass keine Rechtsstreitigkeiten zu erwarten sind. Im Anschluss sind die Daten zu vernichten, zu löschen oder an den Bewerber zurückzusenden.Umstritten sind Krankheits- und Fehlzeitendaten. Da sie jedoch nicht nur zum Zwecke der Lohn- und Gehaltsabrechnung speicherbar sind, sondern der Arbeitgeber ein berech-tigtes Interesse daran hat, festzustel-len, inwiefern das arbeitsvertragliche Austauschverhältnis durch Krank-heits- und Fehlzeiten gestört ist, darf eine Speicherung vorgenommen werden. Da es sich hier um beson-ders vertrauliche Daten handelt, kann die Art der Speicherung besondere Maßnahmen erfordern, z.B. die Ver-schlüsselung einer Datei, die nicht ohne Weiteres einsehbar ist. Eine vom Arbeitgeber erteilte Abmahnung kann sich u. U. durch Zeitablauf erledigen und wirkungslos werden. Häufig wird von einer Frist von zwei bis drei Jahren gesprochen, allerdings hat das Bundesarbeits-gericht auf die Schwere der Pflicht-verletzungen abgestellt. Dennoch sollte nach einer längeren Zeit ohne weitere Auffälligkeit seitens des Ar-beitnehmers die Abmahnung aus der Personalakte entfernt werden, da sie in diesem Fall nicht mehr erforderlich ist.

Neben den bestehenden Informa-tions-, Korrektur-, Widerspruchsrech-ten enthalten §§ 7 und 8 BDSG eine

Schnell gelesen Unternehmen dürfen nicht ohne Weiteres beliebig Informationen in der Personal- akte sammeln. Sie müssen sich auf solche Daten beschränken, die einen engen Bezug zu dem konkreten Arbeitsverhältnis haben.

Fortsetzung auf Seite 3

SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 2

Arbeitsrecht

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Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) Basierend auf der EU-Richtlinie 2008/104/EG wurde die Arbeit-nehmerüberlassung im Rahmen des Arbeitnehmerüberlassungs-gesetzes reformiert. Die wesentlichste Änderung betrifft die Erlaubnispflicht. Bislang bedurften nur Unternehmen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) einer Erlaubnis, welche die Arbeitnehmerüberlassung „gewerbsmä-ßig“ betrieben. Entscheidendes Kriterium war hierbei die Ge-winnerzielungsabsicht. In der Neufassung wurde das Merkmal der „Gewerbsmäßigkeit“ gestrichen und durch den Wortlaut „im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit“ ersetzt. Gerade kommunale Arbeitgeber, die Personal ohne Gewinnerzielungs-absicht im Rahmen einer Personalgestellung überlassen haben, können nunmehr den Vorschriften des Arbeitnehmerüberlas-sungsgesetzes unterfallen. Arbeitgebern, die Dritten Personal zur Verfügung stellen und bisher nicht im Besitz einer Erlaubnis sind, wird daher dringend empfohlen zu überprüfen, ob sie ab dem 01.01.2012 einer Genehmigung der Bundesagentur für Arbeit bedürfen.

Ansprechpartner Birgit MühleckRechtsanwä[email protected] (06103) 605-870

Fortsetzung von Seite 2

eigenständige Anspruchsgrundlage für den Betroffenen (Beschäftigten), um gegenüber nicht-öffentlichen und öffentlichen Stellen Schadens-ersatz geltend machen zu können. Schadensersatzansprüche können geltend gemacht werden, wenn eine verantwortliche Stelle einem Betrof-fenen durch eine nach dem BDSG oder anderer Vorschriften über den Datenschutz unzulässige oder un-richtige Erhebung, Verarbeitung oder

Nutzung seiner personenbezogenen Daten einen Schaden zufügt (§ 7 BDSG). Der für die Verarbeitung Ver-antwortliche kann von der Haftung allerdings befreit werden, wenn er nachweist, dass der Umstand, durch den der Schaden eingetreten ist, ihm nicht zur Last gelegt werden kann. Gleichartige Regelungen finden sich in allen Landesdatenschutzgesetzen, so auch im Hessischen Datenschutz-gesetz.

Bundesarbeitsgericht, (BAG) Urteil vom 7. April 2011 – 7 AZR 716/09 zur sachgrundlosen Befristung

Das BAG hat in diesem Urteil entschieden, dass es einer sachgrundlosen Befristung eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 14 Abs. 2 Teilzeit- und Befristungsgesetz nicht entgegensteht, wenn ein Arbeitnehmer bereits zuvor bei demselben Arbeitge-ber gearbeitet hat und wenn diese Vorbeschäftigung mehr als drei Jahre zurückliegt. Mit dieser Entscheidung bricht das BAG mit seiner bis dato vertretenen Auffassung, nach der es nicht auf einen zeitlichen Abstand zu einem früheren Arbeitsverhältnis im Rahmen der sachgrundlosen Befristung ankommen sollte.

Personalakten und Bundesdatenschutzgesetz

Fazit: Die Arbeitgeber sind zukünftig noch stärker gehalten zu prüfen, ob die Personalakte Bestandteile enthält, die nicht mehr erforderlich sind und deren Speichern unverhältnismäßig ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der anstehenden Reform des Bundesdatenschutzgesetzes. Das geplante Gesetz zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes soll das deutsche Bundesdatenschutzgesetz um einen Abschnitt zum Beschäftigtendatenschutz ergänzen. Die entsprechenden Landesdatenschutzgesetze werden gleichfalls eine Anpassung erfahren.

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Arbeitsrecht

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Systemwechsel beim Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter juristischer Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) durch BMF-Schreiben vom 2. Januar 2012

Auf Basis der sogenannten Seeling-Rechtsprechung des EuGH wurde seitens der Finanzverwaltung bei teilunternehmerisch genutzten Wirtschaftsgütern einer jPdöR (ebenso wie von gemeinnützigen Einrichtungen und Privatpersonen) ursprünglich ein Zuordnungswahl-recht eingeräumt. Die jPdöR konnte das teilunternehmerisch genutzte Wirtschaftsgut entweder vollstän-dig oder gar nicht oder aber anteilig nach Maßgabe des Umfangs der unternehmerischen Nutzung ihrem Unternehmensbereich zuordnen. Hat sie ihr Zuordnungswahlrecht dergestalt wahrgenommen, dass sie den Gegenstand zu 100% dem Unternehmensbereich zugeordnet hatte, konnte sie bei entsprechender umsatzsteuerpflichtiger Nutzung auch 100% Vorsteuerabzug aus den Anschaffungs- und Herstellungskos-ten geltend machen. Eine spätere nichtunternehmerische (hoheitliche) Nutzung war dann als Entnahmevor-gang im Rahmen einer unentgelt- lichen Wertabgabe (§ 3 Abs. 1b sowie § 3 Abs. 9a UStG) umsatz-zuversteuern.

Schnell gelesen Die Umsatzbesteuerung jPdöR befindet sich aufgrund aktueller Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) sowie des Bundesfinanzhofes (BFH) in einer Umbruchsituation. Diese Umbruchsituation besteht sowohl im Hinblick auf die Frage nach der Unternehmereigenschaft einer jPdöR bei vermögensverwaltenden und beistandsleistenden Tätigkeiten (vgl. bspw. BFH, Urteil vom 15. April 2010, V R 10/09 sowie BFH, Urteil vom 10. November 2011, V R 41/10) als auch im Hinblick auf die Frage nach dem Umfang und der Systematik des Vorsteuerabzugs bei teilunternehmerisch genutzten Wirtschaftsgütern, also solchen Wirtschaftsgütern, die sowohl für hoheitliche als auch für Zwecke eines Betriebs gewerblicher Art (BgA) ver-wandt werden (bspw. Stadthallen und Schwimmbäder). Das Bundesministeri-um der Finanzen (BMF) hat die aktuelle Rechtsprechung zum Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter zum Anlass genommen, die Vorsteuerabzugssystematik u.a. bei jPdöR zu regeln. Zukünftig wird ein Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter auf Basis des BMF-Schreibens vom 2. Januar 2012 nur nach Maßgabe des Umfangs unternehmerischer umsatzsteuerpflichtiger Nutzung gewährt.

Fortsetzung auf Seite 5

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Besteuerung der öffentlichen Hand

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Besteuerung der öffentlichen Hand

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Der Vorteil des 100 %igen Vorsteu-erabzugs bei nachgelagerter Entnah-mebesteuerung lag in der Mög-lichkeit, hierdurch einen „zinslosen Kredit“ seitens der Finanzverwaltung zu erhalten, bei gleichzeitigem Liquiditätszufluss im kommunalen Haushalt.

Hat die jPdöR das Wirtschaftsgut le-diglich in dem Umfang seiner unter-nehmerischen Nutzung zugeordnet, stand ihr ein Vorsteuerabzug auch nur in diesem Umfang zu; eine Ver-steuerung der hoheitlichen Nutzung im Rahmen einer unentgeltlichen Wertabgabe konnte unterbleiben.

Bei einer unterlassenen Zuordnung des Gegenstandes zum Unterneh-mensbereich wurde kein Vorsteuer-abzug zuerkannt; eine unentgeltliche Wertabgabe war ebenfalls nicht zu versteuern.

Dieses sogenannte Seeling-Modell fand in der Praxis vielfach Anklang, rief aber gleichzeitig ein Missfallen bei der Europäischen Kommission hervor. Diese hat daher reagiert und die Mehrwertsteuersystemrichtlinie (MwStSystRl) durch Art. 168a MwSt-SystRl ergänzt. Aufgrund dieser Vorschrift wurde dem deutschen Ge-setzgeber die Möglichkeit eröffnet, das Seeling-Modell im Rahmen des Umsatzsteuergesetzes zu kippen und sowohl das uneingeschränkte Zuordnungswahlrecht als auch die hieraus resultierende Vorsteuerab-zugsmöglichkeit teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter zu ver-sagen. Der deutsche Gesetzgeber hat von dieser Möglichkeit Gebrauch

gemacht und § 15 Abs. 1b UStG so-wie § 15a Abs. 6a UStG geschaffen, wodurch zukünftig bei teilunterneh-merisch genutzten Wirtschaftsgütern ein Vorsteuerabzug nur noch nach Maßgabe der unternehmerischen Nutzung gewährt wird.

Noch im Zuge der Änderungen zum Umsatzsteuer-Anwendungserlass (UStAE), welcher den neu geschaf-fenen § 15 Abs. 1b und Abs. 6a UStG erläutert und interpretiert, hat der BFH in Anlehnung an eine Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH) ein wegwei-sendes Urteil zur Frage des Vorsteu-erabzugsrechts jPdöR mit Datum vom 3. März 2011 (IV R 23/10) ge-fällt. Nach diesem Urteil soll ein Vor-steuerabzug jPdöR bei teilunterneh-merisch genutzten Wirtschaftsgütern grds. nur noch nach Maßgabe der unternehmerischen Nutzung möglich sein. Ein Vorsteuerabzugsrecht im Falle einer hoheitlichen Nutzung soll nach diesem Urteil bereits nach § 15 Abs. 1 UStG – unabhängig von dem neu geschaffenen § 15 Abs. 1b UStG – nicht existieren.

Das BMF hat dieses Urteil des BFH nunmehr zum Anlass genommen, u.a. die Systematik des Vorsteuerab-zugs teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter jPdöR vollständig neu zu regeln.

Nach dem Schreiben des BMF vom 2. Januar 2012 (IV D 2 – S – 7300/11/1002), welches den Umsatzsteuer-Anwendungserlass ändert, ist weiterhin zwischen einer unternehmerischen und nicht-

Systemwechsel beim Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter ...

unternehmerischen Sphäre zu un-terscheiden. Zusätzlich differenziert das BMF aber innerhalb der nichtun-ternehmerischen Sphäre zwischen sogenannten nichtwirtschaftlichen Tätigkeiten im engeren Sinne (nicht-wirtschaftliche Tätigkeiten i.e.S.) und sogenannten unternehmensfremden Tätigkeiten. Als unternehmensfrem-de Tätigkeiten gelten Entnahmen für den privaten Bedarf des Unterneh-mers als natürliche Person, für den privaten Bedarf seines Personals oder für private Zwecke des Ge-sellschafters. Nichtwirtschaftliche Tätigkeiten i.e.S. sind hingegen alle nichtunternehmerischen Tätigkeiten, die nicht unternehmensfremd (privat) sind, wie z. B.

unentgeltliche Tätigkeiten eines Vereins, die aus ideellen Ver- einszwecken verfolgt werden sowie hoheitliche Tätigkeiten jPdöR.

Folgt man den nunmehr vorliegen-den Anwendungsregeln des BMF zum Umsatzsteuergesetz (UStAE), so ist ein Vorsteuerabzug teilunter-nehmerisch genutzter Wirtschafts-güter bei jPdöR zukünftig nur noch nach Maßgabe des Umfangs der un-ternehmerischen Nutzung möglich. Soweit Wirtschaftsgüter für hoheit-liche Zwecke (nichtwirtschaftliche Tätigkeiten i.e.S.) genutzt werden, entfällt eine Vorsteuerabzugsmög-lichkeit. Das BMF versagt zudem die Möglichkeit der vollständigen Zuordnung teilunternehmerisch genutzter Wirtschaftsgüter für jPdöR und gemeinnützige Einrichtungen, was indes für gewerbliche (steuer-

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Ansprechpartner Dr. Thorsten BoosRechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für [email protected] (06103) 605-870Philipp [email protected] (06103) 605-870

Fortsetzung von Seite 5

pflichtige) Unternehmer im Rahmen der neu geschaffenen § 15 Abs. 1b und § 15a Abs. 6 UStG nach wie vor möglich ist. Soweit der Umfang der unternehmerischen Nutzung eines Wirtschaftsgutes gegenüber dem ursprünglich geltend gemachten Umfang der unternehmerischen Nutzung sinkt, muss die jPdöR diesen geringeren Umfang unterneh-merischer Nutzung über die Entnah-mebesteuerung der unentgeltlichen Wertabgabe umsatzversteuern. Kommt es zu einem höheren Um-fang unternehmerischer Nutzung als ursprünglich erklärt, gesteht das BMF der jPdöR die Möglichkeit zu, den Vorsteuerabzug auf dem Bil-ligkeitswege analog § 15a UStG zu ihren Gunsten zu korrigieren. Die vorstehenden Regelungen gelten für bewegliche und unbewegliche Wirt-schaftsgüter (Gebäude, Grundstücke und deren Bestandteile) gleicherma-ßen und weichen insoweit von dem neuen § 15 Abs. 1b UStG ab, der nur für Grundstücke und Gebäude gilt.

In der Anlage zu diesem Beitrag werden die Neuerungen nach dem BMF-Schreiben nochmals anhand eines dem BMF-Schreiben entnom-menen und geringfügig modifizierten Schaubilds dargestellt.

Relevant werden diese neuen An-wendungsregeln des BMF grund-sätzlich für alle noch offenen Fälle. Allerdings gesteht das BMF auch den Steuerpflichtigen einen Vertrau-ensschutz zu und hat eine Über-gangsregelung geschaffen. Hiernach kann sich der Steuerpflichtige für alle

vor dem 30. März 2012 bezogenen Eingangsleistungen noch auf die alten Verwaltungsregelungen zum Seeling-Modell berufen und diese weiterhin zur Anwendung bringen. Dies gilt allerdings nach dem BMF-Schreiben nicht für Immobilien, die nach dem 31. Dezember 2010 angeschafft oder hergestellt wur-den, da für diese Immobilien bereits nach dem neu geschaffenen § 15 Abs. 1b UStG ein Vorsteuerabzug ausgeschlossen war, soweit diese für nichtunternehmerische Zwecke genutzt wurden. Für alle vor dem 30. März 2012 bezogenen (auch die vor dem 1. Januar 2011 angeschaff-ten oder hergestellten) beweglichen Wirtschaftsgüter besteht allerdings weiterhin in allen offenen Fällen die Möglichkeit, sich auf die bisher gel-tende Verwaltungsauffassung zum Seeling-Modell zu berufen.

Betroffen sind von den Neuregelun-gen des BMF-Schreibens sämtliche teilunternehmerisch genutzte Wirt-schaftsgüter jPdöR wie bspw.

kommunale Schwimmbäder und Sportstätten, Dorfgemeinschaftshäuser, Mehrzweckhallen sowie Stadt- hallen, Messe- und Kongress- zentren, Blockheizkraftwerke, sonstige kommunale Immobilien und Verwaltungsgebäude, Marktplätze, soweit diese auch für Zwecke eines Betriebs gewerblicher Art (BgA) genutzt werden, wie bspw. für einen Wochenmarkt oder Jahrmarkt.

Systemwechsel beim Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter ...

Nach unserer Ansicht bestehen allerdings Zweifel, ob die Verwal-tungsauffassung nach dem vorste-hend besprochenen BMF-Schreiben und der diesem zugrunde liegenden Rechtsprechung des BFH (Urteil vom 3. März 2011) vor dem Hintergrund des Europäischen Umsatzsteu-errechts (MwStSystRl) uneinge-schränkt Bestand hat oder ob nicht doch für jPdöR weiterhin ein Zuord-nungswahlrecht besteht.

Da die Ausübung des Zuordnungs-wahlrechts daher auch für einen Vorsteuerabzug teilunternehmerisch genutzter Immobilien jPdöR weiter-hin relevant sein könnte, halten wir es zur Vermeidung etwaiger nachtei-liger Umsatzsteuerfolgen für jPdöR aus dieser nach unserer Auffassung (noch) unsicheren Rechtslage für sinnvoll, grundsätzlich vom Zuord-nungswahlrecht weiterhin Gebrauch zu machen. Wegen des Verfahrens und des Zeitpunktes der Ausübung der Zuordnungsentscheidung ver-weisen wir auf den weiteren Beitrag in diesem Newsletter zu dieser Thematik.

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SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 7

Besteuerung der öffentlichen Hand

Eingangsumsatz wird verwendet

ausschließlich unternehmerisch oder nichtunternehmerisch

teilunternehmerisch(sowohl unternehmerisch als auch nichtunternehmerisch)

unter- nehmerisch

nichtunter- nehmerisch

unternehmerisch und nichtwirtschaftlich i.e.S. (hoheitliche Zwecke bei jPdöR)

unternehmerisch und unterneh-mensfremd (bei jPdöR nur im Aus-nahmefall denkbar- bspw. Nutzung für private Zwecke des Personals der jPdöR)

voller Vor-steuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG

Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG, soweit unternehmerische Verwendung; keine Wertabgaben-besteuerung

Zuordnungswahlrecht: wenn voller Vorsteuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG, dann Wertab-gabenbesteuerung (ausgenommen Fälle des § 15 Abs. 1b UStG)

kein Vor- steuerabzug nach § 15 Abs. 1 UStG

spätere nichtunter-nehmerische Verwendung

spätere unterneh-merische Verwendung

Änderung des Verhältnisses unternehmerisch/ nichtwirtschaftlich i.e.S.

Änderung des Verhältnisses unternehmerisch/ unternehmensfremd

mehr nicht-wirtschaft-lich i.e.S.

mehr unter-nehmerisch

mehr unter-nehmens-fremd

mehr unter-nehmerisch

keine Berich-tigung nach § 15a UStG

Berichtigung nach § 15a UStG aus Billigkeits-gründen

keine Berich-tigung nach § 15a UStG

keine Berich-tigung nach § 15a UStG

keine Berich-tigung nach § 15a UStG

keine Berich-tigung nach § 15a UStG

unentgelt- liche Wert- abgabe

keine Einlageent-steuerung

unentgelt- liche Wert- abgabe

keine Ein- lageentsteu-erung, aber

unentgelt- liche Wert- abgabe

keine Einlageent-steuerung

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Die Umsatzsteuer entsteht immer am Ort der sonstigen Leistung. Befindet sich der Ort der sonstigen Leistung beim Leistungsempfänger (JPöR) in Deutschland, ist dieser umsatzsteuerpflichtig und muss auf einen Nettobetrag die deutsche Umsatzsteuer abführen. Der Leis-tungsort ist bisweilen schwer zu bestimmen, weil das UStG je nach Art der Leistung eine Vielzahl von Einzelfallregelungen (mit einer Fikti-on des Ortes der sonstigen Leistung) enthält. Die Oberfinanzdirektion Nie-dersachsen hat in einer Verfügung vom 12. August 2011 (S 7117 – 65 – St 173) eine Übersicht für ab dem 1. Juli 2011 erbrachte Leistungen er-stellt, die diesem Beitrag als Anlage beigefügt ist und dem Steuerpflichti-gen als Hilfe dienen soll.

Die Bestimmung des Leistungsorts ist neben der Art der erbrachten Leistung davon abhängig, ob die jPöR Unternehmer ist und ob ihr (auch ohne dass sie unternehme-risch tätig ist) eine Umsatzsteuer-Identifikationsnummer (USt-ID) erteilt wurde. Hierbei sind nach der genannten Verfügung folgende Grundsätze zu beachten:

1. Ist die jPöR nicht unternehme-risch tätig und ist ihr keine USt-ID erteilt worden, so erbringt der leistende Unternehmer die Leistung

Umsatzsteuer: Leistungsbezug aus dem Ausland durch juristische Personen des öffentlichen Rechts

dort, wo er sein Unternehmen betreibt (§ 3 a Abs. 1 UStG). Folglich hat er die Leistung nach dem Recht seines Staates zu besteuern und der jPöR eine Rechnung mit auslän-discher Umsatzsteuer zu erteilen. Die jPöR hat in Deutschland keine steuerlichen Pflichten zu erfüllen.

2. Ist die jPöR nicht unterneh-merisch tätig und ist ihr (z. B. für Zwecke des innergemeinschaft-lichen Erwerbs) eine USt-ID er-teilt worden, so gilt sie nach der Gleichstellungsfiktion in § 3 a Abs. 2 Satz 3 UStG als Unternehmer. Der leistende Unternehmer erbringt die Leistung dort, wo die jPöR ihren Sitz hat. Folglich unterliegt die Leistung der deutschen Umsatzsteuer. Die jPöR ist Steuerschuldner und hat die Umsatzsteuer anzumelden und zu bezahlen. Sie muss gegenüber dem leistenden Unternehmer die USt-ID verwenden, damit der leistende Un-ternehmer den Leistungsort zutref-fend bestimmen kann.

3. Ist die jPöR unternehmerisch tätig (im Rahmen eines Betriebs ge-werblicher Art oder eines land- oder forstwirtschaftlichen Betriebs, vgl. § 2 Abs. 3 UStG) und ist ihr eine USt-ID erteilt worden, dann kommt es nicht darauf an, ob die Leistung für den unternehmerischen oder für den hoheitlichen Bereich der jPöR

Schnell gelesen Neben dem inner-gemeinschaftlichen Erwerb, bei dem erworbene Gegenstände bei Lie-ferung an den Erwerber aus einem anderen EU-Mitgliedsstaat ins Inland gelangen, sind auch bei der grenz-überschreitenden Inanspruchnahme von Dienstleistungen umsatzsteuer-liche Besonderheiten zu beachten: Erbringt ein Unternehmer mit Sitz im Ausland (Europäische Union oder Drittland) eine sonstige Leistung an eine juristische Person des öffentli-chen Rechts (jPöR), kann die sonsti-ge Leistung der Umsatzbesteuerung in Deutschland unterliegen. Das hat zur Folge, dass die jPöR als Leis-tungsempfänger – im hoheitlichen wie im unternehmerischen Bereich – steuerliche Erklärungspflichten zu erfüllen und die (deutsche) Umsatz-steuer gemäß § 13 b Umsatzsteu-ergesetz (UStG) an das Finanzamt abführen muss (sogenanntes „Reverse-Charge-Verfahren“).

Fortsetzung auf Seite 9

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Besteuerung der öffentlichen Hand

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Besteuerung der öffentlichen Hand

Fortsetzung von Seite 8

ausgeführt wird. Der Leistungsort richtet sich immer nach dem Sitz der jPöR. Sie muss gegenüber dem leistenden Unternehmer die USt-ID verwenden, damit dieser den Leistungsort zutreffend bestimmen kann. Die jPöR ist Steuerschuldner und hat die Umsatzsteuer anzumel-den und zu bezahlen.

Hiervon ausgenommen sind nur die Leistungen, die die jPöR für den privaten Bedarf ihres Personals be-zieht. In diesen Fällen darf die jPöR eine ihr erteilte USt-ID gegenüber dem leistenden Unternehmer nicht verwenden. Der Leistungsort richtet sich dann grundsätzlich nach dem Sitz des leistenden Unternehmers.

4. Nicht behandelt ist der Sachver-halt, dass die JPöR unternehme-risch tätig, ihr aber keine USt-ID er-teilt worden ist, weil sie eine solche nicht beantragt hat. Nach unserer

Einschätzung kommt in diesen Fällen eine Verlagerung des Leistungsorts nach Deutschland gem. § 3 a Abs. 2 UStG faktisch nicht in Betracht. Auch wenn die Tatbestandsvoraussetzun-gen erfüllt sind, weil die JPöR die Leistung für ihren Unternehmensbe-reich (als Unternehmer i.S.v. § 3 a Abs. 2 Satz 1 UStG) bezieht, wird sich der leistende Unternehmer wei-gern, eine Rechnung ohne ausländi-sche Umsatzsteuer zu erteilen, wenn die JPöR ihm keine USt-ID mitteilt.

Umsatzsteuer: Leistungsbezug aus dem Ausland durch juristische Personen ...

In diesem Fall ist nicht auszuschlie-ßen, dass bei einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung festgestellt wird, dass die Leistungen der Umsatz-besteuerung in Deutschland unter-liegen und die Umsatzsteuern mit Zinsen nachveranlagt werden. Wenn in solchen Fällen vom ausländischen Leistenden keine berichtigte Rech-nung und Rückzahlung der ausländi-schen Umsatzsteuer mehr verlangt werden kann, kommt es zu einer doppelten Belastung mit Umsatz-steuern.

Fazit: Die Bestimmungen des § 3 a UStG zum Ort der sonstigen Leistung an JPöR bringen für die JPöR auch in ihrem nichtunternehmerischen Bereich umsatzsteuerliche Fragen und gegebenenfalls Pflichten mit sich, soweit Leistungsbeziehungen mit ausländischen Unternehmern bestehen.

Wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass eine unternehmerisch tätige JPöR Leistungen von ausländischen Unternehmern für ihren Unternehmens-bereich bezieht, empfiehlt es sich (sofern noch nicht geschehen), für die JPöR eine USt-ID zu beantragen. Unter Verwendung dieser USt-ID können die unter Ziffer 4. dargestellten Risiken vermieden werden.

Wenn einer JPöR (egal für welche Zwecke) eine USt-ID erteilt wurde, muss sie diese beim Bezug von Leistungen von im Ausland ansässigen Unternehmern für den hoheitlichen und den unternehmerischen Bereich verwenden, was in der Regel zu einer Verlagerung des Leistungsortes nach Deutschland führt. In diesen Fällen ist an den leistenden Unternehmer grundsätzlich keine aus-ländische Umsatzsteuer zu bezahlen. Die Umsatzsteuer ist vielmehr von der JPöR in Deutschland anzumelden und zu bezahlen. Bei Erteilung einer USt-ID ist sicherzustellen, dass alle Ämter und Einrichtungen der JPöR Kenntnis von dieser USt-ID haben und sie beim Bezug sonstiger Leistungen gegenüber dem ausländischen Unternehmer verwendet wird.

In der Regel sollte von einer JPöR mit USt-ID bei Leistungen von ausländi-schen Unternehmern nur ein Nettobetrag an den Leistenden bezahlt werden (zu möglichen Ausnahmen siehe Anlage).

Nicht verwenden darf die JPöR die ihr erteilte USt-ID hingegen in dem Sonder-fall, dass sie Leistungen nicht für sich, sondern für den privaten Bedarf ihres Personals bezieht.

Ansprechpartner Philipp [email protected] (06103) 605-870

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SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 10

Besteuerung der öffentlichen Hand

zeitig feststellen, ob ein anteiliger Vorsteuerabzug aus den Her-stellungskosten in Betracht kommt. Wenn Vorsteuern geltend gemacht werden sollen, muss dem Finanzamt – gegebenenfalls losgelöst von der Abgabe der Umsatzsteuererklärung durch ein gesondertes Schreiben – bis zum 31.5. des auf den Bezug der ersten Eingangsleistungen (bei Gebäuden häufig Pla-nungsleistungen) folgenden Jahres mitgeteilt werden, dass und in welchem Umfang das Gebäude dem Unternehmens-vermögen zugeordnet wird.

Ein Gebäude kann, wenn die beabsichtigte unternehmerische Nutzung mindestens 10 % beträgt, dem Unternehmensvermö-gen – etwa im Hinblick auf eine spätere Ausweitung der unter-nehmerischen Nutzung – insgesamt zugeordnet werden. Soll eine vollständige Zuordnung eines nur teilweise unternehme-risch genutzten Gebäudes durch die (rechtzeitige) Abgabe der Umsatzsteuer-Jahreserklärung dokumentiert werden, muss dem Finanzamt (ebenfalls innerhalb der genannten Frist) gesondert mitgeteilt werden, dass das Gebäude trotz nur anteilig geltend gemachter Vorsteuer voll dem Unternehmen zugeordnet wird.

Auch wenn die vollständige Zuordnung eines teilweise hoheit-lich genutzten Gebäudes nach einem aktuellen Schreiben des Bundesfinanzministeriums (BMF) vom 2. Januar 2012 (IV D 2 – S 7300/11/10002) gar nicht möglich sein soll, halten wir an der vorstehenden Handlungsempfehlung fest, weil die vom BMF in dem vorbezeichneten Schreiben aufgestellten Grundsätze vor dem Europäischen Gerichtshof (EuGH), dessen Rechtsprechung das nationale Umsatzsteuerrecht zunehmend beeinflusst, mög-licherweise keinen Bestand haben. Wegen des BMF-Schreibens vom 2. Januar 2012 wird auf den weiterführenden Beitrag in diesem Newsletter verwiesen.

Zeitpunkt der Zuordnungsentscheidung bei gemischt (teilunternehmerisch) genutzten Gegenständen Bei der Anschaffung oder Herstellung von einheitlichen Gegen-ständen (insbesondere Gebäuden), die von Kommunen sowohl für unternehmerische als auch für nichtunternehmerische (idR hoheitliche) Zwecke genutzt werden, ist ein Vorsteuerabzug aus den Herstellungskosten nur möglich, wenn die Kommune den Gegenstand (anteilig oder vollständig) ihrem Unternehmensver-mögen zuordnet. Diese Zuordnung erfordert eine durch Beweis-anzeichen gestützte Zuordnungsentscheidung des Steuer- pflichtigen, die wegen des Grundsatzes des Sofortabzugs der Vorsteuer zeitnah bei Anschaffung oder Herstellung des Gegenstandes zu erfolgen hat. Der BFH hat durch zwei Urteile vom 7. Juli 2011 (V R 42/09 und V R 21/10) entschieden, dass die Geltendmachung von Vorsteuern im Rahmen der Umsatz-steuer-Jahreserklärung nur dann eine „zeitnahe“ Dokumentation der Zuordnungsentscheidung darstellt, wenn die Umsatzsteuer-erklärung im Rahmen der gesetzlichen Abgabefrist von Steuer-erklärungen (d. h. unabhängig von ggf. gewährten Fristverlänge-rungen bis zum 31.5. des Folgejahres) beim Finanzamt eingeht.

Die bislang häufig praktizierte Vorgehensweise, die umsatzsteu-erliche Behandlung der Errichtung gemischt genutzter Gebäude in einem mit dem Steuerberater vereinbarten Termin zur Erfas-sung der Zahlen für die Umsatzsteuer-Jahreserklärung zu klären, wird angesichts dieser Rechtsprechung in vielen Fällen dazu führen, dass ein Vorsteuerabzug wegen Ablauf der vorgenann-ten Frist nicht mehr möglich ist.

Der Steuerpflichtige muss daher bei der Herstellung von Gebäuden, die er sowohl für unternehmerische als auch für nichtunternehmerische Zwecke zu nutzen beabsichtigt, früh-

Nicht nur unmittelbare Leistungen der Altenhilfe einer gemeinnützigen Einrichtung sind steuerbefreit Mit Urteil vom 8. Juni 2011, XI R 22/09, hat der Bundesfinanzhof entschieden, dass gemäß der europäischen Mehrwertsteuer-systemrichtlinie – anders als nach dem deutschen Recht – nicht nur unmittelbar gegenüber dem in § 4 Nr. 18 Umsatzsteuerge-setz (UStG) begünstigten Personenkreis erbrachte Leistungen umsatzsteuerbefreit sind. Vielmehr sind auch mittelbar erbrach-te Leistungen unter zwei Voraussetzungen von der deutschen Umsatzsteuer befreit:

Die Leistungen müssen eng mit der Fürsorge oder der sozialen Sicherheit verbunden sein und von Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder anderen Einrichtungen erbracht werden, die vom Mitgliedsstaat als solche mit im wesentlichen sozialen Charakter anerkannt worden sind.

Diese Entscheidung vermag öffentliche Einrichtungen (Ver- mieter) des betreuten Wohnens umsatzsteuerlich zu entlasten, die zusätzlich zu der Vermietungsleistung Betreuungsleistungen anbieten, wenn die Betreuungsleistung zwar vor einem ein-geschalteten Dritten gegenüber den Bewohnern erbracht, aber gegenüber dem Vermieter vertraglich geschuldet ist.

Solche vertragliche Konstruktionen können auch in anderen Bereichen der Einschaltung von gemeinnützigen Dienstleistern zu Kosteneinsparungen führen.

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SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 11

Besteuerung der öffentlichen Hand

Zuschüsse einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an ihre Krankenhausgesellschaft können auch nach Erlass eines EU-beihilfenrechtlichen Betrauungsaktes nicht steuerbar bleiben Im Rahmen der Beurteilung der Gewährung eines Verlust-ausgleichs einer Körperschaft des öffentlichen Rechts an ihre Krankenhausgesellschaft, der durch einen Betrauungsakt EU-beihilfenrechtskonform ausgestaltet werden sollte, wurde zu der Frage der Umsatzsteuerbarkeit durch Schüllermann und Partner eine verbindliche Auskunft beim zuständigen Finanzamt eingeholt. Die Finanzverwaltung schloss sich unserer Rechtsan-sicht an, wonach dieser Zuschuss an das Krankenhaus auch bei Ausgestaltung durch einen Betrauungsakt wegen der zwingen-den Vorgaben des EU-Beihilfenrechts nicht steuerbar ist. Ein Leistungsaustauschverhältnis zwischen der Kommune und ihrer Tochtergesellschaft besteht insoweit nicht, da die Krankenh-ausgesellschaft ihre Leistungen unmittelbar gegenüber den Patienten erbringt. In den Leistungen von allgemeinem wirt-schaftlichem Interesse (DAWI) kann nicht gleichzeitig eine Leis-tungsbeziehung gegenüber dem Träger gesehen werden, auch wenn diesem mittelbar ein Vorteil zu Gute kommen kann. Der Erlass des Betrauungsaktes hatte somit nicht die Umsatzsteuer-barkeit der Zuwendungen zur Folge. Diese für den Krankenhaus-bereich positive Auskunft ist jedoch eine Einzelfallentscheidung und kann nicht ohne nähere Prüfung auf andere Tätigkeitsfelder und andere Betrauungsakte der Kommunen übertragen werden. Vor der Gewährung von Zuschüssen sollte daher neben der Frage des Erfordernisses eines EU-beihilfenrechtlichen Betrau-ungsaktes auch immer die Umsatzsteuerbarkeit der Leistungs-beziehungen überprüft werden.

Neue Regelungen zur steuerlichen Behandlung des Schulschwimmens durch Erlass der OFD Niedersachsen vom 12. Januar 2012 (S 2706 A – 219 – St 241 – juris)

Mit Verfügung vom 12. Januar 2012 hat die OFD Niedersachsen die steuerliche Behandlung des Schulschwimmens neu gere-gelt. Danach liegt eine hoheitliche Nutzung eines kommunalen Bades vor, soweit es öffentlichen Schulzwecken dient (Schul-schwimmen). Dabei soll es nach der genannten Verfügung keine Rolle spielen, ob nutzende Schule und Bad in der Trägerschaft derselben juristischen Person des öffentlichen Rechts oder in der Trägerschaft verschiedener juristischer Personen des öffentlichen Rechts stehen. Im letzteren Falle soll – unabhängig davon, ob der Schulträger ein Entgelt bezahlt oder nicht – eine hoheitliche Beistandsleistung vorliegen (H 9 „Beistandsleistung“ KStH). Im Weiteren behandelt die OFD-Verfügung sowohl die ertragsteuerliche als auch die umsatzsteuerliche Behandlung des Schulschwimmens im Rahmen eines Betriebs gewerblicher Art und bei Eigengesellschaften.

Zu bezweifeln ist, ob die Auffassung der OFD Niedersachsen zur hoheitlichen Beistandsleistung vor dem Hintergrund aktueller Rechtsprechung zum Umsatzsteuerrecht (vgl. bspw. BFH, Urteil vom 15. April 2010, V R 10/09 sowie BFH, Urteil vom 10. November 2011, V R 41/10) Bestand haben kann. Obgleich aus kommunaler Sicht das Institut der hoheitlichen Beistands-leistungen in vielen Fällen – insbesondere im Rahmen interkom-munaler Kooperationen – zur Vermeidung steuerlicher Nachteile als überaus positiv zu bewerten ist, kann es doch bei Einrichtun-gen zur Durchführung von Schulschwimmen und Schulsport bei Annahme einer hoheitlichen Beistandsleistung zu umsatz-steuerlichen Nachteilen kommen, da insoweit ein Vorsteuer- abzug aus den Herstellungs- und Unterhaltungskosten der Im-mobilien ausgeschlossen wird.

Wir werden Sie über die weitere Entwicklung dieser Thematik, insbesondere zu der Frage der hoheitlichen Beistandsleistun-gen, auf dem Laufenden halten. Die steuerliche Behandlung des Schulschwimmens wird zudem ein Thema unseres auch in diesem Jahr wieder stattfindenden Kommunalen Steuerforums sein.

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Die AusgangslageNach den europäischen Wettbe-werbsregeln sind – soweit nicht etwas anderes bestimmt ist – „staat-liche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen dro-hen, mit dem Binnenmarkt unverein-bar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen“ (Art. 107 Abs. 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV)).

Liegt hiernach eine (verbotene) staat-liche bzw. kommunale Beihilfe vor, so muss diese gemäß Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV grundsätzlich vor ihrer Gewährung bei der EU-Kommission angemeldet, das heißt „notifiziert“ werden. Vor einer abschließenden Entscheidung der EU-Kommission über die Zulässigkeit der Beihilfe darf diese im Sinne eines Durchführungs-verbots nicht gewährt werden (Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV).

Verstöße gegen die Notifizierungs-pflicht und das Durchführungsverbot des Europäischen Beihilfenrechts können zu einer Nichtigkeit der zugrunde liegenden Verträge oder Rechtsakte und damit zu einer Rück-zahlungsverpflichtung des insoweit begünstigten Unternehmens füh-ren. Gleichwohl hatte die deutsche Rechtsprechung Wettbewerbern des

Die EU-beihilfenrechtliche Konkurrenten- klage vor nationalen Gerichten

begünstigten Unternehmens bislang Ansprüche unmittelbar gegen den staatlichen (kommunalen) Beihil-fengeber selbst wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot versagt. Diese Rechtsprechung hat der BGH in den beiden oben zitierten Entscheidungen aus dem Jahr 2011 nunmehr geändert.

Gegenstand der aktuellen Entschei-dungen waren Klagen von Konkur-renten der Billigfluglinie Ryanair gegen die von der öffentlichen Hand betriebenen Regionalflughäfen Lübeck-Blankensee und Frankfurt-Hahn. Die in privatrechtlicher Form organisierten Betreibergesellschaf-ten des Flughafens hatten Ryanair nach Ansicht der Kläger Vergüns-tigungen und Zahlungen ohne die erforderliche Genehmigung der EU-Kommission gewährt.

Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB und als Marktverhal-tensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWGOb dem Wettbewerber eines be- günstigten Unternehmens ein de- liktsrechtlicher Anspruch (§§ 823 Abs. 2, 1004 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB)) auf Unterlas-sung, Rückforderung (Beseitigung) und ggf. Schadensersatz gegen den staatlichen (kommunalen) Beihil-fengeber wegen Verstoßes gegen das Durchführungsverbot zusteht,

Schnell gelesen Nach zwei wich-tigen Entscheidungen des Bundes-gerichtshofs (BGH, Urteile vom 10. Februar 2011, Az. I ZR 136/09 und I ZR 213/08) können Unter-nehmen Ansprüche auf Auskunft, Unterlassung, Beseitigung und Schadensersatz unmittelbar gegen den Beihilfengeber vor nationalen Gerichten geltend machen, wenn dieser dem Wettbewerber des klagenden Unternehmens staatliche (kommunale) Beihilfen ohne die zu-vor notwendige Genehmigung durch die EU-Kommission gewährt hat.

Fortsetzung auf Seite 13

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EU-Beihilfenrecht

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hängt entscheidend davon ab, ob es sich bei Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Dies ist immer dann der Fall, wenn die fragliche Rechtsnorm nicht nur die Allgemeinheit, sondern auch den Einzelnen oder einzelne Personen-kreise schützen soll. Nach ständiger Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) hat das Durch-führungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV den Zweck, Konkurrenten des begünstigten Unternehmens vor Wettbewerbsverzerrungen zu schüt-zen. Unter Verweis auf diese Recht-sprechung und den gemeinschafts-rechtlichen Effektivitätsgrundsatz kommt der BGH in seinen aktuellen Entscheidungen aus dem Jahr 2011 zu dem Schluss, dass es sich bei Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV um ein solches Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt.

Parallel hierzu setzen wettbewerbs-rechtliche Ansprüche von Konkurren-ten des begünstigten Unternehmens wegen unlauterer geschäftlicher Handlung gegen den Beihilfenge-ber (§§ 3, 4 Nr. 11, 8 Abs. 1, 9 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)) voraus, dass es sich bei Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV um eine Marktverhaltensregel im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG han-delt. Der BGH hat in seinen beiden Entscheidungen auch dies bejaht. Somit können Konkurrenzunterneh-men sowohl deliktische als auch wettbewerbsrechtliche Ansprüche auf „Beseitigung“ der (verbotenen)

Beihilfen – d.h. auf Auskunft, Un-terlassung, Rückforderung und ggf. Schadensersatz – allein wegen des Verstoßes gegen das europarechtli-che Durchführungsverbot unmittel-bar gegen den staatlichen (kommu-nalen) Beihilfengeber vor nationalen Gerichten geltend machen.

Für alle deliktsrechtlichen Ansprüche auf „Beseitigung“ der (verbotenen) Beihilfen gilt die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Die kurze sechsmo-natige Verjährungsfrist des § 11 Abs. 1 UWG gilt lediglich für die wettbewerbsrechtlichen Ansprüche. Dem Anspruchsinhaber wird es jedoch nicht selten erst nach einem rechtskräftigen Urteil gelingen, seine Ansprüche gegen den staatli-chen (kommunalen) Beihilfengeber durchzusetzen, der wiederum im Anschluss seiner Rückforderungs-verpflichtung erst noch gegenüber

Die EU-beihilfenrechtliche Konkurrentenklage vor nationalen Gerichten

dem eigentlich begünstigten Beihil-fenempfänger nachkommen muss. Aufgrund der oftmals langwieri-gen Gerichtsverfahren würde die dreijährige (bzw. sechsmonatige) Verjährungsfrist somit de facto die Geltendmachung der Ansprüche in den allermeisten Fällen verhindern. Nach dem unionsrechtlichen Effekti-vitätsgrundsatz darf die Geltendma-chung europarechtlich vorgesehener Rechte durch die nationalen Gerichte gleichwohl nicht praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert werden. Hat der Konkurrent die Kla-ge daher innerhalb der Verjährungs-frist gegen den staatlichen (kommu-nalen) Beihilfengeber erhoben und nicht schuldhaft verzögert, so ist es dem beklagten Beihilfengeber bzw. dem von diesem in Anspruch ge-nommenen Beihilfenempfänger nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf die zwischenzeitlich eingetretene Verjährung zu berufen.

Fazit: Die dargestellten Entscheidungen des BGH aus dem Jahr 2011 sind von großer Tragweite für die Kommunen in Deutschland. Die Kommunen müssen nunmehr als „staatliche“ Beihilfengeber vermehrt mit EU-beihilfenrechtlichen Konkurrentenklagen vor nationalen Gerichten allein wegen Verstoßes gegen das europarechtliche Durchführungsverbot nicht (rechtzeitig) notifizierter Beihilfen rechnen. Hat eine solche Klage vor Gericht Erfolg, so droht der be- troffenen Kommune neben der Pflicht zur Auskunftserteilung und Unterlas-sung der beihilfenrelevanten Maßnahmen auch die Pflicht zur Rückforderung der Beihilfen gegenüber dem begünstigten Unternehmen sowie ggf. zur Zahlung von Schadensersatz.

Korrespondierend zu den beiden Entscheidungen des BGH hat auch das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) bereits Ende 2010 für öffentlich-rechtlich ausgestaltete Zuwendungsverhältnisse den Individualschutzcharakter des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV und damit die Möglichkeit von verwaltungsgerichtlichen

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EU-Beihilfenrecht

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Die EU-beihilfenrechtliche Konkurrentenklage ...

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EU-Beihilfenrecht

Konkurrentenklagen anerkannt (BVerwG, Urteil vom 16. Dezember 2010, Az. 3 C 44/09 („Tierkörperbeseitigung“)).

Das durch diese Entscheidungen gestiegene Risiko von EU-beihilfenrechtli-chen Konkurrentenklagen von Unternehmen, die den weiten Gang nach Brüs-sel womöglich bislang gescheut haben, den Weg vor die nationalen Gerichte aber vermutlich als weniger beschwerlich empfinden, belegt einmal mehr den Bedeutungszuwachs des europäischen Beihilfenrechts für die gesamte öffent-liche Hand.

Als Konsequenz aus den genannten Entscheidungen und den im Anschluss skizzierten weiteren aktuellen Entwicklungen auf europäischer und nationaler Ebene (DAWI-Reform-Paket, IDW PS 700) ist den Kommunen in Deutsch- land dringend anzuraten, in Zukunft noch stärker auf die Einhaltung der EU-beihilfenrechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Gewährung von Zuschüssen, Bürgschaften, Darlehen, Grundstücksüberlassungen und anderen Begünstigungen an eigene wie fremde Unternehmen zu achten. Gerade im Bereich der für die Kommunen relevanten Bereiche der Daseins- vorsorge sind auf der europäischen Ebene Ausnahmeregelungen und Be- freiungsvorschriften vorhanden, die das oftmals langwierige – gleichwohl im Zweifel immer rechtssicherste – Notifizierungsverfahren bei der EU- Kommission vermeiden helfen.

Ansprechpartner Dr. Alexander Glock, [email protected] (06103) 605-870

Neue Anforderungen an die Jahresabschlussprüfung durch IDW PS 700 (EU-Beihilfen) Mit der Verabschiedung des IDW Prüfungsstandards „Prüfung von Beihilfen nach Artikel 107 AEUV insbesondere zu Gunsten öffentlicher Unternehmen (IDW PS 700)“ hat der Hauptfachaus-schuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) am 7. Sep-tember 2011 auf die wachsende Bedeutung des Europäischen Beihilfenrechts reagiert.

Nach dem neuen IDW-Prüfungsstandard haben die Abschluss-prüfer nunmehr verpflichtend im Rahmen der Jahresabschluss-prüfungen auch Prüfungshandlungen vorzunehmen, um die Risiken wesentlich falscher Angaben in der Rechnungslegung (Fehlerrisiken) im Zusammenhang mit unzulässig gewährten Beihilfen festzustellen. Der Prüfungsstandard legt für die Jah-resabschlüsse 2010 und aller Folgejahre verbindlich fest, nach

welchen Maßstäben die Überprüfung einer ordnungsgemäßen Behandlung EU-beihilfenrechtlicher Risiken im Jahresabschluss erfolgt. Werden die Vorgaben des Prüfungsstandards nicht eingehalten, so kann der Bestätigungsvermerk durch den Ab-schlussprüfer u.U. eingeschränkt oder gar versagt werden.

Diesem Risiko und der ggf. bestehenden Verpflichtung zur Bildung von Rückstellungen durch den Beihilfenempfänger kann durch eine gründliche Überprüfung etwaiger EU-beihilfenrecht-lich relevanter Sachverhalte schon im Vorfeld der Erstellung des Jahresabschlusses begegnet werden.

Ihre Rückfragen zum neuen Prüfungsstandard IDW PS 700 (EU-Beihilfen) und den damit verbundenen Anforderungen an Ihr Unternehmen beantworten wir gerne. Ausführlichere Informati-onen hierzu entnehmen Sie bitte außerdem unserem Flyer unter folgendem Link.

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SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 15

EU-Beihilfenrecht

EU-Kommission beschließt Reform der „Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse“ (DAWI) Seit dem Altmark-Trans-Urteil des EuGH aus dem Jahr 2003 (C-280/00) steht fest, dass staatliche Zuwendungen an Unter-nehmen, die mit besonderen Gemeinwohlverpflichtungen – so genannten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse (DAWI) – betraut sind, unter bestimmten engen Voraussetzungen nicht den Tatbestand einer verbotenen Beihilfe im Sinne der europarechtlichen Bestimmungen erfüllen. Als Reaktion auf dieses Urteil beschloss die EU-Kommission im Jahr 2005 das „Monti-Paket“, welches den rechtlichen Rah-men für die Vereinbarkeit von Beihilfen mit dem Binnenmarkt weiter absteckte. In der Freistellungsentscheidung 2005/842/EG als dem wichtigsten Bestandteil des „Monti-Pakets“ wurden nicht zuletzt Kriterien an den „Betrauungsakt“ normiert, die (bei Erfüllung) eine Ausnahme bzw. Befreiung von der ansonsten vorgeschriebenen Anmeldung der Beihilfe bei der EU-Kommissi-on (Notifizierung) und dem bis zu ihrer Genehmigung geltenden Durchführungsverbot vorsehen.

Am 20. Dezember 2011 hat die EU-Kommission nach umfang-reichen öffentlichen Konsultationen eine Reform des „Monti-Pakets“ beschlossen, die das Ziel hat, für mehr Rechtsklarheit und ein einfacheres Regelwerk im Bereich von DAWI zu sorgen. In dem neuen „Almunia-Paket“ werden wichtige Grundsätze für staatliche Beihilfen erläutert. Mit dem am 31. Januar 2012

in Kraft getretenen Freistellungsbeschluss (2012/21/EU) werden nicht zuletzt alle Sozialdienstleistungen – insbesondere mit Blick auf Gesundheitsdienste, Kinderbetreuung, den Zugang zum und die Wiedereingliederung in den Arbeitsmarkt, den sozialen Wohnungsbau sowie die Betreuung und soziale Einbindung schwächerer Bevölkerungsgruppen – unabhängig von der Höhe der erhaltenen Beihilfen von der Notifizierungspflicht bei der EU-Kommission freigestellt, wenn ein entsprechender Betrauungs-akt vorliegt. Andere DAWI sind mit Erlass des Betrauungsaktes freigestellt, sofern die staatliche (kommunale) Beihilfe nicht mehr als 15 Mio. EUR pro Jahr beträgt (bislang 30 Mio. EUR). Der jeweilige Betrauungsakt soll zukünftig im Regelfall auf 10 Jahre befristet sein (bislang unbegrenzt möglich).

Die EU-Kommission beabsichtigt ferner, eine zusätzliche De-minimis-Verordnung für DAWI einzuführen, derzufolge Beihilfen von nicht mehr als 500.000,00 EUR in drei Jahren als „Bagatell-beihilfen“ nicht der EU-beihilfenrechtlichen Kontrolle unterliegen (bislang 200.000,00 EUR). Dadurch soll der Verwaltungsaufwand für kleine DAWI verringert werden. Ein endgültiger Beschluss der EU-Kommission wird für das Frühjahr 2012 erwartet.

Selbstverständlich werden wir Sie in unserem nächsten Newsletter (SRS-Info Kommunal 2/2012) über den weiteren DAWI-Reformprozess und seine Folgen ausführlich informieren.

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Neues zu Mindest- und Grundgebühren

Grund- und Mindestgebühren sind ein erprobtes Mittel zur Ausgestal-tung von Gebührenmodellen für die nach den kommunalen Abga-begesetzen der Länder finanzierten öffentlichen Einrichtungen. Ange-sichts extrem hoher Fixkostenanteile zur Finanzierung von Einrichtungen der Abfallbeseitigung, Abwasse-rentsorgung und Wasserversorgung dienen Grund- und Mindestgebühren faktisch dazu, einen weitgehend gesicherten Finanzierungsanteil für den Einrichtungsträger zu schaf-fen. Darüber hinaus dienen sie als Steuerungselement im Sinne eines Gerechtigkeitsgedankens. So sollen insbesondere Grundgebühren eine Teilhabe an Vorhaltekosten gewähr-leisten; Mindestgebühren überwie-gend Anreize zur sachgerechten Nutzung der öffentlichen Einrichtung geben, z. B. Anreize zur illegalen Entsorgung von Abfällen senken.

Während in Hessen ein Nebenein-ander der Festsetzung von Mindest-gebühren neben Grundgebühren ausdrücklich im Gesetz für zulässig erklärt wird, hat die Rechtsprechung in Nordrhein-Westfalen diese Kom-bination untersagt. Mit neuem Urteil aus 2011 ist im Saarland und zuvor in Rheinland-Pfalz die Kombination von Mindest- und Grundgebühren zugestanden worden. Bei der Aus-gestaltung von Grund- und Mindest-gebühren kommt es daher nicht nur auf die spezifische Situation in der einzelnen Einrichtung, sondern auch auf die aktuelle Ausgestaltung des Landesrechts an.

Schnell gelesen Nicht nur wegen demographischer Entwicklungen wird die Ausgestaltung von Grund- und Mindestgebühren für die Finan-zierung öffentlicher Einrichtungen zukünftig wichtiger.

Fortsetzung auf Seite 17

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Gebührenrecht

Bedenkenswert ist auch, dass die Rechtsprechung sich vermehrt zu der zulässigen Höhe von Mindest- und Grundgebühren geäußert hat.

Während in Nordrhein-Westfalen für die Höhe des Finanzierungsanteils der Grundgebühren am Gesamtge-bührenaufkommen die aus Nieder-sachsen stammende Obergrenze von 50 % nicht von der Rechtspre-chung übernommen wurde, jedoch zunehmend unterhalb dieser Grenze bereits Staffelungen innerhalb der Grundgebührbelastungen notwendig sind, ist in anderen Bundesländern kaum Rechtsprechung zu rechtlichen Einschränkungen der gebührenkom-petenten Körperschaften vorhanden. Beachtenswert erscheint jedoch, dass die in Grundgebühren einzu-stellenden Fixkosten unmittelbar bei der gebührenkompetenten Körper-schaft vorliegen müssen. Es ist nicht ausreichend, wenn solche Fixkosten nur bei eingeschalteten Dritten, z. B. einer Müllverbrennungs-GmbH, vorliegen.

Wegen der Mindestbelastung wurde in Sachsen-Anhalt in 2011 entschei-den, dass Grundgebühren nach der Inanspruchnahme gestaffelt werden müssen, wobei die bislang übliche Unterscheidung nach dem Nenn-durchfluss des Wassergrundstücks-anschlusses nicht mehr als ausrei-chend differenziert angesehen wird.

Zu Mindestgebühren existiert seit 2011 eine ganz unterschiedliche

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SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 17

Gebührenrecht

Rechtsprechung. So wurde vom Thüringer OVG entschieden, dass der Zwang zu Schaffung von Vermei-dungsanreizen durch Gebühren erst dann greifen kann, wenn der Leis-tungszweck der Vermeidung illegaler Abfallablagerungen gesichert sei und somit relativ hohe Mindestleerungen festgelegt werden könnten.

Ansprechpartner Stefan [email protected] (06103) 605-870

Das OVG Saarlouis hat dagegen entschieden, dass dieser Lenkungs-zweck nachrangig sei und bei der – zulässigen – Bestimmung von Mindestleerungen bei der Abfallent-sorgung auf angemessene Anreize auch für Geringstnutzer zu achten sei.

Fortsetzung von Seite 16

Neues zu Mindest- und Grundgebühren

Fazit: Umgestaltungen des jeweiligen Gebührenmodells zur Sicherung von Anreizen oder Finanzierungsanteilen sind unbedingt im Einzelfall möglichst genau zu prüfen. Angesichts demographischer Entwicklungen wird zukünftig jedoch verstärkt auf Gebührenmodelle mit Grund- und/oder Mindestgebühren umgestellt werden müssen.

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Mit dem Gesetz zur weiteren Erleich-terung der Sanierung von Unterneh-men (ESUG), das zum 1.3.2012 in Kraft getreten ist, soll das außer-gerichtliche Sanierungsverfahren für Unternehmen erleichtert, das Insolvenzplanverfahren attraktiver gestaltet und die Gläubigerbeteili-gung erhöht werden. Mit den Anfang November vom Bundestag verab-schiedeten Regelungen ergeben sich für kommunale Gläubiger im We-sentlichen die nachfolgend zusam-mengefassten Auswirkungen:

Ziel der GesetzesänderungNach dem bisherigen Insolvenzrecht war für Unternehmen in der Krise der Gang in das Insolvenzverfahren i.d.R. zwingend. Eine Rettung oder Restrukturierung vor der Insolvenz war wegen der kurzen Insolvenzan-tragsfrist praktisch unmöglich. Im Insolvenzverfahren gelang die Sa-nierung nur in Ausnahmefällen und lief meist auf den Verkauf einzelner rentabler Unternehmensteile hinaus, die fortgeführt werden konnten. Die meisten Unternehmensinsolven-zen endeten mit der Zerschlagung des gesamten Unternehmens. Das zur insolvenzrechtlichen Sanierung vorhandene Insolvenzplanverfahren wurde in der Praxis wenig einge-setzt. Mit dem nach langer Diskus-sion verabschiedeten ESUG soll die Fortführung von sanierungsfähigen Unternehmen erleichtert und die Stellung der Gläubiger gestärkt werden.

Neues Sanierungsrecht ab 2012 – Folgen für kommunale Gläubiger

Außergerichtliches SanierungsverfahrenFür ein erfolgreiches Sanierungsver-fahren müssen Sanierungsmaßnah-men frühzeitig bei den ersten Anzei-chen einer Krise des Unternehmens beginnen können. Um eine frühzei-tige Sanierung zu ermöglichen, soll der Schuldner zukünftig nach der Stellung des Insolvenzantrages und vor der Eröffnung des gerichtlichen Insolvenzverfahrens die Möglichkeit haben, einen Insolvenzplan vorzu-legen (§ 270b Insolvenzordnung (InsO)). Während der Frist für die Erstellung eines Insolvenzplanes, die längstens drei Monate betragen kann, wird ein sogenanntes Schutz-schirmverfahren eingeführt. Das Insolvenzgericht hat Sicherungsmaß-nahmen anzuordnen, worunter auch der Ausschluss der Vollstreckung einzelner Gläubiger fallen kann. Wäh-rend des Schutzschirmverfahrens kann ein vorläufiger Sachwalter auf Vorschlag des Schuldners bestellt werden. Dadurch soll der Schuldner weiterhin die Unternehmensgeschi-cke in den Händen halten und nicht mehr zwingend an einen vorläufi- gen Insolvenzverwalter, der vom Insolvenzgericht bestimmt wird, die Unternehmensführung abgeben. Darüber hinaus wird die Möglichkeit eingeräumt, das Schuldunternehmen in Eigenverwaltung fortzuführen.

Schnell gelesen Mit der Änderung der Insolvenzordnung soll die außer-gerichtliche Sanierung von Unter-nehmen gestärkt werden. Bei den neuen Sanierungsmaßnahmen müs-sen kommunale Gläubiger in Zukunft noch mehr auf die Berücksichtigung ihrer Interessen achten.

Fortsetzung auf Seite 19

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Insolvenzrecht für Kommunen

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Fortsetzung von Seite 17

Attraktivierung des Insolvenz- planverfahrensDas Insolvenzplanverfahren soll vor allem dadurch an Attraktivität gewinnen, dass Forderungen von Gläubigern in Anteils- oder Mitglied-schaftsrechte an Schuldunterneh-men umgewandelt werden können (§ 225a InsO). Der sog. Dept-to-Equi-ty-Swap sollte nach dem Vorschlag des Bundesrates nicht für Forderun-gen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts, insbesondere Steuergläubiger gelten. Eine Um-wandlung würde einen zusätzlichen Verwaltungsaufwand bedeuten, da die Beteiligung an privaten Unterneh-men nur nach Prüfung der kom-munalrechtlichen Voraussetzungen zulässig ist. Dieser Vorschlag wurde in die endgültige Gesetzfassung nicht übernommen. Folglich haben die kommunalen Gläubiger nur über § 225 a Abs. 2 Satz 2 InsO die Möglichkeit die Umwandlung ihrer Forderung ausdrücklich abzulehnen, da eine Umwandlung gegen den Willen des Gläubigers ausgeschlos-sen ist. Die verfahrenstechnische Umsetzung dieser Regelung muss sich in der Praxis noch zeigen.

Um nachträglich die Störung des Insolvenzplanes zu vermeiden, kann zukünftig ein Vollstreckungsschutz gegenüber den Gläubigern ange-ordnet werden, die sich nicht am Plan beteiligen. Außerdem gilt für Forderungen dieser nichtbeteiligten Gläubiger eine einjährige Verjäh-rungsfrist, die beginnt, wenn der Beschluss über die Bestätigung des Insolvenzplanes rechtskräftig wird. Eine Durchsetzung der Forderung außerhalb des Insolvenzplanverfah-rens wird zukünftig nahezu unmög-lich. Zur Vermeidung dieser negati-ven Folgen sollten die kommunalen Gläubiger darauf achten, sich am Insolvenzplanverfahren zu beteiligen.

Vorläufiger GläubigerausschussZur Steigerung der Akzeptanz des Insolvenzplanes bei den Gläubigern sollen diese durch die Einsetzung eines vorläufigen Gläubigerausschus-ses bereits im Schutzschirmverfah-ren beteiligt werden (§ 22a InsO). Diese heftig kritisierte Regelung, bei der die Gefahr einer einseitigen Inter-essenverfolgung einzelner Großgläu-biger besteht, soll nur bei Großinsol-venzen zur Anwendung kommen. Allerdings ist auch für Kleininsolven-

Neues Sanierungsrecht ab 2012 – Folgen für kommunale Gläubiger

zen eine Öffnungsklausel vorgese-hen. Sofern im Gemeindegebiet eine Unternehmensinsolvenz droht, ist es zur Interessenwahrnehmung der Gemeinden empfehlenswert, sich an einem einzusetzenden (vorläufigen) Gläubigerausschuss zu beteiligen.

Steuerliche FolgenWie bisher hat der Verzicht auf eine Forderung gegenüber Unternehmen sowohl im Insolvenzplanverfahren als auch im außergerichtlichen Sanierungsverfahren einen steuer-pflichtigen Sanierungsgewinn zur Folge. Kommunale Gläubiger stehen daher neben der Frage, ob ein Forde-rungsverzicht ausgesprochen wird, auch vor der Frage des Erlasses der Gewerbesteuer aus dem daraus resultierenden Sanierungsgewinn. Bis heute sind nach Abschaffung der Steuerbefreiung des § 3 Nr. 66 EStG die Beurteilungskriterien für kommu-nale Steuergläubiger nicht geregelt. Der Bundesrat hat in seiner Stel-lungnahme zum Gesetzesentwurf dringend die Aufnahme einer einheit-lichen steuerrechtlichen Regelung für die Sanierungsgewinne angeregt. Bedauerlicherweise erfolgte keine Umsetzung.

Fazit: Kommunale Gläubiger haben die mit dem ESUG neu eingeführten Voll-streckungshindernissen im Schutzschirmverfahren und im Insolvenzplanver-fahren zu beachten. Die kommunalrechtlich nicht unbedenkliche Regelung der Umwandlung von Forderungen in Anteile an zumeist privaten Unternehmen kann nur durch ausdrückliche Erklärung verhindert werden. Die vom Bundesrat vorgeschlagenen Änderungen des ersten Gesetzentwurfes hätten für kom-munale Gläubiger Erleichterungen in der Handhabung von Insolvenzverfahren gebracht, wurden aber vom Bundestag nicht übernommen und fanden daher keine Berücksichtigung.

Ansprechpartner Berit JahnRechtsanwältin, [email protected] (06103) 605-870

SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 19

Insolvenzrecht für Kommunen

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Insolvenzrecht für Kommunen

BGH: Zulässigkeit eines zweiten Insolvenzverfahrens bei der Freigabe der selbständigen Tätigkeit eines Schuldners Der BGH hat in einer Entscheidung vom 9. Juni 2011 (IX ZB 175/10) für Neugläubiger die Möglichkeit eröffnet, über die durch den Insolvenzverwalter nach § 35 Abs. 2 InsO freigegebe-ne selbständige Tätigkeit eines Insolvenzschuldners ein erneu-tes Insolvenzverfahren zu eröffnen. Ein Insolvenzantrag kann allerdings nur durch Neugläubiger gestellt werden, denen der Schuldner nach Eröffnung des ersten Insolvenzverfahrens etwas schuldig geworden ist. Das Vollstreckungsverbot des § 89 Abs. 1 InsO gilt insoweit nicht. Zu den freigegebenen selbständigen Tätigkeiten können beispielsweise die Tätigkeiten von Rechts-anwälten, Steuerberatern, Ärzten, Architekten und Künstlern gehören. Nicht von der Möglichkeit eines erneuten Insolvenzver-fahrens sind Vermögensgegenstände umfasst, die der Verwalter freigegeben hat, wie Grundstücke. Sofern nach der Freigabe dieser Gegenstände Neuforderungen entstehen, kann nur die Zwangsvollstreckung in diese freigegebenen Vermögensgegen-stände betrieben werden.

BGH: Zur Aufrechnung zwischen Behörden Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in seinem Urteil vom 30. Juni 2011(IX ZR 155/08) die Aufrechnung zwischen Behörden als insolvenzrechtlich unwirksam angesehen, wenn die bei der Fi-nanzbehörde bestehende Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der Aufrechnung auch der Stadtverwaltung zuzurech-nen ist. Der BGH stellte fest, dass die aufrechnende Behörde auch die Informationen verlangen muss, die der insolvenz-rechtlichen Wirksamkeit einer Aufrechnung entgegenstehen können. Sie kann sich insoweit nicht auf Unkenntnis berufen. Diese Rechtsprechung ist von kommunalen Schuldnern bei der Aufrechnung mit Forderungen der Finanzverwaltung zu beach-ten, da diese aufgrund der umfangreichen Erklärungspflichten der Steuerpflichtigen auch immer frühzeitig Kenntnis von einer Zahlungsunfähigkeit hat. Sofern die Kommunen Erstattungsan-sprüche mit eigenen Gewerbesteuerforderungen aufrechnen wollen, wird diese Einschränkung nicht bestehen.

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Grund für die Einführung der AöRNach der Gesetzesbegründung (Drucksache 18/4031) soll mit der Einführung der AöR als quasi „öffentlich-rechtliche GmbH“ die mit der privatrechtlichen Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH)vielfach kritisierte „Flucht ins Privat-recht“ verhindert und – ebenso wie auch in anderen Bundesländern (so z.B. Bayern, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Niedersachsen) – eine Balance zwischen kommunaler Steuerung und unternehmerischer Freiheit geschaffen werden.

Die Schaffung einer eigenständigen Rechtsperson als Gestaltungsalter-native zur Erfüllung kommunaler Auf-

Einführung der Anstalt öffentlichen Rechts (AöR) als neue Betätigungsform für hessische Kommunen

durch die AöR liegt ein maßgeblicher Unterschied zur GmbH. Eine privat-rechtliche GmbH darf die Trägerkom-mune nämlich lediglich zur Ver-richtung wirtschaftlicher Aufgaben einsetzen. Ein weiterer wesentlicher Unterschied der AöR zur GmbH be-steht darin, dass die Trägerkommune eine GmbH lediglich mit der Durch-führung einer kommunalen Aufgabe beauftragen kann, die Aufgabe selbst aber in der Zuständigkeit der Kom-mune verbleibt (sog. Mandatierung). Demgegenüber hat die Trägerkom-mune bei der AöR die Wahl, ob sie diese lediglich mit der Durchführung der kommunalen Aufgabe beauftragt und die Aufgabe in ihrer Zustän-digkeit belässt oder aber ob sie die kommunale Aufgabe ganz oder teil-weise auf die AöR überträgt, so dass diese Aufgabe in die Zuständigkeit der AöR übergeht (sog. Delegation). Überträgt die Trägerkommune der AöR eine kommunale Aufgabe, kann sie der AöR darüber hinaus auch die Satzungsbefugnis für das übertra-gene Aufgabengebiet übertragen. Anders als die GmbH ist die AöR im Rahmen der ihr übertragenen Aufga-ben befugt, öffentlich-rechtlich (z.B. durch Verwaltungsakt) zu handeln und kann daher selbst in unmittel-bare (Leistungs-)Beziehung zum Bürger treten. Die AöR darf daher selbst Gebührenbescheide erlassen. Soweit die AöR in Wahrnehmung der ihr übertragenen hoheitlichen Befugnisse Verwaltungsakte erlässt,

Schnell gelesen Am 17. Dezember 2011 ist das Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze (GVBl. I S. 786) in Kraft getreten. Der hessische Gesetz-geber sieht durch dieses Gesetz mit der Einführung der Anstalt öffent-lichen Rechts (AöR) im neuen § 126 a Hessische Gemeindeordnung (HGO) eine strukturelle Neuerung für die Betätigung hessischer Kom-munen vor. Er erweitert damit das Spektrum geeigneter Rechts- und Or-ganisationsformen zur Wahrnehmung kommunaler Aufgaben und eröffnet damit für die Kommunen zusätzliche Gestaltungsmöglichkeiten.

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Kommunal-/Gesellschafts-/Zweckverbandsrecht

gaben wird allgemein sehr begrüßt, wenn nicht sogar als längst überfällig betrachtet.

Was ist die AöR?Die AöR ist eine eigenständige juristische Person des öffentlichen Rechts und damit selbst Trägerin von Rechten und Pflichten. Sie wird geschaffen durch den Erlass einer Anstaltssatzung und entsteht i.d.R. am Tage nach deren öffentlicher Bekanntmachung. Die AöR verfügt über eigenes Vermögen und hat die Personalhoheit. Sofern ihr hoheitli-che Aufgaben übertragen werden, kann ihr durch die Satzung auch die Dienstherrenfähigkeit für die bei ihr beschäftigten Beamtinnen und Beamten verliehen werden.

Die AöR steht zwischen dem öffentlich-rechtlichen Eigenbetrieb und der privatrechtlichen GmbH. Im Gegensatz zum Eigenbetrieb, der zwar – ohne, dass ihm eine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt – als organisatorisch verselbständigtes und rechnungsmäßig vom allgemei-nen Gesamtvermögen der Kommu-ne getrennt verwaltetes und ausge-wiesenes Sondervermögen geführt wird, besitzt die AöR – wie die GmbH – eine eigene Rechtsfähigkeit. Charakteristisches Merkmal einer AöR ist, dass von dieser sowohl hoheitliche als auch wirtschaftliche Aufgaben wahrgenommen werden können. In der Befugnis zur Wahr-nehmung hoheitlicher Aufgaben

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Kommunal-/Gesellschafts-/Zweckverbandsrecht

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kann sie diese nach dem Hessischen Verwaltungsvollstreckungsgesetz (HessVwVG) vollstrecken lassen.

Vergleichbar der Haftungssituati-on beim Eigenbetrieb, für dessen Verbindlichkeiten die Trägerkommu-ne unmittelbar und vollumfänglich einzustehen hat, haftet die Träger-kommune aufgrund ihrer Gewährträ-gerschaft unbeschränkt für sämtliche Verbindlichkeiten der AöR. Demge-genüber hat die Trägerkommune für die Verbindlichkeiten einer privat-rechtlichen GmbH keine Haftung zu übernehmen; die Haftung ist hier vielmehr auf das Gesellschaftsver-mögen der GmbH beschränkt.

Mit dem Vorstand und dem Verwal-tungsrat, dessen Vorsitz der Bür-germeister bzw. der Landrat führt, verfügt die AöR über eigene Organe, welche weitgehend unabhängig von den kommunalen Gremien handeln können. Dennoch kann über ent-sprechende Satzungsgestaltungen die (politische) Einflussnahme der Kommune durch die Festlegung von Zustimmungsvorbehalten der Gemeindevertretung bei Entschei-dungen von grundsätzlicher Bedeu-

tung und von Weisungsrechten der Gemeindevertretung gegenüber dem Verwaltungsrat sichergestellt werden.

Anders als bei der GmbH, an der sich private Dritte als Gesellschafter beteiligen können, ist eine solche Beteiligung privater Dritter an einer AöR, ebenso wie an einem Eigenbe-trieb, nicht möglich. Der neue § 126a HGO sieht allerdings vor, dass sich die AöR als eigenständige Rechts-person ihrerseits nach Maßgabe der Satzung an privaten Dritten (z. B. GmbH) beteiligen kann, wenn der öffentliche Zweck der AöR dies rechtfertigt. Damit bietet sich die AöR grundsätzlich zur Errichtung von Holding-Strukturen an.

Steuerliche AuswirkungenVergleichbar der Situation bei einem Eigenbetrieb sind mit der Errichtung einer AöR als juristischer Person des öffentlichen Rechts nur dann ertrag- und umsatzsteuerliche Auswirkun-gen verbunden, soweit ein Betrieb gewerblicher Art (§§ 1 Abs. 1 Nr. 6, 4 KStG) bzw. eine unternehmerische Betätigung vorliegt und kein Befrei-ungstatbestand eingreift. Sofern im Zusammenhang mit der Gründung

Einführung der Anstalt öffentlichen Rechts (AöR) als neue Betätigungsform ...

der AöR Grundstücke übertragen werden, fällt u. U. Grunderwerbsteu-er an. Verglichen mit der GmbH kann die AöR bei Leistungsbeziehungen zwischen dieser und ihrer Träger-kommune sowie sonstigen juristi-schen Personen des öffentlichen Rechts vorteilhaft sein. Begründen Leistungsbeziehungen zwischen einer GmbH und einer juristischen Person des öffentlichen Rechts re-gelmäßig einen umsatzsteuerlichen Leistungsaustausch und führen dann zu Umsatzsteuerbelastungen, ver-mag bei einer AöR das Rechtsinstitut der sog. hoheitlichen Beistandsleis-tungen bei hoheitlichen Tätigkeiten zumindest auf Basis der derzeitigen Auffassung der Finanzverwaltung derartige umsatzsteuerliche Nachtei-le zu vermeiden, wobei das Rechts-institut der hoheitlichen Beistands-leistung vor dem Hintergrund der BFH-Entscheidung vom 10.11.2011 in Frage gestellt ist. Die steuerlichen Auswirkungen der Errichtung einer AöR müssen anhand des konkreten Einzelfalls überprüft werden, wobei sich diese Prüfung – ebenso wie bei den Eigenbetrieben – nach den allgemeinen für juristische Personen des öffentlichen Rechts geltenden Regeln richtet.

Fazit: Mit der Einführung der AöR auch in Hessen als weitere Rechts- und Organisationsform für kommunales Handeln eröffnen sich für die Kommunen neue Gestaltungsmöglichkeiten. Nach den Erfahrungen in anderen Bundeslän-dern ist der Einsatz einer AöR besonders dann sinnvoll, wenn eine organisatori-sche Selbständigkeit erreicht werden soll, mit einer gegenüber Eigenbetrieben größeren Flexibilität bei Entscheidungen kommunaler Gremien. Vor der Errich-tung einer AöR sollten allerdings anhand der bestehenden Strukturen – aus-gerichtet an den konkreten Zielen und Bedürfnissen der Trägerkommune – die Vor- und Nachteile dieser neuen Rechtsform gegeneinander abgewogen und eine umfassende Einzelfallprüfung vorgenommen werden. Dabei sollten auch steuerliche Gesichtspunkte nicht unberücksichtigt gelassen werden.

Ansprechpartner Dr. Thorsten BoosRechtsanwalt, Steuerberater,Fachanwalt für [email protected] (06103) 605-870Frauke HeidemannRechtsanwä[email protected] (06103) 605-870

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Kommunal-/Gesellschafts-/Zweckverbandsrecht

HGO-Reform: Neuregelungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung im Bereich der erneuerbaren Energien

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll durch die hier in Rede stehenden Neuregelungen zu wirtschaftlichen Betätigungen im Bereich der erneu-erbaren Energien bei Neuaufnahme von Energieprojekten ein begrenztes wirtschaftliches Engagement von Kommunen ermöglicht werden, da ihre aktive Mitbetätigung zum Vollzug der Energiewende nach den Ergebnissen des in 2011 durchge-führten Hessischen Energiegipfels unverzichtbar erscheint (vgl. Ände-rungsantrag zu dem Gesetzesent-wurf für das Gesetz zur Änderung der HGO und anderer Vorschriften, Landtagsdrucksache 18/486).

Das Primat privater Dritter soll nach der Gesetzesbegründung dabei grundsätzlich bestehen bleiben, wo-bei die Rolle der Gemeinden bei der Energiegewinnung gestärkt werden soll. Als erneuerbare Energien wer-den nach der Gesetzesbegründung genannt die Energiegewinnung aus Wasserkraft, Windenergie, solarer Strahlung (Sonnenenergie), Erd-wärme, Geothermie und die durch Gezeiten erzeugte Energie. Zusätz-lich erwähnt werden die Gewinnung von Energie aus dem energetischen Potenzial (Biogas, Bioethanol, Holz u.a.) der aus nachwachsenden

Schnell gelesen Durch das Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeinde-ordnung (HGO) und anderer Gesetze vom 16. Dezember 2011 wurde § 121 HGO um einen Absatz 1a erweitert, der für den Bereich der erneuerbaren Energien die sogenannte Subsidiaritätsklausel (§ 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO) ersetzt. Gem. § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO dürfen Gemeinden sich wirt-schaftlich nur betätigen, wenn u.a. der Zweck nicht ebenso gut und wirtschaft-lich durch einen privaten Dritten erfüllt wird oder erfüllt werden kann. Gem. § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO genießen wirtschaftliche Tätigkeiten, die vor dem 1. April 2004 ausgeübt wurden, Bestandsschutz und sind ohne die in Satz 1 Nr. 3 genannten Einschränkungen (Subsidiaritätsklausel) zulässig.

Gemäß dem neu eingefügten § 121 Abs. 1a HGO dürfen sich Gemeinden zukünftig abweichend von der Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO ausschließlich auf dem Gebiet der Erzeugung, Speicherung und Ein-speisung erneuerbarer Energien sowie der Verteilung von hieraus gewonnener thermischer Energie wirtschaftlich betätigen, wenn die Betätigung innerhalb des Gemeindegebiets oder im regionalen Umfeld in den Formen interkommu-naler Zusammenarbeit und unter Beteiligung privater Dritter erfolgt.

Die Beteiligung der Gemeinden soll dabei einen Anteil von 50 % nicht über-steigen. Ferner soll die wirtschaftliche Beteiligung der Einwohner ermöglicht werden. Ist trotz einer Markterkundung die geforderte Beteiligung privater Dritter und Einwohner nicht zu erreichen, kann die Gemeinde ihren Anteil an der neuen Gesellschaft entsprechend steigern.

Fortsetzung auf Seite 24

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Kommunal-/Gesellschafts-/Zweckverbandsrecht

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Rohstoffen gewonnenen Biomasse. Nach dem neugefassten § 121 Abs. 1a HGO soll die Betätigung im Be-reich erneuerbarer Energien auf den örtlichen Wirkungskreis bzw. auf das regionale Umfeld beschränkt wer-den. Eröffnet wird hierbei allerdings auch die Möglichkeit einer interkom-munalen Zusammenarbeit.

Weiteres Ziel der gesetzlichen Neu-regelung ist, neben der Beteiligung gewerblicher Dritter, wie beispiels-weise Investoren oder Projektent-wicklern, auch die Bürger verstärkt in erneuerbare Energieprojekte einzubeziehen, um vor allem die Bürgerakzeptanz zu stärken. Zugleich soll damit das haushaltswirtschaft-liche Risiko seitens der Kommunen beschränkt werden.

Gemäß einem neu eingefügten § 121 Abs. 1b Satz 1 HGO dienen nunmehr die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 und Abs. 1a HGO auch ausdrücklich dem Schutz privater Dritter, soweit diese sich entsprechend wirtschaftlich betätigen oder betätigen wollen. Die Betätigungen nach § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO bleiben nach dem Wortlaut des Gesetzes „hiervon unberührt“.

Unklar ist, ob § 121 Abs. 1b Satz 2 HGO den in § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO gewährten Bestandsschutz für bereits vor dem 1. April 2004 ausgeübte Tätigkeiten im Bereich der erneuerbaren Energien grund-sätzlich anordnet oder ob lediglich der neu eingeführte Drittschutz nicht für vor dem 1. April 2004 ausgeübte

Tätigkeiten gelten soll. Nach unserer Auffassung kann mit § 121 Abs. 1b Satz 2 HGO nur gemeint sein, den Bestandsschutz auch zugunsten der vor dem 1. April 2004 ausgeüb-ten wirtschaftlichen Tätigkeiten im Bereich der erneuerbaren Energien anzuordnen und die betreffenden Tätigkeiten von den neu geschaffe-nen Zulässigkeitsregeln des § 121 Abs. 1a HGO auszunehmen. Sollte lediglich der Drittschutz für die vor dem 1. April 2004 ausgeübten wirt-schaftlichen Tätigkeiten ausgenom-men, die betreffenden Tätigkeiten aber ansonsten nur nach Maßgabe des neu geschaffenen § 121 Abs. 1a HOG zulässig sein, würde der bereits in der HGO alte Fassung (a.F.) mit Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung und anderer Gesetze vom 31. Januar 2005 (GVBl. für das Land Hessen, Teil I, S. 54ff) angeordnete Bestands-schutz insgesamt wieder zurückge-nommen. Hierdurch würden bereits vor dem 1. April 2004 ausgeübte wirtschaftliche Tätigkeiten im Be-reich erneuerbarer Energien, welche bereits nach der HGO a.F. zulässig waren, für unzulässig erklärt. Dieses Ergebnis würde dem Willen des Ge-setzgebers widersprechen. Nach der Gesetzesbegründung zur Einführung der § 121 Abs. 1a und Abs. 1b HGO soll auch kleineren Kommunen die begrenzte wirtschaftliche Betätigung im Bereich der erneuerbaren Energi-en losgelöst von der Subsidiaritäts-klausel ermöglicht werden, was nach dem Wortlaut der Gesetzesbegrün-dung bei vielen größeren Kommunen wegen des zu ihren Gunsten wir-

HGO-Reform: Neuregelungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung ...

kenden Bestandsschutzes des § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO gerade nicht notwendig ist (vgl. Änderungs-antrag zu dem Gesetzentwurf für ein Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung, Landtagsdruck-sache 18/4816). Der Gesetzgeber ist demnach davon ausgegangen, dass die Bestandsschutzklausel des § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO, nunmehr für Tätigkeiten im Bereich erneuerba-rer Energien in § 121 Abs. 1b Satz 2 HGO geregelt, auch für den Bereich der erneuerbaren Energien weiterhin Bestand hat und die neu geschaffe-ne Zulässigkeitsregel des § 121 Abs. 1a HGO ebenso wenig für die bereits vor dem 1. April 2004 ausgeübten wirtschaftlichen Tätigkeiten gilt, wie die Subsidiaritätsklausel des § 121 Abs. 1 Satz 2 HGO.

Aus steuerlicher Sicht wird zu klären sein, ob die Möglichkeiten des steu-erlichen Querverbundes und damit die Möglichkeit zur steuermindern-den Verrechnung von Gewinnen aus Einrichtungen erneuerbarer Energien mit Verlusten aus dauerdefizitären wirtschaftlichen Betätigungen der Kommune, wie bspw. dem ÖPNV oder den Bäderbetrieben, durch die gesetzlichen Neuregelungen we-sentlich erschwert, wenn nicht gar verhindert werden.

Voraussetzung für einen wirksamen steuerlichen Querverbund ist gem. § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 Körperschaft-steuergesetz (KStG) bei Beteili-gungen privater Dritter, dass die Mehrheit der Stimmrechte unmit-

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Fortsetzung auf Seite 25

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Kommunal-/Gesellschafts-/Zweckverbandsrecht

Fortsetzung von Seite 24

telbar oder mittelbar auf juristische Personen des öffentlichen Rechts entfällt und nachweislich ausschließ-lich diese Gesellschafter die Verluste aus Dauerverlustgeschäften tragen. Insoweit § 121 Abs. 1a Satz 2 HGO regelt, dass die Beteiligung der Ge-meinde einen Anteil von 50 % nicht übersteigen soll, ist fraglich, ob bzw. inwieweit diese körperschaftsteuer-lichen Voraussetzungen erreichbar sind.

Fazit: Es bleibt abzuwarten, inwieweit die Neuregelungen zu §§ 122 Abs. 1a und 1b HGO tatsächlich ein zumindest begrenztes wirtschaftliches Engage-ment von Kommunen im Bereich erneuerbarer Energien ermöglichen und damit die Energiewende zu befördern vermögen. Die gesetzlichen Neurege-lungen werfen – wie die vorstehenden Erörterungen zu § 121 Abs. 1 b HGO exemplarisch zeigen – noch viele Fragestellungen auf, die erst im Rahmen zukünftiger Projekte geklärt werden können. Obgleich § 121 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGO bereits nach der Gesetzesbegründung zur HGO a.F. drittschützende Wirkung haben sollte, bedeutet die gesetzliche Neuregelung für Kommunen ein zusätzliches rechtliches Risiko, da der Schutz privater Dritter nunmehr erstmals ausdrücklich in den Wortlaut der HGO aufgenommen wurde. Damit können private Dritte aufgrund dieser eindeutigen gesetzlichen Regelung bei einem Verstoß gegen die Vorschriften der §§ 122 Abs. 1 und Abs. 1a HGO gegen die Kommune gerichtliche Schritte, wie bspw. eine Unterlassungsklage, einleiten und gegebenenfalls Schadensersatzansprüche geltend machen. Eine wirtschaftliche Betätigung von Kommunen im allgemeinen und insbesondere bei der Verwirklichung etwaiger Projekte im Bereich der erneuerbaren Energien ist damit zukünftig mit noch größeren wirtschaftlichen und rechtlichen Risiken als in der Vergangenheit verbunden, so dass vor einer Aufnahme entsprechen-der wirtschaftlicher Tätigkeiten anzuraten ist, die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung auch unter Einbindung der Kommunalaufsicht möglichst rechtssi-cher zu klären.

HGO-Reform: Neuregelungen zur Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung ...

SRS-Info Kommunal Recht & Steuern 1/2012 25

Ansprechpartner Dr. Thorsten BoosRechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für [email protected] (06103) 605-870

BVerwG erkennt Weisungsrecht kommunaler Gremien gegenüber ihren Vertretern im (fakultativen) Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH an Mit Urteil vom 31. August 2011 (Az.: 8 C 16.10) stellt das BVerwG erstmalig klar, dass grundsätzlich ein Weisungsrecht kommunaler Gremien gegenüber den aus ihrer Mitte in den fakultativen Aufsichtsrat einer kommunalen GmbH entsandten Mitglieder bestehen kann.

Voraussetzung für ein solches Weisungsrecht ist zum einen, dass die Gemeinde Mehrheitsgesellschafterin der betroffenen GmbH ist und es sich um einen fakultativen Aufsichtsrat han-delt. Zum anderen muss der Gesellschaftsvertrag die Anwen-dung der Bestimmungen des Aktiengesetzes ausschließen. Sofern diese Voraussetzungen eingehalten sind, kann sich das Weisungsrecht aus einer ausdrücklichen Regelung im Gesellschaftsvertrag ergeben oder aber – auch ohne aus-drückliche Regelung im Gesellschaftsvertrag – durch Auslegung des Gesellschaftsvertrages ermittelt werden.

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HGO-Reform: Umwandlung eines Zweckverbandes in eine GmbH Durch das Gesetz zur Änderung der Hessischen Gemeinde-ordnung (HGO) und anderer Gesetze vom 16. Dezember 2011 (GVBl. für das Land Hessen I, S. 786) wurde mit Art. 4 (Ände-rung der Gesetze über kommunale Gemeinschaftsarbeit (KGG)) auch ein § 23a in das KGG aufgenommen. Durch den neu eingefügten § 23a KGG soll zukünftig erstmalig die Umwandlung eines Zweckverbandes in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) nach den Vorschriften des Umwandlungsge-setzes über den Formwechsel zulässig sein. Damit wird die Möglichkeit eröffnet, die Rechtsform des Zweckverbandes rechtstechnisch auf relativ einfachem Wege zu wechseln und in eine GmbH umzuwandeln, ohne dass hierzu bspw. umfangrei-che Überleitungsverträge abgeschlossen und die Zustimmung etwaiger Vertragspartner des Zweckverbandes eingeholt wer-den müssten.

Da mit einem Formwechsel kein Rechtsträgerwechsel ver-bunden ist, ist davon auszugehen, dass im Falle eines Form-wechsels eines Zweckverbandes in eine GmbH keine Grund-erwerbsteuer anfällt. Da bislang mit dem Rechtsinstitut des Formwechsels eines Zweckverbandes in eine GmbH noch keine praktischen Erfahrungen vorliegen, sollten vor der Durchfüh-rung eines solchen Formwechsels unbedingt alle steuerlichen und rechtlichen Auswirkungen sorgfältig beleuchtet werden. In steuerlichen Bereichen kommt gegebenenfalls auch die Beantragung einer verbindlichen Auskunft bei dem zuständi-gen Finanzamt in Betracht, um steuerliche Risiken im Vorfeld abschätzen und unter Umständen ausschließen zu können. Im Rahmen eines Formwechsels wird ferner zu beantworten sein, ob die an den kommunalen Zweckverband mit Kommunalkredit-konditionen gewährten Darlehen auch nach dem Formwechsel in eine GmbH aufrecht erhalten werden können. Für zukünftige Kreditaufnahmen werden aller Voraussicht nach die Spielregeln für Darlehensvergaben an kommunale Eigengesellschaften gelten, bei denen oftmals eine Kommunalbürgschaft seitens der Kreditinstitute gefordert wird, um Kommunalkreditkonditionen erhalten zu können. Die damit im Zusammenhang stehende EU-beihilfenrechtliche Problematik bedarf neben den sonstigen rechtlichen, personalrechtlichen und steuerlichen Problemen einer besonderen Betrachtung.

Impressum Herausgeber: SRS Schüllermann und PartnerRechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer, SteuerberaterRobert-Bosch-Straße 563303 Dreieich

V.i.S.d.P.: Dr. Thorsten Boos

Redaktion:Dr. Alexander Glock, Berit Jahn

Gestaltung: büro bockenheim, Frankfurt am Main

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