Streitbeilegung am Bau - vsvi-rlpsaar.de 05 15... · „Partnering is a managerial approach used by...

OPPLER HERINGRECHTSANWÄLTE PARTGmbB

Streitbeilegung am BauKoblenz, 15.05.2014

Rechtsanwalt Peter Oppler

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht


Einleitung

Recht als System zur Organisation von Konfliktlösungen

Konfliktbewältigung durch Einigung der Parteien oder durch Entscheidung

Einigungssysteme:

> Verhandeln

> Vermitteln (Schlichtung, Mediation)

Entscheidungssysteme:

> Staatliches Gericht

> Schiedsgericht

> Schiedsgutachten

> Adjudikation


2. Deutscher Baugerichtstag am 13./14.6.2008

Arbeitskreis VII – Außergerichtliche Streitbeilegung

Eine Umfrage des Deutschen Baugerichtstages im Frühjahr 2007 hat einen hohen Bedarf außergerichtlicher Streitlösungsverfahren im privaten Bau- und Architektenrecht aufgezeigt. Fast 70% der Auftragnehmer und rund 63% der Auftraggeber verbinden insgesamt negative Erfahrungen mit der Entscheidung von Baustreitigkeiten durch staatliche Gerichte. Die Dauer und die Kosten des Rechtsstreits sowie der interne Aufwand der Prozessvorbereitung sind die Hauptkritikpunkte. Bemerkenswert hoch – bei Auftragnehmern 81,45%, bei Auftraggebern fast 70% - ist die Zustimmung für ein zwingendes außergerichtliches Streitlösungsverfahren vor Einleitung eines Bauprozesses.


55,1

51,9

50,6

49,7

44,2

41,9

41,3

40,8

37,9

29,1

26,8

24,5

23,5

17,5

14,8

12,2

12,0

0 10 20 30 40 50 60

Leistungsänderung

Zusätzliche Leistungen

Unklarheiten im Vertrag

Fehlerhaftes LV

Fehlende Planunterlagen

Mangelhafte Bauleistung

Fehlende Vorleistung

Fristenüberschreitung

Zahlungsverzug

Fehlerhaf te Kalkulation

Fehlendes Know-How

Insolvenz

Schlechte Prüfbarkeit der Rechnung

Wettereinf luss

Materiallieferung

Streik

Gesetzesänderungen

Mittelwert der Häufigkeitsangaben in %

Streitursachen

Haghsheno/Kaben, Jahrbuch Baurecht 2005

Streitursachen


Konsequenzen von Konflikten

37,4

37,1

32,3

17,0

16,8

0 5 10 15 20 25 30 35 40

Bauzeitverzögerung

Keine zukünftige

Zusammenarbeit

Gerichtliche

Auseinandersetzung

Kündigung durch einen

Vertragspartner

Baustillstand

Mittelwert der Häufigkeitsangaben in %


Konfliktkonsequenzen


Erfahrung mit Konfliktlösungsverfahren

80,3

76,3

65,8

40,8

28,9

19,7

0 10 20 30 40 50 60 70 80 90

Gericht

Selbständiges

Beweisverfahren

Schiedsgutachten

Schiedsgericht

Schlichtung

Mediation


Erfahrung mit Konfliktlösungsverfahren


Anteil der positiven Bewertungen bzgl. der Wirksamkeit von

Konfliktlösungsverfahren

50,0

48,1

45,3

44,6

41,3

21,4

0 10 20 30 40 50 60

Selbständiges

Beweisverfahren

Schlichtung

Schiedsgutachten

Schiedsgericht

Mediation

Gericht


Wirksamkeit von Konfliktlösungsverfahren


Konfliktbewältigungsinteresse

AN: Geldfluss, Liquiditätsgewinn

AB: Keine Rückstellungen, Liquiditätsgewinn (648 a BGB)

AN: Beendigung der Baustelle => Freiwerden von Leistungskapazitäten

AG: Beendigung der Baustelle => Beginn der wirtschaftlichen Nutzung

AN: Keine Transaktionsaufwendungen für Streitführung

AG: Keine Transaktionsaufwendungen für Streitführung

AN: Keine Ungewissheit über Streitergebnis, u.a. Insolvenzrisiko

AG: Keine Ungewissheit über Streitergebnis, u.a. Zinsrisiko


Vermeidung durch juristischen Beistand?

30,3

60,9

17

69,7

39,1

83

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Gesamt Juristen Bauingenieure

Ja

Nein


Ansätze zur Konfliktvermeidung




Vermeidung durch Gesetze bzw. Richtlinienänderung?

10,8 17

89,2

100

83

0

20

40

60

80

100

120


Ja

Nein


Vermeidung durch bessere Vertragsgestaltung?

77,6

87

73,6

22,4

13

26,4

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

100


Ja

Nein




Vermeidung durch bessere Kommunikation?

76,3 73,977,4

23,7 26,122,6

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90


Ja

Nein




Konfliktbewältigung durch Vertragsgestaltung

Traditionelles Vertragsmodell :

Verständnis der Bedeutung des Vertrags:

Durch den Vertrag wird eine Pflichtenebene (Soll-Ebene) jenseits der Realität (Ist-Ebene) geschaffen. Über den wirtschaftlichen Erfolg einer Baustelle entscheidet die Qualität des Vertrags ebenso wie die Qualität der Leistung.

Beispiele: Zahlungspflicht des AG, „Baugrundrisiko“



Traditionelles Vertragsmodell:

Entscheidung über Vertragsinhalte:

>> wer plant? Grundsätzlich keine originäre Planungspflicht des AG

>> Spezialität am Bau: Auseinanderfallen von Planung und Ausführung

>> was kann und was soll im Vertrag an Leistung beschrieben werden?

>> welches ist die sachgerechte Beschreibungstechnik?

>> welche Risiken ergeben sich aus der Leistungsbeschreibung?

>> These: Nachtragssystem der VOB/B dient der Kostensenkung

>> Probleme der „baubegleitenden Planung“

Merke: Wer billig plant, baut teuer.




Vereinbarungsbedarf zur Streitbeilegung am Beispiel des VOB/B-Preisanpassungssystems bei Leistungsänderungen und – erweiterungen:

§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B:

3. Änderungen des Bauentwurfs anzuordnen, bleibt dem Auftraggeber vorbehalten.

4. Nicht vereinbarte Leistungen, die zur Ausführung der vertraglichen Leistung erforderlich werden, hat der Auftragnehmer auf Verlangen des Auftraggebers mit auszuführen, außer wenn sein Betrieb auf derartige Leistungen nicht eingerichtet ist. Andere Leistungen können dem Auftragnehmer nur mit seiner Zustimmung übertragen werden.




§ 2 Abs. 5 und 6 VOB/B

5. Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers

die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert, so ist ein

neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren. …..

6. (1) Wird eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung gefordert, so hat der Auftragnehmer

Anspruch auf besondere Vergütung. Er muss jedoch den Anspruch dem Auftraggeber

ankündigen, bevor er mit der Ausführung der Leistung beginnt.

(2) Die Vergütung bestimmt sich nach den Grundlagen der Preisermittlung für die

vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung. …..




Probleme der Preisanpassung:

>> Begriff des Bauentwurfs?

>> Umfang Änderungsrecht § 1 Abs. 3 VOB/B

>> Regelungsgehalt §§ 1 Abs. 3 und 1 Abs. 4 VOB/B?

>> Anwendungsbereich § 1 Abs. 4 VOB/B (funktionaler Herstellungsbegriff des BGH)

>> Andere Anordnungen nach § 2 Abs. 5 VOB/B

>> Ankündigungspflicht nach § 2 Abs. 6 VOB/B

>> System der Preisanpassung




Preisanpassungssysteme nach Büchner, Gralla, Kattenbusch, Sundermeier, BauR 2010, 688:

a) Abgetrennte Zuschlagsvergütung

b) Nachtragsermittlung durch Preisfaktorisierung anhand der Arbeitskalkulation

c) Erstattung von Selbstkosten

d) Übliche Vergütung




BGH, Urteil vom 14.03.2013 -VII ZR 142/12

Gehen die Parteien übereinstimmend davon aus, dass die Berechnung des neuen Preises im Wege einer Fortschreibung der dem Vertrag zugrunde liegenden Kalkulation des Auftragnehmers (und nicht anhand tatsächlicher oder üblicher Kosten) zu erfolgen hat, ist das Gericht daran gebunden.



Klassisches Modell:

Gestaltung Einzelklausel; Beispiel aus einem Architektenvertragsmuster:

„Die Parteien gehen von einer Bauzeit von (beispielsweise)16 Monaten aus. Dauert die Bauzeit mehr als 20 Monate, erhält der Architekt ab dem 21. Monat eine Mehrvergütung von 5.000.- €.

Sollte diese zusätzliche Vergütung den nachweislich entstandenen Mehraufwand des Architekten nicht ausgleichen, so sind die Parteien verpflichtet, über eine angemessene Erhöhung des Honorars für die Bauüberwachung zu verhandeln“.

Fragen: Ursachen, Verantwortung? Monatlich? Überdeckung? Anpassungsgrundlagen?


Geschichte und Bedeutung des Partnering

Zusammenfassung aus: Eschenbruch in Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau und Immobilienwirtschaft Rn. 10 ff

USA:1982/1983 Niedergang der Bauindustrie in den USA

1984 erstes „Partnering-Agreement“ durch Shell Oil

1991 Das Construction Industry Institute legt einen

Leitbericht vor: In Search of Partnering Excellence

2003 Roe/Jenkins: Partnering and Alliancing in

Construction Projects

Bis zu 75% aller US-amerikanischen

Projektaktivitäten wurden fortan auf der Basis

strukturierter Partnering-Arrangements abgewickelt.


Geschichte und Bedeutung des Partnering

Zusammenfassung aus: Eschenbruch in Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau und Immobilienwirtschaft Rn. 10 ff

England:90er Jahre: Strukturkrise der Bauindustrie in England

1994 Latham Report: Constructing The Team

1995 Bericht des Reading Construction Forum: Trusting

The Team (Beschrieb neuer Weg aus der Baukrise)

1998 Egan Report: Rethinking Construction;

Zusammenfassung der Arbeitsergebnisse der

Englischen Regierung zur Übernahme des

Partnering-Gedankens in ihre Vergabeaktivitäten

1998 Reading Construction Forum: The Seven Pillars Of

Partnering


Was ist Partnering?Definition des European Construction Institute:

„Partnering is a managerial approach used by two or more organisations toachieve specific business objecteves by maximising the effectiveness ofeach participant´s resources. The approach is based on mutual objectives, an agreed method of problem resolution and an active search forcontinuous measurable improvements.“

„Partnering ist ein Managementansatz, der von zwei oder mehreren Organisationen angewandt wird, um durch die Maximierung der Effektivität der Ressourcen jeder Partei spezielle Geschäftsziele zu erreichen. Der Ansatz basiert auf gemeinsamen Zielen, einer einvernehmlichen Methode der Problemlösung und einer aktiven Suche nach laufenden messbaren Verbesserungen.“


Was ist Partnering? Definition des Hauptverbands der Deutschen Bauindustrie


Wikipedia: Spieltheorie

Die Spieltheorie (engl. game theory) ist ein Teilgebiet der Mathematik, um Systeme mit mehreren Akteuren (Spieler, Agenten) zu analysieren, deren Interaktionen denen in Gesellschaftsspielen ähneln. Die Spieltheorie versucht dabei, das rationale Entscheidungsverhalten in sozialen Konfliktsituationen abzuleiten.

Die Spieltheorie beschreibt Entscheidungssituationen, in denen der Erfolg des Einzelnen nicht nur vom eigenen Handeln, sondern auch von den Aktionen anderer abhängt.


Battle of Sexes

Uf = Nutzen der Frau Um = Nutzen des Mannes Ff = Wahrscheinlichkeit, dass die Frau zum Fußball geht. Fm = Wahrscheinlichkeit, dass der Mann zum Fußball geht. Um = 3*Fm*Ff + 0*Fm*(1-Ff) + 0*(1-Fm)*Ff+ 1(1-Fm)(1-Ff) = 3FmFf + 1-Ff-Fm+FmFf = 1 + 4FmFf - Fm - Ff Uf = 1*Fm*Ff + 0*Fm*(1-Ff) + 0*(1-Fm)*Ff+ 3(1-Fm)(1-Ff) = FmFf + 3 -3Ff - 3Fm + 3FmFf = 3 + 4 FmFf - 3Ff - 3Fm

Um: 1 + 4*1*Ff - 1 - Ff = 1 + 4*0*Ff - 0 - Ff Uf: 3 + 4*Fm*1 - 3*1 -3Fm = 3 + 4*Fm*0 - 3*0 - 3Fm


Tit for Tat

Die zu Grunde liegende Taktik hinter dieser Strategie kann mit dem Motto wie du mir, so ich dir beschrieben werden. Ein Spieler, der sich dieser Strategie bedient, wird immer das tun, was sein Gegner gerade getan hat. Allerdings ist, wenngleich das aus dem Namen nicht hervorgeht, der Spieler zu Beginn auf jeden Fall kooperativ. Es handelt sich also um eine freundliche Strategie. Wenn zwei Tit-for-Tat-Spieler aufeinander treffen, kooperieren sie – zunächst – immer. Allerdings lässt sich der Tit for Tat-Stratege auch nicht ausbeuten. Verlässt sein Gegenspieler die Kooperationslinie, tut er das Gleiche.


Vorteile des Partneringmanagementansatzes

aus: Hauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V.: Partnering bei Bauprojekten (Broschüre 09/2005)

> Intensive Nutzung des zusätzlichen Optimierungspotenzials ermöglicht Kostensenkungen

> Transparente Planungsrisiken reduzierendas Konfliktpotenzial

> Budgetsicherheit durch verbindlicheKostenbewertungen

> Reduzierung von Projektstörungen und Konfliktkosten> Höhere Kostensicherheit durch weniger Nachträge> Transparente Kostenverläufe verhindern Konflikte bei

Leistungsänderungen und ermöglichen die Aufteilung von Einsparungen


Intensivform Australischer Allianzvertrag

Der Streitverzicht im australischen Allianzvertragsmodell:

Praise loudly, blame softly: „No Blame except in the case

of wilful default“

Vertragliche Vereinbarung zur Beschränkung von Haftungen,

extremste Form:

Völliger Haftungsausschluss mit Ausnahme vorsätzlicher Schädigung


„No Blame“ und Streitverzicht im Allianzvertrag

Ziele:

-- Zwang für die Parteien, Lösungen zu suchen anstatt sich gegenseitig Verantwortungen zuzuweisen;

-- Förderung der Innovation (wirtschaftlich und technisch)

-- Möglichkeit, ganz bewusst auch Risiken einzugehen ohne dass die Verantwortlichen gleich mit Schuldzuweisungen, Schadensersatz und Klage rechnen müssen;

-- Keine überhöhten Preise wegen nicht messbarer Risiken. Der AN soll die Möglichkeit haben, dem Auftraggeber ohne Reue (weil ohne Risiko) ein sachgerechtes Preis- /Leistungsverhältnis zu bieten;

-- Mehrkosten, auch wenn sie auf Schlechtleistung einer Partei beruhen sind Kosten des Projekts, für das die Parteien partnerschaftliche Verantwortung tragen.

-- Bewusster Zwang zur Kooperation.


Ausgewählte Partneringelemente

1. Frühzeitige Einbindung von Ausführungskompetenz

2. Anreiz- statt Sanktionssysteme

3. Psychologiegestützte Partneringelemente

4. Konfliktlösungssysteme


KostenbeeinflussbarkeitHauptverband der Deutschen Bauindustrie e.V.


Anreizsysteme

Grundvoraussetzungen auf Auftraggeberseite(beispielhaft):

> Durchgängiges Anreizsystem bei allen Projektbeteiligten> Realistische Einschätzung der eigenen Kapazitäten> Akzeptanz ausreichender Vorbereitungszeit> Aufdeckung statt reine Abwälzung von Risiken> Projekterfolg nicht nur durch günstige Auftragsvergabe

sondern durch Optimierung des Gesamtlebenszyklus derImmobilie

> Übernahme von Rechtspflichten zur Kooperation, z.B.Selbstbindung zur Entscheidung innerhalb vereinbarterFristen oder Pflicht zur Bedenkenanmeldung


Psychologiegestützte Partneringelemente

Von zentraler Bedeutung: Das Partnering(kern)team

paritätisch besetztes Steuerungsgremium der maßgeblichen Projektbeteiligten

Aufgabenbereich und Besetzung vom Einzelfall abhängig



Beispielhafte Aufgaben des Partneringteams:-- Maßnahme zur Optimierung der partnerschaftlichen Zusammenarbeit im

Projekt allgemein

-- Prüfung der Einhaltung und Verbesserung des Informationsflusses/der Kommunikation zwischen den Beteiligten

-- Sicherstellung des fairen Umgangs mit Projektbeteiligten

-- Erarbeitung von Lösungsmöglichkeiten (bei bevorstehenden Projektstörungen, zusätzlichem Sicherheitsbedarf und Beschwerden, etwa auch von Nachunternehmern)

-- Eindämmung überflüssigen Schriftverkehrs

Verbesserung der Außenwirkung der Zusammenarbeit

Einzelheiten siehe Körtgen in Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau-

und Immobilienwirtschaft Rn 424 ff und dort Anhang 1, Partneringverein-

barung



Psychologieorientierte Grundsätze allgemeiner oder projektspezifischer Natur zur Förderung kooperativer Zusammenarbeit, beispielsweise:

-- Gemeinsame Zieldefinitionen

-- Gemeinsame Projektstartveranstaltung mir Workshopcharakter

Weitere – laufende – Workshops zur Erarbeitung der Partneringkultur

-- Förderung gemeinsamer Veranstaltungen außerhalb des Baustellenbetriebs

-- Einheitliche Kleidung oder einheitliche Helme unterschiedlicher Projektbeteiligter

-- Einschaltung von Partneringberatern

-- Gemeinsame Schulungen unterschiedlicher Projektbeteiligter zu Partneringgrundsätzen

Weiteres siehe Racky in Eschenbruch/Racky, Partnering in der Bau- und

Immobilienwirtschaft, Rn. 182 ff


Streitbeilegung durch Kommunikation

Kommunikation auf der Baustelle als Zentralelement der Streitbeilegung

Gängige Kommunikationsmittel am Bau:

>> Kommunikation mündlich

>> Kommunikation schriftlich (inkl. Email)

>> Kommunikation mit PKMS/Datenräumen


Streitbeilegung durch Kommunikation

Viele unterschiedliche Ziele von Kommunikation

Vorliegend interessieren insbesondere:

>> Kommunikation zur Dokumentation (idR schriftlich, PKMS)

>> Kommunikation zur Konfliktbereinigung (idR mündlich, schriftlich)


Sinn und Zweck der Dokumentation in Zusammenhang mit der Streitbeilegung.

Von überragender Bedeutung, weil eine Vielzahl von Streitigkeiten aus unterschiedlicher Wahrnehmung der Streitparteien von identischen Lebenssachverhalten herrühren.

Beispiele: Verkehrsunfall, menschliche Beobachtungsgabe, psychologische Veränderung der Wahrnehmung,

Kommunikation zur Dokumentation


Was wird dokumentiert:

>> Lebenssachverhalte

>> Erklärungen

-- Information des Vertragspartners

-- Warnung des Vertragspartners

-- auf Rechtsfolge gerichtet (Ankündigung nach § 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B)

-- rechtsgestaltend (z.B. Anordnung nach § 1 Abs. 3 VOB/B oder Kündigung)



Wie wird dokumentiert:

Beweismittel der ZPO:

>> Beweis durch Augenschein (§§ 371 ff. ZPO)

>> Zeugenbeweis (§§ 373 ff. ZPO)

>> Beweis durch Sachverständige (§§ 402 ff. ZPO)

>> Beweis durch Urkunden (§§ 415 ff. ZPO)

>> Beweis durch Parteivernehmung (§§ 445 ff. ZPO)



Gängige Mittel zur Dokumentation am Bau

Notiz, Vermerk, Memorandum

Bautagesberichte, Bautagebuch

Messung

Foto, Video

Plan, Skizze

Von Bedeutung:

>> Das Zeugnis des Verfassers von Dokumentationen

>> Wirkung der Abzeichnung von Dokumentationen durch den Vertragspartner




In welchem Umfang wird dokumentiert?

Grundsatz: Zur sachgerechten Dokumentation ist die Kenntnis der juristischen Anspruchsgrundlage erforderlich, weil sich hieraus Art und Umfang der Dokumentationsanforderungen ergibt.

Anspruchsgrundlagen bestehen aus Tatbestand und Rechtsfolge.

Vereinfachtes Beispiel:

Wer einem anderen einen Schaden zufügt (Tatbestand), muss ihn ersetzen (Rechtsfolge).


Beispiel § 2 Abs. 5 VOB/B:

Tatbestand:

Werden durch Änderung des Bauentwurfs oder andere Anordnungen des Auftraggebers die Grundlagen des Preises für eine im Vertrag vorgesehene Leistung geändert,

Rechtsfolge:

so ist ein neuer Preis unter Berücksichtigung der Mehr- oder Minderkosten zu vereinbaren …...




Anspruchsgrundlagenfür Nachträge:

Leistungsänderungen§ 2 Abs. 3 Mengenänderungen

§ 2 Abs. 4 Selbstübernahme

§ 2 Abs. 5 Leistungsänderung

§ 2 Abs. 6 Zusatzleistungen

§ 2 Abs. 8 Nicht bestellte Leistungen

Störungen§ 6 Abs. 6 Schadensersatz wegen

Pflichtverletzung

§ 642 BGB Entschädigung wegen unterlassene Mitwirkung

§ 304 BGB Aufwendungsersatz bei Annahmeverzug



OLG Hamm, Urteil vom 14.04.2005 – 21 U 133/04 (BauR 2005, 1480)

„Die Unterscheidung ist insbesondere wichtig, weil sich der vertragliche Mehrvergütungsanspruch grundlegend anders berechnet als der Schadensersatz- oder der Entschädigungsanspruch. Während bei Geltendmachung eines Mehrvergütungsanspruchs gemäß § 2 Nr. 5 VOB/B eine Fortschreibung der Vertragskalkulation darzulegen ist, müssen für den Schadensersatzanspruch gemäß § 6 Nr. 6 VOB/B ein konkreter zurechenbarer Schaden und bei dem Entschädigungsanspruch gemäß §642 BGB die Grundlagen für die Festsetzung einer angemessener Entschädigung durch den Auftragnehmer vorgetragen werden.



OLG Hamm, Urteil vom 14.04.2005 – 21 U 133/04 (BauR 2005, 1480)

Macht ein Auftragnehmer Ansprüche wegen Verlängerung der Bauzeitgeltend, die sowohl auf vertragsgemäßen Anordnungen als auch auf vertragswidrigen Eingriffen des Auftraggebers beruhen, ist es im Hinblick auf die unterschiedlichen Anspruchsgrundlagen mit den verschiedenen Anspruchsvoraussetzungen erforderlich, dass die vertragsgemäßen und vertragswidrigen Bauzeitverlängerungen hinsichtlich ihres jeweiligen Umfangs deutlich getrennt voneinander dargelegt werden. Nur dann sind die Voraussetzungen für die verschiedenen Ansprüche schlüssig dargelegtund die behaupteten Tatsachen ggf. einer Beweisaufnahme zugänglich.“


Besonderheiten der schriftlichen Kommunikation

-- Das rechte Maß der Schriftverkehrs

-- Der rechte Inhalt des Schriftverkehrs, insbesondere auf Rechtsfolgen gerichtete Erklärungen

-- Die rechte Form des Schriftverkehrs

-- Zugang und Zugangsnachweis




Schriftverkehr-Grundsatz: KISS (Keep It Short and Simple)

>> Sachverhalt, worum geht es? Welche Informationen braucht der Adressat?

>> Zweck des Schreibens:

-- Information?

-- Aufforderung?

-- Willenserklärung?

-- Angebot?

-- Soll reagiert werden?



Zugang des Schriftverkehrs:

-- Einschreiben Rückschein/Einwurfschreiben

-- Bote

-- Telefax

-- Email

Schweigen im Rechtsverkehr:

-- weder ja noch nein, also nichts

-- Wirkung durch Vereinbarung, Gesetz, Verkehrssitte

-- Kaufmännisches Bestätigungsschreiben



OLG Brandenburg, Urteil vom 05.03.2008 - 4 U 132/07 (IBR 2008, 379)

Auch beim heutigen Stand der Technik bleibt es dabei, dass ein "OK-Vermerk" auf dem Sendebericht des Faxgeräts keinen Anscheinsbeweis für den Eingang beim Empfänger rechtfertigt.



OLG Celle, Urteil vom 19.06.2008 - 8 U 80/07; NJOZ 2008, 3072 IBR 2008, 615

1. Im Einzelfall kann .. aus dem im Sendebericht eines Faxes enthaltenen "OK"-Vermerk bezüglich der erfolgreichen Übermittlung auf einen Zugang des Faxes beim Empfänger geschlossen werden. Dem steht auch nicht entgegen, dass der "OK"-Vermerk trotz einer möglichen Fehlerquote von 10% - 15% bei den übertragenen Pixel-Punkten erfolgt, da die Wahrscheinlichkeit, dass vollständige, für das Verständnis des Textes relevante Textzeilen fehlen, äußerst gering ist.*)2. Kommt ein Fax mit unvollständigem Inhalt beim Versicherer an, kann er aber den Absender erkennen, so ist er nach Treu und Glauben verpflichtet, den Versicherungsnehmer hierauf hinzuweisen.*)3. Für den Zugang eines Faxes genügt es, wenn die gesendeten Signale im Empfangsgerät empfangen bzw. gespeichert werden.*)



OLG Karlsruhe, Urteil vom 30.09.2008 - 12 U 65/ 08 (IBR 2008, 710)

Der Zugang eines Telefaxschreibens kann im Einzelfall durch Vorlage des Sendeberichts mit "OK"-Vermerk bewiesen werden. Dies gilt zumindest dann, wenn der Empfänger Kaufmann ist.


Besonderheiten der Kommunikation mit Projektkommunikationssystemen (PKMS)

Grundfragen (Auswahl):

>> Systemanforderungen

>> Verbindlichkeit der Einstellung von Daten

>> Umfang der Dateneinstellung

>> Erklärungen mit rechtserheblichem Inhalt

>> Zugangsfiktionen

>> Gestufte Zugangsberechtigungen

>> Kostenübernahme



Besonderheiten der Kommunikation mit Projektkommunikationssystemen (PKMS)

Einstellung der Grunddaten, z.B.

>> Verträge mit allen vertragsrelevanten Anlagen

>> Technische Spezifikationen

>> Pläne (Planmanagement)

>> Gutachten

>> Adjudikationssprüche

>> usw.



Besonderheiten der Kommunikation mit PKMS

Einstellung von Daten mit Änderungseinfluss, z.B.:

>> Änderungsanordnungen AG

>> Bedenkenanmeldungen des AN

>> Behinderungsanzeigen

>> usw.

Einstellung von Termindaten, z.B.

>> Detailterminpläne mit Terminverfolgung

>> Meilensteintrendanalyse

>> usw.



Besonderheiten der Kommunikation mit PKMS

Einstellung von Ergebnisdaten, z.B.:

>> Aufmaße und Stundennachweise

>> Eignungsprüfungen von Materialien

>> Zulassungsbescheide

>> Güteüberwachungsnachweise

>> Rechnungen und Rechnungsprüfung

>> Dokumentationsergebnisse

>> usw.

Vertragliche Vereinbarungen zur Vollmacht von Anerkennung solcher Daten.



Besonderheiten der Kommunikation mit PKMS:

Einstellung des gesamten sonstigen Schriftverkehrs:

>> Besondere Organisationsvereinbarungen

>> Suchfunktion

>> Versendefunktion (z.B. von ToDo-Listen aus Besprechungsprotokollen)

>> usw.



These: Verhandeln ist erlernbar

Vielfalt von Verhandlungslehren

Wesentliche Grundlage: Harvardkonzept (Fisher, Ury, Patton)

Grundsätzliche Verhandlungsvoraussetzungen:

>> Personen verhandlungsfähig

>> Keine überragende Verhandlungsmacht auf einer Seite

>> Thema verhandelbar (z.B. einzig technisch machbare Ausführungsmöglichkeit)

Ziel: Beilegung des Konflikts ohne Rechtstreit

Die Verhandlung als Konfliktbeilegungstechnik


Grundidee der Verhandlungslehren:

Abkehr vom traditionellen Verhandeln

>> weg vom Positionsdenken, hin zum Interessendenken (keiner hört zu)

>> weg vom Konfrontationsstil, hin zum Kooperationsstil (Konflikt ist gemeinsames Problem)

>> weg vom Nullsummenspiel, hin zur Kuchenerweiterung



Gutes Verhandlungsergebnis:

>> Klar, eindeutig in der Auslegung

>> Realisierbar, kein Luftschloss

>> Fair, niemand wird übers Ohr gehauen

>> Nützlich für beide, win-win-Situation, auf jeden Fall müssen beide das Gesicht wahren können



Grundlagen des Harvardkonzepts:

Überblick

>> Beziehung

>> Interessen

>> Optionen

>> Objektive Kriterien

>> Beste Alternative



Grundbaustein der erfolgreichen Verhandlung: Interessen

Beim Positionsdenken gibt es nur drei Konfliktlösungsmöglichkeiten:

>> Entscheiden durch Urteil

>> Ausnutzung einer Machtposition

>> Manipulation (Aktivierung bestimmter Verhaltensmuster)

„Wunderfrage“: Was würden Sie machen, wenn Sie Ihr optimales Verhandlungsziel voll durchsetzen könnten

Problem Offenheit:

Alles offen legen, was im Prozessfall ohnehin offen gelegt werden müsste

Offenheit selbst demonstrieren



Von überragender Bedeutung: Beziehung

Psychologisches Element,

„weich zur Person, hart in der Sache“

>> Keine Beleidigungen, keine Belehrungen, keine Arroganz, auf Tonfall und Gesten achten

>> Zuhören, aktiv zuhören, nachfragen

>> Verdeutlichen, dass Gesprächspartner vollwertiger Gesprächspartner ist

>> Respekt

>> Beziehung üben, üben, üben



Schultz von Thun, Kommunikationslehre

Unterschiedliche Kommunikationsebenen, Beispiel: Da vorne ist grün:

>> Sachebene: da ist grün

>> Beziehungsebene: Ich bin unzufrieden, ich fühle mich nicht wohl

>> Selbstkundgabeebene: Ich habe es eilig oder ich habe keine Lust, schon wieder zu warten

>> Apellebene: Fahr schneller



Objektive Kriterien als gemeinsamer Nenner:

Das sind im Wesentlichen Werte, die von den Parteien (und in der Regel auch von der Allgemeinheit anerkannt) werden, z.B. bestimmte Rechtssätze, technische Regeln, DIN-Normen, u.U. auch vertragliche Vereinbarungen.

Man kann sich oft eher über derartige objektive Kriterien einigen als über endgültige Aussagen und konkrete individuelle Ansprüche:



Objektive Kriterien als gemeinsamer Nenner, z.B.:

>> Einigkeit, dass Forderung nicht bezahlt werden muss, wenn Verjährung eingetreten ist.

>> Einigkeit, dass Verjährung mit Ablauf der Schlussrechnungsprüffrist zu laufen beginnt

>> Einigkeit, dass vorliegend bestimmte DIN Anwendung findet

>> Einigkeit, dass Schuldner die Darlegungs- und Beweislast für Beginn und Ende der Verjährungsfrist trägt, der Gläubiger für deren Hemmung- und Unterbrechung.

>> Einigkeit, dass Darlegungs- und Beweislast ein prozessualer Nachteil ist. Beispiel: Quotelung der Risiken 1/3 zu 2/3 nach Beweislastaspekten.



Die Vorbereitung einer Verhandlung

Wichtig ist die Erkenntnis, dass die Verhandlung Prozessersatz ist, sie muss also genau so intensiv vorbereitet werden wie ein Prozess.

Vertragliche Grundlagen:

die rechtlichen, insbesondere die vertraglichen Grundlagen müssen einwandfrei geklärt werden

Bauvertrag, Verhandlungsprotokolle, ZVB, Allgemeine Einkaufsbedingungen, VOB/B




>> ordentliche Dokumentation, geordneter Schriftverkehr: Sämtliche Unterlagen müssen vorbereitet werden und präsent sein; gegebenenfalls muss Dokumentation noch vervollständigt werden

>> Sachlage muss so weit wie möglich geklärt werden: was ist geklärt und was ungeklärt?

>> Was sind geeignete Methoden um etwaige ungeklärte Dinge aufzuklären

Drittbeteiligungen

>> Wer muss informiert werden

>> Wer muss beteiligt werden, insbes.: Architekten und Ingenieure, Versicherungen etc.




Sonstiges:

>> eigene Interessen erforschen

>> beste Alternative

>> Was können die Vertragspartner tatsächlich leisten?

>> Wo liegen Stärken und Schwächen?

>> Formulierungen für etwaige Vergleiche zurechtlegen

>> Wie kann der Gegner das Gesicht wahren?




Risikoanalyse:

-- Beweislastrisiko

-- Rückgriffschance

-- Anwalts- und Prozesskostenrisiko

-- Transaktions-/Aufwandsrisiko

-- Durchsetzungsrisiko

-- Anspruchsrisiko inkl. Gegenforderungen und Einwendungen,

Vielzahl wechselseitiger Ansprüche

-- Psychologische Risiken: Gut/böse, Richter, Sachverständiger

-- Bauablaufrisiko

-- Risiko: Störung der Geschäftsbeziehung


Ablauf einer Verhandlung nach Haft (Verhandlung und Mediation, Verlag C.H. Beck, 2000)

>> Eröffnungsphase

>> Rahmenphase

>> Themenphase

>> Informationsphase

>> Argumentationsphase

>> Entscheidungsphase



Was macht einen erfolgreichen Verhandler aus?

1. Fachliche Kompetenz

2. Kenntnis und Verständnis der Verhandlungsregeln

3. Fähigkeit gute Beziehungen zu schaffen, aufrechtzuerhalten und zu fördern.

4. Zielstrebigkeit und Überzeugungskraft

5. Die Fähigkeit menschliche Beziehungen von der Sache zu trennen.

6. Die Fähigkeit zuzuhören und den Konflikt „durch die Brille des anderen zu sehen“

7. realistische Einschätzung der Sach- und Rechtslage sowie der eigenen Position und Person.



Unfaires Verhandeln der Gegenseite

>> Belehrungen

>> Beleidigungen (auch mit Mimik und Gestik)

>> Schreien

>> Unterbrechungen, Zwischenrufe

>> Themaabweichungen

>> Wortverdrehungen

>> usw.

Wo möglich: sachlich thematisieren




Der Inhalt des Vergleichs

-- Hauptsache in der Regel unproblematisch; etwaige zu erledigende

Mängel exakt bezeichnen

-- Zinsen, Fristen, Stufenvergleich

-- Verfallklausen

-- Kosten

-- Abgeltungsklauseln, noch laufende Gewährleistungsfrist beachten

-- Ansprüche Dritter: Freistellung, Abtretung

-- Zwingende gesetzliche Vorschriften, z.B. § 311b Abs. 1 BGB oder

§ 7 HOAI

-- Vollstreckbarkeit: Anwaltsvergleich, § 1044 b ZPO


Hierarchisches Verhandeln:

>> Bauleitung

>> Projektleitung

>> Geschäftsleitung



Schlichtung/Mediation

>> Bedeutung

>> Unterschiede

>> Vor- und Nachteile

>> Bestimmung des Schlichters-/Mediators

>> Vereinbarungen zu Schlichtung- und Mediation



Verfahrensregeln:

>> Wann und unter welchen Voraussetzungen sollen Schlichtungs-/Mediationssitzungen stattzufinden, z.B. auf Antrag einer Partei

>> wie werden die jeweiligen Verfahrensgegenstände bestimmt?

>> Wer soll an den Mediationssitzungen teilnehmen soll;

>> Was gilt bei Nichterscheinen?

>> Unter welchen Voraussetzungen ist die Mediation als gescheitert zu betrachten?

>> Was gilt für den Fall des Scheiterns?

.



Verfahrensregeln:

>> gebotene Verfahrensbeschleunigungsgrundsätze;

>> Verfahrensleitungsbefugnisse des Schlichters/Mediators;

>> Gestattung von Einzelgesprächen;

>> Form, Inhalt und Bindungswirkung abgeschlossener Vereinbarungen;

>> Verfahrensweise und Möglichkeit von Einwendungen gegenüber getroffenen Vereinbarungen, die aus späteren Bauablaufentwicklungen entstehen.


Adjudikation

2. Deutscher Baugerichtstag am 13./14.6.2008, Empfehlung des Arbeitskreis VII – Außergerichtliche Streitbeilegung:

Die Adjudikation soll folgende Elemente enthalten:

>> bauerfahrene und neutrale Dritte sollen

>> auf Grund einer summarischen Sachverhalts- und Rechtsprüfung

>> innerhalb kürzester Fristen

>> mit vorläufiger Bindungswirkung

>> aber korrigierbar durch staatliche Gerichte bzw.

ein Schiedsgericht

>> zu einer Entscheidung kommen


Adjudikation

Wichtige Einzelfragen:

>> Eröffnungsgespräch>> Wer ist geeigneter Adjudikator>> Adjudikatorenhaftung (inhaltlich und zeitlich)

Beispiel: Zuspruch von Bauzeitverlängerung>> Fristen: Einreichung von Schriftsätzen, Entscheidung, Anfechtung>> Ambushing>> Sonderfristen für Gegengutachten >> Beteiligung Dritter, Streitverkündung>> Vollstreckung


Vorläufige Anordnungen des Adjudikators?

-- Fortführung von Arbeiten

-- Erbringung bestimmter Leistungen

-- Durchführung von Beschleunigungsmaßnahmen

-- Abschlagszahlungen

-- Untersagung der Verwertung von Sicherheiten

-- Sonstige Fälle, die für die reibungslose Bauabwicklung von besonderer Bedeutung sind

Adjudikation


Kurzüberblick:

Schiedsgutachten: § 319 Abs. 1 BGB

Soll der Dritte die Leistung nach billigem Ermessen bestimmen, so ist die getroffene Bestimmung für die Vertragschließenden nicht verbindlich, wenn sie offenbar unbillig ist. 2 Die Bestimmung erfolgt in diesem Falle durch Urteil; das Gleiche gilt, wenn der Dritte die Bestimmung nicht treffen kann oder will oder wenn er sie verzögert.

Selbständiges Beweisverfahren: §§ 485 ff. ZPO

Schiedsgutachten und Selbständiges Beweisverfahren


Schiedsgericht

Wichtige Unterschiede zum staatlichen Gericht sind:

- fehlender Instanzenzug; den staatlichen drei Instanzen steht nur eine Instanz des Schiedsgerichts gegenüber.

- fehlende Öffentlichkeit/Geheimhaltungspflicht

- Möglichkeit der Auswahl der Schiedsrichter. Hierbei ist zu beachten, dass nur der Obmann des Schiedsgerichts Volljurist sein muss; als Beisitzer können auch Sachverständige gewählt werden, die über spezifische Fachkunde verfügen.

- Kostenvorteil bei hohen Streitwerten.

- Größere Flexibilität

Streitbeilegung am Bau - vsvi-rlpsaar.de 05 15... · „Partnering is a managerial approach used by...

Documents

Transcript of Streitbeilegung am Bau - vsvi-rlpsaar.de 05 15... · „Partnering is a managerial approach used by...