Dott. Giampiero GuarnerioDott.ssa Pamela CiarciàAvv. Federico CecconiMilano, 28 Gennaio 2011

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Tavola Rotonda „Transfer Pricing: Novità, Aspetti Critici e Vantaggi. Risvolti Penali“

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Indice

Fonti normative (art. 110 tuir – art. 9 tuir)Linee guida OCSEConvenzioni bilaterali;Convenzione multilaterale europea;Le recenti novità fiscaliL’approccio alla preparazione della documentazione:

I comparables secondo l’OCSELe procedure di analisiLa selezione dei soggettiGli aggiustamenti del prezzo

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Dove nasce il problema dei prezzi di trasferimento

Quando intervengono operazioni tra parti correlate, domiciliate in stati differenti, è possibile che l’influenza del soggetto dominante imponga la fissazione di un prezzo (“di trasferimento”) diverso da quello di mercato al fine di spostare reddito tassabile secondo opportunità.

Per ovviare al problema, le leggi fiscali di (quasi) tutti gli stati consentono alle autorità fiscali di entrare nel merito della valutazione dei prezzi applicati nelle operazioni infragruppo, quando le imprese coinvolte risiedono in stati diversi.

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Art. 110 T.U.I.R.

“I componenti del reddito derivanti da operazioni con società non residenti nel territorio dello Stato, che direttamente o indirettamente controllano l'impresa, ne sono controllate o sono controllate dalla stessa societàche controlla l'impresa, sono valutati in base al valore normale dei beni ceduti, dei servizi prestati e dei beni e servizi ricevuti, determinato a norma del comma 2, se ne deriva aumento del reddito; la stessa disposizione si applica anche se ne deriva una diminuzione del reddito, ma soltanto in esecuzione degli accordi conclusi con le autorità competenti degli Stati esteri a seguito delle speciali "procedure amichevoli" previste dalle convenzioni internazionali contro le doppie imposizioni sui redditi.“

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Art. 9 T.U.I.R.

“Per valore normale […] si intende il prezzo o corrispettivo mediamente praticato per i beni e i servizi della stessa specie o similari, in condizioni di libera concorrenza e al medesimo stadio di commercializzazione, nel tempo e nel luogo in cui i beni o servizi sono stati acquisiti o prestati, e, in mancanza, nel tempo e nel luogo piùprossimi.”

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In caso di rettifica…

In caso di rettifica fiscale, si hanno alcuni problemi di non poco conto:

1)Le imposte applicate sulla rettifica del prezzo costituiscono sostanzialmente una duplicazione d’imposta sulla stessa ricchezza (imposta italiana + estera);

2)Le sanzioni applicabili sono elevate (dal 100 al 200% + interessi);

3)La discussione nel merito può avere esiti imprevedibili, non essendo la scienza del “valore di mercato” una scienza esatta.

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Un problema “mondiale”

Analoghe questioni si pongono in altri ordinamenti, generando un problema “mondiale” di non poco conto.

Per salvaguardare il commercio internazionale (che per la più grande parte avviene con operazioni infragruppo), l’OCSE promuove delle linee guida per le imprese e per le autorità fiscali. Linee guida – aggiornate nel luglio 2010 – che suggeriscono metodologie di calcolo dei prezzi e modalità di documentazione per limitare arbitrii da entrambe le parti.

La loro validità è di puro riferimento dottrinale, per quanto autorevole. Ma è aumentata per via dei richiami frequenti da parte di norme nazionali – Italia inclusa.

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L’intervento dell’OCSE

Un primo effetto è stato quello di far inserire nelle convenzioni bilaterali contro le doppie imposizioni apposite clausole che impongono agli stati un obbligo di cooperazione nel caso di rettifiche sui prezzi di trasferimento.

Tali clausole però raramente hanno contenuto obbligatorio sul risultato: la doppia imposizione non è effettivamente impedita.

Non sono membri OCSE la Cina, la Russia ed il Brasile, sebbene le loro convenzioni contro le doppie imposizioni siano sostanzialmente conformi allo standard OCSE.

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La convenzione multilaterale europea

La Commissione Europea è stata promotrice di un ulteriore passo avanti, che ha prodotto una “convenzione multilaterale europea”, sottoscritta da tutti i paesi membri.

Seguendo i principi OCSE, la Convenzione prescrive dei contenuti informativi comuni per documentare la formazione dei prezzi di trasferimento. Se l’impresa si adegua, ottiene un beneficio importante: il diritto di avviare una procedura arbitrale tra le autorità fiscali coinvolte che determini un prezzo vincolante per entrambi gli stati.

=> CONTENUTO OBBLIGATORIO!

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Le novità fiscali

Due provvedimenti importanti:• Il D.L. 269/2003 che ha introdotto anche in Italia gli

accordi preventivi sui prezzi di trasferimento. Consentono di predeterminare in accordo con l’Agenzia delle Entrate i prezzi di trasferimento per tre anni;

• Il D.L. 78/2010 che ha stabilito che comunicando all’Agenzia la disponibilità della documentazione sui prezzi di trasferimento, ed a condizione che abbia un contenuto informativo idoneo, si evita l’applicazione delle sanzioni anche in caso di rettifica del prezzo di trasferimento.

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Le novità fiscali

Combinando gli effetti:• del D.L.78/2010 (esimente dalle sanzioni);• della convenzione multilaterale europea (in presenza di

documentazione, le rettifiche di prezzo debbono essere effettuate in accordo tra le diverse autorità fiscali;

• Dell’opportunità di utilizzare la documentazione per concludere anche accordi preventivi sui prezzi di trasferimento;

è possibile ridurre notevolmente il rischio di accertamenti.

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I comparables secondo l’OCSE

Linee guida OCSE pubblicate il 22 luglio 2010 (disponibili in lettura sito www.oecd.org).

I 5 parametri fondamentali di comparabilità (par. 1.36):Le caratteristiche del bene o servizio trasferito;Le funzioni svolte dalle parti (beni utilizzati e rischi assunti);I termini contrattuali;Le situazioni economiche delle parti;Le strategie di business

Tali parametri vanno analizzati confrontando quelli delle operazioni in esame con quelli “tipici” nel mercato in libera concorrenza.

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Le caratteristiche del bene o servizio

Per i beni, rilevano ad esempio le caratteristiche fisiche del bene, il livello qualitativo, l’affidabilità, la disponibilitàquantitativa delle forniture.

Per i servizi la loro natura e l’ampiezza del servizio reso.Per i beni immateriali, il tipo di transazione (licenza o

vendita), il tipo di proprietà (brevetti, marchi, know how), la durata ed il grado di protezione ed i benefici immediati dell’uso del bene.

Il grado di importanza di tali elementi va valutato essenzialmente rispetto alla comparabilità tra operazione controllata e non controllata ed ai prevedibili effetti economici dello scostamento rilevato. La sensitività sul prezzo varia da caso a caso (meno sensitività con Cost Plus).

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Le funzioni svolte dalle parti

Par. 1.42 Linee Guida OCSE:“In transactions between two independent enterprises, compensation

usually will reflect the functions that each enterprise performs (taking into account assets used and risks assumed). Therefore, in determining whether controlled and uncontrolled transactions or entities are comparable, a functional analysis is necessary. This functional analysis seeks to identify and compare the economically significant activities and responsibilities undertaken, assets used and risks assumed by the parties to the transactions. For this purpose, itmay be helpful to understand the structure and organisation of the group and how they influence the context in which the taxpayer operates. It will also be relevant to determine the legal rights and obligations of the taxpayer in performing its functions”.design, manufacturing, assembling, research and development,

servicing, purchasing, distribution, marketing, advertising, transportation, financing and management.

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Le funzioni svolte dalle parti

Assumono fondamentale importanza la struttura e l’organizzazione del gruppo e come queste influenzano il contesto in cui operano (masterfile).

⇒Molto utili schemi grafici che consentono di visualizzare in modo semplice ed immediato le funzioni svolte e le relazioni funzionali tra le imprese del gruppo.

Rischi: hanno importanza fondamentale, tanto che se le transazioni in confronto hanno differenze in termini di rischio che non possono essere ragionevolmente stimate in termini economici (“adjusted”), le operazioni non possono nemmeno essere comparate (par. 1.45).

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Le funzioni svolte dalle parti

Tipologie di rischi:• Rischi di mercato (fluttuazione prezzi a monte o a valle);• Rischi legati all’investimento in o all’uso di immobili,

impianti, macchinari;• Rischi di insuccesso nelle spese di R&S;• Rischi sui tassi interesse;• Rischi di cambio;• Rischio credito; etc...Esempio: distributore v/s spese di propaganda, rischi

credito, rischio magazzino, etc...

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I termini contrattuali

Sono importanti perchè in modo implicito od esplicito regolano la ripartizione delle funzioni, dei rischi e dei benefici tra le parti. Pur essendo inutile dal punto di vista legale (e superabile in via di fatto) tra imprese sottoposte a comune controllo, il contratto ha invece una funzione importante nell’ambito dei prezzi di trasferimento. Ha valore nella misura in cui è rispettato (vedi comportamenti di fatto e corrispondenza a supporto – “further analysis to determine the true terms of the transaction”).

In alcuni casi (IP) è particolarmente difficile ottenere informazioni utili relative a transazioni non controllate.

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Le situazioni economiche delle parti

I prezzi delle operazioni possono variare anche a paritàdelle circostanze sopra esaminate. Occorre ulteriormente verificare le altre circostanze di mercato che possono aver influenzato le operazioni osservate ed operare i necessari adattamenti.

• Disponibilità di beni/servizi sostitutivi;• La collocazione geografica;• Le dimensioni del mercato;• L’estensione della concorrenza e la “forza contrattuale”

del venditore e dell’acquirente;• Il livello di domanda ed offerta (anche a livello

regionale);• Regolamenti (essenziali in alcuni settori).

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Le situazioni economiche delle parti

• Il costo degli immobili e della mano d’opera (per la produzione);

• Costi di trasporto – disponibilità di infrastrutture;• Lo stadio di commercializzazione;• Il posizionamento nel ciclo di prodotto.In alcuni casi i mercati di riferimento restano omogenei

anche a livello transnazionale. Il fatto che una multinazionale operi a livello globale su più

mercati non è di per sé indice di omogeneità di mercato.

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Le strategie aziendali

Le strategie aziendali possono influenzare notevolmente i prezzi.

Tipico il caso della penetrazione di un nuovo mercato attraverso un distributore locale. In tale circostanza, il produttore (casa madre) spesso cede i prodotti al distributore a condizioni favorevoli. Da valutare se tale favore sottende una politica di penetrazione del mercato oppure ha mera valenza finanziaria.

Una strategia di penetrazione sottende maggiori costi promozionali e quindi margini più bassi.

Valutare se tale strategia è gestita centralmente o dal distributore locale, e la coerenza tra la strategia seguita e gli obiettivi assegnati.

Concetto di “strategic leader”

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Le banche dati

Le banche dati rappresentano utili strumenti per l’esperto di transfer pricing che desidera ricercare da una fonte pubblica di dati un campione significativo di imprese comparabili all’interno del settore di attività piùappropriato.Utilizzarele banche dati per studi globali di TP offre all’esperto un solido fondamento per determinare i parametri dei prezzi di trasferimento per l’impresa e/o per giustificarli alle autorità fiscali. Le banche dati di proprietà di “advisory firms”: accettate ma con riserva per via della limitatezza del campione. Su richiesta, devono essere accessibili alle autoritàfiscali per evidenti ragioni di trasparenza (par. 3.34 linee guida OCSE).

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Le banche dati

Simmetria informativa codificata: l’amministrazione finanziaria dispone di informazioni relative ai contribuenti che di regola non sono disponibili per il singolo contribuente. Sarebbe scorretto applicare un metodo di prezzo di trasferimento sulla base di queste informazioni riservate, a meno che tali informazioni siano effettivamente disponibili per il contribuente e per il giudice che dovesse occuparsi della vicenda (par. 3.36 linee guida OCSE).

Le banche dati contengono dati aggregati: problema comparabilità dati aggregati rispetto ai metodi transazionali: dipende dalla varietà delle operazioni svolte in situazioni di mercato (“range of materially different transactions”)

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Le banche dati

Difficoltà o impossibilità risalire alle valenze strategiche delle imprese estrapolate;

Difficoltà di ricostruire le condizioni economiche delle imprese estrapolate;

Difficoltà di ricostruire la ripartizione di funzioni e di rischi delle imprese estrapolate;

La scarsità di risultati potrebbe portare all’ampliamento della base geografica, con conseguente necessità di opera di adattamento dei risultati al diverso contesto.

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Elenco banche dati

Orbis: su scala mondiale, con oltre 67 milioni di società;Amadeus: società di capitale a livello Pan-Europeo. Contiene informazioni finanziarie comparabili sulle società Europee;AIDA: Società di capitale in Italia;Oriana: società di capitale nell’area Asiatico-Pacifico;Bankscope: banche a livello globale;Osiris: società quotate a livello globale;Zephyr: M&A a livello globale.

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La procedura di analisi

Scelta e motiviazione del metodo;Determinazione dei parametri dell’analisi;Selezione delle caratteristiche dei soggetti utili per il confronto;Selezione del campione da comparare;Esclusione delle società e analisi delle motivazioni;Selezione del proprio Profit level indicator (PLI);Test sui comparables.

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Scelta e motivazione del metodo

I metodi “preferiti” sono basati sulla comparazione delle transazioni (“Transactional methods”):• CUP – Comparable Uncontrolled Price Method –

metodo del confronto del prezzo - Confronto interno- Confronto esterno

• Resale Price Method – metodo del prezzo di rivendita• Cost Plus Method – metodo del costo maggiorato

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Scelta e motivazione del metodo

I metodi accettati ma non preferiti sono basati sulla comparazione dei margini delle operazioni (“Transactional Profit Methods):• Transactional Net Margin Method – metodo del margine netto.

Prevede l’applicazione di un margine di profitto netto rispetto ad una base:

- Costo- Vendite- Investimenti

• Profit Split Method – metodo della ripartizione dei profitti globali

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Scelta e motivazione del metodo

La scelta del metodo deve tener conto essenzialmente della comparabilità dei risultati.

“Comparables, Comparables, Comparables”

Ma anche di opportunità specifiche legate alla disponibilità di informazioni per le autorità fiscali di entrambi i paesi coinvolti.

Ad esempio, un criterio “cost plus” applicato su beni/servizi forniti da casa madre a filiali estere risulta di difficile verifica per il fisco delle filiali. Al contrario lo stesso metodo applicato sui beni/servizi forniti dalle filiali alla casa madre è più controllabile.

Altro aspetto importante riguarda la riservatezza di informazioni sui costi rispetto alle autorità locali (Cina).

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Determinazione dei parametri

Determinare i parametri dell’analisi significa definire i le caratteristiche della società oggetto di comparazione per ciò che concerne:Area geografica : in base al database utilizzato, è possibile quindi effettuare selezione di società a livello europeo (Amadeus) o a livello mondiale (Orbis). Spesso si estende se il campione ricavato è limitato (carenza di operazioni o riconoscibilità situazioni di indipendenza).Periodo di riferimento: è necessario identificare il periodo oggetto di analisi (singolo anno o più anni);Tipologia di documento: è possibile effettuare l’analisi ricorrendo ai bilanci riclassificati su standard comuni (così come sono presenti nel database) oppure sulla base dei documenti finanziari originari, elaborati secondo i principi contabili di ciascun paese. Infatti, al fine di rendere i dati finanziari omogenei, i bilanci delle varie societàvengono riclassificati all’interno di ciascun database. È possibile utilizzare anche bilanci consolidati.

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Determinazione dei parametri

Codice Nace: settore di attività. Tutte le societàvengono riclassificate in base ad una codifica standard. Quindi il nostro codice ATECO viene tramutato in un codice NACE (o altro standard), in modo da poter identificare tutte le società che svolgono quella determinata attività. Sono presenti anche dei “sottocodici” che permettono di affinare la ricerca;PLI: l’oggetto di analisi, quale il gross margin, il costo del venduto, EBIT,etc;Valuta.

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Selezione dei soggetti

Grado di indipendenza della società oggetto di analisi: in base all’assetto societario. Talvolta può essere fuorviante.La funzione: distribuzione, produzione, ricerca e sviluppo, marketing, stoccaggio, etc;Il livello di rischio;Intangibles;Il metodo di determinazione dei prezzi di trasferimento.

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Affinamento del campione

In base a tutti i parametri prima definiti, dall’interrogazione del database si otterrà un campione. Ovviamente tanto più saranno specifici i parametri inseriti, tanto ridotto sarà il campione.

Il campione così individuato dev’essere analizzato, cioèbisognerà verificare quale società includere o escludere dal campione e motivare opportunatamente la relativa inclusione od esclusione nel campione effettivo, che sarà poi oggetto di comparazione.

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Affinamento del campione

Par. 3.33 Linee guida:“Use of commercial databases should not encourage quantity over

quality. In practice, performing a comparability analysis using a commercial database alone may give rise to concerns about the reliability of the analysis, given the quality of the information relevant to assessing comparability that is typically obtainable from a database. To address these concerns, database searches may need to be refined with other publicly available information, depending on the facts and circumstances. Such a refinement of the database search with other sources of information is meant to promote quality over standardised approaches and is valid both for database searches made by taxpayers/practitioners and for those made by tax administrations. It should be understood in light of the discussion of the costs and compliance burden created for the taxpayer at paragraphs”

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Motivi di esclusione

La verifica si svolge accedendo alle informazioni disponibili.Il codice NACE è una codifica standard, ma è necessario verificare che le società classificate come svolgenti quella determinata attivitàeffettivamente la svolgano. La verifica si concretizza attraverso l’accesso ad internet e cercando sul web informazioni disponibili. Dalla verifica web (se la società possiede un sito internet o comunque è possibile reperire informazioni in merito all’attivitàsvolta) si potrà ottenere un livello di maggior dettaglio. Qualora neanche tramite web fosse possibile avere conferma dell’attività svolta, la società non può essere inclusa nel campione.La società sarà allo stesso modo esclusa se dalla ricerca web si otterrà che il codice NACE non è attendibile.

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Motivi di esclusione

Se la società del campione non è economicamente rappresentativa per:

dimensioni (fatturato, immobilizzazioni, n° dipendenti);Strategia (peso beni immateriali su beni materiali);Mercato a valle (esportazioni – se il dato è presente);Dimensioni del magazzino;Situazioni di start-up o liquidazione.

In base al grado di indipendenza: se dalla verifica risulta un grado di indipendenza non accettabile. Funzionale: poichè la società svolge una funzione diversa rispetto a quello oggetto di analisi.

SPECIFICARE – EVENTUALMENTE RIPORTARE QUI PARTI SOPRA DESCRITTE

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“Additive approach”

E’ possibile che chi svolge l’indagine rediga una lista di terze parti che si ritiene possano entrare nel campione, sulla base dei requisiti pre-identificati.

Se svolta correttamente, tale indagine è affidabile in quanto si considerano terze parti conosciute in un mercato noto, di cui più facilmente si conoscono funzioni, rischi, strategie, etc...

Con tale approccio si possono includere sia comparabili “interni” che comparabili “esterni”.

Ciò che importa è che il processo sia trasparente, sistematico e verificabile: va documentato ogni passaggio di inclusione/esclusione del campione.

Può essere molto utile usare l’additive approach perintegrare la ricerca via database

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Test sui comparables

Ottenuto il campione (5-15 soggetti) si procede alla estrapolazione dei dati utili per il confronto (PLI).

Posto che l’analisi di comparabilità non è una scienza esatta, l’OCSE ammette che i risultati saranno normalmente una approssimazione del valore della transazione (“range”).

Parametri ammessi dall’OCSE:Range Interquartile: fascia in cui si collocano i risultati compresi tra il primo ed il terzo quartile.Mediana – valore al di sopra ed al di sotto del quale si verificano lo stesso numero di casiMedia semplice

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Test sui comparables

Ottenuto il campione (5-15 soggetti) si procede alla estrapolazione dei dati utili per il confronto (PLI).

Posto che l’analisi di comparabilità non è una scienza esatta, l’OCSE ammette che i risultati saranno normalmente una approssimazione del valore della transazione (“range”).

Talvolta occorre una ulteriore eliminazione dei risultati che risultano avere un grado di comparabilità limitato.

Operata questa eventuale ulteriore scrematura, si utilizzano strumenti statistici per restringere ulteriormente il “range ammissibile.

Range Interquartile: fascia in cui si collocano i risultati compresi tra il primo ed il terzo quartile.

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Gli aggiustamenti del prezzo

Se il PLI dell’operazione controllata si colloca all’interno dell’intervallo trovato, nessun aggiustamento di prezzo deve essere effettuato (“[...]no adjustment should be made.”) par. 3.60 linee guida OCSE.

Altrimenti:• occorre identificare una “central tendency” e collocarvi il

prezzo aggiustato. Parametri per la “tendenza centrale”sono:• La mediana;• La media semplice;• La media ponderata.

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