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T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD VALLADOLID SENTENCIA: 00267/2018 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN Sala de lo Contencioso-administrativo de VALLADOLID Sección Primera PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000979 /2016 Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS De SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A., AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , GLOBALIA AUTOCARES S.A. ABOGADOS: D. ADRIAN BORREGO VALVERDE, LETRADO AYUNTAMIENTO , MARIA SOLEDAD DEL REAL MORALES PROCURADORES: D. ANGEL MARTIN SANTIAGO, MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ , JORGE RODRIGUEZ- MONSALVE GARRIGOS AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, GLOBALIA AUTOCARES,S.A. , AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , , , , SENTENCIA Nº 267 ILMA. SRA. PRESIDENTA: DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA ILMOS. SRES. MAGISTRADOS: DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS DON FELIPE FRESNEDA PLAZA DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ En Valladolid, a 15 de marzo de 2018. Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso y los acumulados a él nº 1010/2016 y 1029/2016, en los que se impugna: Código Seguro de Verificación E04799402-MI:k6tR-ZFKt-ya4C-Lo65-S Puede verificar este documento en https://sedejudicial.justicia.es

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T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID SENTENCIA: 00267/2018 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN Sala de lo Contencioso-administrativo de VALLADOLID Sección Primera

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000979 /2016

Sobre: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

De SALAMANCA DE TRANSPORTES S.A., AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , GLOBALIA AUTOCARES S.A.

ABOGADOS: D. ADRIAN BORREGO VALVERDE, LETRADO AYUNTAMIENTO , MARIA SOLEDAD DEL REAL MORALES

PROCURADORES: D. ANGEL MARTIN SANTIAGO, MARIA DEL CARMEN GUILARTE GUTIERREZ , JORGE RODRIGUEZ-

MONSALVE GARRIGOS

AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA, GLOBALIA AUTOCARES,S.A. , AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA , ,

, ,

SENTENCIA Nº 267

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS

DON FELIPE FRESNEDA PLAZA

DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ

En Valladolid, a 15 de marzo de 2018.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso y los acumulados a él nº

1010/2016 y 1029/2016, en los que se impugna:

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La resolución 61/2016, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos

Contractuales de Castilla y León, por la que, al estimar el recurso especial en materia de

contratación interpuesto por Globalia Autocares, S.A., contra el anuncio de licitación y los

pliegos que rigen la contratación del servicio público de transporte urbano de viajeros por

autobús en el término municipal de Salamanca en la modalidad de concesión, se declara la

nulidad del referido procedimiento de licitación.

Son partes:

Como recurrente en el recurso 979/2016, SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A.,

representada por el procurador Sr. Martín Santiago y bajo dirección del letrado Sr. Borrego

Valverde.

Como recurrente en el recurso 1010/2016, EL AYUNTAMIENTO DE SALAMANCA,

representado por la procuradora Sra. Guilarte Gutiérrez bajo la dirección de letrado de sus

servicios jurídicos.

Como recurrente en el recurso 1029/2016, GLOBALIA AUTOCARES, S.A.,

representada por el procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós bajo la dirección de la

letrada doña María Soledad del Real Morales.

Como demandada en el recurso 979/2016 y 1010/2016, GLOBALIA AUTOCARES,

S.A., representada por el procurador Sr. Rodríguez-Monsalve Garrigós bajo la dirección de

la letrada doña María Soledad del Real Morales.

Como demandadas en el recurso 1029/2016, EL AYUNTAMIENTO DE

SALAMANCA, representado por la procuradora Sra. Guilarte Gutiérrez bajo la dirección de

letrado de sus servicios jurídicos, y SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A., representada

por el procurador Sr. Martín Santiago y bajo dirección del letrado Sr. Borrego Valverde.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª Ana Mª Martínez Olalla.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el recurso 979/2016, y una vez recibido

el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente dedujo

demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de este

Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso

planteado por Globalia Autocares, S.A. y se declare no ser conforme a derecho la resolución

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61/2016, de 22 de septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de

Castilla y León, por la que, estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto

por Globalia Autocares, S.A., contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la

contratación del servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús en el término

municipal de Salamanca en la modalidad de concesión, por los motivos aducidos en la

demanda.

Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba.

SEGUNDO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso 1010/2016, y una vez

recibido el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente

dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de

este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se declare la inadmisión o,

subsidiariamente, la desestimación del recurso especial en materia de contratación objeto

del recurso, con imposición de las costas a la Administración demandada.

Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO. - Interpuesto y admitido a trámite el recurso 1029/2016, y una vez

recibido el expediente administrativo, la representación procesal de la parte recurrente

dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho solicitó de

este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se estime la demanda con expresa

condena en costas.

Mediante Otrosí interesa el recibimiento del pleito a prueba

CUARTO. - En los respectivos escritos de contestación de las partes recurrentes en

los recursos que actúan como partes demandadas, con base en los hechos y fundamentos

de derecho expresados en el mismo, solicitan de este Tribunal el dictado de una sentencia

por la que se desestime el recurso interpuesto.

QUINTO. - Recibido el pleito a prueba se desarrolló en la forma que obra en autos y

se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 14 de febrero del año en curso.

SEXTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones

legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad del asunto derivada de la

acumulación de tres recursos.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. – Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 979/2016

y de los dos acumulados a él, nº 1010/2016 y 1029/2016, la resolución 61/2016, de 22 de

septiembre, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, por la

que se estima el recurso especial en materia de contratación interpuesto por GLOBALIA

AUTOCARES, S.A., contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen la contratación del

servicio público de transporte urbano de viajeros por autobús en el término municipal de

Salamanca en la modalidad de concesión y se declara la nulidad del referido procedimiento

de licitación.

Como antecedentes de la resolución impugnada procede señalar que el 6 de

noviembre de 2013 el Pleno del Ayuntamiento de Salamanca aprobó el expediente para la

contratación mediante procedimiento abierto del contrato de gestión del servicio público de

transporte urbano de viajeros por autobús en Salamanca, en la modalidad de concesión. En

la misma fecha se acuerda la apertura del procedimiento de adjudicación y la publicación del

anuncio de licitación en el BOP de Salamanca, que tiene lugar el 15 de noviembre de 2013,

y en el perfil del contratante. El presupuesto total estimado del contrato es de 168.999,86 €

con una duración del contrato de doce años a partir de la fecha de la formalización.

La primera cuestión que ha de resolverse es si la mercantil GLOBALIA

AUTOCARES, S.A., tiene legitimación para interponer recurso especial en materia de

contratación contra el anuncio de licitación publicado en el BOP de Salamanca de 15 de

noviembre de 2013 y los pliegos que rigen la contratación del servicio público de transporte

urbano de viajeros por autobús en el término municipal de Salamanca, de conformidad con

lo establecido en el art. 42 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el

que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante,

TRLCSP). De estimarse este motivo de impugnación no sería preciso examinar el resto de

los motivos de impugnación alegados por los tres recurrentes.

En la resolución impugnada se estima que sí está legitimada, porque el art. 42

establece que podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de

contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan

visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Se

trata, al entender del Tribunal, de una configuración muy amplia de la posibilidad de recurrir,

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exenta de formalidades y centrada en la posible lesión de una posición jurídico-subjetiva del

particular o de su esfera de intereses. Destaca que el precepto no se refiere literalmente a

los candidatos o licitadores sino a cualquier persona física o jurídica cuyos intereses se vean

afectados o perjudicados por las decisiones impugnadas y que la finalidad esencial del

recurso especial en materia de contratación es conseguir una tutela restitutoria de

posiciones jurídicas singulares.

Tanto la mercantil SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. como el Ayuntamiento de

Salamanca sostienen que GLOBALIA AUTOCARES, S.A. carece de legitimación para

interponer el recurso especial en materia de contratación de que se trata.

Alega la mercantil recurrente que el art. 42 del TRLCSP requiere para la legitimación

ad causam que quien recurra vea sus derechos o intereses perjudicados o afectados, lo que

no concurre, a su juicio, en el supuesto examinado porque GLOBALIA AUTOCARES, S.A.

se limita al ejercicio de una acción pública en defensa de una supuesta legalidad, sin

acreditar interés individual de clase alguna, pues no se presentó a la licitación y

procedimiento de adjudicación al que se refieren los pliegos combatidos y como persona

jurídica no ostenta la representación de ningún interés colectivo que le habilite para invocar,

por esta vía, una legitimación ad causam. Cita la sentencia del Tribunal Supremo

2506/2016, de 2 de junio, y la resolución 594/2016, de 22 de julio, del Tribunal

Administrativo Central de Recursos Contractuales. Destaca que la imposibilidad de resultar

adjudicatario del contrato es determinante de la ausencia de legitimación y la mercantil

citada, aun en el hipotético caso de que fueran estimadas sus pretensiones de fondo

referidas a los pliegos, especialmente en lo referente a la supresión de la exigencia de

experiencia previa de los licitadores en la utilización de vehículos propulsados por GNC, no

cumplía los demás requisitos de solvencia técnica para los que no pidió anulación, por lo

que no podría ser adjudicataria y no obtendría de la estimación del recurso ningún beneficio

ni directo ni potencial.

El Ayuntamiento de Salamanca fundamenta la falta de legitimación de GLOBALIA

AUTOCARES, S.A. en que no cumple los requisitos de solvencia técnica de los apartados a)

y b) del sobre nº 1, apartado 9, porque no ha prestado el servicio urbano colectivo de

viajeros en autobús en municipios con más de 150.000 habitantes, de forma que aunque se

anulara el criterio de solvencia del apartado c (que se haya prestado la gestión del servicio

público de transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un mínimo

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de 50 autobuses, de los que al menos 20 estén propulsados con gas natural comprimido),

no podría resultar adjudicataria, careciendo por ello del interés legítimo exigible para estar

legitimada para recurrir. Resalta, en conclusiones, que en el interrogatorio del representante

legal de GLOBALIA AUTOCARES, S.A., este reconoció que en el momento de la licitación

no había prestado el servicio público de transporte urbano colectivo de viajeros en autobús

durante los cinco años anteriores a la licitación, por lo que no reunía los requisitos de

solvencia técnica exigida para licitar y aunque manifestó que pretendía cumplir ese requisito

concurriendo en UTE con otra empresa que sí disponía de esa experiencia, tenía que haber

sido la referida empresa la que interpusiera el recurso especial y no la aquí recurrente. Por

otro lado, rechaza el criterio del TARCYL al que le basta para reconocer legitimación a la

recurrente que acredite capacidad de obrar para prestar el servicio según sus estatutos. No

es, dice, este el criterio del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la

resolución 1132/2015, en la que no reconoce legitimación para recurrir a la empresa

respecto de la que el propio Tribunal verificó que carecía de solvencia técnica, aunque en

ese caso sí se presentara a la licitación.

Se opone la mercantil GLOBALIA AUTOCARES, S.A. aduciendo que, de acuerdo

con lo establecido en el art. 2 de sus estatutos, constituye el objeto de la sociedad la

explotación de toda clase de transporte mecánico, de viajeros, equipajes y encargos por

carretera; y el transporte por carretera comprende tanto los transportes interubanos como

urbanos con arreglo al Reglamento (CE) nº 1370/2007, lo que, a su entender, es suficiente

para justificar su interés legítimo en poder participar en la licitación pública. No pretende ser

adjudicataria con la interposición del recurso especial de que se trata, porque ello dependerá

de quienes se presenten a la licitación, lo que busca es poder participar, como empresa que

tiene por objeto la prestación del servicio de transporte de viajeros por carretera, en una

licitación en la que los pliegos se ajusten a la legalidad, lo que, a su juicio, no sucede en

este caso, pues tal y como están redactados solo la anterior concesionaria puede cumplir las

condiciones establecidas en el pliego para la solvencia técnica.

SEGUNDO. - Este primer motivo de impugnación se desestima por las razones que

se exponen a continuación.

Lo dicho por el propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en

la resolución nº 594/2016, dictada en el recurso nº 506/2016, que invoca la mercantil

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SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. para negar legitimación a GLOBALIA

AUTOCARES, S.A Central, sirve para rechazar este motivo de impugnación.

Se dice en esa resolución en la que se recoge la doctrina jurisprudencial y del propio

Tribunal Administrativo:

La legitimación activa de la parte recurrente se fundamenta por la misma en el Artículo 42 TRLCSP

(Real Decreto Legislativo 3/2011, 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público), al haber concurrido a la licitación de la que no resultó adjudicataria. No obstante,

debe analizarse esta legitimación, en atención a que, como resulta del expediente, obtuvo la tercera puntuación

en la valoración de las ofertas y, además, su pretensión no se dirige a sostener la mejor condición de su oferta

en relación con las dos precedentes, sino lisa y llanamente a la anulación del procedimiento, lo que daría lugar a

que el concurso quedara desierto. A este respecto, este Tribunal ha resuelto en multitud de ocasiones este

aspecto. La Resolución 288/2012 examina la legitimación necesaria para recurrir al concretar que «para

precisar el alcance del citado precepto ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial acerca del

concepto ³interés legítimo´ en el ámbito administrativo. El criterio del legislador, tanto en la Ley 30/1992 de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como en la Ley

29/1998 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es considerar el presupuesto de legitimación con

carácter amplio. En este sentido, el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional han precisado en sus

sentencias el concepto de interés legítimo de manera amplia. En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala

de lo Contencioso-Administrativo) de 20 mayo 2008 expone lo siguiente: ³Para resolver la cuestión de la

legitimación y como reconocen las partes, debe tenerse en cuenta que en el orden Contencioso-Administrativo,

superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene

determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo [art. 24.1 C.E. y art.

19.1.a) Ley 29/98] que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de

manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no

necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004). Como señala la sentencia de 19 de

mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión «interés legítimo», utilizada en el

artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de «interés

directo», ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal

Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado

a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se

define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto

positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de

este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa

pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente

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hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en

todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o

la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995

y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982,

62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/ y ATC 327/1997).´ Continúa señalando la resolución, con referencia

a la 290/2011, que «según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada, entre otras, en sentencias

de 19 de noviembre de 1993 y 27 de enero de 1998, el interés legítimo equivale a la titularidad de una

posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se

materializaría, de prosperar ésta, en la obtención de un beneficio de índole material o jurídico o en la

evitación de un perjuicio, con tal de que la obtención del beneficio o evitación del perjuicio sea cierta y

no meramente hipotética. Por lo tanto, para que pueda considerarse, en términos generales, que concurre el

interés legítimo es menester que la resolución administrativa impugnada pueda repercutir, directa o

indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la

correspondiente esfera jurídica del que recurre, lo que descarta la acción pública fuera de los casos

excepcionales en los que el ordenamiento jurídico la permite; esto es, el interés legítimo no puede ser

asimilado al de interés en la legalidad (SSTC 60/82, y 257/88, entre otras, y SSTS de 14 de marzo de 1997 -

RJ1997, 2340- y de 11 de febrero de 2003 -RJ 2003, 3267-, entre otras). Pues bien, para determinar en el

presente caso si el interés que muestra la entidad recurrente excede del mero interés por la legalidad es preciso

analizar si efectivamente concurre alguna ventaja de tipo jurídico que pueda calificarse como cierta y que

correspondería al recurrente en caso de prosperar su pretensión.

En términos generales ha señalado el Tribunal que el licitador excluido carecerá de legitimación para recurrir el

acuerdo de adjudicación. En esta línea, la imposibilidad de resultar adjudicatario del contrato sí que es

determinante de la ausencia de legitimación, como hemos declarado en multitud de ocasiones... En este

sentido hay que recordar que para analizar la legitimación no sólo basta con tener en cuenta la literalidad de la

pretensión, tal y como ha sido formulada por el recurrente, sino que resulta fundamental valorar las

condiciones de índole subjetiva y objetiva que afectan al que pretende ante la Administración.» Además,

en Resolución 2/2015, de 9 de enero, este Tribunal precisa que «a propósito de la impugnación de la

adjudicación por un licitador excluido, hemos venido reiterando en nuestra doctrina que el interés invocado ha

de ser un interés cualificado por su ligazón al objeto de la impugnación, no siendo suficiente a los

efectos de la legitimación del licitador excluido el interés simple y general de la eventual restauración de

la legalidad supuestamente vulnerada y de la satisfacción moral o de otra índole que pueda reportarle al

recurrente el que no resulten adjudicatarias algunas otras empresas licitadoras, toda vez que nuestro

ordenamiento no reconoce la acción popular en materia de contratación pública». ….

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La diferencia del supuesto enjuiciado aquí con el examinado en la resolución

reproducida es que en esta última se impugna la adjudicación del contrato, tras haber

participado en la licitación la parte recurrente, por lo que en ese momento sí se conoce si

reúne los requisitos exigidos en la convocatoria, mientras que en el presente se impugna el

anuncio de la licitación y los pliegos que rigen la contratación en tanto se establecen unos

requisitos que, a juicio, de la recurrente vulneran la legalidad y le impiden participar cuando

la actividad objeto de contratación entra dentro de lo que constituye su objeto social. El que

algunos de los requisitos exigidos no los cumpla y no los haya impugnado no es óbice para

reconocerle legitimación desde el momento en que con arreglo a la cláusula 10ª.4 del Pliego

de Cláusulas Administrativas Particulares pueden licitar las uniones de empresas que se

constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas

en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor. Ha

de tenerse en cuenta que la esencia de la agrupación temporal de empresas es permitir

mediante la adición de las capacidades de las que la integran la obtención de un resultado

de conjunto adecuado para la admisión de la proposición y obtener una ponderación del

conjunto resultante a los efectos de conseguir, en su caso, la adjudicación contractual.

Decía el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de febrero de 2005:

"Se hace preciso tomar en consideración una disposición no invocada por la

recurrente como es el art. 288 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre por el que se

aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RGCE) que literalmente

expresa que «las agrupaciones temporales de contratistas a que se refiere el art. 26 de este

Reglamento serán clasificadas mediante la acumulación de las características de cada uno

de los asociados, expresadas en sus respectivas clasificaciones».

Disposición reglamentaria respecto a la que este Tribunal Supremo se ha

pronunciado en distintas ocasiones.

En las sentencias de 22 de julio de 1986 y 16 de noviembre de 1993 (RJ 1993, 8506)

dictadas en recurso de apelación en que se aceptaba de las sentencias apeladas la

interpretación del art. 288 RGCE en el sentido de que basta que una de las empresas que

entra en la agrupación para optar a la adjudicación, cumpla los requisitos establecidos al

efecto para que se entienda que dichos requisitos quedan cumplidos por la Agrupación.

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En un sentido análogo la de 16 de julio de 1990 (RJ 1990, 6597) reputando

interpretación rígida de la Sala de instancia la exigencia individual de calificación

empresarial para la actividad de construcción a cada una de las empresas que integran una

agrupación temporal que concurre a un concurso para la construcción de una estación de

tratamiento de aguas potables de abastecimiento a una determinada localidad. Se acepta

que la integración de las entidades recurrentes -una constructora en posesión de la cédula

de clasificación empresarial en materia de construcción exigida en el Pliego de Condiciones

y una empresa depuradora de aguas que carecía de la misma- en una agrupación temporal

constituye una entidad con capacidad para acudir a la licitación y realizar las obras ofrecidas

con la competencia que le confiere su respectiva dedicación.

Interpretación que debe prevalecer al no existir disposición alguna, bajo el marco

legal aplicable por razones temporales, que la contravenga ya que en el ámbito de la

contratación de servicios no acontece como en la esfera de la contratación de obras en que

se dictó la Orden Ministerial de 28 de junio de 1991 modificando la OM 28 de marzo de 1968

por la que se dictan normas complementarias para la clasificación de contratistas de obras

del Estado. Y si bien la citada OM mantiene por un lado el contenido esencial del art. 288

RGCE realiza una nueva regulación de la categoría asignable a las agrupaciones

temporales de empresas contemplando el porcentaje de participación de las empresas

agrupadas, un mínimo de un 20 %, para poder atribuir la categoría máxima en dicho grupo o

subgrupo, pues en caso contrario se le aplicará un coeficiente de reducción con arreglo a lo

allí establecido.

Norma reglamentaria la de 1975 que, en lo esencial, es decir, la acumulación de las

características de las empresas agrupadas subsiste en el RD 1098/2001, de 12 de octubre

(RCL 2001, 2594, 3102 y RCL 2002, 388), art. 24, si bien ahora con la exigencia regulada en

el citado Reglamento General de la Ley de Contratos de expresar la participación de cada

uno de los empresarios concurrentes por cuanto ahora tiene tratamiento reglamentario a

efectos de la acumulación de las características o de la aplicación de un coeficiente reductor

la participación mínima de un 20% en la agrupación temporal- Y finalmente es tajante la

manifestación, art. 52.2 de que «cuando para una licitación se exija clasificación en un

determinado subgrupo y un integrante de la unión temporal esté clasificado en dicho

subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal alcanzará la

clasificación exigida» .

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El artículo 24 del Reglamento de la Ley de Contratos del Estado, Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, previene lo siguiente:

" Artículo 24. Uniones temporales de empresarios

1. En las uniones temporales de empresarios cada uno de los que la componen deberá acreditar su

capacidad y solvencia conforme a los artículos 15 a 19 de la Ley y 9 a 16 de este Reglamento, acumulándose a

efectos de la determinación de la solvencia de la unión temporal las características acreditadas para cada uno de

los integrantes de la misma, sin perjuicio de lo que para la clasificación se establece en el artículo 52 de este

Reglamento.

2. Para que en la fase previa a la adjudicación sea eficaz la unión temporal frente a la Administración

será necesario que los empresarios que deseen concurrir integrados en ella indiquen los nombres y

circunstancias de los que la constituyan, la participación de cada uno de ellos y que asumen el compromiso de

constituirse formalmente en unión temporal, caso de resultar adjudicatarios.

Y el 52, expresa en sus apartados uno y dos se expresa en los siguientes términos:

"1. A los efectos establecidos en los artículos 24. 2 y 31. 2 de la Ley, será requisito básico para la

acumulación de las características de cada uno de los integrantes en las uniones temporales de empresas, y en

concreto para su clasificación por el órgano de contratación, por medio de la mesa de contratación, que todas las

empresas que concurran a la licitación del contrato hayan obtenido previamente clasificación como empresas de

obras o como empresas de servicios en función del tipo de contrato para el que sea exigible la clasificación,

salvo cuando se trate de empresas no españolas de Estados miembros de la Comunidad Europea, en cuyo caso,

para la valoración de su solvencia concreta respecto de la unión temporal, se estará a lo dispuesto en los

artículos 15.2, 16, 17 y 19 de la Ley.

2. Cuando para una licitación se exija clasificación en un determinado subgrupo y un integrante de la

unión temporal esté clasificado en dicho subgrupo con categoría igual o superior a la pedida, la unión temporal

alcanzará la clasificación exigida".

En el propio Pliego de Cláusulas Particulares se establece que en el caso de

concurrir una UTE la acreditación de la solvencia técnica debe ser cumplida por las

empresas integrantes de la misma manera acumulada y con independencia del porcentaje

de participación de cada empresa en la Unión temporal.

Pudiendo, en consecuencia, la recurrente potencialmente participar en la

convocatoria con una UTE tiene un interés legítimo en la impugnación que va más allá del

mero interés por la legalidad.

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Así se dice en la STS de 12 de febrero de 2014, recurso: 5642/2011, en un supuesto

en que lo recurrido era la convocatoria y el pliego de cláusulas administrativas particulares y

el pliego de prescripciones técnicas que habían de regir la contratación objeto de la

convocatoria, sin que la recurrente hubiera participado en la licitación, reconociendo a la

mercantil recurrente legitimación para recurrir porque no se hacía valer un mero interés por

la legalidad sino que lo que se pretendía era la remoción de lo que en su criterio eran unos

obstáculos al acceso a la contratación objeto de convocatoria que resultaban contrarios a

sus intereses individuales. Como sucede en este caso.

TERCERO. – Admitida la legitimación de la mercantil GLOBALIA AUTOCARES, S.A.

para interponer el recurso especial en materia de contratación resuelto por la resolución del

TARCYL, procede ahora examinar sus motivos de impugnación. En el recurso especial

alegó tres motivos que ahora reproduce en la demanda, en la que añade además como

cuarto motivo otro, el que se aprecia por el referido Tribunal al estimar el recurso: la omisión

del anuncio de información previa en el DOUE al menos un año antes de la licitación exigido

en el art. 7.2 Reglamento (CE) nº 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de

23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y

carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del

Consejo, que es de directa aplicación.

El primer motivo de impugnación que alega GLOBALIA AUTOCARES se refiere a la

vulneración del principio de la libre competencia.

Sostiene que las condiciones establecidas en el Pliego para la solvencia técnica

crean un único posible licitante: el anterior concesionario. De los tres requisitos que es

necesario cumplir conjuntamente, de acuerdo con el Pliego de Condiciones de la licitación,

únicamente cuestiona uno. Los dos primeros (experiencia de gestión en explotaciones de

transporte urbano que hayan movido más de 12 millones de pasajeros en los últimos tres

años y que se haya prestado servicios durante al menos 5 años en poblaciones de más de

150.000 habitantes) suponen que se exige una experiencia de gestión en explotaciones de

transporte urbano que, por tamaño de ciudad y número de usuarios, sea equivalente a la

explotación urbana que se licita, lo que entiende que aunque limita de forma muy importante

el número de empresas que pueden concurrir y su legalidad es discutible puede

considerarse que entra dentro de la libertad de decisión del órgano que efectúa la licitación.

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Es la tercera exigencia, la relativa a que los licitadores hayan gestionado un servicio de

transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un mínimo de 50

autobuses, de los que, al menos 20, están propulsados con gas natural comprimido,

especialmente esta última parte, considera que es “un traje a medida” para que únicamente

pueda presentarse a la licitación el actual prestatario de los servicios a los que la misma se

refiere. El sistema de propulsión de los autobuses y, en concreto, que dicha propulsión se

realice en una parte de los vehículos mediante gas comprimido no suscita ningún tipo de

diferenciación en la explotación distinta de la disposición de dichos vehículos. La

Administración, dice, puede exigir la utilización por quien resulte adjudicatario de vehículos

con las características que estime oportunas, pero la posesión y utilización con anterioridad

de dichos vehículos no tiene ninguna justificación técnica y constituye una condición artificial

que solo tiene por objeto dar preferencia al anterior concesionario perteneciente a un

determinado grupo empresarial, lo que infringe el principio de libre competencia e igualdad

de trato. Que es así lo evidencia que la única licitadora en la convocatoria de que se trata

haya sido la anterior concesionaria.

En la resolución impugnada se rechaza este motivo de impugnación porque una

parte significativa de la flota de autobuses a subrogar está propulsada a gas comprimido,

por lo que no le parece al TARCYL desproporcionado exigir este requisito como solvencia

técnica, considerando irrazonable pretender la modificación de la forma de propulsión de los

vehículos para adaptarlos a la experiencia previa de una empresa licitadora.

El Ayuntamiento de Salamanca se opone a este motivo de impugnación aducido por

GLOBALIA AUTOCARES alegando que el punto 5 de la cláusula décima del pliego de

prescripciones técnicas exige que el nuevo concesionario preste el servicio con los

autobuses existentes (Anexo III) de los cuales 24 son de gas natural comprimido. Invoca el

informe del jefe de la policía local (folio 272 del expediente) según el cual, para justificar el

contrato, señala la existencia de 64 autobuses adscritos al servicio de los cuales 24 utilizan

un sistema de propulsión de gas. Además, el adjudicatario tenía que hacerse cargo de las

instalaciones adscritas al servicio referidas en el Anexo VII del pliego de prescripciones

técnicas, entre las que se encuentra el centro de repostaje de gas natural para autobuses

urbanos. Destaca que, en la manipulación del gas natural comprimido, en la conservación y

mantenimiento del centro de repostaje, así como en el de los propios autobuses, concurren

unas particularidades técnicas, sobre todo de seguridad, que los licitadores han de estar en

condiciones de garantizar. Esas particularidades técnicas evidencian que no resulta

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discriminatoria ni arbitraria la exigencia como criterio de solvencia técnica de una

experiencia y fiabilidad en la gestión del servicio a través de autobuses propulsados por gas

natural comprimido, ya que está directamente vinculada con las propias características del

servicio.

La mercantil SALAMANCA DE TRANSPORTES, S.A. sostiene que la afirmación de

que ella solo reúne los requisitos de solvencia técnica exigidos es gratuita, porque muchas

empresas españolas y del ámbito de la Unión Europea los cumplen; no es desproporcionada

la exigencia en una ciudad como Salamanca de evidentes valores monumentales e

históricos y no constituye discriminación el hecho de que no todos los empresarios puedan

acreditar la experiencia exigida en los Pliegos para justificar su solvencia.

El art. 1 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, señala que la Ley tiene

por objeto regular la contratación del sector público, a fin de garantizar que la misma se

ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de

los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y de

asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, una

eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de

bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las

necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta

económicamente más ventajosa.

Entiende la Sala que el requisito exigido en el apartado c) del punto 9 del sobre 1 de

la cláusula 12ª del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares conforme al cual dentro

de los requisitos para acreditar la solvencia técnica se exige haber prestado la gestión del

servicio público de transporte urbano colectivo de viajeros en, al menos, un municipio con un

mínimo de 50 autobuses, de los que, al menos 20 estén propulsados con gas natural

comprimido, es innecesaria e injustificada para poder participar en la convocatoria, porque

las características técnicas de estos autobuses y las medidas de seguridad que han de

observarse para la prestación del servicio público con ellos no tienen la entidad suficiente ni

la dificultad que justifique tener una experiencia previa en su explotación porque sin ella no

se garantiza una adecuada prestación del servicio. Buena prueba de ello es que la actual

concesionaria, que presta el servicio de transporte público colectivo en Salamanca desde

1987, no lo prestaba con este tipo de autobuses hasta el año 2000 (según el trabajo de la

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escuela politécnica superior de la Universidad europea de Madrid sobre reordenación de las

líneas de autobús urbano de Salamanca, publicado en internet) por lo que si ella se pudo

adaptar a este tipo de vehículos, por la misma razón lo puede hacer otra empresa, máxime

cuando por los dos otros requisitos que se exigen para acreditar la solvencia técnica, se ha

de tratar de una empresa con un importante nivel de organización y experiencia en

transporte urbano colectivo de viajeros. No se estima óbice el que se tenga que prestar el

servicio con los autobuses existentes ni que se tenga que hacer cargo del centro de

repostaje de gas natural para autobuses urbanos, por lo dicho, ni que los evidentes valores

monumentales e históricos de Salamanca exijan que quien licita haya prestado el servicio

con este tipo de autobuses. Cuestión muy distinta es que se exija su disposición al

adjudicatario del contrato, lo que estaría plenamente justificado. Por ello, se considera que

con el requisito litigioso se atribuye una injustificada posición de ventaja a la anterior

concesionaria, a la que se ajustan todos los requisitos exigidos para acreditar la solvencia

técnica, especialmente en un momento en que todavía no se había extendido la prestación

del servicio con este tipo de autobuses, vulnerando los principios de libre competencia e

igualdad de trato.

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su

internacionalización, en su artículo 45 establece que:

“1. En sus procedimientos de contratación, los entes, organismos y entidades integrantes del sector

público no podrán otorgar ninguna ventaja directa o indirecta a las empresas que hayan contratado previamente

con cualquier Administración.

2. Serán nulas de pleno derecho todas aquellas disposiciones contenidas en disposiciones normativas

con o sin fuerza de Ley así como en actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano del sector público que

otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier

Administración”.

Se estima, en consecuencia, este motivo de impugnación.

CUARTO. – El segundo motivo de impugnación que alega GLOBALIA AUTOCARES

es la infracción del Reglamento (CE) 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de

23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y

carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y (CEE) nº 1107/70 del

Consejo en cuanto al plazo de concesión (12 años), sin justificación, puesto que, con arreglo

a su art. 4.3, no puede superar los 10 años. Señala que puede preverse una prórroga de “x

años”, pero 10 años más una eventual prórroga, si concurren las condiciones a que esta

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está sujeta, no es lo mismo que fijar de inicio un plazo de duración de la concesión de 12

años.

Dispone el art. 4, apartados 3 y 4 del Reglamento:

“3. La duración de los contratos de servicio público será limitada y no podrá superar diez años para los

servicios de autobús o autocar y 15 años para los servicios de transporte de viajeros por ferrocarril u otros modos

ferroviarios. La duración de los contratos de servicio público relativos a diversos modos de transporte se limitará

a 15 años si los transportes por ferrocarril u otros modos ferroviarios representan más del 50 % del valor de los

servicios en cuestión”.

4. En caso necesario y, habida cuenta de las condiciones de amortización de los activos, la duración del

contrato de servicio público podrá prolongarse durante, como máximo, la mitad del período original si el operador

de servicio público aporta elementos del activo que sean a la vez significativos en relación con la totalidad de los

activos necesarios para prestar los servicios de transporte de viajeros objeto del contrato de servicio público y

que estén relacionados predominantemente con estos.

Si estuviese justificado por los costes que se derivan de una situación geográfica particular, la duración

de los contratos de servicio público especificados en el apartado 3 en las regiones ultraperiféricas podrá

prorrogarse en un porcentaje máximo del 50 %.

Si estuviese justificado por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional en

infraestructuras, material rodante o vehículos y el contrato de servicio público se hubiese adjudicado merced a un

procedimiento de licitación equitativo, un contrato de servicio público podrá tener una mayor duración.

Para garantizar la transparencia en ese caso, la autoridad competente remitirá a la Comisión en el plazo

de un año tras la celebración del contrato, el contrato de servicio público de que se trate y los elementos que

justifiquen su mayor duración”.

En la resolución impugnada se reconoce que los preceptos reseñados son aplicables

y se dice que se desconoce si los requisitos referidos a “…Si estuviese justificado por la amortización

de capital en relación con una inversión excepcional en infraestructuras, material rodante o vehículos…” se han

cumplido y que tales circunstancias deberán estar expresamente justificadas en el nuevo

expediente de contratación”.

El Ayuntamiento de Salamanca justifica el plazo de 12 años fijado porque está en

concurrencia con la vida útil de los vehículos y en que en el punto II del Estudio económico

financiero del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares acredita la insuficiencia del

plazo de 10 años para la amortización de las inversiones en material móvil; por otro lado,

reconoce que no ha cumplido con la obligación de garantizar la trasparencia remitiendo a la

Comisión el contrato de servicio público de que se trata.

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SALAMANCA DE TRANSPORTES justifica el plazo de 12 años en que es más

onerosa la adquisición y renovación de los vehículos a propulsión a gas frente a uno a

propulsión diésel.

El motivo de impugnación debe estimarse porque, como señala GLOBALIA

AUTOCARES, no es lo mismo un plazo de 10 años más la prórroga, si se dan las

condiciones que señala el precepto citado, que la fijación de un plazo inicial superior y no

resulta debidamente justificado el establecimiento de un plazo superior, como pone de

relieve el TARCYL, por la amortización de capital en relación con una inversión excepcional

en infraestructuras, material rodante o vehículos,

Se estima, por tanto, este motivo de impugnación.

QUINTO. - Como tercer motivo de impugnación GLOBALIA AUTOCARES alega que

los criterios de valoración establecidos en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares ponderan de forma inadecuada y excesiva los criterios de adjudicación

evaluables mediante un juicio de valor subjetivo (49 puntos) frente a los criterios de

adjudicación evaluables de forma objetiva (51 puntos) y que no se ajustan a los

requerimientos del Reglamento (CE) 1370/2007 de garantizar con la licitación servicios más

frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos para los usuarios.

En la resolución impugnada el TARCYL concluye que los criterios de valoración

deberían dar mayor ponderación a los criterios evaluables de forma objetiva en detrimento

de los evaluables mediante un juicio de valor y que, aunque esto sería lo deseable, los

criterios establecidos son ajustados a derecho y es facultad del órgano de contratación su

concreción. Cita el art. 150 del TRLCSP en el que se establece una serie de prevenciones

para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más

ventajosa cuando en una licitación se atribuye a los criterios evaluables de forma automática

por aplicación de fórmulas una ponderación inferior a la correspondiente a los criterios cuya

cuantificación depende de un juicio de valor.

La Sala comparte esta conclusión del TARCYL y estima que, efectivamente, debía

ponderarse más los criterios evaluables objetivamente sobre los subjetivos y que, sin

perjuicio de que corresponde al órgano de contratación su concreción, sería lo deseable en

el nuevo procedimiento de licitación que se lleve a cabo, como consecuencia de la anulación

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del procedimiento de licitación que se anuncia en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre

de 2013, además de observarse las prevenciones que señala el art. 150 del TRLCSP.

SEXTO. - Lo expuesto comporta la estimación del recurso contencioso-administrativo

nº 1029/2016 interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A., la anulación de la resolución

impugnada en cuanto no estima los motivos de impugnación alegados por aquella en los

términos expuestos en los fundamentos de derecho anteriores y la nulidad del procedimiento

de licitación que se anuncia en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre de 2013, sin

hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, dadas las dudas de derecho

planteadas a que se refiere el art. 139.1 de la LJCA.

SÉPTIMO. - Procede, también, estimar en parte los recursos interpuestos por el

Ayuntamiento de Salamanca y SALAMANCA TRANSPORTES, S.A., en cuanto la resolución

del TARCYL vulnera el principio de audiencia al haber estimado el recurso especial en

materia de contratación interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A., por un motivo no

alegado por ella sin previamente haberles oído como interesados, tal y como señala el art.

113.3 de la Ley 30/1992, entonces vigente, que es aplicable en virtud de lo establecido en el

art. 46.1 del TRLCSP. No se estima, por el contrario, que la resolución impugnada se

incongruente puesto que declara la nulidad del procedimiento de licitación, que era lo

solicitado por la recurrente.

Al haberse anulado la resolución del TARCYL y el procedimiento de licitación, como

consecuencia de la estimación del recurso interpuesto por GLOBALIA AUTOCARES, S.A.,

no es preciso el examen de los demás motivos de impugnación invocados.

No se hace especial imposición de las costas, dadas las dudas de derecho

planteadas a que se refiere el art. 139.1 de la LJCA.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS: Que, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo nº

979/2016 interpuesto por SALAMANCA TRANSPORTES, S.A. y el nº 1010/2016 interpuesto

por el Ayuntamiento de Salamanca, anulamos la resolución 61/2016, de 22 de septiembre,

del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León, desestimando el

resto de las pretensiones formuladas, sin costas.

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Que, estimando el recurso contencioso-administrativo nº 1029/2016 interpuesto por

GLOBALIA AUTOCARES, S.A., anulamos la resolución 61/2016, de 22 de septiembre, del

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León impugnada en cuanto

no estima los motivos de impugnación alegados por aquella en los términos expuestos en

los fundamentos de derecho de esta sentencia y declaramos la nulidad del procedimiento de

licitación que se anunció en el BOP de Salamanca de 15 de noviembre de 2013, sin hacer

especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si

concurren los requisitos exigidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional

29/1998, de 13 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, que

se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la

notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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