Lowe-Rosenberg

Die S trafproze130rdnung und das

Gerichtsverfassungsgesetz

GroBkommentar

26., neu bearbeitete Auflage

herausgegeben von

Volker Erb, Robert Essel; Ulrich Franke,

Kirsten Graalmann-Scheerer, Hans Hilger, Alexander Ignor

Vierter Band

$5 1 12-1 50; Sachregister

Bearbeiter:

$5 137-1 50: Klaus LiiderssedMatthias Jahn Sachregister: Christian Pfaff

RECHT

De Gruyter Recht Berlin

$ 137 Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

Bundesverfassungsgericht a b g e ~ e g n e t . ~ ' ~ Rechtspolitisch bleiht sie aber vor allem wegen ihrer Starrheit2l4 um~tritten.~" Nach dem Bundesgerichtshof sol1 der Zweck der Beschrankung darin liegen, fur alle Abschnitte des Verfahrens einen durch die Mitwir- kung ei~ier Vielzahl von Verteidigern miiglichen Missbrauch der Verteidigung zur Pro- zessverschleppung und Prozessvereitelung zu ~ e r h i n d e r n . ~ ' ~ Daraus wird vielerorts geschlossen, dass die Dreizahl kumulativ fur Abs. 1 S. 2 und Abs. 2 S. 2 gelten soll.217 Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 138 ist diese Ansicht jedoch a b ~ u l e h n e n . ~ ~ ~

79a Die Begrenzung auf drei Verteidiger wird nicht dadurch iiberschritten, dass ein Beschuldigter sich durch eine Anwaltssozietat veneidigen Iasst, die mehr als drei Anwalte umfasst, wenn nur hinreichend deutlich gemacht wird, welcher (oder welche maximal drei) der Anwalte den Angeklagten ~ e r t e i d i ~ e n . " ~ Die Vorlage einer Vollma~hrsurkund~ mit einer Vertremngsanzeige, in der mehr als drei Anwalte aufgefiihrt sind, begrundet noch nicht die Verteidigereigenschaft aller dieser ~ n w a l t e . ~ ~ O

80 Die Vorschrift ist starr und gestattet keine Abwagung, ob nicht das Interesse an einem ordnungsgemlgen Verfahrensablauf im Einzelfall mit besonders umfangreicher und besonders schwieriger Materie hinter dem gerechtfertigten Verlangen, mit mehr als drei Verteidigern fur ein gerechtes Urteil zu streiten, zuriicktreten muss.2"

81 Die Bestimmung bezieht sich nach ihrer Stellung nur auf den Wahlverteidiger, ist aber wegen der Gleichheit der ~ u f ~ a b e n ~ ~ auf den Pflichtverteidiger entsprechend anzuwen- den. Daher ist auch ein Pflichtverteidiger, der dem Beschuldigten neben dem Wahlvertei- diger bestellt wird, auf die Dreizahl grundsatzlich a n ~ u r e c h n e n , ~ ~ ebenso ist der nach § 138 Abs. 2 zugelassene Verteidiger a n ~ u r e c h n e n . ~ ' ~ Eine Ruckausnahme ist allerdings dann anzunehmen, wenn die gerichtliche Beiordnung der (im Extremfall: drei) aufge- zwungenen Pflichtverteidiger dazu fuhren wiirde, dass der Anspruch auf den Verteidiger des Vertrauens ganzlich leer liefe. Auch der Unterbevollmachtigte wird mitberechnet, wenn er neben dem Hauptbevollmachtigten und nicht nur an dessen Stelle tatig wird; das ergibt sich schon daraus, dass er wegen der erforderlichen Zustimmung des Beschul-

NJW 1977 912 mit abl. Anm. Sieg N p 1977 1975; vgl. auch OLG Miinchen NJW 1976 254.

ZU BVerfGE 39 156. n4 Vgl. Rn. 80. "5 Vgl. etwa Schmidt MDR 1977 529. Krit.

wohl auch Wlulius 3. 216 SO BGHSt27 128. 217 Vgl. etwa KK/Laufbu#e 5; Mqyer-Goljher

10; Pferffer 2. n8 Vgl. schon oben Rn. 77. 219 LG Bielefeld ZfSch 2005 314; LG Bonn

AnwBI. 2004 727,728; LG Bonn AnwB1. 2001 300; AG Ulm ZfSch 2004 286.

"0 OLG Karlsruhe Justiz 2003 641; LG Kemp- ren ZfSch 2004 285,286.

22' Krit. daher auch Roxln $ 19,26; Dabs NJW 1975 1385; Krekeler Srrafverfahrensrechr und Terrorismus, AnwB1. 1979 212; HK/ Julius 3; vgl. auch Vogthen Rechtswirklich-

keit und Effizienz der Strafverteidigung (1991) 47; entsprechende Reformforderun- gen auch bei Rzepka 397.

zzz Vor § 137,60 ff. U3 So auch HKIJulius 3,9 (mit Hinweis auf das

Gehot der Gleichsrellung und der Gefahr der Uberveneidigung gegen dm Willen und auf Kosten des Beschuldigren). A.A. BGH MDR 1980 273; BayObLG StV 1988 97; E;WLaufiiitte 6; KMRIHiebl22; Meyer- Gofiner 5; AnwWKrekelerlWerner 2. KKJ Laufiutte 6 will aber den Verreidiger, der nur mit Genehmigung des Gerichts (§ 138 Abs. 2, vgl. BGH MDR 1980 274; BGH NStZ 1981 94) tatig werden darf sowie aus- landische Verteidiger anrechnen; so auch Pfeiffer 2; AKIStern § 137,32,5; Durtnebin NJW 1976 1.

224 RGH MDR 1980 273; Meyer-Go/?ner 4; HWJulius 9; Diinnebier NJW 1976 1.

752 Klaus LiiderssenIMatthias Jahn

Elfter Abschnin. Verteidigung § 138

digten fur eine wirksame Untervollmacht als weiterer gewahlter Verteidiger des Beschul- digten anzusehen ist.lZS

Scheidet einer der drei Verteidiger aus, wenn auch nur vorubergehend, kann der 82 Beschuldigte, um die Zahl wieder aufzufullen, einen neuen w a l ~ l e n . ~ ~ ~ Die Bestimmung darf nicht so verstanden werden, dass der Beschuldigte nur einmal drei Verteidiger wahlen darf.12' Das ergibt sich schon aus der Uberlegung, dass sein Recht auf drei Ver- teidiger nicht durch den Tod eines von ihnen beeintrachtigt werden kann. Problematisch ist, ob bei sukzessiver Wahl und Entlassung von je drei Verteidigern, die sich jeweils neu einarbeiten mussen, eventuell ein Pflichtverteidiger hestellt werden darf.22R

Die fruher problematische Frage, was zu geschehen hat, wenn die Dreizahl uberschrit- 83 ten ~ i r d , ' ~ ~ ist mit der Einfiigung des § 146a dahingehend entschieden, dass eine Zuriickweisung eriorderlich ist und his dahin die Verteidigerbestellungen wirksam ~ i n d . ~ ~ ' Dariiber, wie die Vollmachterteilung an in eine Sozietat zusammengeschlossene Anwalte erfolgt, vgl. § 146,42. Z u Rechtsmitteln und Revision vgl. § 146a, 16 ff.

V. E n d e der Wahlvedeidigung

Abgesehen von den Fallen, in denen die Verteidigung durch Erfiillung des Vertrags (in 84 der Regel mit Ablauf des Verfahrens zusammenfallend) oder durch Auflosung des Ver- mags endet, ist hier noch auf die Antrage auf Umwandlung der Wahlverteidigung in Pflichtverteidigung h in~uweisen .2~~

(1) Zu Verteidigern konnen Rechtsanwalte sowie die Rechtslehrer an deutschen Hochschulen im Sinne des Hochschulrahmengesetzes mit Befahigung zum Richteramt g e w a t werden.

(2 ) Andere Personen konnen nur mit Genehmigung des Gerichts und, wenn der Fall einer notwendigen Verteidigung vorliegt und der Gewahlte nicht zu den Personen gehort, die zu Verteidigern bestellt werden diirfen, nur in Gemeinschaft mit einer solchen als Wahlverteidiger zugelassen werden.

"' Vgl. BGH b. Holtz MDR 1978 111; BGH NStZ 1981 94; Kaiser Die Verteidigervoll- macht und ihre Tiicken, NJW 1982 1367, 1368; Pfeiffer 1; HKIJ~rlitrs 9; Meyer-Go/?- ner 5; KK/Laufktte Vor § 137,14; AnwK/ Krekeler/Werner 2. Zu weitgehend aber KG NJW 1977 912, wonach schon in der Ertei- lung einer Untervollmacht an einen weiteren Verteidiger ein Versto6 gegen § 137 Abs. 1 S. 2 gesehen wird, vgl. Sieg NJW 1977 1975 und dazu noch Schmidt-Leichner Strafver-

fahrensrecht 1975 - Fortschrirt oder Riick- schrirt? NJW 1975 417,420 und M. I. Schmid MDR 1979 804.

226 Vgl. auch Meyer-Gofiner 4. U7 Meyer-Gopner 4; vgl. erg. Jahn JuS 2006

272. us Vgl. hieau § 141,43 f. "9 LRIDiinnebieG3 11, 12, 15. 230 Genauer § 146a, 1-3; iiber die Folgen der

Zuriickweisung S 146a, 12-13. 231 Naher dazu § 142,17.

Klaus LiiderssedMatthias Jahn 753

$ 138 Erstes Huch. Allgemcine Vorschriften Elher Abschnitt. Vcrtc~digung 138 I Beitlich Anmerkungen zu dern Thenla ,.Rechtsfolgcn nach dern Tod des Angeklagten im Straf-

verfahren", NStZ 1988 490; Rerpnnn)~ Ausliindische Hochschullehrer als Strafverteidiger? MDR 1982 97; Ronrenzann ProzeEvertretung durch Hochschullehrer und dns Rechtsberat~ngs~ese~, MDR 1985 192; Dc~nfcla~ld Fachhochschullehrer jctzt auch als Strafvertcidigr, RpflStud. 2004 178; Hilla Volljuristen als Verteidiger, NJW 1988 2535; 8. Kramer Der Kechtslehrer an einer Fa&- hochschule als Strafverteidiger, GS Giilzow (1999) 83; Nestler Die Verteidigerstellung gem. $ 138 Abs. 2 StPO und das Rechtsberatungsgesetz, FS Kohlmann 653; Schroter Der Hochschullehrer als Strafverteidiger, Diss. Regensburg 1987; C. Seibert ,,Andere Personen" a/s Verteidiger, JZ 1951 440; E. \rlen~cr Der dienstleistende europaische Rechtsanwalt (auch als Strafverteidiger) nach dem EuRAG, StraFo 2001 221; \Vcyand Fachhochschullehrer als Verteidiger im Strafverfahren, NWB 2004 467; ders. Auswirkungen des ,,Ersten Justizmodernisierungsgesetzes" auf das Steuerstrafver- fahren, TNF 2004 758; Willems Die unterschiedliche Interessenwahrnehmungsbefqnis des Rechts. lehrers im deutschen Verfahrensrecht (2001).

Entstehungsgeschichte. Durch Art. 3 Nr. 6a des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes (1. JuMoG) vom 24.8.2004l sind in Abs. 1 die Worte ,,im Sinne des Hocl~schulrahmen- gesetzes mit der Befihigung zum Richteramt" eingefijgt worden. Ziel des Gesetzgebers war es, mit Riicksicht auf die geanderte Rechtsprechung des BGH' klarzustellen, dass auch Fachl~ochschullehrer zu den nach 5 138 Abs. 1 wahlbaren Verteidigern gehoren.3 Art. 5 Nr. 1 des Gesetzes zur Starkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft vom 26.3.20074 hat in Abs. 1 zur Streichung der Qualifikation der Rechtsanwalte, die friiher ,,bei einem deutschen Gericht zugelassen" sein mussten, gefiihrt. Im Ubrigen ist die Vor- schrift nie ge2nde1-t worden.

Gleichwohl hat es, weil die rechtlichen Rahmenbedingungen nicht konstant blieben, stets groge Schwankungen bei ihrer Anwendung gegeben. Erst am 11.7.1922 wurde Frauen durch das Gesetz iiber die Zulassung der Frauen zu den Amtern der Rechtspflege die Moglichkeit eroffnet, als Rechtsanwaltinnen und damit auch als Verteidigerinnen aufzutreten. Dies geschah unter Einlosung des Versprechens der Art. 109, 128 Weim. Verf. - und unter hefigen Widerstanden."ufgrund des Geserzes vom 7.4.1933 wurde in $ 3 die Zulassung solcher AnwHlte zuriickgenomrnen, die sich i m ,.kommunistischen Sinne betatigt hatten".' Dazu zahlte 2.E. die wiederholte Verteidigung von Kommunisten und Sozialdem~kraten.~ Auijerdem sah das Gesetz in $ 1 die Rucknahme der Zulassung von Anwalten nichtarischer Abstammung mit einer Durchfiihrungsfrist bis zum 30.9.1933 ~ o r . ~ Daneben wurde am 1.4.1933 zum Boykott judischer Rechtsanwaltspraxen aufgeru- fen.1° Wt der 5. Verordnung zum Reichsbiirgergesetz vom 27.9.1938 l1 wurden mit einer Ubergangsfrist bis zum 30.11.1938 alle noch bestehenden Zulassungen nichtarischer Rechtsanwalte z~r i ickgenommen.~ Jiidische Angeklagte wiederum durften nicht von ,,deutschenK Rechtsanwalten verteidigt werden. Ihnen wurde ein jiidischer ,,KonsulentU zugeteilt, der jedoch als ,.Verteidiger6' vielfach diskriminiert wurde (der Niederlassungs-

BGBI. I S. 2198. Ostendorf StV 1983 121: Ostler AnwB1. BGHSt 48 350; s. erg. Rn. 9. 1983 54. Vgl. BTDrucks. 15 3482 S. 21; Weyand INF Ostendorf aaO. 2004 758,760. Ostler aaO. BGB1. I S. 365. lo Ostendorf aaO; Ostler aaO 53. Vgl. Ostler NJW 1979 1962. " RGB1. I S. 1403. RGBI. I S. 175. " Ostler aaO 54.

754 Klaus LiiderssentMatthias Jahn

ort wurde zugeteilt, er durfte keine Robe tragcn und musste statt dessen einen Judenstern an seiner Kleidung anbringen 13). Auch auf andere Weise wurde die frcic 17a11l des Vertei- digers eingeschranln: In Scl~utzhaftsac11en nlusste der Verteidiger nach einer AnordnLjng vonl 31.8.1938 das besondere Vertrauen der Staatspolizei genieGen.14 Die Vertretung vor den1 Volksgerichtshof bedurfte der Zustimmung des Vorsitzenden des Gerichts.15 Durch die Kriegsverordnung vom 1.3.1943 wurde die Moglichkeit geschaffen, Recl~tsanwilte im Alter von iiber 65 Jahren in den Ruhestand zu versetzen. AuBerdem waren Frauen zur Rechtsanwaltschaft nicllt mehr zugelassen.16 Am 21.5.1942 wurde durch Rundcrlass des Reichsjustizministers den deutschen Rechtsanwalten die Verteidigung von polnischen ~ngeklagten in Polen standesrechtlich verboten. Polnische Rechtsanwalte durfren nur bei *Zuverlassigkeit" verteidigen.17 Auch im Russlandfeldzug wurden den Angeklagtel~ aus der fremden Bevolkerung Wahlverteidiger oder gar iiberhaupt ein Beistand verwehrt (Ge- richtsbarkeitserlass ,,BarbarossaU vom 13.5.1941 und Kommissarbefehl vom 6.6.1941 ).I8

Die oben aufgefuhrten Zulassungsbeschrankungen entfielen nach 1945, so dass - bei pleichlautendem 5 138 - wieder eine freie Wahl des Verteidigers moglich wurde.

. . . . . . . . . . . 1. Veneidiger (Abs. 1) . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsanwalte

. . . . a ) Befahigung zum Richteramr b) Eingliederung nacli dern EuRAG . c) Eignungspriifung nach dern

EuRAG . . . . . . . . . . : . . . 2. biiedergeiassene europaische Rechrs-

anwZlte . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Dienstleistende europaische Rcchts-

anwalte . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Sreuerberater, Sreuerbevollmacht~gre.

Wirrschafrspriifer und vereidigte Buch- priifer . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Rechtslehrer an deutschen Hochschulen 1 IV. Andere Personen und nonrendige Ver- reidiyng, (Abs. 2,2. Alt.) 35 . . . . . . . . .

Obersicht

I. Verteidiger (Abs. 1)

Rn. 1 2 3

3a

Die Wahl - d.h. der Vertrag nvischen Beschuldigtem und Verteidiger - geniigt (d.h. es 1 bedarf keines weiteren konstitutiven Zulassungsakts durch das Gericht), wenn es sich handelt um:

Rn. 11. \Pialli

. . . . . . . . . . 1. Verreidige~ollmacht 10

. . . . . . . . . 2. Verrretungsvoll~nacl~~ 12 3. Nachweis der Vollmacht . . . . . . . 13 4. Dauer der Vollmachr . . . . . . . . . 16

1. Rechtsanwrilte. Die Voraussetzungen, unter denen jemand in ~ e u t s c h l a n d l ~ als 2 Rechtsanwalt zugelassen werden kann, sind mit Riicksicht auf die Richtlinien der Europaischen Gemeinschaft auf dern Gebiete des Berufsrechts fiir Rechtsanwalte bereits

3h 5. Unter~ollmachr . . . . . . . . . . . 19 . . . . . . . . . . . . . a ) Grundsntz 14

b) Einwilligung . . . . . . . . . . . . 20 cl Allge~l~einer Verrrcrer eines Rechrs-

7c . . . . . . . . . . . . . . anwalts 21 . . . . . . . . . . . 3 1 dl Pcrsonenkreis --

. . . . m. Andere Personen (Abs. 2 , l . Alt.) 23 F:

' Ostler aaO 54 f.; Ostendorf aa0 122. Zu den Voraussetzungen, unter denen nach l4 Ostler aaO 57; Ostendorf aaO 123. dem Rechtsanwaltsgesetz der friiheren DDR " Ostendorf aaO 122. (RAG-DDR) zugelassenen Rechtsanwalte l6 Ostler NJW 1979 1963. tatig werden konnen und den damit verbun- " Ostendorf aaO. denen Ubergangsregeln vgl. Ferrerich/Wq- l8 Ostendorf aaO 123. land § 4, 29 ff.

Klaus Liiderssen/Marthias Jahn 755

$138 Erstes Buch. Allgemeine Vorschriften

im Jahr 2000 erweitert w ~ r d e n . ~ ~ Im Jahr 200721 ist dann die Voraussetzung der Zulas- sung zur (deutschen) Rechtsanwaltschafr ausdriicklich gestrichen worden. Danach sind (in dern neugefassten) 5 4 BRA0 drei Moglichkeiten eroffnet:

3 a ) Befihigung zum Richteramt nach dem DRiG. Erforderlich ist also die Ablegung der Ersten und Zweiten juristischen (Staats-) Priifung ( § § 5a Abs. 1, 5 Abs. 1 DRiG22) oder die - nicht an die Ablegung von (Staats-) Priifungen gebundene - Ernennung zum ordentlichen Professor des Rechts an einer Universitat (§ 7 D R ~ G ~ ~ ) . Da die Ernennung zum Rechtslehrer an anderen Hochschulen im Sinne des § 1 S. 1 HRG nicht mit Befahi- gung zum Richteramt verbunden ist (Umkehrschluss zu $ 7 DRiG), mussen insbesondere die jetzt grundsitzlich erfassten Fachhochschullehrer oder Rechtslehrer an anderen staat. lichen Bildungseinrichtungen mit dern landesrechtlichen Rang einer staatlichen Hoch- schulez4 die Erste und Zweite Juristische (Staars-) Priifung erfolgreich abgelegr haben, um nach Abs. 1 zu Verteidigern gewihlt werden zu k ~ n n e n . ~ ~ Fiir die verbeamteten Hochschullehrer stellt sich zwar das Problem, dass der Anwaltsbemf mit der Stellung als aktiver Beamter grundsatzlich nicht vereinbar ist (vgl. 5 7 Nr. 10 BRAO), SO dass die erste Alternarive des Abs. 1 fiir diese nur dann praktische Bedeutung erlangt, wenn sie ihre Stellung nicht angetreten oder wieder aufgegeben haben oder entpflichtet sind.l6 Gerade hier greift aber die zweite Alternative des 5 138 Abs. I. '~

3a b) Eingliederung nach dern EuRAG. In der Regel muss fiir eine EingliederungZ8 ,cine mindestens dreijahrige effektive und regelmagige Tatigkeit als niedergelassener europa- ischer Rechtsanwalt in Deutschland auf dem Gebiet des deutschen Rechts einschlieglich des Gemeinschaftsrechts" nachgewiesen werdenz9 (§ 11 Abs. 1 S. 1 EuRAG). Wie dieser Nachweis zu erbringen ist, bestimmt im Einzelnen § 12 EuRAG.

3b c) Eignungspriifung nach dern EuRAG. Voraussetzung fur die Ablegung der Eig- n ~ n ~ s ~ r i i f u n ~ ~ ~ ist, dass in einem Mitgliedsstaat der Europaischen Union oder eines

Durch Art. 2 Ziff. 1 des Gesetzes zur Umset- zung von Richtlinien der europaischen Ge- meinschaft auf dern Gebiete des Berufsrechts der Rechtsanwalte, BGBI. I2000 S. 190. DemgemaB wurde durch Art. 10 Abs. 1 Ziff. 1 des gleichen Gesetzes das Rechtsan- walts-Dienstleistungsgeseu vom 17.8.1980 (EuGRAG) auger Kraft geserzt. Uber die Rechtslage unter der Geltung dieses Gesetzes informiert Vorad. § 138,6 f. Uber die Rechtslage nach Erlass der Richtlinien (1998) bis zu deren nationalstaatlicher Umsetzung SobonalKleinschninger Freiziigigkeit fiu Anwalte in der EU nach der Richtlinie 98/S/EG, EuZW 1998 645,646 f.

21 Vgl. Entstehungsgeschichte. Fur zukiinftige Absolventen i.d.F. des Geset- zes zur Reform der Juristenaushildung v. 11.7.2002, BGBI. I S. 2592.

?3 Der Fall des ordentlichen Professors mit der Lehrbefugnis (auch) f ir das Strafprozess- recht, der nicht die Zweite Juristische Staats- piiifung abgelegt hat, kornmt vor.

24 S. Entstehungsgeschichte und unten Rn. 9. 25 SO auch Rltauer/Wolf Zivilprozessuale und -

suafprozessuale Anderungen durch das Erne Justizmodemisierungsgesetz, NJW 2004 2932,2938 Fn. 71; Gruber NJ 2004 134.

26 Feum'ch~Wqfand 5 4,13. 27 Unten Rn. 9. 28 Geseu iiber die Tatigkeit europaiscber

Rechtsanwalte in Deutschland, eingefiihrt durch Art. 1 des in Rn. 2 genannten Geset- zes. Umfassend dazu lach Die Moglichkei- ten der Niederlassung europaischer Rechts. anwalte in Deutschland, NJW 2000 1609; Sassetzb,zcl~/Stohr Die Niederlassung auslaa- discher Rechtsanwalte in Deutschland, BRAK-Mitt. 2007 155.

29 Uber Ausnahmen (Verkiirzung der Fnst) s. $9 13 ff. EuRAG.

30 Einzelheiten sind in der Verordnung iiber die Eignungspriifung fur die Zulassung zur Rechtsanwaltschaft in der Fassung des Art 3 des in Rn. 2 genannten Gesetzes (aaO 191)

756 Klaus LuderssenIMatthias Jahn

Elfter Abschnitt. Verteidigung $ 138

anderen Vertragsstaates des Abkommens uber den europaischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz eine Berufsausbildung abgeschlossen worden ist, ,die zum unmittelbaren Zugang zum Beruf eines europaischen Rechtsanwalts (§ 1 EuRAG) berechtigt" (5 16 hbs. I EuRAG). Wer seine Rerufsausbildung nicht uberwiegend in Mitgliedsstaaten der ~urop5ischen Union oder nnderen Vertragsstaaten des Abkommens uber den europa- ischen Wirtschaftsraun~ absolviert hat, kann die Eignungspriifung ablegen, wenn er ,,den ~ e r u f eines europaischen Rechtsanwalts tatsachlich und rechtmaISig mindestens drei Jahre ausgeubr hat und dies von dern Mitgliedsstaat oder Vertragsstaat oder der Schweiz bescheinigt wird, der die Ausbildung anerkannt hat" ($ 16 Abs. 2 EuRAG). Was die Anforderungen an die Eignungsprufung angeht, so muss sie unter anderem dern ,,Urn- stand Rechnung tragen, daIS der Antragsteller in einem Mitgliedsstaat der europaischen Union oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens uber den europaischen Wirt- schaftsraum oder der Schweiz iiber eine berufliche Qualifikation zur A u s u b u ~ ~ g des Rechtsanwaltsberufes verfugt" (§ 17 EuRAG).

Weitere formelle Voraussenung ist, dass der Rechtsanwalt uber die Zulassung eine 4 von der Rechtsanwaltskammer ausgefertigte Urkunde erhalt ($ 12 Abs. 1 BRAO). Die Befugnis, die Anwaltstatigkeit auszuuben, beginnt, wenn der Anwalt im elektronischen Rechtsanwaltsverzeichnis (§ 31 Abs. 1 BRAO) eingetragen ist. Die Zulassung erlischt u.a., wenn durch rechtskraftiges Urteil auf AusschlieBung aus der Recht~an~al t schaf t erkannt ist (§§ 13, 31 Abs. 4 BRAO), oder wenn die Rechtsanwaltskammer die Zulas- sung rechtskraftig zuruckgenommen hat (§ 16 Abs. 1 BRAO).

Der nach Abs. 1 zum Verteidiger gewahlte Rechtsanwalt muss in den Fallen nonven- 4a diger Verteidigung (§ 140) wahrend der gesamten Dauer der Verteidigung eine Rechtsan- wdtszulassung besitzen. 1st dies nicht der Fall, begrundet ein in der H a u p t ~ e r h a n d l u n ~ bestehender Zulassungsmangel des Scheinverteidigers den absoluten Revisionsgrund des 5 338 Nr. 5.31 Ein gegebenenfalls erklarter Rechtsmittelverzicht ist unwirksam; der Ange- klagte kann also gegen die Versaumung der Rechtsmittelfrist Wiedereinsetzung in den rorigen Stand erlangen.3' Dies gilt allerdings nicht, wenn der Widerruf der Zulassung cur Zeit der Hauptverhandlung noch nicht bestandskraftig gewesen i ~ t . ~ 3

Nicht erforderlich ist, dass die Rechtsanwalte bei dern deutschen Gericht zugeiassen 5 find, bei dern die Verteidigung stattfinden Die allein beim Bundesgerichtshof zuge- assenen Rechtsanwalte darf der Beschuldigte jedoch nur zur Verteidigung vor diesem kricht, dern Bundesverfassungsgericht und internationalen oder zwischenstaatlichen krichten, etwa dern Europaischen Gerichtshof fiir Menschenrechte (Art. 19 EMRK), ~ahlen (5 172 Abs. 1 B R A O ) . ~ ~ Sie diirfen bei anderen als den in $ 172 Abs. 1 BRAO :enannten Gerichten nur auftreten, wenn jene ersuchte Gerichte dieser Gerichte sind 5 172 Abs. 2 BRAO). Das Verbot, vor Gericht aufzuueten, schliegt auch das Verbot ein, ichriftsatze fiir andere als die in § 172 Abs. 1 BRAO genannten Gerichte zu unterzeich- ]en und bei ihnen einzureichen. Revisionsantriige und Revisionsbegriindung (5 345 ibs. 2) sowie Anfragen beim Instanzgericht (etwa in Bezug auf die GesetzmaBigkeit der

geregclt. Siehe dazu VG Stuttgart BRAK- Rechtsmittelverzichts vgl. L . R / H a r n ~ k ~ ~ Mitt. 2005 143; Eicbele Vorausseaungen fiir $ 302,46 ff. Teilnahme an der Eignungspriifung zur Zu- 33 BGHR StPO $ 338 Nr. 5 Verteidiger 6. lassung zur deutschen Rechtsanwaltschaft, 34 ZU regionalen Restriktionen vgl. AKIStern BR4K-Mitt. 2006 47 f. 11.

I BGHSt 47 238 m. zust. Anm. BeulkeIAtzgerer 35 Diese Spezialregelung zur Singularzulassung NStZ 2002 443. ist nach BVerfGE 106 216 verfassungsgemag; BGHSt 47 238. Zur Unwirksamkeit des vgl. auch AnwWKrekeler/Werner 1.

Klaus LiiderssentMatthias Jahn 757

$ 138 Ersres Buch. Allgemelne Vorscl~ritren

Besetzung) gehorcn jedoch schon zur Verteidigung vor dem Bundesgerichtshof und ste- hen daher auch dem am 8undesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalr zu, wenn auch die Schriftsatze beiln Landgericht einzureichen sind ($ 341 Abs. 1, 345 Ahs. 1 ) .

6 Wird gegen einen zugelassenen Rechtsanwalt ein Berufsverbot verhangt ($, 150 Abs. 1; 5 l j 3 811AO; S 70 Abs. 1 StGB), darf cr seinen Beruf nicht ausuben (S 155 Abs. 2 BRAO). Wird ein Vertretungsverbot ausgesprochen ( § 150 Abs. 1, 5 153 BRAO), darf der Rechtsanwalt nicht als Vertreter und Reistand in Person oder im schriftlichen Verkehr vor einem Gericht, vor Behorden oder gegenuber anderen I'ersonen tatig werden ode[ Vollmachten oder Unrervollmachten erteilen (5 1.55 Abs. 3 BRAO). Dieselben Wirku". gen wie das Berufsverbot des 5 70 Abs. 1 StGB hat das vorlaufige Berufsverbot (S 13za Abs. 1) sowie das vorlaufige Verbot, auf bestimmten Rechtsgebieten als Vertreter und Beistand titig zu werden ( $ 161a Abs. 1 und 2 BRAO). Durch das Berufsverbot nach § 150 Abs. 1, § 153 BRAO wird die Wirksamkeir der von dem betroffenen Rechtsanwa~~ (gleichwohl) vorgenommenen Rechtshandlungen nicht beruhrt (S 155 Abs. 5 BRA0),36 nach einer vereinzelr vertretenen Ansicht auch dann, wenn er sie in eigener Sache vor- nimnlt,37 was indessen mit dem Charakter der Vorschrift als einer Schutzvorschrift f i den gutglaubigen Mandanren kaum vereinbar Weil die Verbote nach 5 70 Abs. 1 StGB und nach 5 132a Abs. 1 die gleiche Wirkung haben, muss man die dern Mandanten des Anwalts dienende Schutzvorschrift des S 155 Abs. 5 BRAO auf das Berufsverbot des S 70 Abs. 1 StGB und auf das vorlaufige Remfsverbot des 5 132a Abs. 1 entsprechend anwenden.

7 2. Niedergelassene europaische Rechtsannralte. Gemaf3 ( 2 Abs. 1 EuRAG ist, ,wer als europaischer Rechtsanwalt auf Antrag in die fur den Ort seiner Niederlassung" (in Deutschland) ,,zuwandige Rechtsanwalrskarnmer ak~fgenommen wurde (...I, herechtigt, unter der Berufsbe~eichnun~ des ~ e r k u n f t s s t a a t e s " ~ die Tatigkeir eines Rechtsanwalts gemail $5 1 bis 3 der Bundesrechtsanwaltsordnung auszuiiben (niedergelasse~~er europR- ischer Rechtsanwalt)", unbeschadet dessen, dass er nicht zur deutschen Rechtsanwalt- schaft zugelassen ist. Mitglied der deutschen Rechtsanwaltskammer durfen sie hingegen werden. Die Voraussetzungen f i r die Aufnahme sind in den SS 2 ff. EuRAG geregek40

7a Der niedergelassene europaische Rechtsanwalt ,,kann in allen Falien tatig werden, in denen nach den Gesetzen das Handeln oder Auftreten eines Rechtsanwalts vorgeschrie- ben ist, und deshalb finden alle Vorschriften der Verfahrensordnungen und sonstiger Gesetze auf ihn Anwendung, die in ihrem Tatbestand an die Eigenschaft als Rechtr- anwalt a n k n ~ p f e n " . ~ ~ Allerdings fehlt ein Vemeis auf die Vorschriften des 8. Teils der BRAO. Daraus folgt, dass ,dem unter seiner ursprunglichen Berufsbezeichnung tatigen Rechtsanwalt der Zugang zu einer Titigkeit vor dem Bundesgerichtshof venvehrt" i ~ t . ~ ' Fur das Auftreten vor dem Bundesgerichtshof in Strafsachen gelten die im 8. Teil der BRAO ausgesprochenen Beschdnkungen allerdings nicht. Dass auf diesen Teil der

36 So auch OLG Celle NStZ 1989 338 m. zust. nung in der Werbung nicht verurenden diir- Anm. Ferrericb: KWLoufl7iitte 4; AWSten? fen (§ 5 EuRAG). 11. 40 Soweit es sich um Mitglleder van Sozieraren

3' OLG Oldenbug NdsRpfl. 1963 117. im Herkunftsland handelt, regelt 5 8 EURAG 3S Ebenso Fettericl7 NStZ 1989 339. das Erforderliche. 39 Daraus folg, dass niedergelassene europi- 41 BRDrucks. 567 99 S. 56.

ische Rechtsanwilte die Bezeichnung ,euro- 4' BRDmcks. 567 99 S. 45. paischer Rechrsanwalr" als Berufsbezeich-

75 8 Klaus LiiderssenIMatthias Jahn

f BRAO nicht verwiesen wird, ist also fur den niedergelassenen europiischen Rechts- / anwalt, der in einer Strafsache tatig wird, ohne Bedeutung.

1 Der niedergelassene europaische Rechtsanwalt muss seine BerufsausBbung in 7b 4 ~eutschland einstellen, ,,wenn ihm seitens der zustandigen Stelle des Herkunftslandes die 1 ~erechtigung zur Ausubung seiner beruflichen Tatigkeit vorlhufig, zeitweilig oder dau-

/ ernd entzogen worden ist", ( 6 Abs. 4 EuRAG. Im Ubrigen ist er nach Maggabe von $ 6 EuRAG berufsrechtlichen MaRnahmen ausgesetzt. Davon zu unrerscheiden ist das Yer-

) fahren iiber Rucknahme und Widerruf der Aufnahme in die deutsche Rechtsanwaltskam- / mer (( 4 EuRAG).

i 3. Dienstleistende europaische Rechtsanw.alte ($5 2 5 ff. EuRAG). Er ist nicht zur 7c I deutschen Rechtsanwaltschaft zugelassen und kann auch nicht Mitglied der deutschen

~echtsanwaltska~nmer ~ e r d e n . ~ ~ Fur die Aufnahme von Titigkeiten auf dem Gebiet der . ~trafverteidigung gibt es (daher) erhebliche Einschrankungen. Der dienstleistende euro- . . 1 , palsche ... Rechtsanwalt kann nur mit einem Einvemehmensanwalt hand el^^,^^ dessen Ein- : trerstandnis schriftlich nachzuweisen I

a) wenn es sich um gerichtliche Verfahren wegen S t ~ a f t a t e n ~ ~ handelt, in denen der 7d Mandant sich nicht selbst verteidigen kann, § 28 Abs. 1 EuRAG. Das sind die Falle der

i notwendigen Verteidigung. Fur Wahlverteidiger gilt diese Einschrankung also nicht. Der i ~invetnehmensanwalt kann ein bei einem deutschen Gericht zugelassener Rechtsanwalt j sein, also auch ein gemaf3 $ § 11 ff. EuRAG eingegliederter oder aufgrund der Eignungs- ; priifung zugelassener R e ~ h t s a n w a l t , ~ ~ nicht aber ein niedergelassener europHischer 4 ~echtsanwalt."~

i j b) bei Kontakten rnit einem nicht auf freiem Fug befindlichen Mandanten, ( 30 7e ! Abs. 1 S. 1 EuRAG, d.h. bei Besuchen und schriftlichem Verkehr. Davon, dass der Ver- 1 teidiger sich nicht selbst verteidigen kann, ist hier keine Rede; es sei denn, man vermutet j dies im Falle der Haft unwiderleglich. Die Regelung gilt also auch fur Wahlverteidiger.

Wenn allerdings eine Gefahrdung der Sicherheit nicht zu befurchten ist, kann ,,das i , Ger~cht oder die Behorde (...) den Besuch ohne Begleitung oder den unmittelbaren

I schriftlichen Verkehr" gestatten, 5 30 Abs. 2 EuRAG. In diesem Zusarnmenhang ist die Regelung des § 30 Abs. 3 EuRAG zu beachten, wonach auf den Einvernehmensanwalt einige Vorschriften der Strafprozessordnung entsprechend anzuwenden sind, namlich die 1 $ 5 138. bis 138d, 146, 146a, 148. Das Gleiche gilt f i i ~ die $1 26, 27 Abs. 3, 29 Abs. 1

1 u d 31 Abs. 4 des S t V o l l ~ G . ~ ~ I

b gibt aber ~ufsi~hts~echte der Rechtsan- 1 waltskammer, vgl. tj§ 26 Abs. 2, 32 Abs. 4 1 EuRAG. i ' AnwWKrekeler/Werner 1. Zu den kosten-

magigen Konsequenzen (Hinzuziehung eines 1 Dolmetschers) KG NSrZ 2002 52. " Vgl. mr Regelung in § 67 Abs. 1 Satz 1

VwGO: BVerwG, Beschl. v. 11.1.2006 - 7 B 64/05. ' Mit ,,gerichclichen Verfahren" sind wohl nur die Hauptverfahren gemeinc; Ermittiungs- und Vollstreckungsverfahren rniissren mit dem Begriff der ,behordlichen Verfahren" erfasst werden.

47 S. oben Rn. 3a, b. 48 Vgl. auch Werner StraFo ZOO1 221,222

sowie Klein AnwB1. 2000 190; Weihrauch BRAK-Mitt. 2000 155f.

49 In § 28 EuRAG fehlt dieser Hinweis. Dafiir gibt es keine Logik, es sei denn, auf die don fixierre Tatigkeit des Einvernehmensanwaltes seien jene Vorxhrifren direkr zswendbar. Das wird man aber schon mit Blick auf die Regelung des § 28 Abs. 3 EuRAG (es bedarf keines Vertrages zwischen Eivernehmensan- walt und Mandanr) nicht sagen konnen.

Klaus LuderssenIMatthias Jahn 759

$ 138 Erstes Buch. Allgenieine Vorschriften

8 4. Steuerberater, Steuerbevollm~chtigte, Wirtschaftspriifer und vereidigte Ruchprfifa. Sie konnen in Steuersachen zu Verteidigern gewahlt werden, soweit das Finanzamt (Hauptzollamt) das Verfahren selhstandig durchfuhrt (§ 392 Abs. 1 AO). Sonst konnen sie - ohne besondere Zulassung nach Abs. 2 - die Verteidigung nur in Gemeinschaft mit einen~ Rechtsanwalt oder Rechtslehrer d u r c h f i i h ~ e n , ~ ~ soweit sie nicht, wenn die Vertei. digung nicht notwendig ist, nach Abs. 2 als - alleiniger - Verte~diger ausdrucklich zuge- lassen werden. Durch Art. 12g Abs. 11 Nr. 1 des Ersren Justi~modernisierungs~esetz~ (1. JuMoG) vom 24.8.20045' ist § 392 Abs. 1 2. Hs. A 0 redaktionell an die Anderung von § 138 Abs. 1 angepasst und ebenfalls mit den Zusatz ,,im Sinne des Hochschu]. rahmengesetzes mit der Befahigung zum Richteran~t" versehen w ~ r d e n . ~ ~

9 5. Rechtslehrer an deutschen Hochschulen im Sinne des Hochs~hulrahmengesetze~. Das sind selbststandig und hauptberuflich ein Rechtsgebiet (nicht norwendig Straf- oder Strafprozessrecht) in Lehre und Forschung vertretende Personen, also (Universitats-) Pro- fessorens3 (auch Honorarprofessorens4, augerordentliche und Assistenzprofessoren und entpflichtete oder pensionierte Professoren, soweit sie der Hochschule kooperations- rechtlich weiter angehorenss) und habilitierte Dozenten (es sei denn, sie haben einen anderen Hauptberuf), nicht aber wissenschaftliche Oberrate, ~ehrbeauftragte:~ wissen- schaftliche Assistentens7 und wissenschaftliche Mitarbeiter nach TVL oder BAT a.F. Sie mussen einer deutschen Universitat oder gleichgestellten staatlichen wissenschaftlichen Hochschule im Sinne des 5 1 HRG angehoren. Nicht erfasst sind dagegen Rechtsleker an einer privaten Hochschule (z.B. Bucerius Law School), selbst wenn diese staatlich anerkannt ist (Cj 1 S. 2 HRG).58 Fachhochschullehrer waren nach der bisher herrschen- den, sich auf die Rechts~rechung des B V ~ ~ W G ' ~ zu § 67 VwGO a.F. stutzenden Auffas- sung keine Rechtslehrer im Sinne der ~ o r s c h r i f t . ' ~ Mit Beschluss vom 28.8.2003 hat der BGH in Abkehr von seiner bisherigen, allerdings nur in einem obiter dictum geaugerten Auffassung6' entschieden, dass grundsatzlich auch Fachhochschullehrer zu den im Rah- men von Abs. 1 als Verteidiger wahlbaren Personen g e h ~ r t e n . ~ ~ In prompter Reaktion hierauf hat der Gesetzgeher durch Art. 3 Nr. 6a des Ersten Justizmodernisierungsgesetzes

50 OLG Hamburg NJW 1981 934; KG JR 1988 391 rnit Anm. Hammerstein; Joecks 4; AnwWKrekeln/Werner 3; allg. I. Meyer, DStR 2005 1477; Wenzer, FS 15 Jake Berufsakademie Villingen-Schwenningen (1995), 179. Zu den gebiihrenmagigen Kon- sequenzen, wenn ein Angehoriger der steuer- beratenden Bemfe die Verteidigung nur gemeinsam rnit einem Rechtsanwalt oder Rechtslehrer fuhren kann, vgl. KG NStZ 1982 207,208. BGBI. 12198.

52 Vgl. BTDrucks. IS 3482 S. 26. 53 BGHSt 34 87. Zu den verghtungsma8igen

Konsequenzen unten Rn. 9 a.E. AKlStern 13; KMWHiebl18; HWJulius 5; Meyer-Gofiner 4; Joecks 3; Riihne 167; Schroter 38 m.w.N.

55 BVenvGE 52 161,163; AKIStern 13; KMR/ Hieb118. Erg. oben Rn. 3.

56 AWStem 13; HK/Julius 5; Meyer-Goflner 4; Kiihne 167; BerlVerfGH NJW 1995 1212; Deumeland SZS 1989 SO; Scbroter 47 ff., 52 rnit weit. Nachw.; ebenso SchochISchmidt- MmannlPietzner-Meissner 5 67 VwGO, 26. A.A. OLG Jena StraFo 1999 349 f.; KMW Hiebl20; KK/Luufiiif$e 5 (es sei denn, es ist ihm nicht erlaubt, selbststindig zu lehren). Schroter 40.

ss Vgl. BeckOK VwGOIHartung (Stand: 1.2.20071, § 67 VwGO, 6.

59 BVerwG NJW 1975 1899. 60 Zum friiheren Meinungsstand - rnit Nachw.

- Kramer GS Gulzow (1999) 83. BGHSt 34 85, 87 f.

62 Ein~ehend BGHSt 48 350 m. Anm. G n f b ~ NJ 2004 134. Ebenso bereits OLG Dresden NStZ-RR 2001 205 und OLG Jena StraFo 1999 349 m. Anm. Dcumeland. A.A. zulea OLG Brandenburg NStZ-RR 2004 85.

760 Klaus LuderssedMatthias Jahn

Elfter Abschnin. Verteidigung fi 138

(1. JuMoG) vom 24.8.200463 den Kreis der in Abs. 1 genannten ,,Rechtslehrer an deut- schen Hochschulen" urn den Zusatz ,,im Sinne des Hochschulrahmengesetzes rnit Refahi- gung zum Richteratnt" erweitert. Damit ist nicht nur eine Vereinheitlichung mir dem bereits durch das RMBereinVpG vom 20.12.2001 64 in gleichenl Umfang geanderten $ 67 Abs. 1 S. 1 VwGO erfolg, sondern aucb geserzlich klargestellt, dass samtlicl~e Rechtslehrer an deutschen (staatlichen) Hochschulen im Sinne von 1 HRG mir del- Befahigung zum Richteramt - in erster Linie also Fachhochschullehrer - nach Abs. l zu Verteidigern gewahlt werden k ~ n n e n . ~ ~ Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist fur die Eigenschaft des Rechtslehrers eine aktive Tatigkeit an einem juristischen Fachbereich oder einer juristischen Fakultir nicht e r f ~ r d e r l i c h . ~ ~ Das isr rnit Blick auf den Schutz der Rechte des Angeklagten schon aufgrund fehlender Fortbildungspflicht des Rechtslehrers im Einzelfall moglicherweise nicht ganz unbedenklich, aber Konsequenz der auf Verein- heitlichung bedachten gesetzlichen Konzeption." Unerheblich ist auch, dass der Hoch-

i schullehrer nach erfolgter Wahl zurn Verteidiger an eine auslandische Hochschule wech- selt.68 Aus der Zulassung der Hochschullehrer durch die Strafprozessordnung folgt, dass sie eine Verteidigung auch geschaftsmagig iibernehmen diirfen, ohne eine Erlaubnis nach dem bisherigen § 1 RBerG einholen zu m ~ s s e n . ~ ~ Der rnit dein (uberarbeiteten) RegE eines Rechtsdienstleistungsgeserzes geplante Wegfall des RBerG wirkt sich daher auf $ 138 Abs. 1 nicht aus.'O Auch in Bezug auf die Erstattung von Vergiitungen werden die Hochschullehrer den Rechtsanwalten bislang glei~hgestellt.'~

11. Wahl

1. Verteidigemollmacht. Von Wahl eines Verteidigers spricht das Gesetz, um die 10 Moglichkeit des Auswahlens zu betonen. Rechtlich erheblich ist nicht die Wahl, sondern im Verhalmis zum Gewahlten der Abschluss eines Vertrages auf Geschaftsbesorgung

63 BGBI. 12198. Weitere Nachw. oben Rn. 3. " BGBI. 13987. Vgl. BTDmcks. 15 3482 S. 21. Wegen der Regelung in S 7 DRiG benotigt der Univer- sitatsprofessor also nicht nvinaend ein Zwei. - tes (Staats-)Examen, vgl. oben Rn. 3. " Weyand INF 2004 758,760. " Weitere Bedenken bei Barton (Einfiihmng) 5 4,41. OLG Koblenz NStZ fi81403; zust. Mqer- Gofiner 4, der zu Recht klarstellt, dass davon nicht die iibernahme neuer Mandate nach dem Auslandswechsel erfasst wird; vgl. dazu auch Bergmann MDR 1982 97.

69 Gegen die Anwendbarkeit des RBerG auf Hochschullehrer des Rechts uberhaupt Kiihne 168 m.w.N. A.A. Bornemann MDR 1985 192 rnit Venveis auf die Entstehungs- geschichte des RBerG; zur Problematik der Ubernahme der Pramissen des Gesetzgebers von 1935 in das Recht der Bundesrepublik vgl. aber Liiderssen Der freie Zugang zum Recht - Analyse fragwixdig gewordener

gesenlicher Hiirden, in: den. Kriminalpolitik auf verschlungenen Wegen (1981) 175; s. fer- ner Dombek BRAK-Mitt. 2001 98,99 f.

'O Insoweit zutr. RegE RDG (BRats-Ds. 623106, S. 68). Siehe allg. B. Gnrnewald Die Ent- wicklung der Rechtsprechung zum anwalr- lichen Berufsrecht in den Jahren 2004 und 2005, NJW 2006 2306,2307.

'I OLG Diisseldorf NStZ 1996 99 f. (unter fehlgehender Bezugnahme auf KWLuufiiitte vor 5 137,4) m. Anm. Deumeland; LR/ Hilger2$ § 464a, 44; Meyer-Gofiner 5 464a, 7. Ob die entsprechende Anwendung der Satze des RVG mangels Unrerhaltung eines eigenen Burobetriebs durch den Hochschul- lehrer gerechtfertigt ist, ist allerdings zweifel- haft Uahn [Konfliktveneidigung] 179 Fn. 140). Das Problem wird allerdings prak- tisch kaum relevant, da Hochschullehrer eine Verteidigung wohl in aller Regel nur auf Grundlage einer Honorarvereinbarung uber- nehmen werden.

Klaus LuderssedMatthias Jahn

$ 138 Ersre I'mch. Allge~nelne Vorschritren I Eltrer Ahsclinirt. VCI-rc~d~~ung i

$ 138

nach $ 675 BGR,72 der niit der Annahme durch den Gew5lllten zustande k ~ m m t , ~ ~ und im Verhaltnis nach auEen, narnentlich zum Gericht, die Revolln~achtigung. OL der Gew5hlte zustimmt, steht ihm frci; eine Verpflichtung dazu besteht weder fur Rechrs. anwalte ( g 675 BGE, $ 663 S. 1 BGB) noch fur Rechtsleh~.er, noch - im Fall des 5 138 Abs. 2 - fiir Rechtsbeisrinde. Im Fall des S 138 Abs. 2 ist die Volln~ncht bis zur Geneh. rnigung schwebend unwirksarn.

11 Die ~traf~rozessuale Vollmacht begriindet als Ausdruck der Wahl das Verteidigervcr- h i l r n i ~ . ~ ~ Wer sie erteilt, braucht, wie sich aus § 137 Ahs. 2 ergibt, nicht ges~hiiftsfahi~ ZII sein. Die Vollmacht ermachtigt zu allen Verteidigungshandlungen, namentlich auch dazu, Rechtsmittel einzulegen ( 5 2971, doch bedarf die Rucknahme eines Rechr~rnitte]~ ausdriicklicher Ermachtigung ( g 302 Abs. 2).7s

12 2. Vertretungsvollmacht. Von der \~erteidigungsvollmacht ist die VertretungsvoU- macht zu ~ntersche iden?~ Eine solche ist erforderlich in den Fallen von § 234, § 329 Abs. 1, § 350 Abs. 2 S. 1, 5 387 Abs. 1, § 411 Abs. 2 S. 1. Es geniigt eine zwar ausdriick. lich erteilre, aber dem Inhalt nach allgerneine Vertretungsvollmacht; auf die besonderen Umstande, etwa den Angeklagten in dessen Abwesenheit zu vertreren, braucht nicht aus- -- driicklich abgestellr zu werden.'. Wie die Prozessvollmacht ist auch die Vertretungsvoll- rnacht keine biirgerlich-rechtliche Vertretungsvollmacht, sondern Prozesshandlung. Sie kann daher auch von einem Geschiftsunfahigen erteilt urerden. Soweit eine solche aus- driicklich erteilte Vertretungsvollmacht nicht erforderlich ist, wird einer Verteidigungs- vollmacht grundsatzlich eine allgemeine Vertretungsvollmacht zu entnehmen sein. Ein Sonderfall (Zus te l lungsv~l lmachr)~~ ist in 5 145a Ahs. 3 geregelt. Wegen der allgemeinen Vertret~n~svolln~achr kann der nach S 13R Abs. 2 Gewahlre, wenn ihn das Gericht ni'cht zuliisst, zwar keine Revisionsantrige schriftlich srellen ( 5 345 Ahs. 2 ) , wohl aher - nicht a15 Verreidiger, aber als Vertreter des Eeschuld~grrn - wirksam Rerufung einlegen. Eine Vollrnacht, den Beschuldlgren bei der Annahme von Ladungen zu vertreren, muss jedoch uregen der besonderen Folgen srets ausdrucklich erteilt werden (vgl. $ 14Sa Abs. 1),7Y doch 1st es zulassig, sie fur samtliche Zusrellunge~l des Verfahrens abzugeben.

13 3. Nach~veis der Vollmacht. Eine Form ist nicht v o r g e s ~ h r i e b e n . ~ ~ Es geniigt daher, dass der Beschuldigte d ~ e Wahl anzeigt oder diese Wahl durch konkludente Handlungen erkennbar macht." Dazu reicht es aus, wenn er mit einem WahIverteidiger zur Haupt- verhandlung erscheint oder dieser fiir ihn sonstige Verfahrenshandlungen (sonstige Ter-

" Zum Ganzen s. Vor 5 137,35. 73 Schon damit ist das Verteidigerverhaltnis

begrundet, Weib NJW 1983 90; Schnarr NStZ 1986 489;Jainr JR 1999 1 , 2 ff.

74 Zum Verhaltnis zur biitgerlich-rechtlichen Vertretungsmacht und zum Vertrag vgl. Vor § 137,79 ff.

7C Zur Bevollmichcirunr des Pflichtverteidi~ers - - vgl. § 141, 6 .

76 Vgl. Vor h 137, 107; LR/Ha~tackZS S 297, 7 ff. BGHS~ 9356,357; OLG Bamberg NSrZ 2007 180 f.

78 Zur Zu~tellungsv~llmacht bei Hochschulleli- rern vgl. BGH NStZ 1997 145.

79 Vgl. § 145a, 4 . so Statt vieler BayObLG wistra 2002 160; LG

Cottbus StraFo 2001 233 rn.rn7.N. Unzutref- fende und widerspruchllche Begrundung die- ser allgemein anerkannten Regel bei WeiP NJW 1983 90,91.

81 Vgl. Jahn JR 1999 1, 3 ff.; Schlzan NStZ 1986 488, 4x9; Heeh Grundsatze und Gren- zen der anwalrlichen Strafverreidigung und ihre Anwendung auf den Fall der Mandats- iibernahme (Diss. Tubingen 1973) 132. Unzuuefiend E. Kaiser NJW 1982 1367.

762 Klaus LuderssenlMatthias Jahn

f minsxvahrnehmung, Einholung von behiirdlichcn Auskunften usu).) vorn~mmt." '3- I , mentl~ch greift die Vermutung der UevollmHcl~t~gung auch dann Platz, weun ein Rechts- ( anwall, der sich als Verteidiger hezeichnet, den der 15eschuldigte aber nicht als solchen i angezeigt hat, schriftliche Erklarungcn zu den Akten reiclrt."Dann ist die Vollmacht i auch fiir alle nachfolgenden Verteidigungshandlu~lgen n a c h g e w i e ~ e n . ~ ~

Dle Wirksallllteit der Verteidigerbesrellung hangt daher auch nicht von der Vorlage 14 einer scl-.riftlichen Vollmachtsurkunde ab. Sie kann vielmehr miindllch erteilt und spiter - erwa durch anwaltliche Versicherung mundlicher Bevollmachtigung - noch nachgeurie- sen werden. Erklirungen, namentlich der Rechtsmittel oder sonstige fristgebundene Erklarungen, sind daher rechtswirksam, wenn der Verreidiger bevollmachtigt war, als er sie abgah, auch wenn er das erst nach Ablauf der Frist nach~eis t .~ ' Soweit keine Fristen zu beachten sind, kann auch ganz vom Nachweis der Vollmacht abgesehen werdcn.

Die Vertrerungsvollmacht muss schriftlich erteilt sein. Das kann das Gericht nur 15 durch Einsicht nachpriifen. Daher ist der Nachweis der Vertretungsvollmachr durch Vor- ]age der schriftlichen Vollmachtsurkunde zu fiihren. Erteilt der mit der Vertretung Beauf- rragte Untervollmacht, braucht er das niclir notwendig schriftlich zu t~n.~"ie Einwilli- gung des Bescl~uldigten in die Unterbevollmachtigung beruhrt nur die Beziehung zwischen ihm und dem Vertreter und ist dem Gericht nicht nachzuweisen.

4. Dauer der Bevollmachtigung. Sie richer sich nach ihreln Inhalt. Die Bevollmichti- 16 gung kann auf einzelne Prozesshandlungen (Akteneinsicht) oder Verfahrensabschnitte (Haftverfahren, Tatsacheninstsnz. Revisionsinstanz) beschrankt, auch zuriickge~~ornmen nnd rom Verteidiger, wenn auch nicht zur Ur~zeit (so friiher ausdriicklich 5 34 Abs. 4 RiAA), durch Mandatsniederlegung gekundigt werden. 1st sie nichr beschrhnkt, gilt sie fiir dic ganze Daucr des ~erfahrens.'- doch urnfassr dle in der Prozessvollmacht erreilte Ermachtigung. Rechtsminel zuriickzunrhmen, nichr ohne Weiteres auch die, eincn Wie- derauinahmeantrag zuri~ckzuziehen.~~ 1st die Vollmacl~t auf einen Verfahrensabschnitt beschrsnkt (etwa auf ein Verfahren zur Aussemung eines Strafrestes nach 5 57 StGB oder einer Unterbringung nach $ 67d Abs. 2 StGB), so endet sie, wenn das erstrebte Ziel erreicht i ~ t , ~ ~ berechtigt also auch, in dem Verfahrensabschnin Beschwerden einzulegen oder, wenn der Antrag abgelehnt worden ist, die Uberpriifung erneut zu beantragen.YD

Ein (konkludenter) X'idenuf der Vollrnacht ist nicht schon darin zu erblicken, dass 17 der Bescbuldigte eine einzelne Prozesshandlung selbst ~ornimrnt ,~ ' kann aber darin lie- gen, dass er einen anderen Verteidiger ~ ~ i h i t , ~ ' wenn ersichtlich ist, dass der neue Vertei- diger nicht neben den alten, sondern - wenn auch nur fur eine hestimmte Prozesshand-

' Vgl. RGSr 25 153; zur konkludenren Voll- machtserteilung einschrankend allerdings kGH NStZ-RR 1998 18; BGHSt 41 303: ersichtlich gemeinsames Aufrreten geniigt nicht; nur mundliche Vollmachtserteilung in der Hauptverhandlung; vgl. auch Meyer- Gopner. Vor 5 137, 9.

I' LG Dortmund AnwBI. 1977 118; weir. Ein- zelheiten bei Ebert DRiZ 1984 237. Zur Bedeutung des Nachweises der Voll- macht fijr die Rechtzeitigkeit des Eingangs der Revisionsbegrundungsschrifr BGHR StPO 5 346 Absatz 1 Form 1.

s5 OLG Nurnberg N m 2007 1767,1768; RGSt 21 125; RGSt 46 372, RGSt 66 210; LR/ H a n a ~ k ? ~ § 297,s.

86 SO OLG Hamm N.JW 1963 1793. 87 Vgl. zum Begtiff 5 137,13; spaiell zum

Kostenfestsetzungsverfahren LG Katlsruhe StV 2001 635. SO OLG Braunschweig NdsRpfl. 1960 117.

s9 OLG Hamm NJW 1971 1418. 90 Weirere Differenzietungn bei Kaiser NJW

1982 1368. 91 RGSt 25 153. 9' OLG Celle NdsRpfl. 1973 133.

Klaus LiiderssenIMatthias Jahn

$ 138 Ersres Buch. Allgemelne Vorschr~ften

lung - an dessen Stelle treten soll. Gleiches kann gelten, wenn der b i s l~er i~e wahlverteiaj: ger zum (Wahl-) Pflichtverteidiger bestellt ~ i r d . ~ ~ , ...,

18 Die Vollmacht endet, wenn die Zulassung des ~echtsanwalts erlischt ($ 13 B~~ 0) oder zuriickgenommen wird ( S S 14, 15 RRAO). lndessen bleibt, soweit nicht anders

einhart, eine in der Verteidigungsvollmacht enthaltene Vertretunjisvollma~ht wirks&, Auf jeden Fall endet die Vollmachr mir dern Tod des Beschuldigten." Die rein Ferns- gensrechtliche Perspektive der ~ e ~ e n m e i n u n ~ , ' ~ die allein auf die § § 168, 672 B C ~ . absrellt, Iisst auger acht, dass die zu Lebzeiten des Beschuldigren erteilte VOlimacht nicht automatisch auf dessen Erben iibergeht und der bevollmacl~tigte Verteidiger hen laufen- den Prozess nicht ohne Weiteres namens der Erben fortserzen konnte. Auch zivilpr,jzes- sual wird das Verfahren nach 5 239 Abs. 1 ZPO durch den Tad einer Partei unterbm. &en und erst durch ausdriickliche Aufnahme seitens der Rechtsnachfolger fortgesetzr, wozu es einer erneuten Vollmacl~tserteilung seitens der Erben bedarf. Einer postmortal& Fomirkung des A~ftra~sverhalmisses auch fiir die ~uslagenentscheidun~ der hijchstpers6nliche Charakter des Prozessrechtsverhalmisses entgegen, in dem sichder Mandant als Angeklagter befindet, weshalb auch die Vollmacht gemag S 1 6 8 . ~ ~ 8 erlischt.

5. Untervollmacht

19 a) Grundsatz. Die Strafprozessordnung enthalt keine Vorschriften dariiber! ~ e i t e i d i ~ e r ermschtigt ist, die Verteidigung ganz oder teilweise auf einen andere] diger durch Untervollmacht zu iibertragen. § 139 lasst das im Verhalmis eines &htsan- walts zu seinem Referendar zwar zu, ist aber seinem Inhalt nach mehr eine Ergsmg von 5 138 Abs. 2 als Ausdruck einer allgemeinen ~ e g e 1 . ~ ~ Immerhin ist ihrn zu entneb- men, dass das Gesetz eine Unterbevollmachtigung nicht fiir unzulassig erachtet. Dab besteht auch keine Veranlassung. Zwar sind die Anwaltsdienste im Zweifel personlich zv leisten ( 5 675 i.17.m. 9 5 613, 664, 665 BGB) und ist das Verhaltnis zwischen Beshddig- tern und Anwalt ein Vertrauensverhalmis. Es beruht jedoch auf dern Willen des Bescht& digten. Demzufolge kann, wenn dieser oder im Fall des 5 137 Abs. 2 S. 1 sein ge~eluher Vertreter einwilligt, an der grundsatzlichen Zulassigkeit einer Unterbevollmachtigung . kein Zweifel sein. Dies wird seit einer reichsgerichtlichen Entscheidung aus dern Jahre 188397 mit Recht allgemein anerkannt.98 Die Einwilligung hat, was fur 137 Abs. 1. S.2 bedeursam ist, den Charakter der Wahl eines weiteren Verteidigers, der - je nach,dea Lnhalt der Vereinbarung - fiir einzelne Verfahrensabschniae oder ftir das ganze weitere

93 LG Zweibriicken NStZ-RR 2002 177. 94 So ausd~cklich OLG Hamburg NStZ 2004

280; OLG Miinchen NJW 2003 1133 m. Anm. Rau NStZ 2003 502; OLG Karlsruhe Justiz 1983 132; KMWHiebl Vor § 137,102; SKfWohlers 4 137, E.

95 OLG Frankfurt NStZ-RR 2002 246; OLG Celle NJW 2002 2730; OLG Hamm NJW 1978 177; Kiihl NJW 1978 977,980 f. Aus der Aufgabe der friiheren Rechtsprechung (BGHSr 34 184) zur Wirkung des Todes des Angeklagten auf das Verfahren durch BGHSt 45 108 m. Anrn. JahnBecker JA-R 2000 115

erg~bt s~ch fur das hler zu entxhe~dende ' Rechtsproblem n~chts anderes.

96 S~ehe § 139, 35. 97 RGSt 9 279 f. sowie spater RGSt 41; 14,

15 f.; RG GA 56 (1909) 87 f. 98 OLG Dusseldorf StraFo 1998 227 f.; O z

Hamm NStZ 1986 92; JMBINRW 1980 84 Kraft NJW 1963 1793; Schmld MDR 1979 804; Karser NJW 1982 1367,1368;~ahd- Ketf-Straub StV 2006 601; ~KfWohb -- § 137, 9; KWLaufitctte Vor $ 137,14;m ]ulrus § 137,6; Meyer-Go@?'tter vor 5 13~''.

764 Klaus Liiderssenatthias Jahn

Elfrer Abschnm. Verte~digun~ 138

\lerfahren an die Stelle des zunachst gewahlten Verteidigers tritt, haufiger diesen aber in derweise unterstiitzen sol], dass er zwar nach auBen auftritt, der urspriingliche Verteidi-

fe Iaber die Leitung der Verteldigung behalt.

b) ~inwilligung. Aufgrund dieser Erwagungen isr die Einwilligung die tragende 20 wdlage der Unterbevollmachrigung. Sie beriihrt allerdings nur die Beziellungen zwi- $hen dem Beschuldigten und seinem Verteidiger und ist daher dern Gericht - wie die Haapwollmacht - nicht in einer bestimmten Form nachz~weisen.9~ Die Einwilligung

&riftlich oder miindlich erklart, aber auch durch konkludente Handlungen ausge- M& werden. Der Beschuldigte kann seine Einwilligung auch in1 Voraus - etwa in der Vo~jmacht - erteilen und die Auswahl des Vertreters seinem Verteidiger i iberla~sen.~~O Soweit die Einwilligung bereits in der Strafprozessvollmacht erteilr wird, ist sie als Allge- m d e ~eschahsbedingung an den § § 305 ff. BGB zu messen.lOl Die damit bestehende hbglichkeir der formuiarmaiSigen Erteilung der Einwilligung ist nicht dahin einge-

dass jedenfalls ein Verteidiger, der aufgrund seiner Prozesserfahrung und seines &kanntheitsgradeS besonderes Vertrauen fiir sich in Anspruch nimmt, von einem ihm ~ g r i u m t e n Recht, Untervollmacht zu erteilen, keinen Gebrauch machen darf.102 Das Gesea behandelt alle zugelassenen Verteidiger, die ihre Stellung nicht einer Einzelfallprii- hng des Gerichts verdanken (vgl. § 138 Abs. 21, gleich. Es raumt dern Gericht nicht die h(bglichkeit ein, etwa im Rahmen der Priifung der Wirksamkeit einer Untervollmacht, auf der Gmndlage seiner eigenen Auffassung z.B. iiber die fachliche Qualitit eines Ver- reidigers und das M A des Vemauens zu befinden, das er deshalb von seinen Mandanten mgrten darf. Sofern nicht ausdriicklich anders vereinbart, ist nach dern Sinn der Vertei- digungsvollmacht als stillschweigend vereinbart anzusehen, dass der Beschuldigte sstets in der Hauptverhandlung von dem von ihm gewahlten Verteidiger selbst veneidigt werden %ill, dass dieser jedoch zu rein formellen Handlungen Untemollmacht erteilen kann, m a dam, ein Rechtsmittel einzulegen.lo3 Die Ermachtigung, Untervollmacht zu ertei- leg kann jedoch nicht dafiu angenommen werden, ein Rechtsminel auch zu begriinden md vor dern Rechtsmittelgericht zu vertreten, es sei denn, dass im Falle der Revision ein Ve&dger, der selbst am Revisionsgericht regelmagig nicht auftritt, sich eines Rechts- anwalts,bedienen will, der mit der Rechtsprechung dieses Gerichts besonders vertraut ist.

C) AUgemeiner Vertreter eines Rechtsanwalts. Nach 9 53 Abs. 1 BRAO muss ein 21 Rechtsanwalt, der iiber eine Woche abwesend oder verhindert ist, fiir seine Vertretung sorgen. Er kann, wenn die Vertretung nicht Ianger als einen Monat dauert, einen bei der- selben Kammer zugelassenen Rechtsanwalt bestellen (§ 53 Abs. 2 BRAO). Dieser allge- %?me Venreter tritt ganz an die Stelle des gewahlten Anwalts. Der Nachweis der Bestel- lung als allgemeiner Vertreter kann verlangt werden, wird aber im a g e m e i n e n durch umlaufende Mitteilungen gerichtskundig sein. Auf die Einwilligung des Beschuldigten

im Fall des § 137 Abs. 2 S. 1 des gesetzlichen Vertreters kommt es, auch im Fall des 5 139,'" nicht an, doch haben diese selbstverstindlich das Recht, der Verteidigung durch

'BGH ~ t r a ~ o 2006 454 f.; OLG Dhsseldorf lo2 BGH StraFo 2006 454. A.A. LG Dulsburg W98 227 f.; OLG Hamm NJW 1963 StV 2006 600 m. abl. Anm. JahnlKett-

1793; JMBINRW 1980 83; MDR 1985 157. Straub. U)1

RGGA 56 (1909) 87. Io3 RGSt 41 14; KG JR 1981 168; Meyer-Go@- BGH StraFo 2006 454; Jahn/Kett-Straub ner Vor § 137, 11. Stv2006 601,602. lo4 OLG Dresden Alsb. E 1 137.

Klaus LiiderssenIMatthias Jahn 765

$ 138 Erstes Uuch. Alljierneine Vorschrifren Elftel- Abschnirt. Vcrtcicligung 138 1

den Vertreter zu widersprechen und einen neuei~ Verteidiger zu walllen. Auch eiller Untervollrnacht im einzelnen Fall bedarf es daher n i c l ~ t . ~ ~ ~

22 d) Personenkreis. Als Unterbevollmaclltigte konnen alle Personen bezeichnet werden, die befahigt sin& eine Verteidigung zu fiihren, d.h. regelmagig Rechtsanwalte u ~ l d Hoch- schullehrer. Soweit die Prozesshandlung, wie das Einlegen einer Berufung, nicl~t durch einen Verteidiger vorgenommen werden muss, kann auch eine sonstige Person als Vertre- ter Untervollmacht erhalten. Wird eine sonstige Person als Verteidiger mit Untervoll- macht versehen, so bedarf sie dazu der Zulassung durch das Gericht, doc11 kann auf der anderen Seite eine nach $ 138 Abs. 2 zugelassene sonstige Person einem Rechtsanwalt ohne gerichtliche Genehmigung Untervollmacht erteilen.

III. Andere Personen (Abs. 2, 1. Alt.)

23 Auch bei anderen Personen ist die Wahl erforderlich ( [ ...I der ,,GewahlteU [...I ,,als Wahlverteidiger"). Hinzutreten muss aber die Genehmigung des Gerichts. Liegt sie vor, so bedarf es nicht auch noch - obwohl der Wortlaut der Vorschrift ([ ...I zugelassen wer- den [...I) das suggerieren konnte - der Zulassung. Vielmehr ist die Genehrnigung zu- gleich die Zulassung.

24 Der Kreis der Personen, die unter dieser Voraussetzung Verteidiger werden kbnnen, ist nicht beschrankt. Die Vorschrift des Abs. 2, nach der auch andere als die in Abs. 1 genannten Personen, regelmagig Rechtsanwalte, zu Verteidigern bestellt werden konnen, ist seinerzeit nach dern Antrag Wolffsohrzs aufgenommen worden. Er wollte damit eine Bestimmung der Preufiischen Strafprozessordnung iibernehmen, eine Anzahl Nicht- rechtskundiger so heranzubilden, dass sis Rechtsanwalte, wo es an ihnen fehle, ersetzen konnten, vorzugsweise aber dern Interesse des Beschuldigten Geniige tun, von einer bestimmten Person, enva mit technischen oder literarischen Kenntnissen, verteidigt zu werden.lo6 Die Reichstagskommission hat die Vorschrift allein aus der letzteren Erwa- gung aufgenommen, ,,um dern Angeklagten eine moglichst freie Wahl und die Wahl einer Person zu sichern, welcher er sein Vertrauen zugewendet hat".lo7 Daher sieht dic Recht- sprechung mit Recht die Bedeutung der Vorschrift weniger darin, die Wahlmoglichkeit durch die gerichtliche Genehmigung einzuschranken, als vielmehr den Kreis der Verteidi- ger a u s z ~ d e h n e n . ~ ~ ~ Nach der Entstehungsgeschichte dient die Vorschrift also nicht dern Schutz der Interessen der zugelassenen Rechtsanwalte, sondern dern Vertrauensinteresse des ~ e s c h u l d i ~ t e n . ~ ~ ~

25 Zu diesem Vertrauensinteresse des Beschuldigten ist mit den SS 406f, g ein gleichwer- tiges Interesse des Verletzten getreten.l1° Daher sollte 5 138 Abs. 2 auch dort angewendet

Io5 Jahn/Kett-Straub StV 2006 601 Fn. 7; Sclmzid MDR 1979 804; SWWohlers $ 137,9.

lo6 Hahn Mat. 1 953. Hahn Mat. 2 1553; HWJulius 2.

10"egen des Ausnahrnecharakters der Vor- schrift vertreten allerdings das OLG Karls- ruhe (TR 1987 387 mit Anm. Hammerstein) und im Anschluss daran das KG (Beschl. v. 31.7.2000 - 4 Ws 138100) eine ,grundsatzlich restriktive Auslegung.

lo9 KG JR 1956 29; OLG Brernen NJW 1951 123.

"O Vgl. Meyer-Gofiner Vor § 406d, 1. Dass der Verletzte im Strafprozess, ebenso wie der Beschuld~gte nur den Verdacht dulden muss, nur elne Vermutung (verletzt zu sein) bean- spruchen darf, wird von der Polemik der Gegner dieser Neuregelungen uberseheq s. Lidderssen NStZ 1987 253.

I ~verden, wo das neue Recht dern Verletzten (nur) den Beistand eines Rechtsanwalts i gestattet. Das Gleiclle gilt fur die Einbeziehung der Recl~tslehrer. Dass dabei die sprach- ; lich enge und sclieinbar eindeurige Fixierung kein Hinderungsgrund sein muss, zeigt die

(freilich streitige) extensive Interpretation des $ 387"' (unbeschadet dessen, dass es dort 'i urn den Rechtsanwalt des Angelilagten geht).

i Andere I'ersonen sind auch auslandischel" und die zugelassenen 113 Rechtsbeisdndr, 26 ! gleichgiiltig ob sie bei dern Gericht, wo sie verteidigen wollen, oder bei einem anderen ] zugelassen sind.'14 Auch Verwandte kijnnen gewahlt werden. Eine die Genehmigung aus- ! $chliefSende lnteressenkollision kann nicht automatisch unterstellt werden.l15 Die Vor- f schrift ist anwendbar auch im ~ebens t ra f recht , '~~ dagegen unanwendbar In Ausliefe- j rungssachen.ll7 ' Die Genehrnigung muss das Gericht nach pflichtgemagem Er~nessen crteilen, wenn ! der Gewihlte als hinreichend sachkundig und vertrauenswiirdig erscheint und auch sonst I keine Bedenken gegen sein Auftreten als Verteidiger bestehen.l18 Die Versagung muss ; begriindet werden.l19 Das Gericht darf die Zulassung insbesondere nicht mit dern Hin- i weis auf eine allgemeine Ubung des Gerichts versagen.120 Es darf auch, wenn der j ~eschuldigte das Vertrauen zu einem Verteidiger darlegt, nicht den Vortrag besonderer

Griinde dafiir verlangen, dass der Beschuldigte an der Verteidigung gerade durch den ; Gewahlten ein Interesse habe."' Wenn der Gewahlte vertrauenswiirdig ist und nach den i Urnstiinden des Falies in besonderem MaOe die Befihigung zur Verteidigung besitzt,12'

kann also die Genehmigung nicht versagt werden.12j Fur das Gericht muss aber in jedem 1 Fall die Moglichkeit bestehen, die im Rahmen seiner Entscheidung nach Abs. 2 ru bcrii~ksichtigende"~ Sachkunde der als Verteidiger beizuordnenden Person sowie derel~

I

Vgl. ~RIHll~er'" $ 387, 19 ff. lE Hahrr Mat. 1 935; KWLa~rfiirtte 13; vgl.

aber zu den europaischen Anwalten oben Rn. 4 ff.

"3 BGH, Beschl. v. 12.10.1998 - 5 StR 487f98; LG Cottbus Rbeistand 1994 70. A.A. Bay- ObLGSt 1971 177; OLG Dresden NJW 1998 90; BVerfG NJVP 1988 545; nach LG Dresden, Beschl. v. 30.5.1987 - 3 StR 3/87 sol1 es bei fehlender Zulassung auf das Ver- trauensverhaltnis ankommen. Zur Funktion des RBerG und zum RDG vgl. auch oben Rn. 9.

lt4 Vgl. BVerfGE 41 389. 'lS OLG Hamm MDR 1978 509 zum Schwie-

gersohn als Verteidiger; zum gesetzlichen Vertreter s. OLG Schleswig SchIHA 1986 104.

'I6 OLG Koblenz NStZ 1981 489. 'I7 OLG Koblenz MDR 1982 429: wegen Spe-

zial~tat von $ 53 IRG (BGB1. I 1982 2071). 'I8 RVerfG NJW 2006 1502, 1503. "? Vgl. OLG Zweibriicken, Beschl.

V. 31.3.1993 - 1 SS 73/93. '20 BayObLGSt 1954 33.

BayObLG MDR 1978 862; zust. auch

KWLntrfiiitte S: vg1. auch LC; Dresdm, Beschl. v. 30.5. 1987 - 3 &R 3/87 "' Nicht der Fall ist dies beispielsweise dann, wenn die Schriftsatze des nach 'j 138 Abs. 2 zum Verteidiger GewLhlten ,,phasenweise wirr und unverstandlich" sind und dadurch dessen mangelnde Sachkompetenz ZLI Tage tritt (KG, Beschl. v. 4.10.2001 - 5 Ws 644101).

="VerfG NJW 2006 1502,1503; OLG Bre- men NJW 1951 123; zust. DalckeIFuhr- mannlSchaferlFtrhnnan?~ 4. A.A. OLG Niirnberg MDR 1968 944, das zu Umecht einen Rechtsbeistand nur in Sonderfallen zulassen will, in denen fiu die Verteidigung besondere Sachkunde erwiinscht sei. Die notige Befahigung betont besonders OLG Diisseldorf NStZ 1988 91, wo es urn die Zulassung eines Strafgefangenen als Vertei- diger ging; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW 1988 2549 sowie Hilla NJW 1988 2525; zur Zulassung eines Patentanwaltes OLG Diis- seldorf StraFo 2001 270; zu Fahigkeiten und Kenntnissen vgl. weiterhin Barton (Mindest- standards) 96 ff.

124 Vgl. BVerfG N p 2006 1503.

766 Klaus LiiderssedMatthias Jahn Klaus Luderssen/Matthias Jahn

$ 1 3 8 Ersres Buch. Allgemeine Vorschriften

Fihigkeit, die Pflichten eines Verteidigers sachgerecht wahrzunehmen, zu uberprufen. In der Folge kann der Antrag auf Zulassung einer erstmals in der Hauptverhandlung auf- tretenden Person mit der Begriindung abgelehnt werden, dass das Gericht in ihr nicht die erforderliche SachkundelLS undloder Mindestanforderungen an die Sachlichkeitus gewahrleistet sieht. Im Ubrigen kann ein Zulassungsantrag nach Abs. 2. schon angesichts des Gehots verfassungskonformer Auslegung der Vorschriften des RBerGlL7 nicht pa"- schal mit der Begrundung abgelehnt werden, dass der Antragsteller mangels Erlaubnis nach Art. 1 5 1 Abs. 1 S. 1 RBerG mit groger Wahrscheinlichkeit damit rechnen musse, (zum wiederholten Male) rnit einem Ordnungswidrigkeitenverfahren belegt zu wer- den.12%urch den mit dem Regierungsenrwurf des Rechtsdienstleistungsgesetzes geplan- ten Wegfall des RBerG kljnnten Personen kiinftig ohnehin nicht mehr rnit der Begriin. dung zuriickgewiesen werden, die Ubernahme geschaftsmai3iger Strafverteidiguq sei verbotswidrig. Damit wurde die Zulassung vor allem von der Befahigung zur ordnungs. gemii3en Ausfiihrung der Verteidigung abhangen.'19 Eine vijllig unbedeutende Vorstrafe bietet jedenfalls schon heute fiir sich allein keinen ~ e r s a ~ u n ~ s g r u n d . ' ~ ~ Die Genehmi. gung kann im Ubrigen auch stillschweigend durch Gewahrung von Verteidigerrechten erfolgen.*'

28 Der GewHhlte ist entweder abzulehnen oder als Verteidiger zuzulassen. Wird er zuge- lassen, so erstreckt sich die Verteidigung auf das gesamte Verfahren. Der Beschuldige kann unter Beachtung von § 137 Abs. 1 S. 2 (nicht mehr als drei Verteidiger) die Vertei- digung unter mehrere Verteidiger aufteilen, die nacheinander aufcreten. Er kann auch von vornherein erklaren, dass er einen Verteidiger nur fur einen bestimmten Verfahrens- abschnitt bestelle. In diesem Fall erfasst die Genehmigung auch nur die Wahl fur diesen ~bschnit t . '~ ' Dariiber hinaus ist es unzulassig, dass das Gericht bei unbeschrankter Wahl eine beschrinkte Genehmigung e1tei1t.I~~ Die Genehmigung kann jederzeit erteilt wer- den, solange das Gericht mit der Sache befasst und der Verfahrensabschnitt noch nicht beendet ist, fix den die vom Verteidiger vorzunehmende Prozesshandlung bestirnrnt in und in dem sie wirken soll. Die Vorschrift setzt voraus, dass die Genehmigung erteilt sein muss, bevor der als Verteidiger auftretende Beauftragte des Beschuldigten eine Prozess- handlung ~ o r n i m m t . * ~ Die Genehrnigung wirkt aber zuriick, so dass bereits vorgenom- mene Prozesshandlungen mit der Genehmigung wirksam ~ e r d e n . ' ~ ~

125 KG. Un. v. 10.10.2001 - 15) 1 Ss 371100 20.11.2000 - 3 Ws 435100 (Fall Helmut ---, - - ~ - - (10101); OLG ~iisseldorf h ' S t ~ 1988 91; OLG Karlsruhe NSrZ 1987 424; OLG Hamm MDR 1978 509; KWLaufiiitte 8. Vgl. OLG Hamm NStZ 2007 238,239 fur einen kaum verallgemeinerungsfahigen Extremfall (,Stunksinung der Blutrichter"). " Grundlegend BVerfGK 3 350 m. Anm. R. P. Schenke JZ 2004 1122. Zum - zumin- dest auch daraus - resultierenden Ennvurf des RDG bereits oben Rn. 9. Auf die Streit- frage, ob § 138 Abs. 2 als Spezialregelung Art. 1 § 1 Abs. 1 S. 1 RBerG vorgeht (ausf. Nestler FS Kohlmann 653; SWWohlers 42; verneinend OLG Dresden NJW 1998 90, 92), kommt es damit nicht mehr an.

128 BVerfG NJW 2006 1502. A.A. noch OLG Dresden NJW 1998 90; KG Beschl. v.

I Elfter Abschnitt. Verteidigung $ 138

Das Gericht ist befugt, die Genehmigung wieder zuri ick~unehmen. '~~ Anlass dazu 29 kann u.a. geben, dass der GewBhlte die Verteidigung nicht zu fiihren vermag; dass jemand bestellt worden ist, der nicht bestellt werden durfte oder dass sonst Irrtumer obgewaltet haben.137 Das Rechtsmittelgericht ltann eine andere Beurteilung zugrunde legen als der judex a quo.13' Es kann also im Gegensatz zum Vorderrichter die Genehmi- gung versagen, aher nur mit Wirkung fur die Z u k ~ n f t . ' ~ ~ Die Entscheidung ergeht durch ~eschluss, der im Fall der Ablehnung und der Riicknahme zu begriinden ist ( 5 34). Wurde die Genehmigung stillschweigend erteilt, ist sie gleichwohl recht~wirksam,'~O wenn die Handlungen, aus denen sich die Genehmigung schlussig ergeben soll, klar erkennen lassen, dass das Gericht den Willen hatte, die Bestellung zu genehmigen.141

Zustandig 1st das Gericht, bei dem das Verfahren anhangig ist. 1st ein Rechtsmittel 30 eingelegt, ist das Gericht, bei dem es eingelegt ist ($ 314 Abs. 1, 5 341 Abs. I), solarige zustandig, bis die Akten an das Rechtsmittelgericht gelangt sind ( 5 321, § 347 Abs. 2).142 Der judex a quo braucht jedoch nicht zu entscheiden, sondern kann die Entscheidung dem judex ad quem i iber1a~sen . l~~

Im Vorverfahren gilt § 141 Abs. 4 in der Weise entsprechend, dass iiber die Genehmi- 31 gung das Gericht ($ 138 Abs. 2; nicht sein Vorsitzender) entscheidet, welches fiir das Hauptverfahren zustandig i ~ t . ' ~ ~ Bei Eilbediirftigkeit sol1 auch der Ermittlungsrichter mstandig ~ e i n . l ~ ~

Gegen die Entscheidung des Gerichts ist die Beichwerde zulassig, wenn es sich nicht 32 urn Beschliisse der Strafsenate des Bundesgerichtshofs (§ 304 Abs. 4 ) handelt. Es handelt sich dabei nicht etwa um eine Entscheidung im Sinne von 5 305 S. Auch die Beschliisse des erkennenden Gerichts ($ 305 S. 1 ) unterliegen der Beschwerde, weil sie nicht im inneren Zusammenhang mit dem Urteil stehen. Beschwerdeberechtigt sind der Beschuldigte und die Staatsanwaltschaft, der Beschuldigte jedoch nur, wenn sein Antrag abgelehnt oder eine erteilte Genehrnigung zuriickgenommen wird. In diesen Fallen ist auch der vom Beschuldigten Gewahlte beschwerdeberechtigt, gleicl7viel ob er ein zugelas- smer R e c h r s b e i ~ t a n d l ~ ~ odes eine nicht in dieser Stellung befindliche ,andere Person" i ~ t . ' ~ ~ Durch die Wahl des Beschuldigten wird er eine ,andere Person" auch i.S. des (3 304 Abs. 2. Diese prozessuale Stellung wird durch die Versagung oder Riicknahme der knehmigung beriihrt; das reicht zur Beschwerdeberechtigung aus. Eine ,durch Gesea ~egriindete Rechtsstellung" '49 darf nicht gefordert werden. Auch Privat- oder Nebenkli- yr haben ein Bes~hwerderecht ,~ '~ ferner der Verletzte. Zwar k a m die Entscheidung vom ieschwerdegericht nur auf Rechtsfehler hin untersucht werden.15' Dazu gehort aber

It) I

I. I -

Kramer). U9 RegE RDG (BRats-Ds. 623106, S. 68).

OLG Hamburg NJW 1955 644. RGSt 55 213; OLG Dusseldorf OLGSt (a] Nr. 2 zu § 138 Ahs. 2 u. StraFo 2001 27C BayObLG NStZ 1997 424; Beschl. v. 27.5.1993 - 1 ObOWl 143193; BGH StV 1993 113; ~alckeffuhrmann/~chafer/Fuhr- maizn 5.

1.3~ RGSt 9 80; BGH StV 1993 113. U3 RGSt 9 80; Eb. Schm~dt 15; Dalckeffuhr-

mannlSchaferlFuhnnann 5. A.A. wohl KMRIHtebl38.

U4 RGSt 55 214. 135 OLG Hamm MDR 1951 503; OLG Schles-

w ~ g SchlHA 1986 105; ~alckeffuhrmand SchaferlFubnnann 5.

768 Klaus LuderssenIMatthias Jahn

" SWWohlers 43; KMRIHlebl42. S~ehe dazu auch § 143,7 ff.

" BayObtGSt 1953 15. 138 BGHSt 8 196.

Zust. AWStern 27. '40 RGSt 55 213. " RGSt 61 106. '" RGSt 55 214; 62 250; RG JW 1927 2047;

BayObLGSt 24 121; OLG Naurnburg DRZ 1929 Nr. 556; OLG Hamm MDR 1951 503; Dalcke/FuhrmannlSchafer/Fuhnnan7z 6.

14' Sezberf JZ 1951 440. Ebenso KWLartfiirtte 10. "' BGH SrV 1993 113.

146 OLG Diisseldorf NStZ 1988 91. 14' BayObLGSt 1954 53; OLG Bremen NJW

1951 123. 14' OLG Oldenbug NJW 1958 33. 149 OLG Hamburg MDR 1969 598; vgl. auch

AnwWKrekelerlWerner 5. SO auch HKljulius 13. "' OLG Diisseldorf MDR 1983 600; NStZ 1988 91,92; NStZ 1999 586,587. A.A. KG VRS 107 (2004) 126, 127; SWWohlers 52; KMRIHiebl54; AKIStem 38; danach sol1 das Beschwerdegericht in vollem Umfang uberpriifen kijnnen und miissen ( 5 309 Abs. 2).

Klaus Luderssen/Matthias Jahn 7 6 9

$ 138 Erstes Duch. AIIgemeine Vorsclirifren

auch ein rechrsfehlerhafter Ermessensgebmucl~. Hier fliefit also dlc vcrwaltungsrechtlich, Ermessensfehlerlehre mir der Folge ein, dass sowohl der Ausfall des Ermessens als such sein fehlerhafter (zweckwidriger oder gar willkurlicher) Gebrauch vom Beschwerde- gericht in volle~n Umfang uherpruft werden l ~ a n n . ~ ~ ~

33 Hat das Gericht unter Misshrauch seines pfl~chtgen~aISen Ermessens die Genehmigu ng zur Wahl eines Verteidigers versagt, kann der Angeklagte mit der Revision eine Verlet- zung von $ 338 Nr. 8 r ~ g e n . ' ~ ~

34 Mit der Zulassung wird der Gewahlte, wenn er die Wahl angenommen hat, Verteidi. ger rnit allen Rechten eines Vcrteidigers, auch wenn er irn Fall der nonvendigen Verteidi. gung nur in Gemeinschaft rnit einem anderen bestellt ist, der zu den Personen gehort, die zu Verteidigern bestellt werden durfen. Er kann also namentlich auch Revisionsantrage und -begrundunpen anbringen.ls4 Er muss sie jedoch im h l l e notwendiger Verteidigung von einer nach Abs. 1 wahlbaren Person rnit unterzeichnen lassen, um sie wirksam zu machen.ls5 Die Genehmigung kann zwar zuriickgenommen u ~ e r d e n ; ' ~ ~ solange das aber nicht geschehe~> ist, besteht sie auch h r hohere Instanzen.

IV. Andere Personen und notwendige Verteidigung (Abs. 2 ,2 . Alt.)

35 Im Ubrigen unterscheidet das Gesetz danach, ob der Fall einer notwendigen Verteidi- gung vorliegt oder nicht:

36 Steht fest, dass ein solcher Fall nicht vorliegt. so miissen fiir die VI:ahl einer andere" Person zum Verteidiger keine weiteren Voraussetzungen erfullt sein.

37 Liegt der Fall einer notwcndigen Verteidigung vor, so ist noch e&mal zu unterschei- den: Gehorr der Gewahlte zu den Personen, die als Verteidiger bestellt werden durfen, so ist Abs. 1 anzuwenden. Gehort die gewahlte Person nicht zu d~esern Personenkreis, 50

kann sir - unrer den Rn. 10 ff. genannten Voraussetzungen (Vahl durch den Beschuldig- ten und Genehmigung des Gerichtsl - nur in Gemeinschaft rnit jemandem Verteidiger sein, der zu den nach 5 138 Abs. 1 wahlbaren oder nach 5 141 Abs. 1 und Abs. 2 bestell- baren Verteidigern gehort.lF Auch die Einlegung von Rechtsmitteln durch den nach Abs. 2 Var. 2 Gewahlten kann nur in Gemeinschaft rnit dern Pflichtverteidiger erfol- gen.ls8 Dieser andere Verteidiger kann nach $ 138 Abs. 1 gewahlt oder nach S 141 bestellt werden. Das Gesetz verschleiert diese Alternative allerdings etwas, indem es die- sen Vorgang und den der gerichtiichen Genehmigung der Verteihgung durch eine andere Person rnit der globalen Wendung ,,zugelassen werden" zusammenfasst.

38 Der ,,Fall einer notwendigen Verteidigung" ist gegeben, wenn die Voraussetzungen des $ 140 Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegen. Das miisste demnach, obwohl es auf die nach 5 141 vorzunehmende Bestellung eines Verteidigers jetzt noch nicht ankommt, vom Gericht festgestellt werden. Indessen kann es dazu - bei richtiger Auslegung der Vor- schrift - praktisch nicht kommen:

39 Denn ist der Beschuldigte mlt dern zusatzlichen, den Erfordernissen des 5 138 Abs. 1 oder 142 genugenden Verteidiger einverstanden, so heiOt das praktisch, dass er ihn

15' Vgl. SchochlSchmidr-AT(mannlP~erzner/Ger- "5 BGHSt 32 326; zust. WLari f i i ic t r 12. hardt, VwGO, $ 114, 4 ff. 156 VgI. Rn. 29. Eb. Schmidt 11; SWWohlers 53; AnwWKre- lSi So auch BayObLG NJW 1991 2434. keler/Wenrer 6. ls"GG, Beschl. v. 19.4.2000 - 5 Ws 265100.

1.5~ BayObLGSt 1955 256.

I Eltter Abschnirr. \'errcidigung I

$ 138

w;hlt. Kann er ihn bezahlen, kommt es zu einern Fall nach $ 138 Abs. 1. Kann er i l~n ,,jcht beznhlen, geiangen $ 142 Abs. 1 S. 2 und 3 zur Anwendung. In beiden FBllen wird dem Beschuldigten also kein Verteidiger aufgezwungen. Es verhilt sich vielmellr so wie in den Fallen, in denen der Beschuldigte bereits einen Verteidiger hat und null noch eine andere Person beauftragen mochte. Hier genugt die Genehrnigung des Gerichts; die Pru- hng, ob ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, findet bei dieser Genehmigung gar nicht statt (sondern nur im Rahmen der Bestellung nach $ 143).

1st der Beschuldigte mit jenem zusatzlichen Verteidiger nicht einverstanden, so be- 40 komrnt er ihn gleichwohl (Zwangskontrahierung), wenn auch bei restriktiver Auslegung die Voraussetzungen des 5 140 ~or l iegen ."~ Diese Prufung hat aher ohnehin, unabhin- gig von dern Begehren des Beschuldigten, eine andere Person rnit seiner Verteidigung zu beauftragen, zu erfolgen. Zeigt sich, dass die Voraussetzungen des fj 140 nicht vorliegen, so bleiht es bei der 1. Alt. des Abs. 2; die Genehmigung des Gerichts geniigt.

Der Fall, dass das Gericht lediglich fur die Entscheidung uber die Genehmigung der 41 Wahl einer anderen Person als Verteidiger das Vorliegen der Voraussetzungen des $ 140 fe~tstellen muss, konnte mithin nur gegeben sein, wenn der Beschuldigte, der den zusatz- lichen Verteidiger nicht wunscht, nur das Recht hatte, einen Pflichtverteidiger zu beauf- tragen (extensive Auslegung des § 140160), eine Aufzwingung indessen bei restriktiver Auslegung nicht erforderlich ware.

Ob bei dieser Sachlage die extensive Auslegung des $ 140 geboten ist, muss aber 42 bezweifelt werden. Zwar wird dem Beschuldigten kein Verteidiger aufgezwungen, weil er I ia die Freiheit hat, diesen Vorgang durch den Verzichl auf die Wahl einer anderen Person als Verteidiger abzuwenden. Andererseits kann man sagen, dass der Beschuldigte gerade

, I wegen jener zusatzlichen Bedingung in seiner Freiheir. eine andere Person zu wahlen, ' beschrankt ist. Die Losung des ProMems muss sic11 am Sinn des 5 138 Abs. 2 orientieren. ! Der Beschuldigte soll. wenn er eine nicht gemalj $ 138 Abs. 1 oder S 142 berufl>are Per-

I son zu seinem Verteidiger wahlt, vor unsachgemiiier Verteidigung geschutzt werden, auch wenn kein Fall nonvendiger Verteidigung vorliegt, denn auch dann ist ja die Geneh- migung des Gerichts nodg. 1st dieser Fall dern gleichzustellen, in dern der Beschuldigte Eberhaupt keinen Verteidiger haben will, so muss man konsequenterweise auch hier die resniktive Auslegung der Pflichtverteidigung befurworten.

Gegen diese Gleichstellung konnte sprechen, dass ein Verteidiger, der nicht die profes- 43 sionellen Mindestgarantien der nach 5 138 Abs. 1 und 142 berufbaren Personen auf- weist, dern Beschuldigten unter Umstanden sogar schaden kann, so dass es fur ihn bei dieser Sachlage besser ware, gar keinen Verteidiger zu haben als sozusagen einen ,,hal- becu. Indessen wiirde das auf eine schwer iiberpriifbare Differenzierung von Autonomie- dcfiziten des Beschuldigten hinauslaufen, darauf namlich, zu prufen, o b dieser Beschul- digte, wiewohl er durch sich selbst nicht so gefahrdet ist, dass er einen professionellen Vmeidiger braucht, doch so urteilsschwach ist, dass er jedenfalls keinen allein agieren- den nicht-professionellen Verteidiger bekommen darf. Demgegenuber diirfte die generali- ~ierende Annahme praktischer sein, dass zur Autonomie des ,.unverniinftigenU Beschul- digten, der keinen Verteidiger haben will, eben auch gehort, dass er statt dessen nach nicht-professionellen Helfern sucht. Auch davor ist er also nur in den Grenzen des restriktiv zu interpretierenden § 140 zu schutzen, und ob diese Voraussetzung vorliegt, stellt das Gericht ohnehin fest. 1

160 Vg1. dazu 5 140, 6.

Klaus LiiderssedMatthias Jahn 770 Klaus LuderssenlMatthias Jahn