Patrick Sinewe Hrsg.

Unternehmenskaufin der Steuerpraxis2. Auflage

Unternehmenskauf in der Steuerpraxis

Patrick Sinewe(Hrsg.)

Unternehmenskauf in derSteuerpraxis2. Auflage

HerausgeberPatrick SineweProf. Dr. Sinewe & KollegenSteuerberatungsgesellschaft mbHWorms, Deutschland

ISBN 978-3-658-17280-0 ISBN 978-3-658-17281-7 (eBook)https://doi.org/10.1007/978-3-658-17281-7

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https://doi.org/10.1007/978-3-658-17281-7

Vorwort

Die professionelle Strukturierung und Durchführung von Unternehmensverkäufen, für diesich über die letzten Jahre standardisierte Abläufe herausgebildet haben, zieht vermehrtim deutschen Mittelstand bei Unternehmenstransaktionen ein. Damit werden an die be-auftragten Berater und Unternehmensleiter neue Anforderungen gestellt.

Dem betriebswirtschaftlichen und rechtlichen Entscheidungsträger in den Unterneh-men soll mit der überarbeiteten 2.Auflage ein Leitfaden an die Hand gegeben werden,der sich mit den spezifischen gesellschafts- und steuerrechtlichen Besonderheiten des Un-ternehmensverkaufs beschäftigt. Dabei sollen nicht, wie vielfach üblich, Rechtsgebieteisoliert voneinander dargestellt werden. Vielmehr verfolgt dieses Handbuch den Ansatz,die im zeitlichen Ablauf auftretenden steuerlichen Probleme des Unternehmenskaufs zubehandeln und entsprechende vertragliche als auch gesellschaftsrechtliche Lösungsansät-ze und Umsetzungsmaßnahmen anzusprechen, die hierbei zu beachten sind. SteuerlicheBeratung sollte dabei mit zivil- und gesellschaftsrechtlicher Expertise aus einer Hand ein-hergehen. Aus diesem Grund erfolgt eine rechtsgebietsübergreifende Behandlung anhandvon einzelnen Themenkomplexen.

Das Handbuch beschäftigt sich hierbei neben den praktischen Vorbereitungen des Ver-kaufs des eigenen Unternehmens mit den Grundsätzen der Ermittlung des Unternehmens-wertes, den Steuerauswirkungen bei Kapital- und Personengesellschaften als auch mitFragen der optimalen Finanzierung des Erwerbs. Die Abschnitte behandeln die steuer-rechtlichen und zivilrechtlichen Fragen des Unternehmenskaufs sowohl aus Veräußerer-als auch aus Erwerbersicht. Die verwendeten Vertragsklauseln und Praxishinweise stam-men aus den Erfahrungen der jahrelangen Beratungsarbeit der einzelnen Autoren.

Das Handbuch berücksichtigt die Steuergesetzgebung.Ich danke den für ihre Beiträge verantwortlichen Autoren für ihren Einsatz. Zudem gilt

mein Dank meinen Mitarbeitern Frau Meike Heidinger und Frau Nicole Simonetti für dieKoordination und Unterstützung der Autoren bei der Realisierung des Projektes.

Worms, an Weihnachten 2017 Prof. Dr. Patrick Sinewe

V

Abkürzungen

a. F. alte FassungAG AktiengesellschaftAktG AktiengesetzAO AbgabenordnungAStG AußensteuergesetzAuA Arbeit und Arbeitsrecht (Zeitschrift)Aufl. AuflageAz. AktenzeichenBAG BundesarbeitsgerichtBB Betriebs-Berater (Zeitschrift)BFH BundesfinanzhofBGB Bürgerliches GesetzbuchBGBl. BundesgesetzblattBGH BundesgerichtshofBGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in ZivilsachenBMF Bundesministerium der FinanzenBStBl. BundessteuerblattBVerfG BundesverfassungsgerichtDB Der Betrieb (Zeitschrift)DNotZ Deutsche Notar-ZeitschriftDStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)ErbStR Erbschaftsteuer-RichtlinieEStG EinkommenssteuergesetzEStR Einkommensteuer-Richtlinienf. folgendeff. fortfolgendeFB Finanz-Betrieb (Zeitschrift)FG FinanzgerichtFR Finanz-Rundschau (Zeitschrift)FS FestschriftGewStG Gewerbesteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006

VII

VIII Abkürzungen

GG GrundgesetzGmbHR GmbHR-Rundschau (Zeitschrift)GrEStG Grunderwerbsteuergesetz vom 26.02.1997, BGBl. I 1997, 1804 GWR

Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)IDW Standard Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen des IDW

(Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V.)IStR Internationales Steuerrecht (Zeitschrift)JUVE Verlag für juristische InformationenKÖSDI Kölner Steuerdialog (Zeitschrift)KStG Körperschaftsteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006KStR Körperschaftsteuerrichtlinienm.w.N. mit weiteren NachweisenNJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)NWB NWB-VerlagNZA Neue Zeitschrift für ArbeitsrechtNZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht (Zeitschrift)NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und SanierungOFD OberfinanzdirektionRdnr. RandnummerRz. Randziffer (auch Rn.)S. SeiteSEStEG Gesetz über steuerliche Begleitmaßnahmen zur Einführung der Europä-

ischen Gesellschaft und zur Änderung weiterer steuerlicher Vorschriftenvom 12.12.2006 (BGBl. 2006 I, 2782)

StBp Steuerliche Betriebsprüfung (Zeitschrift)SteuK Steuerrecht kurzgefasstTz. TextzifferUmwG UmwandlungsgesetzUmwStG Umwandlungssteuergesetz in der Fassung des SEStEG vom 12.12.2006UR Umsatzsteuer-Rundschau (Zeitschrift)UVR Umsatzsteuer- und Verkehrsteuer-Recht (Zeitschrift)Vgl. vergleicheVZ VeranlagungszeitraumWM Zeitschrift für Wirtschafts- und BankrechtWPg Die Wirtschaftsprüfung (Zeitschrift)ZHR Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und WirtschaftsrechtZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Zeitschrift)

Inhaltsverzeichnis

1 Vorbereitungen beim Unternehmensverkauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1Stefan Gottgetreu, Hans Peter Leube, Moritz Petrikowski, Patrick Sinewe,David Witzel und Oliver Zöll1.1 Grundzüge des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

1.1.1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.1.2 Mögliche Konstellationen beim Verkaufsprozess . . . . . . . . . . . 31.1.3 Planung und Ablauf des Verkaufsprozesses . . . . . . . . . . . . . . 5

1.2 Vorbereitung auf der Käuferseite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111.2.1 Abgabe eines indikativen Angebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111.2.2 Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.2.3 Zukünftiges Management . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121.2.4 Vereinbarungen im Vorfeld des Verkaufsprozesses . . . . . . . . . . 13

1.3 Prüfung des Unternehmens (Due Diligence) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201.3.1 Begriff und Herkunft der Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . 201.3.2 Prüfungsumfang, Organisation und Durchführung der Due Dili-

gence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211.3.3 Risiken einer unterlassenen Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . 241.3.4 Bedeutung der Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261.3.5 Konsequenzen einer vorgenommenen Due Diligence . . . . . . . . 271.3.6 Folgerungen für die Praxis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291.3.7 Rechtliche Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30

1.4 Steuerliche Motivationslage der Vertragsparteien . . . . . . . . . . . . . . . 321.4.1 Mangelnde steuerliche Rechtsformneutralität . . . . . . . . . . . . . 321.4.2 Steuerbelastungsvergleiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331.4.3 Gegensätze zwischen Verkäufer- und Käuferinteressen . . . . . . . 341.4.4 Bewusste Herbeiführung oder Vermeidung von Besteuerung . . . 35

1.5 Arbeitsrechtliche Überlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371.5.1 Transaktionsarbeitsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371.5.2 Arbeitsrechtliche Motive für eine M&A Transaktion . . . . . . . . 431.5.3 Arbeitsrecht im Unternehmenskaufvertrag . . . . . . . . . . . . . . 46

IX

X Inhaltsverzeichnis

2 Ermittlung des Unternehmenswerts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49Wilfried Ringling und Nadine Antonakopoulos2.1 Grundlagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

2.1.1 Auslöser für eine Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . 492.1.2 Unternehmenswert und Preis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502.1.3 Grundsätze der Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . . 51

2.2 Methoden der Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 522.2.1 Überblick über Unternehmensbewertungsverfahren . . . . . . . . . 522.2.2 Übersicht Methoden der Unternehmensbewertung . . . . . . . . . . 59

2.3 Kalkulationszinssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 602.4 Berücksichtigung unternehmerischer Risiken . . . . . . . . . . . . . . . . . 612.5 Steuerliche Aspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

2.5.1 Vorüberlegungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 632.5.2 Einfluss von Steuern auf den Kalkulationszinssatz . . . . . . . . . . 642.5.3 Steuerliche Ausgangslage von Käufer und Verkäufer . . . . . . . . 642.5.4 Bedeutung der Rechtsform beim Bewertungsobjekt und Veräußerer 652.5.5 Besteuerung von Gewinnausschüttungen . . . . . . . . . . . . . . . 68

2.6 Verfahren der Unternehmensbewertungbeim steueroptimierten Unternehmenskauf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 692.6.1 Unterschiede und Gemeinsamkeiten

der verschiedenen Bewertungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . 692.6.2 Ertragswertverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 702.6.3 Discounted-Cashflow-Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 722.6.4 Integrierte Planungsrechnungen (Cashflow-Modelling) . . . . . . . 75

2.7 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

3 Verkauf einer GmbH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77Alexander Bellheim, Marcel Jundt, Lars Kloster, Patrick Sinewe, Peter Stainerund David Witzel3.1 Steuerfolgen beim Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77

3.1.1 Kapitalgesellschaft als Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 783.1.2 Natürliche Person als Verkäufer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

3.2 Steuerfolgen bei der veräußerten Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . 833.2.1 Steuerliche Behandlung von Verlusten . . . . . . . . . . . . . . . . . 833.2.2 Nutzung von Verlustvorträgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 903.2.3 Erwerb aus der Insolvenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

3.3 Verkehrssteuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 953.3.1 Grunderwerbsteuerliche Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . 953.3.2 Umsatzsteuerliche Konsequenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

Inhaltsverzeichnis XI

4 Verkauf eines Betriebs oder einer Personenhandelsgesellschaft . . . . . . . 111Michael Adolf, Alexander Bellheim, Lars Kloster, Patrick Sinewe und PeterStainer4.1 Steuerfolgen beim Veräußerer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

4.1.1 Veräußerung eines Betriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1124.1.2 Veräußerung von Anteilen an Personengesellschaften . . . . . . . . 122

4.2 Steuerfolgen beim Erwerber . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1514.2.1 Erwerb eines Betriebes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1514.2.2 Erwerb von Personengesellschaftsanteilen . . . . . . . . . . . . . . . 155

4.3 Vorbereitende Umstrukturierungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1674.3.1 Zielsetzung aus Steuersicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1674.3.2 Einzelrechtsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

4.4 Verkehrssteuern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1724.4.1 Grunderwerbsteuerliche Implikationen . . . . . . . . . . . . . . . . . 1724.4.2 Reduktion der Grunderwerbsteuerlast

durch Personengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1794.4.3 Umsatzsteuerbarkeit bei Betriebsveräußerung . . . . . . . . . . . . 1844.4.4 Option und Aufteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185

5 Anforderungen an die Vertragsgestaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187Ulrich Goebel, Stefan Gottgetreu, Stephan Kübler, Stefan Münch, MartinNebeling, Moritz Petrikowski, Patrick Sinewe und David Witzel5.1 Vertragsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

5.1.1 Share Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1885.1.2 Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1955.1.3 Formvorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2105.1.4 Übertragungsbeschränkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

5.2 Kaufpreis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2225.2.1 Ermittlung und Anpassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2225.2.2 Zahlung und Absicherung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 241

5.3 Gewährleistungen und Garantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2465.3.1 Gesetzliche Gewährleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2475.3.2 Vertragliche Gewährleistung und Garantien . . . . . . . . . . . . . . 2525.3.3 Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2585.3.4 Beschränkungen der Haftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260

5.4 Garantien des Käufers und umgekehrte Freistellung . . . . . . . . . . . . . 2675.4.1 Käufergarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2675.4.2 Umgekehrte Freistellung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

5.5 Haftung des Erwerbers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2695.5.1 Haftung aus Gesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2695.5.2 Haftung wegen Fortführung der Firma . . . . . . . . . . . . . . . . . 2745.5.3 Umwelthaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275

XII Inhaltsverzeichnis

5.5.4 Weitere Haftungstatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2775.5.5 Verjährung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2785.5.6 Kenntnis des Käufers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

5.6 Steuerklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2825.6.1 Asset Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2825.6.2 Share Deal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288

5.7 Wettbewerbsverbot und Kartellrechtsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2945.7.1 Wettbewerbsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2945.7.2 Kartellrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

5.8 Übertragungsstichtag und Vollzug (Closing) . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3085.8.1 Stichtagsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3085.8.2 Kaufpreiszahlung/Ausgleich von Forderungen

und Verbindlichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3125.8.3 Ablösung von Sicherheiten des Verkäufers . . . . . . . . . . . . . . 3125.8.4 Sonstige Vollzugshandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3135.8.5 Formulierungsvorschlag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3155.8.6 Nach dem Übertragungsstichtag bestehende Pflichten . . . . . . . 3155.8.7 Vertragsklauseln für den Zeitraum zwischen Vertragsschluss

und Vollzug . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3165.9 Mitwirkungspflichten der Parteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 318

5.9.1 Drittklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3185.9.2 Informations- und Auskunftspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . 319

5.10 Kosten- und Steuertragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3205.11 Schlussbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

5.11.1 Anwendbares Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3215.11.2 Gerichtsstands- und Schiedsvereinbarungen . . . . . . . . . . . . . . 3235.11.3 Weitere Schlussbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 324

6 Die Finanzierung des Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 327Michael Jünemann6.1 Parameter der Finanzierung eines Unternehmenskaufs . . . . . . . . . . . . 327

6.1.1 Begriff und Grundstruktur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3276.1.2 Motivlage und Fallkonstellationen von LBO-Strukturen . . . . . . 3306.1.3 Grundlegende Parameter einer Akquisitionsfinanzierung . . . . . . 334

6.2 Ablauf – Arrangement – Prozess der Finanzierung . . . . . . . . . . . . . . 3456.2.1 Zusammenfinden von Investor und Finanzierer . . . . . . . . . . . 3456.2.2 Vorbereitungen des Unternehmenskaufvertrages . . . . . . . . . . . 3466.2.3 Herausarbeitung der Akquisitionsstruktur . . . . . . . . . . . . . . . 347

6.3 Instrumente der Fremdfinanzierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3496.3.1 Terminkreditlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3496.3.2 Betriebsmittelkreditlinien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3526.3.3 Intercreditor Vereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Inhaltsverzeichnis XIII

7 Steuerimplikationen der Finanzierung des Unternehmenskaufs . . . . . . . 355Patrick Sinewe und David Witzel7.1 Abzugsbeschränkungen beim Erwerbsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . 355

7.1.1 Erwerb einer Personengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3567.1.2 Erwerb einer Kapitalgesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 357

7.2 Zinsschranke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3667.2.1 Anwendungsbereich bei Unternehmenskäufen . . . . . . . . . . . . 3667.2.2 Zinsabzugsbeschränkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 366

8 Mustersammlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 379Ulrich Goebel, Stephan Kübler, Hans Peter Leube, Stefan Münch und PatrickSinewe8.1 Absichtserklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3798.2 Vertraulichkeitsvereinbarung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3838.3 Checkliste Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3868.4 Unternehmenskaufvertrag (Share Deal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 397

Literatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417

Mitarbeiterverzeichnis

Michael Adolf Ernst & YoungGmbH,Mergenthalerallee 3–5, 65760 Eschborn, Deutsch-land

Prof. Dr. Nadine Antonakopoulos Hochschule Worms, Erenburgerstraße 19, 67549Worms, Deutschland

Alexander Bellheim Hannover Rück SE, Karl-Wiechert-Allee 50, 30625 Hannover,Deutschland

Dr. Ulrich Goebel Bird & Bird LLP, Maximilianplatz 22, 80333 München, Deutschland

Dr. Stefan Gottgetreu Bird & Bird LLP, Carl-Theodor-Straße 6, 40213 Düsseldorf,Deutschland

Marcel Jundt Ernst & Young GmbH, Mergenthalerallee 3–5, 65760 Eschborn, Deutsch-land

Dr. Michael Jünemann Bird & Bird LLP, Marienstraße 15, 60329 Frankfurt am Main,Deutschland

Dr. Lars Kloster UBS Europe SE, Bockenheimer Landstraße 2–4, 60323 Frankfurt amMain, Deutschland

Stephan Kübler Bird & Bird LLP, Maximilianplatz 22, 80333 München, Deutschland

Dr. Hans Peter Leube Bird & Bird LLP, Marienstraße 15, 60329 Frankfurt am Main,Deutschland

Stefan Münch Bird & Bird LLP, Maximilianplatz 22, 80333 München, Deutschland

Dr. Martin Nebeling Bird & Bird LLP, Carl-Theodor-Straße 6, 40213 Düsseldorf,Deutschland

Dr. Moritz Petrikowski innogy SE, Opernplatz 1, 45128 Essen, Deutschland

Prof. Dr. Wilfried Ringling IBU Institut – Prof. Dr. Ringling GmbH, Sauerbruchstraße12, 76829 Landau/Pfalz, Deutschland

XV

XVI Mitarbeiterverzeichnis

Prof. Dr. Patrick Sinewe Prof. Dr. Sinewe & Kollegen SteuerberatungsgesellschaftmbH, Erenburgerstraße 16, 67549 Worms, Deutschland

Peter Stainer Universität Bayreuth, Universitätsstraße 30, 95447 Bayreuth, Deutschland

Dr. DavidWitzel, LL.M. Dr. Witzel & Partner, Rechtsanwälte, Steuerberater, Arndtstra-ße 31, 60325 Frankfurt am Main, Deutschland

Oliver Zöll AGS-Legal Partnergesellschaft mbH, Bockenheimer Landstraße 33–35,60325 Frankfurt am Main, Deutschland

1Vorbereitungen beimUnternehmensverkaufStefan Gottgetreu, Hans Peter Leube, Moritz Petrikowski, Patrick Sinewe,David Witzel und Oliver Zöll

1.1 Grundzüge des Unternehmenskaufs

Hans Peter Leube

1.1.1 Einleitung

Bei einem M&A-Prozess gilt – egal, ob wir ihn von der Verkäufer- oder der Käufer-seite betrachten – die sprichwörtliche Weisheit, dass Planung das halbe Leben ist. Dasplanerische Antizipieren von potentiellen Stolperschwellen, die Bestimmung der von derjeweiligen Seiten mit dem Prozess verfolgten Ziele und die Kenntnis darüber, welche Fol-gen für die jeweiligen Prozesspartei mit der Annahme oder dem Verwerfen bestimmterHandlungsalternativen während des (Verhandlungs-)Prozesses verbunden sein können,

S. Gottgetreu (�)Bird & Bird LLPCarl-Theodor-Straße 6, 40213 Düsseldorf, DeutschlandE-Mail: stefan.gottgetreu@twobirds.com

H. P. LeubeBird & Bird LLPMarienstraße 15, 60329 Frankfurt am Main, DeutschlandE-Mail: peter.leube@twobirds.com

M. Petrikowskiinnogy SEOpernplatz 1, 45128 Essen, DeutschlandE-Mail: moritzedgar.petrikowski@innogy.com

P. SineweProf. Dr. Sinewe & Kollegen Steuerberatungsgesellschaft mbHErenburgerstraße 16, 67549 Worms, DeutschlandE-Mail: p.sinewe@sinewe-kollegen.de

1© Springer Fachmedien Wiesbaden GmbH 2018P. Sinewe (Hrsg.), Unternehmenskauf in der Steuerpraxis,https://doi.org/10.1007/978-3-658-17281-7_1

https://doi.org/10.1007/978-3-658-17281-7_1

2 S. Gottgetreu et al.

ist der Schlüssel zu einem erfolgreichen Abschluss eines Unternehmensverkaufs. Wel-che Steuerfolgen sind mit welcher Prozessentscheidung verbunden? Welche Auswirkungauf die operative Liquiditätsplanung, auf Einkauf und Kundenbeziehungen sind mit demVerkauf bzw. dem Erwerb verbunden? Welche Risiken können durch Garantien im Kauf-vertrag abgedeckt werden, aber welche können in keinem Fall übernommen werden? DieBedeutung der gründlichen Planung wird dabei häufig unterschätzt, gerade wenn bei einerProzessbeteiligung von strategischen Interessenten eine solche Vorbereitung wegen derzweifelsohne bestehenden Industrie- und Branchenkenntnis auf den ersten Blick übervor-sichtig zu wirken scheint. Die hohe Zahl gescheiterter Unternehmenszusammenführungensowie die häufigen Schwierigkeiten, das vorher im Blaupausenstadium errechnete Syner-giepotential zu realisieren, sprechen eine andere Sprache.1

Auch die Bedeutung der Auswahl der für den jeweiligen Prozess richtigen Berater mussin diesem Zusammenhang erwähnt werden. Wohl selbstverständlich ist, dass die Beraterüber große Erfahrung mit Verkaufsprozessen bzw. den ihnen jeweils innerhalb des Pro-zesses zugewiesenen Aufgaben verfügen sollten. Ebenso wichtig, aber oft nicht beherzigt,ist eine Vertrautheit des Beraters jedenfalls mit den branchenspezifischen, d. h. originärunternehmerischen Fragestellungen des zu verkaufenden Unternehmens und der beteilig-ten Parteien. Denn die spezifischen betrieblichen Fragestellungen, die der Verkauf für dasUnternehmen, ggf. seinen Konzern, aus dem es herausgelöst werden muss, mit sich bringt,sind von Beraterseite nur dann optimal vorzubereiten, wenn ein praktisches, mit der ope-rativen Realität vertrautes Verständnis von den betrieblichen Abläufen existiert. Dasselbegilt für die erfolgreiche oraganisatorische und operative Integration in den Käuferbund.Damit ist immer in den Fällen, in denen diese Fragen nicht durch ein fachlich gutes undpersonell ausreichend stark aufgestelltes in-house-Team von Verkäufer und/oder Erwer-ber beantwortet werden können, besonderes Augenmerk auf die fachliche Eignung derProzess-begleitenden Berater zu richten.

1 Siehe Roland Berger-Studie „Synergy management for successful post merger integration“ (No-

vember 2011), S. 4.

D. WitzelDr. Witzel & Partner, Rechtsanwälte, SteuerberaterArndtstraße 31, 60325 Frankfurt am Main, DeutschlandE-Mail: dw@witzel-law.com

O. ZöllAGS-Legal Partnergesellschaft mbHBockenheimer Landstraße 33–35, 60325 Frankfurt am Main, DeutschlandE-Mail: o.zoell@ags-legal.com

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 3

1.1.2 Mögliche Konstellationen beim Verkaufsprozess

1.1.2.1 Bilateraler VerkaufsprozessDer Unternehmensinhaber trifft auf einen möglichen Erwerber, und nach einer gewissenVerhandlung besteht Einigkeit über den Verkauf – von diesem Schulbuchfall einer Trans-aktion träumt jeder Käufer eines Unternehmens. Eine Verkaufs- oder besser Verhand-lungssituation über einen Verkauf auf bilateraler Ebene minimiert die Wahrscheinlichkeitvon frustrierten Aufwendungen (sog. broken deal costs) und wird damit regelmäßig dieBereitschaft des potentiellen Erwerbers steigern, einen höheren Kaufpreis zu bieten, weiler – anders als in einem Bieterprozess – nach der anfänglichen Sondierungsphase mithoher Wahrscheinlichkeit von einem erfolgreichen Abschluss der Kaufbemühungen aus-gehen kann.

Auch wenn beim Blick in die Wirtschaftsnachrichten der Eindruck entsteht, dass heu-te in praktisch sämtlichen Fällen der Erwerb von Unternehmensbeteiligungen Ergebniseines vorgeschalteten Bieterprozesses ist, täuscht dieser Eindruck. Gerade im mittelstän-dischen Bereich und bei Eigentümer-geführten Unternehmen ist die gezielte Anspracheeines potentiellen Erwerbers durch den Verkäufer (und umgekehrt) weiterhin üblich. Diesgilt vor allem bei beabsichtigten Transaktionen zwischen Strategen, da Veräußerer- undErwerberseite am besten in der Lage sind, komplementäre Geschäftsbereiche und dasdaraus resultierende Synergiepotential zu identifizieren. Jedoch auch bei der Beteiligungvon Finanzinvestoren ist eine bilaterale Transaktionsanbahnung keinesfalls ausgeschlos-sen: Private Equity-Fonds, insbesondere wenn eine besondere Ausrichtung auf bestimmteIndustriesektoren den Anlagefokus bestimmt, führen regelmäßig screenings der jeweili-gen in einem Markt tätigen Unternehmen durch, um dadurch potentielle Kandidaten zuidentifizieren, die als Kaufobjekt in Frage kommen oder bei denen durch die (finanzielle)Beteiligung des Investors ein zusätzliches Wachstumspotential erschlossen werden kann.

1.1.2.2 BieterprozessDessen ungeachtet wird in jüngerer Zeit eine große Anzahl der Verkaufs- und Erwerbs-prozesse in Form eines Bieterprozesses strukturiert. Die Gründe dafür sind zweierlei, undbeide haben ihren Ursprung in der Sphäre des Verkäufers:

Zum einen lässt sich in einem kompetitiven Prozess in der Regel der Kaufpreis opti-mieren. Dies ist bereits aus (prozess-)ökonomischer Sicht sinnvoll, denn der regelmäßigam oder über den Marktwert erzielte Kaufpreis rechtfertig den Mehraufwand, der im Bie-terverfahren seitens des Verkäufers, z. B. durch den intensiveren Einsatz von Beratern undauch intern bei der Prozessbetreuung, erforderlich wird. Auch die Wahrscheinlichkeit, beiDurchführung eines Bieterverfahrens am Ende zumindest mit einem kaufbereiten Interes-senten den Prozess abschließen zu können, ist ungleich größer als bei einem ausschließlichbilateral ausgerichteten Verkaufsprozess.

Zum anderen zwingt eine möglicherweise auf der Verkäuferseite bestehende Verpflich-tung, den besten Verkaufspreis oder zumindest einen marktadäquaten Kaufpreis zu erzie-len, den Veräußerer dazu, den Kaufpreis im Rahmen eines Bieterverfahrens zu ermitteln.

4 S. Gottgetreu et al.

Dies gilt z. B. für Finanzinvestoren, die sich im Fall des Verkaufs von Beteiligungengegenüber ihren Geldgebern für den erzielten Verkaufspreis rechtfertigen müssen. In ver-gleichbarer Weise ist auch die Unternehmensführung2 regelmäßig dazu verpflichtet, beider Veräußerung von Tochtergesellschaften oder Konzernteilen den Interessen der Gesell-schaft entsprechend zu handeln. Zwar kann die Unternehmensführung bei einer Verkaufs-entscheidung einen gewissen Spielraum auf der Grundlage der ihr zustehenden unterneh-merischen Entscheidungsfreiheit ausnutzen. Diese Freiheit wird allerdings durch die u.U.sogar strafrechtlich bewerte (§ 266 StGB) Verpflichtung begrenz, Gesellschaftsvermögennicht zu verschwenden.3 Dieses Postulat und die vor allem bei Publikumsgesellschaftenzunehmende Drohung durch Aktionärsklagen ist bei vielen Verkaufsprozessen ausschlag-gebend für die Entscheidung, einen Bieterprozess durchzuführen.

1.1.2.3 Dual Track und Refinanzierungsvorbereitung als Sonderfälledes Bieterprozesses

Bei Unternehmen mit inhärentem Wachstumspotential, so dass für eine zukünftige Wert-steigerung die Kombination mit anderen Marktakteuren oder eine interne Neuausrichtungnicht wesentliche Voraussetzungen sind, kann als Spielart des Bieterprozesses das soge-nannte Dual Track-Verfahren zu Anwendung gelangen. Im Dual Track-Verfahren läuftder Verkaufsprozess parallel zu Vorbereitung eines Börsengangs des Unternehmens. AusSicht eines potentiellen Erwerbers entsteht damit eine vergleichbare Konkurrenzsituationwie im Bieterprozess, denn der parallel vorbereitete Börsengang ist – bei entsprechendemMarktumfeld – ein realistischer und damit ernst zu nehmender Konkurrent. Im Extremfallkann daher mit einem Dual Track-Prozess auch nur bei einem einzigen Erwerberinteres-senten eine dem Bieterverfahren vergleichbare Situation erzeugt werden.4

Eine Variante des Dual Track-Prozesses stellt ein parallel zum Verkaufsprozess initiier-ter Refinanzierungsprozess für das zu verkaufendeUnternehmen dar. Mit der Verknüpfungdieser beiden Prozesse zielt der potentielle Veräußerer jedoch weniger auf das Schaf-fen einer kompetitiven Atmosphäre zwischen den Kaufinteressenten. Vielmehr sollen dieinternen organisatorischen und finanziellen Prozessvorbereitungen des Refinanzierungs-

2 Dies gilt bei Aktiengesellschaften grundsätzlich ausnahmslos, vgl. § 93 Abs. 1 AktG; bei denGeschäftsführern einer GmbH gilt dies jedoch mit der Einschränkung, dass im Fall einer Gesell-schafteranweisung auch ein Handeln zu Lasten der Gesellschaft möglich ist, vgl. dazu Kleindiek in:Lutter/Hommelhoff, § 37 GmbHG, Rdn. 18. Bei der Aktiengesellschaft gilt Entsprechendes gemäߧ 93 Abs. 4 AktG nur bei einem eine Anweisung an den Vorstand enthaltendenHauptversammlungs-beschluss, der im Rahmen der begrenzten organschaftlichen Zuständigkeit der Hauptversammlunggefasst worden sein muss; Spindler, Münchener Kommentar, § 93 AktG, Rdn. 211.3 Spindler, Münchener Kommentar, § 93 AktG, Rdn. 60.4 Allerdings muss der Veräußerer für eine erstgemeinte Vorbereitung des Börsengang einen er-heblich größeren organisatorischen und auch finanziellen Vorbereitungsaufwand stemmen, als diesbeim herkömmlichen Bieterverfahren der Fall wäre: Allein die Anforderungen an Aufbereitunghistorischer Finanzkennzahlen für den Börsengang, die Erstellung des für die Börsenzulassung er-forderlichen Prospekts gemäß §§ 5 ff. WpPG sowie die Einschaltung einer Emissionsbank gehendeutlich über die im Bieterverfahren erforderlichen Vorbereitungen hinaus.

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 5

prozesses auch für den möglichen Alternativprozess nutzbar gemacht werden.5 Aus Sichtdes Veräußerers stellt sich daher die Refinanzierung als der notwendige Prozess dar, derggf. bei einem attraktiveren Veräußerungsgebot gestoppt werden kann. Somit ist es u.U.auch denkbar, dass ein normaler Bieterprozess mit einem Refinanzierungsprozess kombi-niert wird.

1.1.3 Planung und Ablauf des Verkaufsprozesses

Die Strukturierung der Transaktion ist sowohl für den Verkäufer wie den Käufer von be-sonderer Bedeutung, da Fehler nicht nur regelmäßig eine prozessbehindernde Wirkungenhaben, sondern den wirtschaftlichen Erfolg der geplanten Transaktion insgesamt in Fragestellen können. Vor allem für den Verkäufer ist es unabdingbar, vor Prozessbeginn sichmit sämtlichen Details des Verkaufs, ggf. entstehenden Auswirkungen beim Herauslöseneines Unternehmensteils aus einer bestehenden Unternehmensgruppe sowie die damit ein-hergehenden nicht nur steuerrechtlichen Erwägungen vertraut zu machen, um den für ihnoptimalen Verkaufsprozess definieren zu können.

1.1.3.1 Vorbereitung auf der Verkäuferseite

1.1.3.1.1 Datensammlung und -aufbereitungWissen ist Macht – dies gilt auch beim Verkaufsprozess. Da der potentielle Erwerberim Rahmen der Due Diligence-Prüfung6 das Unternehmen durchleuchten wird, muss derVerkäufer darauf abzielen, zumindest den identischen Kenntnisstand über sein Unterneh-men zu bekommen, den der potentielle Erwerber im Laufe des Prozesses sich aneignenwird. Dies klingt zunächst seltsam, da man beim Verkäufer einen hohen Informationsstandüber das eigene Unternehmen vermuten würde. Jedoch ist die Realität häufig eine andere:Auch bei operativ erfolgreichen Unternehmen ist der Kenntnisstand über die jeweiligenjuristischen Grundlagen des Tagesgeschäfts lückenhaft, die Dokumentation in aller Regelchaotisch, und eine (steuer-)rechtliche Analyse möglicher Risiken ist allenfalls oberfläch-lich durchgeführt worden.

Daher empfiehlt es sich, die Due Diligence-Prüfung des Unternehmens auf Verkäufer-seite zu antizipieren. Grundvoraussetzung dafür ist eine Aufbereitung der aus Verkäufer-sicht relevanten Finanz-, operativen sowie rechtlichen Daten des Unternehmens mit demZiel, Abläufe und Geschäftsbeziehungen mit Kunden, Lieferanten oder auch Konzern-intern zu dokumentieren und sich frühzeitig über mögliche Risiko- oder Haftungspoten-tiale in Bezug auf das zu verkaufende Unternehmen bewusst zu werden, um diese imIdealfall vor dem Beginn des Verkaufsprozesses auszuräumen oder sie zumindest im Rah-men der Business Due Diligence pro-aktiv adressieren zu können. Dasselbe gilt für die

5 Vor allem Vendor Due Diligence und Business Plan, siehe dazu Abschn. 1.1.3.1.5 und 1.3.1.6 Siehe Abschn. 1.3.

6 S. Gottgetreu et al.

gesellschaftsrechtlichen und vor allem steuerrechtlichen Sachverhalte, die für einen Käu-fer von besonderem Interesse sein können.

Zugang zu diesen Daten sollte dem potentiellen Erwerber bzw. den Bietern über einenvirtuellen Datenraum gegeben werden. Dies hat zum einen den Vorteil, dass der Zugang zuden Unternehmensdaten nach dem jeweiligen Fortschritt im Verkaufs- oder Bieterprozessgestaffelt geregelt werden kann: Sensible Unternehmensdaten können daher auf anwalts-vertraulicher Basis früh im Prozess herausgegeben werden, ohne dass gleichzeitig dieDaten für das bietende (Konkurrenz-)Unternehmen selbst zugänglich sind. Zum anderenlässt sich auf diesem Weg die Bereitstellung der Daten auch zu einem späteren Zeitpunktnachverfolgen, um ggf. Kenntnis oder zumindest Kenntnismöglichkeit von bestimmtenUmständen während des Due Diligence-Prozesses nachzuweisen und dadurch zu einemHaftungsausschluss zu gelangen, sofern im Kaufvertrag eine entsprechende Klausel ver-einbart wird.

Häufig wird das Thema der Datensammlung und -aufbereitung ausschließlich auf seineBedeutung im Verkaufsfall reduziert. Diese Sichtweise vernachlässigt, dass es sich bei derDue Diligence im Ergebnis um eine Gesamtschau der – in der Regel – historischen Vor-gänge handelt, deren verbleibendes Risikopotential für einen Erwerber analysiert werdensoll. Dabei kommt auch der Qualität und damit der Vollständigkeit der Daten eine heraus-ragende Bedeutung zu, und zu häufig ist eine Aufbereitung von länger zurückliegendenEreignissen nicht oder nur unvollständig möglich, weil die dafür erforderliche Dokumen-tation nicht mehr auffindbar ist. Ein Erwerber wird im Zweifel in einem solchen Fall aufeine umfassende Zusicherung im Kaufvertrag bestehen, dass dem zu erwerbenden Unter-nehmen aus dem jeweiligen Umstand kein Schaden droht. Daher ist jedem Unternehmen,insbesondere bei private equity-geführten Unternehmen, bei denen der nächste VerkaufTeil des Unternehmenszyklus ist, jede Art der Unternehmensinformation in einem gut ge-gliederten (virtuellen) Datenraum abzulegen, der imWesentlichen der Gliederung von denin einem Verkaufsprozess benutzen Datenräumen entspricht.

1.1.3.1.2 Bestimmung der Transaktionsstruktur: Konzernaspekte (beim Verkaufeines Teils der Unternehmensgruppe), Steuerrecht

Fällt ein Unternehmen die unternehmerische Entscheidung, sich von einem Teilbereichder Gruppe zu trennen, muss vor Beginn des Verkaufsprozesses zunächst geklärt werden,welche Schritte unternehmensintern für das Herauslösen des Unternehmensteils unter-nommen werden müssen. In diesem Zusammenhang sind viele Fragestellungen denk-bar:

� Wird der Geschäftsbereich aus einer eigenen Tochtergesellschaft heraus geführt, oderist die dazugehörige Geschäftstätigkeit auf verschiedene Tochter- oder Schwesterunter-nehmen innerhalb der Unternehmensgruppe verteilt, so dass die zu dem Geschäftsbe-reich gehörendenMitarbeiter und Betriebsmittel erst identifiziert und ggf. in eine eigen-ständige Tochtergesellschaft ausgegliedert werden müssen? Für den zuletzt genanntenFall kommen je nach Konstellation verschiedene gesellschafts- und umwandlungs-

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 7

rechtliche Varianten in Betracht, sofern eine – regelmäßig aufwendigere – unmittelbareÜbertragung der einzelnen Vermögensgegenstände an den Erwerber (sog. Asset Deal)ausscheidet. Einzig der Übergang der dazugehörigen Arbeitnehmer ist in aller Regelwegen der Regelung des § 613a BGB ohne besondere Schwierigkeiten zu erreichen.

� Welche Beziehungen bestehen aktuell zwischen dem Verkaufsobjekt und der Un-ternehmensgruppe, und welche dieser Beziehungen müssen nach Abschluss desVerkaufsprozesses zumindest für einen gewissen Überbrückungszeitraum fortbeste-hen? Die offensichtlichsten Beziehungen sind die administrativer Natur, wenn z. B.die Konzernbuchhaltung oder die Personalabteilung die entsprechenden Tochtergesell-schaften zentral mitbetreut. Ggf. müssen daher Regelungen (sogenannte service levelagreements (SLA) oder transitional service agreements (TSA)) getroffen werden, wiezumindest für einen Übergangszeitraum nach dem Verkauf Leistungen der Finanz-oder Lohnbuchhaltung oder auch des Service- und Wartungspersonal weiterhin fürdas verkaufte Unternehmen mit erbracht werden, wenn diese nicht nahtlos durch denKäufer(konzern) abgedeckt werden können. Gerne wird in diesem Zusammenhang dieEinbindung des zu verkaufenden Konzernteils in das zentrale Cash Pooling überse-hen. Da diese mit dem Zeitpunkt des Eigentumsübergangs endet, müssen zum einenauf Käuferseite sämtliche Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass ab diesemZeitpunkt das Unternehmen über ausreichend Liquidität verfügt. Zum anderen sinddie Ansprüche bzw. Darlehen aus dem Cash Pooling grundsätzlich kaufpreisrelevantund müssen daher im Rahmen der Kaufpreisadjustierung Berücksichtigung finden. Ingleicher Weise wie die administrativen Bindungen müssen bestehende umsatzrelevanteLiefer- und Leistungsbeziehungen analysiert werden. Wenn z. B. andere Konzernge-sellschaften zu den wichtigen Unternehmenskunden gehören, ist zu klären, wie undauf welcher vertraglichen Grundlage in Zukunft diese Beziehung fortgesetzt werdensoll.

� In demselben Maße müssen auch die steuerrechtlichen Auswirkungen beim Herauslö-sen des Geschäftsbereichs aus demKonzern berücksichtigt werden, da auch sie wesent-lichen Einfluss auf die zu wählende Transaktionsstruktur haben. Bestehen auf Ebenedes Verkaufsobjektes Verlustvorträge oder Zinsvorträge? Gibt es Wege, diese Verlust-oder Zinsvorträge zu erhalten? Ist eine Übertragung des Verkaufsobjekts zu steuerli-chen Buchwerten ohne Aufdeckung und Versteuerung stiller Reserven möglich oderist umgekehrt eine Aufdeckung stiller Reserven geboten, um ggf. noch vorhandeneund nicht übertragbare Verlustvorträge zu nutzen? Gibt es Sperr- oder Haltefristen, diebei der geplanten Transaktion verletzt und Nachversteuerungsfolgen auslösen würden?All dies sollte bereits im Vorfeld der Transaktion bedacht werden.

Dies zeigt, dass insbesondere bei Konzernteilen, deren unternehmerische Eigenstän-digkeit nicht mit einer gesellschaftsrechtlich deutlich abgegrenzten Einheit korreliert, dieerforderlichen Vorbereitungsmaßnahmen vor dem Beginn eines Verkaufsprozesses iden-tifiziert werden müssen, da sie ausschlaggebend sind für die Wahl der vorzuschlagendenVerkaufsstruktur.

8 S. Gottgetreu et al.

1.1.3.1.3 Verzahnung des Verkaufsprozesses mit einer bestehenden FinanzierungFinanziert sich das zu verkaufende Unternehmen über Darlehen oder ist anderweitig –z. B. beim Verkauf eines Tochterunternehmens durch Einbindung desselben in die Be-sicherungsstruktur für die Konzernfinanzierung – Partei von Finanzierungsverträgen, somuss die Auswirkung dieses Aspekts auf den Verkaufsprozess bereits deshalb analysiertwerden, weil in aller Regel Zustimmungen von dritter Seite für den Vollzugs des Verkaufserforderlich sein werden.

Darlehnsverträge, die das zum Verkauf stehende Unternehmen abgeschlossen hat, wer-den regelmäßig ein Sonderkündigungsrecht für den Fall eines Gesellschafterwechsels ent-halten. Daher müssen die Rückzahlungsbestimmungen mit den Zahlungsmodalitäten fürden Kaufpreis verzahnt werden. Ebenso muss sichergestellt sein, dass sämtliche Siche-rungsrechte, die zugunsten des Kreditgebers an Vermögenswerten des Unternehmens be-stellt worden sind, zeitgleich zum Vollzugsstichtag der Transaktion (Closing) aufgeho-ben werden, um dem Käufer das im Kaufvertrag zugesagte lastenfreie Eigentum an denBetriebsmitteln, Patenten, Kundenforderungen etc. übertragen zu können.7 Sofern eineKonzerntochtergesellschaft (oder auch ein Betriebsteil) aus dem Konzern herausverkauftwerden soll und Sicherheiten für eine konzernweite Finanzierung auch an den Anteilenoder Betriebsmitteln etc. der Tochtergesellschaft bestellt worden sind, ist das Thema ähn-lich komplex, da in aller Regel kein Anspruch auf die notwendige Sicherheitenfreigabebesteht. Daher ist eine frühzeitige Sondierung bei den Darlehensgläubigern in Bezug aufdas ob, d. h. die wirtschaftliche Sinnhaftigkeit des angestrebten Verkaufs, und das Pro-zedere erforderlich, insbesondere weil ggf. zeitlich aufwendige Abstimmungsprozessezwischen den darlehensbeteiligten Banken erforderlich sind.

1.1.3.1.4 Anreizmöglichkeiten für die GeschäftsführungZu häufig wird vernachlässigt, dass das Management des zu verkaufenden Unternehmenseiner der wesentlichen Faktoren sein kann, die einen entscheidenden Einfluss auf den er-folgreichen Verlauf des Prozesses haben können. Denn zum einen kommt den Aussagendes Management im Rahmen der Management Due Diligence erhebliches Gewicht ausSich des potentiellen Erwerbers zu.8 Insbesondere wenn auch Private Equity-Investorenals mögliche Bieter im Verkaufsprozess angesprochen werden sollen, ist ein versiertes

7 Die Analyse der Einzelschritte sowie anschließende Koordination der Sicherheitenfreigabe isthäufig ein zeitintensiver Schritt, gerade bei syndizierten Krediten, wenn u.U. mehr als eineVertragspartei auf der Seite der Darlehensgeber an dem Prozess mitwirken muss. Auch eine Beur-kundungspflicht einzelner vertraglicher Vereinbarung in diesem Zusammenhang ist stets zu prüfen,wenn z. B. GmbH-Anteile als Kreditsicherheit verpfändet worden sind.8 Zum Teil werden auch sog. officer’s certificates im Rahmen der Verkaufsdokumentation verlangt,in denen die jeweiligen Mitglieder der Geschäftsführung bestätigen sollen, ob ihnen Umständebekannt sind, die zu einer Verletzung der im Kaufvertrag verkäuferseitig abgegebenen Garan-tieerklärungen führen könnten. Allerdings besteht grundsätzlich kein Anspruch des Verkäufersgegenüber der Geschäftsführung auf Abgabe solcher Erklärungen gegenüber dem Erwerber, un-abhängig davon, ob sie haftungsbewehrt sind; insbesondere ist ein etwaiger Anspruch auch nichtaus § 51a Abs. 1 GmbHG ableitbar; Krüger/Pape, Managementgarantien in Krise und Insolvenz,

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 9

Management, das aus Sicht des Käufers Garant für eine weitere positive Entwicklung desUnternehmens ist, u. U. der ausschlaggebende Faktor für die Kaufentscheidung. Der Ver-käufer ist daher gut beraten dafür zu sorgen, dass das Management den Verkaufsprozessnach Kräften unterstützt und proaktiv mitbegleitet. Zu diesem Zweck können Bonusver-einbarungen mit der Geschäftsführung sowie ggf. weiteren key employees geschlossenwerden, die im Verkaufsfall bzw. bei Erzielung eines bestimmten Verkaufspreises grei-fen.9

1.1.3.1.5 VerkaufsdokumentationÄhnlich wie beim Thema der Datenaufbereitung hat der Verkäufer auch bei der Verkaufs-dokumentation die Chance, einen wesentlichen und für ihn vorteilhaften Einfluss auf denVerkaufsprozess zu gewinnen, denn diese Dokumente bilden den Startpunkt, von dem ausVerhandlungen und Bewertungen beginnen werden. Daher ist jede gewissenhafte Vorbe-reitung gut und in der Regel geldwert investierte Zeit.

� Teaser, Geheimhaltungsvereinbarung, Fact Book, Process Letter. Der erste Do-kumentations-„Satz“ dient dazu, dem Interessenten nachhaltig Appetit auf das zumVerkauf stehende Unternehmen zu machen. Dies ist vor allem bei einem Bieterprozesswichtig, in dem der weitere Verhandlungsverlauf auf der Grundlage der eingehendenindikativen Angebote10 bestimmt wird, und diese müssen für eine möglichst hoheVergleichbarkeit auf der Grundlage möglichst identischer Informationen abgegebenworden sein. Teaser (übersetzt vielleicht am besten mit „Appetitmacher“) und FactBook stellen dies sicher, allerdings mit einem deutlich unterschiedlichen Ausmaß anInformationen, denn während der Teaser auf wenigen Seiten nur grundsätzliche Infor-mationen enthält, die dem Interessenten ermöglichen sollen zu prüfen, ob das Kauf-objekt seine strategischen und/oder Renditeüberlegungen erfüllen könnte, enthält dasFact Book in weit größerem Maße vertrauliche Finanz- und operative Informationeneinschließlich einer grundlegenden Aussage zu dem erwarteten weiteren Geschäftsver-lauf. Aus diesem Grund liegt beim Prozesslauf zwischen diesen beiden Dokumentender Abschluss der Geheimhaltungsvereinbarung, mit der die Weitergabe vertraulicherUnternehmensinformationen erst möglich wird. Üblicherweise wird zeitgleich mit demAbschluss der Vertraulichkeitsvereinbarung der sog. Process Letter unterzeichnet; Ver-

NZI 2009, 870, 873. Etwas anderes kann für den Fall gelten, wenn das Management zum Kreis derverkaufenden Gesellschafter gehört.9 Da derartige Bonusvereinbarung schlechterdings nicht als Anreizregelungen bezeichnet werdenkönnen, die üblicherweise und im Rahmen des normalen Geschäftsgebaren abgeschlossen wer-den, sollten sie gegenüber dem Käufer während der Due Diligence-Prüfung offengelegt werden;in der Regel werden sie kaufpreismindernd berücksichtigt. Zu möglichen Interessenkonfliktendes Management, sofern es auch zu einer Incentivierung durch den Erwerber kommt, sieheLeube/Schalast in: Schalast/Raettig, Grundlagen des M&A-Geschäftes, S. 285; Hohaus/Weber: Ak-tuelles zu Managementbeteiligungen in Private-Equity-Transaktionen, BB 2008, 2358.10 Siehe dazu unten Abschn. 1.21.

10 S. Gottgetreu et al.

käufer und Kaufinteressent(en) vereinbaren darin die grundlegenden Prozessschrittesowie weitere wichtige Details, die insbesondere beim Bieterprozess wichtig sind.11

� Vendor Due Diligence. Bei der sog. Vendor Due Diligence handelt es sich um einestreng genommen nicht prozessnotwendige „Serviceleistung“ des Verkäufers: Kaufin-teressenten wird eine ausführliche Analyse des zum Verkauf stehenden Unternehmensin Bezug auf die wesentlichen finanziellen/wirtschaftlichen, rechtlichen und ggf. tech-nischen sowie sonstigen marktrelevanten Details zur Verfügung gestellt, die in Artund Umfang häufig der einer regelmäßig auf Käufer-/Interessentenseite durchgeführtenDue Diligence-Untersuchung entspricht.12 Insbesondere in einem Bieterprozess, aberauch allgemein bei Verkaufsobjekten mit einer komplizierten (aber nicht notwendi-gerweise problematischen) Historie, z. B. wenn das Verkaufsprojekt aus verschiedenenAnkaufsprozessen und anschließenden internen Verschmelzungsvorgängen entstandenist und daher der Käufer steuerlich komplizierte Bewertungsvorgänge „erben“ wür-de, kann der Verkäufer mit einer Vendor Due Diligence den Kaufinteressent proaktivbei der Analyse des Kaufobjekts anleiten und damit auf Käuferseite verhindern, dassfalsche Eindrücke entstehen, die den Kaufprozess u. U. erheblich belasten können.Bei einer aufwendigen Vendor Due Diligence-Dokumentation kann im Extremfall derKaufinteressent den eigenen Due Diligence-Aufwand minimieren.13

� Kaufvertrag.Auch und gerade in Bezug auf den Kaufvertrag gilt das Eingangs gesag-te: Der Verkäufer besetzt im weiteren Verkaufsprozess durch den ersten Entwurf desKaufvertrags das zentrale Objekt der Verkaufsverhandlungen und gibt damit zentra-le Entscheidungen für den Kaufinteressent vor, die nur in seltenen Fällen im weiterenProzessverlauf revidiert werden müssen. Zum anderen zwingt der Entwurf des Kauf-vertrags den Verkäufer dazu, sich selbst über wichtige Strukturentscheidungen Klarheitzu verschaffen, die im Kaufvertrag reflektiert werden müssen wie z. B. die oben er-wähnten Aspekte bei der Beendigung von Konzernverbindungen oder der bestehendenFinanzierung.

11 Dazu zählt z. B. auch die Vereinbarung, dass Verhandlungen mit bestimmten oder sämtlichenBietern durch den Verkäufer jederzeit und ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes abgebro-chen werden können oder das der Verkäufer in der Auswahl derjenigen Bieter, mit denen er dieVerhandlungen fortsetzen möchte, frei ist. Zu einem in seltenen Fällen dennoch möglichen Scha-densersatzanspruchs wegen Verletzung eines gesetzten Vertrauenstatbestandes durch den Verkäufersiehe Abschn. 1.2.4.2.2.12 Zur inhaltlichen Ausgestaltung der Due Diligence siehe Abschn. 1.3.2.13 Um sich in einem solchen Fall auf die in der Vendor Due Diligence getroffenen Aussagen ver-lassen zu können, wird der Kaufinteressent darauf drängen, in die Schutzwirkung des Vertragszwischen dem Ersteller der Vendor Due Diligence-Dokumentation und dessen Auftraggeber – inder Regel der Verkäufer – einbezogen zu werden. Dies erfolgt durch eine als sog. reliance letterbezeichnete Haftungszusage des Berichterstellers gegenüber dem Kaufinteressenten. Daher ist derVerkäufer gut beraten, bereits bei der Beauftragung der Vendor Due Diligence den Berichterstellerauf die Erteilung eines reliance letters zu verpflichten. Siehe dazu weiterführend Geyrhalter/Zirngiblin: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, § 7, 7.2.2.2.

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 11

1.1.3.1.6 Auswahl vonmöglichen ErwerbernDie Auswahl potentieller Erwerber ist ein vermeintlich einfacher Vorgang, zumindestsofern strategische Käufer angesprochen werden sollen. Doch der Vorteil eines gemein-samen Agierens des zu verkaufenden Unternehmens und potentiellem Erwerber auf dem-selben oder vergleichbaren Markt und das damit einhergehende (und damit Kaufpreis-maximierende) Synergiepotential birgt häufig ein Risiko, dass mit einem langen und ggf.ungewissen Fusionskontrollverfahren zu rechnen ist. Untersagt nach langer Prüfzeit dieKartellbehörde den Verkauf, ist der Schaden doppelt: Die erheblichen Investitionen inden Prozess haben sich nicht gelohnt, und ein Konkurrent hat sich en detail mit betriebs-wichtigen Informationen des Unternehmens vertraut machen können; zudem ist ggf. amMarkt bekannt geworden, dass ein Verkauf erwogen wird, was Kunden und Mitarbeiterbeunruhigen kann. Daher sollten bei jedem Verkaufsprozess auch Finanzinvestoren in denKreis möglicherweise anzusprechender Kaufinteressenten mit einbezogen werden. DieSchwierigkeit besteht darin, aus der Vielzahl von Private Equity-Unternehmen den oderdie richtigen mit dem passenden Fokus auf Unternehmensbranche, -größe und -situationzu finden. Die Einschaltung eines auf M&A und die Begleitung von Verkaufsprozessenspezialisierten Beratungsunternehmen, das im Idealfall auch mit dem jeweiligen Indus-triesektor vertraut ist, bietet sich daher häufig an.

1.2 Vorbereitung auf der Käuferseite

Hans Peter Leube

Einige der Überlegungen, denen sich der Verkäufer stellen muss, gelten in vergleichbarerWeise auch für den potentiellen Erwerber, z. B. welche Schwerpunkte bei der Due Dili-gence gesetzt werden sollen, welche Aussagen oder Zusicherungen der Kaufvertrag ent-halten muss, welche Berater transaktionsbegleitend ausgewählt werden oder ob Schwie-rigkeiten in einem Fusionskontrollverfahren zu erwarten sind. Nachfolgend sollen dahernur Themen erörtert werden, die für den potentiellen Erwerber von spezifischer Bedeutungsind.

1.2.1 Abgabe eines indikativen Angebots

Um in Verkaufsverhandlungen einsteigen zu können, wird regelmäßig vom Kaufinteres-senten die Abgabe eines unverbindlichen, lediglich indikativen Angebots für das Unter-nehmen eingefordert. Der potentielle Erwerber gibt dieses Angebot14 auf Grundlage derihm im Fact Book dargelegten Informationen ab und erläutert zudem die weiteren Voraus-

14 Treffender wäre, nicht von einem Angebot, sondern von einer ersten Unternehmensbewertung zusprechen, da das sog. indikative Angebot stets als unverbindlich gekennzeichnet wird.

12 S. Gottgetreu et al.

setzungen, die aus seiner Sicht erfüllt sein müssen, um ein verbindliches Angebot abgebenzu können (z. B. Abschluss einer Due Diligence, interne Gremienzustimmung, Vorliegeneiner Finanzierung, etc.). Trotz seiner Unverbindlichkeit ist es angeraten, die im indikati-ven Angebot vorgeschlagene Unternehmensbewertung auf eine vernünftige Grundlage zustellen, da insbesondere in Bieterprozessen häufig eine rechnerische Herleitung der Unter-schiede zwischen dem indikativen und dem späteren verbindlichen Kaufangebot gefordertwird, und der Bieter bei häufigem wesentlichen Abweichen der beiden Angebote von ein-ander bei anderen Bieterprozessen als weniger seriöse Bieter möglicherweise nicht längerin Betracht gezogen wird.

1.2.2 Finanzierung

Ist der Erwerber auf eine Finanzierung des Kaufpreises angewiesen, wird er frühzeitig imProzess Kontakt zu finanzierungswilligen Banken suchen. Der Prozess, die erforderlicheFinanzierung zu finden und zu verhandeln, läuft parallel zum Verkaufsprozess. Häufigist im Process Letter klargestellt, dass ab einer bestimmten Phase der Verhandlungen dasBestehen einer ggf. erforderlichen Finanzierung Voraussetzung für die Fortsetzung derVerhandlungen ist, d. h. ein sog. financing out als Option des Käufers, den Kaufvertragnicht vollziehen zu müssen, wenn er nicht auf entsprechende Finanzierungszusagen zu-rückgreifen kann, wird in der Regel nicht mehr akzeptiert.

Häufig nehmen die finanzierenden Banken keine eigene Due Diligence-Prüfung vor,sondern vertrauen auf die Prüfung des zu erwerbenden Unternehmens durch den Käufer.Daher ist der Käufer gut beraten, frühzeitig im Prozess zu klären, dass den Banken nichtnur Zugang zu Informationen wie insbesondere (Vendor) Due Diligence-Berichte gewährtwird, sondern die Banken auch bei Bedarf in den Schutzbereich des Beratungsverhältnis-ses, das der Berichterstellung unterliegt, einbezogen werden.15

1.2.3 Zukünftiges Management

Gerade beim Erwerb durch Finanzinvestoren spielt die Frage, wer zukünftig die Ge-schäftsführung des zu erwerbenden Unternehmens inne haben soll, eine zentrale Rol-le, da anders als bei einem strategischen Erwerber nicht auf ein bestehendes Ma-nagement-Team mit der notwendigen Branchenerfahrung zurückgegriffen werden kann.Es ist daher für den Finanzinvestor essentiell, die alte Geschäftsführung zu gewinnenund auf weiteren Wachstum zu incentivieren. Üblicherweise erfolgt dies durch virtuelleoder tatsächliche Beteiligungsmodelle, von denen es verschiedene Ausprägungen gibt.16

15 Die Einbeziehung Dritter in den Schutzbereich der Aussage der Due Diligence-Prüfung erfolgtdurch die sog. reliance letter, vgl. Abschn. 1.1.3.1.5; Fußnote 14.16 Da erste Diskussionen über diese Beteiligungsmodelle häufig noch vor Abschluss des Er-werbsprozesses stattfinden, können beim Management-Team Interessen- bzw. Loyalitätskonflikte

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 13

Ebenso kann es aus Sicht des Erwerbers wichtig sein, jenseits des engeren Geschäfts-führungskreises weitere sog. key employees an das Unternehmen zu binden. Sofern dieserforderlich oder gewünscht wird und die Namen ihm im Rahmen der Management DueDiligence bekannt geworden sind17, sollte der Erwerber im Kaufvertrag auf eine Zu-sage drängen, dass die Arbeitsverhältnisse ungekündigt fortbestehen. Unter Umständenist auch an eine zusätzliche individualrechtliche Bonusvereinbarung in Verbindung miteinem zeitlich begrenzten Kündigungsverzicht denkbar, die z. B. als Vollzugsbedingung-Bedingung im Kaufvertrag werden kann.

Sofern z. B. als Ergebnis der Management Due Diligence oder aus anderen Gründender Investor insgesamt oder zum Teil nicht weiter mit der bestehenden Geschäftsführungzusammenarbeiten möchte, muss der Aufbau eines alternativen Führungsteams parallelzum Erwerbsprozess erfolgen, da dieses Team auch in die interne Business-Planung desErwerbs für die Zeit nach dem Erwerb eingebunden werden muss.

1.2.4 Vereinbarungen im Vorfeld des Verkaufsprozesses

1.2.4.1 VertraulichkeitsvereinbarungVerkaufsprozesse können scheitern, und dies nicht nur, weil sich die Parteien nicht aufeinen Kaufvertrag und -preis einigen können, sondern auch an externen Gründen wiez. B. eine verwerte Fusionskontrollfreigabe. Die Vertraulichkeitsvereinbarung schafft dieGrundlage für den Verkäufer, mit einem Interessenten in einem Verkaufsprozess mit of-fenem Ausgang einzusteigen. Denn ohne den Schutz der Vertraulichkeitsvereinbarungriskiert er, dass ihm und vor allem dem operativen Geschäft des zu verkaufenden Un-ternehmens bei Abbruch des Prozesses vielleicht irreparabler Schaden dadurch droht,dass essentielle Geschäftsgeheimnisse wie Kundenverträge, Preiskalkulationen oder auchnicht durch Patente geschützte Entwicklungen und Erfindungen an Mitbewerber gelangenkönnen.18 Aus diesem Grund ist die Geschäftsführung verpflichtet, dem Schutz der sensi-blen Unternehmensdaten und Geschäftsgeheimnisse während des Verkaufsprozesses hohe

entstehen, vgl. dazu Leube/Schalast in: Schalast/Raettig, Grundlagen des M&A-Geschäfts – Stra-tegie, Recht, Steuern, [. . . ] 5.3, mit weiteren Verweisen auf eine zu diesem Thema durchgeführteStudie der Frankfurt School of Finance and Management.17 Allerdings bietet die Zugangsgewährung zu Mitarbeiterinformationen an einen potentiellen Er-werber im Rahmen der Due Diligence-Prüfung datenschutzrechtliches Konfliktpotential, weilmangels Anwendbarkeit des § 32 Abs. 1 BDSG ein anderer Erlaubnistatbestand gemäß § 4Abs. 1 BDSG erforderlich ist. Vgl. dazu Göpfert/Meyer, Datenschutz beim Unternehmenskauf: DueDiligence und Betriebsübergang, NZA 2011, 486, 488 f.18 Dasselbe gilt auch für die Namen und sonstigen Informationen von Mitarbeitern in zentralen Be-reichen. Aus diesem Grund wird häufig als Teil der Vertraulichkeitsvereinbarung oder parallel dazueine Vereinbarung über ein – in der Regel zeitliche begrenztes – Abwerbeverbot von Mitarbeiterngeschlossen. Zu den datenschutzrechtlichen Besonderheiten bei der Weitergabe von Arbeitnehmer-daten im Rahmen der Due Diligence Prüfung siehe Göpfert/Meyer, NZA 2011, 486, 488 f.

14 S. Gottgetreu et al.

Priorität einzuräumen; täte sie dies nicht, macht sie sich ggf. gegenüber der Gesellschaftschadensersatzpflichtig.19

1.2.4.1.1 Sonderfall BörsenzulassungSind Aktien oder sonstige Wertpapiere des Zielunternehmens oder des Verkäufers an einerWertpapierbörse zugelassen (§ 12 WpHG), verlangen die Vertraulichkeitsvereinbarungsowie der Umgang mit den im Transaktionsprozess zur Verfügung gestellten Unterneh-mensinformationen besonderes Augenmerk. Denn grundsätzlich ist sowohl das Zugäng-lichmachen von Informationen, die sich auf ein Unternehmen mit Börsen-zugelassenenWertpapieren beziehen, als auch die Verwendung solcher Informationen, um die entspre-chenden Wertpapiere zu erwerben, verboten, sofern die entsprechenden Informationennicht bereits öffentlich bekannt sind (sog. Verbot von Insidergeschäften, § 14 WpHG). Dadies jedoch jede Due Diligence bei Unternehmen, deren Wertpapiere börslich gehandeltwerden, effektiv verhindern würde20, ist anerkannt, dass bei einem bilateralen Austauschvon nicht bereits öffentlich bekannten Informationen § 14 WpHG nicht verletzt wird,wenn der Erwerb der Wertpapiere ausschließend zwischen den Parteien, die die Infor-mationen ausgetauscht haben, und damit außerbörslich vollzogen wird.21 Allerdings istder Emittent verpflichtet, den im Rahmen der Due Diligence-Prüfung, erweiterten Perso-nenkreis, der Zugang zu den vertraulichen Informationen hat, in die Insiderverzeichnisse(§ 15b WpHG) aufzunehmen.

1.2.4.1.2 Notwendiger InhaltZunächst muss die Vertraulichkeitsvereinbarung Klarheit in Bezug auf den Schutzum-fang schaffen. Dazu muss zunächst beschrieben werden, in Bezug auf welche Informa-tionen die Geheimhaltungsverpflichtung gilt. Dies geschieht regelmäßig dadurch, dassgrundsätzlich sämtliche Informationen der Vertraulichkeit unterliegen, die im Rahmendes Verkaufsprozesses zur Verfügung gestellt werden22, es sei denn, einer der vereinbartenAusnahmetatbestände greift ein: Es handelt sich um öffentlich zugängliche Informationen,oder der Erwerber hatte von dritter Seite Zugang zu den jeweiligen Informationen, ohnedass ein Dritter seine Geheimhaltungsverpflichtung in Bezug auf diese Informationen ge-brochen hat. Häufig findet sich auch eine weitere Ausnahmeregelung in Bezug auf eine fürdie Transaktionsplanung notwendigeWeitergabe der Informationen an Berater und ggf. fi-

19 z. B. Traugott, BB 2001, 2277.20 Dies schlösse z. B. auch Informationsweitergabe über die geplante Abspaltung eines Geschäfts-bereichs eines Unternehmens aus, auch wenn das abzuspaltende Unternehmen selbst nicht börsen-notiert, sondern nur seine Konzernmutter ist.21 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, Emittentenleitfaden, III.2.2.1.4.2 sowie III2.2.2.1.22 Da oft Informationen über das Unternehmen bereits vor dem Abschluss der Vertraulichkeitsver-einbarung an den potentiellen Erwerber gegeben werden, ist es wichtig, die Vertraulichkeitsverein-barung auch auf diese Informationen zu erstrecken.

1 Vorbereitungenbeim Unternehmensverkauf 15

nanzierende Banken, sofern diese in identischer Weise vertraglich oder anderweitig23 zurGeheimhaltung verpflichtet sind.

In gleichemMaße ist der Erwerber in Bezug auf die Verwendung der Informationen be-schränkt, da ihm jede andere Verwendung als zu Zwecken der Transaktionsvorbereitungund -bewertung untersagt ist. Daher muss in der Vertraulichkeitsvereinbarung auch dieTransaktion, zu deren Vorbereitung der Informationsaustausch geschehen soll, möglichstgenau und im Zweifel restriktiv beschrieben werden. Dies ist wichtig, da zwar grund-sätzlich in der Vereinbarung eine umfassende Verpflichtung enthalten sein wird, erhalteneInformationen einschließlich Abschriften etc. davon nach Abbruch der Transaktion her-auszugeben oder zu vernichten, der Verkäufer jedoch regelmäßig nicht in der Lage seinwird, die Umsetzung dieser Verpflichtung zu prüfen.24

Grundsätzlich sollte die Vertraulichkeitsvereinbarung unbegrenzt gelten. Häufig findetdies jedoch vehementenWiderspruch durch die zur Vertraulichkeit verpflichtete Partei. Sieargumentiert, dass es umso schwieriger wird, die internen Prozesse zur Geheimhaltung dererworbenen Informationen zu gewährleisten, je mehr Zeit vergangen ist. Die andere Parteiist jedoch gut beraten, diesemVersuch einer verkürzten Laufzeit zu widerstehen, da es sichbei der vermeintlichen Schwierigkeit ausschließlich um eine Organisationsobliegenheit inBezug auf innere Abläufe desjenigen handelt, der Zugang zu den Informationen erhält.

1.2.4.1.3 Zulässigkeit und Umfang einer möglichen StrafbewehrungUm der Verpflichtung zur Geheimhaltung auch Nachdruck zu verleihen, enthält die Ver-traulichkeitsvereinbarung in der Regel eine Drohung mit einer empfindlichen Vertrags-strafe. Andernfalls wäre die Partei, um deren Schutz es geht, auf eine gerichtliche unddamit ggf. langwierige Durchsetzung ihrer Rechte verwiesen. Bei der Vertragsstrafe imVerletzungsfall handelt es sich nicht um einen pauschalierten Schadensersatz, so dass eintatsächlicher Schadenseintritt nicht Voraussetzung für die Zahlbarkeit der Vertragsstrafeist. Vielmehr ist ausreichend, wenn durch die unberechtigte Weitergabe der vertraulichenInformationen ein Schaden hätte entstehen können.25 Gerade bei Verletzung wesentlicherimmaterieller Interessen einer Partei, wie im Fall der Nichtbeachtung von Geheimhal-tungsverpflichtungen, wird so der geschädigten Partei ein schwieriger Nachweis des tat-sächlichen Schadens erspart.

Bei der Frage der Höhe der jeweiligen Vertragsstrafe ist ein gewisses Augenmaß zuwahren, da deutlich überhöhte Vertragsstrafenvereinbarungen der Angemessenheitsprü-

23 Hierzu zählen z. B. standesrechtliche Verschwiegenheitsgebote vonWirtschaftsprüfern, Steuerbe-ratern und Rechtsanwälten.24 Häufig bietet es sich an, in der Vertraulichkeitsvereinbarung auch eine Enthaftungsregelung auf-zunehmen, wonach der Informationsgewährende sich zwar einerseits verpflichtet, die Informationennach bestem Wissen vollständig und korrekt zur Verfügung zu stellen, eine Haftung jedoch fürmögliche inhaltliche Fehler in der Informationen, unvollständige Informationen oder für einen un-beabsichtigten unklaren Aussagegehalt der Informationen ausgeschlossen wird.25 Vgl. Gottwald in: Münchener Kommentar BGB, § 343, Rdnr. 21.

16 S. Gottgetreu et al.

fung der § 343 Abs. 1 BGB unterliegen.26 Abzuwägen ist der beabsichtigte Sanktions-und Abschreckungscharakter der Vertragsstrafe mit dem zu erwartenden Ausmaß der Ver-letzungshandlung durch die andere Partei sowie die Gefährlichkeit dieser Verletzung fürden Gläubiger im Wege einer Gesamtbetrachtung. Steht die Vertragsstrafe in einem unan-gemessenen Verhältnis zu Schwere und Ausmaß der Verletzungshandlung und der damitden Rechtsgütern des Gläubigers drohenden Gefahren, ist sie nichtig; eine geltungserhal-tende Reduktion findet nicht statt.27

1.2.4.2 Absichtserklärungen (LoI, indikatives Angebot)

1.2.4.2.1 Üblicher RegelungsinhaltAbsichtserklärungen wie vor allem der Letter of Intent und das indikative Angebot die-nen dazu, für beide Parteien Klarheit darüber zu bekommen, ob in wirtschaftlicher undrechtlicher Hinsicht das erforderliche Maß an Übereinstimmung zwischen ihnen besteht.Auch wenn diese Dokumente oft mit Regelungsdetails über die beabsichtigte Transak-tion gespickt sind, sind sie rechtlich betrachtet Absichtserklärungen ohne verbindlichenRegelungsgehalt, mit der möglichen Ausnahme bestimmter Vereinbarungen zum Trans-aktionsprozess. Dennoch ist die Vereinbarung in der Regel ein probates Mittel, vor allemwirtschaftliche Differenzen früh im Prozess zu identifizieren, konzeptionelle Fragen wiez. B. die Methode der Kaufpreisberechnung oder die Gefahren- und Risikoverteilung zuklären und sich auf einen beabsichtigten Ablaufplan zu verständigen und dienen dadurchder Effizienz des Verhandlungsprozesses.

� Letter of Intent (LoI):Beim Letter of Intent28 wird eine (unverbindliche) Absichtserklärung mit der (verbind-lichen) Vereinbarung in Bezug auf wenige, aber fundamentale Spielregeln für den wei-teren Verkaufsprozess kombiniert. Es besteht kein Formzwang für den LoI, unabhängigvon dem später beabsichtigten, im LoI bereits skizzierten Geschäft.29 Im ersten Teildes LoI beschreiben die Parteien üblicherweise ihr aktuell bestehendes gemeinsamesVerständnis in Bezug auf wesentliche wirtschaftliche Parameter der Transaktion, wieKaufpreisbestimmungen, allgemeiner Umfang der Verkäufergarantien, Vollzugsbedin-gungen sowie den Zeitplan, ohne jedoch dass eine der Parteien die dort getroffenen

26 Ist die Vertragsstrafenregelung Teil von allgemeinen Geschäftsbedingungen, wird die Frage nachder zulässigen Höhe in der Regel restriktiv beantwortet, Loycke/Gräfe, in: Hamann/Sigle, Vertrags-buch Gesellschaftsrecht, S. 595.27 BGH NJW 1981, 1509. Allerdings hat der BGH in NJW, 2008, 1882 die Möglichkeit einergeltungserhaltenden Reduktion von Vertragsstrafen zwischen Kaufleuten gemäß § 348 HGB unterbestimmten Umständen angenommen.28 Andere mögliche Bezeichnungen sind Memorandum of Understanding (MoU) oder auch TermSheet.29 Vgl. OLG München, NJW-RR 2013, 284; Wicke, Mitt Bay Not 2014, 13; Krause/Kreutzmann,BB, 2013, 2691; teilw. str.

2017-11-28T14:42:23+0100Preflight Ticket Signature