Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf · gung von i.d.R. mindestens 75-90 % erlangt (s.o. 1.)....

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  • Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf

    Zivilrechtliche und steuerliche Grundlagen

    Gestaltung von share-deal und asset-deal

    Tips, Anregungen, Ratschläge und Empfehlungen

    zur Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufvertrags

    Zivilrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht

    bearbeitet von Dr. Gerald Weigl, Notar in Schwabmünchen/Königsbrunn

    Stand 31.12.2018

    Hinweis:

    Das Skript wurde mit Sorgfalt erstellt. Jede Haftung (insbesondere für die Richtigkeit der

    Angaben) ist jedoch ausgeschlossen.

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  • 3

    A) FORMEN DES UNTERNEHMENSKAUFS, STEUERN UND ALLGEMEINE KONZEPTIONSÜBERLEGUNGEN ........................................................................... 7

    I. Formen des Unternehmenskaufs ...................................................................................................................... 7 1. asset- und share-deal ....................................................................................................................................... 7 2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung ............................................... 8

    a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-share-

    exchange ......................................................................................................................................................... 8 b) share-for-share-exchanges ........................................................................................................................ 11 c) mergers ...................................................................................................................................................... 12 d) MBO und LBO ......................................................................................................................................... 12 e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf ................................................................................... 14

    II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines asset-deals ........ 14 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 14

    a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer .............................................................. 14 b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 15 c) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 16 d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses ........................................... 16 Exkurs: „Krankenversicherung“ .................................................................................................................. 17

    2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 17 a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 17 b) Verlustvorträge, Zinsvorträge ................................................................................................................... 17 c) Fremdfinanzierungsaufwand ..................................................................................................................... 17

    3. Gewinnzurechnung ....................................................................................................................................... 18 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 18

    a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 18 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 19

    III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals...... 19 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 19

    a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters ................................................... 19 aa) Steuertatbestände ................................................................................................................................. 19 bb) Auswirkungen des steuerlichen Übertragungszeitpunkts und dessen Verlagerung (Option,

    Terminverkauf); Entstehung der Steuerschuld, Fälligkeit ......................................................................... 23 cc) Veräußerungsverluste und -kosten ...................................................................................................... 24 dd) Kirchensteuer ...................................................................................................................................... 25

    b) Körperschaftsteuer beim Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ..................................... 25 c) Einkommensteuer beim Anteil im sonstigen Betriebsvermögen .............................................................. 28 d) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 29

    aa) Anteil im Privatvermögen ................................................................................................................... 29 bb) Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ....................................................................... 29 cc) Anteil im sonstigen Betriebsvermögen................................................................................................ 30

    e) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 30 2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 30

    a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 30 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne, Ausfall eines Gesellschafterdarlehens .......................... 31 c) Fremdfinanzierungsaufwand und Erwerbsnebenkosten des Käufers ........................................................ 34

    3. Gewinnzurechnung ....................................................................................................................................... 35 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 37

    a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 37 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 37

    IV. Kauf eines Einzelunternehmens .................................................................................................................. 40 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 40

    a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer ................................................................ 40 b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 43

    2. Sonstiges ....................................................................................................................................................... 43

    V. Kauf einer Personengesellschaft ................................................................................................................... 44 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 44

  • 4

    a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim asset-deal ...................................... 44 b) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim share-deal ..................................... 44 c) Gewerbesteuer ........................................................................................................................................... 46 d) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 48

    2. Ertragbesteuerung auf der Erwerberseite ...................................................................................................... 48 a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 48 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne ........................................................................................ 48 c) Fremdfinanzierungsaufwand des Käufers ................................................................................................. 49

    3. Gewinnzurechnung; Übertragungszeitpunkt ................................................................................................. 49 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 49

    a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 49 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 49

    VI. Besteuerungshinweise zu sonstigen Formen des Unternehmenskaufs bzw. der

    Unternehmensbeteiligung ................................................................................................................................... 51 1. Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-share-exchange

    .......................................................................................................................................................................... 51 2. share-for-share-exchanges ............................................................................................................................. 52 3. mergers .......................................................................................................................................................... 54 4. Mittelbare Unternehmensbeteiligungen ........................................................................................................ 55

    VII. Ergänzende Konzeptionsüberlegungen zum Unternehmenskauf im Wege eines asset- und eines share-

    deals insb. nach vorhergehender Umwandlung ................................................................................................ 56

    VIII. Zusammenfassung ..................................................................................................................................... 61

    B) ABLAUF EINES UNTERNEHMENSKAUFS ....................................................... 63

    I. Vorbereitung .................................................................................................................................................... 63 1. Einleitende Überlegungen ............................................................................................................................. 63 2. due diligence; Verschwiegenheitspflichten auf der Verkäuferseite; Haftung der Geschäftsführung ............ 63 3. Vereinbarungen im Vorfeld des Unternehmenskaufs ................................................................................... 65

    a) Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung (insb. letter of intent) ........................................................... 65 b) Bindende Vorvereinbarungen (insb. Optionen, Kosten- und Geheimhaltungsvereinbarungen) ............... 66 c) Sonstiges, insb. Haftung aus culpa in contrahendo ................................................................................... 67 d) Verkaufsverpflichtung bei einer Mehrheit von Verkäufern ...................................................................... 68

    4. Weitere vorbereitende Maßnahmen .............................................................................................................. 69

    II. Vertragsschluß und wirtschaftlicher Übergang des Unternehmens .......................................................... 69

    III. Abwicklung (closing) .................................................................................................................................... 70

    C) GESTALTUNG DES UNTERNEHMENSKAUFVERTRAGS ............................... 73

    I. Vertragsbeteiligte ............................................................................................................................................ 73 1. Besonderheiten bei der Beteiligung von Gesellschaften als Vertragsteil ...................................................... 73 2. Mehrheit von Personen auf einer Vertragsseite ............................................................................................. 74 3. Einbeziehung weiterer Beteiligter in den Unternehmenskauf ....................................................................... 75 4. Minderjährige, Betreute, sonstige Verfügungsbeschränkungen .................................................................... 78

    II. Kaufgegenstand .............................................................................................................................................. 78 1. asset-deal ....................................................................................................................................................... 78

    a) Bestimmtheitsgrundsatz, Bilanzbezugnahme ............................................................................................ 78 b) Zustimmung Dritter .................................................................................................................................. 80 c) Formvorschriften ....................................................................................................................................... 80 d) Steuerliche Gefahren ................................................................................................................................. 82

    2. share-deal ...................................................................................................................................................... 82 3. Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH ....................................................................................... 83

    a) asset-deal ................................................................................................................................................... 83 b) share-deal .................................................................................................................................................. 84

  • 5

    aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 84 bb) Sonstige Gestaltungsfragen ................................................................................................................. 87

    4. Rechtsformspezifische Besonderheiten der AG ............................................................................................ 92 a) asset-deal ................................................................................................................................................... 93 b) share-deal .................................................................................................................................................. 93

    aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 93 bb) Die Übernahme einer AG ................................................................................................................... 95 cc) Ergänzende Hinweise zum Aktienkauf ............................................................................................. 100

    c) Sonstiges zum Unternehmenskauf mit einer AG als Käuferin bzw. Verkäuferin ................................... 100 5. Rechtsformspezische Besonderheiten der Personengesellschaft ................................................................. 101 6. Rechtsformspezifische Besonderheiten beim Kauf von Freiberuflerpraxen ............................................... 102 7. Weitere Besonderheiten .............................................................................................................................. 103 8. Nebenverträge ............................................................................................................................................. 105

    III. Übergangsstichtag einschl. Bilanzen ......................................................................................................... 106 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 106 2. Einzelheiten zu den Bilanzen ...................................................................................................................... 110 3. Gewinnzurechnung ..................................................................................................................................... 112

    IV. Kaufpreis ..................................................................................................................................................... 113 1. Allgemeines (einschließlich Unternehmensbewertung) .............................................................................. 113 2. Kaufpreisaufteilung ..................................................................................................................................... 115 3. Kaufpreisanpassung .................................................................................................................................... 116 4. Sicherung des Leistungsaustausches ........................................................................................................... 118 5. Kaufpreisfinanzierung ................................................................................................................................. 120 6. Umsatzsteuer ............................................................................................................................................... 124 7. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 125

    V. Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf (einschließlich § 613 a BGB) ................................................ 127 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 127 2. Gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken ..................................................................................................... 127

    a) Erwerb eines GmbH-Anteils ................................................................................................................... 127 b) Erwerb eines Kommanditanteils ............................................................................................................. 128 c) Erwerb eines OHG- bzw. Komplementär- bzw. Partnerschaftsanteils ................................................... 129 d) Erwerb eines GbR-Anteils ...................................................................................................................... 129 e) Erwerb einer Aktie .................................................................................................................................. 130 f) Erwerb einer ausgegliederten oder abgespaltenen Gesellschaft .............................................................. 130 g) Erwerb einer konzernverbundenen Gesellschaft ..................................................................................... 130

    3. Firmen- bzw. Geschäftsfortführung (§ 25 HGB) ........................................................................................ 130 4. Öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken ......................................................................................................... 132 5. Arbeitsrechtliche Haftungsrisiken (insb. § 613 a BGB) .............................................................................. 134

    a) Tatbestandsvoraussetzungen ................................................................................................................... 134 b) Rechtsfolgen ........................................................................................................................................... 135 c) Regelungsmöglichkeiten ......................................................................................................................... 139

    6. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 140

    VI. Gewährleistung ........................................................................................................................................... 141 1. Überblick über die Rechtslage bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und Vertragspraxis ............ 141

    a) Frühere Rechtslage .................................................................................................................................. 141 b) Vertragspraxis auf der Basis der früheren Rechtslage ............................................................................ 142

    2. Änderungen der gesetzlichen Mängelhaftung beim Unternehmenskauf durch die Schuldrechtsreform ..... 143 3. Folgerungen für die künftige Vertragsgestaltung ........................................................................................ 147

    a) Schwächen des neuen Mängelrechts beim Unternehmenskauf ............................................................... 147 b) Konsequenzen für die Vertragsgestaltung .............................................................................................. 148

    4. Steuern ........................................................................................................................................................ 154

    VII. Fusionskontrolle ........................................................................................................................................ 154 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 155 2. Fusionskontrolle nach dem GWB ............................................................................................................... 155 3. EG-Fusionskontrolle ................................................................................................................................... 156

  • 6

    VIII. Abwicklung und Überleitungsregelungen, einschließlich Wettbewerbsverbot .................................. 157 1. Firmenfortführung ....................................................................................................................................... 157 2. Wettbewerbsverbot ..................................................................................................................................... 158 3. Regelungen zum closing ............................................................................................................................. 161

    a) Allgemeines ............................................................................................................................................ 161 b) Übertragung der verkauften Gegenstände, Rechte, Verträge .................................................................. 161 c) Begründung, Aufhebung und Änderung von Rechtsverhältnissen ......................................................... 162 d) Registeranmeldungen .............................................................................................................................. 163 e) Sonstiges ................................................................................................................................................. 164

    4. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergang des Unternehmens ................................ 164 5. Regelungen für die Zeit nach der Unternehmensübertragung ..................................................................... 164

    IX. Ergänzende Hinweise ................................................................................................................................. 165 1. Präambel...................................................................................................................................................... 165 2. Schlußbestimmungen .................................................................................................................................. 165

    a) Schiedsgutachterklausel und Schiedsvertrag........................................................................................... 165 b) Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung ............................................................................................... 166 c) Sonstiges ................................................................................................................................................. 166

    3. Ergänzende Hinweise zur Schuldrechtsreform und zum „AGBG“ ............................................................. 167 4. Regelungen zu steuerlichen Folgen (Steuerklauseln) .................................................................................. 168

    D. BEURKUNDUNG............................................................................................... 169

    E. NACHWEISE ZU BESONDERHEITEN BEIM KAUF VON UNTERNEHMEN MIT INTERNATIONALEM BEZUG ............................................................................... 178

    F. NACHWEISE ZU VERTRAGSMUSTERN IM ZUSAMMENHANG MIT UNTERNEHMENSKAUF ....................................................................................... 178

    I. Verkauf einer GmbH (share-deal) .............................................................................................................. 178

    II. asset-deal ....................................................................................................................................................... 179

    III. Verkauf einer AG (share-deal) .................................................................................................................. 179

    IV. Verkauf einer GmbH & Co. KG (share-deal) .......................................................................................... 180

    V. Verkauf von Personengesellschaftsanteilen im übrigen ............................................................................ 180

    VI. Verkauf von Freiberuflerpraxen ............................................................................................................... 180

    VII. asset- bzw. share-for-share-deal durch Kapitalerhöhung ..................................................................... 180

    VIII.Weitere Muster ......................................................................................................................................... 181

    G. STICHWORTVERZEICHNIS ............................................................................. 183

    H. ANHANG: BEISPIELHAFTE STEUERBERECHNUNGEN ZUM UNTERNEHMENSKAUF ....................................................................................... 187

  • 7

    A) Formen des Unternehmenskaufs, Steuern und allgemeine Konzeptionsüberlegungen

    I. Formen des Unternehmenskaufs

    Ausgangsfall:

    V ist Alleingesellschafter der V-GmbH. K möchte das Unternehmen der V-GmbH als künftige

    Tochtergesellschaft seiner (bereits bestehenden) K-GmbH erwerben.

    (Hinweis:

    Soweit nachfolgend von „V“, „K“, der „V-GmbH“ oder der „K-GmbH“ die Rede ist, bezieht

    sich dies auf den vorstehenden Ausgangsfall!) 1 1. asset- und share-deal

    Es bestehen 2 Grundformen des Unternehmenskaufs2:

    - Als asset-deal wird der Kauf der Einzelwirtschaftsgüter eines Unternehmens , d.h. bilan-ziell der Erwerb der Aktiva und Passiva sowie der nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter ein-

    schließlich Geschäftswert sowie Übernahme von Verträgen, bezeichnet (im Ausgangsfall:

    die K-GmbH erwirbt von der V-GmbH deren Wirtschaftsgüter).

    - Von einem share-deal spricht man dagegen beim Kauf der Beteiligung an der unterneh-menstragenden (Ziel-)Gesellschaft – auch „target“ genannt - (im Ausgangsfall: die K-

    GmbH erwirbt von V dessen Geschäftsanteil(e) an der V-GmbH).

    Der Kauf einer Beteiligung wird allerdings nicht ohne weiteres als Unternehmenskauf ange-

    sehen; i.d.R. wird nur der Erwerb einer Beteiligung von mindestens 75-90 % als Unterneh-

    menskauf qualifiziert.3

    1

    2 Literatur zum Unternehmenskauf: Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I., 7. Aufl. 2015,

    Abschnitt IV.; Beck´sches Formularbuch Mergers & Acquisitiones, 3. Aufl. 2018; Holzapfel H.-J./Pöllath

    R., Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl. 2016; Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck´sches M&A-

    Handbuch, 2017; Hettler/Stratz/Hörtnagl, Beck´sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2013;

    Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 4. Aufl. 2013; Ettinger/Jaques, Beck´sches Handbuch Unter-

    nehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl. 2017; Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019; Knott, Un-

    ternehmenskauf, 5. Aufl. 2016; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016; Deloitte & Touche,

    Unternehmenskauf im Ausland, 4. Aufl. 2016; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011; Käst-

    le/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018; Ek/von Hoyenberg, Unter-

    nehmenskauf und -verkauf, 2007; van Kann, Praxishandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2017;

    Leutner/Schlotter/Zätsch, Beurkundung von Unternehmenstransaktionen, 2015; Sinewe, Unternehmenskauf in

    der Steuerpraxis, 2. Aufl., 2018; Schaumburg, Unternehmenskauf im Steuerrecht, 3. Aufl. 2004; Röd-

    der/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2003; Semler/Volhard, Arbeitshand-

    buch für Unternehmensübernahmen, 2001 (Bd. 1)/2003 (Bd. 2); Eilers/Koffka/Mackensen, Privat Equity, 3.

    Aufl. 2018; Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf bei der GmbH, 2011.

    ferner: Beck´sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, Kapitel D.V.; Würzburger Notarhandbuch, 5. Aufl.

    2018, Teil 5; Kap. 7; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2. Aufl., 2017, 10. Teil;

    Herrler, Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2017, Kap. 6; Wachter, Praxis des Handels-

    und Gesellschaftsrechts, 4. Aufl. 2018, Teil 2, insb. 4. Kap.; ferner die unter F) zitierten Formularbücher.

    Weitere Nw. zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs s. nachfolgend Fn. 3.

    Hinweis: In den nachfolgenden Fußn. sind die vorstehenden Werke teils auch in einer Vorauflage zitiert.

    Vertragsmuster mit Anmerkungen: s.u. F).

    Interessante Internetadressen zum Unternehmenskauf: z.B. www.unternehmensnachfolge-in-bayern.de;

    www.nexxt-change.org; http://nachfolgewiki.de/index.php/Unternehmensverkauf sowie die Homepages der

    Industrie- und Handelskammern bzw. Handwerkskammern, teils mit einfachen Vertragsmustern z.B. auf der

    Homepage der Handwerkskammer München oder Handwerkskammer Münster.

    http://www.unternehmensnachfolge-in-bayern.de/http://www.nexxt-change.org/http://nachfolgewiki.de/index.php/Unternehmensverkauf

  • 8

    Handelt es sich bei dem „Ziel“-Unternehmen um ein Einzelunternehmen, kommt ein share-

    deal nur in Betracht, wenn dem Unternehmenskauf eine Umwandlung des Einzelunterneh-

    mens in eine Gesellschaft vorgeschaltet wird.

    Im Falle eines share-deals geht „automatisch“ das gesamte Unternehmen auf den Käufer über

    (einschließlich sämtlicher Rechtsbeziehungen), ausgenommen die vom Verkäufer vorab aus

    der Zielgesellschaft entnommenen Gegenstände.

    Im Falle des asset-deals gehen nur die ausdrücklich mitverkauften Wirtschaftsgüter auf den

    Käufer über; es gilt das Prinzip der Einzelrechtsnachfolge, so dass jedes Wirtschaftsgut ding-

    lich übertragen und jeder Vertrag und jede Verbindlichkeit (mit Zustimmung des jeweiligen

    Vertragspartners bzw. Gläubigers) auf den Käufer übergeleitet werden muß.

    Auch in steuerlicher Hinsicht ergeben sich für den asset- und share-deal grundlegende Un-

    terschiede (s. hierzu nachfolgend II. – VIII.).4

    56

    2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung

    Insb. wenn es sich bei dem zu erwerbenden Unternehmen um eine Gesellschaft (ggfs. auch

    nach Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft) handelt, bestehen neben

    einem asset- oder share-deal noch weitere Möglichkeiten eines Unternehmenserwerbs bzw.

    einer Unternehmensbeteiligung: 7 a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich

    asset-for-share-exchange

    Anstelle des Erwerbs einer Beteiligung vom Veräußerer an der Zielgesellschaft könnte sich

    der Erwerber an dieser im Rahmen einer Kapitalerhöhung beteiligen. Als Unternehmens-

    kauf wird dies allerdings nur gesehen, wenn der Erwerber hierdurch eine Mehrheitsbeteili-

    gung von i.d.R. mindestens 75-90 % erlangt (s.o. 1.). Nicht selten scheiden die Altgesellschaf-

    ter zu einem späteren Zeitpunkt gänzlich aus der Gesellschaft aus. Die Möglichkeit zur Betei-

    ligung durch Kapitalerhöhung besteht sowohl bezüglich Kapital- als auch Personengesell-

    schaften; die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich primär auf die Beteiligung an einer

    Kapitalgesellschaft, gelten jedoch weitgehend sinngemäß auch für eine Beteiligung an einer

    Personengesellschaft.

    Für den Erwerber sind beim Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung letztlich ähnliche

    Interessen wie bei einem share-deal zu berücksichtigen. Insb. wird hier häufig ein Interesse

    an vergleichbaren Gewährleistungen bzw. Garantien sowie Wettbewerbsverboten etc. wie

    bei einem share-deal bestehen. Die Garantien sollten von den Altgesellschaftern abgegeben

    3 Im übrigen liegt – anstelle eines Unternehmenskaufs - ein reiner Rechtskauf vor, vgl. BGH v. 26.9.2018, NZG

    2018, 1305 = notar 2018, 454 m.Anm. Vossius; relevant kann die Unterscheidung insb. für die gesetzliche Ge-

    währleistung sein (s.u. C)VI.2.a). 4 Zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs vgl. neben den Nachweisen in Fußn. 2, insb. Sinewe, Unter-

    nehmenskauf in der Steuerpraxis: Bisle, Steuk 2016, 311; ferner (teils überholt) Weigl, BB 2001, 2188, und -

    vor der Unternehmensteuerreform 2001 -: Kraft, DStR 2000, 94.

    Zum Jahressteuergesetz 2018 s. Bindl/Leidl, GmbHR 2019, 1. 5

    6

    7

  • 9

    werden;8 Garantien durch die Gesellschaft selbst sind für den Käufer weniger nützlich, wie

    sich insb. im Falle des späteren Ausscheidens der Altgesellschafter aus der Gesellschaft zeigt.

    Nicht abschließend geklärt ist ferner, inwieweit Garantien durch die Gesellschaft eine Einla-

    genrückgewähr gem. §§ 30, 31 GmbHG bzw. § 57 AktG begründen können.9

    Der Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung besteht aus mehreren Teilen:

    - Kapitalerhöhungsbeschluß und ggfs. sonstige Satzungsanpassungen - Beitritts- bzw. Übernahmeerklärung durch den Erwerber - Eintrittsvereinbarung bzw. Beteiligungsvertrag zwischen Altgesellschaftern und Er-

    werber.10

    Im Kapitalerhöhungsbeschluß werden auch die Zahlungsbestimmungen sowie der Zeitpunkt

    der Gewinnbeteiligung des Erwerbers sowie i.d.R. das Agio näher festgelegt. Wie bei einer

    Kaufpreisanpassungsklausel kann das Agio abhängig von einem später festzustellenden Un-

    ternehmenswert variabel ausgestaltet sein. Das Agio kann statt als Bestandteil des Kapitaler-

    höhungsbeschlusses nur schuldrechtlich i.R.d. Eintrittsvereinbarung geregelt werden; auch im

    letzteren Fall soll das Registergericht i.R. seiner Prüfungspflicht bei der Kapitalerhöhung

    ggfs. die Vorlage der Eintrittsvereinbarung, ggfs. auszugsweise, verlangen können.11

    In der Eintrittsvereinbarung können neben Gewährleistungsgarantien auch Kaufoptionen

    zugunsten des Erwerbers bezüglich der Anteile der Altgesellschafter vorgesehen werden.12

    Die an den Erwerber zu übertragenden Anteile können – auch satzungsmäßig – mit Vorzugs-

    rechten ausgestattet sein („preferred shares“). Vor allem bei der Beteiligung an einer AG

    sind hier jedoch die aktienrechtlichen Einschränkungen für die Ausgestaltung mit Vorzugs-

    rechten zu beachten.13

    Ggfs. zu berücksichtigen sind Bezugsrechte von „Minderheits-Altgesellschaftern“, denen

    durch die Beteiligung des Erwerbers eine „Verwässerung“ ihrere Anteile droht.14

    8 Vgl. Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60 (auch mit weiteren Gestaltungsempfehlungen, insb. bei börsennotierten

    Publikumsgesellschaften); Seibt/Raschke/Reiche, NZG 2002, 256 (die Problematik des § 444 BGB hat sich

    allerdings durch zwischenzeitliche Gesetzesänderung erledigt, s.u. C)VI.2.u.3. 9 Vgl. Sieger/Hasselbach a.a.O.; Brandi, NZG 2004, 600; Schäfer/Grützediek, NZG 2006, 204. S. auch D)

    IV.5.c) u. d). 10

    Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 60 ff.;

    Beck´sches Formularbuch M&A, Teil F. (mit zahlreichen Mustern samt Erläuterungen). Zum Beteiligungsver-

    trag, insb. von Venture-Capital-Gebern, s. Weitnauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013, Teil

    D)I.2.; ders., NZG 2001, 1065; Bloß, GmbHR 2016, 104; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1798 ff.; Hölters, Teil XII.,

    ferner B) I.3.d) (dort insb. Nw. zu Musterformularen). Zur Übernahmeerklärung bei einer GmbH, insb. zu

    Beurkundungspflichten (auch) von Beteiligungsverträgen, s. BGH v. 17.10.2017, NJW 2018, 703, u. hierzu

    Vossius, notar 2018, 69; ders. notar 2015, 334 (zur Vorinstanz; hierzu auch Weiler, notar 2015, 405; Saß, RNotZ

    2016, 213, 216 f.); Weitnauer, GWR 2018, 245; DNotI-Gutachten 148260. Zu Leistungsstörungen beim Über-

    nahmevertrag, insb. zur Rückabwicklung s. BGH v. 3.11.2015, DStR 2015, 2857, u. hierzu Saß a.a.O.; Vossius,

    NotBZ 2016, 28. Zu Aktienzeichnungsvorverträgen s. Leßmann, DB 2006, 1256. 11

    So zur Zuzahlung bei der AG (s. auch Fußn. 15): BayObLG MittBayNot 2002, 304 m. krit. Anm. Gerber.

    Ausführlich zum Meinungsstand und zu den jeweiligen Auswirkungen eines beschlußmäßigen Aufgelds bzw.

    einer rein schuldrechtlich vereinbarten Zuzahlung: Mayer, MittBayNot 2006, 281, 289 ff.; DNotI-Report 2015,

    146 (zur Aufhebung eines Agios); s. ferner BGH DStR 2008, 60 = DNotZ 2008, 462, u. hierzu Haberstock, NZG

    2008, 220. Zum Aufgeld und zur Zuzahlung bei der AG (s. hierzu auch Fußn. 16) und GmbH im Ver-

    gleich:Ekkenga, ZIP 2013, 541; Wagner, DB 2004, 293. Vgl. auch Hergeth/Eberl, DStR 2002, 1818; Hermanns,

    ZIP 2003, 788. Zur Registerkontrolle bei Barkapitalerhöhungen einer GmbH s. BGH MittBayNot 2002, 301;

    2004, 372.

    Zu den Notarkosten eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Agio s. OLG München v. 26.2.2018, RNotZ 2018,

    419 = MittBayNot 2018, 487 m. teils kritischer Anm. Strauß; hierzu auch Weitnauer, GWR 2018, 248. 12

    Vgl. u. C)III.1.c), ferner A.III.1.a)bb) u. 4.b); A.VII.b); A.I.2.e). 13

    Vgl. Lages/Distler, ZIP 2002, 467 (zu „golden shares" s. auch u. C)II.4.b)bb). Auch bei der Beteiligung an

    einer GmbH ist bei der Gestaltung solcher Rechte z.B. das Verbot der Hinauskündigung zu beachten, vgl. hierzu

    insb. Martinius/Stubert, BB 2006, 1977. 14

    Zum Bezugsrecht (und zum Ausschluß) in der AG s. Beck´sches Notarhandbuch, D.III., Rz. 253 ff.; BGH

    DStR 2005, 2090 Zum Bezugsrecht in der GmbH s. BGH GmbHR 2005, 925. Zum Ausschluß des Bezugsrechts

    s. noch nachfolgend b).

  • 10

    Bringt der Erwerber anstelle einer Bareinlage ein Unternehmen als Sacheinlage in die Gesell-

    schaft ein (ggfs. auch mittels Ausgliederung bzw. Abspaltung), liegt ein sog. asset-for share-

    exchange vor.15

    Hinsichtlich des Unternehmens liegt dann ein asset-deal und hinsichtlich der

    gewährten Anteile ein share-deal (durch Kapitalerhöhung) vor. Bei einem solchen beiderseiti-

    gen Unternehmenskauf sollten ggfs. in jede Richtung entsprechende Unternehmenskauf-

    regelungen getroffen werden, z.B. können sowohl vom Einbringenden als auch von den Alt-

    gesellschaftern entsprechende Gewährleistungsgarantien abgegeben werden.16

    Muster für die Einbringung von Unternehmen gegen Gesellschaftsanteile sind in den üblichen

    Formularbüchern vorhanden, allerdings regelmäßig ohne die für einen beidseitigen Unter-

    nehmenskauf oftmals erforderlichen Zusatzregelungen hinsichtlich Gewährleistung etc. (vgl.

    die Fundstellen in Teil F).

    Wird anstelle eine Unternehmens eine Forderung, die gegenüber der Zielgesellschaft besteht,

    als Sacheinlage eingebracht, wird von einem „Debt-Equity-Swap“ gesprochen.17

    Verwandt mit einem asset-for-share-exchange ist die Verschmelzung des einzubringenden

    Unternehmens auf die Gesellschaft, an der der Gesellschafter des untergehenden Unterneh-

    mens im Zuge der Verschmelzung beteiligt wird (s.u. c). Geringe praktische Bedeutung hat

    der Tausch eines Unternehmens unmittelbar gegen Gesellschaftsanteile von Altgesell-

    schaftern.

    15

    Vgl. Kraft, DStR 2000, 94, 96 f.; vgl. auch Wieneke, NZG 2004, 61 (zum Einsatz von Aktien als Akquisiti-

    onswährung); Kley, RNotZ 2003, 17 (zur Sachkapitalerhöhung bei AG´s); hierzu auch DNotI-Gutachten Nr.

    107630 (zur Berücksichtigung von Kapitalerhöhungskosten und zur Prüfung der Werthaltigkeit eines Aufgelds).. 16

    Unabhängig von den vertraglichen Regelungen haftet der Einbringende gegenüber der Gesellschaft auf einen

    Minderwert; zu dessen Berechnung und der Relevanz der Höhe der gewährten Anteile, eines Aufgelds und des

    Einbringungswerts vgl. BGH v. 6.12.2011, DStR 2012, 251, u. hierzu Wenig, DStR 2012, 862; Heer, ZIP 2012,

    2325 (insb. zur vertraglichen Rückgewährpflicht von Aktien); ferner Lages/Zimmermann, WM 2005, 349; Schä-

    fer/Grätzediek DB 2006, 1040; DNotI-Report 2005, 37 ff. (dort insb. zur Differenzhaftung für ein Agio im

    Aktienrecht und zur Differenzierung zwischen Ausgabebetrag und Einbringungswert); Wieneke, NZG 2012,

    136; Schulz, NZG 2010, 41 f. (zur Bemessung des aktienrechtlichen Ausgabebetrags). Dabei sind auch wertrele-

    vante Nebenvereinbarungen einzubeziehen; außerdem gilt dies auch bei der verdeckten Einlage eines Unterneh-

    mens mit negativem Wert im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, vgl. Bunnemann, NZG 2005, 955. 17

    Bei einer notleidenden Zielgesellschaft muß bei der Festlegung des Einbringungswerts der Forderung i.R.d.

    Kapitalerhöhung ggfs. ein Abschlag auf den Nominalwert vorgenommen werden, vgl. hierzu BT-Drucks.

    17/5712, S. 31 f.; Böttcher, NotBZ 2012, 316, 364 f.; ausführlich Ekkenga ZGR 2009, 581, dagegen Spliedt,

    GmbHR 2012, 462 ff. und Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629; hierzu Replik Ekkenga, DB 2012, 331,

    mit Duplik Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2012, 501.

    Problematisch ist freilich, ob und inwieweit eine nicht werthaltige Forderung überhaupt Gegenstand einer Sach-

    einlage kann, vgl. z.B. OLG Schleswig, NZG 2001, 566 (Forderung muss „liquide, vollwertig und fällig“ sein);

    vgl. auch Hüffer, AktG, § 27, Rz. 18; Priester, DB 2010, 1445 (mit einem modifizierenden Ansatz, den auch

    Ekkenga a.a.O. befürwortet); s. ferner Schulze-Osterloh, NZG 2017, 641 f..

    Zum evtl. Problem der erforderlichen Mitwirkung von Altgesellschaftern s. Droven, ZIP 2009, 1052. Eine Insol-

    venzanfechtung zu Lasten des Gesellschafters soll i.d.R. ausscheiden, vgl. Wirsch, NZG 2010, 1131.

    Für einen Dept-Equity-Swap i.R. eines Insolvenzplanverfahrens hat das ESUG Erleichterungen geschaffen,

    insb. durch Verlagerung der Zuständigkeit für die erforderlichen Maßnahmen von der Gesellschafterversamm-

    lung auf die Gläubigerversammlung (unter Einbezug der Gesellschafter) und dem Ausschluss einer Differenz-

    haftung, vgl. hierzu Spliedt a.a.O.; BT-Drucks. 17/5712, S. 30 ff.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 123 ff.; Vos-

    sius, notar 2012, 67.

    Zum Dept-Equity-Swap s. auch Bauer, Die GmbH in der Krise, 5. Aufl. 2016, Rz. 180 ff.; Scheue-

    mann/Hoffmann, DB 2009, 983; Carli/Rieder/Mückel, ZIP 2010, 1737; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117,

    1120.

    Zur steuerlichen Problematik s. VI.1.e).

    Zum alternativen Debt-Mezzanine-Swap (Umwandlung einer Forderung in Genussrechtskapital, das handels-

    rechtlich als Eigenkapital und steuerlich als Fremdkapital gelten soll) zur Vermeidung steuerlicher Nachteile s.

    Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193; Hofert/Möller, GmbHR 2009, 527; einschränkend OFD Rheinland v.

    14.12.2011, GmbHR 2012, 543, u. hierzu kritisch Breuninger/Ernst, GmbHR 2012, 494; Rusch/Brocker a.a.O.

  • 11

    Wird anstelle eines Unternehmens eine Gesellschaftsbeteiligung eingebracht, liegt ein share-

    for-share-exchange vor (s. nachfolgend). 1819 b) share-for-share-exchanges

    Anders als bei einem share-for-money-deal, d.h. dem eigentlichen share-deal (s.o. I.1.), erhält

    der Veräußerer eines Gesellschaftsanteils bei einem share-for-share-exchange seinerseits ei-

    nen Gesellschaftsanteil als Gegenleistung (Beteiligungstausch). Im obigen Ausgangsfall

    (s.o. I. vor 1.) könnte V also als Gegenleistung für die Übertragung seines Anteils an der V-

    GmbH einen Anteil an der K-GmbH eingeräumt bekommen.

    Im einzelnen kommen hier unterschiedliche Formen in Betracht:

    - Der Beteiligungstausch könnte im vorgenannten Ausgangsfall dazu führen, dass V an der K-GmbH und K an der V-GmbH beteiligt ist bzw. beide wechselseitig an beiden Gesell-

    schaften beteiligt sind.

    - Ein praxisrelevanteres Ergebnis würde es darstellen, wenn der Anteil des V an der V-GmbH an die K-GmbH übergehen würde und V als Gegenleistung an der K-GmbH betei-

    ligt würde; Inhaberin der V-GmbH wäre also die K-GmbH, Inhaber der K-GmbH Altge-

    sellschafter K und Neugesellschafter V. Dieses Ergebnis würde dadurch erreicht, dass V

    seinen Anteil an der V-GmbH in die K-GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils

    an der K-GmbH einbringt. Bei dem letztgenannten Anteil könnte es sich entweder um

    einen eigenen Anteil der K-GmbH, den diese beispielsweise von K erhalten hat, oder um

    einen neuen, im Wege einer Kapitalerhöhung gebildeten Geschäftsanteil handeln; im

    letzteren Fall handelt es sich um einen Beteiligungserwerb durch Kapitalerhöhung (vgl.

    hierzu bereits vorstehend a).

    Bei einem share-for-share-exchange unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft werden

    die für den Beteiligungstausch erforderlichen Aktien in der Praxis meist durch eine Kapital-

    erhöhung aus genehmigtem Kapital beschafft.20

    Bei der Beschlußfassung über das geneh-

    migte Kapital zum Zwecke des Erwerbes von Unternehmen oder Beteiligungen (dies ist in der

    Ermächtigung ausdrücklich vorzusehen, § 205 Abs. 1 AktG) wird hier i.d.R. eine Ermächti-

    gung zum Ausschluß des Bezugsrechts der Altaktionäre mitbeschlossen.21

    Innerhalb der 2-

    Jahresfrist ab Gründung der AG sind hier ggfs. die Nachgründungsvorschriften des § 52

    AktG zu beachten.22

    Alternativ zur Verwendung (durch Kapitalerhöhung) neugebildeter Aktien könnten eigene

    Aktien (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) als Gegenleistung für die eingebrachten Anteile hin-

    gegeben werden (s. aber u. VI.2.a). Statt der Einbringung von Anteilen gegen neugebildete

    Aktien kommt schließlich auch die Verschmelzung des einzubringenden Unternehmens auf

    die Aktiengesellschaft in Betracht (s. nachfolgend c).23

    Problematisch im Hinblick auf die GmbH- bzw. aktienrechtlichen Kapitalaufbringungsvor-

    schriften könnte die Einbringung von Anteilen im Wege einer Kapitalerhöhung mit einem

    zeitgleichen bzw. -nahen Anteilsverkauf an die aufnehmende Gesellschaft unter dem Ge-

    sichtspunkt einer verdeckten gemischten Sacheinlage sein.24

    18

    19

    20

    Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 1043 ff.; Wagner, NZG 2014, 531 (insb. zur Anwendbarkeit der §§ 37 b u. c

    WpHG); Wieneke, NZG 2004, 51 f. (allg. zum Einsatz von Aktien als Akquisitionswährung); v. Falkenhau-

    sen/Bruckner, AG 2009, 732 (insb. zur Zulässigkeit einer Verpflichtung des Vorstands zur Aktienausgabe). 21

    Vgl. auch BGH, DStR 2005, 2090 („Mangusta/Commerzbank“). Zum Bezugsrecht s. bereits o. a). 22

    Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 90 f.; zur Neufassung des § 52 AktG s. u. C)I.1. m.w.Nw. 23

    Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 399. 24

    Vgl. hierzu Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869.

  • 12

    2526 c) mergers

    Auch sonstige Unternehmenszusammenschlüsse (mergers), insb. mittels Umwandlung27

    ,

    können letztlich Unternehmenskäufe darstellen, und zwar beiderseitige.

    Einen Unterschied zum share-for-share-exchange (s. vorstehend b) kann man darin sehen,

    dass bei diesem die beteiligten Gesellschaften (jedenfalls zunächst) fortbestehen, wohingegen

    beim merger typischerweise eines der beteiligten Unternehmen untergeht.28

    Die Einbringung eines Unternehmens gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten im Wege

    eines asset-for-share-deals (s. vorstehend a) bildet dagegen bereits den Unterfall eines mer-

    gers.

    Eine weitere Art eines Unternehmenszusammenschlusses liegt in der Verschmelzung zweier

    oder mehrerer Unternehmen.29

    Im Zuge eines Unternehmenszusammenschlußes kann auch

    eine völlig neue Gesellschaft entstehen.

    In all diesen Fällen sind die Vertragsteile von der Interessenlage aus der Perspektive des Un-

    ternehmenskaufs jeweils zugleich Verkäufer und Käufer. Je nach den Umständen des Einzel-

    falls sind also vergleichbare Regelungen wie bei einem share-deal bzw. (bei Einbringung ei-

    nes Unternehmens im Wege der Einzelübertragung) asset-deal zu verwenden, insb. Gewähr-

    leistungsgarantien etc.

    Beim Unternehmenszusammenschluß von börsennotierten Aktiengesellschaften außer-

    halb einer Verschmelzung, also durch Aktientausch (z.B. im internationalen Bereich30

    ),

    stellt sich insb. das Problem, wie mit tauschunwilligen Aktionären zu verfahren ist (s. hierzu

    näher C)II.3.b). 3132 d) MBO und LBO

    a) Unter einem MBO (management buy-out; ähnlich: „spin-off“) versteht man den Erwerb

    eines Unternehmens durch sein bisheriges Mangement, und zwar entweder unmittelbar durch

    die (bzw. einige) zum Management gehörigen Personen oder über eine Übernahmegesell-

    schaft, ggfs. unter Mitbeteiligung weiterer Kapitalgeber.33

    Unter einem LBO (leveraged buy-out) versteht man einen ganz überwiegend fremdfinanzier-

    ten Unternehmenskauf.

    Häufig fallen MBO und LBO zusammen, weil das übernahmebereite Management zwar mög-

    licherweise das notwendige Know-how, nicht aber ausreichend Eigenkapital besitzt.

    25

    26

    27

    Vgl. zu den verschiedenen Gestaltungen Kallmeyer, DB 2002, 568. 28

    Die Terminologie ist allerdings nicht ganz einheitlich; teils wird auch ein Zusammenschluß unter einer ge-

    meinsamen Muttergesellschaft bei rechtlichem Fortbestand der zusammenschlußwilligen Gesellschaften als

    merger bezeichnet. Zum „merger“ der Allianz und der Dresdner Bank s. Fleischmann DB 2001, 1528; zum Zu-

    sammenschluß der „Hypo-Bank“ mit der Bay. Vereinsbank s. Donatz/Zugmaier, BB 1997, 2401; Fleischmann,

    DB 1997, 1943. 29

    Vgl. Kallmeyer, DB 2002, 568; zur Pflichtgemäßheit der Verschmelzungsentscheidung der Geschäftsführung:

    Pöllath/Philippp, DB 2005, 1503. Zur Konzernverschmelzung T-Online/Dt. Telekom s. LG FFM NZG 2009,

    553. 30

    Vgl. hierzu Samson/Flindt, NZG 2006, 290; Horn ZIP 2000, 473 ff.; insb. zum Zusammenschluß der Aventis

    S.A. s. Hoffmann NZG 1999, 1077; zu international-privatrechtlichen Fragen s. Picot/Land DB 1998, 1601; zum

    Zusammenschluß von „Daimler/Chrysler“ s. Fleischmann, DB 1998, 1883. 31

    32

    33

    Zur Management-Beteiligung neben einem Finanzinvestor vgl. Bloß, GmbHR 2016, 104; Hohaus/Inhester,

    DStR 2003, 1765. Zum Erwerb durch eine Auffanggesellschaft s. Fußn. 550.

  • 13

    Für einen MBO und LBO gelten sämtliche Überlegungen für einen „normalen“ Unterneh-

    menskauf gleichermaßen. Es ergeben sich hier aber noch einige Sonderprobleme zusätzlich

    bzw. treten solche hier mit stärkerer Bedeutung auf.

    b) Beim LBO34

    besteht regelmäßig das Interesse, das Vermögen des Zielunternehmens als

    Kreditsicherheit für die Kaufpreisfinanzierung verwenden zu können; hierfür ergeben sich

    jedoch teilweise gesellschaftsrechtliche Schranken. Außerdem spielt beim LBO die steuerli-

    che Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwands und die Nutzung des cash-flow eine beson-

    ders wichtige Rolle. Zu näheren Einzelheiten vgl. u. C)IV.5. sowie die steuerlichen Hinweise

    zur Abzugsfähigkeit des Fremdfinanzierungaufwands des Unternehmenskäufers in den nach-

    folgenden Ziff. II. – V.

    c) (1) Beim MBO ist u.a. besonders zu berücksichtigen35

    , dass sich das erwerbswillige Ma-

    nagement im Vorfeld des Unternehmenskaufs häufig in einem erheblichen Interessenkon-

    flikt befindet: einerseits sind sie verpflichtet, die Interessen ihres Arbeitgebers und des Unter-

    nehmens zu wahren (Treuepflichten einschließlich Wettbewerbsverbot sowie Verschwie-

    genheitspflichten!), andererseits wollen sie ihre eigenen Interessen im Zusammenhang mit

    dem beabsichtigten Unternehmenserwerb zur Geltung bringen. Um Schadensersatzpflichten

    zu vermeiden, sollte das erwerbswillige Management für Vorbereitungshandlungen des Un-

    ternehmenskaufs möglichst frühzeitig die Zustimmung des Arbeitgebers bzw. der Gesell-

    schafter des betreffenden Unternehmens einholen.

    (2) Nicht selten werden dem erwerbswilligen Management i.R.d. Unternehmenskauf besonde-

    re Vorzugsbedingungen eingeräumt, insb. wenn der Verkäufer an dem Erhalt des Unterneh-

    mens in der Hand der Käufer interessiert ist (z.B. zur Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen

    mit dem Unternehmen). In der Einräumung solcher Vorzugsbedingungen kann dann u.U. ein

    lohnsteuerpflichtiger Vorteil der Management-Mitglieder liegen.36

    Dieses Problem tritt insb.

    im Zusammenhang mit der Gründung einer Übernahmegesellschaft auf, wenn das Manage-

    ment dort zu günstigeren Bedingungen eine Beteiligung (oder Optionen) erhält als andere

    beteiligte Kapitalgeber. Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn der Kaufpreis zinsgünstig

    gestundet wird.

    (3) Bei der Abfassung des Unternehmenskaufs i.R. eines MBO wird der Vertragsgestalter

    schnell verleitet, insb. hinsichtlich Gewährleistungsregelungen eher oberflächlich zu arbeiten,

    kennt doch das erwerbende Management das Zielunternehmen bestens. Gegen verkürzte

    Gewährleistungsregelungen ist zwar im Grundsatz nichts einzuwenden, insb. wenn sich dies

    auch kaufpreismindernd niederschlägt; zu berücksichtigen ist aber auch, dass das zu erwer-

    bende Unternehmen i.d.R. eine wesentliche Kreditsicherheit für die Finanzierung des Kauf-

    preises darstellen soll. Die Kreditgeber sind mit eingeschränkten Gewährleistungen aber nicht

    ohne weiteres zufrieden; dies ist ggfs. bei der Gestaltung des Unternehmenskaufs zu beach-

    ten.37

    3839

    34

    Nw. s.u. C)IV.5. 35

    Vgl. zum Nachfolgenden näher Wagner DStR 2000, 1701, 1710; Knott/Mielke, Rz. 364 f.; ausführlich Weit-

    nauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013; Bloß, GmbHR 2016, 104. Für an der Börse gehandelte

    Ags s.u. C)II.4.b)aa). 36

    Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1855 u. 1860 ff.; BFH v. 1.9.2016, DStR 2016, 2638; BFH v. 15.3.2018, NZG

    2018, 877. Zur Frage einer Schenkungsteuer s. VI.1.a).

    Zur Besteuerung eines Veräußerungsgewinns bei Veräußerung einer Mitarbeiterbeteiligung s. BFH v.

    4.10.2016, DStR 2017, 247; FG Baden-Württemberg v. 9.5.2017, DStRE 2018, 1092. 37

    Vgl. Knott/Mielke, Rz. 364. Zur Verhaltens- und Wissenszurechnungt beim MBO s. Schaefer/Ortner, DStR

    2017, 1710. 38

    39

  • 14

    e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf

    Anstelle eines Unternehmenskaufs kommen auch lockerere Kooperationsformen der Betei-

    ligten in Betracht, z.B. in der Form der BGB-Gesellschaft (joint-venture, ARGE)40

    oder

    spezielle Gestaltungen, wie tracking stocks41

    oder der Abschluß eines Betriebsführungsver-

    trags42

    . Eine interessante Alternative zum Unternehmenskauf (bzw. ggfs. als Vorstufe zu ei-

    nem solchen) kann die Betriebsverpachtung darstellen.43

    Nicht selten besteht auch das Bedürfnis nach einem „verdeckten“ Unternehmenskauf. Hier

    kommen z.B. in Betracht (vgl.hierzu noch VI.4.):

    - die stille Beteiligung am Zielunternehmen - die Unterbeteiligung an der Gesellschaftsbeteiligung des Verkäufers - ein Treuhandvertrag mit dem Verkäufer - ein (länger laufendes) Übertragungsangebot des Verkäufers (als „Treuhand mit aufge-

    schobener Wirkung“)

    - der Anteilserwerb vom ausscheidenden Gesellschafter durch die Zielgesellschaft selbst.

    Zu erwähnen ist ferner das Geschäftsfeld der „distressed-debt-investments“, d.h. der Kauf

    notleidender Forderungen gegen Unternehmen mit dem Ziel, sich anschließend an diesem

    Unternehmens zu beteiligen (zum „Debt-Equity-Swap“ s. bereits o. 2.a). 44

    II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines

    asset-deals

    (Hinweis: Auf die detaillierte Angabe des zeitlichen Anwendungsbereich der steuerlichen

    Regelungen und verschiedener steuerlicher Sonderregelungen wurde verzichtet.)

    1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

    a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer

    Im Falle des asset-deals ist ertragsteuerlich der Veräußerungsgewinn einer Kapitalgesellschaft

    gem. den Vorschriften des KStG als laufender Gewinn (kein § 34 EStG o.ä.) zu versteuern.

    Seit Inkraftreten der Unternehmensteuerreform 2008 (ab Veranlagungszeitraum 2008, bei

    einem vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahr ab Beginn des Geschäftsjahres

    2007/2008) beträgt der Körperschaftsteuersatz 15 % (Steuerbelastung bei der Kapitalgesell-

    schaft dann einschl. Gewerbesteuer (s. nachfolgend b) – abhängig vom jeweiligen Hebesatz –

    ca. 29,8 %, und zwar unabhängig von der Gewinnverwendung), so dass ein Veräußerungsge-

    winn beim Verkauf von assets durch eine Kapitalgesellschaft (hier: der V-GmbH) in entspre-

    chender Höhe zu versteuern ist.

    Spezielle Fragen ergeben sich für die Gewinnermittlung für die Übernahme von Verbindlich-

    keiten bzw. von Freistellungspflichten, insb. bei (steuerlich teilweise) nicht bilanzierungsfähi-

    gen Verbindlichkeiten.45

    40

    Vgl. Koeble/Schwärzel-Peters, DStR 1996, 1734. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 4. A. 2013, Muster

    II.H.1 - 3; Samson/Flindt, NZG 2006, 295 f. (zu „virtuellen“ Unternehmenszusammenschlüssen, z.B. durch

    „Combined Group Structure“, „Separate Entity Structure“ oder „Twinned Schares Structure“). 41

    Vgl. hierzu Balmes/Graessner, DStR 2002, 838. 42

    Vgl. Weißmüller, BB 2000, 1949. 43

    Vgl. Schönemann/Dietrich, DStR 2011, 231; Paus, EStB 2003, 137; Klein-Blenkers, NZG 2006, 249; zu steu-

    erlichen Folgen s. auch BFH v. 6.4.2016, DStR 2016, 1591. zu einem Muster s. Formularbuch Recht und Steu-

    ern, Muster A.2.02 (mit Grundsatzvereinbarung Muster A.3.02)(mit Verkauf von Anlage- und Umlaufvermögen

    und somit der Gefahr einer verschleierten Sachgründung); Münchner Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, Muster

    X.12 (als Unternehmensvertrag mit AG als Verpächter); Formularbuch Vermögens- und Unternehmensnachfol-

    ge, 2. Aufl. 2017, Muster A.2.10. 44

    45

    S. BMF v. 30.11.2017, DStR 2017, 2666 (insb. zu den Regelungen des § 4f EStG und § 5 Abs. 7 EStG bei

    Verpflichtungsübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme); Günkel, BB 2013, 1001 ; s. auch

  • 15

    Exkurs: Änderung des Geschäftsjahres

    Im Zuge der Einführung der Unternehmensteuerreform 2001 ergaben sich interessante Gestaltungsmöglichkeiten

    mittels der Umstellung des Geschäftsjahres, auch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen. Auch künftig

    wird – insb. im Zusammenhang mit Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen – die Änderung des Ge-

    schäftsjahres als Gestaltungsmöglichkeit mit einzubeziehen sein.

    Hierbei ist zu beachten:

    Soll z.B. ab 1.1.01 das Geschäftsjahr das Kalenderjahr sein, muß die Änderung des Geschäftsjahres in jedem Fall

    noch in dem zum 31.12.00 endenden Rumpfgeschäftsjahr angemeldet bzw. - nach strengerer Auffassung - im

    Handelsregister vollzogen werden.46

    Die Zustimmung des Finanzamts ist – anders als bei der Wahl eines vom

    Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahres (§ 4 a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG) - nicht erforderlich.

    Um Probleme bei der Registereintragung zu vermeiden, kann es sich in zeitlich knappen Fällen empfehlen, die

    Satzungsänderung lediglich abstrakt zu fassen:

    „Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr.“,

    und die konkrete Dauer des Rumpfgeschäftsjahres entweder offen zu lassen oder allenfalls für das Innenverhält-

    nis der Gesellschafter festzulegen (ggfs. im fortlaufenden Anschluß an die eigentliche Satzungsänderung als

    zusätzlicher Beschluß):

    „Zumindest im Innenverhältnis der Gesellschafter soll die Änderung des Geschäftsjahres zum 1.1.01 eintreten,

    so dass von ...00 bis 31.12.00 ein Rumpfgeschäftsjahr entsteht.“ 4748 b) Gewerbesteuer

    Der Veräußerungsgewinn unterliegt bei der V-GmbH der Gewerbeertragsteuer (vgl. R 7.1. (4)

    GewStR und H 7.1 (4) GewStH)49

    , wobei die Gewerbesteuermesszahl infolge der Unterneh-

    mensteuerreform 2008 auf 3,5 % sinkt (zugleich aber die Gewerbesteuer nicht mehr als Be-

    triebsausgabe abziehbar ist).

    Die Einbringung des zu veräußernden Geschäftsbetriebs in eine Personenhandelsgesell-

    schaft (Mitunternehmenschaft!) mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des

    Mitunternehmeranteils (R 7 Abs. 3 S. 3 u. 4 GewStR - Mitunternehmermodell) ist seit ent-

    sprechender Änderung des § 7 Satz 2 GewStG nicht mehr möglich.50

    Ebenso nicht möglich ist die Umwandlung der Kapitalgesellschaft in ein Personenunter-

    nehmen mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des Personenunternehmens;

    auch eine Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG scheidet hier gem. § 18 Abs. 3 S.3 Um-

    Fußn. 218. 46

    Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53, Rz. 43.; DNotI-Gutachten Nr. 106503; FG Nbg. GmbHR 1999, 139;

    Wachter GmbHR 2000, 227; Lohr, GmbH-StB 2015, 241. Vgl. auch Wolf DB 1999, 2149. 47

    48

    49

    Vgl. auch BFH DStR 2001, 2111. 50

    Vgl. hierzu Füger/Rieger, DStR 2002, 933.

  • 16

    wStG aus.51

    Erst nach Ablauf von 5 Jahren seit der Umwandlung ist eine gewerbesteuerfreie

    Veräußerung möglich (§ 18 Abs. 3 S. 1 UmwStG).52 53

    c) Reinvestitionsrücklage

    Unter den Voraussetzungen des § 6 b EStG kann von der V-GmbH bei (Mit-)Veräußerung

    von Grundbesitz bzw. Immobilien eine (den Veräußerungsgewinn mindernde) Reinvestitions-

    rücklage gem. § 6 b EStG gebildet werden.54

    d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses

    Um einen aussagekräftigen Vergleich des asset- mit einem share-deal zu ermöglichen, ist es

    notwendig, auch die Besteuerung des Anteilsinhabers V bei Ausschüttung des Veräußerungs-

    gewinns miteinzubeziehen („cash-out nach exit“).

    - Mit der Unternehmensteuerreform 2008 wurde für Anteilseigner, welche Beteiligungen an Kapitalgesellschaften im Privatvermögen halten, erstmals für den Veranlagungszeit-

    raum 2009 die sog. Abgeltungsteuer eingeführt, d.h. die (gesamte) Ausschüttung wird

    pauschal mit 25 % (zuzügl. Solidaritätszuschlag) besteuert, zugleich ein Werbungskosten-

    abzug ausgeschlossen55

    . Für Gesellschafter, die zu mindestens 25 % beteiligt sind oder die

    zu mindestens 1 % beteiligt und zugleich für die Kapitalgesellschaft mit maßgeblich un-

    ternehmerischen Einfluss beruflich tätig sind, besteht jedoch ein Optionsrecht, bei dessen

    Ausübung nach den Grundsätzen für eine betriebliche Beteiligung besteuert wird (§ 32 d

    Abs. 2 Nr. 3 EStG, s. nachfolgend). Wird die GmbH liquidiert, erfolgt außerdem die Li-

    quidationsbesteuerung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 4 EStG).56

    - Hält V den Anteil an der V-GmbH im Betriebsvermögen, führt die Ausschüttung zu ge-werblichen Einkünften gem. § 15 EStG, die seit dem Veranlagungszeitraum 2009 im Tei-

    leinkünfteverfahren besteuert werden (mit einer Steuerpflicht von 60 % der Ausschüt-

    tung), so dass Ausschüttungen zu 40 % steuerfrei sind (und bei der Gewerbesteuer bei An-

    teilen im Streubesitz nicht steuerbefreit, vgl. § 9 Nr. 2 a u. 7 GewStG).

    - Handelt es sich beim Anteilseigner um eine Kapitalgesellschaft, ist die Ausschüttung zu 95 % steuerfrei (§ 8 b Abs. 1 u. 3 KStG; anders für Anteile im Streubesitz (d.h. unterhalb

    10 %).57

    51

    Vgl. hierzu Wälzholz, MittBayNot 2009, 410 f. (Anm. zu BFH v. 18.9.2008); Füger/Rieger, DStR 2002, 1021.

    Zur zeitgleichen Verschmelzung und Anteilsübertragung s. BFH v. 26.4.2012, DStR 2012, 1333. Beim zuvor

    genannten „Mitunternehmermodell“ scheidet eine Anrechnung nach § 35 EStG schon unabhängig von § 18 Abs.

    3 S. 3 UmwStG aus, da die Anrechnungsmöglichkeit von vornherein nicht für (körperschaftsteuerpflichtige)

    Kapitalgesellschaften gilt.

    Zur Berücksichtigung der stillen Reserven des aufnehmenden Rechtsträgers bei der Berechnung des gewerbe-

    steuerpflichtigen Gewinns s. § 18 Abs. 3 S. 1 UmwStG, der nach seiner Änderung durch das Jahressteuergesetz

    2008 die abweichende Auffassung des BFH DStR 2006, 175, korrigiert hat, vgl. hierzu OFD Münster, DStR

    2008, 873; kritisch hierzu Wernsmann/Desens, DStR 2008, 221. Zur Minderung des steuerpflichtigen Veräuße-

    rungsgewinns durch die Gewerbesteuer vgl. BFH DStR 2010, 321. Zur Gewerbesteuer bei einer Leibrentenzah-

    lung als Kaufpreis s. BFH v. 17.7.2013, DStR 2013, 2050 (s. auch Fußn. 640). Zu weiteren Fragen des § 18 Abs.

    3 UmwStG s. auch OFD Koblenz DStR 2005, 194. Zum Umfang der Gewerbesteuerpflicht s. auch FG

    Bad.Württemb. DStRE 2004, 1359, sowie BFH v. 26.3.2015, DStR 2015, 1378 (keine Anwendung des § 16 Abs.

    4 EStG). 52

    Zu Gestaltungsfragen bei einer gewerbesteuerpflichtigen Veräußerung von Anteilen an einem Personenunter-

    nehmen, s.u. V.1.c). 53

    54

    Zur Reinvestition in ein Ersatzwirtschaftsgut im EU-Ausland s. §§ 6 b Abs. 2a, 36 Abs. 5 EStG i.d.F. d.

    StÄndG 2015. 55

    Zur Abgeltungssteuer s. die Nachweise unter Fußn. 4 zur Unternehmensteuerreform 2008. 56

    Zur Liquidationsbesteuerung s. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 210 ff.; BFH v. 6.5.2014, DStR 2014, 1428 (zur

    Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bzw. Teilabzugsverbots). 57

    In der für seit 1.3.2013 gezahlten Dividenden geltenden Fassung des § 8 b Abs. 4 KStG gilt die weitgehende

  • 17

    - Sind an der V-GmbH mehrere Gesellschafter beteiligt, kann über Möglichkeiten nachge-dacht werden, nach dem Unternehmensverkauf eine Trennung der Gesellschafter und

    eine Teilung des Verkaufserlöses herbeizuführen, ohne den Gewinn sofort steuerpflich-

    tig auszuschütten.58

    Exkurs: „Krankenversicherung“

    Der Veräußerungsgewinn kann bei freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung Versi-

    cherten in die Bemessungsgrundlage für die Beitragshöhe einbezogen werden59; für eine Ge-

    winnausschüttung dürfte kaum etwas anderes gelten.

    2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite

    a) Abschreibung

    Seitens der erwerbenden K-GmbH sind die erworbenen Wirtschaftsgüter zu bilanzieren und

    können im Rahmen der gesetzlichen Abschreibungsregelungen abgeschrieben werden. Dabei

    wird der Kaufpreis anteilig auf die einzelnen Wirtschaftsgüter (bis zur Höhe des Verkehrs-

    werts der Wirtschaftsgüter) verteilt; der hierbei nicht verteilte Kaufpreisrest ist als Geschäfts-

    wert anzusetzen (bei Gewerbebetrieben auf 15 Jahre abzuschreiben, vgl. C) IV.2.).60

    Über-

    nommene Schulden erhöhen entsprechend die Anschaffungskosten (vgl. Fußn. 45). Beim as-

    set-deal kann letztlich somit der gesamte Kaufpreis gewinnmindernd abgeschrieben werden.

    U.U. können Teile des Kaufpreises auch als Gegenleistung für besondere Zusatzleistungen

    des Verkäufers ausgewiesen werden, die sofort als Betriebsausgabe abgezogen oder zumin-

    dest innerhalb kurzer Zeit abgeschrieben werden können (z.B. Entgelt für Beratungsvertrag

    mit dem Verkäufer).61 62 b) Verlustvorträge, Zinsvorträge

    Ein Verlustvortrag bei der V-GmbH geht nicht auf den Erwerber über, ebenso nicht ein Zins-

    vortrag gem. § 4 h Abs. 5 S. 1 EStG.63 64 c) Fremdfinanzierungsaufwand

    Im Grundsatz ist Fremdfinanzierungsaufwand bei der K-GmbH ohne weiteres als Betriebs-

    aufwand abziehbar.

    Einschränkungen bestehen im Hinblick auf die durch die Unternehmenssteuerreform 2008

    eingeführte Zinsschranke gem. §§ 4 h EStG, 8 a KStG65 für den Abzug von Finanzierungs-

    Steuerbefreiung nur, soweit zu Beginn des betreffenden Kalenderjahres mindestens 10 % gehalten (vgl. hierzu

    auch FG Köln v. 9.6.2016, BeckRS 2016, 95209, u. hierzu Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2016,

    1248) oder im Laufe des Kalenderjahres mindestens 10 % (hinzu-)erworben werden, vgl. Schönfeld, DStR 2013,

    940 f; Benz/Jetter, DStR 2013, 489 ff; OFD FFM v. 2.12.2013, DStR 2014, 427; kritisch Bolik/Zöller, DStR

    2014, 782. Zur Frage, ob die Dividenden bei Streubesitz dem Teileinkünfteverfahren unterliegen s. (ablehnend)

    Blümich, KStG, § 8b, Rz. 155; Rüsch/Moritz, DStR 2015, 2305 (je m.w.Nw. zum Meinungsstand). 58

    Vgl. hierzu Schwetlik, GmbHR 2006, 752; ders. GmbHR 2006, 1323. 59

    Vgl. LSG Baden-Württemberg v. 18.10.2016, DStR 2017, 271. 60

    Vgl. Grashoff, Grundzüge des Steuerrechts, 14. Aufl. 2018, 2. Kap., Rz. 377. Zu § 7 Abs. 1 S. 3 EStG s.

    Schmidt, EStG, § 7, Rz. 110 (dort auch zur kürzeren Abschreibungsdauer bei Freiberuflerpraxen; zuzr Arztpra-

    xis mit Kassenzulassung s. Fußn. 542); zur evtl. Teilwertabschreibung des Geschäftswerts s. Neufang/Otto,

    DStR 2012, 225. Handelsrechtlich gelten für die Abschreibung des Geschäftswerts abweichende Regelungen,

    vgl. insb. § 253 Abs. 3 S. 4 HGB; Neufang/Otto a.a.O. (hier noch ohne Berücksichtigung der Änderungen durch

    das BilRuG). Zu § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG s. Meyering, DStR 2008, 1008. 61

    S. hierzu u. C)II.8. u. C)IV.2.). 62

    63

    Vgl. zum Untergang eines Zinsvortrags bei Betriebsveräußerung Schmidt, EStG, § 4 h, Rz. 32. 64

    65

    Zur Zinsschranke gem. § 4 h EStG s. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1427; Fischer, DStR 2012, 2000; Köh-

    ler/Hahne, DStR 2008, 1505; Lishaut/Schumacher/Heinemann, DStR 2008, 2341 (zur Zinsschranke bei Perso-

  • 18

    aufwendungen bei Konzernunternehmen, wenn die Zinsaufwendungen die Zinserträge um

    mindestens drei Mio. EUR übersteigen. Handelt es sich um ein nicht konzernverbundenes

    Unternehmen, gilt die vorstehende Zinsschranke nur für Fremdfinanzierungen von Kapitalge-

    sellschaften durch Gesellschafter, die mit mehr als 25 % an der Gesellschaft beteiligt sind,

    durch solchen Gesellschaftern nahestehende Personen oder durch den vorgenannten Personen

    gegenüber rückgriffsberechtigten Darlehensgebern.

    Für (den mehr als 25 % beteiligten) K bzw. die K-GmbH wäre die Zinsschranke also relevant,

    wenn die Zinsaufwendungen der K-GmbH die Zinserträge um mehr als drei Mio. EUR über-

    steigen und die Fremdfinanzierung durch K, eine ihm nahestehende Person oder durch einen

    Dritten (z.B. eine Bank) erfolgt, dem gegenüber für die Rückzahlung K oder eine ihm nahe-

    stehende Person haftet.

    Gewerbesteuerlich bestehen für die Abzugsfähigkeit von Zinsen Beschränkungen nach §

    8 Nr. 1 a GewStG, soweit die Freigrenze von € 100.000,-- überschritten wird. 6667 3. Gewinnzurechnung

    Der bis zum Übergang des verkauften Unternehmens beim Verkäufer erzielte Gewinn ist von

    diesem als laufender Gewinn zu versteuern.

    Ein rückwirkender Verkauf, der zu einer Gewinnzurechnung beim Käufer für den Rückwir-

    kungszeitraum führt, wird steuerlich allenfalls für einen kurzen Zeitraum anerkannt (ca. 1-3

    Monate).68 69 4. Verkehrsteuern

    a) Umsatzsteuer

    Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen ist nicht umsatzsteuerbar (§ 1 Abs. 1 a UStG).70

    Bei Veräußerung eines Betriebsteils, soweit diese nicht unter § 1 Abs. 1 a UStG fällt (z.B.

    Verkauf eines Hallengrundstücks)71, und beim Mitverkauf zusätzlicher besonderer Leistungen

    (u.U. z.B. entgeltliches Wettbewerbsverbot des Verkäufers, s.u. C. VIII.2.) droht jedoch eine

    Umsatzsteuerpflicht. Eine solche läßt sich bei der Veräußerung eines Betriebsteils u.U. durch

    eine (vorübergehende) umsatzsteuerliche Organschaft vermeiden.72

    Bei einer anschließenden Weiterveräußerung des Unternehmens durch den (nicht selbst un-

    ternehmerisch tätig gewordenen) Erwerber, auch im Wege der Einbringung in eine Gesell-

    schaft, soll für den Vorerwerb eine Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorliegen (zwei-

    nengesellschaften). Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke s. Blümich, EStG, § 4h, Rz. 25; BMF

    v. 13.11.2014, DStR 2014, 2345; .

    Zur Besteuerung eines „debt-push-down“ s. Nw. in C.)IV.5.e). 66

    67

    68

    § 16 Abs. 3b S. 2 EStG erkennt für einen Betriebsaufgabefall eine 3-Monatsfrist an. Vgl. auch u. C.III.1.b). 69

    70

    Vgl. hierzu UStAE 1.5; BFH DStRE 2008, 180; Beer/Zugmaier, MittBayNot 2008, 359; Bunjes, UStG, § 1,

    Rz. 120 ff. Allgemein zur USt. beim Unternehmenskauf s. Beisel/Klumpp, Kap. 15, 1 ff.; Schneider, BB 2013,

    2326. Zur Rechtsstellung des Erwerbers bei einer Geschäftsveräußerung im Ganzen s. Wagner/Gallert, DStR

    2010, 2017. 71

    Vgl. BFH DStRE 2005, 513; BMF v. 11.12.2013, DNotZ 2014, 161. Zur Abgrenzung zwischen selbständigem

    Teilbetrieb (i.S.d. § 1 Abs. 1 a UStG) und unselbständigem Betriebsteil s. FG Nürnberg v. 1.3.2010, DStRE

    2011, 496 (zur Abgrenzung i.R.d. § 16 EStG Fußn. 212). Zur Veräußerung nur des Kundenstamms bei gleichzei-

    tiger Betriebaufgabe s. Thüringer FG DStRE 2010, 1258. Eine Veräußerung des gesamten Unternehmens an

    mehrere Erwerber hindert die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht, vgl. BFH v. 29.8.2012,

    DStR 2013, 250, anders bei (auch einheitlicher) Veräußerung von Unternehmensteilen durch mehrere Veräuße-

    rer an mehrere Erwerber, vgl. BFH v. 4.2.2015, DStR 2015, 1561, u. hierzu Slapio, BB 2015, 2839. 72

    Vgl. Slapio, DStR 2000, 999, 1001.

  • 19

    felhaft).73

    Einer Anwendung des § 1 Abs. 1 a UStG soll nicht von vornherein entgegenstehen,

    wenn wesentliche Betriebsgrundlagen vom Veräußerer zurückbehalten werden, doch muß

    dann zumindest deren Weiternutzung durch den Erwerber vertraglich gesichert sein.74

    Im Wesentlichen geklärt erscheinen die Fragen des Vorsteuerabzugs bei einer Geschäftsver-

    äußerung im Ganzen.75

    Beratungskosten im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf kön-

    nen unter bestimmten Voraussetzungen zum Vorsteuerabzug berechtigen.76

    Eine vorsorgliche Regelung zur Tragung einer evtl. anfallenden Umsatzsteuer sollte i.d.R. in

    einem Unternehmenkauf nicht fehlen (s.u. C)IV.6.)! 77

    b) Grunderwerbsteuer

    Grunderwerbsteuer fällt an, sofern im Rahmen eines asset-deals ein Grundstück (i.S.d.

    GrEStG) oder Beteiligungen von mindestens 95 % an einer Grundbesitz haltenden Gesell-

    schaft mitverkauft werden (§ 1 Abs. 1, 2 a u. 3 GrEStG).78 79

    III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines

    share-deals

    1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

    Die Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite hängt beim Verkauf von Anteilen an einer

    Kapitalgesellschaft grundlegend davon ab, ob sich die Anteile im Privatvermögen eines Ge-

    sellschafters, im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft oder in einem sonstigen Be-

    triebsvermögen befinden. 80 a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters

    aa) Steuertatbestände

    (1) Im Fall des share-deals kommen für V (s. den Ausgangsfall) verschiedene Besteuerungs-

    grundlagen in Betracht81

    :

    - Die Veräußerung einer relevanten Beteiligung von mindestens 1 % an einer Kapitalge-sellschaft unterliegt der Besteuerung nach § 17 EStG (zum Freibetrag s. § 17 Abs. 3

    EStG).82

    73

    Vgl. FG Düsseldorf DStRE 2004, 775. Zur Veräußerung eines Betriebs an eine „1-Personen-GmbH&Co. KG“

    oder „1-Personen-GmbH“ und gleichzeitiger Veräußerung des Betriebsgrundstücks an den Gesellschafter s.

    Korn, Steuk 2011, 1 (unter Ziff. 3.). 74

    Vgl. hierzu EuGH v. 10.11.2011, DStR 2011, 2196, m. Anm. Zugmaier/Salder (eine langfristig vereinbarte

    Nutzungsvereinbarung, wie bisher gefordert, ist damit nicht mehr Voraussetzung, vgl. BFM v. 24.10.2012,

    DStR 2012, 2234, zur Änderung von UStAE 1.5 Abs. 3); ebenso BFH v. 18.1.2012 DStR 2012, 516. Zur stu-

    fenweisen Veräußerung an einen Erwerber s. BFH DStRE 2003, 231. 75

    Vgl. Lehr, DStR 2001, 1744; OFD FFM v. 27.8.2011, BeckVerw 255552. S. auch u. Fußn. 197. 76

    Vgl. Bunjes, UStG, § 1, Rz. 42 d. 77

    78

    Vgl. Keller/Petersen, BB 2016, 151. Bei einem sehr niedrigen („symbolischen“) Kaufpreis wird als Bemes-

    sungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer u.U. statt des anteiligen Kaufpreises der Grundbesitzwert des Grund-

    stücks nach den Vorschriften des BewG (§ 8 Abs. 2 GrEStG) angesetzt, vgl. FG Brandenburg DStRE 2005,

    1359. Zur Vermeidung doppelter Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehender Erwerber-Gesellschaft im

    Konzern s. Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491. Zur Übertragung von Grundbesitz einer Gesellschaft an einen

    auscheidenden Gesellschafter s. Hutmacher, ZNotP 2014, 261. 79

    80

    81

    Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2, Muster I.5, Anm. 13 ff.; Kröner, BB 2012, 2403,

    2406. 82

    Ein Vorrang des § 23 EStG vor § 17 EStG wird offenbar auch für vor dem 1.1.2009 angeschaffte Anteile für

    die ab 1.1.2009 bestehende Rechtslage nicht mehr angenommen, vgl. Schulz/Vogt, DStR 2008, 2190 f.;

  • 20

    Ausreichend ist, wenn der Veräußerer (oder sein Vorgänger bei unentgeltlichem Erwerb)

    innerhalb der letzten 5 Jahre vor Veräußerung zu irgendeinem Zeitpunkt eine relevante

    Beteiligung innehatte.83

    Spezielle Fragen ergeben sich, wenn die Anteile über eine vermö-

    gensverwaltende Gesellschaft gehalten werden.84

    Veräußerungsverluste können geltend gemacht werden, sofern die Voraussetzungen des

    § 17 Abs. 2 Satz 4 EStG vorliegen85.

    - Bei der Veräußerung einer vor dem 1.1.2009 angeschafften Beteiligung unter 1 % in-nerhalb eines Jahres nach Anschaffung war ein Veräußerungsgewinn als „Spekulations-

    gewinn“ gem. § 23 EStG zu versteuern.86

    Veräußerungsverluste waren in den Grenzen

    des § 23 Abs. 3 EStG ausgleichs- und vortragsfähig (s. aber noch u. cc). Nunmehr unter-

    fällt die Veräußerung solcher Anteile keiner Besteuerung mehr.

    Die Besteuerung nach § 23 EStG wurde für ab dem 1.1.2009 angeschaffte Beteiligungen

    durch die Abgeltungsteuer abgelöst (s. nachfolgend (2), sofern nicht die Veräußerung ei-

    ner relevanten Beteiligung nach § 17 EStG vorliegt (s. vorstehend).

    - Für die Veräußerung sog. einbringungsgeborener bzw. steuerverstrickter Anteile (diese entstehen durch Einbringung eines (Teil-)Betriebs, Mitunternehmeranteils oder be-

    stimmter Anteile an Kapitalgesellschaften in eine Kapitalgesellschaft unter dem Teilwert

    gegen Gewährung neuer Anteile) gelten besondere Regelungen (s. nachfolgend (3)).87

    - Liegen die Voraussetzungen für einen gewerblichen Wertpapier- bzw. Anteilshandel vor, handelt es sich um die Veräußerung eines Anteils im Betriebsvermögen (s.u. c). Bei

    der Annahme eines „unbeabsichtigten“ gewerblichen Wertpapierhandels verhält sich die

    Rspr. jedoch tendenziell restriktiver als bei einem gewerblichen Grundstückshandel.88

    89

    Schmidt, EStG, § 23, Rz. 65 a.E. Zur Veräußerung von Anteilen an die betreffende Kapitalgesellschaft selbst

    („Erwerb eigener Anteile“) s. BFH v. 6.12.2017, DStR 2018, 516, u. hierzu Schmid, DStR 2018, 1306.

    Einer Veräußerung stehen eine Wohnsitzverlagerung ins Ausland und die sonstigen in § 6 AStG genannten

    Tatbestände gleich; vgl. hierzu und zum neu gefassten § 50i EStG: Liekenbrock, DStR 2017, 177 (insb. zur

    Einbringung der Beteiligung in eine gewerbliche geprägte Personengesellschaft vor dem Wegzug). 83

    Vgl. FG Köln, DStRE 2010, 1231. Die Grenze für eine relevante (bzw wesentliche) Beteiligung betrug ur-

    sprünglich 25 %, wurde dann mit Wirkung durch das SteuerentlasungsGesetz 1999/2000/2002 v. 24.3.1999 zum

    1.1.1999 auf 10 % herabgesetzt und dann durch das Steuersenkungsgesetz auf 1 % (verkündet am 26.10.2000, in

    Kraft getreten insoweit am 1.1.2001). Nach der Rspr. handelt es sich auch dann um die Veräußerung einer rele-

    vanten Beteiligung, wenn der Veräußerer z.B. im Jahre 2001 eine Beteiligung an einer Gesellschaft veräußert, an

    der er im Jahr 1998 mit 15 % beteiligt war, im gesamten Jahr 1999 und danach jedoch nur noch mit 8 %, vgl.

    BFH v. 11.12.2012, DStR 2013, 351; BFH DStR 2005, 733, u. hierzu OFD Münster DStR 2005, 1229; Aßmann,

    DStR 2006, 1115; einschränkend für Wertzuwächse vor 31.3.1999 bzw. 26.10.2000 jedoch BVerfG v.

    7.7.2010, DStR 2010, 1733; hierzu BMF v. 20.12.2010, DStR 2011, 29 u. v. 21.12.2011, DStR 2012, 80, nebst

    Änderung v. 16.12.2015, DStR 2016, 67, u. hierzu Dornheim, DStR 2012, 61; BFH v. 11.12.2012, DStR 2013,

    351, u. hierzu Strüber, DStR 2013, 626; s. auch Bron, DStR 2014, 987 (zur Berücksichtigung von Veräuße-

    rungskosten; hierzu auch A.I.1. des BMF v. 21.12.2011 i.d.F. v. 16.12.2015, a.a.O.). Anderes wiederum soll

    i.R.d. § 17 Abs. 2 S. 4 lit. b EStG gelten, vgl. BFH DStR 2008, 1686. Zu § 17 Abs. 1 S. 4 EStG (bei Veräuße-

    rung nach unentgeltlichem Erwerb) s. BFH v. 24.1.2012, DStR 2012, 1172, ferner u. Fußn. 90.

    Für eine Beteiligung in diesem Sinne ist das wirtschaftliche Eigentum maßgeblich, das insb. bei einer nur vo-

    rübergehenden formalen Beteiligung über 1 % fehlen kann, vgl. BFH v. 25.5.2011, DStR 2011, 1895, u. v.

    5.10.2011, DStRE 2012, 666. 84

    Vgl. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 25 u. 55 ff.; OFD FFM v. 2.9.2015, DStR 2015, 2554; Strahl, KÖSDI 2/2010,

    16853, 16855 (i.R.d. Abgeltungsteuer); BFH DStR 2000, 1553, und hierzu Wacker, BB 2000, 1979 ff. 85

    S. aber noch u. cc), ferner Fußn. 83 a.E. 86

    Vgl. hierzu Blümich, EStG, § 23, Rz. 6. 87

    Zur unterschiedlichen Behandlung von einbringungsgeborenen Anteilen und Anteilen im Betriebsvermögen

    vgl. BFH DStRE 2005, 511 (in der laufenden Besteuerung fallen Erträge einbringungsgeborener Anteile unter §

    20 EStG und sind damit gewerbesteuerfrei). Zu gesetzlich „mitverstrickten“ Anteilen gem. § 22 Abs. 7 UmwStG

    s. Schmitt/Schlossmacher, DStR 2009, 828. Zu gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UmwStG a.F. „entstrickten“ Anteilen

    im Privatvermögen vgl. BFH DStR 2008, 1683. 88

    Vgl. BFH DStR 2002, 104 = FR 2002, 31 m. Anm. Wendt; Klein-Blenkers, NZG 2000, 6 m.w.Nw. 89

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    (2) Für Veräuße