Vertragserfüllung Contract Performance

Grundzüge des RechtsAn Introduction to Law

Herbst 2014 ‚Skript‘: Dieth 54-65, 73-76

Gérard Hertig (ETH Zurich)www.hertig.ethz.ch

InhaltsverzeichnisCourse Outline

1. Zusammenfassung: Vertragsentstehung2. Was heisst Erfüllung ?3. Nichterfüllung = Vertragsverletzung4. Erfüllungsanspruch5. Schadenersatz6. Auflösung des Vertrages

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1. Zusammenfassung : Vertragsentstehung

• Vertragsverhandlungen – Treu und Glauben– Informationspflicht

• Zustandekommen von Verträgen– Einigung– Wesentliche Vertragspunkte

• Relativität des Schuldverhältnisses– Nur die Parteien sind am Vertrag berechtigt und

verpflichtet– ≠ Absolute Rechte

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Freiheit im Vertragsrecht

• Grundsatz : Privatautonomie• Beschränkungen– Verfahrensvorschriften– Zwingender Inhalt: → spezifische gesetzliche Regeln →

Unmöglichkeit → übermässige Beschränkung der Freiheit → gegen die guten Sitten

• AGB– Verbindlichkeit– Ungewöhnlichkeit und Unklarheit

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2. Erfüllung: Relevante Punkte Performance : Main Issues

• Person des Erfüllenden ? Who is the performer ?

• Gegenstand der Erfüllung ? What is to be performed ?Beispiel: Wagen, neu oder aus zweiter Hand

• Zeit der Erfüllung ?When is performance due ?

• Ort der Erfüllung ?Where does performance take place ?Beispiel: Bringschulden, Holschulden und Sachen

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Art. 68: Persönliche Leistung

Der Schuldner ist nur dann verpflichtet, persönlich zu erfüllen, wenn es bei der Leistung auf seine Persönlichkeit ankommt.

Art. 711 Ist die geschuldete Sache nur der Gattung nach bestimmt,

so steht dem Schuldner die Auswahl zu, insofern sich aus dem Rechtsverhältnis nicht etwas anderes ergibt.

2 Er darf jedoch nicht eine Sache unter mittlerer Qualität anbieten.

OR / CH

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Ergebnis und Anstrengung Warranties and Best Efforts

• Versprechen eines Leistungserfolges Promising a result Beispiel: Herstellung einer Maschine / Reparatur eines Fahrzeuges

• Versprechen, Anstrengungen zu leisten Promising to act with reasonable care and skill Beispiel: Vertrag mit einem Rechtsanwalt oder mit einem Arzt

• Weitere und gemischte Verpflichtungen„Other“ and mixed promises Beispiel: Architektenvertrag mit (Erstellung von Plänen =

Erfolg) + (Bauleitung = Best efforts)G. Hertig 7

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Art. 74 Ort der Erfüllung1 Der Ort der Erfüllung wird durch den ausdrücklichen

oder aus den Umständen zu schliessenden Willen der Parteien bestimmt.

2 Wo nichts anderes bestimmt ist, gelten folgende Grundsätze:

1. Geldschulden sind an dem Orte zu zahlen, wo der Gläubiger zur Zeit der Erfüllung seinen Wohnsitz hat;

2. wird eine bestimmte Sache geschuldet, so ist diese da zu übergeben, wo sie sich zur Zeit des Vertragsabschlusses befand;

3. andere Verbindlichkeiten sind an dem Orte zu erfüllen, wo der Schuldner zur Zeit ihrer Entstehung seinen Wohnsitz hatte.

OR / CH

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Erfüllungsreihenfolge Order of Performance

• Gleichzeitige ErfüllungSimultaneous performanceBeispiel: Kauf von Marroni

• Zeit der Erfüllung ist bestimmtTime is setBeispiel: Kreditkauf

• Erfüllung braucht ZeitPerformance takes timeBeispiel: Dauerschuldverhältnisse

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Art. 75 Zeit der ErfüllungIst die Zeit der Erfüllung weder durch Vertrag noch durch die Natur des Rechtsverhältnisses bestimmt, so kann die Erfüllung sogleich geleistet und gefordert werden.

OR / CH

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3. VertragsverletzungBreach of Contract

• Leistungsstörung = VertragsverletzungFailure to perform properly = Breach of Contract

• Unmöglichkeit, Verzug, fehlerhafte Erfüllung, positive Forderungsverletzung (CH/D) Garantieversprechen (UK/U.S.)Impossibility, delay, defective performance, positive breach of contract (CH/D) Promises (UK/U.S.)

• Intensität, nicht Ursache der LeistungsstörungFocusing on seriousness not cause of failure to perform

Beispiele: Erfüllung → Schadenersatz → Rücktritt

• Rolle der GerichteRole of Courts

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Vertragsverletzung : BeispieleBreach of Contract : Examples

• Beispiel: Nachträgliche UnmöglichkeitEin Picasso wird nach Abschluss aber vor Erfüllung des Vertrages zerstört

• Beispiel: Verzug / SpätleistungBestelltes Taxi ist um 18.00 nicht da

• Beispiel: Fehlerhafte ErfüllungLieferung von Traubensaft statt Wein

• Beispiel: Positive Forderungsverletzung / NebenpflichtKein warmes Wasser in einem 5 Stern Hotel

*****************• Beispiel : Garantieversprechen

Was im Vertrag versprochen ist, wird nicht geleistet

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Wesentliche Veränderung der UmständeSupervening Events

• Erfüllung wird unmöglich erheblich erschwert vereitelt den Zweck

Performance becomes impossible much more difficult frustrates the purpose

• F: Mit dem unmittelbaren öffentlichen Interesse nicht vereinbar

Incompatible with immediate public interest Beispiel : Krieg

D/CH : Ausserordentliche Umstände, nicht voraussehbarClausula rebus sic stantibusBeispiel: Plötzliche Veränderung der Kaufkraft

UK/U.S.: ZweckvereitelungFrustration of contractBeispiel: Umzug findet wegen Regen nicht statt, Hotelzimmer

muss nicht bezahlt werdenG. Hertig 13

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4. Erfüllungsanspruch Claims to Performance

• CH/D/F: Erfüllungsklagen sind allgemein anerkanntCH/D/F : May generally claim for performance

• UK/U.S. : Erfüllungsklage setzt Inadäquanz von Schadenersatz + Zuträglichkeit der Vollstreckung vorausUK/U.S. : May claim for performance only if damages are

inadequate + execution not inconvenient

Beispiele: Kauf von Grundstücken und Kunstwerken, persönliche Leistungen

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Beschränkte Divergenz Limited Divergence

• Erzwungene Erfüllung ist oft unbefriedigendForced performance is unlikely to be satisfactory

• Verurteilung zur Erfüllung verliert Ausnahme-charakter in UK und U.S. UK and U.S. are getting more liberal

• Wiener UN-KaufrechtsübereinkommenVienna Convention on contracts for the international sale of goods

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Erfüllungszwang Enforcing Claims to Performance (Dieth 57-65, 71)

• Fälligkeit und MahnungPerformance is due and notice givenFall 1 : Verzug ohne Mahnung

• Erfüllung muss noch möglich seinPerformance must still be possible

• Leistungsurteil und SchadenersatzGetting court approval and damages

• Zwang, Androhung und DritteUse of force, threats and third partiesFall 2 : Schlechte ErfüllungFall 3 : Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes

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Fall 1: Verzug ohne Mahnung• Am 13. Juli 1966 errichtete Frau N. eine öffentliche letztwillige

Verfügung, welche sie durch einen Berner Notar abfassen liess• Der Appellationshof hat darauf hingewiesen, dass dem Gesetz für

Vermächtnisse kein bestimmter Verfalltag entnommen werden könne, so dass ein solcher von den Parteien festzulegen sei, wenn nicht der Erblasser einen Verfalltag bestimmt habe.

• Da dem Testament von Frau N. hierüber nichts zu entnehmen sei, könne in der an der Verhandlung vom 2. Dezember 1981 gestellten Widerklage eine Mahnung der Erben durch die Beklagten erblickt werden. Die zustehenden Vermächtnisse seien daher ab 3. Dezember 1981 mit 5% zu verzinsen.

• Demgegenüber vertreten die Beklagten die Auffassung, dem Testament sei ein Verfalltag zu entnehmen, habe doch die Erblasserin bestimmt, die Vermächtnisse seien sechs Monate nach ihrem Tod auszurichten.

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Beurteilung (siehe auch BGE 111 II 421)

• Hinsichtlich der aufgeführten Summenlegate kann es keinem Zweifel unterliegen, dass die Erblasserin mit der ausdrücklichen Anweisung an die Erben, diese Vermächtnisse sechs Monate nach ihrem Tod auszurichten, einen Verfalltag festgelegt hat, von dem an ohne Mahnung Verzugszinsen zu bezahlen sind.

• Fraglich ist dagegen, ob dasselbe auch für die Vermächtnisse gemäss der letztwilligen Verfügung gelten soll, hat doch die Erblasserin bestimmt, dass diese Legate erst nach Bezahlung aller Schulden, Steuern, Liquidationsspesen etc. auszurichten seien.

• Die Erblasserin musste sich im klaren sein, dass angesichts des Umfanges ihres Nachlasses dessen Abwicklung und damit auch die betragsmässige Festlegung der Vermächtnisse auf den Überrest der Nachlassaktiven einige Zeit in Anspruch nehmen werde, auf jeden Fall mehr als sechs Monate seit dem Erbanfall.

• Es ist daher davon auszugehen, dass sich diese Auszahlungsfrist sinngemäss nicht auf die letztgenannte Kategorie von Vermächtnissen beziehen kann, sondern für deren Auszahlung nach dem Willen der Erblasserin eine zusätzliche angemessene Zeitspanne zur Verfügung stehen soll.

• Weder lässt sich dem Testament bezüglich der umstrittenen Vermächtnisse ein Verfalltag entnehmen, noch ist ein gesetzlicher Verfalltag gegeben so dass eine Mahnung erforderlich war.

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Fall 2: Schlechte Erfüllung / Kostenbevorschuss

• Am 23. Januar 2010 schloss Y mit Z einen Werkvertrag ab. Darin verpflichtete sich Z, das Dach einer Industriehalle zu beschichten.

• Der Werklohn wurde auf Fr. 108'000.- festgesetzt. Z gab eine zehnjährige Haltbarkeitsgarantie ab.

• Die Arbeiten wurden im Herbst 2010 abgeschlossen. Am 20. Mai 2011 stellte Y Mängel an der Dachbeschichtung fest.

• Y forderte Z mit Schreiben vom 1. Juni 2011 auf, den untauglichen Belag zu entfernen und das Dach fachgerecht neu zu beschichten.

• Dies wurde von Z mit Schreiben vom 15. August 2011 abgelehnt. • Y will nun, das Dach durch einen Dritten neu beschichten lassen

und möchte Z verpflichten lassen, für die Sanierungs-arbeiten einen Kostenvorschuss von Fr. 180'000.- zu leisten.

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Verschiedene Gründe müssen dafür sprechen, um von einer Pflicht des Z auszugehen, die Kosten für die Ersatzvornahme vorzuschiessen: 1. Dem Z ist als der vertragsuntreuen Partei nach dem Grundsatz von

Treu und Glauben zuzumuten, die Kosten vorzufinanzieren,2. Y hat ein evidentes Interesse an der finanziellen Absicherung der

Ersatzvornahme, während Z nur eine Pflicht überbunden wird, die er später ohnehin erfüllen müsste.

Kann aus diesen Gründen Z auf Bevorschussung der Kosten verpflichtet werden? Kann immerhin, um den Interessen des Z Rechnung zu tragen, die Vorschusspflicht an folgende Modalitäten gebunden werden:3. Der Kostenvorschuss darf ausschliesslich für die Finanzierung der

Ersatzvornahme benützt werden.4. Y muss nach Abschluss der "Ersatznachbesserung" über die Kosten

abrechnen und dem Z einen allfälligen Überschuss zurückerstatten.5. Y muss den gesamten Betrag zurückerstatten, wenn er die

Nachbesserung nicht innert angemessener Frist vornehmen lässt.29.09.2014

Beurteilung (siehe auch BGE 128 III 416)

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Fall 3: Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes• Entgegen der letztwilligen Verfügung, dass die

Nutzniessung an einer Liegenschaft in Schaffhausen der überlebenden Ehefrau eingeräumt werden sollte, schlossen die Erben am 22. Juli 2010 einen Erbteilungs-vertrag, mit dem die Liegenschaft auf die Witwe übertragen wurde.

• Um die Rechte der Miterben zu wahren, vereinbarten die Parteien im Vertrag, dass die Witwe die Liegenschaft ohne Zustimmung der Töchter weder ganz noch teilweise verkaufen, weiter belasten oder baulich verändern durfte.

• Mit Vertrag vom 10. September 2011 verkaufte die Witwe die Liegenschaft an ihre Tochter B.

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• Als obligatorisches Rechtsgeschäft entfaltet die Verfügungsbeschränkung des Erbteilungsvertrages nur relative Bindungen. Sie verpflichtet bloß die Parteien, nicht aber einen Dritten, der diese Bindungen missachtet.

• Hier ist die Erwerberin der Liegenschaft auch Vertragspartnerin.

• Das Veräusserungsverbot wurde nicht nur im Verhältnis zu Dritten, sondern auch im internen Verhältnis der Vertragsparteien begründet.

• Deshalb kann nicht nur Schadenersatz beansprucht werden, sondern auch die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes.

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Beurteilung (siehe auch BGE 114 II 329)

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29.09.2014

5. Verlangen von Schadenersatz: GrundsatzClaiming Damages: Basics (Dieth 58-59, 73-76)

• D/CH: Schuldner haftet nicht, wenn er beweist, dass er nicht schuldig istLiability can be avoided if debtor proves he is not at “fault”

• F: Schuldner der Erfolg verspricht haftet, es sei denn, er beweist “force majeure” oder “cas fortuit” Debtor must prove “force majeure”/“cas fortuit” to avoid liabilityif promised result

• UK/U.S.: Schuldner haftet auch ohne Verschulden, da der Vertrag als Garantieversprechen giltDebtor is strictly liable, promises being guarantees

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Verlangen von Schadenersatz : Beispiele Claiming Damages : Examples

(Siehe Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Auflage 1996, 489, 499, 502)

• Beispiel D/CH Viehseuche dezimiert die Herde einer MolkereiHat ein Hotel von einer Molkerei eine bestimmte Menge täglich zu liefernder Milch gekauft, so wird die Molkerei, wenn die eigene Produktion wegen einer Betriebsstörung zum Erliegen kommt, die benötigte Menge im freien Verkehr kaufen und dem Hotel liefern müssen. Hat dagegen ein Bauer sich verpflichtet, täglich einer Molkerei bestimmte Milchmengen anzuliefern, so wird er von seiner Verpflichtung frei, wenn eine Viehseuche seine Herde dezimiert.

• Beispiel F Streik verhindert LieferungWird die Lieferung der verkauften Waren durch einen Streik verhindert, so wird darin um so eher ein befreiendes Leistungshindernis gesehen, je allgemeiner und unvorhersehbarer der Streik war.

• Beispiel UK/US Wäscherei muss waschenThe laundry company undertakes, not to exercise due care in laundering the customer‘s goods, but to launder them and, if it fails to launder them, it is no use saying I exercised due care and am very sorry if the linen is not properly laundered.

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Art 97. Ausbleiben der ErfüllungErsatzpflicht des Schuldners im Allgemeinen1 Kann die Erfüllung der Verbindlichkeit überhaupt nicht oder nicht gehörig bewirkt werden, so hat der Schuldner für den daraus entstehenden Schaden Ersatz zu leisten, sofern er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.

OR / CH

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Verlangen von Schadenersatz: Beweise IClaiming Damages: Proof (Dieth 73-76)

1. Vertragsverletzung: Leistung wird nicht, zu spät oder nicht vereinbarungsgemäß erbrachtBreach of contract: No performance, delayed or incomplete performance• Anfängliche Unmöglichkeit: Subjektiv unmöglich Schuld des Schuldners

Performance is impossible ex ante: Not in general if debtor is at fault • Nachträglicher Unmöglichkeit: Risikoübernahme Schuld des Schuldners

Performance becomes impossible: Risk allocation if debtor is at fault

2. Schaden / Damage• Unfreiwillige Verminderung des Vermögens

Non consensual wealth reduction• Abnahme der Aktiven, Zunahme der Passiven / Asset , debt

Fall 4: Feriengenuss G. Hertig 26

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Verlangen von Schadenersatz: Beweis IIClaiming Damages: Burden Proof (Dieth 73-76)

3. Kausalzusammenhang / Causality• Natürliche Kausalität / ‘Natural’ causal connection

• Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge + nach der allgemeinen LebenserfahrungProximate cause

• Rolle von Drittpersonen, Zufall (unverschuldete Unmöglichkeit, höhere Gewalt), außerordentlichen Naturereignisse Role of third parties and exceptional circumstances

Fall 5: Adäquaten Kausalzusammenhang

4. Verschulden / Fault• Vorsatz und Eventualvorsatz / Intent

• Fahrlässigkeit / Negligence

Fall 6: VerschuldenG. Hertig 27

Fall 4: Feriengenuss• A.- X. vermittelt Ferienhäuser, Bungalows und Ferien-wohnungen

an der italienischen Adria. • Dreizehn verschiedene Kunden, die in den Jahren 1980 bis 1982

voneinander unabhängig solche Ferienunterkünfte buchten, belangen ihn wegen mangelhafter Leistung auf Preisrückerstattung und Schadenersatz in unterschiedlichem Ausmass.

• Das Handelsgericht des Kantons Zürich stellte fest, dass A.- X. in seinen Prospekten, welche die Grundlage für die Buchungen der Kläger gebildet hatten, teilweise unrichtige oder irreführende Angaben gemacht hatte.

• Die Parteien führten gegen die Urteile des Handelsgerichts eidgenössische Berufung. Die Kläger verlangten insbesondere Ersatz für vorenthaltenen Feriengenuss .

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Beurteilung (siehe auch BGE 115 II 474)

• Schaden im Rechtssinne ist eine unfreiwillige Vermögensverminderung die in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in entgangenem Gewinn bestehen kann.

• Er entspricht der Differenz zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte.

• Einen immateriellen Schadensbegriff hat das Bundesgericht in 1961 abgelehnt. Die herrschende Lehre und die überwiegende kantonale Rechtsprechung sind ihm in dieser Auffassung gefolgt.

• In einem Entscheid aus dem Jahre 1978 hat demgegenüber das Kantonsgericht Graubünden einer Braut unter dem Titel des Versorgerschadens auch den Nachteil ausgleichen lassen, dass sie auf die Annehmlichkeiten eines eigenen Hauses verzichten musste. In Anlehnung an die deutsche Rechtsprechung hat sodann das Obergericht des Kantons Zürich im Jahre 1980 die Ersatzfähigkeit entgangenen Feriengenusses bejaht.

• Die Anerkennung ersatzfähigen immateriellen Schadens ist für das schweizerische Recht abzulehnen. Beeinträchtigungen, welche nicht das Vermögen betreffen, stellen keinen Schaden im Rechtssinne dar.

• Das muss auch dort gelten, wo eine bestimmte Aufwendung ihren inneren Wert verliert, weil der mit ihr angestrebte Zweck sich nicht oder nicht vollständig einstellt; desfalls wird nicht das Vermögen geschmälert, sondern bloss eine Erwartung enttäuscht .

• Für entgangenen Feriengenuss kann den Klägern demnach kein Schadenersatz zugesprochen werden.

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Fall 5: Adäquaten Kausalzusammenhang• Am 2. Juni 1988 erlitt S. als Beifahrer von C. in dessen

Personenwagen einen Unfall.

• C. missachtete ein Rotlicht und kollidierte mit einem korrekt von rechts herannahenden Motorroller.

• Am 19. Mai 1992 klagte S. gegen den Versicherer des fehlbaren Autolenkers auf Bezahlung von Fr. 231'353.

• Er machte geltend, bei der Kollision ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule erlitten zu haben, das in der Folge zu einer hundertprozentigen Arbeitsunfähigkeit geführt habe.

• Mit Urteil vom 17. September 1993 verneinte das Amtsgericht Luzern-Land den adäquaten Kausal-zusammenhang zwischen den Beschwerden des Klägers und dem Unfall vom 2. Juni 1988 und wies die Klage ab.

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Beurteilung (siehe auch BGE 123 III 112)• Ein Ereignis hat als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt des Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint.• Rechtspolitischer Zweck der Adäquanz ist eine Begrenzung der Haftung.• Sie dient als Korrektiv zum naturwissenschaftlichen Ursachenbegriff, der unter

Umständen der Einschränkung bedarf, um für die rechtliche Verantwortung tragbar zu sein.• Beim adäquaten Kausalzusammenhang handelt es sich um eine Generalklausel, die im

Einzelfall durch das Gericht nach Recht und Billigkeit konkretisiert werden muss. • Die Beantwortung der Adäquanzfrage beruht somit auf einem Werturteil. Es muss

entschieden werden, ob eine unfallbedingte Störung billigerweise noch dem Schädiger oder Haftpflichtigen zugerechnet werden darf. • Das Gericht hat dabei die gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles, aber auch

den Zweck einer Norm oder eines ganzen Normenkomplexes, so zu berücksichtigen.• Es genüge grundsätzlich, dass der Haftpflichtige eine Schadensursache gesetzt habe,

ohne die es nicht zum Unfall gekommen wäre, während Mitursachen - in jenem Fall die konstitutionelle Prädisposition des Geschädigten - den adäquaten Kausal-zusammenhang in der Regel weder zu unterbrechen noch auszuschliessen vermöchten.

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Fall 6: Verschulden

• Die X. AG befasst sich mit der Vermittlung von Waren- und Börsentermingeschäften. Y. ist ein selbständig erwerbstätiger Handwerker.

• Seit Oktober 1990 traten Mitarbeiter der X. AG telefonisch an den Y. heran, um ihn zu Investitionen in Termingeschäften zu bewegen.

• Das Handelsgericht des Kantons Zürich ist zum Ergebnis gelangt, der Y. habe auf der Gesamtsumme der getätigten Investitionen von Fr. 125'000.- einen ihm von der Beklagten zu ersetzenden Verlust von Fr. 108'479.- erlitten.

• Nach dem angefochtenen Urteil haftet der Vermittler von Optionsgeschäften dem Kunden sowohl für absichtlich als auch für fahrlässig zugefügten Schaden.

29.09.2014 G. Hertig 32

Beurteilung I (siehe auch BGE 124 III 155)

• Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterstehen Personen und Unternehmen, die sich berufsmässig mit dem Anlagegeschäft befassen, bei der Anbahnung und Abwicklung von Verträgen über die Vermögensverwaltung einer besonderen Aufklärungspflicht.

• Einen Anlageberater oder Anlagevermittler treffen neben der erwähnten Aufklärungspflicht auch Beratungs- und Warnpflichten, deren gemeinsame Wurzel in der auftragsrechtlichen Sorgfalts- und Treuepflicht liegt.

• Besonders ausgeprägt sind diese im Dienste des Kundenschutzes und der Markttransparenz stehenden Pflichten bei der Empfehlung und Vermittlung von erfahrungsgemäss hoch spekulativen und damit risikobehafteten Terminoptionsgeschäften.

• Der in solchen Geschäften unerfahrene Kunde ist klar auf das Verlustrisiko sowie die Minderung der Gewinnchancen je nach Höhe der vom Vermittler gleichzeitig mit der Vornahme des Geschäftes verrechneten Provision aufzuklären und mit der Gefahr vertraut zu machen, dass er das eingesetzte Geld in kurzer Zeit verlieren kann.

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Beurteilung II (siehe auch BGE 124 III 155)

• Dabei genügt es nicht, dieses Verlustrisiko bloss zu erwähnen und dazu formell die Einwilligung des Anlegers einzuholen, wenn ihm gleichzeitig unrealistische Gewinnaussichten vorgespiegelt werden. Mit entsprechend abgefassten Informationen und Behauptungen, wie sie auch in der Broschüre der Beklagten enthalten sind, vermag der Beauftragte seiner Aufklärungspflicht nicht zu genügen.

• Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Angaben über die Höhe der zur Verrechnung gebrachten Kommissionen unklar formuliert waren.

• Der Kläger hat deshalb Anspruch auf Ersatz des gesamten Anlagebetrages, wozu auch die von der Beklagten verrechneten Kommissionen gehören

29.09.2014 G. Hertig 34

29.09.2014

Schadenersatzbemessung Calculating Damages (Dieth 75)

• Schadensverminderungspflicht des Geschädigten Duty of innocent party to mitigate damagesBeispiel: Ersatzangebot eines Konkurrenten

• Erfüllungsinteresse (+ Schadenersatz)Expectation damagesBeispiel: Erwartete Erträge

• Vertrauensschaden (- Schadenersatz)Reliance damagesBeispiel: Unternommene Werbung

G. Hertig 35

Art. 99 Mass der Haftung & Umfang des Schadenersatzes im Allgemeinen1 Der Schuldner haftet im Allgemeinen für jedes

Verschulden.2 Das Mass der Haftung richtet sich nach der besonderen

Natur des Geschäftes und wird insbesondere milder beurteilt, wenn das Geschäft für den Schuldner keinerlei Vorteil bezweckt.

3 Im übrigen finden die Bestimmungen über das Mass der Haftung bei unerlaubten Handlungen auf das vertragswidrige Verhalten entsprechende Anwendung.29.09.2014 G. Hertig 36

OR / CH

Art. 42: Festsetzung des Schadens1 Wer Schadenersatz beansprucht, hat den Schaden zu beweisen.2 Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des

Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen.

3 ……

Art. 43: Bestimmung des Ersatzes1 Art und Grösse des Ersatzes für den eingetretenen Schaden bestimmt

der Richter, der hiebei sowohl die Umstände als die Grösse des Verschuldens zu würdigen hat.

1bis …2 Wird Schadenersatz in Gestalt einer Rente zugesprochen, so ist der

Schuldner gleichzeitig zur Sicherheitsleistung anzuhalten.

29.09.2014 G. Hertig 37

OR / CH

Art. 44: Herabsetzungsgründe1 Hat der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt, oder haben Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonst erschwert, so kann der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich von ihr entbinden.2 Würde ein Ersatzpflichtiger, der den Schaden weder absichtlich noch grobfahrlässig verursacht hat, durch Leistung des Ersatzes in eine Notlage versetzt, so kann der Richter auch aus diesem Grunde die Ersatzpflicht ermässigen.29.09.2014 G. Hertig 38

OR / CH

29.09.2014

6. Auflösung des VertragesTerminating the contract

• D/CH : Mit Hauptpflicht in VerzugDelay in performing a main obligation

• F : Schwere Pflichtverletzung Gravity of the breach

• U.S./UK : Nichteinhaltung einer wesentlichen Vertragszusage Breaking a central promise

G. Hertig 39

29.09.2014

AuflösungsschritteTermination steps

1. Verschulden nicht vorausgesetztDebtor must not be at faultBeispiel: Schadenersatz kann nicht verlangt werden

2. Wiederverlangen der LeistungenWhat has already been performed can be claimed backBeispiel: Schuldner ist nicht zahlungsfähig

3. Vertrauensschaden (Verschulden?)Reliance damages (only if debtor at fault?)

Langfristige Verträge Long term contracts

G. Hertig 40

29.09.2014

DauerschuldverhältnisseLong term contracts (Dieth 56-57)

• Aufkündigung des VertragesRight to terminate the performance of the contract

• Vorzeitige Auflösung aus wichtigen GründenTermination for breach of a conditionBeispiel: Schuldner ist nicht zahlungsfähig

• Fall 7: Auflösung eines DauerschuldverhältnissesG. Hertig 41

Fall 7: Zinslose Darlehen • X. kam 1981 im Zusammenhang mit der Krebserkrankung ihres Sohnes in

Kontakt mit Uriella. • Sie gewährte Uriella im Zeitraum zwischen Dezember 1994 bis August

1996 sieben zinslose Darlehen im Gesamtbetrag von Fr. 625'000.-. Die Darlehen waren vom Jahr 2006 bis ins Jahr 2017 zur Rückzahlung fällig.

• X. hat die zinslosen Darlehen unter besonderen Umständen gewährt.– Sie war in den Jahren 1994 bis 1996, als die Darlehensverträge abgeschlossen

wurden, ein bedeutendes Mitglied von "Fiat Lux", das in einer privilegierten Beziehung zu Uriella, und deren Ehemann stand.

– Im Weitern habe Uriella als Sprachrohr Gottes der X. Botschaften von Jesus Christus übermittelt.

• Dieser Umstand führte zusammen mit der Einbindung in die Gemeinschaft "Fiat Lux", bei der es sich um eine klösterliche Ordensgemeinschaft mit sehr strengen Regeln handelt, zu einer geistigen und wohl auch psychischen Dominanz der X. gegenüber Uriella.

• Im November 1998 reichte X. Klage zur Zahlung von Fr. 625'000.- nebst 5% Zins seit 1. August 1996

29.09.2014 G. Hertig 42

Beurteilung I (siehe auch BGE 128 III 428)

• Für gesetzlich geregelte Dauerschuldverhältnisse bestehen regelmässig Vorschriften, die ihre vorzeitige Auflösung aus wichtigem Grund vorsehen. Die Lehre geht davon aus, dass diese Vorschriften Ausdruck eines allgemeinen Prinzips sind, das grundsätzlich für alle Dauerverträge gilt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichts stimmt damit überein.

• In 1974 hat das Bundesgericht verneint, dass– die Scheidung von der Tochter des Darlehensgebers und– die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage bei einem auf

Lebenszeit des Borgers gewährten– verzinslichen Darlehen ein Grund für die vorzeitige Kündigung des Vertragsverhältnisses bilde.

• Ob im Einzelfall ein wichtiger Grund vorliegt, entscheidet das Gericht nach seinem Ermessen.

29.09.2014 G. Hertig 43

Beurteilung II (siehe auch BGE 128 III 428)

• Das verliehene Geld sollte den Interessen der Gemeinschaft "Fiat Lux" und nicht den persönlichen Interessen der Uriella dienen.

• X. durfte darauf vertrauen, durch die Zugehörigkeit zu "Fiat Lux" in gewissem Ausmass für die Zukunft wirtschaftlich abgesichert zu sein.

• Das Ausscheiden der X. aus der Gemeinschaft "Fiat Lux" hat dazu geführt, dass ihr die Bindung an die Darlehensverträge wegen übermässiger Einschränkung ihrer Persönlichkeitsrechte nicht mehr zuzumuten ist: – Zum einen besteht angesichts der langen Laufzeiten der zinslosen Darlehen

von zehn bis zweiundzwanzig Jahren ein Übermass in wirtschaftlicher Hinsicht, da X. im Zeitpunkt der Rückzahlung einen massiven Wertverlust ihres Geldes in Kauf nehmen müsste, wogegen Uriella während der Laufzeit der Darlehen über das Geld gewinnbringend verfügen könnte.

– Zum andern liegt auch eine übermässige, unzumutbare Einschränkung des persönlichkeitsrechtlichen Selbstbestimmungsrechts der Klägerin vor, da sie mit dem ausgeliehenen Geld eine Gemeinschaft unterstützen muss, deren Interessen und Ziele sie nicht mehr teilt und auf die sie auch keinen Einfluss mehr ausüben kann.

29.09.2014 G. Hertig 44

OR / CHArt. 107 Rücktritt und Schadenersatza. Unter Fristansetzung• 1 Wenn sich ein Schuldner bei zweiseitigen Verträgen im Verzuge befindet, so ist der

Gläubiger berechtigt, ihm eine angemessene Frist zur nachträglichen Erfüllung anzusetzen oder durch die zuständige Behörde ansetzen zu lassen.

• 2 Wird auch bis zum Ablaufe dieser Frist nicht erfüllt, so kann der Gläubiger immer noch auf Erfüllung nebst Schadenersatz wegen Verspätung klagen, statt dessen aber auch, wenn er es unverzüglich erklärt, auf die nachträgliche Leistung verzichten und entweder Ersatz des aus der Nichterfüllung entstandenen Schadens verlangen oder vom Vertrage zurücktreten.

Art. 108 b. Ohne FristansetzungDie Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung ist nicht erforderlich:1.wenn aus dem Verhalten des Schuldners hervorgeht, dass sie sich als unnütz erweisen würde;2.wenn infolge Verzuges des Schuldners die Leistung für den Gläubiger nutzlos geworden ist;3.wenn sich aus dem Vertrage die Absicht der Parteien ergibt, dass die Leistung genau zu einer bestimmten oder bis zu einer bestimmten Zeit erfolgen soll.

29.09.2014 G. Hertig 45

OR / CH

Art. 109c. Wirkung des Rücktritts

1 Wer vom Vertrage zurücktritt, kann die versprochene Gegenleistung verweigern und das Geleistete zurückfordern.

2 Überdies hat er Anspruch auf Ersatz des aus dem Dahinfallen des Vertrages erwachsenen Schadens, sofern der Schuldner nicht nachweist, dass ihm keinerlei Verschulden zur Last falle.29.09.2014 G. Hertig 46