Von Hirsch, Andrew - Retribucion y Prevencion Como Elementos de Justificacion de La Pena

7/27/2019 Von Hirsch, Andrew - Retribucion y Prevencion Como Elementos de Justificacion de La Pena

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RETRIBUCIN Y PREVENCIN COMO ELEMENTOS DEPENA

Andrew von HirschUniversidad de Cambridge

Crtica y justificacin del Derecho penal en el camEdiciones de la Universidad de Castilla La Manch

Cuenca, 2003

http://www.cienciaspenales.net


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Andrew von HirschUniversidad de Cambridge*

La divisi6n estricta entre teorias absolutas ytradici6n d e las teorias d e la pena en A lemania. Las jula pena tienen car ict er consecuencialista, pues pretenla aparici6n d e nuevos delitos. Esta es la finalidad m itos de rehabilitacibn, intimidaci6n o innocuizaci6n prelativos . L a ccprevenci6n general positiva>> onstituyA si por ejemplo sus fines preventivo integradores preciencia norm ativa de 10s ciudadanos con el fin de asecomportamientos. En un E stado moderno, cuya finalas mejores condiciones de vida para sus ciudadanoconsideran co n bastante frecuencia como el dnico m oteorias absolutas d e la pena, por el contrario, no e st icuencias, por ello sus conceptos se desprenden de posdades m orales universales, alejados de la vida cotidiase identifican con la venganza o con la idea hegelianapropio ca stigo . La tajante divisi6n entre teorias absoseriamente las reflexiones acerca de la justificaci6n ha conducido a que el debate se reduzca finalmentposibles teorias consecuencialistas (y preventivas) o


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En las siguientes reflexiones mantendrC laconvincente de la existencia de la pena debe dejar es, ha de estar fundamentada tanto en valoracioncomo en consideraciones atinentes a las consecuteoria habrfi de contener un elemento deontol6gic0de ser tratado y considerado como un actor moral, pde estar orientada de manera cierta a las consecuerenunciarse a la pena si esta resulta indtil, o no loimpedir nuevas agresiones a bienes juridicos. A czar una justificaci6n de estas caracteristicas a tramodelo en el que se combina prevenci6n y retribu2. LAS JUSTIFICACIONES iiABSOLUTASwY

Aunque actualmente en Alemania apenas steorias absolutas es posible encontrar en la literatucepciones de este tipo. Una de ellas es la r>: uien ha convertido a otro en victima, adquiefrente a esta persona a travCs del provecho del autoderecho, la funcidn de la pena precisamente radica ja que compense esta situaci6n3. Una teoria m8s emaci6n del ordenamiento: desde este punto de videsafio a1 ordenamiento juridic0 y la pena suponTodos estos puntos de vista estfin unidos a una ser

1. Un aspect0 sombrio de las teorias absoluoscuridad: resulta complicado entender las razone


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Reh'bun'dnyprevencidncomo elementos de u~tzzca

2. Una dificultad ulterior consiste en que estaque de be hacerse algo con tra el autor, per0 no aclaraadoptar precisamente la forma de pena. Por ejemploci6n>> el ordenamiento juridico ha d e hacerse sobpena a1 autor, con el consiguiente ma1 qu e 6sta reacccaracteristico, en vez d e imponer cualquier otro tip0 ter m i s n e ~ t r a l ? ~ .

3 . Un problem a rn is e s que rara vez ofrecen ude la competencia del Estado para castigar. En una sno puede tener com o cometido general el m antener mente unas func iones precisamente limitadas com o lla proteccidn de 10s bienes necesarios para un a existmenos en parte, de puntos de vista de ca ric ter consecdarios tradicionales d e las teorias retributivas dejan pde justificar la pena. ~ Q u Cometido, d e entre 10s qu eEstad o en una sociedad libre, debe cumplir la pena?

4. Finalmente un a desventaja radica en la univsiones de fundamentaci6n del retribucionismo tradiciola pena de be servir para neutralizar la negaci6n del ocualquier sociedad, con tal d e que disponga de ordeuna sociedad pacifica en la que rara vez existen hechmo d0 tal que la imposici6n de sanciones penales, conmientos y con su gran potencial d e posibilidades d e abpara m antener estos comportamientos en un limite tolgaci6n de contar con esta instituci6n con el fin de raislados?; rnis adelante indicark que la respuesta deesta respuesta requiere a1 menos d e algunas reflexionecuen cias. S i por el contrario no se toman en consider


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modern0 -y diferenciado- desarrollo realizado palemanas de la prevenci6n integradora. Estas tedirect0 o indirecto, en la prevenci6n como fundamcia de la pena y por esa raz6n, a mi juicio, debier

3.1. La prevenci6n general negativa: el modeloLa concepci6n utilitarista de la pena que se

establece su fundamento en la prevenci6n generadaci6n de la colectividad. La instituci6n de la saello a detraer a posibles malhechores. El quantuma trav6s de una ponderaci6n entre el conjunto decostes humanos y financieros de la pena'.

Las insuficiencias de este modelo se conocpo por la doctrina alemana y mis recientemente aspect0 critic0 primordial es que esta concepci6satisfacer 10s limites 6ticos a 10s que e sti sujeta tomarco de la utilidad social estaria permitido, poconlleva, la responsabilidad penal por hechos ajende culpabilidad o la imposici6n de sanciones despbido, precisamente el otro reproche que se realizpena no se aplica a1 autor como persona con compdebe sufrir un ma1 6nicamente con el fin de intimcumplimiento estricto del Derecho.

H.L.A HART ha intentado formular una reen primer lugar, la ausencia de limites, (pero no en


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azarI2. Claus Roxin utiliza argumentos sirnilares limites que el principio de culpabildad impone a1 dEste argumento para limitar la imposici6n dsirve sin embargo si cambiamos 10s principios del d10s del derecho de medici6n de la pena y reparamomhs importante que el principio de culpabilidad dBmbito, el principio de proporcionalidad con el hecde la pena ha de ser proporcional a la gravedad depuede derivarse de la idea de posibilidad de evitaconcierne a la medida de la sancidn que le serh imptravCs de su decisi6n de contravenir el derecho, hconsecuencias de la responsabilidad penalI4.

3.2. La prevenci6n general positivaLa doctrina penal alemana en las dltimas dkcadalidad distinta de las teorias preventivas denominageneral positiva. Este punto de vista a c e n ~ a ,n la

mayor influencia (la prevenci6n integradora), la funclecedora de la lealtad normativa de 10s ciudadanos. Lcomportamiento delictivo que se expresa a travCs depena contribuye a confirmar, fortalecer y estabilizarciudadanos, lo que mantiene limitados 10s comportamEsta funci6n estabilizadora apoya la necesiderecho penal material y el limite de la proporciondel derecho de medici6n de la pena. Un sistema penrado justo en cuanto la responsabilidad penal reqmedici6n de la pena, proporcionalidad. La inhibici6


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nal para cumplir de un mod0 mis efectivo su fungunta que sugiere cuanto acaba de indicarse es pormientras resulta pausible aceptar que la pena desemtos preventivos, existen menos puntos de apoyo paducen no con la intimidaci6n sino con el fortalderecho17.Sabemos muy poco acerca del grado y elece la autodisciplina, por lo que todo esto represeinseguro de 10s limites morales a1 derecho penal.

Incluso si existieran fuertes razones para 10svenci6n general, resultaria bastante endeble su uderecho penal a travCs de la culpabilidad. Esta teordecepcidn por parte del ciudadano en relacidn a laspio motivada por la imposici6n de sanciones sin cunadas, ocasionaria un debilitamiento en su inhibconductas delictivas. Sin embargo, tal como hWolfgang FrischIX, ay escasas razones para aceptdadanos se preocupan por el principio de culpabilidad del derecho sancionador, y aunque asi fuera la inmorales requeriria de mod0 necesario que tuvieranespecificas del derecho penal. De hecho, algunas liderecho penal que proceden de la culpabilidad, codad de las personas con transtornos mentales, antesmedio le irritan.

A mi juicio, esta apelacidn a 10s efectos posneral tambiCn esta equivocada, pues las exigenciacionalidad son principios iticos y no miximas dCuando se sanciona un comportamiento no culpabsancidn desproporcionada experimentamos que sesimplemente que a largo plazo seri contraproduc


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Retribticidnyprevencidn cotno elemenfos de ju.rtt$ca

tamiento dafioso ha de contener un reproche: la defortalecer la sensaci6n del ciudad ano acerca de la injuy con ello su posici6n d e fidelidad a1 derecho. U nareproche unido a la sanci6n (aunque sea por razoneresultauna cuesti6n de cijuego limpio>>y no dnicamenque la m edida de la pena se oriente a este elemento.sancionado de form a ccdesleab cuanto se desatiendedad o d e proporcionalidad, lo qu e ocurre con sancioche para comportamientos no culpables o una desaprjustifica la reprochabilidad del comportamiento.Este argument0 es similar a lo que ocurre a1 pocas. C uan do se pregunta p or quC una Universidad ddiantes seg6n sus rendirnientos, la respuesta podria se rcon ello se crean estimulos para un mejor rendimpregunta, una vez qu e se ha introducido este sistematienen d erecho a buenas notas, la respuesta sera qu ed e orientarse d e forma retrospectiva y orientada a1 buenas notas suponen un reconocimiento del rendimnegar esta s calificaciones a personas qu e las han a lc

Esta fundam entacibn, encaminada a la cuestide la pena por el principio d e culpabilidad, no afectala teoria de la prevenci6n general positiva no trata aL a reprobacibn, qu e puede ser utilizada co m o fundaaparece en el m odelo d e ccintegraci6n p re v en ci 6n ~ odien cia a1 derecho, y se utiliza pensand o q ue 10s cmeras amenazas, realizaran comportamientos confodiante sanciones que contengan una apelaci6n mopena , qu e se orienta a1 mCrito y hace referencia a la


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La pena implica la causacidn de un ma1 a trreproche. Probablemente el mejor mod0 de justificsi se toma en consideracidn que cada uno de estohan de justificarse por si solos y probar finalmenteel marco de una teoria penal. Me gustaria empezcuanto que este elemento a mi juicio desempefia uficaci6n de la pena.

Las justificaciones de la instituci6n de la pson aquellas que consideran como elemento centraprobacibn, esto es, su cometido de fomular un remino comportamiento. La sanci6n penal expresa El castigo de una persona consiste precisamente del injusto ocasionado se le impone un ma1 y dreproche contra esta persona en realizaci6n a uno dconsideraci6n del autor como un malhechor reprpena2'. La diferencia entre el impuesto y la multa ninter& del autor afectado +n ambos casos se trataen que la multa contiene un reproche contra el autoocurre con el pago del impuesto.

4.1. La funcidn moral del reprocheQue la pena expresa un reproche o una desa

quedado suficientemente claro. Ahora bien, ipor qha de ser la respuesta a un comportamiento tal coDe no dar una respuesta a esta pregunta, el derecho


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Retribzicidny prevencidn como element03 de jzistzjcael reproche aparece en la realidad co mo una parte dhacer a 10s hombres responsables de sus comportam e parece necesario sefialar con m ayor precisi6n alrales positivas del reproche.Un a d e estas funciones morales se refiere a lapara expresarle qu e no fue 6nicamente dafiada, sino mente a travCs de un comportamiento ajeno culpabcien te reconocer que se ha o casionado un dafio o explo que resulta adecuado cuando alguien es lesionadra123.En c uanto el reproche supone una desaprobacque el daiio d e la victima fue ocasionado por un comdel autor.En segundo lugar, y esto es lo mAs importanuna comunicaci6n moral con el autor, a travCs de men saje normativo critic0 en relaci6n a uno de sus qu e ha dafiado a alguien de m od0 culpable y que e s rta. Con este mensaje el autor es tratado com o actormoralmente y recibe una critica com o consecuenciportamiento y no s610 por las posibles ventajas sociaa travCs d e esta ~ e n s u r a ~ ~ .uando se reprende de esespe ra de ella una reacci6n moral adecu ada: la expreel reconocimiento del injusto que ha realizado o sautocontrol. Si el reproche e s t i justificado, una reseria una respuesta adecuada.

Sin em bargo el reproche penal s610 conciernedesaprobaci6n que se expresa a travCs d e la sanci6n odad d e reflexionar acerca de sus comportamientosreacci6n es algo qu e queda en sus manos, en cuanto


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Las reflexiones anteriores aclaran por qu6 amientos daiiosos no puede responderse dnicamenttrales que no expresan desaprobaci6n alguna. Esteel status de personas a1 afectado, aunque fuesenvista de la intimidaci6n. Una sanci6n neutral trataautores como animales de circo, como criaturasintimidadas o amaestradas. Por el contrario, una saconsidera a1 autor como persona moralmente capaEste modelo no padece ademis de la oscuririas retributivas. El reproche o la desaprobaci6n que se utiliza en contextos social diferentes entre 1simplemente uno mis . El mensaje del reproche pencomportamiento era injusto, juicio nada dificil deplo, su comportamiento consisti6 en una lesi6n infrenta con la desaprobaci6n de su comportamiemencionadas tampoco resulta complicado de fundconcept0 orientado a1 mkrito, per0 es tambi6n pmoral cotidiano y no contiene las oscuras metiforteorias retributivas tradicionales, del restablecimidel orden juridic0 y moral.

El reproche mediante la pena desempeiia aubi6n se dirige a terceros, es decir, a otros miembro10s que suministra razones normativas para omitirtos. De mod0 distinto a lo que ocurre con el reprocel derecho penal les informa de que determinadoson punibles. En cuanto que las sanciones previstacontiene el mensaje de que el comportamiento se cdebe ser omitido. Esta informaci6n no es necesaria


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Retn'bncidny prevenGidn como elementos dejnsttjcdas. Los posibles efectos preventivo integradores detos colaterales en relacidn a estas pretensiones n~

El mensaje normativo del reproche no puede mera desaprobaci6n del comportamiento en su aspevaZ7, ino que se dirige sobre todo a la substancia dcomportamiento. Por ejemplo, el reproche adecuada1 injusto de esta lesi6n dolosa a otra persona y no infringido una norma prohibitiva.Este tipo de orientaci6n del reproche presupocriminal es indudablemente injusto y por ello esti uFrente a esto en la actualidad las prohibiciones peconsiderable e incluyen modos de comportamiento nalmente reprochables. Un modelo orientado a1 repestas prohibiciones. Basta para ello con que el imbmiento afectado por el derecho penal pueda ser carble con buenas razones, en cuanto que por ejemplopersona realizada culpablemente (violencia o hurtoobligaciones sociales de caricter esencial -fraude que el reproche se considera un elemento central del ello una funci6n critica: suministra un argument0 patamientos que razonablemente no pueden ser conside4.2. iQu6 apoyos se derivan de este modelo paraculpabilidad penal?

El reconocimiento del papel central del reproclimitar el derecho penal a travCs de la culpabilidad deto que habri de incluirse entre sus reglas generales, y


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ple cadena argumentativa: la pena no es reproche dvista empirico, sin0 que debe ser reproche en atenpor ello la reprobaci6n no resulta adecuada cuando seLo mismo resulta de aplicaci6n a las causas de excel estado de necesidad disculpante. La ratio de laausencia de una necesidad preventiva de pena encircunstancia de que al autor no se le puede reantijuridico, cuando la sumisi6n a1 derecho hubiescias deso lad~ras~~'.n el marco de la medici6n de lacionalidad con el hecho debe acentuarse igualmperspectiva orientada a1 reproche. La severidad dreproche, una pena proporcionalmente elevada exigual que una pena leve representa un reproche meesta estrecha relaci6n conceptual entre gravedad como consecuencia de 10s efectos sobre la fidelidanos, las penas deben corresponderse con la graved

A continuaci6n nos ocuparemos del otro conominada imposici6n de un mal. La pena contiecompone exclusivamente de reproche, pues 6stecausaci6n de un mal, es decir a trav6s de la impautor. Por ello resulta necesario enfrentarse con esvo, la causaci6n del mal. La justificaci6n de estquerria demostrar, la introducci6n de reflexiones la necesidad de responder a la pregunta de c6mo etivos son contenidos por la funci6n de reproche d


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Retn'bnn'dnyprevencidn como elementos de nstt$caactos simb 6licos o meramente v erbales, la imposici6saria para mo strar que la reprobaci6n ha de tomarspor ejemplo, en una facultad la desaprobaci6n de unun colega n o debe expresarse a travCs de una amo nsi6n de la desaprobaci6n requiere la restricci6n d e pmejante el Estado n o puede reaccionar ante 10s comrelevantes con una demostraci6n verbal o simb6licaexpresi6n creible d e la desaprobaci6n requiere que Cimposici6n d e un mal.En e l marco d e las m odernas sociedades occiresulta probab lemente pausible. Resultaria dificil imsimb6lica o m eramen te verbal a un comportamientodesaprobaci6n. N uestras sociedades son diferentes aun Rey, un sum o sacerdote o incluso una alta institdrian expresar este reproche.Sin embargo e sta justificaci611, aceptada tal cIncluso si la imposici6n del reproche estuviera justien qu e Csta se expresa deben mo strarse respetuosos ejem plo cotidiano: imaginemos qu e A ha realizado ucuencia quiere amonestarlo. Partamos de que A parerar una simple amonestaci6n verbal, por lo que Bacatamiento d e A y trasmitirle su amonestaci61-1, a exdole. Aunqu e la amo nestacidn en si considerada resute respetuoso, podria objetarse que la manera y el moe s t i lejos de serlo, aspect0 Cste 6ltim o que no se aseel sim ple hecho d e que 10s golpes o gritos confieranPero incluso aunque as i fuera, dado que un gran nivene ninguna justificaci6n mo ral suficiente, el mod0 y


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ARROYO ZAPATERO, Luis, NEUMANN, Ulfrid, NIETO MARTN Adn. (Coord.): Crtica y justificacin del Derechopenal en el cambio de siglo. Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha (Estudios ; 91), Cuenca 2003.


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