Werner Krawietz - El Concepto Socilgico Del Derecho

8/14/2019 Werner Krawietz - El Concepto Socilgico Del Derecho

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A R T C U L O S


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1Immanuel Kant,Metaphysik der Sitten. En lo que sigue citado segn la Werkausgabe (WW) en

seis tomos editada por Wilhelm Weischedel. Citada segn la reimpresin de Darmstadt, 1956 ss. AquWW IV, pgs. 303 ss., 309 ss.

2Ibd., pg. 336.

3Al respecto y para lo que sigue, ibd., pg. 336 B.

Werner Krawietz 253

EL CONCEPTO SOCIOLGICO

DEL DERECHO

I.Enfoques terico-normativos y sociolgicos del Derecho

E

l problema que me interesa analizar en lo que sigue fue ya claramente descritopor Immanuel Kant en su Metafsica de las costumbres de 17971. En suIntroduccin a la teora del Derecho -que fuera concebida por l como unaparte de la teor a de la moralidad- dice Kant2con respecto a la pregunta Ques el Derecho? que ella provoca entre los juristas la misma perplejidad que

entre los lgicos la pregunta Qu es la verdad?. Kant procura hacer frente a lasdificultades gnoseolgicas y epistemolgicas que plantea esta pregunta dividindola en otrasdos, es decir, 1) la pregunta acerca de que Qu es Derecho? (quid sit iuris) y 2) lapregunta acerca de si lo que las leyes quieren tambin es conforme a Derecho, es decir,correcto en el sentido de que puede ofrecer un criterio para la distincin entre lo justo ylo injusto (iustum et iniustum). Kant consideraba que poda darse una respuesta a laprimerapregunta recurriendo a aquello que las leyes dicen o han dicho en un cierto lugar y en uncierto tiempo . En cambio, la respuesta a lasegundapregunta sera posible slo si el juristaestuviera dispuesto a abandonar por lo menos por un tiempo aquellos principios empricosy a buscar las fuentes de aquellos juicios en la mera razn a fin de construir losfundamentos de una posible legislacin positiva3.

1. Manifiestamente, Kant sustentaba una posicin muy crtica con respecto a laposibilida d de una teora emprica del Derecho -cuyas fuentes deban ser buscadas no sloen la razn, sino tambin en los datos histricos y sociales-, pues observa, algodespectivamente, que: Una teora del Derecho meramente emprica es (como la cabeza demadera en la fbula de Fedro)


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4Ibd., pg. 336.

5Para mayores detalles: Werner Krawietz, Normativismus oder Skeptizismus? Zum Verhltnisvon Regelsetzung und Regelbefolgung in der kritischen Rechtstheorie Kants, en la del mismo autorWalter Ott (comps.),Formalismus und Phnomenologie im Rechisdenken der Gegenwart, Berln,1987, pgs. 321-342, 323 s., 339.

6Entendida aqu en el sentido de Rawls, Nozick, Buchanan y Dworkin. Al respecto, cfr. PeterKoller, Neue Theorien des Sozialkontrakts, Berln, 1987. Cfr. adems, Werner Krawietz,Kontraktualismus oder Konsozialismus?, en K. W. Dahm y otros (comps.),Politische Theorie desJohannes Althusius, Berln, 1988, pgs. 391-423, 402 ss.

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una cabeza que puede ser bella pero que, desgraciadamente, no tiene cerebro4. Frente a estaautoapriorizacin del pensamiento kantiano, uno se siente tentado a reaccionar con unareformulacin mucho ms escptica con respecto a las posibilidades del conocimientojurdico pero orientada empricamente y que parte de las condiciones histrico-sociales detodo Derecho, que determinan y signan tambin todo conocimiento del Derecho. Segn estaposicin, una teora del Derecho meramente racional es, como la cabeza de madera en lafbula de Fedro, una cabeza que puede ser bella, pero que, desgraciadamente, no puede tenervivencias ni percepciones, no puede observar, describir y explicar. En lo que sigue -adiferencia de Kant y de los neokantianos- me propongo demostrar que la cabeza que desdeel comienzo desea disear una teora del Derecho genuinamente emprica no necesita enabsoluto ser de madera y descerebrada, es decir, carecer de toda razn, tal como pensabaKant. Por el contrario, me parece sumamente irracional pretender fundamentar una teora y

una sociologa del Derecho de alguna otra manera que no sea emprica, es decir, apoyadaen percepciones, en observaciones controladas y en experiencias realizadas.

2. No hay duda que, gracias a la orientacin que Kant impusiera al desarrollo de laciencia del Derecho, desde el siglo XIX (i) pas a primer plano la praxis human a de laaccin y del conocimiento; (ii) se concedi a toda praxis jurdica prioridad frente a lateorizacin, y (iii) por lo que respecta a la teorizacin que elabora la praxis jurdicacotidiana, se estimularon decididamente los esfuerzos en aras de una fundamentacin

gnoseolgica y epistemolgica5. Pero, en virtud de la divisin del cuestionamiento, sealadams arriba, la definicin del concepto de Derecho y la ulterior teorizacin no fueronconducidas por una va histrico-social, sino por la va meramente racional de lafilo so fa

del Derecho y de la moral o, dicho modernamente, fueron desplazadas a la teora de lajusticia6. Tambin hoy resulta


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7Krawietz, Normativismus..., pgs. 338 s., 340.

8Kant,Kritik der reinen Vernunft, 1781; del mismo autor,Kritik der praktischen Vernunft, 1788;del mismo autor, Kritik der Urteilskraft, 1790. Cfr. adems, del mismo autor, Grundlegung zurMetaphysik der Sitten, 1785; del mismo autor,Metaphysik tler Sitten, 1797. Cfr. al respecto, JrgenBlhdorn, Kantianer und Kant. Die Wende von Rechtsmetaphysik zur Wissenschaft vom positiven

Recht, enKant-Studien, 64 (1973), pgs. 363-394. 9Werner Krawietz, Zum Paradigmenwchsel im Juristischen Methodenstreit, en, del mismo autor,Kazimierz Opalek y otros (comps.),Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Berln,1979, pgs. 113-152, 131 ss.

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obvio que Kant -no obstante todos los esfuerzos con miras a una fundamentacinapriorstica de su definicin del Derecho- no logr desarrollar una teora del Derecho

satisfactoria, tanto desde el punto de vista prctico como terico. Slo en poca reciente seha percibido la peculiaridad y originalidad de su teora del Derecho y su contribucincrtica -tambin sociolgicamente relevante- a la definicin del concepto del Derecho, algoque, debido a que su teora del Derecho estaba incluida en suMetafsica de las costumbres,durante largo tiempo permaneci oculto7.

3. En lo que sigue, parto del cambio en el pensamiento jurdico, que en el caso dela ciencia alemana del Derecho se produjo sobre todo a raz de la decisiva influencia de loscrticos de Kant y su teora del Derecho8, que ya a mediados del siglo XIX condujera a unconcepto sociolgico del Derecho. Se trataba aqu de un tan profundo cambio en el diseototal de la accin y la investigacin de la jurisprudencia, de la teora y la filosofa del

Derecho que, sin exageracin, puede hablarse de un cambio de paradigma que revoluciontodas las concepciones jurdicas anteriores. Tal como lo he expuesto en otro lugar9, estecambio se llev a cabo en dos fases. En la primera, ya a fines del siglo XVIII, bajo lainfluencia de las crticas de Kant, tuvo lugar una paulatina diso lucin y superacin del

pensamiento tradicional, metafsico-especulativo, del Derecho natural y racional; en lasegunda fase, se produjo el vuelco a una jurisprudencia sociolgica, vinculado con la obrapionera de Ihering y que externamente est claramente marcado por la publicacin de los dostomos de su obra tardaEl fin en el Derecho, en los aos 1877 y 1883. Esta obra constituyetambin el paso a una fundamentacin sociolgica del Derechoy, con ello, se convierte enun hito esencial del desarrollo del pensamiento jurdico a partir del siglo XIX.

4. Pero antes de entrar a analizar las diferentesposibilidades tericas de un accesosociolgico al Derecho, parece oportuno introducir una limitacin ms. Por lo que respectaa las posiciones


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10Al respecto, por ejemplo, la controversia sobre la relevancia terica de la llamada investigacinKOL (Knowledge and Opinion about Law); cfr. Gerlinda Smaus, Theorielosigkeit und politische

Botmssigkeit der KOL-Untersuchungen, en Zeitschr ift fr Rechtssoziologie, 3 (1981), pgs.245-277; Erhard Blankenburg, Die impliziten Theorien der KOL-Forschung, en Zeitschrift frRechtssoziologie, 4 (1982), pgs. 291-296; Gerlinda Smaus, Eine Erwiderung auf Blankenhurg, loc.cit., pgs. 297-304, 299 s.

11Una instructiva visin general ofrecen Konstanze Plett y Klaus A. Ziegert (comps.),EmpirischeRechtsforschung zwischen Wissenschaft und Politik: Zur Problemlage rechtssoziologischerAuftragsforschung, Tubinga, 1984.

12 Cfr. al respecto la visin general en Neil MacCormick/Ota Weinberger (comps.), Aninstitutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism, Dordrecht, 1986; WernerKrawietz, Anstze zu einem Neuen Institutionalismus in der modernen Rcchtstheorie der Gegenwart,enJuristen-Zeitung, 40 (1985), pgs. 706-714.

13Klaus A. Ziegert, Die Erfahrung rechtssoziologischer Forschung im internationalen Vergleich.

Zugleich eine Zusammenfassung der Lnderberichte, en Plett/Ziegert (comps.), loc. cit., pgs.159-173, 172 s.

14Cfr. al respecto, Heleen F. P. Iestwaart, Some Notes of the Relations between EmpiricalResearch and Theory, en Plett/Ziegert, op. cit., pg. 210-220, 211 ss., 216ss.

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frente al Derecho y la sociologa del Derecho, cabe sealar que -prescindiendo de algunasexcepciones a las que habr de referirme de inmediato- la sociologa del Derecho

germano-occidental se ha limitado en los ltimos decenios a una investigacin socialemprica, ms o menos aterica10. Tambin la reciente sociologa del Derechogermano-occidental ha insistido en amplios mbitos y con demasiada diligencia en unainvestigacin emprica de proyectos por encargo11, sin prestar la debida atencin a lainvestigacin bsica terico-jurdica yjurdico-sociolgica. Y, finalmente, hasta el da dehoy falta una recepcin y elaboracin adecuadas de lo logrado en los ltimos decenios enla teora de las normas, tanto a nivel nacional, como internacional12. Slo en pocareciente, en la llamada investigacin jurdica emprica13, comienza -aunque algotmidamente- a tomarse conciencia de que con la mera obtencin de informacin a travs dela llamada investigacin de los hechos jurdicos, no se gana mucho por lo que respecta alconocimiento del Derecho ya que este ltimo depende y seguir dependiendo en gran medida

de la teora

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.5. Actualmente, por lo que respecta a la conceptuacin terico-jurdica yjurdico-sociolgica del Derecho, luchan por su reconocimiento numerosos enfoques deexplicacin terico-normativos, cada uno de los cuales considera como caractersticos dela estructura de la norma jurdicao del orden jurdicodiferentes elementos del Derecho.En sus recientemente publicados


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15Thomas Raiser,Rechtssoziologie, Frankfurt del Meno, 1987, 199 ss.

16 Werner Krawietz, Juristische Entscheidung und Wissenschaftliche Erkenntnis. EineUntersuchung zum Verhltnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicherGrundlagenforschung, Viena/Nueva York, 1978, pgs. 86 ss., 97 ss., 133 ss.

1718Cfr. al respecto, sobre todo Ralf Dreier,Rechtsbegriff und Rechtsidee. Kants Rechtsbegriff und

seine Bedeutung fr die gegenewrtige Diskussion, Frankfurt del Meno, 1986, pgs. 25 ss., 36 ss. Vertambin Robert Alexy, Rechtssystem und praktische Vernunft, enRechtstheorie, 18 (1987), pgs.405-419, 418 s.


tratados de sociologa jurdica, Raiser15 y Rhl16 ofrecen una visin panormica de lasdiferentes teoras sobre las normas. Se trata aqu de enfoques y modelos de pensamientoque

no son genuinamente sociolgicos, sino que proceden de la teora y la filosofa delDerecho17. En lo esencial, se trata de los siguientes enfoques que aqu tan slo pueden serbrevemente esbozados:

a) El enfoque ms importante es la teora del mandato o teora imperativa delDerecho (Hobbes, Austin, Kelsen, Olivecrona) que interpreta al Derecho como orden dellegislador estatal dirigida a travs de la norma jurdica 1) a los ciudadanos y 2) a laorganizacin estatalo a partes de la misma.

b) La teora imperativa se superpone, al menos parcialmente, con la teora de lacoaccin y la sancin del Derecho (John Austin, Kelsen, Rmer) que concibe a la amenazao a la imposicin de sanciones y a la coaccin hasta la violencia fsica (medidas de

ejecucin de la pena) como elementos estructurales de la norma jurdica.c) Ambos enfoques son complementados con la llamada teora de la funcin o delos funcionarios jurdicos (Julius Stone, Roscoe Pound, Max Weber). Esta ltima parte dela concepcin segn la cual la funcin del Derecho consiste en 1) ejercer control social y2) en llevar a cabo este control normalmente a travs de un equipo de funcionarios

judiciales especializados, especialmente a travs de una burocracia de decisin altamenteorganizada, sobre todo a travs del Estado.

d) Estas teoras son completadas y complementadas a travs de la llamada teoradel reconocimiento (Habermas, Dreier, Alexy) segn la cual el carcter jurdico de unanorma depende, en ltima instancia, de la opinin de la comunidad, de partes de la mismao de un discurso racional18. Este ltimo es entendido en el sentido de un proceso de

pensamiento y argumentacin no institucionalizado. Por lo tanto, lo que esencialmenteimporta


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19Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts, en Neue Juristische Wochenschrift, 39 (1986), pgs.890-896, 890. Para una discusin crtica del concepto de Derecho de Dreier, cfr. Werner Krawietz,Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?,Rechtstheorie, 18 (1987), pgs. 209-254, 240 s. Cfr.,adems, la rplica de Ral Dreier, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, enRechtstheorie,18 (1987), pgs. 368-385.

20En la discusin, Herbert Simon ha advertido con razn contra una fundamentacin del concepto

del derecho desde el punto de vista de una teora del poder. Los posibles puntos de partida y mi accesoa una teora estructural institucionalista del poder y del Derecho son analizados en Werner Krawietz,Verhltnis von Macht und Recht in staatlich organisierten Rechtssystemen, en Paul Hofmann y otros(comps.),Festschrift fr Klemens Pleyer zum 65. Geburtstag, Colonia, 1986, pgs. 217-235, 222 ss.

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en el Derecho es su reconocimiento, su aceptacin o, al menos, su aceptabilidad racional 19.6. Desgraciadamente, a partir de estas teoras nose puede inferir qu significacin

prctica y terica tienen los distintos elementos estructurales del Derecho (orden, coaccin,sancin, reconocimiento, aceptacin, etc.) y ni siquiera se puede saber s y por qu estosfactores pertenecen a los elementos estructurales del Derecho.

a) La construccin de una teora estructural del Derecho que procure satisfacer-desde el punto de vista terico-jurdico, terico social y tambin metaterico20 lascondiciones histrico-sociales de los sistemas jurdicos actuales, sobre todo de losorganizados estatalmente, est hasta el da de hoy afectada y oscurecida por el tratamientoaltamente controvertido que se confiere a los elementos estructurales mencionados msarriba, sobre todo a los aspectos de la sancin y la coaccin que, en algunos casos, estn a

cargo de un equipo de funcionarios judiciales.b)Falta -y sta es mi tesis central- un marco de referencia conceptualmente bsico

y coherente, es decir, una teora marco del Derecho orientada hacia el permanente juegorecproco de normas, hechos y accin humana y que permita un tratamiento adecuado deestas cuestiones.

c) Algunos esbozos de una tal teora marco, entendida como un Frameworkconceptual al servicio de la exposicin e interpretacin de los sistemas jurdicos, estncontenidos en (i) la jurisprudencia sociolgica alemana del siglo XIX, (ii) los clsicosenfoques de la sociologa jurdica alemana, desde Ihering y Max Weber, (iii) los diversosnuevos enfoques con miras a un pensamiento


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21Thomas W. Bechtler,Der soziologische Rechtsbegriff, Berln, 1977, pgs. 21 ss., 35 ss.

22Raiser,Rechtssoziologie, pgs. 76 s., 99 ss., 231 s.

23Rhl,Rechtssoziologie, pgs. 213 s., 216 s.


ju rdico institucionalista, especialmente la teora de las instituciones y de los sistemas, deSchelsky y Luhmann.

Por ello, en lo que sigue, habr de proceder en tres pasos:

-Primeramente habr de ocuparme de la caracterizacin del concepto sociolgico dela norma jurdica tal como es sostenida -siguiendo a Ihering, Max Weber y Theodor Geiger-por los representantes de una nueva teora de las instituciones y los sistemas (Schelsky,Luhmann) y por la teora de los sistemas de reglas del Derecho, que yo mismo he propuesto.Me concentrar aqu, sobre todo, en el examen de la cuestin de saber si los factores msarriba mencionados, por ejemplo, la sancin o la coaccin por parte de los funcionariosjudiciales, pertenecen a los elementos estructurales de la norma jurdica o del orden jurdico.

-En un segundo paso , considerar la cuestin de si, con relacin a los resultados

obtenidos previamente, se puede hablar de un concepto monstico (estatista) del Derecho,segn el cual el Derecho es slo el Derecho estatal, o si, en cambio, hay que partir de unconcepto pluralista (social) del Derecho, que acepta tambin la existencia de un Derechono estatal.

-Por ltimo, en un tercer paso, analizar la cuestin de si, bajo las condiciones deuna sociedad pluralista, el sistema jurdico estatalmente organizado puede seguir siendocaracterizado como un orden jerrquicoo si no tiene ms bien que ser entendido como unaheterarquaantagnica de agrupaciones sociales y formaciones de sistemas.

II. Elementos estructurales del Derecho en la ju risprudencia sociolgica y en la

teora del Derecho

En la literatura sociolgica, Ihering, Max Weber y Theodor Geiger, que expusieranen sus obras teoras de las normas detalladamente elaboradas, suelen ser catalogados comopartidarios de la teora de la coaccin y la sancin , es decir, de la teora de los equiposjudiciales. Esto sucede, por ejemplo, en Bechtler21, Raiser22 y Rhl23. Algo similar sucedecon los representantes de una teora sociolgica de las instituciones y sistemas del Derecho,


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24Con respecto al primero, cfr. Hartmann Tyrell, Gewalt, Zwang und die Institutionalisierung vonHerrschaft: Versucht einer Neuinterpretation von Max Webers Herrsehaftsbegriff, en RosemariePohlmann (comp.),Person und Institution -Helmut Schelsky gewidmet, Wrzburz, 1980, pgs. 59-92,88 s.

25Cfr. al respecto, Alan Hunt, The Sociological Movement in Law, Londres, 1978, pgs. 103 ss.

26Cfr. al respecto y para lo que sigue, Max Weber, Wirtschaft und Gesellschaft. Grundriss derverstehenden Soziologie, 5. edicin, editada por Johannes Winckelmann, Tubinga, 1976, 1. mitad del

tomo I, 6b, pg. 17. 27As, recientemente, Raiser,Rechtssoziologie, pg. 76, quien -en mi opinin incorrectamente-califica a Max Weber como el padre de la llamada teora coactiva del derecho... hoy dominante enla sociologa jurdica.

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como por ejemplo, Helmut Schelsky y Niklas Luhmann, quienes son presentados ms biencomo tericos de las normas fieles al Estado, para quienes la coaccin, es decir, la amenaza

de la coaccin y las sanciones formaran parte de los elementos estructurales del Derecho24.En lo que sigue, a travs de una interpretacin secundaria de estas teoras estructuralesdel Derecho, habr de demostrar que esta concepcin es esencialmente incorrecta. Para elloexaminar 1) la teora de las normas de Max Weber, 2) la de Theodor Geiger y 3) la deNiklas Luhmann.

1.Max WeberLos actuales partidarios de la tesis de la coaccin, la sancin y los equipos

judiciales25 suelen invocar en su favor el 6 de la teora sociolgica de las categoras deMax Weber, expuesta en Economa y sociedad26. En este famoso pasaje se dice: Un orden

habr de ser llamado Derecho cuando est garantizado externamente por la posibilidad dela coaccin fsica y psquica a travs de la accin de un propio equipo especializado depersonas, destinada a obligar su cumplimiento o a castigar su violacin. Esto esconsiderado como una prueba de que Weber, per definitionem, habra apoyado la tesis delcarcter coactivo del Derecho, es decir, su imposicin por parte de un equipo judicial27.

1. Lo que aqu falsamente es citado como una supuesta definicin de la norma,especialmente de la norma jurdica, no es ninguna definicin del Derecho, sino simplementeun intento de Weber -quien aqu sigue a Ihering- de delimitar el Derecho frente a lacostumbre y las convenciones.


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28Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, loc. cit., pg. 18,

29Ibd., pg. 17.

30Ibd., pg. 17.

31Ibd., pg. 17.


a) Weber mismo manifiesta expresamente que lo que le interesa aqu no es unadefinicin del conceptode Derecho, es decir, una definicin del concepto jurdico de norma

en tanto tal, sino establecer una distincin entre el Derecho y otras normas sociales. Por elloseala que el concepto derecho podra ser delimitado para otros fines de maneratotalmente distinta28.

b)En este contexto, Weber tampoco analiza la estructura de la norma jurdica o delorden jurdico, sino que la presupone como ya dada.

2. Tampoco le interesa aqu a Weber la definicin del Derecho, sino una cuestintotalmente distinta, es decir, la cuestin de saber cmopuede garantizarse la legitimidadde un orden, justamente el del Derecho29. Weber considera que una garanta de este tipo-entendida en el sentido de garanta de posibilidades especficas de eficacia- puede muy bienser obtenida en la medida en que se logre apoyar, confirmar y reforzar permanentemente, es

decir, garantizar de esta manera, las expectativas especficas que habitualmente estnvinculadas con el Derecho.

a)Por tanto, la hasta ahora dominante concepcin que aqu he criticado no toma encuenta el hecho de que para Weber entre los elementos estructurales esenciales del Derechose cuentan sobre todo expectativas normativas bien especficas y socialmenteestablecidas.

b) Estas expectativas, articuladas con los medios del lenguaje jurdico,normativamente establecidas con carcter de permanencia, pueden, a su vez, sergarantizadas a travs de expectativas de un tipo especial30 en el sentido de que con elcumplimiento del Derecho se espera tambin la satisfaccin de determinadas expectativasespeciales.

c) Esta forma de garanta del Derecho se lleva a cabo sobre todo a travs deexpectativas de consecuencias externas especficas31, tales como, por ejemplo, sanciones,coaccin y violencia por parte de la autoridad estatal.

3. Adems, la tesis del carcter coactivo del Derecho, falsamente atribuida aWeber, no toma en cuenta el estado de la


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32Max Weber, Wirtschaf und Gesellschaft, segundo medio tomo, cap. VII, 1-8, pgs. 387 ss.

33Por consiguiente, la teora de las normas (incluyendo las del Derecho) de la que se hablar enlo que sigue, no est contenida o no lo est ntegramente en la sociologa del Derecho, de MaxWeber.

34Max Weber, R. Stammler berwindung der materialischen Geschichtsauffassung, en, delmismo autor, Gesammelte Aufstze zur Wissenschaftslehre, Tubinga, 4. edicin, 1973, pgs. 291-359,322 s., 343 ss. Para ms detalles al respecto, cfr. Krawietz, Verhltnis von Macht und Recht instaatlich organisierten Rechtssystemen, pg. 227 s.

35Werner Krawietz, Zur Korrelation von Rachtsfrage und Tatfrage, en Norbert Achterberg

(comp.),Rechtsprechungslehre. Internationales Symposium Mnster 1984, Colonia, 1986, pgs.517-550, 529 ss., 547 ss.

36Weber, R. Stammlers berwindung der materalistischen Geschichtsauffassung, pg. 337 s.,339 s.

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investigacin actual sobre Max Weber. Esta es mi objecin crtica bsica. En efecto, losfundamentos de la teora y la sociologa del Derecho de Weber no se encuentran en

Economa y sociedady por tanto tampoco en su Sociologa del Derecho 32que es una partede esta obra33, sino en su famosa crtica a la teora stammleriana del Derecho y la filosofadel Derecho del ao 1907 que ya contiene el germen de la fundamentacin de su teorasociolgica de las normas34.

a) En esta investigacin, Weber concibe -desde el punto de vista del lenguaje delDerecho- a la norma y a la regla jurdica vivida, es decir, traducida en comportamientohumano, como elementos estructurales de una convivencia social reguladainstitucionalmente. Esto lo muestra en una comparacin de las reglas jurdicas con las reglasde un juego tomando como ejemplo el Skat (especie de tresillo, N. del T.), tal como lohe expuesto en otro trabajo35.

b) Tal como lo demuestra Weber a travs de su comparacin entre las reglas deljuego y las reglas jurdicastomando el paradigma del Skat, las reglas del juego -al igualque las del Derecho- constituyen un sistema de puntos de vista de orientacin establecidoinstitucionalmente con carcter de permanencia, que estructura el campo de accin de losjugadores. Esto permite considerar el cumplimiento y la apl icacin de las reglas del juegocomo presupuestos36 de un juego concreto, sin que con ello se diga nada acerca de sudesarrollo y resultado reales.

c) Efectivamente, todas las reglas del juego social (incluyendo las del Derecho)permiten formular suposiciones acerca de la forma de jugar de los jugadores con mayorseguridad que en el


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37Max Weber, ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie (1913), en, del mismo autor,Gesammelte Austze zur Wissenschaftslehre, editados por Johannes Winckelmann, Tubinga, 4.edicin, 1973, pgs. 427-474, 439 ss., 442 ss.

38Ibd., pgs. 440, 473 s. Subrayado de la cita de W. K.

39Raiser,Rechtssoziologie, pgs. 99 ss., 231.

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Rhl,Rechtssoziologie, pg. 99 ss., 231. 41Dreier,NJW, 1986, pg. 890.

42Theodor Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, 2. edicin, Neuwied, 1970, pgs.58, 64 s.


caso en que no existieran estas reglas, ya que tambin las actividades de los jugadores estnsometidas a estas premisas normativas (expectativas)37. Por lo tanto, al igual que en el

caso de las reglas del juego, puede considerarse que lafunci ndecisiva de todas las reglasjurdicas socialmente establecidas e institucionalizadas consiste en que cada cual puedeorientar su propio comportamiento a travs de las expectativas inequvocas creadas porellas38. As pues, tampoco aqu el elemento estructural decisivo de la regla jurdica es laamenaza de la sancin o la coaccin, sino la expectativa normativa directamente expresadaen la prescripcin jurdica y con respecto a la cual se puede suponer que para el jugador,es decir, para el destinatario de la norma jurdica, es obligatoria, o sea, que debe cumplirla.

2. Theodor GeigerEn contra de una opinin muy difundida, compartida tambin por Raiser39, y Rhl40,

tampocoTheodor Geiger puede ser entendido como representante de la teora de la coacciny la sancin , a pesar de que recientemente Dreier41 quiere ver en l hasta un representantedel concepto estatista del Derecho.

1. En su definicin normativo-realista del concepto del Derecho, Geiger parte dela distincin -dominante en el pensamiento jurdico-sociolgico alemn desde Ihering y MaxWeber- entre las proposiciones normativas (normas escritas, normas orales) y la normasubsistente42 que subyace al comportamiento humano y est por as decirlo nsita en l.Esta es, segn l, la norma en sentido propiamente dicho.

a) En todos los casos, la proposicin normativa contiene una expectativaexigente, determinada situacionalmente, que -sostenida y apoyada por el respectivo grupo

portador del orden- se dirige a la conducta de los respectivos destinatarios de la


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43Geiger, op. cit., pgs. 48 s., 94 ss., 125 s.

44Ibd., pgs. 49 s.

45Ibd., pgs. 49, 65.

46Ibd., pg. 145.

47Kant WW, IV, pgs. 339 s.

48Geiger, Vorstudien, pgs. 58, 64 s.

49Ibd., pgs. 127 s. 50Con razn crticamente frente a la concepcin que trataba de reducir el concepto de Derecho ala posibilidad de la coaccin garantizada por la ley, ya Rudolph von Ihering, Geist des rmischenRechts auf den verschiedenen Stufen

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norma. Por tanto, a todo orden social (incluyendo el del derecho como una coordinacinde conductas de tipo especial)43 subyacen determinadas expectativas de comportamiento

tipificantes44.b) As pues, para la comprensin de la teora de las normas de Geiger lo

primordialmente relevante no es la disposicin a la reaccin colectiva (organizada)(sancin, coaccin), sino el concepto de expectativa normativa (expectativa exigente,expectativa de conducta)45 que en su teora de las normas, especialmente las jurdicas,tiene una importancia central.

c) Esto se expresa tambin en la distincin de Geiger entre norma de accin ynorma de reaccin (o: norma primaria y secundaria) que pueden pero no tienen porqu ser conectadas recprocamente46. Como comparacin, puede aqu recordarse a Kantpara quien derecho y competencia para coaccionar... (significan) lo mismo47, mientras queGeiger, correctamente, supone la conexin entre dos normas jurdicas.

2. Pero, con esta fundamentacin terico-normativa desaparecen tambin lospresupuestos para el supuesto estatismo de Geiger. Ciertamente, segn l, el control delorden es un elemento esencial de todo el mecanismo del orden. Sin embargo, en primeralnea nose trata aqu del apoyo por parte del Estado al orden socialmente establecido sinode una forma de autocontrol social de la vida social del grupo a travs del propio grupoportador del orden, es decir, a travs del respectivo integrado o, como diramos hoy, delrespectivo sistema social48. Geiger reconoce, por cierto, tambin una vinculacin con elEstado49, pero en este caso se trata de un apoyo y garanta adicionalesal orden jurdicode la vida ya establecido.

3. En contra de lo sostenido por una concepcin actualmente muy difundida peroincorrecta, cabe afirmar que en la teora y en la sociologa del Derecho alemanas, a mstardar desde Ihering50y Max Weber hasta Theodor Geiger y Schelsky51, ni la


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coaccin ni la sancin son consideradas como elementos estructurales del Derecho. Se trataaqu ms bien de meros fenmenos secundarios de la obediencia, mejor dicho,

desobediencia del Derecho.

3.Niklas Luhmann

En su teora del sistema jurdico, Luhmann rechaza expresamente -y sobre estepunto no necesito extenderme- todo intento de considerar a la coaccin o a la caractersticade coaccionabilidad como criterio del concepto del Derecho. Se niega, sobre todo, a definiral Derecho a travs del medio de la violencia fsica o, ms exactamente, a travs de laaplicabilidad legtima (reconocida socialmente) de la violencia fsica en caso de violacionesde la norma52. Consecuentemente se niega tambin a definir el concepto de norma a travs

de la disposicin a imponer sanciones en casos de desilusin 53.1. Por tanto, para Luhmann, al igual que para Weber, Geiger y Schelsky, el derecho

no es en modo alguno primariamente un orden coactivo, sino un medio para facil itarexpectativas que, con la ayuda de las reglas del Derecho (seleccin de expectativas decomportamiento) es establecido institucionalmente con carcter de permanencia y funcionacomo una estructura de los sistemas sociales ms o menos generalizada54.

2. Sobre el trasfondo de esta interpretacin secundaria de Weber y Geiger se veclaramente por qu en la conocida definicin

seiner Entwicklung, parte III, 1 (1865), citado de acuerdo con la 9. edicin, reimpresin Aalen 1968,pgs. 327 s. La lanza dirigida en contra de Kant y su escuela en el sentido de que no habran idoms all de la forma externa de presentacin del Derecho, la coaccin, ibd., pgs. 328 s., pareceestar justificada ya que con razn Ihering considera que la esencia de la norma jurdica no consiste ensu mera formulacin sino en su cumplimiento. Segn Ihering, las meras ideas del Derecho seconvierten en Derecho como un poder que conforma y domina la vida, slo a travs de larealizacin constante e ininterrumpida. Igualmente: August Thon,Rechtsnorm und subjektives Recht,Weimar, 1878, pgs. 1 s.: La coaccin no es un elemento esencial del concepto del Derecho.

51Invocando a Ihering y a Max Weber, esto lo subraya Helmut Sehelsky, Systemfunktionaler,anthropologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, en Jahrbuch frRechtssoziologie und Rechtstheorie, 1 (1970), pgs. 37-89, 51 ss., 66 ss., 75 s.

52Niklas Luhmann,Rechtssoziologie, Reinbek, 1972, pgs, 107 s., 219 ss.53Ibd., pgs. 60 s.54Ibd., pgs. 99 s. Subrayado de W. K.


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55Ibd., pg. 105.

56Cfr. al respecto, sobre todo Georg Henrik von Wright,Norm und Handlung, Knigstein, 1979,pgs. 18 ss., 23 ss., con una visin general de los significados principales, especies y tipos de normas.

57Para mayor detalle, cfr. Carlos E. Alchourrn/Eugenio Bulygin, Expressive versus hyletischeKonzeption der Normen?, en Werner Krawietz/-Walter Ott (comps.), Formalismus undPhnomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart, Berln, 1987, pgs. 143-172, 145.

58Werner Krawietz, Die Normentheorie Helmut Schelsky als Form eines Neuen Institutionalismus

im Rechtsdenken der Gegenwart, en Horst Baier (comp.),Helmut Scheisky -ein Soziologie in derBundesrepublik, Stuttgart, 1986, pgs. 114-148; del mismo autor, Rechtssystem als Institution? berdie Grundlagen von Helmut Schelskys sinnkritischer Institutionentheorie, enRechtstheorie Beihelft,6(1984), pgs. 209-243.

266 Werner Krawietz

del Derecho de Luhmann no aparecen la coaccin ni la sancin como as tampoco lacoaccionabilidad a travs del equipo judicial estatal. En cambio, otorga importancia central

al concepto de expectativa normativacuando dice: Podemos ahora definir al Derecho comoestructura de un sistema social basado en una congruente generalizacin de las

expectativas normativas de comportamiento.55Su definicin muestra en cun gran medidala teora de las normas de Luhmann responde a la tradicin de pensamiento de la teora y lasociologa del Derecho alemanas.

Llegamos con esto al resultado provisionalde que por lo que respecta al conceptosociolgico del Derecho -al menos en la teora y en la sociologa del Derecho alemanas-desde Ihering, Max Weber y Geiger hasta Scheisky y Luhmann, se considera que el aporte

principal de todas las instituciones jurdicas reside en la creacin normati va de

expectativas. As pues, ni el reconocimiento, ni la coaccin ni la sancin ni la existencia de

un equipo judicial constituyen el elemento estructural decisivo de la norma jurdica, sinouna expectativa expresiva (prescriptiva)seleccionada por la norma jurdica, establecida concarcter de permanencia y eficacia. Si no me equivoco, esta concepcin coincide en susresultados con el prescriptivismo de la concepcin de las normas de Georg Henrik vonWright56y con el expresivismo de la teora de las normas de Alchourrn-Bulygin57.

El concepto de la expectativa normativa formulada en el lenguaje jurdico seconvierte as en una categora central de la teora y la sociologa del Derecho. Sin embargo,de acuerdo con la concepcin del Derecho aqu sostenida58 -y justamente aqu reside ladiferencia con la teora de las normas de Alchourrn-Bulygin y Von Wright, que colocan enprimer plano el carcter


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59Para mayor detalle, cfr. Werner Krawietz, Paradigms, positions and prospects of rationality -The changing foundation of law in institutional and systems theory, en Anders Bratholm y otros(comps.),Samfunn-Rett -Rettferdighet. Festskrift til Torstein Eckhoffs 70 -Arsdag, Oslo, 1986, pgs.

452-465, 456 ss., 460 s. 60 Cfr. Werner Krawietz, Begrndung des Rechts -anthropologisch betrachtet: zurInstitutionentheorie von Weinberger und Schelsky, en Theorie der Normen. Festgabe fr OtaWeinberger zum 65. Geburstag, Berln, 1984,


lingstico de la norma jurdica y del orden jurdico- todas las expectativas normativasexpresadas en el lenguaje jurdico resultan estar decididamente determinadas

socio-estructuralmente y acuadas por las instituciones, las organizaciones y los sistemassociales. Desde el punto de vista del nuevo institucionalismo de la teora de los sistemas delDerecho que yo sostengo, slo es posible un adecuado acceso a la estructura de expectativanormativa del Derecho si se concibe al Derecho como incluido en las diversas formas dela vida social. La regularidad del comportamiento humano, especialmente de los actosjurdicos, no se pone de manifiesto si -de acuerdo con un positivismo jurdico quedesgraciadamente hasta el da de hoy ha seguido signando y determinando el positivismojurdico institucionalista- se intenta limitar y reducir el conocimiento del Derecho a lasproposiciones independizadas (proposiciones normativas) y su significado. Ello es sloposible si se concibe la regulacin jurdica como resultado de actividades normativas

continuadas, con cuya ayuda el orden jurdico se autoproduce y reproduce.

III. Monismo o pluralismo del sistema de reglas sociales del Derecho?

1. Hasta ahora ha quedado pendiente la cuestin de saber en qu consiste el aportede la teora y la socio loga del Derechoalemanas que -desde Ihering, Max Weber y TheodorGeiger-se ha desarrollado tan rpidamente en nuestro siglo, sobre todo en los deceniosdespus de la segunda guerra mundial. Pienso aqu especialmente en las teoras del Derechodese comienzos de los aos 60, en la teora de las instituciones y de los sistemas deSchelsky y Luhmann, que se ha desarrollado de una manera extraordinariamente rpida y que

hasta el da de hoy ejerce una influencia considerable en el contexto internacional

59

.

a) Los aportes de la teora de las instituciones y de los sistemas residen, por unaparte, en su potencial crtico60, que beneficia,


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pgs. 541-556, 551 ss. Cfr. adems,Recht und Institution. Helmut Schelsky -Gedchtnissymposion1985, editado por la Rechtswis-senschaftliche Fakultt der Universitt Mnster, Berln, 1985;Krawietz, Recht und moderne Systemtheorie, enRechtstheorie Beiheft, 10(1986), pgs. 281-309,305 ss.

61Frente al aqu propuesto enfoque conceptual de integracin de las teoras de las instituciones ylos sistemas, Jrgen Habermas -en el fondo con razn- ha objetado verbalmente que quizs de estamanera la teora de los sistemas sociales de Luhmann es colocada en una relacin demasiado estrechay por lo tanto objetivamente no adecuada con la teora de las instituciones. Pienso que esta objecindebe ser tomada en cuenta pero no es decisiva, ya que la teora sociolgica del derecho de Luhmann,especialmente su teora del sistema jurdico, se basa fundamentalmente en una teora de lainstitucionalizacin. Cfr. al respecto, Niklas Luhmann,Rechtssoziologie, 2. edicin, Opladen, 1980,

pgs. 64 ss., 73 ss., 94 ss. Adems, de esta manera, se posibilita, al mismo tiempo, una consideracin

crtica del positivismo jurdico institucionalista. 62Para mayor detalle, cfr. Werner Krawietz, Identitt oder Einheit des Rechtssystems?, enMitsukuni Yasaki y otros (comps.), Japanisches und europisches Rechtsdenken -Versuch einerSynthese philosophischer Grundlagen, Berln, 1985, pgs. 233-277, 257 s., 259 ss.

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sobre todo, la crtica a las tradicionales teoras de las normas, desde la teora del mandatoy la teora imperativa hasta las diversas teoras del reconocimiento.

b) La teora de las instituciones y los sistemas61 al partir de la suposicin de queel Derecho -desde el punto de vista de su gnesis- surge en las instituciones sociales y enlas otras organizaciones sociales, por ejemplo, en la propiedad, la familia y otros sistemasde acciones ms o menos burocratizados, como los sindicatos, iglesias, etc., logra demostrarque la concepcin tradicional de un monopolioestatal -o tambin de slo una prerrogativaestatal para la produccin del Derecho- necesita ser corregida.

c) Sobre este trasfondo, tiene que parecer totalmente equivocado un concepto delDerecho puramente estatal, segn el cual todo Derecho es Derecho estatal. La teora de lasinstituciones y los sistemas, al sustituir las concepciones difusas de sociedad por una redde relaciones sociales, tendida entre todos los individuos, las instituciones, grupos y

organizaciones sociales hasta las burocracias de decisin estatales, inter y supraestatales,puede concebir las normas jurdicas, es decir, el orden jurdico en su totalidad, comoelementos y partes constitutivas de las respectivas estructuras sociales de expectativasque,a travs de los medios del Derecho, son establecidas en la convivencia humana62.

2. Slo porque la teorade las instituciones y los sistemas concibe a los aportes deorden del respectivo Derecho vigente


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63Krawietz, Recht und moderne Systemtheorie, pgs, 283 ss., 291 ss., 284 y siguientes.

64Rhl,Rechtssoziologie, pg. 218.


como distribuidos en determinadas instituciones, sistemas y organizaciones sociales queactan respectivamente como sistemas sociales y concretos de accin -por ejemplo, como

una empresa tal como Mercedes Benz, como un centro universitario (con su organizacininterna) o como una administracin municipal con su burocracia para la toma de decisiones-puede explicar cmoen la sociedad moderna, es posible el orden del Derecho63.

a) Las dimensiones de esta problemtica jurdica del orden se ponen de manifiestosi uno toma en cuenta que en la actualidad, tan slo en Europa, viven 492 millones depersonas, de los cuales unos 60 millones en la Repblica Federal de Alemania y otros 321millones en los doce pases miembros de la CE, cuyas relaciones sociales son estructuradasy guiadas dentro del marco de los sistemas jurdicos estatalmente organizados ycompetentes en cada caso, a travs de los medios del Derecho respectivamente vigente.

b) Prescindo aqu del hecho de que con respecto a los sistemas jurdicos -en loesencial estatales- que aqu estn implicados, existen tambin actividades que superan suslmites y que estn sometidas a una regulacin a travs de los medios del Derechocomunitario o del Derecho internacional. La tarea de regular a travs del Derecho unacantidad tan inmensa de interacciones reales-posibles constituye una pesada sobrecarga paratodo sistema jurdico,

3. Bajo estos presupuestos -aqu tan slo esbozados- me parece que, para unaconcepcin de la teora de las normasde una teora de las instituciones y los sistemas, escasi inevitable renunciar a una concepcin puramente monista (estatista) del Derecho.

a)Habitualmente, en la teora y la sociologa del Derecho, se entiende por monismo,es decir, por un concepto monista del Derecho, la concepcin segn la cual el Derecho, perdefinitionem, tiene que ser entendido slo como Derecho estataly por consiguiente, slo elDerecho impuesto por el Estado, o de alguna manera derivable de l, merece este nombre.

b)De acuerdo con ello, algunos socilogos del Derecho, por ejemplo Rhl, sostienela concepcin de que no puede hablarse de conocimiento ya que slo (se tratara, W. K.)de una cuestin de definicin64. Ciertamente esto no es correcto.


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65Krawietz, Normentheorie Helmut Schelskys, pgs. 138 s.

66

Cfr. al respecto, Peter Sack/Elizabeth Minchin (comps.).Legal Pluralism, Camberra, 1986. 67Cfr. una opinin diferente en Rhl,Rechtssoziologie, pgs. 220 s.

68Al respecto, Peter Sack, Legal Pluralism,en, del mismo autor/Minchin (comps.), LegalPluralism, Camberra, 1986, pgs. 1-16, 5 ss.

270 Werner Krawietz

c) Un anlisis de la realidad social de sistemas de reglas jurdicas concretamenteexistentes, que pueden ser identificadas como tales porque a travs de la formacin social

de sistemas con medios del Derecho, las actividades interhumanas son efectivamenteesperables y por tanto calculables65, puede mostrar muy rpidamente que existe unapluralidad de formaciones sociales de sistemas que -en el mejor de los casos- puede serregulada y conducidaslo parcialmentea travs delDerecho esta ta l. En esta medida, puededemostrarse que existe (1) no slo un Derecho estatal, sino (2) un Derecho social, cuyaexistencia, cualquiera que pueda ser la forma como sea interpretada comprensiva oempricamente, slo puede ser tomada en cuenta a travs de un concepto pluralista66, delDerecho.

IV. Jerarqua o heterarqua de los sistemas sociales de reglas del Derecho?

1. Un concepto sociolgico del Derecho no puede concentrarse exclusivamente enel Estado y su Derecho como el mdium del comportamiento poltico67. En la teora y en lasociologa del Derecho hay que trabajar siempre simultneamente con diversas referenciassistmicas sociales.

a) Tambin en los sistemas jurdicos estatalmente organizados de la sociedadmoderna hay que tener en cuenta la posibilidad de que, ju ntocon el Derecho estatal, existatambin un Derecho no estatal, es decir, un Derecho genuinamente social. Esto significatambin que la teora y la sociologa del Derecho -prescindiendo de los sistemas jurdicos

estatalmente organizados y de sus mecanismos poltico-jurdicos de decisin- tendrn quededicar en el futuro ms atencin que hasta ahora a lasfuerzas sociales que constituyen lacomunidad y actan autorreguladoramente.

b)Existen tambin sociedades que no conocen en absoluto un Estado burocratizadoen sentido moderno68, pero que, sin embargo, poseen un orden jurdico.


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69Werner Krawietz,Recht als Regelsystem, Wiesbaden, 1984, pgs. 136 ss., 140 s.

70Krawietz, op. cit., pgs. 117 s., 131 s., 150 ss.


c)De lo que se trata -al menos en el campo de la teora del Derecho y la sociedad-es nada ms y nada menos que del abandono de un concepto positivistamente reducido del

Derecho. Un concepto sociolgico del Derecho requiere su ampliacin a travs de laconcepcin de que todo Derecho no es primordialmente un producto de la decisin delequipo judicial, sino, sobre todo, un orden vivido, es decir, realmente vigente,normativamente eficaz, de la experiencia vital y del comportamiento de las personas, cuyasestructuras de expectativas institucionalmente establecidas con carcter de permanencia ysu distribucin de derechos y deberes dependen y seguirn dependiendo de la formacinsocial de sistemas.

2. En el sistema jurdico estatalmente (e interestatalmente) organizado de la sociedadmoderna no existe -tal como lo puede demostrar la interpretacin de la teora de los

sistemas- ni una cspideni un centrodesde el cual pudiera llevarse a cabo una conduccincentral intrasistmica69.

a) Una conduccin central tal como en estructuras de dominacin anteriores -porejemplo, por el monarca en la cspide de una comunidad: un zar, un emperador, un dspota,etc.- quiz pudo ser practicada -a pesar de que tambin esta posibilidad tiene que serconsiderada con escepticismo debido a sus presupuestos y limitaciones inmanentes-, estprcticamente excluida en el sistema jurdico moderno, organizado de acuerdo con elprincipio de la divis in del trabajo, con sus rganos de decisin funcionalmentediferenciados (legislacin, gobierno, administracin, poder judicial). Est ya excluida por el

hecho de que las diferentes partes y subsistemas son aprehensibles y controlables slolimitadamente, es decir, son hasta cierto punto black boxes.b)Ciertamente es posible, a travs de la organizacin intrasistmica, establecer una

jerarqua de diversos niveles de decisin (constitucional, legislativo, ordenanzas jurdicas,etc.) y de portadores de decisin (poder legislativo, ejecutivo, judicial, federacin, Estadosfederados, municipios), pero estas autojerarquizaciones del sistema jurdico no logranimpedir que en todos los niveles de decisin influyan en las decisiones tambin fuerzas dela autoconduccina travs de los diferentes sistemas parciales y los subsistemas70.


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c) Por ello, la conduccin y el control de toda la sociedad con los medios delDerecho no pueden ser ya considerados como un sistema monocentrista, jerrquicamenteorganizado, de varios niveles, de organismos de decisin recprocamente independientes.La vida social, en todas sus formas de vida, tiene, por lo menos, que ser evaluada tambinbajo el aspecto de una real-posible heterarqua de decisores y organismos de decisinautnomos.

3. Por ltimo, desde el punto de vista del Derecho social y de un conceptosociolgico del Derecho, tal como el sugerido por las investigaciones de la teora de lasinstituciones y los sistemas, hay que sealar que los sistemas socia les -entendidos aqu enel sentido de sociedades regionales (por ejemplo, la sociedad germano occidental) que sonrespectivamente conducidas por sistemas jurdicos estatalmente organizados- en lo esencial

noestn construidosjerrquica sino heterrquicamente.

a) Por lo que respecta a la coordinacin de estos desarrollos divergentes, hay queabandonar la idea de pretender ordenarlos jerrquicamente a todos, por ejemplo, dentro deuna nueva organizacin intra-sistema que habra que crear.

b) Tales contextos sistmicos amplios no pueden -si es que han de seguir siendosusceptibles de aplicacin y desarro llo - ser ordenados jerrquicamente, sino que deben serconfiados a la heterarqua de las fluctuantes relaciones inter-sistema , que prcticamenteexcluyen una conduccin y control plenos realizados, por as decirlo, desde arriba haciaabajo.

V.Resultado y conclusiones

De las aqu realizadas reinterpretacin y reformulacin del concepto del Derechosostenido en la teora y la sociologa del Derecho desde Ihering, resulta una serie deconsecuenciasque en este trabajo pueden tan slo ser esbozadas:

1) En la jurisprudencia no puede continuarse con la apologa de una comprensinpositivista del Derecho, tal como la expresada por los actuales partidarios de la teora dela coaccin y la sancin o de la teora del reconocimiento del Derecho. A ms tardar desdeIhering, la jurisprudencia dispone de un concepto del Derecho, fundamentado sociolgica yfilosficamente y ya


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71La concepcin opuesta sostenida por Karl Olivecrona, Iherings Rechtspositivismus im Lichteder heutige Wissenschaft, Frans Wieacker/Christian Wollschlger (comps.),Iherings Erbe, Gotinga,1970, pgs. 165-176, no responde al estado actual de la investigacin. Cfr. al respecto, Jan Schrder,Rudolph von Ihering, en Gerd Kleinheyer/Jan Schrder (comps.), Deutsche Juristen aus fnfJahrhunderten, 2. edicin, Heidelberg, 1983, pgs. 132-137, 135, quien con respecto a laimportancia de Ihering para la teora jurdica del siglo XIX observa con toda razn: Al intentarexplicar el Derecho a partir de sus fundamentos sociales, rechaza tanto el positivismo jurdico (comolimitacin a las proposiciones independizadas del Derecho positivo) como todo tipo deiusnaturalismo.

72Tal como lo sealara en su observacin verbal Jrgen Habermas, esto es quizs demasiado poco.En mi descargo, deseo hacer referencia a una publicacin ma anterior: Sind Zwang und AnerkennungStrukturelemente der Rechtsnorm?, en Ota Weinberger/Werner Krawietz (comps.),Reine Rechtslehreim Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Viena/Nueva York, 1988, pgs. 315-369, 327 ss., 339 ss.


no positivista71. Posee, pues, una perspectiva del problema que ya no trata de separar alDerecho, con todos sus condicionamientos histrico-sociales, de los contextos

institucionales, organizativos y sistmicos. Por el contrario, lo consideranormativa-realistamente, en su estructura y sus funciones.

2. A diferencia de lo que sostiene una opinin muy difundida, puede afirmarse quedesde Ihering y Max Weber los enfoques clsicos de la teora y la sociologa del Derechoalemanas no estn totalmente determinados y acuados por el llamado carcter imperativo

y coactivodel Derecho, segn el cual todo Derecho est esencialmente caracterizado por lasancin o la coaccin con las que en caso necesario, pueden ser impuestas susprescripciones.La decisin de conflictos y la aplicacin del poder coactivo tienen que serfctica y conceptualmente separados.

3. Por tanto, de la aqu presentada crtica a la teora de la coaccin o sancin y a la

teora del reconocimiento72 del Derecho no se sigue que los aspectos de la sancin y delreconocimiento (aceptacin) carezcan de relevancia prctica en la realidad social delDerecho. Justamente lo contrario es el caso. Lo que me importa en el presente contexto esponer claramente de manifiesto -desde el punto de vista de una consideracinrealista-normativa, sobre todo desde la perspectiva de la teora de las instituciones y lossistemas- que el aspecto de la coaccin, de la sancin y del reconocimiento o aceptacin delDerecho, no pertenecen a los elementos estructurales del Derecho, es decir, del orden

jurdico.4. Tampoco basta referir el concepto de Derecho exclusivamente al Estado, ya que

el Derecho estatal-desde el punto de


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73Weber, ber einige Kategorien der verstehenden Soziologie, pgs. 473 y s. Subrayado de W.K.

DOXA 5 (1988)

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vista terico jurdico y jurdico-sociolgico- no es la nica forma posible del Derecho.Naturalmente, la ms arriba propuesta orientacin complementaria de la consideracin del

Derecho hacia las fuentes sociales del Derecho no excluye sino que incluye la siempreinsoslayable y necesaria orientacin hacia las fuentes estatales (formales) del Derecho.

5. Pero, de acuerdo con todo esto -tambin teniendo en cuenta siempre las diversasreferencias sistmicas- los elementos estructurales decisivos de la norma jurdica no sonni el reconocimiento ni la coaccin ni la sancin sino las expectativas jurdicasdesarrolladas a travs de las normas del Derecho respectivamente vigente, con sus efectosconstitutivos, expresivos (prescriptivos). Consecuentemente, pasan al centro de lainvestigacin terico-jurdica y sociolgico-jurdica las expectativas normativas decomportamiento que subyacen a todas las formas vitales jurdicas de la formacin de lacomunidad humana.

6. Por tanto, la funcin decisiva de todas las reglas jurdicas establecidas e

institucionalizadas socialmente de esta manera, en tanto artefactos humanos, puedeconsistir en que cada cual pueda orientar su propia accin por expectativas unvocas ycreadas por ellas73. El aporte central de todas las instituciones jurdicas, organizaciones ysistemas sociales reside, pues, en el nivel de la formacin normativa de expectativas.

7. Por consiguiente, las concepciones mencionadas al comienzo, desde la teora dela coaccin hasta la teora del reconocimiento -tanto tomadas individualmente como en suconjunto-, son poco adecuadas para proporcionar un Framework terico-jurdicoconceptualmente bsico que no slo ofrezca 1) un marco de significado para el actuarnormativamente conducido, sino 2) que pueda servir, al mismo tiempo, como marco dereferencia para interpretaciones y explicaciones cientficas. Esto podra lograrlo segn miconcepcin -que aqu no puedo exponer con mayor detalle- una teora de las institucionesy de los sistemas que conciba a los principios jurdicos y a las reglas jurdicas comoelementos normativos de las instituciones y de los sistemas sociales que orientan el actuarhumano a travs de las expectativas que ellos establecen.

(Trad. de Ernesto Garzn Valds)

Werner Krawietz - El Concepto Socilgico Del Derecho

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