Thomas EilmansbergerGünter Herzig
Soziale Dienstleistung und die Anwendung des Gemeinschaftsrechts
Enquête bmsk: Soziales und KonsumentenschutzWien
10. Oktober 2008
© Eilmansberger/Herzig 2008
Eilmansberger/HerzigSoziale Dienste und Gemeinschaftsrecht
Was sind soziale Dienste.. ? ..social services of general interest (SSGI) ua..
Jugendwohlfahrt, Jugendförderung, Jugendschutz Zivil- und Katastrophenschutz Feuer- und Rettungswesen Sozialer Wohnbau Betreuung in Wohn- und Pflegeheimen Sozialmedizinischer Dienst (Abgrenzung zu Gesundheitsleistungen)
zB Betreuung psychisch Kranker und Abhängigkeitserkrankten Wohnungslosenhilfe Kinderbetreuungseinrichtungen Leistungen zur Integration von Menschen mit besonderen
Bedürfnissen Leistungen der Bewährungshilfe
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Soziale Dienste und Gemeinschaftrecht
SSGI
Binnenmarkt Wettbewerb
VergabeBeihilfen
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Wettbewerbsregeln Beihilfenrecht
Grundfreiheiten
Unternehmensbegriff
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Nicht relevant:Gewinnerzielungsabsicht
stdRsp, ua EuGH C-67/98 Albany, Rn 85Rechtsform
stdRsp, ua EuGH C-41/90, Höfner und Elser
unmittelbarer entgeltlicher Leistungsaustausch
zB Krankenanstalten sind Unternehmen
Unternehmensbegriff
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Relevant:wirtschaftliche oder nicht-wirtschaftliche Tätigkeit der betroffenen Einrichtung
Unternehmensbegriff
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GA Jacobs, SA C-218/00, Cisal di Battistello„jede Tätigkeit, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf dem Markt anzubieten und die zumindest im Grundsatz von einem Privaten mit der Absicht der Gewinnerzielung ausgeübt werden könnte.“
Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ?
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Hoheitliche Aufgaben ist eng auszulegen Relevanz für soziale Dienste ?
Strafvollzug ?
Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (1/3)
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Nationale BildungssystemeRs Humbel, Wirthnicht wirtschaftlich?
Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (2/3)
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Gesetzliche PflichtversicherungssystemeRs Poucet und Pistrenicht wirtschaftlichauch nachfrageseitig:
Rs C-264/01, AOK Bundesverband; Rs C-205/03 P, FENIN
wichtig für öffentl. Einrichtungen, die nur Nachfrage der öffHand vermitteln
Wirtschaftliche vs. nichtwirtschaftliche Tätigkeit ? (3/3)
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ausgenommen sind diverse nichtwirtschaftliche Tätigkeiten von
Gewerkschaften Parteien Kirchen und religiösen Gemeinschaften Verbraucherverbänden Wissenschaftliche Gesellschaften Wohlfahrtseinrichtungen Schutz- und Hilfsorganisationen
Kommission(Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30)
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Wichtige Einschränkung:„sobald eine derartige Einrichtung jedoch bei der Erfüllung eines Gemeinwohlauftrags wirtschaftliche Tätigkeiten aufnimmt sind hierauf die gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften .. unter Berücksichtigung des besonderen sozialen und kulturellen Umfelds, in dem die betreffenden Tätigkeiten ausgeübt werden, anzuwenden.“
Kommission(Mitteilung zu Leistungen der Daseinsvorsorge ABl 2001 C 17/4 Rn 30)
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Rechtfertigung (Art 86 Abs 2)
„Für Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse betraut sind .. gelten die Vorschriften dieses Vertrags, insbesondere die Wettbewerbsregeln, soweit die Anwendung dieser Vorschriften nicht die Erfüllung der ihnen übertragenen besonderen Aufgabe rechtlich oder tatsächlich verhindert. Die Entwicklung des Handelsverkehrs darf nicht in einem Ausmaß beeinträchtigt werden, das dem Interesse der Gemeinschaft zuwiderläuft.“
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Wettbewerbsrecht Beeinträchtigung des Handels und des Wettbewerbs
zwischen den Mitgliedstaaten (Art 81) wesentlicher Teil des gemeinsamen Markts (Art 82)
Beihilfenrecht spürbare Beeinträchtigung des Handels zwischen
den Mitgliedstaaten Primärrechtliches Vergaberecht
grenzüberschreitendes Interesse für potentielle Bieter
Grenzüberschreitender Bezug ?
Soziale Dienste und Grundfreiheiten
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Soziale Dienste und Grundfreiheitem
Rechtsformvorbehalte zu Gunsten von gemeinnützigen Einrichtungen EuGH: C-70/95, Sodemare
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Soziale Dienste und Grundfreiheitem
Rs C‑169/07 , Hartlauer, SA GA Bot v 9.9.08 Zur Rechtfertigung der Bedarfsprüfung im
Gesundheitssektor
Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht
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Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht
Einräumung besonderer Rechte Leistungen von allgemeinem wirtschaftlichen
Interesse (DAWI) Staat unterstützt diese Leistungen
durch Erteilung ausschließlicher oder besonderer Rechte
zB ein (Teil-)Markt wird der sozialen Einrichtung zwecks Quersubventionierung vorbehalten
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Soziale Dienste und Wettbewerbsrecht
EuGH C-475/99, Ambulanz Glöckner Art 86 Abs 2: Ausschluss des Wettbewerbs gerechtfertigt,
wenn ansonsten das wirtschaftliche Gleichgewicht der vom Inhaber des ausschließlichen Rechts übernommenen DAWI in Frage gestellt würde
Test: Wird Nachfrage bedeckt?
(vgl auch Rs Höfer und Elser) Werden Überschüsse generiert?
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Beihilfenrecht Soziale Dienste = Leistungen von
allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI)
Staat unterstützt diese Leistungen durch finanzielle Zuwendungen oder Verzicht auf
finanzielle Belastungen
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Neue vs bestehende Beihilfen Notifizierungspflicht und
Durchführungsverbot nur für Neubeihilfen
Stichtag für Österreich 1.1.1994 aber:
eine wesentliche, den Kern der Beihilferegelung betreffende Änderung kann eine bestehenden Beihilfe in eine Neubeihilfe umwandeln (zB EuGH, C-44/93, Namur)
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Zwischenstaatsbezug „Kommission möchte sich auf Fälle
konzentrieren, die sich in wirklich spürbarer Weise auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten auswirken“(Kommission „Non paper“ zu DAWI und staatliche Beihilfen v 12.11.02)
E Freibad Dorsten E Irische Krankenhäuser
Krankenanstalten mit lokalem Versorgungsauftrag
de-minimis-VO: 200.000 EUR
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Beihilfe auch ohne Ausschreibung ausgeschlossen, wenn das begünstigte Unternehmen tatsächlich mit der Erfüllung
gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen betraut ist, und diese Verpflichtungen klar definiert sind
die Parameter, anhand deren der Ausgleich berechnet werde, zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden
der Ausgleich nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um die Kosten der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen unter Berücksichtigung der dabei erzielten Einnahmen und eines angemessenen Gewinns ganz oder teilweise zu decken.
Die Höhe des Ausgleichs ist im Vergleich mit den Kosten zu bestimmen, die ein durchschnittliches Verkehrsunternehmen zu tragen hätte (unter Berücksichtigung der Einnahmen und des angemessenen Gewinns aus der Erfüllung seiner Verpflichtungen)
EuGH 24.07.03, C-280/00, Altmark Trans
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Maßnahmenpaket der Kommission „post Altmark“ (http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/others/#compensation)
„Freistellungs-“ Entscheidung nach Art 86 EG Gemeinschaftsrahmen für staatliche Beihilfen,
die als Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen gewährt werden
für soziale Dienste: vgl „F.A.Q.“ der Kommissionsdienststellen SEC 2007(1516)
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Was ist gemeinwirtschaftliche Leistung ? breites Ermessen der Mitgliedstaaten
Festmacherdienst in Hafengewässern Versorgungssicherheit in der E-Wirtschaft Öffentlich-rechtlicher Rundfunk Wasserversorgung
Kommission: Kontrolle offenkundiger Fehlbeurteilung
BeauftragungDurch öffentlichen Rechtsakt (Gesetz,
Verordnung, Vertrag)
(1) Beauftragung mit gemeinwirtschaftlicher Leistung
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Berechnungsparameter des Ausgleichs müssen aufgestellt werden: ex ante (!) objektiv transparent
Für gemischtwirtschaftliche Unternehmen: getrennte Rechnungslegung Transparenz-RL 80/727/EWG idgF
(2) Transparenzgebot
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Ausgleich darf nicht über die entstehenden Kosten hinausgehen FDC (Fully distributed costs)
vgl dazu EuGH 03.06.03 C-81/01 P, Chronopost
alle variablen Kosten + angemessener Beitrag an den Fixkosten + Gewinn + angemessene Rendite
(3) Überdeckungsverbot
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Zwei Alternativen tatsächlich entstehende Kosten des
beauftragten Unternehmensoder
Kosten eines im Wettbewerb stehenden (privaten) Mitbewerber ermittelt durch Vergabeverfahren hypothetisch
(4) Vergleichsmaßstab
Kom
EuGH
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keine Notifzierung Kein Durchführungsverbot „Selbstveranlagung“
Anmeldeverpflichtung
Prüfung und Genehmigung durch die Kommission
Entscheidung Gemeinschafts-rahmen
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Entscheidung
Anwendungsbereich ohne Umsatzgrenze: Krankenhäuser mit öffentlichem
Versorgungsauftrag Alle anderen Unternehmern unterhalb gewisser
Aufgriffsschwellen Gesamtumsatz < 100 Mio € Höhe der Ausgleichsleistung < 30 Mio €
Sonderregelung Sozialwohnungswesen und Verkehr
Soz. Dienste und Vergaberecht
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Soziale Einrichtungen als öAuftragG§ 3 BVergG 2006 : Persönlicher Anwendungsbereich (Abs 1 Z 2) Einrichtungen, die
zumindest teilrechtsfähig sind Leitungs- und Aufsichtsorgane mehrheitlich aus
Mitgliedern bestehen, die von Gebietskörperschaften oder ihren Einrichtungen ernannt werden, der Aufsicht dieser unterliegen oder überwiegend von diesen finanziert werden
zu dem Zweck gegründet sind im Allgemeininteresse liegende Tätigkeiten nicht gewerblicher Art zu erfüllen
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Soziale Einrichtungen als öAuftragG Tätigkeit im Allgemeininteresse
Gemeinwohlorientierte Zielsetzung „nicht gewerblicher Art“
Keine grundsätzliche Gewinnerzielungsabsicht Kein Wettbewerb auf dem Markt Kein unternehmerisches Risiko, Finanzierung aus
öffentlichen Mitteln Beispiele
Sozialversicherungsträger, WKÖ, Schloss Schönbrunn BetriebsGmbH, Internationales Studentenhaus Innsbruck Gemeinnützige GmbH, etc
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Soz. Dienste als Auftragnehmer Nicht-prioritäre Dienstleistungen iSv Anh IV
„Gesundheits, Veterinär-, und Sozialwesen“ „Erholung, Kultur und Sport
grs. alle Verfahrensarten einschl. Direktvergabe (bis 40.000 EUR) angemessener Grad an Öffentlichkeit sicherzustellen
Dienstleistungskonzession (§ 8 BVergG) Kein Vergabeverfahren (§ 11 BVergG) Transparenzgebot, Nichtdiskriminierung kein vergabespezifischer Rechtschutz
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Soz. Dienste als Auftragnehmer Ausgenommen ist … … In-house-Vergabe (§ 10 Z 7 BVergG 2006)
ähnliche Kontrolle wie über eigene Dienststellen („Beherrschung“)
Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft(en)
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Soz. Dienste als Auftragnehmer Berücksichtigung sozialer Belange? § 21 BVergG:
vorbehaltene Aufträge für geschütze Werkstätte Mitteilung der Kommission ..
. betreffend die Berücksichtigung sozialer Belange bei öffentlichen Aufträgen (KOM (2001) 566)
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Soz. Dienste als Auftragnehmer Subventionierung eines BietersEuGH Arge Gewässerschutz
Preisunterbietung aufgrund Subventionsempfang verstößt nicht gegen Gleichbehandlungsgrundsatz
AG muss oder darf aber uU im Einzelfall wegen unzulässiger Beihilfen Bieter ausschließen (Beeinträchtigung der finanziellen Leistungsfähigkeit wegen Rückzahlungsverpflichtung)
Art 55 Abs 3 RL 2004/18/EG (§ 125 Abs 6 BVergG) Ablehnung Angebot möglich, wenn Bieter nicht nachweisen
kann, dass die betreffende Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde Erforderlich aber wohl: Verfälschung des Angebotswettbewerbs
durch Beihilfe
Ein allgemeiner Rechtsakt für soziale Dienste ?
Blick in die Zukunft
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Vv Lissabon Art 14 (ex Art 16)
Neue Kompetenzgrundlage zur Rechtsetzung
Festlegung der Grundsätze und Bedingungen für das Funktionieren von DAWI
ordentliches Gesetzgebungsverfahren
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Mögliche Inhalte eines Rechtsakts Abgrenzung zwischen wirtschaftlichen und
nichtwirtschaftlichen Leistungen Festlegung von de-minimis Schwellen Binnenmarktrelevante Regelungen Wettbewerbs- und beihilfenrelevante
Regelungen Vergaberechtliche Fragen Festlegung von
Universaldienstverpflichtungen
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