Unternehmenskauf - Unternehmensverkauf

Zivilrechtliche und steuerliche Grundlagen

Gestaltung von share-deal und asset-deal

Tips, Anregungen, Ratschläge und Empfehlungen

zur Vertragsgestaltung eines Unternehmenskaufvertrags

Zivilrecht, Gesellschaftsrecht und Steuerrecht

bearbeitet von Dr. Gerald Weigl, Notar in Schwabmünchen/Königsbrunn

Stand 31.12.2018

Hinweis:

Das Skript wurde mit Sorgfalt erstellt. Jede Haftung (insbesondere für die Richtigkeit der

Angaben) ist jedoch ausgeschlossen.

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A) FORMEN DES UNTERNEHMENSKAUFS, STEUERN UND ALLGEMEINE KONZEPTIONSÜBERLEGUNGEN ........................................................................... 7

I. Formen des Unternehmenskaufs ...................................................................................................................... 7 1. asset- und share-deal ....................................................................................................................................... 7 2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung ............................................... 8

a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-share-

exchange ......................................................................................................................................................... 8 b) share-for-share-exchanges ........................................................................................................................ 11 c) mergers ...................................................................................................................................................... 12 d) MBO und LBO ......................................................................................................................................... 12 e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf ................................................................................... 14

II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines asset-deals ........ 14 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 14

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer .............................................................. 14 b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 15 c) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 16 d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses ........................................... 16 Exkurs: „Krankenversicherung“ .................................................................................................................. 17

2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 17 a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 17 b) Verlustvorträge, Zinsvorträge ................................................................................................................... 17 c) Fremdfinanzierungsaufwand ..................................................................................................................... 17

3. Gewinnzurechnung ....................................................................................................................................... 18 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 18

a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 18 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 19

III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals...... 19 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 19

a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters ................................................... 19 aa) Steuertatbestände ................................................................................................................................. 19 bb) Auswirkungen des steuerlichen Übertragungszeitpunkts und dessen Verlagerung (Option,

Terminverkauf); Entstehung der Steuerschuld, Fälligkeit ......................................................................... 23 cc) Veräußerungsverluste und -kosten ...................................................................................................... 24 dd) Kirchensteuer ...................................................................................................................................... 25

b) Körperschaftsteuer beim Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ..................................... 25 c) Einkommensteuer beim Anteil im sonstigen Betriebsvermögen .............................................................. 28 d) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 29

aa) Anteil im Privatvermögen ................................................................................................................... 29 bb) Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft ....................................................................... 29 cc) Anteil im sonstigen Betriebsvermögen................................................................................................ 30

e) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 30 2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite ..................................................................................................... 30

a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 30 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne, Ausfall eines Gesellschafterdarlehens .......................... 31 c) Fremdfinanzierungsaufwand und Erwerbsnebenkosten des Käufers ........................................................ 34

3. Gewinnzurechnung ....................................................................................................................................... 35 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 37

a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 37 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 37

IV. Kauf eines Einzelunternehmens .................................................................................................................. 40 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 40

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer ................................................................ 40 b) Gewerbesteuer .......................................................................................................................................... 43

2. Sonstiges ....................................................................................................................................................... 43

V. Kauf einer Personengesellschaft ................................................................................................................... 44 1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite .................................................................................................. 44

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a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim asset-deal ...................................... 44 b) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim share-deal ..................................... 44 c) Gewerbesteuer ........................................................................................................................................... 46 d) Reinvestitionsrücklage .............................................................................................................................. 48

2. Ertragbesteuerung auf der Erwerberseite ...................................................................................................... 48 a) Abschreibung ............................................................................................................................................ 48 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne ........................................................................................ 48 c) Fremdfinanzierungsaufwand des Käufers ................................................................................................. 49

3. Gewinnzurechnung; Übertragungszeitpunkt ................................................................................................. 49 4. Verkehrsteuern .............................................................................................................................................. 49

a) Umsatzsteuer ............................................................................................................................................. 49 b) Grunderwerbsteuer.................................................................................................................................... 49

VI. Besteuerungshinweise zu sonstigen Formen des Unternehmenskaufs bzw. der

Unternehmensbeteiligung ................................................................................................................................... 51 1. Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-for-share-exchange

.......................................................................................................................................................................... 51 2. share-for-share-exchanges ............................................................................................................................. 52 3. mergers .......................................................................................................................................................... 54 4. Mittelbare Unternehmensbeteiligungen ........................................................................................................ 55

VII. Ergänzende Konzeptionsüberlegungen zum Unternehmenskauf im Wege eines asset- und eines share-

deals insb. nach vorhergehender Umwandlung ................................................................................................ 56

VIII. Zusammenfassung ..................................................................................................................................... 61

B) ABLAUF EINES UNTERNEHMENSKAUFS ....................................................... 63

I. Vorbereitung .................................................................................................................................................... 63 1. Einleitende Überlegungen ............................................................................................................................. 63 2. due diligence; Verschwiegenheitspflichten auf der Verkäuferseite; Haftung der Geschäftsführung ............ 63 3. Vereinbarungen im Vorfeld des Unternehmenskaufs ................................................................................... 65

a) Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung (insb. letter of intent) ........................................................... 65 b) Bindende Vorvereinbarungen (insb. Optionen, Kosten- und Geheimhaltungsvereinbarungen) ............... 66 c) Sonstiges, insb. Haftung aus culpa in contrahendo ................................................................................... 67 d) Verkaufsverpflichtung bei einer Mehrheit von Verkäufern ...................................................................... 68

4. Weitere vorbereitende Maßnahmen .............................................................................................................. 69

II. Vertragsschluß und wirtschaftlicher Übergang des Unternehmens .......................................................... 69

III. Abwicklung (closing) .................................................................................................................................... 70

C) GESTALTUNG DES UNTERNEHMENSKAUFVERTRAGS ............................... 73

I. Vertragsbeteiligte ............................................................................................................................................ 73 1. Besonderheiten bei der Beteiligung von Gesellschaften als Vertragsteil ...................................................... 73 2. Mehrheit von Personen auf einer Vertragsseite ............................................................................................. 74 3. Einbeziehung weiterer Beteiligter in den Unternehmenskauf ....................................................................... 75 4. Minderjährige, Betreute, sonstige Verfügungsbeschränkungen .................................................................... 78

II. Kaufgegenstand .............................................................................................................................................. 78 1. asset-deal ....................................................................................................................................................... 78

a) Bestimmtheitsgrundsatz, Bilanzbezugnahme ............................................................................................ 78 b) Zustimmung Dritter .................................................................................................................................. 80 c) Formvorschriften ....................................................................................................................................... 80 d) Steuerliche Gefahren ................................................................................................................................. 82

2. share-deal ...................................................................................................................................................... 82 3. Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH ....................................................................................... 83

a) asset-deal ................................................................................................................................................... 83 b) share-deal .................................................................................................................................................. 84

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aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 84 bb) Sonstige Gestaltungsfragen ................................................................................................................. 87

4. Rechtsformspezifische Besonderheiten der AG ............................................................................................ 92 a) asset-deal ................................................................................................................................................... 93 b) share-deal .................................................................................................................................................. 93

aa) Formelle Fragen .................................................................................................................................. 93 bb) Die Übernahme einer AG ................................................................................................................... 95 cc) Ergänzende Hinweise zum Aktienkauf ............................................................................................. 100

c) Sonstiges zum Unternehmenskauf mit einer AG als Käuferin bzw. Verkäuferin ................................... 100 5. Rechtsformspezische Besonderheiten der Personengesellschaft ................................................................. 101 6. Rechtsformspezifische Besonderheiten beim Kauf von Freiberuflerpraxen ............................................... 102 7. Weitere Besonderheiten .............................................................................................................................. 103 8. Nebenverträge ............................................................................................................................................. 105

III. Übergangsstichtag einschl. Bilanzen ......................................................................................................... 106 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 106 2. Einzelheiten zu den Bilanzen ...................................................................................................................... 110 3. Gewinnzurechnung ..................................................................................................................................... 112

IV. Kaufpreis ..................................................................................................................................................... 113 1. Allgemeines (einschließlich Unternehmensbewertung) .............................................................................. 113 2. Kaufpreisaufteilung ..................................................................................................................................... 115 3. Kaufpreisanpassung .................................................................................................................................... 116 4. Sicherung des Leistungsaustausches ........................................................................................................... 118 5. Kaufpreisfinanzierung ................................................................................................................................. 120 6. Umsatzsteuer ............................................................................................................................................... 124 7. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 125

V. Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf (einschließlich § 613 a BGB) ................................................ 127 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 127 2. Gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken ..................................................................................................... 127

a) Erwerb eines GmbH-Anteils ................................................................................................................... 127 b) Erwerb eines Kommanditanteils ............................................................................................................. 128 c) Erwerb eines OHG- bzw. Komplementär- bzw. Partnerschaftsanteils ................................................... 129 d) Erwerb eines GbR-Anteils ...................................................................................................................... 129 e) Erwerb einer Aktie .................................................................................................................................. 130 f) Erwerb einer ausgegliederten oder abgespaltenen Gesellschaft .............................................................. 130 g) Erwerb einer konzernverbundenen Gesellschaft ..................................................................................... 130

3. Firmen- bzw. Geschäftsfortführung (§ 25 HGB) ........................................................................................ 130 4. Öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken ......................................................................................................... 132 5. Arbeitsrechtliche Haftungsrisiken (insb. § 613 a BGB) .............................................................................. 134

a) Tatbestandsvoraussetzungen ................................................................................................................... 134 b) Rechtsfolgen ........................................................................................................................................... 135 c) Regelungsmöglichkeiten ......................................................................................................................... 139

6. Sonstiges ..................................................................................................................................................... 140

VI. Gewährleistung ........................................................................................................................................... 141 1. Überblick über die Rechtslage bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und Vertragspraxis ............ 141

a) Frühere Rechtslage .................................................................................................................................. 141 b) Vertragspraxis auf der Basis der früheren Rechtslage ............................................................................ 142

2. Änderungen der gesetzlichen Mängelhaftung beim Unternehmenskauf durch die Schuldrechtsreform ..... 143 3. Folgerungen für die künftige Vertragsgestaltung ........................................................................................ 147

a) Schwächen des neuen Mängelrechts beim Unternehmenskauf ............................................................... 147 b) Konsequenzen für die Vertragsgestaltung .............................................................................................. 148

4. Steuern ........................................................................................................................................................ 154

VII. Fusionskontrolle ........................................................................................................................................ 154 1. Allgemeines ................................................................................................................................................ 155 2. Fusionskontrolle nach dem GWB ............................................................................................................... 155 3. EG-Fusionskontrolle ................................................................................................................................... 156

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VIII. Abwicklung und Überleitungsregelungen, einschließlich Wettbewerbsverbot .................................. 157 1. Firmenfortführung ....................................................................................................................................... 157 2. Wettbewerbsverbot ..................................................................................................................................... 158 3. Regelungen zum closing ............................................................................................................................. 161

a) Allgemeines ............................................................................................................................................ 161 b) Übertragung der verkauften Gegenstände, Rechte, Verträge .................................................................. 161 c) Begründung, Aufhebung und Änderung von Rechtsverhältnissen ......................................................... 162 d) Registeranmeldungen .............................................................................................................................. 163 e) Sonstiges ................................................................................................................................................. 164

4. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergang des Unternehmens ................................ 164 5. Regelungen für die Zeit nach der Unternehmensübertragung ..................................................................... 164

IX. Ergänzende Hinweise ................................................................................................................................. 165 1. Präambel...................................................................................................................................................... 165 2. Schlußbestimmungen .................................................................................................................................. 165

a) Schiedsgutachterklausel und Schiedsvertrag........................................................................................... 165 b) Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung ............................................................................................... 166 c) Sonstiges ................................................................................................................................................. 166

3. Ergänzende Hinweise zur Schuldrechtsreform und zum „AGBG“ ............................................................. 167 4. Regelungen zu steuerlichen Folgen (Steuerklauseln) .................................................................................. 168

D. BEURKUNDUNG............................................................................................... 169

E. NACHWEISE ZU BESONDERHEITEN BEIM KAUF VON UNTERNEHMEN MIT INTERNATIONALEM BEZUG ............................................................................... 178

F. NACHWEISE ZU VERTRAGSMUSTERN IM ZUSAMMENHANG MIT UNTERNEHMENSKAUF ....................................................................................... 178

I. Verkauf einer GmbH (share-deal) .............................................................................................................. 178

II. asset-deal ....................................................................................................................................................... 179

III. Verkauf einer AG (share-deal) .................................................................................................................. 179

IV. Verkauf einer GmbH & Co. KG (share-deal) .......................................................................................... 180

V. Verkauf von Personengesellschaftsanteilen im übrigen ............................................................................ 180

VI. Verkauf von Freiberuflerpraxen ............................................................................................................... 180

VII. asset- bzw. share-for-share-deal durch Kapitalerhöhung ..................................................................... 180

VIII.Weitere Muster ......................................................................................................................................... 181

G. STICHWORTVERZEICHNIS ............................................................................. 183

H. ANHANG: BEISPIELHAFTE STEUERBERECHNUNGEN ZUM UNTERNEHMENSKAUF ....................................................................................... 187

7

A) Formen des Unternehmenskaufs, Steuern und allgemeine Konzeptionsüberlegungen

I. Formen des Unternehmenskaufs

Ausgangsfall:

V ist Alleingesellschafter der V-GmbH. K möchte das Unternehmen der V-GmbH als künftige

Tochtergesellschaft seiner (bereits bestehenden) K-GmbH erwerben.

(Hinweis:

Soweit nachfolgend von „V“, „K“, der „V-GmbH“ oder der „K-GmbH“ die Rede ist, bezieht

sich dies auf den vorstehenden Ausgangsfall!) 1 1. asset- und share-deal

Es bestehen 2 Grundformen des Unternehmenskaufs2:

- Als asset-deal wird der Kauf der Einzelwirtschaftsgüter eines Unternehmens , d.h. bilan-

ziell der Erwerb der Aktiva und Passiva sowie der nicht bilanzierten Wirtschaftsgüter ein-

schließlich Geschäftswert sowie Übernahme von Verträgen, bezeichnet (im Ausgangsfall:

die K-GmbH erwirbt von der V-GmbH deren Wirtschaftsgüter).

- Von einem share-deal spricht man dagegen beim Kauf der Beteiligung an der unterneh-

menstragenden (Ziel-)Gesellschaft – auch „target“ genannt - (im Ausgangsfall: die K-

GmbH erwirbt von V dessen Geschäftsanteil(e) an der V-GmbH).

Der Kauf einer Beteiligung wird allerdings nicht ohne weiteres als Unternehmenskauf ange-

sehen; i.d.R. wird nur der Erwerb einer Beteiligung von mindestens 75-90 % als Unterneh-

menskauf qualifiziert.3

1

2 Literatur zum Unternehmenskauf: Münchener Vertragshandbuch, Band 2, Wirtschaftsrecht I., 7. Aufl. 2015,

Abschnitt IV.; Beck´sches Formularbuch Mergers & Acquisitiones, 3. Aufl. 2018; Holzapfel H.-J./Pöllath

R., Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 15. Aufl. 2016; Meyer-Sparenberg/Jäckle, Beck´sches M&A-

Handbuch, 2017; Hettler/Stratz/Hörtnagl, Beck´sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2013;

Picot, Unternehmenskauf und Restrukturierung, 4. Aufl. 2013; Ettinger/Jaques, Beck´sches Handbuch Unter-

nehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl. 2017; Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019; Knott, Un-

ternehmenskauf, 5. Aufl. 2016; Beisel/Klumpp, Der Unternehmenskauf, 7. Aufl. 2016; Deloitte & Touche,

Unternehmenskauf im Ausland, 4. Aufl. 2016; Merkt, Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011; Käst-

le/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018; Ek/von Hoyenberg, Unter-

nehmenskauf und -verkauf, 2007; van Kann, Praxishandbuch Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2017;

Leutner/Schlotter/Zätsch, Beurkundung von Unternehmenstransaktionen, 2015; Sinewe, Unternehmenskauf in

der Steuerpraxis, 2. Aufl., 2018; Schaumburg, Unternehmenskauf im Steuerrecht, 3. Aufl. 2004; Röd-

der/Hötzel/Mueller-Thuns, Unternehmenskauf/Unternehmensverkauf, 2003; Semler/Volhard, Arbeitshand-

buch für Unternehmensübernahmen, 2001 (Bd. 1)/2003 (Bd. 2); Eilers/Koffka/Mackensen, Privat Equity, 3.

Aufl. 2018; Rotthege/Wassermann, Unternehmenskauf bei der GmbH, 2011.

ferner: Beck´sches Notar-Handbuch, 6. Aufl. 2015, Kapitel D.V.; Würzburger Notarhandbuch, 5. Aufl.

2018, Teil 5; Kap. 7; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, 2. Aufl., 2017, 10. Teil;

Herrler, Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2017, Kap. 6; Wachter, Praxis des Handels-

und Gesellschaftsrechts, 4. Aufl. 2018, Teil 2, insb. 4. Kap.; ferner die unter F) zitierten Formularbücher.

Weitere Nw. zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs s. nachfolgend Fn. 3.

Hinweis: In den nachfolgenden Fußn. sind die vorstehenden Werke teils auch in einer Vorauflage zitiert.

Vertragsmuster mit Anmerkungen: s.u. F).

Interessante Internetadressen zum Unternehmenskauf: z.B. www.unternehmensnachfolge-in-bayern.de;

www.nexxt-change.org; http://nachfolgewiki.de/index.php/Unternehmensverkauf sowie die Homepages der

Industrie- und Handelskammern bzw. Handwerkskammern, teils mit einfachen Vertragsmustern z.B. auf der

Homepage der Handwerkskammer München oder Handwerkskammer Münster.

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Handelt es sich bei dem „Ziel“-Unternehmen um ein Einzelunternehmen, kommt ein share-

deal nur in Betracht, wenn dem Unternehmenskauf eine Umwandlung des Einzelunterneh-

mens in eine Gesellschaft vorgeschaltet wird.

Im Falle eines share-deals geht „automatisch“ das gesamte Unternehmen auf den Käufer über

(einschließlich sämtlicher Rechtsbeziehungen), ausgenommen die vom Verkäufer vorab aus

der Zielgesellschaft entnommenen Gegenstände.

Im Falle des asset-deals gehen nur die ausdrücklich mitverkauften Wirtschaftsgüter auf den

Käufer über; es gilt das Prinzip der Einzelrechtsnachfolge, so dass jedes Wirtschaftsgut ding-

lich übertragen und jeder Vertrag und jede Verbindlichkeit (mit Zustimmung des jeweiligen

Vertragspartners bzw. Gläubigers) auf den Käufer übergeleitet werden muß.

Auch in steuerlicher Hinsicht ergeben sich für den asset- und share-deal grundlegende Un-

terschiede (s. hierzu nachfolgend II. – VIII.).4

56

2. Weitere Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Unternehmensbeteiligung

Insb. wenn es sich bei dem zu erwerbenden Unternehmen um eine Gesellschaft (ggfs. auch

nach Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine Gesellschaft) handelt, bestehen neben

einem asset- oder share-deal noch weitere Möglichkeiten eines Unternehmenserwerbs bzw.

einer Unternehmensbeteiligung: 7 a) Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich

asset-for-share-exchange

Anstelle des Erwerbs einer Beteiligung vom Veräußerer an der Zielgesellschaft könnte sich

der Erwerber an dieser im Rahmen einer Kapitalerhöhung beteiligen. Als Unternehmens-

kauf wird dies allerdings nur gesehen, wenn der Erwerber hierdurch eine Mehrheitsbeteili-

gung von i.d.R. mindestens 75-90 % erlangt (s.o. 1.). Nicht selten scheiden die Altgesellschaf-

ter zu einem späteren Zeitpunkt gänzlich aus der Gesellschaft aus. Die Möglichkeit zur Betei-

ligung durch Kapitalerhöhung besteht sowohl bezüglich Kapital- als auch Personengesell-

schaften; die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich primär auf die Beteiligung an einer

Kapitalgesellschaft, gelten jedoch weitgehend sinngemäß auch für eine Beteiligung an einer

Personengesellschaft.

Für den Erwerber sind beim Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung letztlich ähnliche

Interessen wie bei einem share-deal zu berücksichtigen. Insb. wird hier häufig ein Interesse

an vergleichbaren Gewährleistungen bzw. Garantien sowie Wettbewerbsverboten etc. wie

bei einem share-deal bestehen. Die Garantien sollten von den Altgesellschaftern abgegeben

3 Im übrigen liegt – anstelle eines Unternehmenskaufs - ein reiner Rechtskauf vor, vgl. BGH v. 26.9.2018, NZG

2018, 1305 = notar 2018, 454 m.Anm. Vossius; relevant kann die Unterscheidung insb. für die gesetzliche Ge-

währleistung sein (s.u. C)VI.2.a). 4 Zur steuerlichen Seite eines Unternehmenskaufs vgl. neben den Nachweisen in Fußn. 2, insb. Sinewe, Unter-

nehmenskauf in der Steuerpraxis: Bisle, Steuk 2016, 311; ferner (teils überholt) Weigl, BB 2001, 2188, und -

vor der Unternehmensteuerreform 2001 -: Kraft, DStR 2000, 94.

Zum Jahressteuergesetz 2018 s. Bindl/Leidl, GmbHR 2019, 1. 5

6

7

9

werden;8 Garantien durch die Gesellschaft selbst sind für den Käufer weniger nützlich, wie

sich insb. im Falle des späteren Ausscheidens der Altgesellschafter aus der Gesellschaft zeigt.

Nicht abschließend geklärt ist ferner, inwieweit Garantien durch die Gesellschaft eine Einla-

genrückgewähr gem. §§ 30, 31 GmbHG bzw. § 57 AktG begründen können.9

Der Unternehmenskauf durch Kapitalerhöhung besteht aus mehreren Teilen:

- Kapitalerhöhungsbeschluß und ggfs. sonstige Satzungsanpassungen

- Beitritts- bzw. Übernahmeerklärung durch den Erwerber

- Eintrittsvereinbarung bzw. Beteiligungsvertrag zwischen Altgesellschaftern und Er-

werber.10

Im Kapitalerhöhungsbeschluß werden auch die Zahlungsbestimmungen sowie der Zeitpunkt

der Gewinnbeteiligung des Erwerbers sowie i.d.R. das Agio näher festgelegt. Wie bei einer

Kaufpreisanpassungsklausel kann das Agio abhängig von einem später festzustellenden Un-

ternehmenswert variabel ausgestaltet sein. Das Agio kann statt als Bestandteil des Kapitaler-

höhungsbeschlusses nur schuldrechtlich i.R.d. Eintrittsvereinbarung geregelt werden; auch im

letzteren Fall soll das Registergericht i.R. seiner Prüfungspflicht bei der Kapitalerhöhung

ggfs. die Vorlage der Eintrittsvereinbarung, ggfs. auszugsweise, verlangen können.11

In der Eintrittsvereinbarung können neben Gewährleistungsgarantien auch Kaufoptionen

zugunsten des Erwerbers bezüglich der Anteile der Altgesellschafter vorgesehen werden.12

Die an den Erwerber zu übertragenden Anteile können – auch satzungsmäßig – mit Vorzugs-

rechten ausgestattet sein („preferred shares“). Vor allem bei der Beteiligung an einer AG

sind hier jedoch die aktienrechtlichen Einschränkungen für die Ausgestaltung mit Vorzugs-

rechten zu beachten.13

Ggfs. zu berücksichtigen sind Bezugsrechte von „Minderheits-Altgesellschaftern“, denen

durch die Beteiligung des Erwerbers eine „Verwässerung“ ihrere Anteile droht.14

8 Vgl. Sieger/Hasselbach, BB 2004, 60 (auch mit weiteren Gestaltungsempfehlungen, insb. bei börsennotierten

Publikumsgesellschaften); Seibt/Raschke/Reiche, NZG 2002, 256 (die Problematik des § 444 BGB hat sich

allerdings durch zwischenzeitliche Gesetzesänderung erledigt, s.u. C)VI.2.u.3. 9 Vgl. Sieger/Hasselbach a.a.O.; Brandi, NZG 2004, 600; Schäfer/Grützediek, NZG 2006, 204. S. auch D)

IV.5.c) u. d). 10

Vgl. hierzu und zum Nachfolgenden Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 60 ff.;

Beck´sches Formularbuch M&A, Teil F. (mit zahlreichen Mustern samt Erläuterungen). Zum Beteiligungsver-

trag, insb. von Venture-Capital-Gebern, s. Weitnauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013, Teil

D)I.2.; ders., NZG 2001, 1065; Bloß, GmbHR 2016, 104; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1798 ff.; Hölters, Teil XII.,

ferner B) I.3.d) (dort insb. Nw. zu Musterformularen). Zur Übernahmeerklärung bei einer GmbH, insb. zu

Beurkundungspflichten (auch) von Beteiligungsverträgen, s. BGH v. 17.10.2017, NJW 2018, 703, u. hierzu

Vossius, notar 2018, 69; ders. notar 2015, 334 (zur Vorinstanz; hierzu auch Weiler, notar 2015, 405; Saß, RNotZ

2016, 213, 216 f.); Weitnauer, GWR 2018, 245; DNotI-Gutachten 148260. Zu Leistungsstörungen beim Über-

nahmevertrag, insb. zur Rückabwicklung s. BGH v. 3.11.2015, DStR 2015, 2857, u. hierzu Saß a.a.O.; Vossius,

NotBZ 2016, 28. Zu Aktienzeichnungsvorverträgen s. Leßmann, DB 2006, 1256. 11

So zur Zuzahlung bei der AG (s. auch Fußn. 15): BayObLG MittBayNot 2002, 304 m. krit. Anm. Gerber.

Ausführlich zum Meinungsstand und zu den jeweiligen Auswirkungen eines beschlußmäßigen Aufgelds bzw.

einer rein schuldrechtlich vereinbarten Zuzahlung: Mayer, MittBayNot 2006, 281, 289 ff.; DNotI-Report 2015,

146 (zur Aufhebung eines Agios); s. ferner BGH DStR 2008, 60 = DNotZ 2008, 462, u. hierzu Haberstock, NZG

2008, 220. Zum Aufgeld und zur Zuzahlung bei der AG (s. hierzu auch Fußn. 16) und GmbH im Ver-

gleich:Ekkenga, ZIP 2013, 541; Wagner, DB 2004, 293. Vgl. auch Hergeth/Eberl, DStR 2002, 1818; Hermanns,

ZIP 2003, 788. Zur Registerkontrolle bei Barkapitalerhöhungen einer GmbH s. BGH MittBayNot 2002, 301;

2004, 372.

Zu den Notarkosten eines Kapitalerhöhungsbeschlusses mit Agio s. OLG München v. 26.2.2018, RNotZ 2018,

419 = MittBayNot 2018, 487 m. teils kritischer Anm. Strauß; hierzu auch Weitnauer, GWR 2018, 248. 12

Vgl. u. C)III.1.c), ferner A.III.1.a)bb) u. 4.b); A.VII.b); A.I.2.e). 13

Vgl. Lages/Distler, ZIP 2002, 467 (zu „golden shares" s. auch u. C)II.4.b)bb). Auch bei der Beteiligung an

einer GmbH ist bei der Gestaltung solcher Rechte z.B. das Verbot der Hinauskündigung zu beachten, vgl. hierzu

insb. Martinius/Stubert, BB 2006, 1977. 14

Zum Bezugsrecht (und zum Ausschluß) in der AG s. Beck´sches Notarhandbuch, D.III., Rz. 253 ff.; BGH

DStR 2005, 2090 Zum Bezugsrecht in der GmbH s. BGH GmbHR 2005, 925. Zum Ausschluß des Bezugsrechts

s. noch nachfolgend b).

10

Bringt der Erwerber anstelle einer Bareinlage ein Unternehmen als Sacheinlage in die Gesell-

schaft ein (ggfs. auch mittels Ausgliederung bzw. Abspaltung), liegt ein sog. asset-for share-

exchange vor.15

Hinsichtlich des Unternehmens liegt dann ein asset-deal und hinsichtlich der

gewährten Anteile ein share-deal (durch Kapitalerhöhung) vor. Bei einem solchen beiderseiti-

gen Unternehmenskauf sollten ggfs. in jede Richtung entsprechende Unternehmenskauf-

regelungen getroffen werden, z.B. können sowohl vom Einbringenden als auch von den Alt-

gesellschaftern entsprechende Gewährleistungsgarantien abgegeben werden.16

Muster für die Einbringung von Unternehmen gegen Gesellschaftsanteile sind in den üblichen

Formularbüchern vorhanden, allerdings regelmäßig ohne die für einen beidseitigen Unter-

nehmenskauf oftmals erforderlichen Zusatzregelungen hinsichtlich Gewährleistung etc. (vgl.

die Fundstellen in Teil F).

Wird anstelle eine Unternehmens eine Forderung, die gegenüber der Zielgesellschaft besteht,

als Sacheinlage eingebracht, wird von einem „Debt-Equity-Swap“ gesprochen.17

Verwandt mit einem asset-for-share-exchange ist die Verschmelzung des einzubringenden

Unternehmens auf die Gesellschaft, an der der Gesellschafter des untergehenden Unterneh-

mens im Zuge der Verschmelzung beteiligt wird (s.u. c). Geringe praktische Bedeutung hat

der Tausch eines Unternehmens unmittelbar gegen Gesellschaftsanteile von Altgesell-

schaftern.

15

Vgl. Kraft, DStR 2000, 94, 96 f.; vgl. auch Wieneke, NZG 2004, 61 (zum Einsatz von Aktien als Akquisiti-

onswährung); Kley, RNotZ 2003, 17 (zur Sachkapitalerhöhung bei AG´s); hierzu auch DNotI-Gutachten Nr.

107630 (zur Berücksichtigung von Kapitalerhöhungskosten und zur Prüfung der Werthaltigkeit eines Aufgelds).. 16

Unabhängig von den vertraglichen Regelungen haftet der Einbringende gegenüber der Gesellschaft auf einen

Minderwert; zu dessen Berechnung und der Relevanz der Höhe der gewährten Anteile, eines Aufgelds und des

Einbringungswerts vgl. BGH v. 6.12.2011, DStR 2012, 251, u. hierzu Wenig, DStR 2012, 862; Heer, ZIP 2012,

2325 (insb. zur vertraglichen Rückgewährpflicht von Aktien); ferner Lages/Zimmermann, WM 2005, 349; Schä-

fer/Grätzediek DB 2006, 1040; DNotI-Report 2005, 37 ff. (dort insb. zur Differenzhaftung für ein Agio im

Aktienrecht und zur Differenzierung zwischen Ausgabebetrag und Einbringungswert); Wieneke, NZG 2012,

136; Schulz, NZG 2010, 41 f. (zur Bemessung des aktienrechtlichen Ausgabebetrags). Dabei sind auch wertrele-

vante Nebenvereinbarungen einzubeziehen; außerdem gilt dies auch bei der verdeckten Einlage eines Unterneh-

mens mit negativem Wert im Zusammenhang mit einer Kapitalerhöhung, vgl. Bunnemann, NZG 2005, 955. 17

Bei einer notleidenden Zielgesellschaft muß bei der Festlegung des Einbringungswerts der Forderung i.R.d.

Kapitalerhöhung ggfs. ein Abschlag auf den Nominalwert vorgenommen werden, vgl. hierzu BT-Drucks.

17/5712, S. 31 f.; Böttcher, NotBZ 2012, 316, 364 f.; ausführlich Ekkenga ZGR 2009, 581, dagegen Spliedt,

GmbHR 2012, 462 ff. und Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2010, 1629; hierzu Replik Ekkenga, DB 2012, 331,

mit Duplik Cahn/Simon/Theiselmann, DB 2012, 501.

Problematisch ist freilich, ob und inwieweit eine nicht werthaltige Forderung überhaupt Gegenstand einer Sach-

einlage kann, vgl. z.B. OLG Schleswig, NZG 2001, 566 (Forderung muss „liquide, vollwertig und fällig“ sein);

vgl. auch Hüffer, AktG, § 27, Rz. 18; Priester, DB 2010, 1445 (mit einem modifizierenden Ansatz, den auch

Ekkenga a.a.O. befürwortet); s. ferner Schulze-Osterloh, NZG 2017, 641 f..

Zum evtl. Problem der erforderlichen Mitwirkung von Altgesellschaftern s. Droven, ZIP 2009, 1052. Eine Insol-

venzanfechtung zu Lasten des Gesellschafters soll i.d.R. ausscheiden, vgl. Wirsch, NZG 2010, 1131.

Für einen Dept-Equity-Swap i.R. eines Insolvenzplanverfahrens hat das ESUG Erleichterungen geschaffen,

insb. durch Verlagerung der Zuständigkeit für die erforderlichen Maßnahmen von der Gesellschafterversamm-

lung auf die Gläubigerversammlung (unter Einbezug der Gesellschafter) und dem Ausschluss einer Differenz-

haftung, vgl. hierzu Spliedt a.a.O.; BT-Drucks. 17/5712, S. 30 ff.; Simon/Merkelbach, NZG 2012, 123 ff.; Vos-

sius, notar 2012, 67.

Zum Dept-Equity-Swap s. auch Bauer, Die GmbH in der Krise, 5. Aufl. 2016, Rz. 180 ff.; Scheue-

mann/Hoffmann, DB 2009, 983; Carli/Rieder/Mückel, ZIP 2010, 1737; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117,

1120.

Zur steuerlichen Problematik s. VI.1.e).

Zum alternativen Debt-Mezzanine-Swap (Umwandlung einer Forderung in Genussrechtskapital, das handels-

rechtlich als Eigenkapital und steuerlich als Fremdkapital gelten soll) zur Vermeidung steuerlicher Nachteile s.

Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193; Hofert/Möller, GmbHR 2009, 527; einschränkend OFD Rheinland v.

14.12.2011, GmbHR 2012, 543, u. hierzu kritisch Breuninger/Ernst, GmbHR 2012, 494; Rusch/Brocker a.a.O.

11

Wird anstelle eines Unternehmens eine Gesellschaftsbeteiligung eingebracht, liegt ein share-

for-share-exchange vor (s. nachfolgend). 1819 b) share-for-share-exchanges

Anders als bei einem share-for-money-deal, d.h. dem eigentlichen share-deal (s.o. I.1.), erhält

der Veräußerer eines Gesellschaftsanteils bei einem share-for-share-exchange seinerseits ei-

nen Gesellschaftsanteil als Gegenleistung (Beteiligungstausch). Im obigen Ausgangsfall

(s.o. I. vor 1.) könnte V also als Gegenleistung für die Übertragung seines Anteils an der V-

GmbH einen Anteil an der K-GmbH eingeräumt bekommen.

Im einzelnen kommen hier unterschiedliche Formen in Betracht:

- Der Beteiligungstausch könnte im vorgenannten Ausgangsfall dazu führen, dass V an der

K-GmbH und K an der V-GmbH beteiligt ist bzw. beide wechselseitig an beiden Gesell-

schaften beteiligt sind.

- Ein praxisrelevanteres Ergebnis würde es darstellen, wenn der Anteil des V an der V-

GmbH an die K-GmbH übergehen würde und V als Gegenleistung an der K-GmbH betei-

ligt würde; Inhaberin der V-GmbH wäre also die K-GmbH, Inhaber der K-GmbH Altge-

sellschafter K und Neugesellschafter V. Dieses Ergebnis würde dadurch erreicht, dass V

seinen Anteil an der V-GmbH in die K-GmbH gegen Gewährung eines Geschäftsanteils

an der K-GmbH einbringt. Bei dem letztgenannten Anteil könnte es sich entweder um

einen eigenen Anteil der K-GmbH, den diese beispielsweise von K erhalten hat, oder um

einen neuen, im Wege einer Kapitalerhöhung gebildeten Geschäftsanteil handeln; im

letzteren Fall handelt es sich um einen Beteiligungserwerb durch Kapitalerhöhung (vgl.

hierzu bereits vorstehend a).

Bei einem share-for-share-exchange unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft werden

die für den Beteiligungstausch erforderlichen Aktien in der Praxis meist durch eine Kapital-

erhöhung aus genehmigtem Kapital beschafft.20

Bei der Beschlußfassung über das geneh-

migte Kapital zum Zwecke des Erwerbes von Unternehmen oder Beteiligungen (dies ist in der

Ermächtigung ausdrücklich vorzusehen, § 205 Abs. 1 AktG) wird hier i.d.R. eine Ermächti-

gung zum Ausschluß des Bezugsrechts der Altaktionäre mitbeschlossen.21

Innerhalb der 2-

Jahresfrist ab Gründung der AG sind hier ggfs. die Nachgründungsvorschriften des § 52

AktG zu beachten.22

Alternativ zur Verwendung (durch Kapitalerhöhung) neugebildeter Aktien könnten eigene

Aktien (vgl. § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG) als Gegenleistung für die eingebrachten Anteile hin-

gegeben werden (s. aber u. VI.2.a). Statt der Einbringung von Anteilen gegen neugebildete

Aktien kommt schließlich auch die Verschmelzung des einzubringenden Unternehmens auf

die Aktiengesellschaft in Betracht (s. nachfolgend c).23

Problematisch im Hinblick auf die GmbH- bzw. aktienrechtlichen Kapitalaufbringungsvor-

schriften könnte die Einbringung von Anteilen im Wege einer Kapitalerhöhung mit einem

zeitgleichen bzw. -nahen Anteilsverkauf an die aufnehmende Gesellschaft unter dem Ge-

sichtspunkt einer verdeckten gemischten Sacheinlage sein.24

18

19

20

Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 1043 ff.; Wagner, NZG 2014, 531 (insb. zur Anwendbarkeit der §§ 37 b u. c

WpHG); Wieneke, NZG 2004, 51 f. (allg. zum Einsatz von Aktien als Akquisitionswährung); v. Falkenhau-

sen/Bruckner, AG 2009, 732 (insb. zur Zulässigkeit einer Verpflichtung des Vorstands zur Aktienausgabe). 21

Vgl. auch BGH, DStR 2005, 2090 („Mangusta/Commerzbank“). Zum Bezugsrecht s. bereits o. a). 22

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 90 f.; zur Neufassung des § 52 AktG s. u. C)I.1. m.w.Nw. 23

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 399. 24

Vgl. hierzu Stiller/Redeker, ZIP 2010, 865, 869.

12

2526 c) mergers

Auch sonstige Unternehmenszusammenschlüsse (mergers), insb. mittels Umwandlung27

,

können letztlich Unternehmenskäufe darstellen, und zwar beiderseitige.

Einen Unterschied zum share-for-share-exchange (s. vorstehend b) kann man darin sehen,

dass bei diesem die beteiligten Gesellschaften (jedenfalls zunächst) fortbestehen, wohingegen

beim merger typischerweise eines der beteiligten Unternehmen untergeht.28

Die Einbringung eines Unternehmens gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten im Wege

eines asset-for-share-deals (s. vorstehend a) bildet dagegen bereits den Unterfall eines mer-

gers.

Eine weitere Art eines Unternehmenszusammenschlusses liegt in der Verschmelzung zweier

oder mehrerer Unternehmen.29

Im Zuge eines Unternehmenszusammenschlußes kann auch

eine völlig neue Gesellschaft entstehen.

In all diesen Fällen sind die Vertragsteile von der Interessenlage aus der Perspektive des Un-

ternehmenskaufs jeweils zugleich Verkäufer und Käufer. Je nach den Umständen des Einzel-

falls sind also vergleichbare Regelungen wie bei einem share-deal bzw. (bei Einbringung ei-

nes Unternehmens im Wege der Einzelübertragung) asset-deal zu verwenden, insb. Gewähr-

leistungsgarantien etc.

Beim Unternehmenszusammenschluß von börsennotierten Aktiengesellschaften außer-

halb einer Verschmelzung, also durch Aktientausch (z.B. im internationalen Bereich30

),

stellt sich insb. das Problem, wie mit tauschunwilligen Aktionären zu verfahren ist (s. hierzu

näher C)II.3.b). 3132 d) MBO und LBO

a) Unter einem MBO (management buy-out; ähnlich: „spin-off“) versteht man den Erwerb

eines Unternehmens durch sein bisheriges Mangement, und zwar entweder unmittelbar durch

die (bzw. einige) zum Management gehörigen Personen oder über eine Übernahmegesell-

schaft, ggfs. unter Mitbeteiligung weiterer Kapitalgeber.33

Unter einem LBO (leveraged buy-out) versteht man einen ganz überwiegend fremdfinanzier-

ten Unternehmenskauf.

Häufig fallen MBO und LBO zusammen, weil das übernahmebereite Management zwar mög-

licherweise das notwendige Know-how, nicht aber ausreichend Eigenkapital besitzt.

25

26

27

Vgl. zu den verschiedenen Gestaltungen Kallmeyer, DB 2002, 568. 28

Die Terminologie ist allerdings nicht ganz einheitlich; teils wird auch ein Zusammenschluß unter einer ge-

meinsamen Muttergesellschaft bei rechtlichem Fortbestand der zusammenschlußwilligen Gesellschaften als

merger bezeichnet. Zum „merger“ der Allianz und der Dresdner Bank s. Fleischmann DB 2001, 1528; zum Zu-

sammenschluß der „Hypo-Bank“ mit der Bay. Vereinsbank s. Donatz/Zugmaier, BB 1997, 2401; Fleischmann,

DB 1997, 1943. 29

Vgl. Kallmeyer, DB 2002, 568; zur Pflichtgemäßheit der Verschmelzungsentscheidung der Geschäftsführung:

Pöllath/Philippp, DB 2005, 1503. Zur Konzernverschmelzung T-Online/Dt. Telekom s. LG FFM NZG 2009,

553. 30

Vgl. hierzu Samson/Flindt, NZG 2006, 290; Horn ZIP 2000, 473 ff.; insb. zum Zusammenschluß der Aventis

S.A. s. Hoffmann NZG 1999, 1077; zu international-privatrechtlichen Fragen s. Picot/Land DB 1998, 1601; zum

Zusammenschluß von „Daimler/Chrysler“ s. Fleischmann, DB 1998, 1883. 31

32

33

Zur Management-Beteiligung neben einem Finanzinvestor vgl. Bloß, GmbHR 2016, 104; Hohaus/Inhester,

DStR 2003, 1765. Zum Erwerb durch eine Auffanggesellschaft s. Fußn. 550.

13

Für einen MBO und LBO gelten sämtliche Überlegungen für einen „normalen“ Unterneh-

menskauf gleichermaßen. Es ergeben sich hier aber noch einige Sonderprobleme zusätzlich

bzw. treten solche hier mit stärkerer Bedeutung auf.

b) Beim LBO34

besteht regelmäßig das Interesse, das Vermögen des Zielunternehmens als

Kreditsicherheit für die Kaufpreisfinanzierung verwenden zu können; hierfür ergeben sich

jedoch teilweise gesellschaftsrechtliche Schranken. Außerdem spielt beim LBO die steuerli-

che Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwands und die Nutzung des cash-flow eine beson-

ders wichtige Rolle. Zu näheren Einzelheiten vgl. u. C)IV.5. sowie die steuerlichen Hinweise

zur Abzugsfähigkeit des Fremdfinanzierungaufwands des Unternehmenskäufers in den nach-

folgenden Ziff. II. – V.

c) (1) Beim MBO ist u.a. besonders zu berücksichtigen35

, dass sich das erwerbswillige Ma-

nagement im Vorfeld des Unternehmenskaufs häufig in einem erheblichen Interessenkon-

flikt befindet: einerseits sind sie verpflichtet, die Interessen ihres Arbeitgebers und des Unter-

nehmens zu wahren (Treuepflichten einschließlich Wettbewerbsverbot sowie Verschwie-

genheitspflichten!), andererseits wollen sie ihre eigenen Interessen im Zusammenhang mit

dem beabsichtigten Unternehmenserwerb zur Geltung bringen. Um Schadensersatzpflichten

zu vermeiden, sollte das erwerbswillige Management für Vorbereitungshandlungen des Un-

ternehmenskaufs möglichst frühzeitig die Zustimmung des Arbeitgebers bzw. der Gesell-

schafter des betreffenden Unternehmens einholen.

(2) Nicht selten werden dem erwerbswilligen Management i.R.d. Unternehmenskauf besonde-

re Vorzugsbedingungen eingeräumt, insb. wenn der Verkäufer an dem Erhalt des Unterneh-

mens in der Hand der Käufer interessiert ist (z.B. zur Fortsetzung von Geschäftsbeziehungen

mit dem Unternehmen). In der Einräumung solcher Vorzugsbedingungen kann dann u.U. ein

lohnsteuerpflichtiger Vorteil der Management-Mitglieder liegen.36

Dieses Problem tritt insb.

im Zusammenhang mit der Gründung einer Übernahmegesellschaft auf, wenn das Manage-

ment dort zu günstigeren Bedingungen eine Beteiligung (oder Optionen) erhält als andere

beteiligte Kapitalgeber. Ein ähnliches Problem ergibt sich, wenn der Kaufpreis zinsgünstig

gestundet wird.

(3) Bei der Abfassung des Unternehmenskaufs i.R. eines MBO wird der Vertragsgestalter

schnell verleitet, insb. hinsichtlich Gewährleistungsregelungen eher oberflächlich zu arbeiten,

kennt doch das erwerbende Management das Zielunternehmen bestens. Gegen verkürzte

Gewährleistungsregelungen ist zwar im Grundsatz nichts einzuwenden, insb. wenn sich dies

auch kaufpreismindernd niederschlägt; zu berücksichtigen ist aber auch, dass das zu erwer-

bende Unternehmen i.d.R. eine wesentliche Kreditsicherheit für die Finanzierung des Kauf-

preises darstellen soll. Die Kreditgeber sind mit eingeschränkten Gewährleistungen aber nicht

ohne weiteres zufrieden; dies ist ggfs. bei der Gestaltung des Unternehmenskaufs zu beach-

ten.37

3839

34

Nw. s.u. C)IV.5. 35

Vgl. zum Nachfolgenden näher Wagner DStR 2000, 1701, 1710; Knott/Mielke, Rz. 364 f.; ausführlich Weit-

nauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013; Bloß, GmbHR 2016, 104. Für an der Börse gehandelte

Ags s.u. C)II.4.b)aa). 36

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1855 u. 1860 ff.; BFH v. 1.9.2016, DStR 2016, 2638; BFH v. 15.3.2018, NZG

2018, 877. Zur Frage einer Schenkungsteuer s. VI.1.a).

Zur Besteuerung eines Veräußerungsgewinns bei Veräußerung einer Mitarbeiterbeteiligung s. BFH v.

4.10.2016, DStR 2017, 247; FG Baden-Württemberg v. 9.5.2017, DStRE 2018, 1092. 37

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 364. Zur Verhaltens- und Wissenszurechnungt beim MBO s. Schaefer/Ortner, DStR

2017, 1710. 38

39

14

e) Alternativen zum eigentlichen Unternehmenskauf

Anstelle eines Unternehmenskaufs kommen auch lockerere Kooperationsformen der Betei-

ligten in Betracht, z.B. in der Form der BGB-Gesellschaft (joint-venture, ARGE)40

oder

spezielle Gestaltungen, wie tracking stocks41

oder der Abschluß eines Betriebsführungsver-

trags42

. Eine interessante Alternative zum Unternehmenskauf (bzw. ggfs. als Vorstufe zu ei-

nem solchen) kann die Betriebsverpachtung darstellen.43

Nicht selten besteht auch das Bedürfnis nach einem „verdeckten“ Unternehmenskauf. Hier

kommen z.B. in Betracht (vgl.hierzu noch VI.4.):

- die stille Beteiligung am Zielunternehmen

- die Unterbeteiligung an der Gesellschaftsbeteiligung des Verkäufers

- ein Treuhandvertrag mit dem Verkäufer

- ein (länger laufendes) Übertragungsangebot des Verkäufers (als „Treuhand mit aufge-

schobener Wirkung“)

- der Anteilserwerb vom ausscheidenden Gesellschafter durch die Zielgesellschaft

selbst.

Zu erwähnen ist ferner das Geschäftsfeld der „distressed-debt-investments“, d.h. der Kauf

notleidender Forderungen gegen Unternehmen mit dem Ziel, sich anschließend an diesem

Unternehmens zu beteiligen (zum „Debt-Equity-Swap“ s. bereits o. 2.a). 44

II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines

asset-deals

(Hinweis: Auf die detaillierte Angabe des zeitlichen Anwendungsbereich der steuerlichen

Regelungen und verschiedener steuerlicher Sonderregelungen wurde verzichtet.)

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Körperschaftsteuer

Im Falle des asset-deals ist ertragsteuerlich der Veräußerungsgewinn einer Kapitalgesellschaft

gem. den Vorschriften des KStG als laufender Gewinn (kein § 34 EStG o.ä.) zu versteuern.

Seit Inkraftreten der Unternehmensteuerreform 2008 (ab Veranlagungszeitraum 2008, bei

einem vom Kalenderjahr abweichenden Wirtschaftsjahr ab Beginn des Geschäftsjahres

2007/2008) beträgt der Körperschaftsteuersatz 15 % (Steuerbelastung bei der Kapitalgesell-

schaft dann einschl. Gewerbesteuer (s. nachfolgend b) – abhängig vom jeweiligen Hebesatz –

ca. 29,8 %, und zwar unabhängig von der Gewinnverwendung), so dass ein Veräußerungsge-

winn beim Verkauf von assets durch eine Kapitalgesellschaft (hier: der V-GmbH) in entspre-

chender Höhe zu versteuern ist.

Spezielle Fragen ergeben sich für die Gewinnermittlung für die Übernahme von Verbindlich-

keiten bzw. von Freistellungspflichten, insb. bei (steuerlich teilweise) nicht bilanzierungsfähi-

gen Verbindlichkeiten.45

40

Vgl. Koeble/Schwärzel-Peters, DStR 1996, 1734. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 4. A. 2013, Muster

II.H.1 - 3; Samson/Flindt, NZG 2006, 295 f. (zu „virtuellen“ Unternehmenszusammenschlüssen, z.B. durch

„Combined Group Structure“, „Separate Entity Structure“ oder „Twinned Schares Structure“). 41

Vgl. hierzu Balmes/Graessner, DStR 2002, 838. 42

Vgl. Weißmüller, BB 2000, 1949. 43

Vgl. Schönemann/Dietrich, DStR 2011, 231; Paus, EStB 2003, 137; Klein-Blenkers, NZG 2006, 249; zu steu-

erlichen Folgen s. auch BFH v. 6.4.2016, DStR 2016, 1591. zu einem Muster s. Formularbuch Recht und Steu-

ern, Muster A.2.02 (mit Grundsatzvereinbarung Muster A.3.02)(mit Verkauf von Anlage- und Umlaufvermögen

und somit der Gefahr einer verschleierten Sachgründung); Münchner Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, Muster

X.12 (als Unternehmensvertrag mit AG als Verpächter); Formularbuch Vermögens- und Unternehmensnachfol-

ge, 2. Aufl. 2017, Muster A.2.10. 44

45

S. BMF v. 30.11.2017, DStR 2017, 2666 (insb. zu den Regelungen des § 4f EStG und § 5 Abs. 7 EStG bei

Verpflichtungsübernahme, Schuldbeitritt und Erfüllungsübernahme); Günkel, BB 2013, 1001 ; s. auch

15

Exkurs: Änderung des Geschäftsjahres

Im Zuge der Einführung der Unternehmensteuerreform 2001 ergaben sich interessante Gestaltungsmöglichkeiten

mittels der Umstellung des Geschäftsjahres, auch im Zusammenhang mit Unternehmenskäufen. Auch künftig

wird – insb. im Zusammenhang mit Änderungen der steuerlichen Rahmenbedingungen – die Änderung des Ge-

schäftsjahres als Gestaltungsmöglichkeit mit einzubeziehen sein.

Hierbei ist zu beachten:

Soll z.B. ab 1.1.01 das Geschäftsjahr das Kalenderjahr sein, muß die Änderung des Geschäftsjahres in jedem Fall

noch in dem zum 31.12.00 endenden Rumpfgeschäftsjahr angemeldet bzw. - nach strengerer Auffassung - im

Handelsregister vollzogen werden.46

Die Zustimmung des Finanzamts ist – anders als bei der Wahl eines vom

Kalenderjahr abweichenden Geschäftsjahres (§ 4 a Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 EStG) - nicht erforderlich.

Um Probleme bei der Registereintragung zu vermeiden, kann es sich in zeitlich knappen Fällen empfehlen, die

Satzungsänderung lediglich abstrakt zu fassen:

„Das Geschäftsjahr ist das Kalenderjahr.“,

und die konkrete Dauer des Rumpfgeschäftsjahres entweder offen zu lassen oder allenfalls für das Innenverhält-

nis der Gesellschafter festzulegen (ggfs. im fortlaufenden Anschluß an die eigentliche Satzungsänderung als

zusätzlicher Beschluß):

„Zumindest im Innenverhältnis der Gesellschafter soll die Änderung des Geschäftsjahres zum 1.1.01 eintreten,

so dass von ...00 bis 31.12.00 ein Rumpfgeschäftsjahr entsteht.“ 4748 b) Gewerbesteuer

Der Veräußerungsgewinn unterliegt bei der V-GmbH der Gewerbeertragsteuer (vgl. R 7.1. (4)

GewStR und H 7.1 (4) GewStH)49

, wobei die Gewerbesteuermesszahl infolge der Unterneh-

mensteuerreform 2008 auf 3,5 % sinkt (zugleich aber die Gewerbesteuer nicht mehr als Be-

triebsausgabe abziehbar ist).

Die Einbringung des zu veräußernden Geschäftsbetriebs in eine Personenhandelsgesell-

schaft (Mitunternehmenschaft!) mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des

Mitunternehmeranteils (R 7 Abs. 3 S. 3 u. 4 GewStR - Mitunternehmermodell) ist seit ent-

sprechender Änderung des § 7 Satz 2 GewStG nicht mehr möglich.50

Ebenso nicht möglich ist die Umwandlung der Kapitalgesellschaft in ein Personenunter-

nehmen mit anschließender gewerbesteuerfreier Veräußerung des Personenunternehmens;

auch eine Gewerbesteueranrechnung nach § 35 EStG scheidet hier gem. § 18 Abs. 3 S.3 Um-

Fußn. 218. 46

Vgl. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 53, Rz. 43.; DNotI-Gutachten Nr. 106503; FG Nbg. GmbHR 1999, 139;

Wachter GmbHR 2000, 227; Lohr, GmbH-StB 2015, 241. Vgl. auch Wolf DB 1999, 2149. 47

48

49

Vgl. auch BFH DStR 2001, 2111. 50

Vgl. hierzu Füger/Rieger, DStR 2002, 933.

16

wStG aus.51

Erst nach Ablauf von 5 Jahren seit der Umwandlung ist eine gewerbesteuerfreie

Veräußerung möglich (§ 18 Abs. 3 S. 1 UmwStG).52 53

c) Reinvestitionsrücklage

Unter den Voraussetzungen des § 6 b EStG kann von der V-GmbH bei (Mit-)Veräußerung

von Grundbesitz bzw. Immobilien eine (den Veräußerungsgewinn mindernde) Reinvestitions-

rücklage gem. § 6 b EStG gebildet werden.54

d) Besteuerung des Anteilseigners bei Ausschüttung des Veräußerungserlöses

Um einen aussagekräftigen Vergleich des asset- mit einem share-deal zu ermöglichen, ist es

notwendig, auch die Besteuerung des Anteilsinhabers V bei Ausschüttung des Veräußerungs-

gewinns miteinzubeziehen („cash-out nach exit“).

- Mit der Unternehmensteuerreform 2008 wurde für Anteilseigner, welche Beteiligungen

an Kapitalgesellschaften im Privatvermögen halten, erstmals für den Veranlagungszeit-

raum 2009 die sog. Abgeltungsteuer eingeführt, d.h. die (gesamte) Ausschüttung wird

pauschal mit 25 % (zuzügl. Solidaritätszuschlag) besteuert, zugleich ein Werbungskosten-

abzug ausgeschlossen55

. Für Gesellschafter, die zu mindestens 25 % beteiligt sind oder die

zu mindestens 1 % beteiligt und zugleich für die Kapitalgesellschaft mit maßgeblich un-

ternehmerischen Einfluss beruflich tätig sind, besteht jedoch ein Optionsrecht, bei dessen

Ausübung nach den Grundsätzen für eine betriebliche Beteiligung besteuert wird (§ 32 d

Abs. 2 Nr. 3 EStG, s. nachfolgend). Wird die GmbH liquidiert, erfolgt außerdem die Li-

quidationsbesteuerung (§§ 20 Abs. 1 Nr. 2, 17 Abs. 4 EStG).56

- Hält V den Anteil an der V-GmbH im Betriebsvermögen, führt die Ausschüttung zu ge-

werblichen Einkünften gem. § 15 EStG, die seit dem Veranlagungszeitraum 2009 im Tei-

leinkünfteverfahren besteuert werden (mit einer Steuerpflicht von 60 % der Ausschüt-

tung), so dass Ausschüttungen zu 40 % steuerfrei sind (und bei der Gewerbesteuer bei An-

teilen im Streubesitz nicht steuerbefreit, vgl. § 9 Nr. 2 a u. 7 GewStG).

- Handelt es sich beim Anteilseigner um eine Kapitalgesellschaft, ist die Ausschüttung zu

95 % steuerfrei (§ 8 b Abs. 1 u. 3 KStG; anders für Anteile im Streubesitz (d.h. unterhalb

10 %).57

51

Vgl. hierzu Wälzholz, MittBayNot 2009, 410 f. (Anm. zu BFH v. 18.9.2008); Füger/Rieger, DStR 2002, 1021.

Zur zeitgleichen Verschmelzung und Anteilsübertragung s. BFH v. 26.4.2012, DStR 2012, 1333. Beim zuvor

genannten „Mitunternehmermodell“ scheidet eine Anrechnung nach § 35 EStG schon unabhängig von § 18 Abs.

3 S. 3 UmwStG aus, da die Anrechnungsmöglichkeit von vornherein nicht für (körperschaftsteuerpflichtige)

Kapitalgesellschaften gilt.

Zur Berücksichtigung der stillen Reserven des aufnehmenden Rechtsträgers bei der Berechnung des gewerbe-

steuerpflichtigen Gewinns s. § 18 Abs. 3 S. 1 UmwStG, der nach seiner Änderung durch das Jahressteuergesetz

2008 die abweichende Auffassung des BFH DStR 2006, 175, korrigiert hat, vgl. hierzu OFD Münster, DStR

2008, 873; kritisch hierzu Wernsmann/Desens, DStR 2008, 221. Zur Minderung des steuerpflichtigen Veräuße-

rungsgewinns durch die Gewerbesteuer vgl. BFH DStR 2010, 321. Zur Gewerbesteuer bei einer Leibrentenzah-

lung als Kaufpreis s. BFH v. 17.7.2013, DStR 2013, 2050 (s. auch Fußn. 640). Zu weiteren Fragen des § 18 Abs.

3 UmwStG s. auch OFD Koblenz DStR 2005, 194. Zum Umfang der Gewerbesteuerpflicht s. auch FG

Bad.Württemb. DStRE 2004, 1359, sowie BFH v. 26.3.2015, DStR 2015, 1378 (keine Anwendung des § 16 Abs.

4 EStG). 52

Zu Gestaltungsfragen bei einer gewerbesteuerpflichtigen Veräußerung von Anteilen an einem Personenunter-

nehmen, s.u. V.1.c). 53

54

Zur Reinvestition in ein Ersatzwirtschaftsgut im EU-Ausland s. §§ 6 b Abs. 2a, 36 Abs. 5 EStG i.d.F. d.

StÄndG 2015. 55

Zur Abgeltungssteuer s. die Nachweise unter Fußn. 4 zur Unternehmensteuerreform 2008. 56

Zur Liquidationsbesteuerung s. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 210 ff.; BFH v. 6.5.2014, DStR 2014, 1428 (zur

Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bzw. Teilabzugsverbots). 57

In der für seit 1.3.2013 gezahlten Dividenden geltenden Fassung des § 8 b Abs. 4 KStG gilt die weitgehende

17

- Sind an der V-GmbH mehrere Gesellschafter beteiligt, kann über Möglichkeiten nachge-

dacht werden, nach dem Unternehmensverkauf eine Trennung der Gesellschafter und

eine Teilung des Verkaufserlöses herbeizuführen, ohne den Gewinn sofort steuerpflich-

tig auszuschütten.58

Exkurs: „Krankenversicherung“

Der Veräußerungsgewinn kann bei freiwillig in der gesetzlichen Krankenversicherung Versi-

cherten in die Bemessungsgrundlage für die Beitragshöhe einbezogen werden59; für eine Ge-

winnausschüttung dürfte kaum etwas anderes gelten.

2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite

a) Abschreibung

Seitens der erwerbenden K-GmbH sind die erworbenen Wirtschaftsgüter zu bilanzieren und

können im Rahmen der gesetzlichen Abschreibungsregelungen abgeschrieben werden. Dabei

wird der Kaufpreis anteilig auf die einzelnen Wirtschaftsgüter (bis zur Höhe des Verkehrs-

werts der Wirtschaftsgüter) verteilt; der hierbei nicht verteilte Kaufpreisrest ist als Geschäfts-

wert anzusetzen (bei Gewerbebetrieben auf 15 Jahre abzuschreiben, vgl. C) IV.2.).60

Über-

nommene Schulden erhöhen entsprechend die Anschaffungskosten (vgl. Fußn. 45). Beim as-

set-deal kann letztlich somit der gesamte Kaufpreis gewinnmindernd abgeschrieben werden.

U.U. können Teile des Kaufpreises auch als Gegenleistung für besondere Zusatzleistungen

des Verkäufers ausgewiesen werden, die sofort als Betriebsausgabe abgezogen oder zumin-

dest innerhalb kurzer Zeit abgeschrieben werden können (z.B. Entgelt für Beratungsvertrag

mit dem Verkäufer).61 62 b) Verlustvorträge, Zinsvorträge

Ein Verlustvortrag bei der V-GmbH geht nicht auf den Erwerber über, ebenso nicht ein Zins-

vortrag gem. § 4 h Abs. 5 S. 1 EStG.63 64 c) Fremdfinanzierungsaufwand

Im Grundsatz ist Fremdfinanzierungsaufwand bei der K-GmbH ohne weiteres als Betriebs-

aufwand abziehbar.

Einschränkungen bestehen im Hinblick auf die durch die Unternehmenssteuerreform 2008

eingeführte Zinsschranke gem. §§ 4 h EStG, 8 a KStG65 für den Abzug von Finanzierungs-

Steuerbefreiung nur, soweit zu Beginn des betreffenden Kalenderjahres mindestens 10 % gehalten (vgl. hierzu

auch FG Köln v. 9.6.2016, BeckRS 2016, 95209, u. hierzu Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2016,

1248) oder im Laufe des Kalenderjahres mindestens 10 % (hinzu-)erworben werden, vgl. Schönfeld, DStR 2013,

940 f; Benz/Jetter, DStR 2013, 489 ff; OFD FFM v. 2.12.2013, DStR 2014, 427; kritisch Bolik/Zöller, DStR

2014, 782. Zur Frage, ob die Dividenden bei Streubesitz dem Teileinkünfteverfahren unterliegen s. (ablehnend)

Blümich, KStG, § 8b, Rz. 155; Rüsch/Moritz, DStR 2015, 2305 (je m.w.Nw. zum Meinungsstand). 58

Vgl. hierzu Schwetlik, GmbHR 2006, 752; ders. GmbHR 2006, 1323. 59

Vgl. LSG Baden-Württemberg v. 18.10.2016, DStR 2017, 271. 60

Vgl. Grashoff, Grundzüge des Steuerrechts, 14. Aufl. 2018, 2. Kap., Rz. 377. Zu § 7 Abs. 1 S. 3 EStG s.

Schmidt, EStG, § 7, Rz. 110 (dort auch zur kürzeren Abschreibungsdauer bei Freiberuflerpraxen; zuzr Arztpra-

xis mit Kassenzulassung s. Fußn. 542); zur evtl. Teilwertabschreibung des Geschäftswerts s. Neufang/Otto,

DStR 2012, 225. Handelsrechtlich gelten für die Abschreibung des Geschäftswerts abweichende Regelungen,

vgl. insb. § 253 Abs. 3 S. 4 HGB; Neufang/Otto a.a.O. (hier noch ohne Berücksichtigung der Änderungen durch

das BilRuG). Zu § 6 Abs. 1 Nr. 7 EStG s. Meyering, DStR 2008, 1008. 61

S. hierzu u. C)II.8. u. C)IV.2.). 62

63

Vgl. zum Untergang eines Zinsvortrags bei Betriebsveräußerung Schmidt, EStG, § 4 h, Rz. 32. 64

65

Zur Zinsschranke gem. § 4 h EStG s. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1427; Fischer, DStR 2012, 2000; Köh-

ler/Hahne, DStR 2008, 1505; Lishaut/Schumacher/Heinemann, DStR 2008, 2341 (zur Zinsschranke bei Perso-

18

aufwendungen bei Konzernunternehmen, wenn die Zinsaufwendungen die Zinserträge um

mindestens drei Mio. EUR übersteigen. Handelt es sich um ein nicht konzernverbundenes

Unternehmen, gilt die vorstehende Zinsschranke nur für Fremdfinanzierungen von Kapitalge-

sellschaften durch Gesellschafter, die mit mehr als 25 % an der Gesellschaft beteiligt sind,

durch solchen Gesellschaftern nahestehende Personen oder durch den vorgenannten Personen

gegenüber rückgriffsberechtigten Darlehensgebern.

Für (den mehr als 25 % beteiligten) K bzw. die K-GmbH wäre die Zinsschranke also relevant,

wenn die Zinsaufwendungen der K-GmbH die Zinserträge um mehr als drei Mio. EUR über-

steigen und die Fremdfinanzierung durch K, eine ihm nahestehende Person oder durch einen

Dritten (z.B. eine Bank) erfolgt, dem gegenüber für die Rückzahlung K oder eine ihm nahe-

stehende Person haftet.

Gewerbesteuerlich bestehen für die Abzugsfähigkeit von Zinsen Beschränkungen nach §

8 Nr. 1 a GewStG, soweit die Freigrenze von € 100.000,-- überschritten wird. 6667 3. Gewinnzurechnung

Der bis zum Übergang des verkauften Unternehmens beim Verkäufer erzielte Gewinn ist von

diesem als laufender Gewinn zu versteuern.

Ein rückwirkender Verkauf, der zu einer Gewinnzurechnung beim Käufer für den Rückwir-

kungszeitraum führt, wird steuerlich allenfalls für einen kurzen Zeitraum anerkannt (ca. 1-3

Monate).68 69 4. Verkehrsteuern

a) Umsatzsteuer

Eine Geschäftsveräußerung im Ganzen ist nicht umsatzsteuerbar (§ 1 Abs. 1 a UStG).70

Bei Veräußerung eines Betriebsteils, soweit diese nicht unter § 1 Abs. 1 a UStG fällt (z.B.

Verkauf eines Hallengrundstücks)71, und beim Mitverkauf zusätzlicher besonderer Leistungen

(u.U. z.B. entgeltliches Wettbewerbsverbot des Verkäufers, s.u. C. VIII.2.) droht jedoch eine

Umsatzsteuerpflicht. Eine solche läßt sich bei der Veräußerung eines Betriebsteils u.U. durch

eine (vorübergehende) umsatzsteuerliche Organschaft vermeiden.72

Bei einer anschließenden Weiterveräußerung des Unternehmens durch den (nicht selbst un-

ternehmerisch tätig gewordenen) Erwerber, auch im Wege der Einbringung in eine Gesell-

schaft, soll für den Vorerwerb eine Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht vorliegen (zwei-

nengesellschaften). Zur Frage der Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke s. Blümich, EStG, § 4h, Rz. 25; BMF

v. 13.11.2014, DStR 2014, 2345; .

Zur Besteuerung eines „debt-push-down“ s. Nw. in C.)IV.5.e). 66

67

68

§ 16 Abs. 3b S. 2 EStG erkennt für einen Betriebsaufgabefall eine 3-Monatsfrist an. Vgl. auch u. C.III.1.b). 69

70

Vgl. hierzu UStAE 1.5; BFH DStRE 2008, 180; Beer/Zugmaier, MittBayNot 2008, 359; Bunjes, UStG, § 1,

Rz. 120 ff. Allgemein zur USt. beim Unternehmenskauf s. Beisel/Klumpp, Kap. 15, 1 ff.; Schneider, BB 2013,

2326. Zur Rechtsstellung des Erwerbers bei einer Geschäftsveräußerung im Ganzen s. Wagner/Gallert, DStR

2010, 2017. 71

Vgl. BFH DStRE 2005, 513; BMF v. 11.12.2013, DNotZ 2014, 161. Zur Abgrenzung zwischen selbständigem

Teilbetrieb (i.S.d. § 1 Abs. 1 a UStG) und unselbständigem Betriebsteil s. FG Nürnberg v. 1.3.2010, DStRE

2011, 496 (zur Abgrenzung i.R.d. § 16 EStG Fußn. 212). Zur Veräußerung nur des Kundenstamms bei gleichzei-

tiger Betriebaufgabe s. Thüringer FG DStRE 2010, 1258. Eine Veräußerung des gesamten Unternehmens an

mehrere Erwerber hindert die Annahme einer Geschäftsveräußerung im Ganzen nicht, vgl. BFH v. 29.8.2012,

DStR 2013, 250, anders bei (auch einheitlicher) Veräußerung von Unternehmensteilen durch mehrere Veräuße-

rer an mehrere Erwerber, vgl. BFH v. 4.2.2015, DStR 2015, 1561, u. hierzu Slapio, BB 2015, 2839. 72

Vgl. Slapio, DStR 2000, 999, 1001.

19

felhaft).73

Einer Anwendung des § 1 Abs. 1 a UStG soll nicht von vornherein entgegenstehen,

wenn wesentliche Betriebsgrundlagen vom Veräußerer zurückbehalten werden, doch muß

dann zumindest deren Weiternutzung durch den Erwerber vertraglich gesichert sein.74

Im Wesentlichen geklärt erscheinen die Fragen des Vorsteuerabzugs bei einer Geschäftsver-

äußerung im Ganzen.75

Beratungskosten im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf kön-

nen unter bestimmten Voraussetzungen zum Vorsteuerabzug berechtigen.76

Eine vorsorgliche Regelung zur Tragung einer evtl. anfallenden Umsatzsteuer sollte i.d.R. in

einem Unternehmenkauf nicht fehlen (s.u. C)IV.6.)! 77

b) Grunderwerbsteuer

Grunderwerbsteuer fällt an, sofern im Rahmen eines asset-deals ein Grundstück (i.S.d.

GrEStG) oder Beteiligungen von mindestens 95 % an einer Grundbesitz haltenden Gesell-

schaft mitverkauft werden (§ 1 Abs. 1, 2 a u. 3 GrEStG).78 79

III. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines

share-deals

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

Die Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite hängt beim Verkauf von Anteilen an einer

Kapitalgesellschaft grundlegend davon ab, ob sich die Anteile im Privatvermögen eines Ge-

sellschafters, im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft oder in einem sonstigen Be-

triebsvermögen befinden. 80 a) Einkommensteuer beim Anteil im Privatvermögen des Gesellschafters

aa) Steuertatbestände

(1) Im Fall des share-deals kommen für V (s. den Ausgangsfall) verschiedene Besteuerungs-

grundlagen in Betracht81

:

- Die Veräußerung einer relevanten Beteiligung von mindestens 1 % an einer Kapitalge-

sellschaft unterliegt der Besteuerung nach § 17 EStG (zum Freibetrag s. § 17 Abs. 3

EStG).82

73

Vgl. FG Düsseldorf DStRE 2004, 775. Zur Veräußerung eines Betriebs an eine „1-Personen-GmbH&Co. KG“

oder „1-Personen-GmbH“ und gleichzeitiger Veräußerung des Betriebsgrundstücks an den Gesellschafter s.

Korn, Steuk 2011, 1 (unter Ziff. 3.). 74

Vgl. hierzu EuGH v. 10.11.2011, DStR 2011, 2196, m. Anm. Zugmaier/Salder (eine langfristig vereinbarte

Nutzungsvereinbarung, wie bisher gefordert, ist damit nicht mehr Voraussetzung, vgl. BFM v. 24.10.2012,

DStR 2012, 2234, zur Änderung von UStAE 1.5 Abs. 3); ebenso BFH v. 18.1.2012 DStR 2012, 516. Zur stu-

fenweisen Veräußerung an einen Erwerber s. BFH DStRE 2003, 231. 75

Vgl. Lehr, DStR 2001, 1744; OFD FFM v. 27.8.2011, BeckVerw 255552. S. auch u. Fußn. 197. 76

Vgl. Bunjes, UStG, § 1, Rz. 42 d. 77

78

Vgl. Keller/Petersen, BB 2016, 151. Bei einem sehr niedrigen („symbolischen“) Kaufpreis wird als Bemes-

sungsgrundlage für die Grunderwerbsteuer u.U. statt des anteiligen Kaufpreises der Grundbesitzwert des Grund-

stücks nach den Vorschriften des BewG (§ 8 Abs. 2 GrEStG) angesetzt, vgl. FG Brandenburg DStRE 2005,

1359. Zur Vermeidung doppelter Grunderwerbsteuer bei noch nicht feststehender Erwerber-Gesellschaft im

Konzern s. Behrens/Schmitt, DB 2005, 2491. Zur Übertragung von Grundbesitz einer Gesellschaft an einen

auscheidenden Gesellschafter s. Hutmacher, ZNotP 2014, 261. 79

80

81

Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2, Muster I.5, Anm. 13 ff.; Kröner, BB 2012, 2403,

2406. 82

Ein Vorrang des § 23 EStG vor § 17 EStG wird offenbar auch für vor dem 1.1.2009 angeschaffte Anteile für

die ab 1.1.2009 bestehende Rechtslage nicht mehr angenommen, vgl. Schulz/Vogt, DStR 2008, 2190 f.;

20

Ausreichend ist, wenn der Veräußerer (oder sein Vorgänger bei unentgeltlichem Erwerb)

innerhalb der letzten 5 Jahre vor Veräußerung zu irgendeinem Zeitpunkt eine relevante

Beteiligung innehatte.83

Spezielle Fragen ergeben sich, wenn die Anteile über eine vermö-

gensverwaltende Gesellschaft gehalten werden.84

Veräußerungsverluste können geltend gemacht werden, sofern die Voraussetzungen des

§ 17 Abs. 2 Satz 4 EStG vorliegen85.

- Bei der Veräußerung einer vor dem 1.1.2009 angeschafften Beteiligung unter 1 % in-

nerhalb eines Jahres nach Anschaffung war ein Veräußerungsgewinn als „Spekulations-

gewinn“ gem. § 23 EStG zu versteuern.86

Veräußerungsverluste waren in den Grenzen

des § 23 Abs. 3 EStG ausgleichs- und vortragsfähig (s. aber noch u. cc). Nunmehr unter-

fällt die Veräußerung solcher Anteile keiner Besteuerung mehr.

Die Besteuerung nach § 23 EStG wurde für ab dem 1.1.2009 angeschaffte Beteiligungen

durch die Abgeltungsteuer abgelöst (s. nachfolgend (2), sofern nicht die Veräußerung ei-

ner relevanten Beteiligung nach § 17 EStG vorliegt (s. vorstehend).

- Für die Veräußerung sog. einbringungsgeborener bzw. steuerverstrickter Anteile

(diese entstehen durch Einbringung eines (Teil-)Betriebs, Mitunternehmeranteils oder be-

stimmter Anteile an Kapitalgesellschaften in eine Kapitalgesellschaft unter dem Teilwert

gegen Gewährung neuer Anteile) gelten besondere Regelungen (s. nachfolgend (3)).87

- Liegen die Voraussetzungen für einen gewerblichen Wertpapier- bzw. Anteilshandel

vor, handelt es sich um die Veräußerung eines Anteils im Betriebsvermögen (s.u. c). Bei

der Annahme eines „unbeabsichtigten“ gewerblichen Wertpapierhandels verhält sich die

Rspr. jedoch tendenziell restriktiver als bei einem gewerblichen Grundstückshandel.88

89

Schmidt, EStG, § 23, Rz. 65 a.E. Zur Veräußerung von Anteilen an die betreffende Kapitalgesellschaft selbst

(„Erwerb eigener Anteile“) s. BFH v. 6.12.2017, DStR 2018, 516, u. hierzu Schmid, DStR 2018, 1306.

Einer Veräußerung stehen eine Wohnsitzverlagerung ins Ausland und die sonstigen in § 6 AStG genannten

Tatbestände gleich; vgl. hierzu und zum neu gefassten § 50i EStG: Liekenbrock, DStR 2017, 177 (insb. zur

Einbringung der Beteiligung in eine gewerbliche geprägte Personengesellschaft vor dem Wegzug). 83

Vgl. FG Köln, DStRE 2010, 1231. Die Grenze für eine relevante (bzw wesentliche) Beteiligung betrug ur-

sprünglich 25 %, wurde dann mit Wirkung durch das SteuerentlasungsGesetz 1999/2000/2002 v. 24.3.1999 zum

1.1.1999 auf 10 % herabgesetzt und dann durch das Steuersenkungsgesetz auf 1 % (verkündet am 26.10.2000, in

Kraft getreten insoweit am 1.1.2001). Nach der Rspr. handelt es sich auch dann um die Veräußerung einer rele-

vanten Beteiligung, wenn der Veräußerer z.B. im Jahre 2001 eine Beteiligung an einer Gesellschaft veräußert, an

der er im Jahr 1998 mit 15 % beteiligt war, im gesamten Jahr 1999 und danach jedoch nur noch mit 8 %, vgl.

BFH v. 11.12.2012, DStR 2013, 351; BFH DStR 2005, 733, u. hierzu OFD Münster DStR 2005, 1229; Aßmann,

DStR 2006, 1115; einschränkend für Wertzuwächse vor 31.3.1999 bzw. 26.10.2000 jedoch BVerfG v.

7.7.2010, DStR 2010, 1733; hierzu BMF v. 20.12.2010, DStR 2011, 29 u. v. 21.12.2011, DStR 2012, 80, nebst

Änderung v. 16.12.2015, DStR 2016, 67, u. hierzu Dornheim, DStR 2012, 61; BFH v. 11.12.2012, DStR 2013,

351, u. hierzu Strüber, DStR 2013, 626; s. auch Bron, DStR 2014, 987 (zur Berücksichtigung von Veräuße-

rungskosten; hierzu auch A.I.1. des BMF v. 21.12.2011 i.d.F. v. 16.12.2015, a.a.O.). Anderes wiederum soll

i.R.d. § 17 Abs. 2 S. 4 lit. b EStG gelten, vgl. BFH DStR 2008, 1686. Zu § 17 Abs. 1 S. 4 EStG (bei Veräuße-

rung nach unentgeltlichem Erwerb) s. BFH v. 24.1.2012, DStR 2012, 1172, ferner u. Fußn. 90.

Für eine Beteiligung in diesem Sinne ist das wirtschaftliche Eigentum maßgeblich, das insb. bei einer nur vo-

rübergehenden formalen Beteiligung über 1 % fehlen kann, vgl. BFH v. 25.5.2011, DStR 2011, 1895, u. v.

5.10.2011, DStRE 2012, 666. 84

Vgl. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 25 u. 55 ff.; OFD FFM v. 2.9.2015, DStR 2015, 2554; Strahl, KÖSDI 2/2010,

16853, 16855 (i.R.d. Abgeltungsteuer); BFH DStR 2000, 1553, und hierzu Wacker, BB 2000, 1979 ff. 85

S. aber noch u. cc), ferner Fußn. 83 a.E. 86

Vgl. hierzu Blümich, EStG, § 23, Rz. 6. 87

Zur unterschiedlichen Behandlung von einbringungsgeborenen Anteilen und Anteilen im Betriebsvermögen

vgl. BFH DStRE 2005, 511 (in der laufenden Besteuerung fallen Erträge einbringungsgeborener Anteile unter §

20 EStG und sind damit gewerbesteuerfrei). Zu gesetzlich „mitverstrickten“ Anteilen gem. § 22 Abs. 7 UmwStG

s. Schmitt/Schlossmacher, DStR 2009, 828. Zu gem. § 21 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UmwStG a.F. „entstrickten“ Anteilen

im Privatvermögen vgl. BFH DStR 2008, 1683. 88

Vgl. BFH DStR 2002, 104 = FR 2002, 31 m. Anm. Wendt; Klein-Blenkers, NZG 2000, 6 m.w.Nw. 89

21

(2) Für Veräußerungen einer relevanten Beteiligung nach §§ 17 EStG gilt das 60 %-

Teileinkünfteverfahren, d.h. es bleiben 40 % des Veräußerungsgewinns steuerfrei.90

Für Anteile, die keine relevante Beteiligung i.S.d. § 17 EStG darstellen (also Beteiligungen

unter 1 %) und ab dem 1.1.2009 erworben wurden, werden im Fall ihrer späteren Veräuße-

rung nicht mehr nach § 23 EStG, sondern - ebenso wie Gewinnausschüttungen91 - mit der 25

%igen Abgeltungssteuer (§ 20 Abs. 2, 32 d EStG) besteuert, und zwar unabhängig von der

Haltedauer.92

(3) Besonderheiten gelten für die Veräußerung einbringungsgeborener bzw. nach § 22

UmwStG steuerverstrickter Anteile (s.o.), wobei zu unterscheiden ist zwischen Einbrin-

gungsfällen bis zum 31.12.2006 („Altfälle“) und ab dem 1.1.2007 („Neufälle“): - Für „Altfälle“ galten die §§ 20 f. UmwStG in der Fassung vor Inkrafttreten des SEStEG. Da-

nach war die Veräußerung solcher einbringungsgeborener Anteile nach § 21 UmwStG innerhalb

einer 7-jährigen Behaltefrist (ab der Einbringung) „voll“ steuerpflichtig (ohne Anwendung des

Teileinkünfteverfahrens), jedoch ggfs. mit den Steuerprivilegien der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 1 u. 3

EStG; für Veräußerungen nach der Behaltefrist findet das Teileinkünfteverfahren Anwendung, so

dass die Altfälle seit 31.12.2013 im Wesentlichen wohl nur mehr für Beteiligungen unter 1 %, die

nicht von einer Kapitalgesellschaft gehalten werden, eine Rolle spielen.93

Die verdeckte Einlage des Anteils in eine Mitunternehmerschaft (z.B. GmbH & Co. KG) mit

anschließender Veräußerung der Mitunternehmerschaft dürfte gegenüber der unmittelbaren

Veräußerung des einbringungsgeborenen Anteils keine relevanten Vorteile bieten.94

- Für „Neufälle“ (Einbringung ab dem 1.1.2007) gelten das EStG und das UmwStG in der

durch das SEStEG geänderten Fassung. Danach gilt zwar auch für die Veräußerung nach

§ 22 UmwStG steuerverstrickter Anteile (also Anteilen, die gem. § 21 UmwStG unter

90

Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns bei vorangegangener Entnahme aus einem Betriebsvermögen s.

BFH v. 13.4.2010, DStR 2010, 1425, bei vorangegangener Schenkung s. BFH v. 9.5.2017, DStR 2017, 2426 (s..

auch o. Fußn. 83) und bei vorhandenem Gewinnvortrag und Jahresüberschuss s. BFH v. 8.2.2011, DStR 2011,

1124, u. hierzu Schmidt, GWR 2011, 324 (sind nicht Anschaffungskosten; zu diesbezügl. Gestaltungsmöglich-

keiten s. BFH v. 4.12.2014, GmbHR 2015, 274). Zur Berechnung bei sukzessiver Anschaffung s. Schmidt,

EStG, § 17, Rz. 156 a.E. u. 162; vgl. auch Peter, DStR 1999, 1338, jedoch noch ohne Berücksichtigung der Än-

derungen durch das EURLUmsG. Für die Kirchensteuer gilt die 40 %-Steuerfreiheit nicht, vgl. § 51a Abs. 2 S. 2

EStG u. Holzapfel/Pöllath, Rz. 240.

Zur zeitnahen (verbilligten) Mitveräußerung eines Grundstücks durch die GmbH an den Anteilsverkäufer s. BFH

v. 28.8.2014, DStR 2014, 2239 (kann zur Erhöhung des steuerlichen Veräußerungspreises führen). Das Teilein-

künfteverfahren gilt nicht für einen sog. Exit-Bonus (also eine Zusatzprämie aus einer Gesellschaftervereinba-

rung, vgl. Gubitz/Hüttinger, NZG 2018, 370), vgl. FG Münster v. 12.12.2014, DStRE 2016, 911, u. hierzu

Frey/Schmid, DStR 2015, 1094; zur Behandlung des Exit-Bonus bei den zahlenden Gesellschaftern s. Kestler,

DStR 2015, 2465. 91

S.o. II.1.d). 92

Zur Besteuerung von Bezugsrechten s. Schmitt-Homann, BB 2010, 351, 354; Wagner, DStR 2009, 626. Zur

Anwendung der FiFo-Methode („First-in-First-out“) bei sukzessiver Anschaffung s. Schmidt, EStG, § 20, Rz.

162.

Zur Veräußerung durch eine vermögensverwaltende Personengesellschaft s. OFD FFM v. 2.9.2015, DStR 2015,

2554.

Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns bei Verkauf eines nießbrauchsbelasteten Geschäftsanteils, wenn der

Nießbraucher im Zuge des Verkaufs (entgeltlich) aufgehoben wird: BFH v. 18.11.2014, DStR 2015, 27 = Mitt-

BayNot 2016, 27 m.Anm. Schießl; BFH v. 14.1.2012, notar 2012, 207, m. Anm. Ihle (bei wirtschaftlichem Ei-

gentum des Nießßbrauchers). 93

Beteiligungen unter 1 % unterfallen dann nicht der Abgeltungsteuer, sondern dem Teileinkünfteverfahren, vgl.

Holzapfel/Pöllath, Rz. 253. S. ferner § 20 Abs. 3 S. 4 UmwStG, u. hierzu Blümich, UmwStG § 20, Rz. 99;

Dötsch/Pung, DB 2006, 2746; Haritz, GmbHR 2007, 169. Vgl. im übrigen zur Besteuerung der „Altfälle“: Patt,

Steuer & Studium, 2006, 395; zu Einzelproblemen Schmitt/Schlossmacher, DStR 2008, 2242. Zur Berechnung

der Behaltefrist für einbringungsgeborene Anteile aus der Zeit vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform

2001 s.u. Fußn. 117. 94

Vgl. zu dieser Gestaltung Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2001, 915. Sie würde aber wohl allenfalls Sinn

machen, wenn man – abweichend von der h.M. - hier nicht ohnehin zur Anwendung der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG

kommt (vgl. bereits oben im Text).

22

dem Teilwert eingebracht wurden oder gem. § 20 UmwStG durch eine Einbringung unter

dem Teilwert entstanden sind) das Teileinkünfteverfahren (und nicht die §§ 16, 34

EStG); bei einer Veräußerung innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist erfolgt jedoch die zusätz-

liche nachträgliche Besteuerung eines sog. Einbringungsgewinns, der sich um jeweils

1/7 für jedes seit der Einbringung abgelaufene Zeitjahr vermindert (§ 22 UmwStG n.F.).95

Anteile, die für die Einbringung von Anteilen an Kapitalgesellschaften i.S.d. § 21 Abs. 1

S.2 UmwStG gewährt wurden, können im Ergebnis wie nicht einbringungsgeborene An-

teile veräußert werden, doch gilt der Einbringungswert zugleich als Anschaffungskosten

der gewährten Anteile (§ 21 Abs. 2 S. 1 UmwStG n.F.), so dass ggfs. ein entsprechend

höherer Veräußerungsgewinn entsteht.96 97 (4) In Betracht kommt die Einbringung des zu veräußernden Anteils in eine GmbH zur

späteren weitgehend steuerfreien Veräußerung (s. nachfolgend b), doch ist hierbei zu be-

achten:

- Die Einbringung kann bereits selbst einen steuerpflichtigen Vorgang z.B. gem. § 17 EStG

bzw. §§ 20 Abs. 2, 32 d EStG darstellen (Ausnahme aber die Einbringung einer mehr-

heitsvermittelnden Beteiligung gem. § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG a.F. bzw. § 21 Abs. 1 S. 2

UmwStG n.F.98

, vgl. nachfolgend b).

- Für die Veräußerung des eingebrachten Anteils innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist gelten

die nachfolgend b) skizzierten Regelungen für einbringungsgeborene bzw. steuerverstrick-

te Anteile (vgl. bereits vorstehend). Bis zur Veräußerung sind die Nachweispflichten des

§ 22 Abs. 3 UmwStG zu beachten.

- Zudem ist der Veräußerungsgewinn spätestens bei der Ausschüttung an den Anteilseige-

ner (seit 2009 wiederum mit der Abgeltungsteuer bzw. im Teileinkünfteverfahren) zu ver-

steuern (s.o. II.1.d).

Im Ergebnis war das Modell daher jedenfalls in „Altfällen“ bei einer Veräußerung innerhalb

der Sperrfrist nachteilig („volle“ Versteuerung statt Halb-/Teileinkünfteverfahren); für „Neu-

fälle“ ist das Modell jedoch durchaus interessant.99

95

Zu unterscheiden sind hierbei der (nicht gem. § 3 Nr. 40, 16, 34 EStG privilegiert zu versteuernde) Einbrin-

gungsgewinn I gem. § 22 Abs. 1 UmwStG (bei Einbringungen von (Teil-)Betrieben oder Mitunternehmerantei-

len gem. § 20 UmwStG) und der (im Teileinkünfteverfahren zu versteuernde) Einbringungsgewinn II (bei

Einbringungen von Anteilen an Kapitalgesellschaften gem. § 21 UmwStG). Vgl. näher UmwStE 20.01 ff., 22.01

ff.; Kaeser, DStR 2012, Beihefter zu Heft 2, S. 13*ff.; Sureth/Maßbaum, Steuer u. Studium, 2011, 321, 326 ff.;

Weber-Grellet, DB 2009, 304; Stelzer, MittBayNot 2009, 19 f.; Benz/Rosenberg, BB-Special 8, 2006, 51; Röd-

der/Schumacher, DStR 2006, 1535 ff.; Krohn/Greulich, DStR 2008, 646, 654 ff. Zur Anwendbarkeit des § 6 b

EStG s. Fußn. 154. Zum Einbringungsgewinn II s. auch Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, S. 80*, 87*.

Zu Besonderheiten bei der Einbringung einbringungsgeborener Anteile s. UmwStE 20.38 ff.; Dötsch/Pung,

DB 2006, 2770 (dort auch zur Einbringung nach § 20 UmwStG mit anschließender Einbringung der erhaltenen

Anteile nach § 21 UmwStG mit anschließender Veräußerung, a.a.O., 2771; vgl. hierzu auch Plewka/Herr, BB

2009, 2736); zur Ketteneinbringung s. auch UmwStE 22.25; Rödder/Schumacher, a.a.O., 1540, sowie Fußn.

117 u. 118.

Zur Behandlung mehrerer Einbringungen innerhalb der Sperrfrist s. BFH v. 25.7.2012, DStR 2012, 2228, u.

hierzu Binding/Gillamariam, Steuk 2012, 489.

Zur Weiterübertragung steuerverstrickter Anteile im Wege der vorweggenommenen Erbfolge innerhalb

der Sperrfrist s. Dorn, DStR 2014, 248. Zur Umwandlung mit steuerverstrickten Anteilen s. Korten-

dick/Peters, DStR 2014, 1578; BFH v. 24.1.2018, DStR 2018, 1366, u. hierzu Stangl/Binder, DStR 2018, 1793

(zur „Aufwärtsverschmelzung“). 96

Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1540. Zu den vergleichbaren „Altfällen“: Patt, Steuer & Studium, 396

ff. 97

98

Zu den Anforderungen einer mehrheitsvermittelnden Beteiligung s. Milatz/Lütticken, GmbHR 2001, 560; s.

auch Weber-Grellet, DB 2009, 304 (dort insb. zur relevanten Beteiligung gem. § 17 EStG). 99

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 264 (Wertsteigerungen ab Einbringung bleiben mit Ausnahme der 5 % gem. § 8b

Abs. 3 KStG steuerfrei, Wertverluste bleiben allerdings unberücksichtigt); Schwetlik, NZG 2008, 41. Ggf. bleibt

auch eine anfallende Gewerbesteuer zu beachten, vgl. Fußn. 143. Zu möglichen gewerbesteuerlichen Nachteilen

23

100 (5) Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Schuldzinsen aus der Finanzierung der Anschaf-

fung eines GmbH-Anteils nach dessen Veräußerung ist nunmehr weitgehend geklärt.101

bb) Auswirkungen des steuerlichen Übertragungszeitpunkts und dessen Verlagerung (Option,

Terminverkauf); Entstehung der Steuerschuld, Fälligkeit

Unter verschiedenen Aspekten kommt dem Zeitpunkt, an dem ein Anteil als steuerlich über-

tragen gilt, eine wichtige Bedeutung zu. I.d.R. wird zu diesem Zeitpunkt der steuerliche Ver-

äußerungsgewinn realisiert, das Gewinnbezugsrecht wird dem Erwerber zugerechnet, und der

Zeitpunkt ist auch sonst für die zeitliche Zuordnung der Veräußerung maßgeblich, soweit es

sonst nach den gesetzlichen Bestimmungen auf einen bestimmten Zeitpunkt ankommt, z.B.

bei der Frage, ob bei einer Änderung der Steuergesetzgebung eine Veräußerung unter altes

oder neues Steuerrecht fällt, oder bei der Anwendung der Altersgrenze des § 16 Abs. 4 EStG.

Maßgeblich für die Feststellung des steuerlichen Übertragungsstichtags ist der Übergang des

wirtschaftlichen Eigentums an dem Anteil (§ 39 AO). Nach der Rspr. ist der wirtschaftliche

Übergang ab dem Zeitpunkt anzunehmen, ab dem der Käufer eine rechtlich geschützte Positi-

on erhalten hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und die we-

sentlichen Rechte am Anteil sowie das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer

Wertsteigerung auf den Käufer übergegangen sind.102

Spätestens mit dem dinglichen Übergang eines Anteils geht damit i.d.R.103 auch das wirt-

schaftliche Eigentum über, da insb. ab diesem Zeitpunkt das Stimmrecht und das Gewinnbe-

zugsrecht dem Erwerber zusteht. Die Voraussetzungen für einen wirtschaftlichen Übergang

können bei einem Anteilskauf jedoch bereits mit dem Abschluß des Vertrags vorliegen, wenn

darin der Kaufpreis bereits mehr oder weniger fest vereinbart ist (damit ist die Gefahr von

Wertänderungen im wesentlichen auf den Käufer übergegangen) und der Käufer ab Vertrags-

schluß zumindest Einfluß auf die Ausübung des Stimmrechts hat. Der Zeitpunkt des wirt-

schaftlichen Übergangs kann daher durch entsprechende Vereinbarungen und eine dement-

sprechende Vertragsabwicklung nur beeinflußt werden, soweit man sich in dem Rahmen be-

wegt, den die Rspr. hierfür vorgegeben hat. Ein nach den vertraglichen Regelungen hinausge-

schobener wirtschaftlicher Übergang wird somit steuerlich nicht ohne weiteres anerkannt,

wenn nach dem Gesamtbild der Umstände die obengenannten Voraussetzungen für den Über-

gang des wirtschaftlichen Eigentums im Wesentlichen bereits vorher eingetreten sind. Die

Kombination eines Kauf- und Verkaufangebots (bzw. eine gekoppelte Option) führt deshalb

bei zeitnaher Gewinnausschüttung vgl. BFH v. 16.4.2014, DStR 2014, 2376, u. hierzu Mattern, DStR 2014,

2376. Vgl. zum Einbringungsmodell auch Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, 80*, 87*. 100

101

Abzugsfähigkeit bestehtl, wenn die Finanzierungsverbindlichkeiten aus dem Veräußerungserlös nicht getilgt

werden können und das Teilkünfteverfahren, z.B. nach Optionsausübung gem. § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG, an-

wendbar ist (und nicht die Abgeltungsteuer); vgl. hierzu BFH v. 21.10.2014, DStR 2015, 350; BFH v. 1.7.2014,

DStR 2014, 2062; BFH DStR 2010, 1472, u. hierzu Ihle, notar 2010, 376 f.; Moritz, DStR 2014, 1703;

Lohse/Zanzinger, DStR 2011, 837, 838 f.; Hutmacher, ZNotP 2013, 177. 102

Vgl. BFH v. 9.10.2008, DStRE 2009, 313, u. hierzu Mayer, DStR 2009, 674 (mit Gestaltungshinweisen);

BFH DStR 2008, 1921; BFH DStR 2006, 2163, u. hierzu Hoffmann, GmbHR 2007, 54; dabei müssen die ge-

nannten Voraussetzungen nicht in jedem Fall vollumfänglich erfüllt sein, sondern es ist eine „Gesamtbetrach-

tung“ anzustellen, vgl. BFH v. 7.5.2014, BeckRS 2014, 95243. S. auch Lewe/Deubert, BB 2014, 1835 (insb.

zum handelsrechtlichen wirtschaftlichen Übergang). 103

S. aber auch BFH v. 9.10.2008 a.a.O. u.v. 25.5.2011, DStR 2011, 1895 (bei nur übergangsweiser Beteiligung)

u. v. 5.10.2011, DStRE 2012, 666.

24

i.d.R. jedenfalls dann zu einem wirtschaftlichen Übergang bereits bei Abschluß der Verträge,

wenn die Optionen zeitlich und inhaltlich übereinstimmen.104

Zu beachten: Soll ein Unternehmenskauf aus steuerlichen Gründen sofort oder bis zu einem

bestimmten Termin wirksam sein, sollte die Vereinbarung einer aufschiebend bedingten

Übertragung des Gesellschaftsanteils eher vermieden werden, wenn der Eintritt der Bedin-

gung bis zum steuerlichen gewünschten Übertragungsstichtag nicht ohne weiteres eingehalten

werden kann; hier sollte ggfs. auf eine aufzulösende Bedingung oder Verpfändung ausgewi-

chen werden (vgl. u. C)IV.4.b)aa).

Zur Bedeutung des Übergangszeitpunkts und zum Terminverkauf s. im übrigen noch u. C).III.

Weniger Bedeutung hatte der Übergang des wirtschaftlichen Eigentums dagegen für die Frage, ob eine

Veräußerung innerhalb des Spekulationszeitraums des § 23 EStG stattfand; hier war stattdessen be-

reits auf den zumeist früheren Abschluß des schuldrechtlichen Rechtsgeschäfts abzustellen. Für die

Fälligkeit der „Spekulationsteuer“ kam es wiederum auf den Zeitpunkt des Zuflusses des Verkaufs-

erlöses an.

Im übrigen (z.B. auch i.R.d. § 17 EStG) erfolgt die Besteuerung des Veräußerungsgewinns

grundsätzlich in dem Veranlagungszeitraum, in dem die Veräußerung stattfindet, also das

wirtschaftliche Eigentum übergeht, und zu den zu diesem Zeitpunkt geltenden Bedingun-

gen.105 106107

cc) Veräußerungsverluste und -kosten

Veräußerungsverluste und –kosten i.R.d. §§ 17 bzw. 23 EStG sind seit Inkrafttreten des Tei-

leinkünfteverfahrens (s.o. aa)) nur zu 60 % abziehbar (§ 3 c Abs. 2 EStG)108

; im Bereich der

104

Z.B. eine gekoppelte Kauf- und Verkaufsoption mit gleichem Ausübungspreis und –zeitpunkt, vgl. hierzu

Holzapfel/Pöllath, Rz. 420; BFH DStR 2006, 2163; daher zu „optimistisch“ bezüglich der Anerkennung Röd-

der/Schumacher, DStR 2000, 1457; s. auch Förster, DB 2002, 1400 f. (dort auch zum Terminverkauf); zu Gestal-

tungsüberlegungen s. Mayer, DStR 2009, 674, 677; Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15988 f.. Ein bloßes Kaufange-

bot durch den erwerbswilligen Käufer begründet freilich i.d.R. noch keinen Übergang des wirtschaftlichen Ei-

gentums; Entsprechendes dürfte für ein Verkaufsangebot des Anteilsinhabers – zumindest ohne Hinzutreten

sonstiger Abreden – gelten, vgl. hierzu und zum Ganzen Rödder/Schumacher a.a.O.; Jakobs/Wittmann, GmbHR

2000, 920 f.; Seibt, DStR 2000, 2061, 2065 f., 2070 f. (dort auch zu weiteren Modellen, insb. zur Alternative des

„Kapitalerhöhungsmodells“); Haun/Winkler, DStR 2001, 1195; Rund, GmbHR 2001, 96; Kleinheister-

kamp/Schell, DStR 2010, 833. Erwirbt der Käufer eine Mehrheitsbeteiligung und lässt sich für die Restbeteili-

gung ein Erwerbsrecht einräumen, kann steuerlich auch für die Restbeteiligung schon zum Zeitpunkt des Er-

werbs der Hauptbeteiligung der wirtschaftliche Übergang angenommen werden, wenn der Kaufpreis auch für die

Restbeteiligung schon festgelegt ist und der Verkäufer hinsichtlich seines Gewinnbezugs- und Stimmrechts be-

reits vertraglichen Beschränkungen zugunsten des Käufers unterliegt, vgl. BFH DStR 2006, 2163; BFH v.

9.7.2014, DStR 2014, 1829. Zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums s. auch BFH DStR 2009, 2304 (bei

der bedingten Abtretung eines Mitunternehmeranteils differenzierend, ob der Eintritt der Bedingung allein vom

Erwerber abhängt oder nicht); hierzu Derlien, BB 2010, 358; Ihle, notar 2012, 207 f. (zu BFH v. 24.1.2012, betr.

das wirtschaftliche Eigentum beim Nießbrauchsvorbehalt); BFH DStR 2007, 1098 (zum „Tranchenmodell“);

BFH DStRE 2008, 69 (zur steuerlichen Kaufpreiszuordnung beim „Tranchenmodell“); BFH v. 16.4.2012, DStR

2014, 2012, z. hierzu Desens, DStR 2014, 2317 (zum Übergang des wirtschaftlichen Eigentums bei börsenno-

tierten Aktien); BFH DStRE 2002, 687; FG Berlin DStRE 2003, 233; FG Köln DStRE 2002, 10; BFH DStRE

2004, 744 (bei formunwirksamer Übertragung). 105

Vgl. BFH DStR 2009, 2304; DStR 2010, 1980. Zu § 17 EStG s. Schmidt L., EStG, § 17, Rz. 131. Zu Aus-

nahmen s.u. C.IV.7.a). Zu späteren Kaufpreisminderungen bzw. einem Kaufpreisausfall s. C) VI.4. Zur Ände-

rung des Geschäftsjahres als Gestaltungsmittel s.o. II.1.a). 106

107

108

Dies soll auch gelten, wenn die Anschaffungskosten den Verkaufserlös übersteigen, vgl. FG Münster v.

15.12.2010, DStRE 2011, 1499.

Abweichend entschied zu den Veräußerungsverlusten BFH v. 25.6.2009, DStR 2009, 1150, für den Fall einer

ertraglosen Beteiligung (s. auch Fußn. 110); vgl. hierzu auch Glaser, DStR 2011, 1797; Jehlke/Pitzal, DStR

2010, 256, BMF v. 28.6.2010, DStR 2010, 1337, sowie OFD Rheinland v. 6.7.2010, DStR 2010, 1740, u. OFD

25

Abgeltungssteuer (s.o. aa)) mindern Veräußerungskosten vollumfänglich den Veräußerungs-

gewinn, Veräußerungsverluste können jedoch nur mit positiven Kapitalerträgen verrechnet

werden (§ 20 Abs. 6 EStG).

Ringweise Anteilsverkäufe zur Verlustnutzung im Gesellschafterkreis sollen keinen Gestal-

tungsmißbrauch darstellen. Der Zuerwerb von Anteilen zum Zwecke der Schaffung einer

wesentlichen Beteiligung und damit zur Realisierung eines steuerwirksamen Veräußerungs-

verlusts soll aber rechtsmißbräuchlich (§ 42 AO) sein; außerdem wird der Verlust allenfalls

anteilig – in Höhe des hinzuerworbenen Anteils – berücksichtigt, es sei denn, der Zuerwerb

liegt schon über 5 Jahre zurück.109

Bei der Veräußerung eines GmbH-Anteils um „1,-- EUR“ ist jeweils zu prüfen, ob es sich

um eine Schenkung oder entgeltliche Veräußerung handelt.110

Bei der Veräußerung steuerverstrickter Anteile (s.o. aa) innerhalb der Sperrfrist sind bei der

Ermittlung des Einbringungsgewinns die Kosten der Einbringung abzugsfähig.111

112 dd) Kirchensteuer

Für eine ggfs. anfallende Kirchensteuer kann um einen teilweisen Erlaß nachgesucht wer-

den113

, so dass dann ein rein steuermotivierter Kirchenaustritt (im Jahr vor der Veräußerung)

an Bedeutung verliert. 114 b) Körperschaftsteuer beim Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Verkauft eine Kapitalgesellschaft ihre Beteiligung an einer anderen Kapitalgesellschaft im

Wege eines share-deals, hat die Unternehmensteuerreform 2001 mit § 8 b KStG die weitge-

hende Steuerfreiheit solcher Veräußerungsgewinne geschaffen; die Neuregelung zum

1.1.2004 des § 8 b Abs. 3 KStG stellt jedoch seit dem Veranlagungszeitraum 2004 5 % des

Veräußerungsgewinns steuerpflichtig.115

Niedersachsen v. 11.5.2012, DStR 2012, 1387. Ab 1.1.2011 wurde im Zuge des Jahressteuergesetz 2010 § 3 c

Abs. 2 EStG entsprechend geändert, so dass BFH v. 25.6.2009 damit die Grundlage entzogen ist, vgl. BMF v.

23.10.2013, DStR 2013, 2394, unter Ziff. 5 (dort auch zu weiteren Fragen im Zusammenhang mit § 3 c Abs. 2

EStG).

Zu Veräußerungsverlusten s. auch Fußn. 109.

Veräußerungskosten sind namentlich Beurkundungs- und Beratungskosten beim Unternehmens- bzw. Anteils-

verkauf sowie ggfs. die GrESt, vgl. Watermayer, GmbH-StB 2004, 111, ferner BFH v. 12.3.2014, DStR 2014,

1219, u. v. 9.4.2014, DStR 2014, 1221. Zur zeitlichen Zuordnung s. BMF v. 13.3.2008, DStR 2008, 618.

Zu den steuerlichen Folgen eines negativen Kaufpreises s.u. C)IV.7.b)4). 109

Vgl. FG Mü. DStRE 2000, 293. Zum ringweisen Anteilverkauf s. BFH v. 7.12.2010, DStR 2011, 401.

Zur Anerkennung u. Nichtanerkennung von Veräußerungsverlusten vgl. auch BFH v. 9.5.2017, DStR 2017,

2426 (bei Vorerwerb ohne Entgelt); BFH v. 25.8.2009, DStR 2009, 2188; BFH DStR 2004, 995, sowie BFH

DStR 2009, 1579, ferner FG Münster v. 27.4.2000, DStRE 2000, 1142; FG Rheinl.-Pfalz v. 5.2.2009, BeckRS

2009, 26027902; Stahldreier, EStB 2000, 406, unter Bezugnahme auf BMF v. 3.8.2000, IV C2-S2244-35/00. 110

Vgl. hierzu (und den steuerlichen Folgen) Blümich/Vogt, EStG, § 17, Rz. 355; insb. zur Anwendung des § 3 c

Abs. 2 EStG i.d.F. bis 31.12.2010 in einem solchen Fall s. BFH v. 6.4.2011, DStR 2011, 1411, u. hierzu OFD

Niedersachsen v. 11.5.2012, DStR 2012, 1387. S. ferner BFH v. 3.8.2016, MittBayNot 2017, 315 (zu einer Ver-

äußerung um 0,00 €). Zur Abgrenzung von Schenkung und entgeltlicher Veräußerung s. auch BFH v.

9.5.2017, DStR 2017, 2426 (Schenkung in Frage gestellt trotz fehlender Gegenleistung, ausdrücklicher Beur-

kundung als Schenkung und „Freundschaftsverhältnis“). 111

Vgl. § 22 Abs. 1 S. 3 UmwStG, ferner Dötsch/Pung, DB 2006, 2770. 112

113

Vgl. aber auch BFH DStR 2009, 2095. Allgemein zur Kirchensteuer bei Veräußerungsgewinnen: Nabi-

alek/Winzer, BB 2004, 1305. 114

115

Vgl. Kröner, BB 2012, 2403; Dötsch/Pung, DB 2004, 152; anders als bei der 5 %-Besteuerung der Dividen-

den kann die 5 %-Beteiligung der Veräußerungsgewinne auch nicht durch Begründung einer Organschaft ver-

mieden werden, so Watermeyer, GmbH-StB 2004, 112. Zur Veräußerung von Bezugsrechten s. BFH DStR

2008, 862, u. oben Fußn. 91. Zur Behandlung von Optionsprämien: Helios/Niedrig, DStR 2012, 1301 (zu FG

26

Die Steuerfreiheit greift jedoch nicht, soweit in der Vergangenheit für den Anteil eine ge-

winnmindernde Teilwertabschreibung vorgenommen wurde, die nicht durch eine zwischen-

zeitliche Wertaufholung ausgeglichen wurde, und nicht, soweit ein steuerwirksamer Abzug

nach § 6 b EStG (o.ä.) vorgenommen wurde.116

Besonderheiten gelten für steuerverstrickte Anteile. Steuerverstrickt sind insb. einbrin-

gungsgeborene Anteile i.S.d. § 21 UmwStG a.F. bzw. steuerverstrickte Anteile nach § 22

UmwStG n.F. (s. bereits vorstehend a)aa) u. bb)), insb. auch Anteile, die von einem Perso-

nenunternehmen unter dem Teilwert in eine Kapitalgesellschaft eingebracht wurden.

Zu unterscheiden sind wiederum die „Altfälle“ und die „Neufälle“, je nachdem ob die Ein-

bringung vor oder ab dem 1.1.2007 erfolgt ist (vgl. bereits o. a)bb)): - Für „Altfälle“ gilt gem. § 8 b Abs. 4 KStG a.F. eine 7-jährige Behaltefrist (beginnend erst im im

Zeitpunkt der Einbringung)117

. Die Mißachtung der 7-jährigen Behaltefrist zieht die „volle“ Be-

steuerung des Veräußerungsgewinns nach sich.

- Für „Neufälle“ (Einbringung ab dem 1.1.2007) gilt das UmwStG in der durch das SE-

StEG geänderten Fassung. Danach gilt zwar auch für die Veräußerung steuerverstrickter

Anteile (s.o. a)aa)) die weitgehende Steuerbefreiung des § 8 b KStG; bei einer Veräuße-

rung innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist erfolgt jedoch die zusätzliche nachträgliche Be-

steuerung eines sog. Einbringungsgewinns beim Einbringenden, der sich um jeweils 1/7

für jedes seit der Einbringung abgelaufene Zeitjahr vermindert (§ 22 UmwStG n.F.).118

Werden von einer Kapitalgesellschaft 1 eingebrachte Anteile an einer Kapitalgesellschaft

2 weiterveräußert, wird kein Einbringungsgewinn versteuert (vgl. § 22 Abs. 2 S. 1 Um-

wStG n.F.).

Düsseldorf v. 13.12.2011). Zu weiteren Fragen im Zusammenhang mit § 8 b KStG s. BMF v. 28.4.2003, DStR

2003, 881; OFD Niedersachsen v. 11.4.2011, DStR 2011, 1274; BMF v. 29.3.2011, BeckVerw 248666 (zur

Teilwert-AfA bei eigenkapitalersetzenden Darlehen); s. ferner Fußn. 116. Zur evtl. künftigen Herausnahme von

Streubesitzbeteiligungen aus der Privilegierung des § 8 b KStG s. Kessler/Dietrich, DStR 2012, 2101; BR-

Drucks. 432/14, Ziff. 36. 116

Vgl. § 8 b Abs. 2 S. 4 u. 5 KStG; hierzu auch OFD Koblenz v. 18.9.2006, DStR 2006, 2033. Zu einer evtl.

Vermeidungsgestaltung durch konzerninterne Vorveräußerung s. Seibt, DStR 2000, 2061, 2068. Zur Teilwert-

Abschreibung s.u. Fußn. 157. Zur Problematik einer steuerlich unwirksamen Teilwert-Abschreibung bei späterer

Veräußerung s. Mairoser/Groß, GmbHR 2006, 362; OFD Koblenz DStR 2006, 2033. Zur unterschiedlichen

Behandlung von Teilwertabschreibungen i.R.d. § 3 Nr. 40 lit. a und § 3 c Abs. 2 EStG s. Sell, DB 2004, 2290;

ferner BMF v. 8.11.2010, DStR 2010, 2302. Zu weiteren Einzelfragen der Teilwert-Abschreibung s. auch OFD

Niedersachsen v. 11.4.2011, DStR 2011, 1274. 117

Zur Geltung auch für Anteile, die von einem Personenunternehmen unter dem Teilwert in eine Kapitalgesell-

schaft eingebracht wurden (die Ausnahme des § 8 b Abs. 4 S. 2 Nr. 2 KStG gilt hierfür jedenfalls nach entspre-

chender gesetzlicher Änderung nicht mehr) s. Linklaters Oppenhoff & Rädler, DB Beilage Nr. 1/02, 18 f. Zu § 8

b Abs. 4 KStG s. auch BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 28 ff.

Für einbringungsgeborene Anteile aus der Zeit vor Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 begann die

7-Jahresfrist ebenfalls ab dem Zeitpunkt der Einbringung (d.h. Ablauf des steuerlichen Übertragungszeitpunkts)

zu laufen (vgl. BMF a.a.O. Rdn. 41 f.). Beim Formwechsel einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesell-

schaft läuft die 7-Jahresfrist dementsprechend ab dem Formwechsel, so schon Seibt, DStR 2000, 2061, 2069.

Zur Vermeidung einer Versteuerung nach § 8 b Abs. 4 KStG s. Kirnsberger, EStB 2003, 354.

Zur „aufgespaltenen Einbringung“ bei Einbringung eines Personenunternehmens mit Kapitalgesellschaftsbe-

teiligung in eine Kapitalgesellschaft s. auch UmwStE 21.01 u. 22.12 ff. u. 23.11; Roderburg/Schmitz/Pesch,

Steuk 2012, 131, 133; Schmitt/Schlossmacher, DStR 2008, 2242. S. hierzu auch Fußn. 282.

Zur Behandlung der Einlage einbringungsgeborener Anteile in eine Kapitalgesellschaft („Ketteneinbringung“)

s. Stegemann, BB 2003, 79; Patt, Steuer & Studium 2006, 396 ff., u. Fußn. 95 u. 118. 118

Vgl. Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, 80*, 87*. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1535 ff. (dort

auch zur „Ketteneinbringung“ nach neuem Recht; s. ferner Fußn. 117 u. 95); Schwedhelm/Olbing/Binneweis,

GmbHR 2006, 1229 f. Die „aufgespaltene Einbringung“ (s. vorhergehende Fußn.) fällt auch unter § 20 Um-

wStG n.F., für die Veräußerung eingebrachter Anteile an Kapitalgesellschaften gilt jedoch § 22 Abs. 2 (vgl. § 22

Abs. 1 S. 5 UmwStG).

27

- Zur Vermeidung der Besteuerung eines Einbringungsgewinns kann ggfs. der wirt-

schaftliche Übergang des verkauften Anteils auf einen Zeitpunkt nach Ablauf der Behalte-

frist verlagert (vgl. o. a)bb) oder auf einen asset-deal ausgewichen werden.

Weitgehend geklärt erscheint hier mittlerweile die Behandlung einer Anteilsabtretung im

Zusammenhang mit einer Sachdividende (also Auskehrung eines Kapitalgesellschaftsan-

teils)119 oder einer verdeckten Gewinnausschüttung (§ 8 Abs. 3 S. 2 KStG)120

. Gesetzlich

klargestellt wurde auch die Steuerfreiheit für die Veräußerung von Organbeteiligungen

i.S.d. § 14 KStG121

, von eigenen Anteilen einer Kapitalgesellschaft122 und von verdeckten

Einlagen123.

Für die Veräußerung von Anteilen an einer durch eine Spaltung hervorgegangenen Kapitalge-

sellschaft gilt zwar nicht die 7-jährige Sperrfrist nach § 8 b Abs. 4 KStG a.F. bzw. § 22 Um-

wStG n.F., dafür droht eine Versteuerung nach § 15 UmwStG, wenn mehr als 20 % inner-

halb von 5 Jahren ab der Spaltung veräußert werden.124

125

Seit der Unternehmensteuerreform 2001 sind Veräußerungsverluste nicht mehr abziehbar

(anders wohl bei einer Veräußerung während der vorgenannten 7-jährigen Behaltefrist nach §

8 b Abs. 4 KStG a.F.!126

); anderes gilt nur für Veräußerungen i.R.d. Eigenhandels von Banken

und Finanzdienstleistern127

und evtl. für eine Anteilsübertragung im Wege einer verdeckten

Gewinnausschüttung.

Veräußerungskosten128

mindern den Veräußerungsgewinn und daher den steuerpflichtigen 5

%-Anteil des Veräußerungsgewinns.

Die Regelungen des § 8 b Abs. 1 – 6 KStG gelten nach § 8 b Abs. 7 KStG (vgl. aber die

Ausnahmen in § 8 b Abs. 9 KStG) nicht für den kurzfristigen Eigenhandel von Kredit-

und Finanzdienstleistungsinstituten; hierzu zählen seit dem Veranlagungszeitraum 2017

nach entsprechender Änderung des § 8b Abs. 7 KStG nicht mehr sonstige Holding- und

Vermögensverwaltungsgesellschaften.129

119

Vgl. hierzu BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 22. 120

Vgl. hierzu BMF v. 28.4.2003, a.a.O., Rdn. 21 f.; BFH v. 6.7.2000, I B 34/00, DStR 2000, 1687; vgl. auch

Füger/Rieger, FR 2003, 546 ff.; Rödder/Schumacher, DStR 2003, 911; Dötsch/Pung, DB 2003, 1019 ff.

Nach § 8 b KStG i.d.F. des Jahressteuergesetz 2007 gilt die Steuerfreiheit nicht bei bestandskräftiger verdeckter

Gewinnausschüttung, die die Einkünfte der Gesellschaft gemindert hat (§ 8 b Abs. 1 S. 2-4 KStG). 121

Kröner, BB 2012, 2405. Zu den (auch sonstigen) Problemen der Veräußerung einer Organbeteiligung s.

Reich, ZNotP, 2001, 96, 100 f.; Walter/Götz, GmbHR 2001, 619, ferner u. C) VIII.3.c). 122

Vgl. BMF v. 28.4.2003, a.a.O., Rdn. 15; Urban, DStR 2001, 1059; zur Gewerbesteuer s.u. d)bb). 123

Vgl. § 8 b Abs. 2 S. 6 KStG. Zu verdeckten Einlagen s. auch OFD FFM DStR 2005, 478 (zu Altfällen vor der

gesetzlichen Klarstellung 2002); Schonwald, Steuer & Studium 2002, 142. 124

Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 97, ferner u. Fußn. 310. 125

126

Vgl. Rödder/Schumacher, DStR 2002, 108 (dort Fußn. 22). 127

S. nachfolgend im Text. 128

BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1219, u. v. 9.4.2014, DStR 2014, 1221; s. auch BFH v. 15.6.2016, DStR 2016,

2335; Wollweber, AG 2015, 24; Kröner, BB 2012, 2404. Vgl. ferner o. Fußn. 108; FG Mü. v. 28.9.2010, DStRE

2010, 1185 (dort auch zur Abzugsfähigkeit sonstiger Betriebsausgaben im Zusammenhang mit der Beteiligung);

BVerfG v. 12.10.2010, DStR 2010, 2393, u. hierzu Krug, DStR 2011, 598; ferner BMF v. 24.7.2015, DStR

2015, 1756; Rödder/Schumacher, DStR 2004, 208. Zur Abgrenzung zu sofort abzugsfähigen Betriebsausgaben s.

auch Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1282; Ditz/Tcherveniachki, DStR 2012, 1161. Zu nachträg-

lichen oder vorangegangenen Veräußerungskosten s. BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1224. 129

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 291.

Zur (Nicht-)anwendung auf Private Equity Fonds s. Bauer/Gemmeke mit Hinweis auf BMF v. 16.12.2003,

DStR 2004, 181 (s. auch Fußn. 618). Kurzfristiger Eigenhandel liegt regelmäßig vor bei An- und Verkauf

innerhalb eines Jahres, vgl. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1281; Holzapfel/Pöllath, Rz. 288.

Zur Nichtanwendung auf den Handel mit Vorratsgesellschaften s. bereits BFH DStR 2006, 1698.

28

Wird der bei der veräußernden Kapitalgesellschaft erzielte Veräußerungsgewinn (das übrige

in dem betreffenden Geschäftsjahr erzielte Ergebnis außer acht gelassen) ausgeschüttet, hängt

die Besteuerung der Ausschüttung von der Rechtsform des Anteilseigners ab (s. hierzu nä-

her vorstehend II.1.d).

Besteht an der veräußernden GmbH eine atypische stille Beteiligung, dürfte § 8 b Abs. 6

KStG Anwendung finden (vgl. nachfolgend c), Fußn. 138). 130131132 c) Einkommensteuer beim Anteil im sonstigen Betriebsvermögen

Wird der Anteil an einer Kapitalgesellschaft im Betriebsvermögen eines Einzelunternehmers

oder einer Mitunternehmerschaft gehalten, führt dessen Veräußerung zu gewerblichen Ein-

künften gem. § 15 EStG.133

Seit dem Veranlagungszeitraum 2009 ist an die Stelle des bisher geltenden Halbeinkünftever-

fahrens das 60 %-Teileinkünfteverfahren getreten (vgl. bereits o. a)aa)(2)). Anteilig bezügl.

des nach Anwendung des Teileinkünfteverfahren zur versteuernden Gewinns gilt die Ver-

günstigung des § 16 Abs. 4 EStG.134

Bei Mitverkauf des Anteils i.R.d. Verkaufs des gesamten

Personenunternehmens ist der Veräußerungsgewinn anteilig nicht gem. § 34 EStG privile-

giert.135

Für einbringungsgeborene bzw. steuerverstrickte Anteile gelten Regelungen, wie unter

vorstehend a) skizziert.136

Für vorgenommene Teilwertabschreibungen und steuerwirksam vorgenommene Abzüge

gem. § 6 b EStG (o.ä.) gilt eine § 8 b Abs. 2 KStG vergleichbare Regelung (s. vorstehend b),

die allerdings beim Verkauf zum oder unter dem Buchwert zur Besteuerung eines „Scheinge-

winns“ führen kann.137

Ist eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmerin an der den betreffenden Anteil veräußern-

den Personengesellschaft beteiligt, ist der auf sie entfallende Teil des Veräußerungsgewinns

weitgehend steuerfrei (§ 8 b Abs. 6 KStG); die Steuerfreiheit gem. § 8 b KStG entfällt also

nicht durch die Zwischenschaltung einer mitunternehmerischen Personengesellschaft (Ent-

sprechendes gilt aufgrund der sog. Bruchteilsbetrachtung auch für eine rein vermögensverwal-

tende Personengesellschaft ohne gewerbliche Prägung!); eine Einschränkung besteht gem. §

Zu § 8 b Abs. 9 KStG bei Mutter-Tochter-Gesellschaften verschiedener EU-Mitgliedstaaten: Fin.Min. NRW DB

2004, 2662. 130

131

132

133

Vgl. Kröner, BB 2012, 2403, 2406. Zur Ermittlung der Anschaffungskosten bei Einlage einer Beteiligung

i.S.d. § 17 EStG in ein Einzelunternehmen bzw. eine Mitunternehmerschaft s. BFH v. 2.9.2008, DStR 2008,

2211, m. Anm. Hoffmann. Seifried/Böttcher, DStR 2011, 1167, weisen unter Bezug auf BFH v. 20.10.2010,

DStR 2011, 1167, darauf hin, dass Anteile eines als selbständig zu qualifizierenden Geschäftsführers ohne weite-

res zu dessen Betriebsvermögen zählen sollen.

Zur Zuordnung der Beteiligung an einer Komplementär-GmbH s. BFH v. 16.4.2015, DStR 2015, 1362;

BFH v. 12.6.2013, DStR 2013, 2214. 134

Vgl. Schmidt L., EStG, § 16, Rz. 587. 135

Vgl. Tz. III des BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37, u. hierzu Prinz/Hick, FR 2006, 168 f. 136

Zur Einbringung eines Einzelunternehmens mit einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung in eine (andere) Kapi-

talgesellschaft und späteren Veräußerung der Beteiligung s. Nw. o. Fußn. 117 f. Auch die Veräußerung eines

Mitunternehmeranteils soll einen Veräußerungsvorgang i.S.d. § 22 UmwStG darstellen können, wenn sich im

Vermögen der Mitunternehmerschaft ein sperrfristbehafteter Anteil befindet, vgl. UmwStE 22.02; kritisch Ro-

derburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 134 f. 137

Vgl. § 3 Nr. 40 S. 1 EStG; zur Besteuerung der „Scheingewinne“ s. Stegmeier, DB 2006, 1290.

29

24 Abs. 5 UmwStG für Anteile, die zuvor unter dem Teilwert in die Personengesellschaft

eingebracht wurden.138

Auch bei Veräußerung des Mitunternehmeranteils durch die GmbH ist

der Veräußerungsgewinn anteilig (bezogen auf den Wert der anteilig mitveräußerten Ge-

schäftsanteile) steuerfrei (§ 8 b Abs. 6 KStG).

Veräußerungsverluste sind seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens nur zu 60 % ab-

ziehbar (§ 3 c Abs. 2 EStG, vgl. hierzu o. a)cc)). Bei einer an der veräußernden Personenge-

sellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ist ein auf diese entfallender Verlustanteil überhaupt

nicht abzugsfähig.

Bei der Veräußerung der Beteiligung an einer Betriebs-GmbH i.R. einer Betriebsauf-

spaltung sollte eine ungewollte Realisierung der stillen Reserven im Besitzunternehmen ver-

mieden werden.139

140141 d) Gewerbesteuer

aa) Anteil im Privatvermögen

Der Veräußerungsgewinn unterliegt hier nur dann der Gewerbeertragsteuer, wenn beim Ver-

äußerer die Voraussetzungen für einen gewerblichen Anteils- bzw. Wertpapierhandel vorlä-

gen142

(s. vorstehend a)aa) oder evtl. bei der Veräußerung von einbringungsgeborenen Antei-

len.143 144 bb) Anteil im Betriebsvermögen einer Kapitalgesellschaft

Der Gewerbeertragsteuer unterliegt nur der körperschaftsteuerpflichtige 5 %-Anteil des Ver-

äußerungsgewinns, anders ggfs. bei Veräußerung einbringungsgeborener bzw. steuerver-

strickter Anteile innerhalb der Sperrfrist und bei Veräußerung eigener Anteile der betreffen-

den Kapitalgesellschaft selbst.145

Dividendenerträge sind im Übrigen - abgesehen von dem körperschaftsteuerpflichtigen 5

%-Anteil - nur bei Anteilen im Streubesitz (unter 15 %, vgl. § 9 Nr. 2 a u. Nr. 7 GewStG)

138

Zu § 24 Abs. 5 UmwStG s. Müller-Etienne/Doster, DStR 2013, 1924; Dötsch/Pung, DB 2006, 2772. Zu § 8 b

Abs. 6 vgl. BMF v. 28.4.2003, DStR 2003, 881, Rdn. 54 ff., 56, ferner u. V.1.b) m.w.Nw. Dies gilt wohl auch

für eine Veräußerung durch eine atypischen GmbH & Still i.d.F. einer Mitunternehmerschaft, vgl. Pyszka, DB

2003, 686 f. 139

Vgl. hierzu Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I., Erl. zu Muster I.5., Anm. 6 (6). S. zur

Betriebsaufspaltung auch u. 4.b)a.E.; IV.1.a) (vorletzter Absatz) u. C)I.3. a.E. 140

141

142

Vgl. BFH DStR 2002, 104, 106. 143

Zur Gewerbesteuer bei Veräußerung v. einbringungsgeb. Anteilen in „Altfällen“, die durch Einbringung von

Kapitalanteilen vor dem 1.1.2007 entstanden sind, vgl. Patt, Steuer & Studium, 2006, 396 ff. Bei Neufällen ist

der Einbringungsgewinn im Grundsatz wohl nur gewerbesteuerpflichtig (ausführlich u. differenzierend Pitzal,

DStR 2018, 985), sofern die Einbringung zum Teilwert gewerbesteuerpflichtig gewesen wäre und soweit die

Einbringung unter dem Teilwert erfolgte (also soweit die Gewerbesteuer zunächst bei der Einbringung zum

Buch- oder Zwischenwert vermieden wurde, vgl. auch H 7.1 (3) GewStR unter „Einbringungsgewinn“; Ha-

ritz/Menner, UmwStG, § 22, Rz. 90 ff.; Sureth/Meßbaum, Steuer u. Studium 2011, 321, 325); die Einbringung

wiederum ist gewerbesteuerpflichtig, wenn auch ein entsprechender Veräußerungsvorgang gewerbesteuerpflich-

tig wäre (vgl. hierzu die Hinweise in A.II.-V. des Skripts, ferner Haritz/Menner, UmwStG, § 22, Rz. 91 ff.). 144

145

Vgl. Schiffers, GmbHR 2004, 78; Rogall, DB 2004, 2176; Bergemann DStR 2000, 1413; Fischer, DStR

2002, 610. Zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile s. Füger/Rieger, DStR 2002, 938 f.; zur Veräuße-

rung einbringungsgeborener Anteile aus der Einbringung von Kapitalanteilen s. Patt, Steuer & Studium 2006,

397. Zur Gewerbesteuerpflicht des „5 %-Anteils“ s. Goksch/Buge, DStR 2004, 1549.

Zur Gewerbesteuerpflicht bei Veräußerung eigener Anteile s. Klein-Blenkers, NZG 2006, 251, mit Hinweis auf

BFH v. 23.2.2005.

30

gewerbesteuerpflichtig.146

Im Veräußerungsjahr sollen allerdings bei einer Veräußerung

während eines laufenden Geschäftsjahres (im Gegensatz zu einer Veräußerung zum An-

fang/Ende eines Geschäftsjahres) Dividendenerträge auch bei Beteiligungen ab 15 % gewer-

besteuerpflichtig sein können.147

148 cc) Anteil im sonstigen Betriebsvermögen

Seit Inkrafttreten des Teileinkünfteverfahrens unterliegt nur ein Anteil von 60 % des Veräuße-

rungsgewinns der Gewerbeertragsteuer (anderes gilt ggfs. bei einer Veräußerung steuerver-

strickter Anteile innerhalb der Sperrfrist).149

Für eine an der veräußernden Personengesellschaft beteiligten Kapitalgesellschaft ist

jedenfalls ab 2005 durch Klarstellung in § 7 S. 4 GewStG geklärt, dass hier § 8 b Abs. 6 KStG

(s. vorstehend c) entsprechend heranzuziehen ist und damit insoweit Gewerbesteuerfreiheit

eintritt150, ferner wie eine atypische GmbH & Still als Veräußerer zu behandeln ist.151

§ 9 Nr.

2 a GewStG (vgl. vorstehend bb) spielt für Veräußerungsgewinne im übrigen keine Rolle.152

Für natürliche Personen auf der Veräußererseite hat die Gewerbesteuer i.d.R. wegen der An-

rechnung nach § 35 EStG nur eingeschränkte Bedeutung. 153

e) Reinvestitionsrücklage

Eine gewinnmindernde Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG ist bei der Veräußerung von

Beteiligungen an Kapitalgesellschaften durch Personenunternehmen für aufgedeckte stille

Reserven bis zu 500.000,-- EUR unter näher festgelegten Voraussetzungen möglich (§ 6 b

Abs. 10 EStG).154

§ 6 b EStG ist dabei gesellschafterbezogen ausgestaltet, so dass gebildete

Rücklagen auch anteilig auf das Sonderbetriebsvermögen eines Gesellschafters übertragen

werden können.155

156 2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite

a) Abschreibung

Seitens der K-GmbH ist die Beteiligung an der V-GmbH mit dem Kaufpreis in ihrer Bilanz zu

aktivieren. Eine fortlaufende Abschreibung der bilanzierten Beteiligung - als nicht abnutz-

146

Vgl. hierzu näher Fischer, DStR 2002, 610; Prinz/Simon, DStR 2002, 149. Zur Hinzurechnung nach § 8 Nr.

5 a GewStG s. Fin.Min. Rh.-Pfalz v. 11.9.2003, DStR 2003, 1835. 147

Da § 9 Nr. 2 a GewStG dann weder beim Verkäufer noch beim Käufer vorliegen soll, vgl. Kerrsen-

brock/Rodewald, DStR 2002, 653, 656; a.M. Dötsch/Pung, DB 2003, 1018. Vgl. hierzu – zu einem Umwand-

lungsfall – auch BFH v. 16.4.2014, DStR 2014, 2376, u. hierzu (kritisch) Mattern, DStR 2014, 2376. 148

149

Zur Veräußerung einbringungsgeborener Anteile s. Füger/Rieger, DStR 2002, 938 f.; zu steuerverstrickten

Anteilen s. bereits o. a). Zur Veräußerung einer Beteiligung aus dem Sonderbetriebsvermögen vgl. BFH DStR

2008, 1133. Zu einem Gewerbesteuervergleich bei Veräußerung einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung s. Rogall,

DB 2004, 2176 (jedoch noch ohne die Änderungen durch § 7 S. 4 GewStG ab 2005). Zur Veräußerung einer

100%igen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft s. H 7.1 (3) GewStR unter „Gewinn aus der Veräußerung ...“.

Zur Veräußerung im Zusammenhang mit einer Betriebsaufgabe vgl. FG Köln v. 19.1.2011, DStRE 2011, 1400. 150

Ablehnend zuvor die Finanzverwaltung, s.u. V.1.c) m.w.Nw. 151

Vgl. Pyszka, DB 2003, 686 f. (zur atypischen GmbH & Still). 152

Vgl. Dötsch/Pung, DB 2003, 1026; etwas unklar Kerrsenbrock/Rodewald, DStR 2002, 656. Berechnungsbei-

spiel s. Körner, INF 2004, 270. 153

154

Vorausgesetzt ist hierbei insb. eine 6-jährige Mindestbesitzzeit sowie das Nichtvorliegen einbringungsgebo-

rener Anteile. Vgl. hierzu näher Paus, EStB 2012, 266; Neumann, EStB 2002, 96; Paus, EStB 2004, 71. Zur

Betragsgrenze der 500.000,-- EUR s. OFD FFM v. 1.9.2003, DStR 2003, 2072. Zur Anwendbarkeit des § 6 b

EStG auf einen Einbringungsgewinn I (vgl. hierzu Fußn. 95) s. Orth, DStR 2011, 1541. 155

Vgl. BFH v. 9.11.2017, DStR 2018, 292 ; Paus, EStB 2004, 23. 156

31

bares Wirtschaftsgut – und damit des Kaufpreises ist im Grundsatz nicht möglich157; die V-

GmbH führt ihre bisherigen Abschreibungen fort.

In der Vergangenheit praktizierte Modelle (einschließlich des Düsseldorfer Modelles oder

des Mitunternehmermodelles, bei dem die Einbringung in die Personengesellschaft noch vor

dem Anteilverkauf erfolgt)158

können die in sie gesetzten Erwartungen wohl nicht mehr erfül-

len, ebenso sonstige Gestaltungsvorschläge, z.B. das Down-Stream-Merger-Modell und das

Organschaftsmodell, deren steuerliche Anerkennung durch das UntStFG wohl der Boden

entzogen wurde.159

Der Nachteil der fehlenden Abschreibungsmöglichkeit verschärft sich im

übrigen u.U. gerade in den Umwandlungsfällen, wenn der Erwerber später die stillen Reser-

ven realisiert und versteuern muß.160

161 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne, Ausfall eines Gesellschafterdarlehens

- Nach § 8c KStG erlischt ein Verlustvortrag bei der erworbenen Zielgesellschaft im Falle

eines Erwerbs von über 50 % der Anteile einer Kapitalgesellschaft innerhalb von 5 Jahren,

soweit nicht stille Reserven vorhanden sind (§ 8c Abs. 1 KStG) oder ein Erwerb zum

Zwecke der Sanierung erfolgt (§ 8c Abs. 1a KStG). Dies gilt seit der rückwirkend ab dem

1.1.2016 in Kraft getretenen Regelung des § 8d KStG jedoch nicht bei einer Betriebsfort-

führung nach näherer Maßgabe dieser Vorschrift.162

Schließlich ist für die Geltendma-

157

Nicht möglich ist die Teilwertabschreibung bei Anteilen i.S.d. § 17 EStG, vgl. BFH DStR 2008, 2211, so-

wie steuerlich bei von Kapitalgesellschaft gehaltenen Anteilen, vgl. Happe, Steuk 2012, 347. Zur Teilwert-

Abschreibung im Übrigen bei dauernder Wertminderung von Finanzanlagen s. BFH DStR 2008, 187; BMF v.

2.9.2016, DStR 2016, 2107, u. hierzu Adrian/Helios, DStR 2014, 721; Kulosa, DStR 2010, 2344; FG Saarland v.

7.12.2010, DStRE 2011, 1244. Zur Teilwert-Abschreibung s. ferner Happe a.a.0. sowie o. Fußn. 116. Zum evtl.

Wertaufholungsgebot s. BFH v. 8.11.2016, DStR 2017, 2017, 645. 158

Vgl. Weber-Grellet, BB 1999, 289, 292 f. Gewisse Anwendungsmöglichkeiten für diese Modelle sehen noch

Maiterth/Müller/Semmler, DStR 2003, 1313; Maiterth/Müller, BB 2002, 598.

Zum sog. Umwandlungsmodell (durch Formwechsel oder Verschmelzung wurde die bilanzierte Beteiligung in

abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter transformiert) vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2073 f.; Blumers/Beinert/Witt,

DStR 2001, 233.

Zum sog. Kombinationsmodell, vgl. Haun/Winkler, DB 2001, 1389: danach würde im Ausgangsfall die K-

GmbH im Anschluß an den Erwerb der V-GmbH deren Einzelwirtschaftsgüter (zum gleichen Kaufpreis wie die

Beteiligung) käuflich erwerben, sodann den bei der V-GmbH angefallenen Veräußerungsgewinn ausschütten

und zugleich eine entsprechende ausschüttungsbedingte Teilwertabschreibung bezüglich der bilanzierten Beteili-

gung vornehmen. Zur Nichtberücksichtigung von Teilwertabschreibungen, Veräußerungs- und Liquidationsver-

lusten im Zuge der Unternehmensteuerreform 2001 vgl. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233.

Zum Mitunternehmerschaftsmodell in der Form, dass die Einbringung in die Personengesellschaft nach dem

Geschäftsanteilserwerb durch den Erwerber erfolgt, s. Roß/Annuß DStR 2000, 954. 159

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 307; Bruski, FR 2002, 181 (der im Einzelfall allerdings das sog. KGaA-Modell

oder das GmbH-Einziehungsmodell für erwägenswert hält); Krebühl, DStR 2002, 1241, 1248 (zum Organ-

schaftsmodell, für das allerdings Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 1741, immer noch Anwendungsfälle sehen).

Zur Entwicklung der sonstigen Modelle s. Blumers/Beinert/Witt, DStR 2001, 233; Dieterlen/Schaden, BB 2000,

2552. 160

Vgl. Förster/van Lishaut FR 2000, 1193 f. Die Umwandlung einer erworbenen Kapitalgesellschaft in eine

Personengesellschaft kann bei späterer Weiterveräußerung zu einem fiktiven steuerpflichtigen Gewinn führen,

s.u. VII.b). 161

162

Zur Neuregelung des § 8d KStG s. Röder, DStR 2017, 1737; Arbeitskreis Steuern u. Revision im Bund d.

Wirtschaftsakademiker (BWA)eV, DStR 2017, 2457 (zum: „derselbe Geschäftsbetrieb“); Heerdt, DStR 2018,

653 (zur Antragsrücknahme gem. § 8d Abs. 1 S. 5 KStG) Förster/von Cölln, DStR 2017, 8; Bergmann/Süß,

DStR 2016, 2185.

Zu § 8 c KStG s. BMF v. 28.11.2017, DStR 2017, 2670.

Die Sanierungsklausel (§ 8c Abs. 1a KStG) verstößt nicht gegen EU-Recht (vgl. EuGH v. 28.6.2018, DStR

2018, 1434; anders noch EuG v. 4.2.2016, DStR 2016, 390) und gilt daher rückwirkend für Anteilsübertragun-

gen seit 31.7.2007 (vgl. § 34 Abs. 6 S. 2 KStG idF. des JStG 2018).

S. hierzu u. zur fraglichen Verfassungsmäßigkeit des § 8 c KStG und zur früheren (für verfassungswidrig erklär-

ten Regelung, vgl. BVerfG v. 29.3.2017, DStR 2017, 1094) Regelung, wonach auch ein Erwerb zwischen 25 %

32

chung von Verlustvorträgen die Mindestbesteuerung (s. § 10 d EStG) zu beachten.163

Stehen die genannten Vorschriften einer Verlustnutzung entgegen, wird u.a. ein Auswei-

chen auf einen asset-deal empfohlen.164

Gewerbesteuerlich gelten für den Fortbestand eines Verlustvortrags die gleichen Anfor-

derungen wie nach § 8 c KStG (§ 10 a S. 10 GewStG; hierzu Ländererlass v. 29.11.2017,

DStR 2017, 2678).

Ähnliches wie für Verlustvorträge gilt für Zinsvorträge i.S.d. § 4 h EStG.

Bei nur teilweisem Verkauf von Anteilen an einer Kapitalgesellschaft über 50 % besteht

ggfs. Regelungsbedarf hinsichtlich der steuerlichen Nachteile für die Gesellschaft.165

- Forderungsverzichte zur Sanierung des Zielunternehmens können – neben einer Schen-

kungsteuerpflicht - zu steuerpflichtigen Gewinnen führen, für Sanierungsgewinne

kommt jedoch eine Steuerfreistellung gem. § 3a EStG in Betracht.166

Vorzugswürdig ge-

und 50 % zum anteiligen Wegfall des Verlustabzugs führen konnte: Bindl/Leidel, GmbHR 2019, 1 f.; Kess-

ler/Egelhof/Probst, DStR 2018, 1945; FG Hamburg v. 29.8.2017, DStR 2377.

Zum Erwerb durch mehrere Käufer (§ 8c Abs. 1 S. 2 KStG) s. BFH v. 22.11.2016, DStR 2017, 1318; zur Vo-

rinstanz s. Haskamp, DStR 2015, 1593.

Zur evtl. Verlustnutzung durch rückwirkende Umwandlung s. Nw. in Fn. 164. Zur Verlustnutzung bzw. zu den

laufenden Verlusten/Gewinnen bei unterjähriger Veräußerung s. Neyeer, DStR 2018, 2245; BFH v.

30.11.2011, DStR 2012, 458 (gegen BMF v. 4.7.2008), u. hierzu Neyer, DStR 2015, 1777; Weiler/Adrian a.a.O.;

Ritzer/Stangl, DStR 2014, 977; Grieser/Faller, DStR 2012, 1007; Kutt/Möllmann, DB 2009, 2564 (dort auch zu

§ 10 a GewStG).

Zu Ausnahmen von den Folgen des § 8 c KStG bei der Beteiligung von Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften

s. das MoRaKG (s. Nw. Fußn. 618). 163

Vgl. Dötsch/Pung, DB 2004, 151. Zur ggfs. einschränkenden Auslegung des § 10 d Abs. 2 EStG bei drohen-

dem definitiven Verlustuntergang, z.B. gem. § 8 c KStG s. BFH v. 26.8.2010, DStR 2010, 2179, u. hierzu BMF

v. 19.10.2011, DStR 2011, 2050, u. hierzu Sistermann/Brinkmann, DStR 2011, 2230. 164

Vgl. Förster, DB 2002, 1399; Holzapfel/Pöllath, Rz. 446 ff. (dort auch zur Mindestbesteuerung in diesem

Fall).

Zu sonstigen Gestaltungsüberlegungen, z.B. einer Verschmelzung der Zielgesellschaft auf die Erwerber-

Gesellschaft vor Anteilsübertragung s. Sistermann/Brinkmann, DStR 2008, 2456; dies. DStR 2008, 902. f. Zum

Forderungsverzicht mit Besserungsvereinbarung mit Veräußerung und anschießender Verschmelzung s. Schulze

zur Wiesche, GmbHR 2013, 452, bzw. mit Verlustverrechnung und anschließender Veräußerung s.u. Zur Frage

einer Schenkungsteuer s.u. Fußn. 167. Einer zur Verlustnutzung rückwirkenden Umwandlung kann im Übrigen

auch § 2 Abs. 4 UmwStG entgegen stehen, vgl. Tz. 2.39 UmwStAE; Rödder/Schönfeld, DStR 2009, 560; FM

Brandenburg v. 28.5.2014, DStR 2015, 586; kritisch Ropohl/Buschmann, DStR 2011, 1407. Insb. wird eine

rückwirkende Umwandlung einer GmbH in eine GmbH & Co. KG zur etwaigen Nutzung der im laufenden Ge-

schäftsjahr bisher angefallenen Verluste wohl von der Finanzverwaltung im Grundsatz nicht anerkannt, vgl. Tz.

02.40 UmwStAE (zu § 2 Abs. 4 UmwStG; hierzu auch Viebrock/Loose, DStR 2013, 1364; s. ferner Nw. in Fn.

162), eine gewisse Verlustnutzung ist allerdings wohl durch Aufstockung der Buchwerte möglich, vgl. Engl,

Formularbuch Umwandlungen, Muster E.3., Rz. 36. 165

Vgl. hierzu, insb. bei (teilweisem) Wegfall der Verlust- und Zinsvorträge Rodewald/Pohl, DStR 2008, 724,

727 ff.; Schildknecht/Riehl, DStR 2009, 117; Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15979, 15981 f. 166

Vgl. hierzu Sistermann/Beutel, DStR 2017, 1065; Lampe/Breuer/Hotze, DStR 2018, 173; Kahlert/Schmidt,

DStR 2017, 1897. Zur Anwendbarkeit s. § 52 Abs. 4a EStG, u. hierzu Bindl/Leidel, GmbHR 2019, 3.

Der Billigkeitserlaß d. BMF v. 27.3.2003, DStR 2003, 690, ergänzt durch BMF v. 22.12.2009, DStR 2010, 52,

wurde von der Rechtsprechung lange Zeit kaum in Frage gestellt (vgl. z.B. BGH v. 13.3.2014, DStR 2014, 895

mwNw, u. hierzu Meixner/Schröder, DStR 2014, 1251), aber dann auf Vorlage zum Großen Senat durch BFH v.

25.3.2015, DStR 2015, 1443, verworfen, vgl. BFH v. 28.11.2016, DStR 2017, 305 verworfen; zur Nichtanwen-

dung, insb. für Altfälle s. BMF v. 27.4.2017, DStR 2017, 986; hiergegen wiederum BFH v. 23.8.2017, DStR

2017, 2322, und zur Nichtanwendung der Entscheidung wiederum BMF v. 29.3.2018, DStR 2018, 680.

Für Altfälle wurde durch das JStG nun ebenfalls auf Antrag die Anwendung des § 3a EStG angeordnet, vgl. § 52

Abs. 4a EStG.

Zur Gewerbesteuer s. Wiese/Lukas, DStR 2015, 1227.

Zur drohenden Schenkungsteuerpflicht bei Sanierungsmaßnahmen s. § 7 Abs. 8 ErbStG u. hierzu Ländererlas-

se v. 20.4.2018, DStR 2018, 1178, Tz. 3.3.6 u. 3.3.7, und hierzu Kotzenberg/Lorenz, DStR 2018, 1346; s. ferner

Korezkij, ZEV 2012, 303, 305; Gutfried, MittBayNot 2012, 188, 194; Viskorf/Haag, DStR 2012, 1166; Ihle,

notar 2013, 46 f. (auch zur notariellen Anzeigepflicht beim Finanzamt und zur Vermeidung einer Schenkung-

steuerpflicht; s. auch Fn. 271). Zum Forderungsverzicht mit Besserungsklausel s. Nw. Fußn. 167.

33

genüber einem reinen Forderungsverzicht ist eine Rangrücktrittsvereinbarung oder der

Forderungsverzicht mit sog. Besserungsklausel.167

- Kompliziert ist die Rechtslage bei der Frage, ob und inwieweit ein Darlehensausfall

beim Gesellschafter infolge Insolvenz der GmbH steuermindernd geltend gemacht wer-

den kann.

Darlehensausfälle bei Gesellschaftern, die ihre Beteiligung an der Kapitalgesellschaft im

Privatvermögen gehalten haben, fanden jedenfalls bis zum Inkrafttreten des „MoMiG“

nur als nachträgliche Anschaffungskosten steuerliche Berücksichtigung, und zwar wenn

das Darlehen in der Krise gewährt bzw. stehen gelassen wurde bzw. für eine solche gerade

bestimmt war oder ein sog. Finanzplandarlehen vorlag. Seit Inkrafttreten des MoMiG und

dem Wegfall der gesetzlichen Anerkennung eigenkapitalersetzender Darlehen werden ent-

sprechende Darlehensausfälle nunmehr von der Rechtsprechung generell nicht mehr als

nachträgliche Anschaffungskosten anerkannt. Dafür deutet sich nun eine verstärkte unmit-

telbare steuerliche Anerkennung von Darlehensausfällen im Privatvermögen an.168

167

Zum Forderungsverzicht mit Besserungsklausel vgl. BFH v. 23.5.2012, DStR 2012, 1325, u. hierzu

Mensch, NotBZ 2015, 252; BFH v. 12.7.2012, DStR 2012, 2058 = GmbHR 2012, 1188, m. Anm. Hoffmann,

teils entgegen BMF v. 2.12.2003, DStR 2004, 34 („nicht abziehbare Betriebsausgabe“), u. hierzu – teils kritisch

– Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2004, 847 ff.; vgl. hierzu unter Berücksichtigung des § 8 b Abs. 3 KStG (s.

nachfolgend im Text) auch Hoffmann, DStR 2008, 858. Zum „Wiederaufleben“ der Forderung bei Verschmel-

zung auf eine solvente Gesellschaft und zur Frage einer verdeckten Gewinnausschüttung s. BFH v. 21.2.2018,

DStR 2018, 1284. Zur Frage einer Schenkungsteuerpflicht im Besserungsfall s. BFH v. 30.1.2013, DStR

2013, 649 = MittBayNot 2013, 512, m.Anm. Wartenburger; ablehnend Ländererlass v. 5.6.2013, DStR 2014,

104; vgl. ferner Ländererlass v. 20.4.2018, DStR 2018, 1178, Tz. 3.3.7. Zum Forderungsverzicht und Teil-

wertabschreibung insb. i.R.d. Teileinkünfteverfahrens s. Korn, Steuk 2015, 23 (insb. zu BMF v. 23.10.2013,

DStR 2013, 2394, und zur Änderung des § 3c Abs. 2 durch das „JStG 2015“ (auch: „Zollkodex-

Anpassungsgesetz“; hierzu auch Fußn. 170). S. hierzu auch Fußn. 277.

Zum Forderungsverzicht und zur Zurechnung des Sanierungsgewinns bei Personengesellschaften s.u. V.2.b).

Zu den Anforderungen eines Rangrücktritts unter Berücksichtigung des MoMiG s. BGH v. 5.3.2015, DStR

2015, 767, u. hierzu Oser, DStR 2017, 1889 u. 2835, u. – teils abweichend – Briese, DStR 2017, 2836; Kahlert,

DStR 2015, 734; Wälzholz, GmbH-StB 2015, 259; Frystatzki, DStR 2016, 2479; Helios/Kröger, DStR 2015,

2478, u. hierzu teils kritisch Kahlert, DStR 2016, 209.

Zur Frage, ob ein Rangrücktritt zur gewinnerhöhenden Ausbuchung der Verbindlichkeit gem. § 5 Abs. 2 a EStG

führt s. auch: BFH v. 10.8.2016, DStR 2017, 925, u. hierzu Hennrichs, NZG 2017, 618; BFH v. 15.4.2015, DStR

2015, 1551, u. hierzu Lohse/Zanzinger, DStR 2016, 1241 f.; Briese, DStR 2017, 799; OFD FFM v. 7.9.2017,

DStR 2018, 79, u. v. 30.6.2017, DStR 2017, 2056, u. hierzu Mayer/Wagner, DStR 2017, 2025; ferner die obigen

Nw. zu BGH v. 5.3.2015, sowie BFH v. 30.11.2011, DStR 2012, 450, u. hierzu Plewka/Pott, NJW 2012, 2559;

Braun, DStR 2012, 450; ferner BMF v. 8.9.2006, DStR 2006, 1700; Klein, GmbHR 2006, 249 (zur Stellungs-

nahme des IDW).

Zum Rangrücktritt und zum Forderungsverzicht (ggfs. mit Besserungsklausel) s. auch Briese, DStR 2017, 799;

Gutfried, MittBayNot 2012, 194; Rund/Gluth, GmbH-StB 2016, 17.

Formulierungsmuster: Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, II.13 u. II.14;

Formularbuch Recht u. Steuern, A.6.51; Hopt, Vertrags- und Formularbuch, II.K.1, III.K.3 u. III.K.4.; Wälzholz

a.a.O.Zu den steuerlichen Problemen eines Sanierungserwerbs s. Blaas/Schwahn, a.a.O., dies. DB 2013, 2412;

Hierstetter, DStR 2010, 882; Schwenker/Fischer, DStR 2010, 1117; Aleth/Böhle, DStR 2010, 1186. Zum Debt-

Equity-Swap s.o. Fußn. 17 u. 277.

Zur Übernahme bzw. zum Verzicht auf Gesellschafterdarlehen s. auch u. C)I.3.c). 168

Zur steuerlichen Anerkennung eines Darlehensausfalls im Privatvermögen im Rahmen des § 20 Abs. 2 S. 1,

Nr. 7 u. Abs. 4 EStG s. BFH v. 24.10.2017, DStR 2017, 2801, u. hierzu Wiese/Göttel, GmbHR 2018, 1169;

Kahlert, DStR 2018, 229, wobei unter den Voraussetzungen des § 32d Abs. 2 Nr. 1 S. 1 a) – c) EStG (u.a. Betei-

ligung von mindestens 10 %) die Beschränkungen der § 20 Abs. 6 u. 9 EStG nicht gelten.

Zur entfallenen Anerkennung als nachträgliche Anschaffungskosten i.R.d. § 17 EStG s. BFH v. 11.1.2017, DStR

2017, 648, u. BFH v. 11.7.2017, DStR 2017, 2098, u. hierzu Wiese/Göttel, GmbHR 2018, 1169; Kahlert, DStR

2017, 2305. Zur Sicht der Finanzverwaltung s. OFD NRW v. 21.11.2017, DStR 2017, DStR 2017, 2734, und

LfSt Niedersachsen v. 13.3.2018, DStR 2018, 920. Anders die Rechtsprechung wiederum in Altfällen bis

27.9.2017 (s. Entscheidungsgründe des BFH v. 11.7.2017) sowie bspw. bei Einzahlung in die Kapitalrücklage

zur Vermeidung einer Bürgschaftsinanspruchnahme: s. BFH v. 20.7.2018, DStR 2018, 2470.

34

Im Bereich des § 8 b KStG (Gesellschafterdarlehen zwischen Kapitalgesellschaften)

werden Darlehensausfälle bzw. Forderungsverzichte gem. § 8 b Abs. 3 S. 4 - 8 KStG, also

insb. von Gesellschaftern, die mit mehr als 25 % beteiligt sind oder waren, jedenfalls ab

Veranlagungszeitraum 2008 nicht mehr berücksichtigt, sofern nicht die Fremdüblichkeit

des Darlehens nachweisbar ist.169

Darlehensausfälle im sonstigen Betriebsvermögen können im Grundsatz und mit den

Beschränkungen des § 3 c Abs. 2 EStG steuermindernd berücksichtigt werden.170

171172

c) Fremdfinanzierungsaufwand und Erwerbsnebenkosten des Käufers

aa) Beim Erwerb eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft in ein Privatvermögen ist seit

Inkrafttreten der Abgeltungssteuer zum 1.1.2009 Fremdfinanzierungsaufwand im Grundsatz

nicht mehr abziehbar. Anders ist dies i.F. einer Option gem. § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG, die

allerdings nur Anteilseignern offensteht, die entweder zu mindestens 25 % beteiligt sind oder

zu mindestens 1 % beteiligt und gleichzeitig bei der Kapitalgesellschaft als Geschäftsführer

oder Arbeitnehmer tätig sind; es gilt dann das Teileinkünfteverfahren mit 60 %iger Abzugsfä-

higkeit von Fremdfinanzierungsaufwand.173

bb) Seit dem Veranlagungszeitraum 2004 können Finanzierungsaufwendungen beim Erwerb

durch eine Kapitalgesellschaft wieder uneingeschränkt abgezogen werden.174

cc) Beim Erwerb eines Anteils in sonstiges Betriebsvermögen (also nicht durch eine Kapi-

talgesellschaft) ist der Fremdfinanzierungsaufwand ebenfalls abzugsfähig, seit Inkrafttreten

des Teileinkünfteverfahrens aber nur in Höhe von 60 %.175

dd) Beschränkungen für die steuerliche Geltendmachung von Zinsaufwand ergeben sich im

übrigen aus der Zinsschranke176; zu beachten ist ferner die gewerbesteuerliche Hinzurech-

nung nach § 8 Nr. 1 GewStG177.

169

Vgl. Fuhrmann, KÖSDI 2012, 17977, 17985 f.; vgl. auch BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1227. Zur „Klarstel-

lung“ durch das Jahressteuergesetz 2008 vgl. Dötsch/Pung, DB 2007, 2669; Fuhrmann/Strahl, DStR 2008, 125;

Hoffmann, DStR 2008, 857. 170

Vgl. zur durchaus komplizierten Rechtslage z.B. Wachter, Praxis des Handels- und Gesellschaftsrechts, § 15,

Rz. 226 (insb. zu Darlehen in der Betriebsaufspaltung). Zur Neuregelung des § 3 c Abs. 2 S. 2 EStG durch das

Zollkodex-Anpassungsgesetz (JStG 2015): Paintner, DStR 2015, 1, 5 f.; hierdurch wurde die teils unterschied-

liche Sichtweise von Finanzverwaltung (vgl. BMF v. 23.10.2013, DStR 2013, 2394) und Rechtsprechung (vgl.

BFH v. 18.4.2012, GmbHR 2012, 867) zugunsten der Finanzverwaltung entschieden. Vgl. außerdem BMF v.

21.10.2010, DStR 2010, 2191, u. hierzu Happe, Steuk 2011, 118. S. ferner Rund/Gluth, GmbH-StB 2016, 16;

Moritz, DStR 2014, 1636, sowie OFD FFM v. 11.9.2013, DStR 2013, 2221 (insb. zum Kleinanleger- bzw.

Zwerganteils- und Sanierungsprivileg; hierzu auch BFH v. 6.5.2014, DStR 2014, 1597); Bayer, DStR 2009,

2397 (auch mit Überblick zur steuerlichen Behandlung vor „MoMiG“). Zu Darlehen durch nahe Angehörige s.

BFH DStRE 2001, 297. Zu Finanzierungsmaßnahmen eines Aktionärs s. BFH DStR 2008, 1424. Zur Teil-

wertabschreibung eines Darlehens s. Nw. in vorgehender Fußn. 171

172

173

Vgl. hierzu Fischer, DStR 2007, 1898; OFD Rh. v. 6.7.2010, 1740 f.. 174

Vgl. Melchior, DStR 2004, 72. Zur Rechtslage davor, insb. zum Organschaftsmodell vgl. Röd-

der/Schumacher, DStR 2002, 1163; Utescher/Blaufuß DStR 2000, 1581 (dort auch zum sog. Ballooning, aner-

kannt durch BFH DStR 2005, 2120). Zweifelnd an der Funktionstüchtigkeit dieses Organschaftsmodells: Thiel,

DB 2002, 1340; dagegen Krebühl, DStR 2002, 1248; offen BFH DStR 2003, 544. 175

Die volle Abzugsfähigkeit lässt sich wegen § 3 c Abs. 2 S. 3 EStG auch nicht durch Herstellung einer Organ-

schaft erreichen läßt. Zu Finanzierungsaufwendungen bei Streubesitzbeteiligungen s. Gröning/Siegmund, DStR

2003, 617. 176

Vgl. hierzu bereits o. A.II.2.c). 177

Hierzu ebenfalls o. A.II.2.c).

35

ee) Erwerbsnebenkosten sind nicht als Betriebsausgaben abzugsfähig, sondern erhöhen als

aktivierungspflichtige Nebenkosten die Anschaffungskosten. Davon abzugrenzen sind Auf-

wendungen vor einer konkreten Erwerbsentscheidung (ohne unmittelbaren Zusammenhang

mit einem konkreten Beteiligungserwerb), die sofort abzugsfähige Betriebsausgaben darstel-

len können.178 179

3. Gewinnzurechnung

Einen nach dem Anteilsübergang (maßgeblich: wirtschaftlicher Übergang; s. hierzu o.

III.1.a)bb) ausgeschütteten Gewinn hat nach § 20 Abs. 5 EStG im Grundsatz (zum vorab

gefassten Gewinnverteilungsbeschluss s.u.) der Erwerber zu versteuern. Dies gilt auch,

wenn und soweit der Erwerber gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist, den Veräußerer an

einem später ausgeschütteten Gewinn zu beteiligen. Eine solche Gewinnbeteiligung oder ein

Entgelt für den bis zum Übergang angefallenen Gewinn zugunsten des Verkäufers stellt für

diesen dann Teil des Veräußerungsgewinns dar180

; im Gegenzug erhöhen sich freilich auch

die Anschaffungskosten des Käufers auf die Beteiligung. Sofern eine ausschüttungsbedingte

Teilwertabschreibung seitens des Käufers nicht möglich ist (nicht zuletzt im Hinblick auf

die entsprechenden Einschränkungen durch die Unternehmenssteuerreform 2001)181

, wird der

Gewinn bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise dann sowohl beim Käufer als auch beim

Verkäufer besteuert.182

Hierzu bestehen im wesentlichen folgende Regelungs- und Gestaltungsmöglichkeiten:183

- Vermeiden lassen sich die vorgenannten Folgen, soweit der bisher angefallene Gewinn noch

vor dem Unternehmenskauf an den Verkäufer ausgeschüttet wird; dies läßt sich nicht nur für

vergangene Geschäftsjahre verwirklichen, sondern evtl. mittels einer Vorabausschüttung

auch für das laufende Geschäftsjahr, sofern tatsächlich entsprechende Gewinne für das Ge-

schäftsjahr zu erwarten sind.184

Auch gewerbesteuerlich wiese diese Lösung im Einzelfall

Vorteile auf.185

Bei einer AG setzt allerdings § 59 AktG einer solchen Vorabausschüttung

Grenzen.186

Probleme ergeben sich im übrigen jedenfalls, wenn letztlich für das betreffende

Geschäftsjahr kein ausreichender Gewinn erzielt wird.187

Zu beachten ist schließlich, dass die

178

Vgl. Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2012, 1282; Ditz/Tcherveniackki, DB 2012, 2676. Zu den

Kosten einer due diligence s. Fußn. 342. 179

180

Schmidt, EStG, § 17, Rz. 135. Anders ggf. bei abweichendem vorab gefassten Gewinnverteilungsbeschluss,

s.u. im Text. 181

Zu den Beschränkungen der ausschüttungsbedingten Teilwertabschreibung durch die Unternehmensteuerre-

form 2001 (ausgeschlossen bei Kapitalgesellschaften als Anteilseigener, u.U. noch hälftig möglich bei Personen-

unternehmen als Anteilseignern) s.vorstehend 2.a). 182

Die höheren Anschaffungskosten wirken sich allerdings zugunsten des Käufers bei einer späteren Veräuße-

rung oder Liquidation aus, vgl. Herrmann, BB 1999, 2054. 183

Vgl. hierzu Mildner, NZG 2004, 1025; Herrler, Gesellschaftsrecht … (Fußn. 2), § 6, Rz. 1290 ff.; Herrmann,

BB 1999, 2054; Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 682 (auch mit einer Nießbrauchslösung, deren steuerliche

Anerkennung zweifelhaft ist, und mit zahlreichen Formulierungsvorschlägen); Vossius NotBZ 1998, 75 (Anm.

zu BGH v. 8.12.1997). 184

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, Muster I.5, Anm. 46 (2). Zweifel nur bei

Ackermann/Strnad, GmbHR 2002, 584. Zum Besteuerungszeitpunkt einer Vorabausschüttung s. BFH v.

2.12.2014, DStR 2015, 402. 185

Herrmann, BB 1999, 2054, 2055. 186

Also nicht im laufenden Geschäftsjahr (Herrmann a.a.O., S. 2060) und nur bei entsprechender Satzungser-

mächtigung, vgl. Vossius, NotBZ 1998, 75. 187

Zu den Rechtsfolgen einer überhöhten Ausschüttung s. Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002, 790. Zu

entsprechenden Gestaltungsempfehlungen s. Gondert/Behrens, GmbHR 1997, 687 f.

36

Ausschüttungslösung für den Verkäufer ungünstig ist, wenn und soweit er laufenden Gewinn

höher als Veräußerungsgewinn versteuern muß.188

- Soll der Unternehmenskauf noch vor dem Ausschüttungsbeschluß abgeschlossen werden

(weil z.B. die maßgebliche Bilanz noch nicht aufgestellt ist) und der betreffende Gewinn dem

Verkäufer zustehen, kann der Erwerb aufschiebend bedingt auf einen Zeitpunkt nach Be-

schlußfassung vereinbart werden. Es wird hierdurch dasselbe Ergebnis erreicht, wie bei der

Vorabausschüttung.189

Denkbar ist auch der Zurückbehalt eines „Mini“-Anteils beim Veräu-

ßerer, verbunden mit einer späteren überproportionalen Ausschüttung an den Verkäufer.190

- In den Formularbüchern werden überwiegend Regelungen vorgeschlagen191

, wonach dem

Erwerber sämtlich noch nicht ausgeschüttete Gewinne für den erworbenen Anteil zu-

stehen; dies dürfte auch gewerbesteuerlich zu den praktikabelsten Lösungen führen192

. Wenn

und soweit hierdurch ein entsprechend höherer Kaufpreis zu zahlen und vom Verkäufer als

Veräußerungsgewinn zu versteuern ist, kann eine steuerliche Doppelbelastung freilich allen-

falls vermieden werden, soweit ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine ausschüttungs-

bedingte Teilwertabschreibung beim Käufer vorliegen sollten (s. vorstehend).

- Soll der Verkäufer am später ausgeschütteten Gewinn beteiligt werden, ist bei Fassung

des Gewinnverteilungsbeschlusses nach dem Anteilsübergang auf den Erwerber zumindest

eine Vereinbarung über die Berücksichtigung eines etwaigen Körperschaftsteueranrechnungs-

guthaben (soweit ein solches noch vorhanden ist) und die Kapitalertragsteuer notwendig. Au-

ßerdem sollte der Käufer verpflichtet werden, eine Gewinnausschüttung in ausreichender Hö-

he später herbeizuführen; ansonsten könnte der Käufer den Gewinn (ohne Beteiligung des

Verkäufers) evtl. in die Gewinnrücklagen einzustellen.193

Vorzugswürdig erscheint hier frei-

lich eher eine Kaufpreisanpassung bzw. –erhöhung in Höhe des betreffenden Gewinnanteils

(vgl. u. C)IV.3.).

Nach einer Entscheidung des BFH v. 13.3.2018194 kann ein relevanter Gewinnverteilungsbe-

schluss bereits vorab, auch im noch laufenden Geschäftsjahr (also bereits vor Feststellung

des Jahresüberschusses), gefasst werden, notariell beurkundet unter Mitwirkung aller Gesell-

schafter auch abweichend von etwaigen gegenteiligen Satzungsbestimmungen. Wird dieser

Beschluss noch gefasst, solange die Beteiligung noch dem Verkäufer zuzurechnen ist, kann

188

Seit der Unternehmensteuerreform 2001 werden laufender Gewinn und Veräußerungsgewinn i.d.R. in glei-

cher Höhe besteuert. Die Veräußerung einer nicht wesentlichen Beteiligung im Privatvermögen, die vor dem

1.1.2009 erworben wurde, ist allerdings nicht steuerbar, Gewinnausschüttungen aber nach § 20 EStG. Ferner

unterliegen je nach dem der laufende Gewinn und/oder der Veräußerungsgewinn u.U. der Gewerbesteuer (s.o.

im Text). 189

Vgl. DNotI-Report 12/1998, 113, 115. 190

Vgl. Gollers/Tornik, DStR 1999, 1169, 1172; Heidemann, INF 2000, 336 f. Zur evtl. Problematik inkongru-

enter Gewinnausschüttungen s.u. VI.1.a), insb. Fußn. 268. Vgl. auch BFH v. 4.12.2014, GmbHR 2015, 274,

wonach offenbar die Zurückbehaltung eines „Mini-“-Anteils gar nicht erforderlich wäre, a.A. offenbar Wälzholz,

notar 2016, 348. 191

Vgl. z.B. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 3. Aufl. 2007, Muster I.K.7., § 1 Abs. 8. 192

Vgl. zu den gewerbe- und einkommensteuerlichen Zurechnungsproblemen durch das Verbot der phasenglei-

chen Aktivierung von Dividenden: Kerrsenbrock/Rodewald, DStR 2002, 653, 656 f. 193

Vgl. Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 6, Rz. 1293; Sinewe, Unternehmenskauf in der Steuerpra-

xis, Kap. 5.6.2 (mit Vorschlag einer Abtretung des Gewinnauszahlungsanspruchs an den Verkäufer); Gon-

dert/Behrens GmbHR 1997, 686; Sinewe/Weitz, GmbHR 2004, 152 (jeweils mit Formulierungsvorschlag). BGH

DNotZ 2005, 64, nimmt eine Verpflichtung zur Herbeiführung einer ausreichenden Gewinnausschüttung zu-

gunsten des nach dem Vertrag gewinnbezugsberechtigen Verkäufers auch ohne ausdrücklich vereinbarte Aus-

schüttung an. Zur Berechnung des Steuerabzugs bei Verpflichtung zur Auszahlung eines steuerbelasteten Ertrags

nach Abzug der Steuerbelastung: OLG Köln, DB 2006, 2341, m.Anm. Schlütter. 194

BFH DStR 2018, 1756 = GmbHR 2018, 987; die Entscheidung wurde bisher nicht im BStBl veröffentlicht, so

dass noch keine Klarheit über die allgemeine Anerkennung bei der Finanzverwaltung besteht). Nicht ganz klar

ist, ob dies gleichermaßen gilt, wenn der Beschluss nur mit satzungsändernder Mehrheit gefasst wurde, vgl. zu

den Anforderungen einer Satzungsdurchbrechung Baumbach/Hueck, GmbHG, § 53, Rz. 40 ff.

37

der ausschüttungsfähige Gewinn in dem Beschluss noch dem Verkäufer zugewiesen wer-

den, und zwar auch mit steuerlicher Wirkung.

Letzteres dürfte bei einer gewünschten Gewinnzuweisung an den Verkäufer eine künftig ge-

bräuchliche Gestaltung darstellen, wenn die vorgenannten Voraussetzungen vorliegen und die

BFH-Entscheidung auch von der Finanzverwaltung anerkannt wird (s. Fußn. 194).

Ansonsten kann eine Vorabausschüttung (bzw. ein aufschiebend bedingter Erwerb auf eine

möglichst nahe Gewinnausschüttung) eine steuerlich günstige Variante für beide Vertragsteile

darstellen. Nicht ausgeschüttete Gewinne sollten dann i.d.R. beim Käufer verbleiben, ggfs.

verbunden mit einer (gewinnabhängigen) Kaufpreisanpassung. Im übrigen hängt die Würdi-

gung der verschiedenen Gestaltungen von der konkreten Steuersituation der Beteiligten ab,

insb. werden sowohl Veräußerungsgewinn als auch laufender Gewinn beim Verkäufer und

beim Käufer, ferner auch Verkäufer und Käufer selbst oftmals in unterschiedlicher Höhe be-

steuert; die optimale Lösung läßt sich also i.d.R. nur nach einer konkreten steuerlichen Klä-

rung unter Berücksichtigung der Besteuerung beider Vertragsteile finden. 195196 4. Verkehrsteuern

a) Umsatzsteuer

Ein share-deal ist umsatzsteuerbar, soweit nicht eine Geschäftsveräußerung im Ganzen vor-

liegt (dies kommt namentlich beim Verkauf einer 100 %-Beteiligung in Betracht), aber dann

nach § 4 Nr. 8 UStG umsatzsteuerbefreit, mit der Möglichkeit zur Umsatzsteueroption gem. §

9 UStG.197

Eine vorsorgliche Regelung zur Tragung einer evtl. anfallenden Umsatzsteuer kann auch hier

empfehlenswert sein (s.o. II.4.a). 198

b) Grunderwerbsteuer

Grunderwerbsteuer fällt an, wenn und sobald mindestens 95 % der Anteile einer Grundbesitz

haltenden Kapitalgesellschaft – unmittelbar oder mittelbar, in einem Zug oder sukzessiv – auf

einen Erwerber übertragen werden (§ 1 Abs. 3 GrEStG)199

; dies gilt im Grundsatz auch bei

konzerninternen Anteilsübertragungen.200

195

196

197

Zu § 4 Nr. 8 UStG vgl. auch Streit/Duyfjes, DStR 2011, 1882. Zur Frage einer unternehmerischen Tätigkeit

beim Verkauf/Kauf von Anteilen s. UStAE 2.3 Abs. 2 u. 3 idF. v. BMF v. 26.5.2017, DStR 2017, 1268. Zum.

Vorsteuerabzug aus den Transaktionskosten insb. bei einer Holding s. auch EuGH v. 17.10.2018, DStR 2018,

2264 („Ryanair“) u. v. 16.7.2015, DStR 2015, 1673 („Larentia+Minerva“), u. hierzu Balbinot/Berner, DStR

2018, 648; Streit/Rust, DStR 2015, 2097, sowie BFH v. 19.1.2016, DStR 2016, 588, u. v. 1.6.2016, DStR 2016,

1668 m.Anm. At., u. v. 6.4.2016, DStR 2016, 1366, u. hierzu Streit/Rust, Beihefter zu DStR Heft 19/207, S. 41+

ff.; Brinkmann/Walter-Yadegardjam, DStR 2016, 2190; vgl. auch B. I.3.c)cc). Zu den Voraussetzungen, wann

bei einem share-deal von einer Geschäftsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1 a UStG auszugehen ist, vgl.

auch UStAE 1.5 Abs. 9; BMF v. 11.12.2013, DNotZ 2014, 161 (zu BFH v. 19.12.2012 und zu EuGH v.

30.5.2013). 198

199

Vgl. zur Grunderwerbsteuer beim share-deal Gottwald/Behrens, Grunderwerbsteuer, 5. Aufl. 2015, B)V. u.

VI.; Keller/Petersen, BB 2016, 151, 155. Zu § 1 Abs. 3 GrEStG s. Ländererlass v. 2.12.1999, DStR 1999, 2075,

u. v. 12.10.2007, DStR 2008, 256; ferner Fin.Min. Bad.-Würt. v. 14.2.00 DStR 2000, 430, u. v. 18.12.2009,

DStR 2010, 114; Rödder, DStR 2002, 711.

Zur Berechnung der 95 %-Quote s. BFH v. 25.8.2010, DStR 2011, 27, u. hierzu Gottwald, MittBayNot 2012, 1,

3. Zur mittelbaren Vereinigung s. BFH v. 27.9.2017, DStR 2018, 189, u. hierzu Ländererlass v. 19.9.2018,

DStR 2018, 2207; Heurung/Ferdinand/Buhrandt, DStR 2018, 1592; Joisten, GmbHR 2018, 354; BFH v.

12.3.2014, DStR 2014, 1389, BFH v. 20.1.2015, DStR 2015, 650 (zum Erwerb eines eigenen Anteils durch eine

GmbH), sowie den neu eingefügten § 1 Abs. 3 a GrEStG (s. hierzu nachfolgend im Text und Fußn. 202).

38

Vermeiden läßt sich die Grunderwerbsteuer bei einem Unternehmenskauf somit nur, wenn der

Erwerber weniger als 95 % (einschließlich mittelbarer Beteiligungen, z.B. durch Konzern-

töchter) erwirbt. Beim beabsichtigten Erwerb einer 100 %-Beteiligung durch eine natürliche

Person kommt es daher in Betracht, dass diese nur einen Anteil von weniger als 95 % und

eine dritte Vertrauensperson (evtl. Ehegatte), die nicht mit dem Haupterwerber treuhänderisch

verbunden ist, den Restanteil erwirbt. In Betracht kommt auch, zumindest als Übergangslö-

sung, der Erwerb einer 94,9 %-Beteiligung verbunden mit einer Kaufoption für die restlichen

5,1 % zugunsten des Käufers (zu grunderwerbsteuerlichen Fragen s. noch u. VII.b).201

Nicht

mehr zur Grunderwerbsteuerfreiheit führt infolge des neu eingefügten § 1 Abs. 3 a GrEStG,

der seit 7.6.2013 i.E. auch eine Zurechnung mittelbar gehaltener Anteile bei der 95 %-Grenze

des § 1 Abs. 3 GrEStG ermöglicht, die zusätzliche Zwischenschaltung eines sog. Rett-

Blockers, also insb einer mit 5,1 % beteiligten KG, an der – neben dem die 94,9 % kaufenden

Erwerber – ein fremder Dritter mit z.B. 0 % oder 5,1 % beteiligt ist.202

S. ferner zur GrESt beim Erwerb einer Beteiligung unter 95 % unter gleichzeitiger Begründung einer Org-

anschaft Ländererlaß v. 21.3.2007, DStR 2007, 900 (unter 2.2.3), und beim Verkauf einer Holding KG m.

wechselseitiger Beteiligung an einer Tochter-GmbH s. Wischott/Schönweiß/Fröhlich, DStR 2007, 833, u. unter

Berücksichtigung des § 1 Abs. 3 a GrEStG – Behrens, DStR 2013, 2726, 2729 f.

Zur Grunderwerbsteuer bei einem Benennungsrecht des Erwerbers bzw. zum „Austausch des Unterneh-

menskäufers“ vor Wirksamkeit der Anteilsübertragung i.R.d. § 1 Abs. 3 GrEStG (keine doppelte Grunderwerb-

steuer!) s. BFH v. 12.5.2016, DStR 2016, 1747, u. hierzu Mies/Greskamp, DStR 2016, 2741; Wälzholz, Mitt-

BayNot 2017, 15.

Zur Steuerschuldnerschaft bei mehreren Erwerbern s. Schiessl/Riegel, DB 2011, 1411. Zum Erwerb durch

eine Erbengemeinschaft s. BFH v. 29.8.2012, DStR 2014, 850. 200

Zur Grunderwerbsteuerfreiheit bei konzerninterner Umwandlung u. bestimmten Einbringungen mit

abhängigen (zu mindest 95 % beherrschten) Gesellschaften innerhalb der „doppelten“ 5-Jahresfrist gem. § 6 a

GrEStG (eingeführt durch das Wachstumsbeschleunigungs gesetz) s. Erlass der Obersten Fin.behörden v.

9.10.2013, DStR 2013, 2636, u. hierzu Behrens, DStR 2013, 2726, 2731; Stangl/Aichberger, DB 2013, 2762;

Ländererlass v. 19.6.2012, DStR 2012, 1556, u. hierzu Behrens, DStR 2012, 2149; Gottwald, DNotZ 2012, 99;

Pahlke, MittBayNot 2010, 169; Ihle, notar 2010, 66 f.; ders., DNotZ 2010, 725; ders. Notar 2011, 12, 19. Zur

Frage einer europarechtlichen Unwirksamkeit des § 6a GrEStG s. BFH v. 30.5.2017, DStR 2017, 1324, u. hierzu

Wälzholz, MittBayNot 2018, 113 f.

Zur möglichen Grunderwerbsteuer bei konzerninternen Umstrukturierungen im Übrigen s. Heine, GmbHR 03,

453; Götz GmbHR 01, 277; zur Grunderwerbsteuer bei Anteilsübertragung im Konzern mit grundbesitzhalten-

den Gesellschaften, namentlich zur Anteilsvereinigung i.S.d. § 1 Abs. 3 GrEStG bei einer grunderwerbsteuerli-

chen Organschaft s. auch Ländererlaß v. 19.9.2018, BeckVerw 441290, u. hierzu auch Behrens/Meyer-Wirges,

DStR 2007, 1290; Gottwald, DNotZ 2006, 826; Wischott/Schönweiß/Fröhlich, DStR 2009, 361 (zur Frage der

Anwendung der 95 %-Grenze im Konzern; s. hierzu nun BFH v. 25.8.2010, DStR 2011, 27, u. hierzu Grie-

ser/Wirges, DStR 2011, 847); zur Anteilsvereinigung mit anschließender Veräußerung s. BFH v. 15.12.2010,

DStR 2011, 310; zum (grunderwerbsteuerfreien) „Einschub“ einer Zwischenholding s. Wischott/Schönweiß,

DStR 2006, 172, ferner Behrens/Bock a.a.O.; zu beachten ist aber nunmehr auch der neu eingefügte § 1 Abs. 3

a GrEStG, s. hierzu nachfolgend im Text u. Fußn. 202. 201

Vgl. Heine, GmbHR 2001, 551; Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 16; Keller/Petersen, BB 2016, 219. Vgl. aber

BFH v. 15.7.2014, DStR 2014, 1829, u. hierzu (kritisch) Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369 (insb. gegen eine

wirtschaftliche Zurechnung i.R.d. § 1 Abs. 3 u. 3a GrEStG, a.a.O., S. 2374 f.). Zur Erteilung einer Vollmacht

bezüglich der 5,1 %-Beteiligung zugunsten des Erwerbers vgl. BFH v. 30.8.2017, DStR 2018, 26. Zur Grunder-

werbsteuer beim Erwerb von 94 % durch eine GmbH und der restlichen 6 % durch deren Anteilseigener s. auch

Heine, GmbHR 2009, 363. Allgemein zur Grunderwerbsteuer bei Optionsverträgen über Anteile an grundbesit-

zenden Gesellschaften s. Stoschek/Peter, DStR 2002, 2108. Zur Vermeidung der Grunderwerbsteuer bei Über-

nahmeangeboten gem. dem WpÜG s. Steuer-Journal AG 2005, 388. 202

Durch das AmtshilfeRLUmsG neu eingefügt; vgl. hierzu Ländererlass v. 19.9.2018, DStR 2018, 2213, u.

hierzu Keller/Petersen, BB 2016, 218; Hutmacher, ZNotP 2014, 92; Behrens, DStR 2013, 2726; Wagner/Mayer,

BB 2014, 279; Wagner/Lieber, DB 2013, 2295; Behrens, DStR 2013, 1405; Ihle, notar 2014, 54; Gottwald,

MittBayNot 2014, 1, 4 ff.

Der BFH hat mit neueren Entscheidungen auch den früheren Rett-Blocker-Gestaltungen teilweise den Boden

entzogen, vgl. Joisten, GmbHR 2018, 354 (insb. zu BFH v. 27.9.2017, s.o.) u. mit Gestaltungshinweisen für

Altfälle und dem Hinweis auf die steuerliche Verjährung für Fälle bis einschließlich 2010.

39

Bemessungsgrundlage nach § 8 Abs. 2 GrEStG ist der Grundbesitzwert der der Kapitalge-

sellschaft gehörenden Grundstücke gem. den betreffenden Bestimmungen des BewG.203

Wird vor dem share-deal das Grundstück der GmbH vom Käufer als asset erworben und so-

dann nach dem share-deal der Grundstückserwerb wieder aufgehoben, wird die Steuerbefrei-

ung nach § 16 GrEStG wohl nicht ohne weiteres gewährt, zumindest wenn die Finanzverwal-

tung den Gesamtzusammenhang erkennt.204

Praxisrelevant ist auch der Erwerb einer GmbH im Wege eines share-deals verbunden mit

dem Erwerb eines (von der GmbH genutzten) Grundstücks des Verkäufers der GmbH („Be-

triebsaufspaltung“). Wird das Grundstück vom Käufer selbst erworben, handelt es sich um

einen „normalen“ grunderwerbsteuerpflichtigen Grundstückskaufvertrag, der mit dem share-

deal rechtlich verbunden ist. Soll das Grundstück auf die Ziel-GmbH übergehen, droht im

Hinblick auf die Einbringung des Grundstücks in die GmbH und die Anteilsübertragung eine

doppelte Grunderwerbsteuer.205

203

§ 8 Abs. 2 GrEStG wurde durch das StÄndG 2015 angepasst, nachdem das BVerfG mit Entscheidung v.

23.6.2015, DStR 2015, 1678, u. hierzu Ländererlass v. 5.10.2015, DStR 2015, 2333, die bisherige Regelung

(„Bedarfswert“) für verfassungswidrig erachtet hat, vgl. hierzu Ländererlass v. 16.12.2015, DStR 2016, 69.

Zugerechnet wird einer Gesellschaft ein Grundstück i.R.d. § 1 Abs. 3 GrEStG dann, wenn der grunderwerb-

steuerliche Erwerbsvorgang verwirklicht wurde (bei aufschiebend bedingtem Erwerbsvertrag also erst mit Be-

dingungseintritt, vgl. BFH v. 11.12.2014, DStR 2015, 116); s. auch Keller/Petersen, BB 2016, 151, 157; Hutma-

cher, ZNotP 2014, 261 (insb. zur Abfindung eines ausscheidenden Gesellschafters mit einem Grundstück). 204

Vgl. hierzu Boruttau, GrEStG, § 1, Rz. 1036 ff.; evtl. käme hier § 42 AO in Betracht. 205

Zur Grundstückszurechnung s. Fn. 203; zur abweichenden Beurteilung bei Umwandlungen s. Fin.Min. Hes-

sen DStR 2003, 1981, u. Franz/Golücke, DStR 2003, 1153.

Problematisch ist hier wohl auch ein Unternehmenskaufvertrag, in dem zunächst der Anteilsverkauf und an-

schließend der Verkauf des Grundstücks an die GmbH enthalten ist, weil zum Zeitpunkt des Anteilsübergangs

das Grundstück bereits an die GmbH verkauft ist. Auch eine ausdrückliche Zeitbestimmung im Unternehmens-

kauf, dass die Anteilsabtretung eine juristische Sekunde vor dem Grundstückskauf wirksam sein soll, dürfte die

Probleme nicht ohne weiteres beseitigen, da eine Befristung – anders als eine aufschiebende Bedingung, vgl.

hierzu BFH v. 11.12.2014, DStR 2015, 116 – grunderwerbsteuerlich normalerweise irrelevant ist (vgl. § 14

GrEStG).

Eine Aufspaltung in 2 Verträge (erst die Abtretung, dann das Grundstücksgeschäft) ist im Hinblick auf die

gesetzlichen Formvorschriften (§§ 311 b Abs. 1 BGB, 15 GmbHG) problematisch, aber u.U. machbar, z.B.

durch die Aufnahme eines Grundstücksverkaufsangebots des Verkäufers an den Käufer im Anteilskaufvertrag

oder – wenn sich der Verkäufer hierauf nicht einlassen will - durch eine Verknüpfung mittels der Aufnahme

eines Rücktrittsrechts in den 1. Vertrag für den Fall des Nichtzustandekommens des 2. Vertrags oder durch Ga-

rantie des Verkäufers im share-deal, dass sich jedenfalls bis spätestens zum ... der Grundbesitz im Eigentum der

Ziel-GmbH befinden wird; zum „Nacheinander-Unterschreiben“ s. Hartmann, MittRhNotK 2000, 11, 17,

ferner Kanzleitner, DNotZ 2004, 178, und hierzu näher – teils kritisch - Weigl, DNotZ 2004, 339; s. auch Lö-

we/Maywald, BB 2012, 587 (zum „Offenhalten“ einer Urkunde durch verzögerte Notarunterschrift; hierzu auch

weitere Nw. in Fußn. 614).

Zur Beurkundungspflicht eines eigentlich nicht formgebundenen Rechtsgeschäfts bei Verknüpfung mit einem

beurkundungspflichtigen Rechtsgeschäfts vgl. Wedemann, WM 2010, 395 (dort insb. zur einseitigen Abhän-

gigkeit unter Bezugnahme auf BGH v. 12.2.2009, DNotZ 2009, 619: Danach soll ein Rücktrittsrecht im beur-

kundungspflichtigen Vertrag für den Fall des Nichtzustandekommens des anderen Vertrags nicht zur Beurkun-

dungspflicht des anderen Vertrags führen; anders dagegen beim Rücktrittsrecht im nicht formgebundenen Ver-

trag für den Fall des Nichtzustandekommens des beurkundungspflichtigen Vertrags); s. auch DNotI-Gutachten

92288 (zur Abhängigkeit des Unternehmenskaufs von weiteren künftigen Verträgen mit Dritten); Maier-Reimer,

NJW 2015, 273; ferner u. Fn. 915 u. 919. Großzügig bei der Annahme einer rechtlichen Trennung: BGH v.

5.5.2010, MittBayNot 2010, 306 (ausreichend soll sein, dass nach den Erklärungen im beurkundeten Vertrag

keine weiteren Vereinbarungen getroffen sind); vgl. auch BGH v. 22.9.2016, NZG 2016, 1312, u. hierzu Hupka,

NZG 2017, 55 (ausdrücklich gewollte Trennung trotz wirtschaftlicher Verknüpfung). Zur Frage der Beurkun-

dungspflicht einer Verknüpfungsabrede als solcher i.R.d. § 15 GmbHG s. Leutner/Stenzel, NZG 2012, 1406.

Zur Beurkundung verknüpfter Verträge s. außerdem Notar 2008, 229, 231; BGH v. 22.7.2010, DNotZ 2011,

196; Weber, RNotZ 2016, 377; Drescher/Pichler, NZBau, 2015, 752; Maier-Reimer, NJW 2004, 3741; Kruse,

RNotZ 2011, 78 f.; Leyendecker/Mackensen, NZG 2012, 129; Binz/Mayer, NJW 2002, 3054, 3059 f.

40

206207

IV. Kauf eines Einzelunternehmens

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer

Im Falle des Verkaufs eines Einzelunternehmens im Wege eines asset-deals ist ertragsteuer-

lich der Veräußerungsgewinn208 vom Verkäufer gem. §§ 16, 34 EStG zu versteuern.

Der Freibetrag gem. § 16 Abs. 4 EStG (bei Vollendung des 55. Lebensjahres oder bei dau-

ernder Berufsunfähigkeit) beträgt EUR 45.000,-- (relevant jedoch nur bei Veräußerungsge-

winnen unter EUR 181.000,--).

Seit dem Veranlagungszeitraum 2001 steht dem Verkäufer ferner das Wahlrecht zu, anstelle

der Inanspruchnahme des Fünftelungsverfahrens gem. § 34 Abs. 1 EStG den ermäßigten

Steuersatz gem. § 34 Abs. 3 EStG (56 % des durchschnittlichen Steuersatzes, mindestens

jedoch den Eingangssteuersatz) in Anspruch zu nehmen. Das Wahlrecht besteht allerdings nur

einmal im Leben des betreffenden Verkäufers und setzt (wie § 16 Abs. 4 EStG) die Vollen-

dung des 55. Lebensjahres des Verkäufers oder seine dauernde Berufsunfähigkeit voraus;

ferner gilt die Vergünstigung nur für Veräußerungsgewinne bis EUR 5 Mio. bzw. bestimmte

Einbringungsvorgänge (vgl. §§ 20 ff. UmwStG).209

Liegt der „eigentliche“ Veräußerungsgewinn über EUR 5 Mio., gibt es verschiedene Ge-

staltungsvorschläge210

:

- unentgeltliche Beteiligung des Ehegatten mit anschließender gemeinsamer Veräußerung

- Aufspaltung des Veräußerungspreises in eine Sofortzahlung und eine Rentenzahlung (mit

Wahl der „Zuflussbesteuerung“, vgl. u. C)IV.7.a)

- Soweit möglich: getrennte Veräußerung von Teilbetrieben bzw. – optimiert – die Einbrin-

gung eines Teilbetriebs in eine Kapitalgesellschaft und dann spätere Veräußerung des wei-

teren Teilbetriebs sowie der Beteiligung an der Kapitalgesellschaft (letzteres nach dem

Teileinkünfteverfahren, innerhalb der 7-jährigen Sperrfrist jedoch mit der Versteuerung

des Einbringungsgewinns, s.o. III.1.).

Hat der Veräußerer mehrere Betriebe bzw. Mitunternehmeranteile und überschreitet der ge-

samte Veräußerungsgewinn die 5-Mio.-Grenze nicht, sollten die Betriebe bzw. der Mitunter-

nehmeranteil in ein einziges Betriebsvermögen zusammengefaßt werden.

Der für das zunächst zurückbehaltene Grundstück erzielte Veräußerungsgewinn dürfte auch im Fall der Aufspal-

tung der Verträge gem. §§ 16, 34 EStG privilegiert sein. Problematisch bleibt allerdings eine evtl. Rückabwick-

lung der Verträge, wenn der Rückabwicklungsgrund unmittelbar nur einen der beiden Verträge betrifft.

Zur Veräußerung einer Betriebsaufspaltung s. auch u. IV.1.a) a.E. 206

207

208

Abzugrenzen vom laufenden Gewinn, vgl. Schmidt L., EStG, § 16, Rz. 340 ff.

Im Einzelfall kann bei der Veräußerung von Wirtschaftsgütern zweifelhaft sein, ob es sich um eine Veräuße-

rung aus einem (ggf. ruhendem) Gewerbebetrieb geht oder um die Veräußerung von Privatvermögen, vgl.

hierzu z.B. BFH v. 9.11.2017, DStR 2018, 238. 209

Vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2072. Allgemein zu § 34 EStG, insb. zur Problematik der Übergangsregelun-

gen s. Korezkij, DStR 2006, 452. Zum Fünftelungsverfahren vgl. Eggesiecker/Ellerbeck, DStR 2007, 128. Zu

Einzelfragen der §§ 34 u. 16 Abs. 4 EStG s. BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37. Zur Steuerminderung beim

Verkäufer kann sich empfehlen, den Übertragungsstichtag ggfs. auf den Beginn des Folgejahres zu verlegen,

in dem keine nennenswerten laufenden Einkünfte des Verkäufers mehr erzielt werden, so dass sich hierdurch ein

niedrigerer Steuersatz für den Veräußerungsgewinn ergibt, vgl. Koch, Steuer-Rechtssprechung 2012/4, 21, 22.

Zur zeitlichen Ausübung des Wahlrechts s. BFH v. 9.12.2015, DStRE 2016, 626. 210

Vgl. hierzu Schulze zur Wiesche, FR 2002, 669 f.; Paus, EStB 2015, 144. Allgemein zur Steueroptimierung

bei mehreren Veräußerungsgewinnen i.S.d. § 34 EStG in einem Veranlagungszeitraum s. Houben, DStR 2006,

200.

41

Hat der Veräußerer die Altersgrenze noch nicht erreicht, kann der wirtschaftliche Über-

gang durch entsprechende Vertragsgestaltung hinausgeschoben werden, ggfs. verknüpft mit

einer vorangehenden Betriebsverpachtung.211

§ 34 EStG ist in diesem Zusammenhang nur anwendbar, wenn der gesamte Gewerbebe-

trieb oder zumindest ein Teilbetrieb veräußert wird (§ 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG). Dies setzt

grundsätzlich voraus, dass alle wesentlichen Betriebsgrundlagen in einem einheitlichen

Vorgang auf einen Erwerber übertragen werden und der Verkäufer seine bisherige ge-

werbliche Tätigkeit einstellt.212

Unschädlich ist jedoch die Zurückbehaltung wesentlicher

Betriebsgrundlagen213, wenn diese gleichzeitig mit dem Unternehmenskauf in das Privat-

vermögen des Verkäufers überführt werden und somit eine Betriebsaufgabe nach § 16 Abs. 3

EStG vorliegt; bei einem späteren Verkauf der ins Privatvermögen überführten Gegenstände

ist ggfs. zu beachten, dass die Entnahme steuerlich als Anschaffung behandelt wird und den

Lauf der Spekulationsfrist gem. § 23 EStG in Gang setzt.214

Wird im Rahmen einer Betriebsverpachtung die Betriebsaufgabe erklärt und später der ver-

pachtete (ins Privatvermögen überführte) Betrieb veräußert, kann dies dennoch die nachträgli-

che (nicht begünstigte) Besteuerung des für den mitveräußerten Geschäftswerts erzielten Ge-

winns zur Folge haben.215

Soweit der Veräußerungsgewinn anteilig auf mitveräußertes Umlaufvermögen entfällt, ist §

16 Abs. 3 S. 6 EStG zu beachten, wonach die Privilegien der §§ 16, 34 EStG nicht gelten.216

Zur Mitveräußerung eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft s.o. III.1.c).

Eine beim Verkäufer gebildete Ansparabschreibung ist bei Veräußerung aufzulösen und

erhöht den - ggfs. steuerbegünstigten - Veräußerungsgewinn.217 Für übernommene Verbind-

lichkeiten können ggfs. entsprechende Rückstellungen passiviert werden.218

211

Maßgeblich ist das Alter zum Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergangs, vgl. BFH DStRE 2008, 268, 269;

Zum wirtschaftlichen Übergang s.o. III.1.a)bb); zur Zwischenschaltung einer Betriebsverpachtung s. Paus, EStB

2003, 138. Bei Erreichen der Altersgrenze im folgenden Jahr kommt eine gestufte Betriebsaufgabe bzw. –

veräußerung in Betracht, vgl. Tz. IV. d. BMF v. 15.12.2005, DStR 2006, 37. 212

Vgl. BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Schmidt, EStG, § 16, Rz. 90 ff. Zur Einstellung der betrieblichen

Tätigkeit s. BFH v. 21.8.2018, DStR 2018, 2519 (insb. bei einer Freiberuflerpraxis); BFH DStR 2008, 2254;

Tiedke/Wälzholz, DStR 1999, 217; H 16 (1) EStR; ferner u. C)II.1.d). Zum Teilbetrieb s. C)II.1.d), ferner z.B.

BFH v. 26.6.2012, DStR 2012, 1850 (zur Veräußerung einer von zwei Praxen); BFH v. 25.11.2009 - X R 23/09,

BeckRS 2009, 25015966, ferner Schmidt, EStG, § 16, Rz. 143; Desens, DStR 2010, Beihefter zu Heft 46, S.

80*, 82 f. Zur Teilbetriebseigenschaft einer Beteiligung s. § 16 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG sowie BFH v. 28.5.2015,

DStR 2015, 1668; FG Köln DStRE 2008, 415. Zur Teilbetriebseigenschaft einer vermieteten Immobilie s. FG

Köln v. 15.6.2011, DStRE 2012, 612. Zum Zurückbehalt von Honorarforderungen beim Verkauf/Einbringung

einer Praxis s. BFH v. 4.12.2012, DStR 2013, 356.

Zur vorgeschalteten Überführung wesentlicher Betriebsgrundlagen oder unselbständiger Betriebsteile in ein

anderes Betriebsvermögen, z.B. gewerblich geprägte Gesellschaft, vgl. u. V.1.b); § 34 EStG ist hier jedoch nur

anwendbar, wenn der überführte Gegenstand keine wesentliche Betriebsgrundlage des zu verkaufenden Einzel-

unternehmens darstellt und die bisherige gewerbliche Tätigkeit eingestellt wird.

Nicht anwendbar soll § 34 EStG sein, wenn das Einzelunternehmen Organträger einer (GmbH-) Organge-

sellschaft ist und die Organgesellschaft einen (Teil-)Betrieb veräußert, vgl. (kritisch) Carlé/Carlé NZG 2004,

650 m.w.Nw. zur Rspr.

Zur auf 2 Jahre gestreckten Betriebsaufgabe/-veräußerung s. BMF v. 20.12.2005, DStR 2006, 37; vgl. hierzu

auch Kanzler, DStR 2009, 400. Zu den Gefahren einer längerfristigen Stundung von Kaufpreisteilen s.u.

C)IV.7.a) a.E. 213

Dazu kann auch das häusliche Arbeitszimmer bzw. anderweitige betrieblich genutzte Räume im Wohnhaus

des Einzelunternehmers gehören. 214

Zur Spekulationsbesteuerung entnommenen Grundbesitzes s. OFD Koblenz v. 21.6.2002, DStR 2002, 1266.

Zur Zurückbehaltung von Grundbesitz, der an den Käufer vermietet wird, s. BFH DStR 2006, 1512. 215

Vgl. BFH DStR 2002, 754; Paus, EStB 2003, 138 f. 216

Vgl. BFH DStR 2006, 18, u. DStR 2007, 297; kritisch hierzu insb., soweit dies beim Verkauf von Mitunter-

nehmeranteilen gelten soll: Fratz/Löhr, DStR 2005, 104. S. ferner FG Nürnberg DStRE 2005, 1020. 217

Vgl. BFH DStR 2007, 430; Schmidt, EStG, § 7 g, Rz. 73; anderes gilt für den Investitionsabzug bzw. die

Sonderabschreibung nach § 7 g EStG, vgl. Schmidt, EStG, § 7 g, Rz. 27 + 43; Hottmann, DStR 2009, 1236,

42

Liegen die Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 Nr. 1 EStG nicht vor, ist der Veräußerungsge-

winn als laufender Gewinn zu versteuern (zur damit verbundenen Gewerbesteuer s. nachfol-

gend b). Bei einer Veräußerung an eine Mitunternehmerschaft, an welcher der Verkäufer mit-

beteiligt ist, ergibt sich für den Verkäufer anteilig nach § 16 Abs. 2 S. 3 EStG laufender Ge-

winn.

Verbleiben beim Verkäufer betriebliche Schulden, können nach dem Unternehmensver-

kauf Schuldzinsen nur insoweit noch abgezogen werden, als die Schulden durch den Veräuße-

rungserlös nicht getilgt werden können.219

Sonderprobleme ergeben sich bei der Aufnahme eines Gesellschafters in ein Einzelunter-

nehmen (unter gleichzeitiger Errichtung einer Gesellschaft, an der dann beide beteiligt

sind).220

Veräußerungsverluste können uneingeschränkt geltend gemacht werden.

Befinden sich im Betriebsvermögen Anteile an einer Kapitalgesellschaft (z.B. Verkauf

einer „klassischen“ Betriebsaufspaltung221

), gelten für deren Mitveräußerung die obigen

Ausführungen (s.o. III.1.c). Konfliktbehaftet ist hier künftig u.U. die Kaufpreisaufteilung: Ein

1239 (zu BMF v. 8.5.2009, DStR 2009, 968). Zur Rechtslage bei Investitionszulagen nach dem InvZulG vgl.

Haupt, DStR 2008, 1993. 218

Vgl. BFH v. 14.12.2011, Steuk 2012, 141. Zur steuerlichen Behandlung der Übernahme von Verbindlichkei-

ten bzw. Freistellungspflichten s. auch Fußn. 45. 219

Vgl. BFH DStR 2010, 1472; DStR 2007, 1245; Klein-Blenkers, NZG 2000, 3. 220

Vgl. Levedag, DStR 2017, 1233 (insb. zu Freiberuflerpraxen). Das steuerverringernde sog. 2-Stufen-Modell

(vgl. hierzu BFH DStR 2004, 1953, m. Berichtigung DStR 2004, 2053) ist nach entsprechender Änderung des §

16 EStG in der bisherigen Form nicht mehr praktizierbar, so dass die Aufnahme eines Mitgesellschafters in ein

(bisheriges) Einzelunternehmen gegen Zahlung ins Privatvermögen auch bei diesem Modell als laufender Ge-

winn zu versteuern ist (vgl. Schmidt, EStG, § 16, 563 ff.). Der zu versteuernde Gewinn ist gewerbesteuerpflich-

tig, jedoch mit der Anrechnungsmöglichkeit nach § 35 EStG (vgl. Wendt, FR 2002, 135 f.).

Im Anwendungsbereich des § 24 UmwStG (s. hierzu auch u. VI.2.d) kann das Einzelunternehmen jedoch u.a.

steuerneutral zu Buchwerten oder unter Aufdeckung der stillen Reserven zum Teil- oder Zwischenwert einge-

bracht werden; werden im letzteren Fall sämtliche stillen Reserven aufgedeckt und auch nicht durch eine Ergän-

zungsbilanz „neutralisiert“, ist der hierdurch entstehende Gewinn nach §§ 16 Abs. 4, 34 EStG privilegiert, soweit

nicht Anteile an einer Kapitalgesellschaft im Teileinkünfteverfahren miteingebracht werden und soweit nicht

eine „Veräußerung an sich selbst“ gem. §§ 24 Abs. 3 S. 3 UmwStG, 16 Abs. 2 S.3 EStG vorliegt, vgl. Schmidt,

EStG, § 16, Rz. 562 ff.; BFH v. 24.6.2009, DStR 2009, 1948 (insb. zur Ergänzungsrechnung des neuen Gesell-

schafters); Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.3.01, Rz. 5 ff. Zahlt der neue Gesellschafter einen Aus-

gleichsbetrag in die Gesellschaft, kann auch dann zu Buchwerten eingebracht werden, doch ist für den bisherigen

Einzelunternehmer eine negative Ergänzungsbilanz zu erstellen, so dass der Geschäftswert im Lauf der nächsten

Jahre vom neuen Gesellschafter abgeschrieben werden kann und vom bisherigen Einzelunternehmer alljährlich

in entsprechender Höhe zu versteuern ist, vgl. Grashoff, Grundzüge des Steuerrechts, 14. Aufl. 2018, 2. Kap.,

Rz. 380 ff.; Schmitt/Keuthen, DStR 2013, 1565; Potsch, KÖSDI 2012, 18177, 18184. Zum Zurückbehalt von

(Honorar-)Forderungen s. BFH v. 26.6.2012, DStR 2012, 1745, u. BFH v. 4.12.1012, DStR 2013, 356 (gg. Tz.

20.08 u. 24.03 UmwSt-Erlass 2011).

Diskutiert wurden Ersatzmodelle für das abgeschaffte 2-Stufenmodell, z.B. die Aufnahme im Anwendungsbe-

reich des § 24 UmwStG mit anschließendem Abfluß des vom aufgenommenen Gesellschafter an die Gesellschaft

eingezahlten Geldes an den bisherigen Einzelunternehmer im Wege des „Entnahmemodells“ bzw. des „Gewinn-

vorabmodells“ (vgl. Potsch a.a.O., S. 18184; s. aber BFH v. 27.10.2015, DStR 2016, 292; Levedag, DStR 2017,

1237 f.), ferner ein 3-Stufenmodell mit Zwischenschaltung eines nahen Angehörigen, der dann den geschenkten

(nunmehrigen) „Vollanteil“ veräußert; vgl.hierzu Paus, INF 2002, 299; Christoffel, StWK 2002, Gruppe 5, S.

219 ff.; zweifelnd bzw. kritisch Krüger, GStB 2004, 487; diese haben sich jedoch offenbar nicht durchgesetzt

bzw. werden kaum praktiziert (vgl. auch vorstehende Nw. zu BFH, Levedag u. Krüger). 221

Vgl. hierzu BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Elsner/Geck, Stbg 2002, 208 f. Zur Veräußerung einer Be-

triebsaufspaltung s. bereits o. III.4.b) a.E. u. III.1.c) a.E.

43

Verkäufer, für den § 34 Abs. 3 EStG nicht anwendbar ist, wird an einer möglichst hohen

Kaufpreisteilzuordnung für die Anteile interessiert sein, der Käufer an einer möglichst niedri-

gen.222

Ab dem Veranlagungszeitraum 2008 können Personenunternehmen (Personengesellschaften

und bilanzierende Einzelunternehmer) für thesaurierte Gewinne die Thesaurierungsbegüns-

tigung gem. § 34 a EStG in Anspruch nehmen. Im Zusammenhang mit einem Unterneh-

mensverkauf ist zu beachten, dass die Betriebsveräußerung eine entsprechende Nachversteu-

erung hinsichtlich thesaurierter Gewinne nach sich zieht, die Thesaurierungsbegünstigung im

Bereich der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 3 EStG nicht anwendbar ist und sich damit für Veräuße-

rungsgewinne wohl nur beim Verkauf eines Betriebsteils bzw. einer im Betriebsvermögen

befindlichen Beteiligung nutzen lässt.223 224225226 b) Gewerbesteuer

Der Veräußerungsgewinn gem. §§ 16, 34 EStG ist gewerbesteuerfrei (vgl. Abschn. 38 Abs. 3

S.1 GewStR). Dies gilt jedoch nicht, wenn und soweit die Voraussetzungen der §§ 16, 34

EStG nicht vorliegen (irrelevant jedoch die besonderen Voraussetzungen der §§ 16 Abs. 4, 34

Abs. 3 EStG) und es sich deshalb um laufenden Gewinn handelt (vgl. hierzu o. a). Die dann

eintretende Gewerbesteuerpflicht hat jedoch wegen der mit der Unternehmensteuerreform

2001 eingeführten Anrechnung gem. § 35 EStG meist keine so große Bedeutung mehr.227

Die Gewerbesteuerfreiheit und die Anrechnung gem. § 35 EStG gelten nicht, soweit innerhalb

der letzten 5 Jahre vor dem Verkauf eine Umwandlung von einer Kapitalgesellschaft in

das Einzelunternehmen stattgefunden hat (§ 18 Abs. 3 UmwStG, s.o. II.1.b).

2. Sonstiges

Für die Ertragsbesteuerung auf Erwerberseite (einschließlich Abschreibungen, Übergang ei-

nes Verlustvortrags, Abzugsfähigkeit von Fremdfinanzierungsaufwand beim Käufer)228, die

Möglichkeit zur Bildung einer Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG (jedoch gem. § 6 b

Abs. 10 EStG erweitert auf die Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften), die Ge-

winnzurechnung, die Umsatzsteuer- und Grunderwerbsteuerpflicht gelten die Ausführungen

unter vorstehend II. im Wesentlichen entsprechend. Zur Einbeziehung eines Verkaufserlöses

in die Bemessungsgrundlage bei freiwilliger Krankenversicherung s.o. II.1.d) a.E.

222

Für den Verkäufer gilt für den betreffenden Kaufpreisteil das Teileinkünfteverfahren, für den Käufer fehlt das

Abschreibungspotential, vgl. Seibt, DStR 2000, 2061, 2071. Zur Besteuerung des Verkaufs eines Personenun-

ternehmens mit GmbH-Beteiligung s. auch Brockelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161, 1164; teils a.A. zur

Frage einer Gewinnaufteilung Nieders. FG v. 12.11.2008, DStRE 2009, 536. 223

Vgl. hierzu BMF v. 11.8.2008, DStR 2008, 1637, (dort insb. Tz. 4), u. hierzu Schiffers, DStR 2008, 1805,

(insb. 1807). 224

225

226

227

Zur Frage der Gewerbesteuerpflicht im Falle des § 16 Abs. 2 S. 3 EStG (s. vorstehend a) vgl. FG Berlin,

DStRE 2000, 807. Zu § 35 EStG s. BMF v. 3.11.2016, DStR 2016, 2653; Michel, DStR 2011, 611 (zur Frage der

betriebsbezogenen oder gesellschaftsbezogenen Betrachtungsweise), ferner speziell zu den Änderungen des § 35

EStG durch das Jahressteuergesetz 2008 s. Korezkij, DStR 2008, 491.

Zu den Auswirkungen einer Teilbetriebsveräußerung auf gewerbesteuerliche Verluste s. BFH DStR 2008, 2014,

m.Anm. Salzmann. 228

Zum Erwerb eines überschuldeten Unternehmens mit anschließendem Teilverzicht eines Gläubigers s.

Paus, FR 2006, 170 f., sowie BFH v. 22.1.2015, DStR 2015, 630.

44

V. Kauf einer Personengesellschaft

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite

a) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim asset-deal

Verkauft eine Personengesellschaft ihren Gewerbebetrieb bzw. einen Teilbetrieb im Wege

eines asset-deals, gelten die Ausführungen unter vorstehend IV. im Wesentlichen entspre-

chend, wobei der Veräußerungsgewinn den Gesellschaftern entsprechend der für sie geltenden

Gewinnverteilung zugerechnet wird, soweit diese nichts anderes vereinbart haben.229

b) Besteuerung des Veräußerungsgewinns mit Einkommensteuer beim share-deal

Verkaufen Gesellschafter einer mitunternehmerischen Personengesellschaft Anteile an dieser

Gesellschaft im Wege eines share-deals, gelten die Ausführungen unter vorstehend a) eben-

falls im Wesentlichen entsprechend, weil § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG eine solche Veräußerung

dem Verkauf eines Gewerbebetriebs im Grundsatz gleichstellt.230

Soweit sich im Sonderbe-

triebsvermögen des veräußernden Gesellschafters wesentliche Betriebsgrundlagen befinden

(vgl. hierzu vorstehend IV.1.a), gelten die Vergünstigungen des § 34 EStG nur, sofern dieses

Sonderbetriebsvermögen entweder mitveräußert oder zugleich mit dem Unternehmenskauf

gewinnrealisierend ins Privatvermögen überführt werden, wenn dieses nicht zuvor – und zwar

ohne engeren unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf - in ein

anderes Betriebsvermögen übertragen wurde; Ausweichgestaltungen (z.B. vorherige Ein-

bringung in eine vermögensverwaltende gewerblich geprägte GmbH & Co.KG, wiede-

rum ohne engeren zeitlichen Zusammenhang) wurden durch die teilweise Wiedereinführung

des Mitunternehmerlasses im Zuge der Unternehmensteuerreform 2001 erleichtert.231

Wird

229

Vgl. Schmidt, EStG, § 16, Rz. 110 ff., 114 ff.; zur Überführung von Sonderbetriebsvermögen in ein anderes

Betriebsvermögen anläßlich des Unternehmenkaufs s. a.a.O. Rz. 113. Zur disquotalen Gewinnverteilung s. OFD

FFM v. 13.5.2015, DStR 2015, 1802; Birnbaum/Escher, DStR 2014, 1413 (s. auch Fußn. 268). Zum Rückbehalt

einer wesentlichen Betriebsgrundlage in der (nach dem Unternehmensverkauf) nunmehr vermögensverwaltenden

Gesellschaft: BFH v. 17.3.2010, DStR 2010, 922. Zum Verkauf des Unternehmens einer Personengesellschaft an

einen (Mit-)Gesellschafter s. BFH DStR 2003, 871. 230

Vgl. zu den verschiedenen Veräußerungskonstellationen: Grashoff, Grundzüge des Steuerrechts, 14. Aufl.

2018, 2. Kap., Rz. 372 ff.; ferner OFD FFM v. 16.9.2014, DStR 2014, 2180; OFD Koblenz, DStR 2007, 992 (zur

Veräußerung des Mitunternehmeranteils an der Obergesellschaft einer zweistöckigen Personengesellschaft, eines

Mitunternehmeranteils i.R.d. Veräußerung eines Einzelunternehmens und eines Mitunternehmeranteils, in dessen

Sonderbetriebsvermögen sich ein weiterer Mitunternehmeranteil befindet). Zur Berechnung des Veräußerungs-

gewinns bei sukzessiver Anschaffung s. Peter, DStR 1999, 1339, u. bei Veräußerung nach Formwechsel (unter

Berücksichtigung ursprünglich wertloser Gesellschafterdarlehen): Centrale-Gutachtendienst, GmbHR 2004,

1212. Zur Abfindung einer Pensionszusage i.R.d. Betriebsveräußerung vgl. BFH, DStR 2005, 822, u. hierzu

Lohse/Zanziger, DStR 2006, 728. Zur Kaufpreiszahlung aus künftigen Gewinnanteilen s. BFH v. 27.10.2015,

DStR 2015, 292 (s. auch Fußn. 220 zum „Gewinnvorab-Modell“).

Zur Besteuerung des Veräußerungsgewinns eines Kommanditisten im Zusammenhang mit Verlusten i.S.d. § 15

a EStG bzw. einem negativen Kapitalkonto s. BFH v. 9.7.2015, DStR 2015, 1859; Hempe/Huber, DStR 2013,

1217; s. auch Fußn. 256. Zur Mitveräußerung von Gesellschafterdarlehen s. Herbst/Stegmann, DStR 2017, 2081. 231

So ermöglicht § 6 Abs. 5 S. 3 EStG (s. noch nachfolgend im Text) die steuerneutrale Überführung von Ein-

zelwirtschaftgütern (oder von Betriebsteilen) in eine Mitunternehmerschaft, insb. bei Einbringung gegen Gewäh-

rung von Gesellschaftsrechten (zu sonstigen Gegenleistungen s. BFH v. 27.10.2015, DStR 2015, 2834; vgl. auch

BMF v. 8.12.2011, DStR 2011, 2401, u. hierzu Strahl, KÖSDI 2012, 18054, 18056 ff.; Scharfenberg, DB 2012,

193); für die ausgegliederten Einzelwirtschaftsgüter gilt die dort geregelte 3-jährige Behaltefrist. § 6 Abs. 5 S.3

EStG gilt nicht, soweit eine Kapitalgesellschaft als Mitunternehmer beteiligt ist oder wird (§ 6 Abs. 5 S.5 u. 6

EStG); hier wurde die Nachversteuerung jedoch auf eine 7-jährige Sperrfrist beschränkt; vgl. hierzu auch OFD

Hannover v. 24.7.2003, DStR 2003, 1754, u. v. 9.8.2004, DStR 2004, 1921, sowie OFD Düsseldorf, DStR 2005,

153.

Zur Übertragung unter gleichzeitiger Übernahme von Verbindlichkeiten s. Röhrig, EStB 2001, 224; hier bietet

sich dann ggfs. die „Auslagerung“ unter Verwendung der Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG an, vgl. Bo-

genschütz/Hierl, DStR 2003, 1101. Ausführlich zu Gestaltungen im Zusammenhang mit betrieblich genutztem

Grundbesitz s. Pyszka, DStR 2016, 2017 u. 2074.

45

nicht wie vorstehend beschrieben verfahren, droht im übrigen nicht nur die Unanwendbarkeit

des § 34 EStG, sondern auch die Zwangsentnahme des Sonderbetriebsvermögens mit der Ver-

steuerung etwaiger stiller Reserven.

Die Vergünstigungen der §§ 16, 34 EStG gelten nicht, soweit auf der Seite des Verkäufers

und auf der Seite des Käufers diesselben Personen beteiligt sind (§ 16 Abs. 2 S. 3 EStG), Um-

laufvermögen mitveräußert wird (§ 16 Abs. 3 S. 6 EStG) und - seit 1.1.2002 - auch nicht mehr

für die Veräußerung von Bruchteilen eines Mitunternehmeranteils.232

Bei Unanwendbarkeit der Vergünstigungen der §§ 16, 34 EStG kann sich im Einzelfall zu-

nächst die Einbringung der zu veräußernden Anteile in eine Kapitalgesellschaft empfehlen,

verbunden mit einem späteren Verkauf der Anteile durch die GmbH („Sit und wait“-Modell,

ggfs. „verfeinert“ als „Dividend Conversion“ - oder „Business-Lease“-Modell).233

Veräußerungsverluste können uneingeschränkt geltend gemacht werden.

Auch die Veräußerung eines Mitunternehmeranteils löst die Nachversteuerung hinsichtlich

der Thesaurierungsbegünstigung gem. § 34 a EStG aus (vgl. o. IV.1. a) a.E.).

Wurde in eine Mitunternehmerschaft eine wesentliche Betriebsgrundlage gem. § 6 Abs. 5 S.

3 EStG zu Buchwerten eingebracht und wird innerhalb der 3-jährigen Sperrfrist (ab Abgabe

der Steuererklärung) ein Mitunternehmeranteil an der Mitunternehmerschaft ganz oder teil-

weise veräußert, hat der einbringende Mitunternehmer die stillen Reserven des eingebrach-

ten Wirtschaftsguts wohl nicht nachträglich zu versteuern, auch wenn diesem die stillen

Reserven bei der Einbringung nicht durch eine Ergänzungsbilanz zu geordnet wurden.234

Eine

entsprechende Steuerpflicht dürfte nur für die Weiterveräußerung der eingebrachten Wirt-

schaftsgüter durch die Mitunternehmerschaft innerhalb der Sperrfrist gelten.

Zum ggfs. zu vermeidenden engerem zeitlichen Zusammenhang bei vorheriger Übertragung einzelner wesentli-

cher Wirtschaftsgüter in ein anderes Betriebsvermögen oder vorheriger unentgeltlicher Übertragung eines Teils

des Mitunternehmeranteils, um die Privilegien der §§ 16, 34 EStG nicht zu gefährden, s. BFH v. 17.12.2014,

DStR 2015, 407; BFH v. 9.12.2014, DStR 2015, 404; BFH v. 5.2.2014, DStR 2014, 584; Schulze zur Wiesche,

DStR 2015, 1161; Mielke, DStR 2015, 673; vgl. hierzu auch OFD Karlsruhe v. 20.6.2006, BeckVerw 150365,

das als „sichere“ Frist erst einen Zeitraum von 3 Jahren nennt; zur Frage einer ggfs. anfallenden Gewerbesteuer:

BFH v. 3.12.2015, DStR 2016, 387; Niehus/Wilke, Steuk 2011, 225.; Neumayer/Bader, EStB 2005, 388. Zum

Anwendungsbereich der Gesamtplan-Rspr. bzw. zu Ausnahmen s. BFH v. 28.5.2015, DStR 2015, 1668; BFH

v. 25.2.2010, DStR 2010, 1025 m. Anm. Wit; Schulze zur Wiesche a.a.O.; Mielke a.a.O. Zugunsten des Steuer-

pflichtigen wird die Gesamtplan-Rspr. dagegen nicht ohne weiteres angewandt, vgl. z.B. BFH v. 22.10.2013, DStR 2014,

80 (Plan in Einzelakten bzw. Teilschritten) u. hierzu Götz/Berner, DStR 2014, 1148; anders jedoch bei gestreckter, zeitna-

her Veräußerung aufgrund Gesamtplans, vgl. Schmidt, EStG § 16, Rz. 410 a.E. Zur Qualifizierung als „wesentliches“ Betriebsvermögen und zur Geringfügigkeitsgrenze s. BFH DStR 2006,

23 (zur Geringfügigkeitsgrenze s. auch FG Nbg. v. 11.4.2013, DStRE 2014, 527: in jedem Fall ab einem Wert

von 50.000,-- EUR). Zur bloßen Nutzungsüberlassung von Sonderbetriebsvermögen vgl. Desens, DStR 2010,

Beihefter zu Heft 46, S. 80*, 82*.

Zur Gewinnrealisierung bei Übertragung einer Beteiligung aus dem Sonderbetriebsvermögen in das Ge-

samthandsvermögen der Mitunternehmerschaft (auch bei anschließender bzw. zeitnaher Übertragung des Mit-

unternehmeranteils) s. BFH v. 3.12.2015, DStR 2016, 387. 232

Vgl. hierzu bereits Nw. in Fn. 231. Zur Übertragung der Mitunternehmerbeteiligung auf verschiedene Erwer-

ber bzw. zum Ausscheiden aus einer Mitunternehmerschaft (hierzu auch nachfolgend im Text) s. Schmidt, EStG,

§ 16, Rz. 410 a.E. u. 450 ff.; Förster, DB 2002, 1396. Zu evtl. weiteren Einschränkungen für die Privilegien der

§§ 16, 34 EStG s.o. IV.1.a), z.B. betr. einen anteiligen Veräußerungsgewinn bei Umlaufvermögen. 233

Vgl. Bogenschütz/Hierl, DStR 2003, 1147 ff.; Seibt, DStR 2000, 2061, 2072. 234

Vgl. Schmidt, EStG, § 6, Rz. 715 a.E.; Scharfenberg, DB 2012, 193, 197 (Steuerpflicht also nur bei Veräuße-

rung des Wirtschaftsguts durch die Mitunternehmerschaft innerhalb der Sperrfrist, vgl. nachfolgend im Text, so

dass deshalb Regelungsbedarf betreffend die nachteiligen Folgen einer Veräußerung des Wirtschaftsguts inner-

halb der Sperrfrist bestehen kann, wenn nicht eine entsprechende Ergänzungsbilanz erstellt wurde. Zur „Weiter-

veräußerung“ durch Einbringung gem. § 24 UmwStG (z.B. durch Begründung einer atypischen stillen Gesell-

schaft/Unterbeteiligung) s. Maetz, DStR 2015, 1848. Zu § 6 Abs. 5 S. 3 EStG s. bereits o. Fußn. 231.

46

Ähnliches gilt nach § 6 Abs. 3 S. 2 EStG bei Veräußerung eines Anteils, den der Veräuße-

rer innerhalb der letzten 5 Jahre unentgeltlich unter Rückbehalt von Sonderbetriebs-

vermögen beim Schenker erworben hat.

Soweit an der Personengesellschaft eine Kapitalgesellschaft 1 beteiligt ist und zugleich die

Personengesellschaft selbst an einer Kapitalgesellschaft 2 beteiligt ist, gilt beim (Mit-)Verkauf

der Kapitalgesellschaft 2 für den Gewinnanteil der an der Personengesellschaft beteiligten

Kapitalgesellschaft 1, soweit er auf die mitveräußerte Beteiligung an der Kapitalgesellschaft

2 entfällt, die weitgehende Steuerfreiheit des § 8 b KStG (§ 8 b Abs. 6 KStG).235

Bei einer (evtl. unter Fortführung der Buchwerte möglichen) Realteilung ist die mögliche

Besteuerung einer späteren Veräußerung zugeordneter Einzelwirtschaftsgüter innerhalb der

Behaltefrist zu beachten.236

Der Erwerb eines Unternehmens im Wege der Anwachsung durch Ausscheiden der (bzw.

eines) bisherigen Mitgesellschafter aus einer Personengesellschaft gegen Entgelt wird steu-

erlich – sofern keine Realteilung vorliegt - wie eine Anteilsveräußerung behandelt.237

Der Eintritt in eine Mitunternehmerschaft kann außer durch entsprechende Anteilsübertra-

gung, also den Verkauf eines Mitunternehmeranteils (s.o.), auch durch Gewährung eines neu-

en Anteils (gegen Einlage) erfolgen.238

Der Verkauf eines Mitunternehmeranteils kann zu (auch mehreren) Zählobjekten i.S.d. ge-

werblichen Grundstückshandels führen.239

240241 c) Gewerbesteuer

Soweit an der Mitunternehmerschaft (unmittelbar) natürliche Personen beteiligt sind, fällt

bei einem asset-deal keine Gewerbesteuer an, wenn die unter vorstehend IV.1.b) genannten

Anforderungen erfüllt sind (irrelevant jedoch die besonderen Voraussetzungen der §§ 16 Abs.

4, 34 Abs. 3 EStG). Auch beim share-deal fällt keine Gewerbesteuer an (R 7.1 Abs. 3. S. 3 u.

4 GewStR), soweit an der Mitunternehmerschaft natürliche Personen beteiligt sind, kein Fall

des § 16 Abs. 2 S. 3 oder Abs. 3 S. 6 EStG (s.o. b) oder § 18 Abs. 3 UmwStG (s.u.) und

(h.M.) nicht lediglich der Bruchteil eines Mitunternehmeranteils veräußert wird.242

235

S.o. III.1.c); vgl. ferner Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 90; BFH v. 9.8.2006, BB 2006 2565. 236

Vgl. hierzu Engl, DStR 2002, 119. Zur Realteilung s. BMF v. 20.12.2016, DStR 2017, 186, u. hierzu Stenert,

DStR 2017, 1785 (unter Berücksichtigung der weiteren BFH-Entscheidungen v. 30.3.2017, DStR 2017, 1376, u.

v. 16.3.2017, DStR 2017, 1381 = MittBayNot 2017, 636 m.Anm. Wendt; hierzu auch Geck/Messner, ZEV 2017,

622 f.). Zu umsatzsteuerlichen Fragen einer Realteilung s. Stenert, DStR 2018, 765. 237

Vgl. OFD Berlin v. 19.7.2002, DStR 2002, 1811; ferner Sen.Fin. Berlin v. 3.2.2012, DStR 2012, 907 (zur

Sachwertabfindung bzw. Übernahme eines Teils des Mandantenstamms; s. bereits Fn. 236); Freiherr v. Proff,

DStR 2016, 2227; Orth, DStR 2005, 1629 (m. einem Überblick zu Verwaltungsanweisungen zur Anwachsung

und zu den Auswirkungen auf eine bestehende Organschaft). Schmid/Dietel, DStR 2008, 529 (zur steuerlichen

Rückwirkung einer Anwachsung i.V.m. einer Verschmelzung). Allgemein zur Anwachsung s. auch Ege/Klett,

DStR 2010, 2463; Ley, zitiert in: DStR 2018, 953. 238

Letzteres stellt dann steuerlich einen Vorgang gem. § 24 UmwStG dar, sofern der eintretende Gesellschafter

keine Ausgleichszahlung an die anderen Gesellschafter in deren Privat- oder Sonderbetriebsvermögen oder ein

anderes Betriebsvermögen leistet, vgl. hierzu A.VI.2.d) sowie Fußn. 220 u. BFH v. 17.9.2014, DStR 2015, 641,

u. hierzu Lüken, DStR 2016, 890 f.. 239

Vgl. BFH DStR 2003, 266; BMF v. 26.3.2004, MittBayNot 2004, 386, Tz. 18. 240

241

242

Vgl. BFH v. 3.12.2015, DStR 2016, 387; Neumayer/Obser, EStB 2008, 445; Neumayer/Bader, EStB 2005,

386. Zum Verkauf eines Teil-Mitunternehmeranteils s. auch BMF v. 19.9.2007, DStR 2007, 1769, Tz. 10; Bo-

genschütz/Hierl, DStR 2003, 1103, die zur Vermeidung der nach Auffassung der Finanzverwaltung und vermut-

lich auch der Rspr. (vgl. Neumayer/Bader a.a.O., S. 388) anfallenden Gewerbesteuer die (rechtzeitige) Abtren-

47

In allen anderen Fällen ist der Verkauf des Unternehmens einer Personengesellschaft so-

wohl beim asset- als auch beim share-deal nach der seit 1.1.2002 geltenden Rechtslage ge-

werbesteuerpflichtig (§ 7 Satz 2 GewStG).243

Für unmittelbar oder mittelbar über eine Per-

sonengesellschaft beteiligte natürliche Personen spielt die Gewerbesteuer jedoch wegen der

Anrechnungsmöglichkeit des § 35 EStG i.d.R. keine so große Rolle (s.o. IV.1.b). Soweit

Kapitalgesellschaften beteiligt sind, bleibt die Gewerbesteuer freilich als gewichtiger Belas-

tungsfaktor relevant. Ist die Personengesellschaft ihrerseits wieder an einer Kapitalgesell-

schaft 2 beteiligt, bleibt der bei einer Veräußerung auf die Kapitalgesellschaft anfallende Ge-

winnanteil nach § 8 b Abs. 6 KStG steuerfrei, soweit zugleich an der Personengesellschaft

eine Kapitalgesellschaft 1 beteiligt ist (vgl. bereits vorstehend b).244

Sofern Gewerbesteuer anfällt, ist Steuerschuldner die Personengesellschaft und nicht etwa

die daran beteiligten Gesellschafter.245

Dieser Umstand und die komplizierte Besteuerung im

Zusammenhang mit der Anrechnung nach § 35 EStG schaffen einen erheblichen kautelarju-

ristischen Gestaltungsmehraufwand beim Verkauf von Mitunternehmeranteilen, soweit

ein gewerbesteuerpflichtiger Sachverhalt nach § 7 Satz 2 GewStG vorliegt. Gerade bei unter-

jähriger Veräußerung kann sich Gestaltungsbedarf auch für die unabhängig vom Verkauf an-

fallende Gewerbesteuer ergeben.246

Bei Veräußerung einer GmbH & Co. KG besteht dabei

eine unterschiedliche gewerbesteuerliche Betrachtungsweise, je nachdem ob die Anteile an

nung des zu veräußernden Teils in eine (neugegründete) „Auffang“-Gesellschaft vorschlagen. Zur Verfassungs-

mäßigkeit des § 7 S. 2 GewStG s. BVerfG v. 10.4.2018, DStR 2018, 731. Zum Verkauf durch eine vermögens-

verwaltende Gesellschaft an der natürliche Personen beteiligt sind, s. FG Bremen v. 18.8.2010, DStRE 2011,

749. 243

Vgl. hierzu und zum folgenden: BFH v. 19.7.2018, BeckRS 2018, 23772 = GmbHR 2018, 1222; Neuma-

yer/Obser, EStB 2008, 45; Neumayer/Bader, EStB 2005, a.a.O.; Förster, DB 2002, 1396; Wendt/Roser, EStB

2001, 152; Füger/Rieger, DStR 2002, 1021; dies. DStR 2002, 933.

Zur evtl. Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft vor dem Verkauf s. Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002,

428. 244

Vgl. Ley/Strahl, DStR 2004, 2074 f. (unter Hinweis auf den neuen § 7 S. 4 GewStG); Fin.Min. NRW, DB

2004, 2663; Prinz/Hick, FR 2006, 169 f. (zu OFD Koblenz v. 22.12.2005). 245

Vgl. BFH v. 25.4.2018, DStR 2018, 1287; BFH v. 14.1.2016, DStR 2016, 1094, u. hierzu Dreßler/Oenings,

DStR 2017, 625. Zur Veräußerung eines Anteils bei einer „doppelstöckigen“ Personengesellschaft durch eine

Kapitalgesellschaft s. Hülsmann, DStR 2014, 184; s. ferner BFH v. 19.7.2018, DStR 2018, 2143. 246

Vgl. BFH v. 14.1.2016, DStR 2016, 1094, u. hierzu Dreßler/Oenings, DStR 2017, 625, ferner Dreßler, DStR

2014, 131 (zur Vorinstanz). Zu weiteren Gestaltungsüberlegungen Neu/Hamacher, GmbHR 2014, 841; Münche-

ner Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 18. Da sich die Gewerbesteuer nicht beim Ver-

äußerer, sondern bei der Personengesellschaft auswirkt, muß die im Zusammenhang mit der Veräußerung ste-

hende Gewerbesteuer deshalb bei der Kaufpreisbemessung oder anderweitig vertraglich berücksichtigt werden

(auch das BVerfG verweist in seiner Entscheidung v. 10.4.2018, DStR 2018, 731, bei der Feststellung der Ver-

fassungsmäßigkeit der Regelungen auf die vertraglichen Ausgleichsregelungen zur Vermeidung unpassender

Ergebnisse hin). Empfohlen wird auch bereits vorbeugend eine entsprechende Ausgleichsklausel im Gesell-

schaftsvertrag, vgl. Kutt/Möllmann, DB 2010, 1662. Formulierungsvorschläge s. z.B. Formularbuch Recht u.

Steuern, Muster A.8.00, Rz. 24b u. A.8.01, § 15 Abs. 5.

Oder – eigener Vorschlag (unter Berücksichtigung von Dreßlere/Oenings, DStR 2017, 630; Neumayer/Bader,

EStB 2005, 390) – wenn sämtliche Mitunternehmeranteile veräußert werden:

„Die durch die Veräußerung ausgelöste Gewerbesteuer haben die Veräußerer zu erstatten, soweit der Erwerber

die Gewerbesteuer nicht i.R.d. § 35 EStG auf die eigene Einkommensteuer anrechnen kann. Die Erstattung hat

zu erfolgen, sobald die Gewerbsteuer-Festsetzung und die Einkommensteuer-Festsetzung (samt Anrechnung)

durch das Finanzamt erfolgt sind, und ist ggfs. bei Änderungen der Festsetzungen nochmals anzupassen. Bei

Uneinigkeit über die Höhe der Erstattung steht das Bestimmungsrecht nach billigem Ermessen dem StB/WP …

zu.“

Zur Nichtabzugsfähigkeit einer solchen vereinbarten Erstattung (insb. als Sonderbetriebsausgabe) s. § 4 Abs. 5b

EStG, ferner BFH v. 19.7.2018, DStR 2018, 2259 m.Anm. Wittwer, u. zum Anrechnungsüberhang i.R.d. § 35

EStG s. Levedag, GmbHR 2018, R345.

Zur Gewerbesteuer bis zum Verkaufsstichtag vgl. Münchener Vertragshandbuch a.a.O.; Dreßler/Oenings, DStR

2017, 625; Dreßler, DStR 2014, 131; Neu/Hamacher, GmbHR 2014, 841.

48

der Komplementär-GmbH mit an den Erwerber abgetreten werden oder die Komplementär-

GmbH selbst ausgetauscht wird.247

Bei einer Veräußerung im Anschluß an eine Umwandlung ist für die Gewerbesteuerpflicht

ggfs. zusätzlich § 18 Abs. 3 UmwStG zu beachten.248

249250251

d) Reinvestitionsrücklage

Eine gewinnmindernde Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG ist nur bei einem asset-deal,

nicht bei einem share-deal möglich.252

253 2. Ertragbesteuerung auf der Erwerberseite

a) Abschreibung

Seitens des Käufers können die erworbenen Wirtschaftsgüter im Rahmen der gesetzlichen

Abschreibungsregelungen abgeschrieben werden; dies gilt nicht nur beim asset-deal gem.

vorstehend 1.a), sondern – anders als beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen - auch

beim share-deal gem. vorstehend 1.b), da dem Erwerber des Anteils die Wirtschaftsgüter der

Personengesellschaft steuerlich anteilig zugerechnet werden.254

255 b) Verlust- und Zinsvorträge, Sanierungsgewinne

Ein Verlustvortrag verbleibt auch beim share-deal einkommensteuerlich beim Veräußerer;

gewerbesteuerlich geht der Verlustvortrag im Zuge des Unternehmenskaufs unter; Entspre-

chendes gilt für (anteilige) Zinsvorträge gem. § 4 h EStG.256

Wird ein (überschuldetes) Unternehmen erworben und im Zuge der Übernahme durch den

Erwerber ein (Teil-)Verzicht eines Gläubigers erreicht, hängt die Gewinnzurechnung bzw. –

besteuerung von den Umständen des Einzelfalls ab.257

Noch nicht abschließend geklärt sind die Folgen eines Forderungsverzichts eines Gesellschaf-

ters gegenüber der Personengesellschaft.258

247

S. Neumayer/Obser, EStB 2008, 448, ferner u. C.II.5.bb). 248

S.o. II.1.b), ferner Orth, DB 2001, 1108; Günkel/Levedag, FR 2004, 261 f.. 249

250

251

252

Vgl. Schmidt, EStG, § 6 b, Rz. 7. Zu den Auswirkungen der Veräußerung eines Mitunternehmeranteils auf

eine § 6b EStG-Rücklage s. Fin.Min. Schleswig-H. v. 2.9.2014, DStR 2014, 2180; kritisch hierzu Bolk, DStR

2015, 1355. 253

254

Vgl. Grashoff, Grundzüge des Steuerrechts, 14. Aufl. 2018, 2. Kap., Rz. 373 ff.; BFH v. 22.6.2017, DStR

2017, 2653; Seibt, DStR 2000, 2061, 2073. S. auch BMF v. 19.12.2016, DStR 2017, 39, u. BFH v. 20.11.2014,

DStR 2015, 283, zur Aktivierung von Mehrwerten in der Ergänzungsbilanz und zur Afa. 255

256

Vgl. z.B. BFH DStR 2006, 461. zur Problematik des Zinsvortrags und zu Regelungsmöglichkeiten vgl. Ro-

dewald/Pohl, DStR 2008, 724, 725 f. Zu Verlusten eines Kommanditisten (§ 15 a EStG) s. Zwirner/Künkele,

DStR 2012, 814, 816; Jacobsen/Hildebrandt, DStR 2013, 433 (zur Problematik des Wegfalls von Verlustver-

rechnungsmöglichkeiten gem. § 15a EStG bei Umwandlungen/Einbringungen/Anwachsungen); s. auch Fußn.

230. Zum entsprechenden Wegfall eines Verlustes bei Veräußerung eines Teilbetriebs s. OFD Münster v.

27.6.2012, DStR 2012, 2019. 257

Vgl. BFH v. 22.1.2015, DStR 2015, 630, u. hierzu Lohse/Zanzinger, DStR 2016, 1242; Paus, FR 2006, 171

ff. 258

Vgl. Herbst/Stegemann, DStR 2017, 2081; Erhardt/Zeller, DStR 2012, 1636; Fuhrmann, KÖSDI 2012,

17977, 17980.

49

c) Fremdfinanzierungsaufwand des Käufers

Für die Abzugsfähigkeit des Finanzierungsaufwands beim Käufer ergeben sich keine Beson-

derheiten (beim Käufer eines mitunternehmerischen Personengesellschaftsanteils handelt es

sich insoweit um Sonderbetriebsausgaben259

). 260 3. Gewinnzurechnung; Übertragungszeitpunkt

Zur Gewinnzurechnung beim asset-deal vgl. vorstehend II.3.; Entsprechendes gilt beim share-

deal (anders dagegen die steuerliche Gewinnzurechnung bei Kapitalgesellschaftsanteilen, s.

hierzu o. III.3.).261

Maßgeblich für die steuerliche Zurechnung ist der Übergang der Mitunternehmerstellung.

Dem Erwerber eines Anteils an einer Personengesellschaft kann die Mitunternehmerstellung

bereits vor der gesellschaftsrechtlichen Wirksamkeit des Gesellschafterwechsels zuzurechnen

sein, nämlich dann, wenn „der Erwerber rechtsgeschäftlich eine auf den Erwerb des Gesell-

schaftsanteils gerichtete, rechtlich geschützte Position erworben hat, die ihm gegen seinen

Willen nicht mehr entzogen werden kann und die ihm die Übernahme des Mitunternehmerri-

sikos sowie die Wahrnehmung der Mitunternehmerinitiative sichert.“262

4. Verkehrsteuern

a) Umsatzsteuer

Für die Umsatzsteuer gilt für den asset-deal die Nichtsteuerbarkeit nach § 1 Abs. 1 a UStG

und für den share-deal die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 8 UStG. Umsatzsteuerpflichtig kann

aber der Mitverkauf von Sonderbetriebsvermögen durch einen Mitunternehmer sein.263 264 b) Grunderwerbsteuer

aa) Für die Grunderwerbsteuer gilt beim asset-deal das vorstehend unter II.4.b) Ausgeführte.

bb) Beim share-deal fällt Grunderwerbsteuer an, wenn innerhalb von 5 Jahren mindestens 95

% der Anteile an einer Grundbesitz haltenden Personengesellschaft auf einen oder mehrere

neue Gesellschafter übergehen (§ 1 Abs. 2 a GrEStG), unabhängig von der 5 Jahresfrist aber

bei Anwachsung auf den letzten Gesellschafter (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG); § 1 Abs. 3 GrEStG

spielt dagegen wohl nur bei einer (auch) mittelbaren Vereinigung der Anteile eine Rolle (z.B.

bei 100%-Erwerb einer GmbH & Co. KG), zu beachten bleibt ferner § 1 Abs. 3a GrEStG.265

259

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 512; Fuhrmann, KÖSDI 2012, 17981. 260

261

Vgl. auch Schmidt, EStG, § 16, Rz. 442. Zur Gewinnzurechnung beim Ausscheiden aus einer Personengesell-

schaft mit abweichendem Wirtschaftsjahr s. Heinicke/Heuser, DB 2004, 2655. 262

Vgl. BFH v. 25.6.2009, DStR 2009, 2304, u. v. 22.6.2017, DStR 2017, 2653, u. hierzu auch Bohn, DStR

2018, 1265. 263

Vgl. den Hinweis in: Beck´sches Mandatshandbuch UntK, 2. Aufl. 2013, § 8, Rz. 177; s. auch Förster, DStR

2012, 387. 264

265

Vgl Gottwald/Behrens, Grunderwerbsteuer, 5. Aufl. 2015, insb. B)VI.6.; Keller/Petersen, BB 2016, 151 u.

218, u. – zu § 1 Abs. 3a GrEStG - B.)VII. Zu § 1 Abs. 3 GrEStG bei Personengesellschaften s. ferner BFH v.

27.9.2017, DStR 2018, 189, u. v. 12.3.2014, DStR 2014, 1389, u. hierzu Ländererlass v. 19.9.2018, DStR 2018,

2207. S. außerdem Mensch, BWNotZ 2014, 132, 136. Zu § 1 Abs. 3 u. 3a GrEStG s. im übrigen bereits o.

III.4.b).

Zu § 1 Abs. 2 a GrEStG s. Ländererlass v. 18.2.2014 BeckVerw 284085; BFH v. 17.5.2017, RNotZ 2017, 610,

u. hierzu Wälzholz, MittBayNot, 2018, 115 f. (insb. zur Aufstockung einer Beteiligung). Die teils unterschiedli-

che Sichtweise von Finanzverwaltung und BFH, z.B. v. 24.4.2013, DStR 2013, 1280 (vgl. hierzu Behrens, DStR

2014, 1526) wurde durch den Gesetzgeber durch entsprechende Anpassung des § 1 Abs. 2a GrEStG i.R.d.

StÄndG 2015 zugunsten der Finanzverwaltung entschieden (vgl. Korn, Steuk 2015, 438 f.; Wälzholz, MittBay-

Not 2017, 9; Lange/Broemel, DStR 2017, 360). Zur Bestimmung eines Alt- und Neugesellschafters s.

Kraft/Hohage, DStR 2018, 1694 (dort auch zur Übertragung einer mittelbaren Beteiligung auf einen unmittelba-

50

Ggfs. kann auf die Einräumung einer (atypischen) stillen Beteiligung oder eine Unterbeteili-

gung ausgewichen werden.

Auch Anteilsübertragungen unterhalb der 95 %-Schwelle können insb. nach §§ 5 Abs. 3, 6

Abs. 4 GrEStG Grunderwerbsteuer auslösen (vgl. hierzu auch u. VII.b).

ren Gesellschafter). S. ferner Gottwald/Behrens, Grunderwerbsteuer, B)V.; BFH v. 9.7.2014, DStR 2014, 1829

(insb. zur wirtschaftlichen Zurechnung einer Beteiligung), u. hierzu Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369; Hutma-

cher, ZNotP 2014, 301.

Bei Personengesellschaften ist i.R.d. § 1 Abs. 3 GrEStG nicht auf die vermögensmäßige Beteiligung der Gesell-

schafter abzustellen, sondern mehrere Gesellschafter gelten hier grunderwerbsteuerlich generell als zu gleichen

Teilen beteiligt. Scheidet also einer von drei Gesellschaftern aus einer Personengesellschaft aus, ist § 1 Abs. 3

GrEStG auch dann nicht erfüllt, wenn hierdurch einer der beiden verbleibenden Gesellschafter künftig zu mehr

als 95 % an der Gesellschaft beteiligt ist (vgl. Gottwald/Behrens, Rz. 331 ff., 337); zu prüfen bleibt eine Besteue-

rung nach § 1 Abs. 3a GrEStG (vgl. Gottwald/Behrens, Rz. 366.15; s. hierzu o. III.4.b). Die im Beck´schen

Notarhandbuch, E.Rz. 325 erwähnte „Ausweichgestaltung“ funktioniert nicht (vgl. hierzu Gottwald/Behrens,

Grunderwerbsteuer, Rz. 240 ff. u. 338).

Vgl. auch Götz, GmbHR 2005, 615 ff. m.w.Nw.; ders. BB 2006, 578 (auch mit dem Gestaltungshinweis, dass

bei einer Einheits-GmbH & Co. KG, bei der die Komplementär-GmbH mit mindestens 5 % am Gesellschafts-

vermögen beteiligt ist, ein 100%-iger Kommanditistenwechsel grunderwerbsteuerfrei möglich sein soll; wohl

zweifelhaft jedoch im Hinblick auf BFH v. 12.3.2014, DStR 2014, 1389, u. hierzu Ländererlass v. 19.9.2018,

DStR 2018, 2207.

Zur Grunderwerbsteuer bei Anwachsung und zur Anwendung des § 6 Abs. 2 GrEStG s. FG Düsseldorf, DStRE

2004, 1363. Zur Anwendung des § 6 GrEStG s. auch Ländererlass v. 9.12.2015, DStR 2016, 1546, u. hierzu

Wälzholz, MittBayNot 2017, 18; BFH DStR 2005, 1438. Zur Anwendung der § 6 Abs. 3 u. 4 GrEStG i.R.d. § 1

Abs. 2 a GrEStG, insb. bei sukzessivem mittelbaren Rückerwerb s. Stoschek/Mies, DStR 2006, 221, zu BFH

DStR 2005, 1438, ferner Ländeererlass v. 18.2.2014, a.a.O., Ziff. 5; Heine, GmbHR 2009, 1142 (zu FinMin.

Bad-Württ. v. 3.3.2009). Zur Anwendung des § 6 Abs. 2 s. FG Berlin-Brand. DStRE 2007, 1127. Zur Frage

einer mißbräuchlichen Umgehung der Steuerpflicht (§ 42 AO) vgl. FG Bad.-Württ. v. 27.7.2011, DStRE 2013,

943. Zur Übertragung von Grundbesitz einer Gesellschaft an einen auscheidenden Gesellschafter und zur Grund-

stückszurechnung s. Hutmacher, ZNotP 2014, 261; Wälzholz, MittBayNot 2017, 16 (zu BFH v. 20.1.2016):

Wenn Kommanditisten aus einer GmbH&Co.KG ausscheiden und als Abfindung einen Teil des Grundbesitzes

der KG erhalten, kann ein Ausscheiden mit Anwachsung gegenüber einer Anteilsübertragung eine doppelte

Grunderwerbsteuer bei dem zu übertragenden Grundbesitz vermeiden.

Eine deutliche Grunderwerbsteuerverringerung lässt sich erreichen, wenn zunächst nur 94,9 % übertragen wer-

den, und nach Ablauf der 5-Jahresfrist gem. § 1 Abs. 2a GrEStG der Rest, da dann nur für die verbliebenen 5,1

% Grunderwerbsteuer anfällt, vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 579 f.; Gottwald, Grunderwerbsteuer, Rz. 339.

Zum Erwerb von 94,9 % verbunden mit einer Erwerbsoption für die restlichen 5,1 %, vgl. BFH v. 9.7.2014,

DStR 2014, 1829, u. hierzu (kritisch) Behrens/Bielinis, DStR 2014, 2369; BFH v. 30.8.2017, DStR 2018, 26

(auch zur Treuhand an den restlichen 5,1 %); ferner Ländererlass v. 9.12.2015, DStR 2016, 1475. Zur Unschäd-

lichkeit der Erteilung einer Vollmacht für die restlichen 5,1 % zugunsten des Erwerbers s. BFH v. 30.8.2017,

DStR 2018, 26. S. auch Keller/Petersen, BB 2016, 218; Götz, BB 2006, 579 u. 581 (zur Optionsausübung), fer-

ner o. III.4.b) u. VII.b). Zur grunderwerb- und ertragsteuerlichen Optimierung s. auch Schwetlik, GmbHR 2010,

696.

Zum „Austausch“ des Unternehmenskäufers vor Wirksamkeit des Unternehmenskaufs i.R.d. § 1 Abs. 3

GrEStG, zur GrESt beim Verkauf einer Holding-KG mit wechselseitiger Beteiligung an einer Tochter-GmbH

s. Nw. unter Fußn. 200, und zum Einschub einer „Zwischen-Holding“ s, BFH v. 29.2.2012, DStR 2012, 1181, u.

hierzu Behrens/Bock, DStR 2012, 1307; Salzmann, DStR 2012, 1314; Schmid, Steuk 2012, 321.

Gottwald/Behrens, Grunderwerbsteuer, B)V.4.c) a.E. empfiehlt, sofern die Zielgesellschaft an grundstückshal-

tenden Gesellschaften beteiligt ist, folgende Gedankenstütze im Vertrag bzw. im Beratungsbogen:

„Innerhalb der letzten fünf Jahre sind keine Geschäftsanteilsabtretungen bei der Gesellschaft oder bei Gesell-

schaftern, die an der heutigen Gesellschaft unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind, erfolgt.“

Das Wort „Geschäftsanteilsabtretungen“ könnte man ggfs. durch „Anteilsübertragungen“ ersetzen.

Zur Grunderwerbsteuerpflicht bei Übertragung eines Anteils, dem vereinbarungsgemäß eine bestimmte

Immobilie zugeordnet ist, vgl. OFD Hannover DStR 1999, 1071, ferner BFH v. 23.11.2011, DStRE 2012, 186,

u. hierzu auch Potsch, NZG 2012, 176 (dort auch zur Grunderwerbsteuer bei unwirksamen Verträgen).

Zur Aufhebung i.S.d. § 16 Abs. 2 GrEStG genügt eine Teilaufhebung, mit der im Ergebnis kein Übergang von

mindestens 95 % gegeben ist, vgl. BFH v. 18.4.2012, DStR 2012, 1342.

51

Der Verkauf von 94 % an einer Personengesellschaft durch eine GmbH mit vorgeschaltetem

Austausch der Gesellschafter der GmbH soll den Tatbestand des § 1 a Abs. 2 GrEStG nicht

erfüllen.266

267 VI. Besteuerungshinweise zu sonstigen Formen des Unternehmenskaufs bzw. der Un-

ternehmensbeteiligung

Zur Besteuerung der sonstigen Formen eines Unternehmenserwerbs bzw. einer Unterneh-

mensbeteiligung (vgl. o. I.2.) seien nachfolgend noch einige kurze Hinweise gegeben:

1. Unternehmensübernahme bzw. Beteiligung durch Kapitalerhöhung, einschließlich asset-

for-share-exchange

a) Zur Abgeltung stiller Reserven und des Geschäftswerts muß beim Beteiligungserwerb

durch Kapitalerhöhung (s.o. I.2.a) der Erwerber i.d.R. zusätzlich zum Nominalbetrag der

Kapitalerhöhung ein Aufgeld (Agio) in das Vermögen der betreffenden Gesellschaft er-

bringen.

Bei Kapitalgesellschaften gilt dann: Das i.R.d. Kapitalerhöhung an die Gesellschaft geleistete

Aufgeld unterliegt nicht der Ertragsbesteuerung; anderes kann gelten bei zeitnaher Aus-

schüttung des Aufgelds an die Altgesellschafter.268

Steuerpflichtig kann auch die unmittel-

bare Vergütung an die Altgesellschafter sein, die der Neugesellschafter an die Altgesellschaf-

ter für einen Verzicht auf deren Bezugsrecht i.R.d. Kapitalerhöhung zahlt.269

Ein zu nied-

riges Aufgeld kann eine steuerpflichtige Ausschüttung, u.U. auch eine verdeckte Gewinnaus-

schüttung oder Entnahme begründen270

und Schenkungsteuer auslösen271

sowie zur Verschie-

bung stiller Reserven und einer steuerlichen (Mit-)Verstrickung der neuen Anteile führen272

.

b) Hat die Gesellschaft Grundbesitz, könnte die Beteiligung durch Kapitalerhöhung Grund-

erwerbsteuer auslösen, wenn der Erwerber mindestens 95 % der Anteile an der Gesellschaft

266

Vgl. BFH v. 30.4.2003, DStR 2003, 1390 m.Anm. HUV. 267

268

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 409; ferner (betr. eine unentgeltliche Abtretung verbunden mit einer Ausschüt-

tung an den ausscheidenden Gesellschafter) BFH v. 4.12.2014, GmbHR 2015, 274, u. hierzu Wälzholz, notar

2016, 348 (auch zur Gewinnzurechnung für das laufende Geschäftsjahr noch an den Veräußerer). Zur Frage, ob

eine entsprechende Öffnungsklausel in der Satzung enthalten sein muss oder ein satzungsdurchbrechender Be-

schluss genügt, s. FG Köln v. 14.9.2016, BeckRS 2016, 95718 (Rev.). Allgemein zur steuerlichen Anerkennung

inkongruenter Ausschüttungen s. BFH v. 28.6.2006, DB 2006, 2327; BMF v. 17.12.2013, DStR 2014, 36;

Bender/Bracksiek, DStR 2014, 121; Forst/Schaaf/Hannweber, GmbH-StB 2014, 268; Birnbaum/Escher, DStR

2014, 1413 (ausführlich zu den steuerlichen Folgen). Beim Gesellschafter führt das Aufgeld zu entsprechend

erhöhten Anschaffungskosten der betreffenden Anteile, vgl. BFH DStR 2009, 2661.

Die inkongruente Ausschüttung kann u.U. eine Schenkungsteuer auslösen, vgl. Ländererlass v. 20.4.2018, DStR

2018, 1178, Tz. 2.1.1. sowie Fn. 271

Näher zum Kapitalerhöhungsmodell, das ggfs. auch die spätere Übernahme der Restbeteiligung der Altgesell-

schafter umfaßt, s. Fußn. 104. 269

Vgl. Herbst, DNotZ 2015, 324, 338; BFH DStR 2005, 1073. Zur Nichtausübung der Bezugsrechte durch eine

Kapitalgesellschaft zugunsten ihrer Gesellschafter: BFH DStR 2005, 691. 270

Vgl. FG Münster DStR 2016, 400 (Rev. BFH II R 54/15); BFH v. 30.1.2013, DStR 2013, 649; OFD NRW v.

19.1.2016, DStR 2016, 812; Viskorf/Löcherbach, DStR 2016, 789; Herbst, DNotZ 2015, 335. Zur Entnahme von

stillen Reserven durch zu geringes Aufgeld s. FG Düsseldorf DStRE 2004, 1332. 271

Vgl. BFH v. 27.8.2014, DStR 2014, 2282 = MittBayNot 2015, 523 m. Anm. Haag; Herbst, DNotZ 2015, 324

(dort auch zur evtl. Nachsteuer gem. § 13 a Abs. 5 Nr. 4 ErbStG bei Bezugsrechtsverzicht innerhalb der Behalte-

frist gem. § 13 a Abs. 5 u. Abs. 8 ErbStG, a.a.O., S. 338, sowie zur evtl. Schenkungs-/Erbschaftsteuer durch

Aufhebung eines Poolvertrags aufgrund Kapitalerhöhung, a.a.O., S. 339); vgl. auch Ländererlass v. 20.4.2018,

DStR 2018, 1178, Tz. 2.1.4, ferner Nw. in Fußn. 166 (zur Schenkungsteuer). 272

Vgl. OFD FFM DStR 2008, 202.

52

erwirbt (§ 1 Abs. 3 GrEStG).273

Die Ausgabe von Anteilen ist gem. UStAE 1.6 Abs. 2 u.

4.8.10 nicht umsatzsteuerbar.

c) Bei einem asset-for share-exchange (s.o. I.2.a) kann die Unternehmenseinbringung gegen

Gewährung von Gesellschaftsrechten nach §§ 20 bzw. 24 UmwStG ohne Aufdeckung stil-

ler Reserven erfolgen (Voraussetzung: es wird zumindest ein steuerlicher Teilbetrieb einge-

bracht). Eine Abschreibung der stillen Reserven des eingebrachten Unternehmens ist bei der

Einbringung zu Buchwerten allerdings nicht möglich. Die Ermäßigungen der §§ 16 Abs. 4, 34

Abs. 1 bzw. Abs. 3 EStG kommen nur beim Teilwertansatz (str. für § 34 Abs. 3 EStG bei

einem Zwischenwertansatz i.R.d. § 21 Abs. 3 S. 2 UmwStG n.F.) und nur zum Tragen, wenn

nicht eine teilweise Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 40 i.V.m. § 3 c Abs. 2 EStG vorliegt (§ 20

Abs. 4, 24 Abs. 3 UmwStG); außerdem wird vorausgesetzt, dass Einbringender eine natürli-

che Person ist und nicht nur ein Teil eines Mitunternehmeranteils eingebracht wird.

Erfolgt die Einbringung in eine Mitunternehmerschaft gem. § 24 UmwStG nicht nur gegen

Gewährung von Gesellschaftsrechten, ist zu beachten, dass sonstige (Gegen-)Leistungen

einer Buchwertfortführung entgegenstehen können, namentlich wenn sie – ggfs. auch später –

ins Privatvermögen des Einbringenden erfolgen.274

Bei Einbringungen von Einzelwirt-

schaftsgütern besteht i.d.R. Buchwertfortführung gem. § 6 Abs. 5 EStG.275

Befindet sich im Vermögen des eingebrachten Unternehmens ein Grundstück, löst dies nur

bei der Einbringung in eine Personengesellschaft in Höhe der künftigen Beteiligung des Ein-

bringenden keine Grunderwerbsteuer aus (§ 5 Abs. 2 GrEStG).

d) Eine Kapitalerhöhung soll eine steuerschädliche Übertragung gem. § 8 c KStG darstellen

und kann daher zum Wegfall steuerlicher Verlustvorträge führen.276

e) Beim Debt-Equity-Swap (s.o. I.2.b) sind besonders die problematischen steuerlichen

Rahmenbedingungen zu beachten.277 278279280 2. share-for-share-exchanges

a) Die Einbringung eines Geschäftsanteils oder von Aktien in eine Kapitalgesellschaft

gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten bei einem share-for-share-exchange (s.o. I.2.b)

kann ohne Gewinnrealisierung nur erfolgen, wenn es sich um eine mehrheitsvermittelnde

Beteiligung handelt (vgl. hierzu Fußn. 98) und zumindest ein entsprechender Teil der Gegen-

leistung in neuen Anteilen besteht (§ 21 Abs. 1 UmwStG; im Ausgangsfall müßte V also zu-

mindest mehr als 50 % seiner Beteiligung an der V-GmbH einbringen). Dies gilt sowohl für

eine im Betriebsvermögen gehaltene Beteiligung als auch für eine relevante Beteiligung i.S.d.

§ 17 EStG; die Einbringung kann auch mit steuerlicher Rückwirkung erfolgen.281

Bei Veräu-

273

Das läßt sich zwar nicht ohne weiteres aus dem Gesetzeswortlaut herauslesen, entspricht aber der Auslegung

des – freilich abweichend formulierten - § 1 Abs. 2 a GrEStG (vgl. Tz. 3 des Ländererlasses v. 25.10.2010, DStR

2010, 697) und wohl auch der Intention des Gesetzgebers. Zur Gleichstellung einer Kapitalerhöhung mit einer

Übertragung i.R.d. § 8 c KStG s.u. d). 274

Vgl. Schmitt/Hörtnagel/Stratz, UmwStG, § 24, Rz. 144 a, 216 b ff.; s. ferner o. Fußn. 220. 275

S.o. Fußn. 231. 276

S. BMF v. 4.7.2008, DStR 2008, 1436, II.4. (Tz. 14). Zu § 8 c KStG s. auch o. III.2.b). 277

Vgl. Schulze-Osterloh, NZG 2017, 641; Blaas/Schwahn, DB 2013, 2412; Rödding/Bühring, DStR 2009,

1933, 1940; Hierstetter, DStR 2010, 882, 884 f.; Rusch/Brocker, ZIP 2012, 2193, ferner Fußn. 167 (zum - in der

Einlage der Forderung liegenden – Forderungsverzicht; hierzu auch Schulze-Osterloh a.a.O.) sowie Fußn. 17

(zum Debt-Mezzanine-Swap). 278

279

280

281

Vgl. § 20 Abs. 6 UmwStG; zu Grenzen, insb. den Anforderungen an die einzureichende Schlußbilanz, s.

Heidtkamp, NZG 2013, 852. Zum Anwendungsbereich des § 21 UmwStG (bzw. bisherigen § 20 UmwStG a.F.)

s.o. III.1.a)aa)(4). Zur notwendigen Gegenleistung der Einbringung in Form der Anteilsgewährung und zum

53

ßerung der eingebrachten Anteile innerhalb von 7 Jahren ab Einbringung ist jedoch ein Ein-

bringungsgewinn nach § 22 Abs. 2 UmwStG zu versteuern (vgl. o. III.1.b); bei einer Einbrin-

gung durch eine Kapitalgesellschaft besteht davon abweichend die Möglichkeit zur weitge-

hend steuerfreien Veräußerung (s.o. III.1.b), §§ 22 Abs. 2 S. 1 UmwStG, 8 b Abs. 2 KStG);

dies gilt auch, wenn die Beteiligung zusammen mit einem (Teil-)Betrieb eingebracht wird.282

Um für den Einbringenden die Steuerfreiheit durch die Einbringung zu Buchwerten zu si-

chern, sollte die Verpflichtung zum Buchwertansatz seitens der aufnehmenden Gesellschaft

(die hierüber entscheidungsbefugt ist) ausdrücklich vereinbart werden.283

Werden als Gegen-

leistung für die Einbringung (anstelle durch Kapitalerhöhung neugebildete Anteile) eigene

Anteile der Kapitalgesellschaft verwandt, kann die Einbringung nur mit Gewinnrealisie-

rung erfolgen284

(anders bei einer Einbringung durch eine Kapitalgesellschaft nach § 8 b Abs.

2 KStG, s. nachstehend).

In Betracht kommt alternativ die Bildung einer Reinvestitionsrücklage.285

b) Bei einem Anteilstausch unter Kapitalgesellschaften gilt abweichend von vorstehenden

Ausführungen seit der Unternehmensteuerreform 2001 die weitgehende Steuerfreiheit nach §

21 Abs. 1 S. 2 UmwStG oder § 8 b Abs. 2 KStG, sofern nicht eine Ausnahme nach § 8 b

Abs. 4 KStG a.F. eingreift bzw. ein Einbringungsgewinn gem. § 22 UmwStG n.F. zu ver-

steuern ist.286

c) Ein Mitunternehmeranteil kann – ganz oder wohl auch teilweise - in eine Kapitalgesell-

schaft ohne Gewinnrealisierung auch dann eingelegt werden, wenn es sich nicht um eine

mehrheitsvermittelnde Beteiligung handelt (§ 20 Abs. 1 S. 1 UmwStG).287

Bei einer Einbrin-

gung nur eines Bruchteils eines Mitunternehmeranteils zu Teil- oder Zwischenwerten werden

nach § 20 Abs. 4 S. 1 UmwStG die Vergünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 1 u. 3 EStG

nicht mehr gewährt.

möglichen Umfang sonstiger Gegenleistungen nach dem StÄndG 2015 gem. § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UmwStG

s. Korn, Steuk 2015, 438; Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2015, 1235; Rapp, DStR 2017, 580.

Zur Veräußerung bzw. Einbringung bzw. Tausch sonstiger Beteiligungen an Kapitalgesellschaften im Privat-

vermögen nach § 20 EStG s. Bron, DStR 2017, 762 (zu BFH v. 20.10.2016, DStR 2017, 146). 282

S.o. Fußn. 117 u. 118 m.w.Nw. Zur bisherigen Rechtslage (vor Inkrafttreten des SEStEG) vgl. BMF v.

5.1.2004, GmbHR 2004, 266 (m. kritischer Anm. Haritz/Wisniewski) = DStR 2004, 138 (m. Anm. Schumacher,

DStR 2004, 593); gesellschaftsrechtlich kaum darstellbar war jedoch insb. das Erfordernis einer spezifizierten

Zuordnung des neu gewährten Anteils – das BMF hatte hier offenbar das (bis zum Inkrafttreten des MoMiG

geltende) Verbot einer mehrfachen Anteilsgewährung übersehen, einschränkend Schumacher a.a.O.; s. hierzu

bereits o. Fußn. 117 a.E. u. 118) m.w.Nw. (zur „aufgespaltenen“ Einbringung). 283

Vgl. BFH v. 12.10.2011, DStR 2012, 31; UmwStE 20.23 f. Zum notwendigen Antrag s. § 21 Abs. 1 S. 2

bzw. 20 Abs. 2 S. 2 UmwStG; Roderburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 133; UmwStE 20.21 f.. 284

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 391. Erforderlich für die Buchwertfortführung ist die Gewährung eines neuen

Anteils an der aufnehmenden Gesellschaft für die eingebrachte Beteiligung (Nw. s. Fn. 281); ausreichend ist

jedoch auch eine Bargründung oder -kapitalerhöhung, wenn in deren Zuge neben der Bareinlage die Beteiligung

als Agio eingebracht wird, vgl. Wachter, DB 2010, 2137, u. Lubberich, DNotZ 2016, 164, je zu BFH v.

7.4.2010, DStR 2010, 1780. 285

Vgl. Häger/Forst, EStB 2002, 293. 286

Zu §§ 21 u. 22 UmwStG s. vorstehend a) u. o. III.1.a) u. b); vgl. auch (jedoch noch ohne Berücksichtigung

des SEStEG) Seibt, DStR 2000, 2061, 2072; Häger/Forst, EStB 2002, 292 f., dort jeweils auch zum sog.

„Tauschgutachten“ (vgl. hierzu auch BMF v. 9.2.1998, DStR 1998, 292, das nach der Finanzverwaltung aber

nicht mehr zur Anwendung kommen soll, vgl. OFD Düsseldorf v. 11.5.2004, DStR 2004, 1042; OFD FFM v.

21.5. 2001, DStR 2001, 1528, und Honert, EStB 2002, 160; nach dem Tauschgutachten konnte unter bestimmten

Voraussetzungen ein steuerfreier Tausch auch unabhängig von § 8 b Abs. 2 KStG und § 20 Abs. 1 S. 2 UmwStG

erfolgen). Ein Anwendungsfeld für das Tauschgutachten würde noch z.B. Dautel, BB 2002, 1844, beim Tausch

steuerverstrickter Anteile im Privatvermögen sehen; zum Anteilstausch i.R.d. Einkünfte aus § 17 EStG vgl.

auch BFH DStR 2008, 2413 m.Anm. Blumers/Elicker. Zur gemischten Gegenleistung aus Barzahlung und Hin-

gabe von Aktien s. BFH DStRE 2008, 870. Zum Anteilstausch im Bereich der Abgeltungsteuer s. Hahne/Krause,

DStR 2008, 1725. 287

Gilt nach h.M. auch für die Einbringung des Bruchteils eines Mitunternehmeranteils, vgl. UmwStE 20.11;

Roderburg/Schmitz/Pesch, Steuk 2012, 131, 133; Blümich, § 20 UmwStG, Rz. 59. Vgl. im Übrigen Fußn. 284.

54

d) Die Einbringung einer Beteiligung in eine Personengesellschaft kann ohne Gewinnrea-

lisierung nur erfolgen (§ 24 UmwStG), wenn es sich um einen Mitunternehmeranteil (oder

einen Bruchteil hiervon) oder - str. - um eine 100 % - Beteiligung an einer Kapitalgesell-

schaft, die in einem Betriebsvermögen gehalten wird, handelt sowie die Einbringung gegen

Gewährung von Gesellschaftsrechten und nur im eingeschränkten Umfang gegen sonstige

Gegenleistungen erfolgt (§ 24 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 u. S. 4 UmwStG i.d.F. des StÄndG 2015).288

Anteile an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermögen, die nicht 100 % erreichen, können nur

unter den Voraussetzungen des § 6 Abs. 5 EStG zu Buchwerten eingebracht werden. Relevan-

te Beteiligungen im Privatvermögen i.S.d. § 17 EStG können gegen Gewährung von Gesell-

schaftsrechten nur gewinnrealisierend in eine Personengesellschaft eingebracht werden; eine

Versteuerung läßt sich jedoch ggfs. mittels einer verdeckten Einlage vermeiden.289

Bei Ein-

bringung von Bruchteilen eines Mitunternehmeranteils zu Teil- oder Zwischenwerten werden

die Vergünstigungen der §§ 16 Abs. 4, 34 EStG nicht gewährt (§ 24 Abs. 3 S. 2 UmwStG).

e) Verlustvorträge gehen bei einer Einbringung von Kapitalgesellschaftsanteilen nur über,

soweit nicht § 8 c KStG entgegensteht.290

f) Das Abschreiben stiller Reserven nach der Einbringung ist nur möglich, soweit diese bei

der Einbringung aufgedeckt wurden und sofern es sich um Personengesellschaftsanteile han-

delt; bei Kapitalgesellschaftsanteilen kann eine Abschreibung i.d.R. nicht erfolgen (vgl. hier-

zu o. III.2.a).

g) Soweit die Einbringung von Kapitalgesellschaftsanteilen nicht steuerneutral erfolgt,

gelten für die Versteuerung ab Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 die damit

verbundenen Vergünstigungen (s.o. III.1.).

h) Grunderwerbsteuerlich ist bei der Einbringung von Gesellschaftsanteilen § 1 Abs. 2 a

und Abs. 3 GrEStG zu beachten.

i) Bei einem share-for-share-exchange unter Beteiligung einer Aktiengesellschaft mittels

Hingabe eigener Aktien der AG (s.o. I.2.b) a.E.) ist eine Einbringung in die AG ohne Gewinn-

realisierung nach § 20 UmwStG mangels neugebildeter Anteile nicht möglich (evtl. aber § 8 b

Abs. 2 KStG!).291

292293294 3. mergers

Im wichtigen Fall der Verschmelzung von Unternehmen nach dem UmwG kann bei einem

merger jeweils eine Gewinnrealisierung von stillen Reserven nach den Vorschriften des Um-

wStG weitgehend vermieden werden.295

288

Zu § 6 Abs. 5 EStG s.o. V.1.b). Zu § 24 UmwStG s. ausführlich OFD Karlsruhe v. 8.10.2007, DStR 2007,

2326; Ley, KÖSDI 1/2010, 16814; Schmitt/Keuthen, DStR 2013, 1565, ferner o. Fußn. 220. Zu den Änderungen

durch das StÄndG 2015 s. Richter, DStR 2016, 840.

Speziell zur Einbringung einer 100%igen Kapitalgesellschaftsbeteiligung: Reiser/Schierle, DStR 2013, 113;

BFH v. 17.7.2008, DStR 2008, 2001, lehnt die Anwendung des § 24 UmwStG auf eine 100%-Beteiligung ab

(zur sonstigen Anerkennung einer solchen Beteiligung als Teilbetrieb s. BFH v. 28.5.2015, DStR 2015, 1668); s.

aber auch UmwStAE 24.02, u.hierzu Kai, GmbHR 2012, 167. Speziell zur Einbringung eines Personenunter-

nehmens bzw. Mitunternehmeranteils je zusammen mit einer Kapitalgesellschaftsbeteiligung s. § 24 Abs. 5

UmwStG, u. hierzu Ziff. III.1.c). 289

Vgl. Schmidt, EStG, § 17, Rz. 115; BMF v. 11.7.2011, DStR 2011, 1319; gilt nicht bei „gemischter“ Einlage,

vgl. auch BFH v. 17.7.2008, DStR 2008, 2001. 290

Vgl. bereits o. III.2.b), ferner Kraft a.a.O.; dort auch zu Verlustvorträgen bei der Einbringung von Personen-

gesellschaftsanteilen. Zum Fortbestand einer gewerbesteuerlichen Verlustabzugsberechtigung bei Einbringungen

s. Patt, EStB 2010, 146. 291

Vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Rz. 291. 292

293

294

295

Kraft, DStR 2000, 100. Seit Inkrafttreten des SEStEG werden jedoch i.E. 5 % des Übernahmegewinns be-

steuert, vgl. Dötsch/Pung, DB 2006, 2707.

55

Die Auswirkungen einer Verschmelzung auf bestehende Verlustvorträge hängen von den

konkreten Umständen des Einzelfalls, insb. von der Art der beteiligten Gesellschaften, ab.296

Grunderwerbsteuerlich gilt für die Verschmelzung von Personengesellschaften § 6 Abs. 1

GrEStG. Die Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft sowie

einer Kapitalgesellschaft auf eine Personen- oder Kapitalgesellschaft führt stets zur Grunder-

werbsteuer, wenn sich im Vermögen der untergehenden Gesellschaft Grundbesitz befunden

hat.297

Veräußerter Grundbesitz wird bei Verschmelzungen zwar der übertragenden Gesell-

schaft bis zum Eigentumswechsel „eigentlich“ noch zugerechnet; Grunderwerbsteuer wird

aber aus Billigkeitsgründen nicht erhoben. 298

299300

4. Mittelbare Unternehmensbeteiligungen

Bei den oben unter I.2)e) vorgestellten mittelbaren Unternehmensbeteiligungen ergeben sich

im Überblick folgende steuerlichen Folgen301:

a) Die Begründung einer stillen Gesellschaft ist seitens des Zielunternehmens bzw. des In-

habers grundsätzlich ohne Auslösung von Steuern möglich, auch wenn wirtschaftlich das

Unternehmen künftig vom stillen Gesellschafter beherrscht werden sollte; es gilt Ähnli-

ches wie bei der Beteiligung durch Kapitalerhöhung.

b) Die Einräumung einer Unterbeteiligung führt bei dem die Unterbeteiligung einräumen-

den Anteilsinhaber je nach den Umständen des Einzelfalls zu einer Besteuerung:

- Die Einräumung einer typischen Unterbeteiligung (nur Gewinn- bzw. Verlustbeteili-

gung, ohne Beteiligung des Unterbeteiligten an den Wertänderungen des Hauptanteils)

begründet i.d.R. keinen steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn.

– Die Einräumung einer atypischen Unterbeteiligung an einem Mitunternehmeranteil

führt gem. § 16 Abs. 1 S. 2 EStG zu laufendem Gewinn (ohne Anwendung der Privilegien

gem. §§ 16 Abs. 4, 34 EStG), am Anteil einer Kapitalgesellschaft dagegen zu einer Ge-

winnversteuerung nach dem einschlägigen Veräußerungstatbestand wie bei der Veräuße-

rung des Anteils selbst (vgl. o. III.1.), z.B. bei einer wesentlichen Beteiligung im Privat-

vermögen nach § 17 EStG, die bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 3 Nr. 40 EStG im

Teileinkünfteverfahren besteuert wird.

Die Veräußerung einer Unterbeteiligung kann steuerpflichtige Einkünfte begründen.302

c) Hält ein Anteilsinhaber seine Beteiligung künftig nur noch treuhänderisch für einen ein

entsprechendes Entgelt zahlenden Treugeber, ist dies steuerlich wie die Veräußerung des

Anteils zu behandeln.

d) Eine „aufgeschobene Treuhand“ in der Form eines jederzeit annehmbaren Verkaufsan-

gebots führt dagegen im Grundsatz noch nicht zum Übergang des wirtschaftlichen Eigen-

296

Vgl. näher Kraft a.a.O. Bei Verschmelzungen von Kapitalgesellschaften gehen Verlustvorträge unter; zur

Abschaffung des § 12 Abs. 3 S. 2 UmwStG im Zuge des SEStEG s. Rödder/Schumacher, DStR 2006, 1533.

Auch bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften auf Personengesellschaften gehen Verlustvorträge

nicht über, können aber evtl. mit einem etwaigen Übertragungsgewinn verrechnet werden, vgl. auch Sommer,

Steuk 2012, 43. 297

Vgl. Kraft a.a.O. 298

Vgl. Fin.Min. Bad.-Württ., DStR 2003, 1794. 299

300

301

Vgl. zum nachfolgenden: Weigl, Stille Gesellschaft, Treuhand und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 2012, insb.

A.II.2., III.2., IV.2. und die Erläuterungen bei den Mustern. Die Zahlung eines Aufgelds zur Aufnahme als aty-

pisch stiller Gesellschafter kann zu einem steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn führen, vgl. BFH v. 1.3.2018,

DStR 2018, 1277. 302

Vgl. zur Unterbeteiligung an einem GmbH-Anteil BFH DStR 2005, 1849 = GmbHR 2005, 1633 m.Anm.

Heinz/Hageböke, u. hierzu auch, insb. zur Anwendung des Teileinkünfteverfahrens bei Veräußerung einer atypi-

schen Unterbeteiligung am GmbH-Anteil Schulze zur Wiesche, GmbHR 2006, 630.

56

tums und löst somit regelmäßig bis zur Annahme noch keine Steuer aus (vgl. o.

III.1.a)bb), Fußn. 104.

e) Der Anteilsrückkauf vom ausscheidenden Gesellschafter durch die Gesellschaft bietet

gegenüber dem Erwerb durch einen Mitgesellschafter in bestimmten Konstellationen steu-

erliche Vorteile.303 304305

VII. Ergänzende Konzeptionsüberlegungen zum Unternehmenskauf im Wege eines as-

set- und eines share-deals insb. nach vorhergehender Umwandlung

Neben den skizzierten steuerlichen Unterschieden ist für die Entscheidung zwischen einem

asset- und einem share-deal u.a. noch folgendes miteinzubeziehen:

a) Die Gestaltung zur Übertragung des Unternehmens scheint zunächst bei einem share-deal

wesentlich einfacher als bei einem asset-deal, da beim share-deal rechtlich lediglich die Be-

teiligung zu übertragen ist, beim asset-deal jedoch sämtliche Wirtschaftsgüter und

Rechtsbeziehungen einzeln.

Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass für den Käufer letztlich entscheidend ist, was er

wirklich erlangt. Bei einem asset-deal ist dies aufgrund des Prinzips der Einzelrechtsnachfol-

ge in der Regel weitgehend klar, bei einem share-deal besteht für den Käufer dagegen erheb-

lich mehr Ungewissheit, was sich eigentlich hinter der erworbenen Beteiligung wirklich ver-

birgt. Bei einem share-deal kommen daher umfangreichen und detaillierten Verkäufergaran-

tien eine ungleich höhere Bedeutung zu als bei einem asset-deal. Der Regelungsbedarf verla-

gert sich somit bei einem share-deal weg von der eigentlichen Übertragung des Unternehmens

und hin zu ausführlicheren Verkäufergarantien.

Für den Käufer besteht ohnehin kein wesentlich unterschiedlicher Prüfungsaufwand: Sowohl

beim asset- als auch beim share-deal muß er aus wirtschaftlicher Sicht feststellen, was sich

hinter dem Unternehmen im einzelnen verbirgt. In beiden Fällen sind die ertragssteigernden

und -mindernden Faktoren in gleicher Weise zu analysieren und der angemessene Kaufpreis

zu ermitteln.

Die beiden Unternehmenskaufformen schaffen für den Käufer also ganz unterschiedliche

Risiken (s. im Einzelnen noch C. II. und V.):

- Beim share-deal übernimmt der Käufer auch Wirtschaftsgüter, Verbindlichkeiten und Ver-

träge, von denen er möglicherweise gar nichts wußte und die er überhaupt nicht übernehmen

wollte. Entsprechende Verkäufergarantien können die hiermit verbundenen Risiken zwar ein-

schränken, aber nicht vollständig ausschließen (insbesondere bei schwacher Solvenz des Ver-

käufers).

- Beim asset-deal besteht dagegen das Risiko, dass für die künftige Gewinnerzielung wesent-

liche Wirtschaftsgüter bzw. Rechtsbeziehungen „vergessen“ und versehentlich nicht mitver-

kauft werden bzw. die Zustimmung zur Überleitung von Verträgen oder Verbindlichkeiten

vom Vertragspartner/Gläubiger verweigert wird.

b) Genutzt werden sollten ggfs. die jeweils vorhandenen Gestaltungsspielräume.306

Fast

immer stehen für den Unternehmenskauf beide vorgenannten Transaktionsformen offen, ggfs.

303

Vgl. Meegen/Bossmann, DStR 2010, 262. 304

305

306

Zu den generellen Möglichkeiten s. Kallmeyer, DB 2002, 570 f. Zum Vergleich asset- und share-deal unter

Risikoaspekten und Gestaltungsmöglichkeiten s. Beck/Klar, DB 2007, 2819, und insb. bei Insolvenz des Zielun-

ternehmens: Bitter, ZGR 2010, 147; vgl. auch Rödding/Bühring, DStR 2009, 1933 (insb. zur steuerlichen Seite

beim Erwerb „angeschlagener“ Unternehmen). Zur Veräußerung einer Immobilien-GmbH & Co. KG durch eine

Kapitalgesellschaft s. Schwetlik, GmbHR 2010, 696. Zur nachgeschalteten Umwandlung zur Verbesserung der

57

ergänzt durch eine vorgezogene oder (insb. zur Steuer- und/oder Finanzierungsoptimierung)

nachgeschaltete Umwandlung.

Auch beim Einzelunternehmen oder beim Verkauf eines Teilbetriebs kann der Unterneh-

menskauf unter Zwischenschaltung einer Spaltung, insbesondere einer Ausgliederung

(auf eine Gesellschaft beliebiger Rechtsform), in der Form eines share-deals erfolgen.

Dem kommt z.B. Bedeutung zu, wenn im Zuge des Verkaufs eines Einzelunternehmens auf

den Erwerber Verträge übergeleitet werden sollen, bei denen die Zustimmung des Ver-

tragspartners (möglicherweise) nicht erteilt wird. Hier kann eine Ausgliederung, die den

betreffenden Vertrag umfaßt, mit einem anschließenden share-deal eingesetzt werden. Ge-

setzliche und vertragliche307

Übertragungshindernisse oder -beschränkungen sind nach

Aufhebung des § 132 UmwG durch das SEStEG im Rahmen der (partiellen!) Gesamtrechts-

nachfolge einer Spaltung weitgehend bedeutungslos; anderes gilt lediglich für höchstpersönli-

che Rechte und Pflichten, z.B. die höchstpersönlichen Verpflichtungen eines Dienstverpflich-

teten ( § 613 BGB) und bei etwa bestehenden Kündigungsmöglichkeiten oder sonstigen ver-

traglichen Lösungsmöglichkeiten.308

Nicht selten verlieren Verpflichtungen jedoch ihren

höchstpersönlichen Charakter dadurch, dass sie durch eine juristische Person oder eine Ge-

sellschaft eingegangen werden; entsprechende Verträge gehen dann im Rahmen einer Um-

wandlung mit über.

Soll ein Teilbetrieb einer Gesellschaft zusammen mit nicht übertragbaren Rechtsbezie-

hungen veräußert werden, besteht ferner u.U. die Möglichkeit, dass der Veräußerer den von

ihm zurückzubehaltenden Teilbetrieb vorab abspaltet und dann die Restgesellschaft im We-

ge eines share-deals auf den Erwerber (mit den dort verbliebenen nicht übertragbaren Rechts-

beziehungen) überträgt (durch das ESUG nunmehr auch im Insolvenzplanverfahren möglich,

vgl. Fußn. 551 m.w.Nw.).

Bei der Zwischenschaltung einer solchen Ausgliederung oder Abspaltung sind freilich ver-

schiedene Probleme zu bedenken309

:

- Beispielsweise gilt für die Ausgliederung auf eine neugegründete Kapitalgesellschaft §

22 Abs. 1 UmwStG, so dass bei einer späteren Veräußerung dieser Anteile innerhalb der

siebenjährigen Sperrfrist ein Einbringungsgewinn zu versteuern ist (s. bereits o. III.1.b).

Bei einer Abspaltung zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs droht nach § 15 Abs. 2

S. 3 u. 4 UmwStG die Besteuerung der stillen Reserven, wenn für den Verkauf nicht eine

Wartefrist von 5-Jahren eingehalten wird.310

Abschreibungsmöglichkeiten s.o. III.2.a). Zur nachgeschalteten Umwandlung im Zusammenhang mit der Kauf-

preisfinanzierung s.u. C)IV.5.c)-e) m.w.Nw. Zur Umwandlung zu einem steueroptimierten „Cash-out nach Exit“

s.o. A.II.1.d) a.E. Zu Gestaltungsmöglichkeiten bei betrieblich genutztem Grundbesitz s. Pyszka, DStR 2016,

2017 u. 2074. 307

Vgl. Müller, BB 2000, 365; Schreier/Leicht, NZG 2011, 121, 124.. 308

Vgl. zur Aufhebung des § 132 UmwG Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, 373. Zum Übergang von höchstper-

sönlichen Rechtsbeziehungen und Vertrauensstellungen vgl. auch BGH v. 21.2.2014, NJW 2014, 1447, u. hierzu

Heckschen, GmbHR 2014, 626. Zur außerordentlichen Kündigung eines Pachtvertrags bei Verschmelzung s.

auch BGH NJW 2002, 2186, und beim Formwechsel BGH v. 27.11.2009, NJW-Spezial 2010, 111. Zur Wirkung

von change-of-control-Klauseln s. Maidl, NZG 2018, 726; s. ferner Fußn. 458. Näher zur Übertragung von Ver-

trägen s. Schreier/Leicht, NZG 2011, 121. 309

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 2157 ff.; Zur Spaltung börsennotierter Gesellschaften s. Blumers DB 2000, 589;

zur Trennung von Gesellschafterstämmen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs vgl Esters/Marenbach, GmbHR

2003, 979. Zu den steuerlichen Anforderungen an einen „Teilbetrieb“ s. Schumacher/Neumann, DStR 2008, 325,

u. Fußn. 212. Zum Umgang mit einem gemeinschaftlich genutzten Grundstück bei Abspaltung eines Teilbetriebs

s. Honert/Obser, EStB, 2012, 385. Zur Gestaltung eines carve-out s. Nw. unter Fn. 737 u. Lappe/Gattringer,

Carve-out-Transaktionen, 2016; Holzapfel/Pöllath, Rz. 2099 ff. 310

Vgl. Fin.Min. Brandenburg v. 16.7.2014, DStR 2014, 2180 f.; Schmitt, DStR 2011, 1108, 111; BFH DStR

2006, 131 (Nichteinhaltung der 5-Jahresfrist bei Spaltungen führt zwingend zur Versagung der Buchwertfortfüh-

rung); hierzu kritisch Hahn, GmbHR 2006, 462. Zur Besteuerung einer Anteilsveräußerung nach Spaltung s.

Dieterlen/Golücke, GmbHR 2004, 1264. Zur Anwendung des § 15 Abs. 2 S. 4 bei Abspaltung einer 100%-igen

Kapitalgesellschaftsbeteiligung auf eine Personengesellschaft s. auch Thieme, BB 2005, 2042; vgl. zu § 15 Abs.

58

Bei einer Veräußerung eines Personenunternehmens innerhalb von von 5 Jahren nach

Umwandlung aus einer Kapitalgesellschaft ist gewerbesteuerlich § 18 Abs. 3 UmwStG zu

beachten (s.o. II.1.b).

- Für die ausgegliederte bzw. abgespaltene Gesellschaft besteht nach § 133 UmwG eine 5-

jährige Nachhaftung für sämtliche Verbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers –

für den potentiellen Käufer der Gesellschaft ein durchaus unangenehmes Haftungsrisiko

(s. auch u. C.V.2.f)).

- Sind Grundstücke im Spiel, droht insb. bei Spaltungsmodellen eine doppelte Grunder-

werbsteuer: so ist z.B. die Ausgliederung auf eine Kapitalgesellschaft grunderwerb-

steuerpflichtig (§ 1 Abs. 1 GrEStG), die anschließende Abtretung von mindestens 95 %

ebenfalls (§ 1 Abs. 3 GrEStG; § 1 Abs. 6 GrEStG dürfte mangels Identität des jeweiligen

Erwerbers nicht eingreifen). Keinen Ausweg dürfte hier die Vereinbarung einer Treuhand

an der (als übernehmender Rechtsträger fungierende) Kapitalgesellschaft mit dem künfti-

gen Käufer als Treugeber vor der Ausgliederung bieten; auch die Übertragung der treu-

händerisch gehaltenen Anteile an den Käufer als Treugeber im Anschluß an die Ausglie-

derung dürfte grunderwerbsteuerpflichtig sein.311

Die Ausgliederung auf eine Personen-

gesellschaft ist dagegen grunderwerbsteuerbefreit ( § 5 GrEStG), sofern nicht binnen der

nächsten 5 Jahre Anteile an der Personengesellschaft übertragen werden oder ein Form-

wechsel in eine GmbH erfolgt. Nach Ablauf von 5 Jahren könnten dann – sofern ge-

wünscht – ein Formwechsel in eine GmbH erfolgen oder 94,9 % der Beteiligung auf den

Käufer übertragen werden; im letzteren Fall könnten dann nach Ablauf weiterer 5 Jahre

(wenn sich nicht bis dahin die relevanten Gesetze geändert haben) auch die restlichen 5,1

% übertragen werden (nur auf diese fiele dann Grunderwerbsteuer an!), evtl. auch auf ei-

nen Dritten, der nicht mit dem Käufer verbunden ist (dann fiele keine Grunderwerbsteuer

an!).312

Generell ist gerade bei vor- oder nachgeschalteten Umwandlungen oder Einbringungen

bei vorhandenem Grundbesitz immer eine mögliche Grunderwerbsteuer in Betracht zu

ziehen.313

- Arbeitsrechtlich ist ggfs. das Übergangsmandat des Betriebsrats nach § 21 a BetrVG

zu beachten sowie das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer und diesbezügliche Unter-

richtungspflichten (s. Fußn. 737).

- Auch bei Ausgliederungen außerhalb des UmwG sind ggfs. Rücksichtnahmepflichten

gegenüber Minderheitsgesellschaftern einzuhalten.314

Auch sonst sind bei Umwandlungen und Umstrukturierungen im Zusammenhang mit Unter-

nehmenskäufen „Stolpersteine“ zu vermeiden:

2 S. 4 auch Schumacher/Neumann, DStR 2008, 329. Zur Frage der Anwendung des § 15 Abs. 2 S. 3 UmwStG

bei Veräußerung unterhalb der 20 %-Grenze oder nach Ablauf der 5-Jahresfrist vgl. Fin.behörden Hamburg v.

13.4.2015, DStR 2015, 1871; Schwarz GmbHR 2006, 1144 m.w.Nw. zum Meinungsstand. 311

Vgl. Heine GmbHR 2000, 850, 854 (anderes würde wohl nur gelten, wenn bereits die Begründung des Treu-

handverhältnisses eine entsprechende Grunderwerbsteuer ausgelöst hätte). Ausführlich zu Gestaltungsmöglich-

keiten bei betrieblich genutztem Grundbesitz s. Pyszka, DStR 2016, 2017 u. 2074. 312

Vgl. hierzu auch o. V.4.b)bb), ferner Gottwald/Behrens, Grunderwerbsteuer, 5. Aufl. 2015, Rz. 339; Schwe-

rin, RNotZ 2003, 500 f.. Zu § 5 Abs. 3 GrEStG s. Fin.Min. Bad.-Württ., DStR 2002, 360; Gottwald, NotBZ

2001, 285; Viskorf, DStR 2001, 1101. Allg. zu § 5 GrEStG s. Ländererlass v. 9.12.2015, DStR 2016, 1546. 313

Neben § 5 Abs. 3 GrEStG (s. vorstehend im Text) sind hier auch die Regelungen in § 6 GrEStG zu beachten,

vgl. z.B. BFH DStR 2001, 1069; s. ferner o. Fußn. 201 u.o. V.4.b) (dort insb. Fußn. 265). Zur Erhöhung der

grunderwerbsteuerlichen Bemessungsgrundlage gem. § 9 Abs. 2 Nr. 4 bei verbilligtem Verkauf von Grundbesitz

an eine Tochtergesellschaft mit anschließendem Verkauf der Anteile an der Tochtergesellschaft s. Behrens,

DStR 2017, 82. 314

Vgl. zum GmbH-Recht OLG Stgt. DB 2001, 854; zur AG s.u. C)II.3.b), wobei die dort skizzierten Überle-

gungen teils auch auf eine GmbH übertragen werden können.

59

- Die Umwandlung einer erworbenen Kapitalgesellschaft in ein Personenunternehmen

kann bei einer späteren Weiterveräußerung zur Besteuerung eines „fiktiven“ Gewinns füh-

ren. Ferner drohen Nachteile bezügl. bestehender Verlustvorträge, sofern diese nicht oh-

nehin durch den Unternehmensverkauf weggefallen sind.315

- Auch vorangegangene Verschmelzungen, z.B. zur besseren Nutzung bestehender Ver-

lustvorträge, können im Falle einer späteren Veräußerung überraschende Steuernachteile

mit sich bringen.316

Wird z.B. eine GmbH im Wege eines share-deals erworben und an-

schließend auf das Einzelunternehmen des Erwerbers verschmolzen, hat der Erwerber

evtl. offene Rücklagen (im Teileinkünfteverfahren) zu versteuern.317

- Weiterhin können die Sperrfristen gem. § 6 Abs. 5 S.4 u. 6 EStG und § 6 Abs. 3 S. 2

EStG beim Unternehmenskauf eine relevante Rolle spielen (s. bereits o. V.1.b). So könnte

z.B. ein ertragssteuerermäßigter Verkauf eines Grundstücks mit stillen Reserven dann

möglich werden, wenn das Grundstück zunächst steuerneutral gem. § 6 Abs. 5 S.3 EStG

in eine Tochter-GmbH & Co.KG übertragen wird, sodann – ggfs. nach Ablauf von 5 Jah-

ren (zur Vermeidung einer Grunderwerbsteuer, s.o.) – ein Formwechsel in eine GmbH

und anschließend der Verkauf der GmbH erfolgt, wobei dann die 7-jährige Behaltefrist

nach § 6 Abs. 5 S. 6 EStG einzuhalten ist.318

- Jede Unternehmens- oder Anteilsveräußerung kann zu einer schenkungs- bzw. erb-

schaftsteuerlichen Nachversteuerung gem. § 13 a Abs. 5 ErbStG führen, wenn ein ge-

schenktes bzw. geerbtes Unternehmen bzw. Anteile an einem solchen innerhalb der 5-

bzw. 7-jährigen Behaltefrist weiterveräußert oder eine Poolvereinbarung gem. § 13 a Abs.

5 Nr. 5 ErbStG verletzt wird.319

Der zeitnahe Verkauf einer geschenkten Beteiligung kann außerdem zur steuerlichen

Umqualifizierung der Beteiligungsschenkung in die Schenkung des Verkaufserlöses mit entsprechend nachteiligen Steuerfolgen führen und ertragsteuerlich evtl. zur Nichtan-

erkennung der Schenkung (mit Zurechnung des Veräußerungsgewinns beim Schenker).320

- Wird eine Organgesellschaft veräußert (also eine Gesellschaft, mit der ein Beherr-

schungs- bzw. Gewinnabführungsvertrag besteht), ist zu beachten, dass eine Aufhebung

der Organschaft innerhalb der steuerlichen Mindestlaufzeit (dies können bis nahezu 6

Wirtschaftsjahre sein!) die steuerlichen Vorteile rückwirkend entfallen lassen; anstelle der

Aufhebung kommt evtl. als denkbare Alternative die Kündigung der Organschaft auf

wichtigem Grund in Betracht (vgl. hierzu noch C) VIII.3.c), insb. Fußn. 880).

315

Zu nachteiligen Folgen für Verlustvorträge und zu evtl. Gestaltungsmöglichkeiten s. Sauter/Heurung/Babel,

DB 2002, 1177, ferner Wälzholz, MittBayNot 2009, 410 f. sowie Fußn. 160. Zu §§ 8c, 8d KStG s.o. III.2.b).

Zur Besteuerung des „fiktiven“ Gewinns s. BFH v. 22.10.2015, DStR 2016, 463 (auch mit Vermeidungsvor-

schlägen), ferner Reich, ZNotP 2001, 194 (s. bereits o. Fußn. 160). Ist das Ziel die evtl. steuerlich verbesserte

Geltendmachung der Finanzierungskosten (s.o. III.2.c)bb) u. cc)), sollte deshalb u.U. statt der Umwandlung auf

eine Organschaft ausgewichen werden. (vgl. Reich a.a.O.). Zur Berechnung des Veräußerungsgewinns nach

entsprechendem Formwechsel (unter Berücksichtigung ursprünglich wertloser Darlehensforderungen) s.o. Fußn.

230 m.w.Nw.; ferner – zur Nichtberücksichtigung von Anschaffungskosten eines nicht i.S.d. § 17 EStG relevant

bzw. wesentlich Beteiligten: BFH v. 12.7.2012, DStR 2012, 1805 = MittBaynot 2013, 338 m. Anm. Stelzer. 316

Vgl. Schumacher, DStR 2004, 591 f. Zur Vorschaltung einer Verschmelzung zur Verlustnutzung s. Sister-

mann/Brinkmann, DStR 2008, 2456. 317

Obwohl die zur Rücklagenbildung verwendeten Gewinne bereits versteuert und vom Erwerber bezahlt wur-

den, vgl. hierzu Föster/Feldner, DB 2006, 1072; Dötsch/Pung, DB 2006, 2655. 318

Vgl. Haritz/Wisniewski GmbHR 2000, 792 f. Zu den steuerlichen Folgen der unterjährigen Veräußerung

einer Organgesellschaft s. BFH DStRE 2006, 674 = GmbHR 2006, 497 m.Anm. Sinewe. 319

Vgl. Ländererlass v. 20.11.2013, DStR 2014, 103 (bei Einbringung/Umwandlung) u. hierzu Viskorf/Haag,

DStR 2014, 360. S. auch Fn. 271. 320

Vgl. hierzu FG Rheinland-Pfalz v. 23.11.2016, BeckRS 2016, 124499 u. hierzu kritisch Binnewies/Zapf,

GmbHR 2017, 1257; einschränkend BFH v. 17.4.2018, BeckRS 2018, 12390.

Zur Umqualifizierung der Beteiligungsschenkung in eine Schenkung des Veräußerungserlöses s. BFH v.

8.3.2017, DStR 2017, 1161.

60

- Steuerlich ist bei allen vor- oder nachgeschalteten Maßnahmen immer auch der Miss-

brauchstatbestand des § 42 AO zu bedenken.321

Im übrigen kann auch die Umwandlung einer Personengesellschaft in eine Kapitalgesell-

schaft vor oder nach Veräußerung überlegenswert sein322

(zur umgekehrten Umwandlung

s.o. II.1.b) u. II.3.a). In Betracht zu ziehen ist schließlich auch der Erwerb des „targets“

durch eine (neugegründete) Treuhandgesellschaft.323

c) Abschließend sei noch auf die oft unterschiedliche Höhe der Transaktionskosten von as-

set- und share-deal hingewiesen.

Da beim asset-deal die zum Unternehmen gehörigen Gegenstände letztlich einzeln auf den

Erwerber überführt werden müssen, fallen hier tendenziell höhere Transaktionskosten an

als beim share-deal. So bedarf es z.B. beim asset-deal – anders als beim share-deal - der kos-

tenpflichtigen Eigentumsumschreibung im Grundbuch, wenn zum Vermögen der Zielge-

sellschaft Grundbesitz gehört.

Auch für die Notarkosten gelten teils unterschiedliche Bewertungsgrundsätze324

:

Beim share-deal einer GmbH-Anteils ist maßgeblicher Geschäftswert i.d.R. das anteilige Ei-

genkapital der GmbH (Schulden wirken sich dabei geschäftswertmindernd aus!) oder der hö-

here Kaufpreis, wobei sich Schulden der GmbH regelmäßig in einem entsprechend niedrige-

rem Kaufpreis niederschlagen werden. Beim asset-deal kommt es auf das übertragene Aktiv-

vermögen (ohne Schuldenabzug) an, sofern nicht der Kaufpreis (einschließlich übernomme-

ner Schulden) höher ist. Hat die Zielgesellschaft also erhebliche Schulden, wird i.d.R. beim

share-deal ein niedrigerer Geschäftswert anzusetzen sein.

Beim Kauf einer Personengesellschaft ergeben sich dagegen hinsichtlich der Notarkosten evtl.

weniger gravierende Unterschiede zwischen asset- und share-deal, da auch beim share-deal

eines Personengesellschaftsanteils der anteilige Wert des Aktivvermögens anzusetzen ist, so-

fern nicht der Kaufpreis höher ist; anderes gilt jedoch beim Erwerb eines Kommanditan-

teils.325 326327328329

321

Zu Verlustnutzungsmaßnahmen s. z.B. Busch, DStR 2007, 1069. Zu den Änderungen des § 42 AO durch das

JStG 2008 vgl. Mack/Wohlweber, DStR 2008, 182. Teils ist die Rspr. aber auch großzügig bei der Anerkennung

von „Steuersparmodellen“, vgl. z.B. BFH DStR 2008, 1586 (zur steuerlich indizierten Veräußerung an eine

beteiligungsidentische GmbH). Zum Verhältnis des § 42 AO zu speziellen Mißbrauchsvorschriften s. Schüler-

Täsch/Schulze u.a., DStR 2015, 1137; Jehlin/Geffken, Beihefter zu DStR Heft 3/2014, 3* (dort z.B. insb. zu den

sog. Cum/Ex-Geschäften; vgl. hierzu BFH v. 16.4.2014, DStR 2014, 2012; BMF v. 24.6.2015, DStR 2015,

1624); hierzu auch FG Bad.Württ. v. 27.7.2011, DStRE 2013, 943 (zu § 1 Abs. 2a GrEStG); einschränkend

hierzu jedoch BFH v. 9.7.2014, DStR 2014, 1829 (jedoch mit anderer Begründung). 322

Vgl. zur Umwandlung vor Veräußerung Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2002, 428, und zur Umwandlung

nach Veräußerung Winkeljohann/Stegemann, DStR 2004, 544. 323

Vgl. zum Treuhandmodell: BFH v. 3.2.2010, DStR 2010, 743, u. hierzu Benz/Goß, DStR 2010, 839; Stege-

mann, INF 2003, 629, 632 f. 324

Vgl. zum Nachfolgenden: Streifzug durch das GNotKG (Hrsg. Notarkasse), 12. Aufl., Rz. 1248 ff., 1614,

1676 ff., 1167 ff., 1253 ff.; Leipziger Kostenspiegel, 2. Aufl. 2017, Teil 21, Rz. 21.80 ff.; Felix, RNotZ 2018,

306. Bei vermögensverwaltender Kapitalgesellschaft ist nicht auf das anteilige Eigenkapital abzustellen, son-

dern auf die anteilige Summe der Aktiva, vgl. Streifzug …, Rz. 1260. Zum Geschäftswert bei einem asset-deal s.

(unrichtig) OLG Rostock, ZNotP 2010, 487, mit zutreffender Anmerkung Tiedtke.

Zur Berücksichtigung von Veränderungen des Eigenkapitals seit der letzten vorliegenden Bilanz (z.B. aufgrund

Gewinnausschüttung vgl. Felix a.a.O., S. 309. Zur Bewertung von Zustimmungs- und Teilungsbeschlüssen s.

Felix a.a.O., S. 309 f. 325

Vgl. Streifzug durch das GNotKG, Rz. 1686 ff.; für Kommanditanteile gilt jedoch i.E. vergleichbares wie für

Anteile an einer Kapitalgesellschaft, vgl. Streifzug …, Rz. 1681 ff. 326

327

328

329

61

VIII. Zusammenfassung

a) Die Unternehmensteuerreform 2001 hat aus Veräußerersicht im Allgemeinen aufgrund

der weitgehenden Steuerfreiheit nach § 8 b KStG bzw. der teilweisen Steuerfreistellung gem.

dem Teileinkünfteverfahren den Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen begünstigt, sieht

man von der Absenkung der Grenze für relevante Beteiligungen ab. Insb. wird der ermäßigte

Steuersatz gem. § 34 EStG beim Verkauf von Einzelunternehmen und Personengesellschaften

nämlich – anders bei der Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen - nur mit wesentlichen

Einschränkungen gewährt. Aus Erwerbersicht wird allerdings die Schaffung von Abschrei-

bungspotential beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen und der Abzug von Finanzie-

rungsaufwendungen zumindest wesentlich erschwert, wenn nicht überhaupt ausgeschlossen.

Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist freilich ausschließlich das steuerliche Gesamter-

gebnis für Käufer und Verkäufer maßgebend330

: Bei einer für den Verkäufer steuergünstigen

Variante wird sich dieser ggfs. mit einem entsprechend niedrigeren Kaufpreis zufrieden ge-

ben, bei einer für den Käufer steuergünstigen Variante wird dieser ggfs. auch einen höheren

Kaufpreis akzeptieren. Je mehr stille Reserven und Geschäftswert, d.h. je mehr der Kaufpreis

das bilanzielle Betriebsvermögen übersteigt, desto wichtiger ist die Abschreibungsmöglich-

keit für den Käufer; dabei ist beim share-deal u.U. auch die evtl. steuerliche Mehrbelastung

des Erwerbers bei einer späteren Realisierung der stillen Reserven zu berücksichtigen.331

Bei

steuerlicher Gesamtbetrachtung kann in diesem Fall statt des share-deals von Kapitalgesell-

schaftsanteilen ein asset-deal vorteilhaft sein, ebenso die vorgeschaltete Umwandlung, z.B.

mittels Formwechsels bzw. Ausgliederung auf eine Personengesellschaft mit anschließender

Veräußerung dieser Anteile (allerdings auch beim Formwechsel ohne Gewerbesteuerbefrei-

ung bei einer Veräußerung innerhalb von 5 Jahren ab Umwandlung, s.o. II.1.b) u. V.1.c).332

Bei Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 3 EStG wird die Veräußerung

eines Personenunternehmens daher nicht selten vorzugswürdig sein.

Im obigen Ausgangsfall (Ziff. I. vor 1.) wäre es z.B. auch denkbar, dass V (Vollendung des

55. Lebensjahres vorausgesetzt) die GmbH auf sich als Einzelkaufmann nach dem UmwG

verschmilzt und sodann das Unternehmen ggfs. unter Inanspruchnahme des Freibetrags nach

§ 16 EStG und der hälftigen Besteuerung nach § 34 EStG (sofern die hierfür geltenden An-

forderungen erfüllt sind) an die K-GmbH verkauft; auch hier ist die Veräußerung innerhalb

des 5-Jahreszeitraums jedoch – ohne Anrechnungsmöglichkeit nach § 35 EStG - gewerbe-

steuerpflichtig (s.o. II.1.b). Ferner käme auch die Einbringung des GmbH-Anteils in eine ge-

werblich-geprägte GmbH & Co. KG und deren anschließende Weiterveräußerung in Be-

tracht.333

Ein exemplarischer Steuervergleich ist dem Skript im Anhang beigefügt.

Beim Neuerwerb von Wirtschaftsgütern, bei denen sich voraussichtlich stille Reserven bilden,

insb. Grundbesitz, bei denen in absehbarer Zeit eine Weiterveräußerung in Betracht kommt,

kann sich der Erwerb über sog. Objektgesellschaften, also Tochter-Kapitalgesellschaften

330

Zu einem Steuervergleich von asset- und share-deal unter Berücksichtigung des unterschiedlichen Abschrei-

bungspotentials s. Bisle, Steuk 2016, 311; Elser, DStR 2002, 1827; Förster/van Lishaut, FR 2000, 1189, 1194. S.

ferner Rogall, DStR 2003, 750. Zu Auswirkungen der Unternehmensteuerreform 2008 s. Jorde/Götz, BB 2008,

1032, und zur Unternehmensteuerreform 2001 auf den Kaufpreis s. Eisgruber/Glass, DStR 2003, 389. 331

Vgl. Förster/van Lishaut FR 2000, 1193 f. 332

Vgl. Elsner/Geck, Stbg 2002, 200; zu einem Steuervergleich s. auch Förster, DB 2002, 1399 f. 333

Vgl. hierzu Centrale-Gutachtendienst GmbHR 2001, 915, die aber selbst bei Anwendbarkeit des § 34 Abs. 3

EStG keinen Vorteil gegenüber dem Verkauf des GmbH-Anteils sehen, jedenfalls nicht im Hinblick auf eine

verbesserte AfA beim Erwerber.

62

einer Mutter-Kapitalgesellschaft, empfehlen, so dass eine weitgehend steuerfreie Weiter-

veräußerung möglich ist.334

Umsatzsteuerlich birgt der share-deal wohl etwas weniger Gefahren, wenn nicht eindeutig

eine Betriebsveräußerung im Ganzen gem. § 1 Abs. 1 a UStG vorliegt. Grunderwerbsteuer-

lich bietet der share-deal, wenn er – wie häufig - bei einer Grundbesitz haltenden Gesellschaft

Grunderwerbsteuer auslöst, nach der Änderung des § 8 Abs. 2 GrEStG durch das StÄndG

2015 bezüglich der Bemessungsgrundlage regelmäßig keine relevanten Vorteile mehr (s.o.

III.4.b).

Außer den vorstehend und oben genannten Faktoren sind freilich je nach den Umständen des

Einzelfalls weitere Umstände zu berücksichtigen.

So kann ein weiterer wichtiger Faktor insb. beim Kauf eines angeschlagenen Unternehmens

z.B. die Verlustnutzungsmöglichkeiten beim Käufer für den Fall von Verlusten oder

Wertminderungen des gekauften Unternehmens bzw. der erworbenen Anteile sein. Seit den

Unternehmensteuerreformen 2001 und 2008 ist hier die Geltendmachung solcher Verluste

beim Erwerb und der späteren Veräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen stark einge-

schränkt bzw. ausgeschlossen (vgl. hierzu Ziff. III.1. bezüglich der Behandlung von Veräuße-

rungsverlusten des Verkäufers). Im übrigen sind Verluste im gekauften Unternehmen in der

Rechtsform einer Kapitalgesellschaft für den Anteilseigener selbst gar nicht gewinnmindernd

zu berücksichtigen, für den Kommandisten nur bis zur Höhe seiner Einlage (§ 15 a EStG).

Der Finanzierungsaufwand des Käufers kann beim Erwerb von Personenunternehmen u.U.

besser steuerlich nutzbar gemacht werden – je höher die Fremdfinanzierung, desto eher wird

der Erwerber dann den Kauf eines Personenunternehmens bevorzugen. Handelt es sich beim

Zielunternehmen um eine Kapitalgesellschaft kann im übrigen ggfs. durch Begründung einer

atypischen stillen Gesellschaft ohne großen Aufwand ein steuerliches Personenunternehmen

gebildet werden.335

Unterschiedliche Besteuerungsfolgen können sich auch aus der Zahlungsweise des Kauf-

preises ergeben, je nachdem ob es sich um eine Einmal-, Renten- oder Ratenzahlung han-

delt (vgl. hierzu u. C) IV.7.a).

b) In sämtliche Konzeptionsüberlegungen sollte schließlich einbezogen werden, dass das

Steuerrecht in vielen Fragen nicht durch höchstrichterliche Rspr. oder verbindliche Erlasse

ausreichend geklärt ist und deshalb wegen der oftmals erheblichen finanziellen Auswirkungen

das Steuerrecht nicht selten in der Zeitplanung der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs

eine verbindliche Auskunft des Finanzamts eingeplant werden muß. Zudem unterliegt das

Steuerrecht einem schnellen Wandel. Für künftige Unternehmenskaufgestaltungen ist deshalb

die steuerliche Fortentwicklung genau zu beobachten.336

Konkrete neue Steueränderungen, die für den Unternehmenskauf wesentliche Bedeutung ha-

ben, stehen im Augenblick jedoch – soweit ersichtlich – nicht an, abgesehen von eventuellen

Steuerverschärfungen bei der Grunderwerbsteuer für share-deals.337

338339

334

Vgl. van Lishaut/Förster, GmbHR 2000, 1121, 1128. 335

Vgl. Jorde/Götz, BB 2001, 1658 f. Die (atypische) GmbH & Still hat allerdings durch die Verlustabzugsbe-

schränkungen (§ 15 Abs. 4 S. 6 ff. EStG) an Attraktivität eingebüßt. Zum Belastungsvergleich bezügl. der Fi-

nanzierungsaufwendungen s. auch Jorde/Götz, BB 2008, 1032, 1034 f. 336

Zu den zahlreichen Änderungen der letzten Jahre s. Nw. in Fußn. 4. 337

S. hierzu Joisten, GmbHR 2018, 1041. Zu den letzten steuerlichen Änderungen vgl. Nw. in Fußn. 4. Zur evtl.

geplanten Herausnahme von Streubesitzbeteiligungen aus der Privilegierung des § 8 b Abs. 2 KStG s. Kot-

ten/Heinemann, DStR 2015, 1889; bisher wurde dies jedoch noch nicht umgesetzt. 338

63

B) Ablauf eines Unternehmenskaufs

I. Vorbereitung

1. Einleitende Überlegungen

Ein Unternehmen ist - anders als eine einzelne Sache oder ein einzelnes Recht - eine Gesamt-

heit von Sachen und Rechten, die einem fortwährenden Wandel unterliegt. Entscheidend für

den Käufer ist bei einem Unternehmenskauf in der Regel nicht der Erwerb bestimmter Ein-

zelgegenstände, sondern einer Gesamtheit von Gegenständen, mit deren Einsatz sich der Käu-

fer die Erzielung bestimmter Gewinne erhofft; hierfür zahlt er auch den Kaufpreis.

Für die Vertragsgestaltung ist es wichtig festzustellen, welchen Faktoren der Käufer beim

Erwerb des Zielunternehmens die entscheidende Bedeutung zumißt. Vor allem auf diese Fak-

toren sind etwaige Regelungen zu einer Kaufpreisanpassung oder Verkäufergarantien auszu-

richten. Hieraus ergibt sich auch der rechtliche Prüfungsbedarf, inwieweit die für den Käufer

entscheidenden Wirtschaftsgüter und Rechte überhaupt auf ihn übergeleitet werden können

(z.B. Verwertbarkeit von Lizenzen, Mietverträge) und welche ergänzende Vereinbarungen im

Vertrag vorgesehen werden müssen (z.B. Wettbewerbsverbot, Fortbestand wichtiger Arbeits-,

Dienst-, Auftragsverhältnisse).

Vor diesem Hintergrund macht zunächst häufig der Käufer einen Vorschlag über den Inhalt

des Unternehmenskaufvertrags und äußert in diesem Zusammenhang seine Zielvorstellungen.

Der Verkäufer hat dann zu prüfen, inwieweit und zu welcher Gegenleistung er diesen Zielvor-

stellungen Rechnung tragen kann. Natürlich kann die Einleitung und der Ablauf eines Unter-

nehmenskaufs auch in ganz anderer Weise ablaufen. So ist z.B. die Einschaltung eines Mak-

lers oder eines sonstigen Dritten, der den Vertrag zumindest teilweise aushandelt, denkbar,

ebenso wie der Unternehmensverkauf im Wege eines „Bieterverfahrens“ bzw. einer „Aukti-

on“.340

Praktiziert wird auch die gleichzeitige Vorbereitung eines Unternehmenskaufs und

eines Börsengangs („dualtrack“).341

2. due diligence; Verschwiegenheitspflichten auf der Verkäuferseite; Haftung der Geschäfts-

führung

Im Ausgangspunkt besteht für den Kaufinteressenten in der Vorbereitungsphase das Bedürf-

nis, das Zielunternehmen im Hinblick auf die ertragsbringenden und die ertragsmindernden

Faktoren so genau wie möglich zu analysieren, um die für ihn wichtigen Wirtschaftsgüter und

Rechtsbeziehungen der Zielgesellschaft feststellen, den Kaufgegenstand näher definieren, den

für ihn angemessenen Kaufpreis ermitteln und den vertraglichen Regelungsbedarf erkennen

zu können. Die Ermittlung dieser käuferrelevanten Daten erfolgt mittels der sog. due dili-

gence.342

Auch der Verkäufer, namentlich zur Vermeidung von Haftungsrisiken, kann Interes-

se an der Durchführung einer eigenen due diligence haben (sog. Vendor Due Diligence).

339

340

Vgl. zum Ablauf einer solchen Auktion: Knott/Mielke, Rz. 357 ff.; zu Rechtsproblemen s. Lou-

ven/Böckmann, ZIP 2004, 445. Zum Entstehen einer Maklervergütung beim Unternehmenskauf s. BGH DStR

2006, 1992, u. BGH NJW 2005, 753.

Zum Ablauf eines Unternehmenskaufs vgl. Schönhaar, GWR 2014, 273, insb. auch zu den vorbereitenden Maß-

nahmen s. ferner Gran, NJW 2008, 1409. 341

Vgl. hierzu Beck´sches Formularbuch M&O (s. Fußn.2), A.VI. 342

Vgl. hierzu Beisel/Andreas, Beck´sches Mandantshandbuch Due Diligence, 3. Aufl. 2017; Westermann, ZHR

2005, 248; Vogt, DStR 2001, 2027; Spill DStR 1999, 1786; Wegmann/Koch DStR 2000, 1027; Reiche, DStR

2000, 2056; Klein-Blenkers NZG 2000, 966 m.w.Nw. Zu einem Formulierungsbeispiel für eine rechtliche due

64

Ziel der due diligence ist eine „Momentaufnahme“ des Unternehmens mit einer stärkeren

Aussagekraft, als dies alleine die letzte Bilanz vermag. Geprüft werden hier insb.343

- Vermögens-, Finanz- und Ertragslage

- steuerliche Risiken

- vertragliche Bindungen

- Haftungsrisiken einschließlich Nutzbarkeit „geistigen Eigentums“ (gewerbliche Schutz-

rechte, internet domain etc.)

- Marktposition

- Produkte einschließlich Vertriebs- und Entwicklungsmöglichkeiten

- Umweltrelevanz.

Das Ergebnis der due diligence beeinflußt ganz wesentlich nicht nur den Kaufpreis, sondern

auch den übrigen Inhalt des Unternehmenskaufvertrags, insb. dient sie der näheren Bestim-

mung des Vertragsobjekts und damit auch der Gewährleistungsregelungen bzw. Zusicherun-

gen.344

Der potentielle Verkäufer muß freilich befürchten, dass er dem Kaufinteressenten i.R.d. due

diligence wichtige Unternehmensinterna offenbart, welche dieser im Falle des Scheiterns des

Unternehmenskaufs für sich oder Dritte nutzen kann. Auch muss der Verkäufer darauf achten,

etwaige datenschutzrechtliche Vorgaben bei der Offenlegung einzuhalten (s. auch C)II.7.c).

Nicht abschließend geklärt ist in diesem Zusammenhang insb., ob und inwieweit der Vor-

stand einer (insb. börsennotierten) AG zur Offenlegung von Unternehmensinterna ge-

genüber einem Kaufinteressenten der AG berechtigt ist. Ausgehend vom aktienrechtlichen

Gleichbehandlungsgrundsatz und einer Schweigepflicht des Vorstands (§ 93 Abs. 1 Satz 2

AktG) wird hier eine Offenlegung nur für zulässig gehalten, wenn der Verkauf auch im Inte-

resse der AG selbst liegt, Geheimhaltungsvereinbarungen mit dem Kaufinteressenten getrof-

fen werden (hierzu s.u. 3.b)cc)) und der Vorstand von den übrigen Vorstandsmitgliedern und

dem Aufsichtsrat zur Offenlegung ermächtigt wurde.345

In abgeschwächter Form stellt sich das Problem auch für den Geschäftsführer einer GmbH,

wobei hier aber weitreichende Auskunftspflichten gem. § 51 a GmbHG gegenüber den Ge-

sellschaftern bestehen. Auch verkaufswillige Gesellschafter einer Handelsgesellschaft, insb.

einer Personengesellschaft, sind nicht ohne weiteres zur uneingeschränkten Informations-

preisgabe über Unternehmensinterna befugt; zur Vermeidung von Treuepflichtverletzungen

diligence s. Beisel/Klumpp, Kap. 19, Rz. 30 ff. Die Durchführung einer intensiveren due diligence bei kleineren

Unternehmen (Kaufpreis unter ca. 1 Mio. EUR) ist jedoch wegen der dann verhältnismäßig hohen Kosten eher

selten.

Zur steuerlichen Abzugsfähigkeit der Kosten einer due diligence s. BFH v. 9.1.2013, DStR 2013, 581; Pe-

ter/Grasner, DStR 2009, 2032; FG Köln DstRE 2012, 725.

Zur Frage der Verpflichtung des Vorstands einer Erwerber-AG zur Durchführung einer due diligence s.

Goette, DStR 2014, 1776; Böttcher, NZG 2005, 49; Hemeling, ZHR 2005, 276, sowie des Geschäftsführers

einer GmbH: Werner, GmbHR 2007, 678; s. auch Nw. in Fußn. 348 und Knott/Mielke, Rz. 48 ff. 343

Zur due diligence im Zusammenhang mit gewerblichen Schutzrechten u.ä. s. Völker BB 1999, 2413; mit

Grundbesitz s. Scheel, DB 2005, 2799; mit Produkthaftung s. Klindt/Swoboda, DB 2005, 1203; mit Betrieb-

lichen Versorgungsleistungen s. Höfer/Lüschper/Verhuven, DStR 2005, 1820.

Zur Problematik umweltrechtlicher Informationspflichten, die zu kostenträchtigen behördlichen Anordnungen

führen können, s. Hilf/Röth, DB 2005, 1951 (mit dem Hinweis, dass manchmal eine diesbezügliche eher ober-

flächliche due diligence ratsam sein kann, um „keine schlafenden Hunde zu wecken“).

Lesenswert zur rechtlichen due-diligence von „Start-Up´s“ in den neuen Märkten: Schulte DStR 2000, 1437. 344

Zu den Zusammenhängen zwischen der due diligence und der Gewährleistung s. Westermann, ZHR 2005,

257 ff.; Hilgard, BB 2013, 963; Möller, NZG 2012, 841; Rasner, WM 2006, 1425; Müller, NJW 2004, 2196;

Knott/Mielke, Rz. 48, 128, 832 ff., ferner u. 3.b)cc) u. C)VI.3.b)bb)(7) (dort auch zur Einrichtung eines Daten-

raums). Eine unterlassene due diligence dürfte jedenfalls nicht bereits als solche eine grob fahrlässige Unkennt-

nis etwaiger Mängel i.S.d. § 442 BGB begründen, vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw. 345

Vgl. zum Ganzen Hölters, Teil X., Rz. 10 ff.; ferner Schröder DB 1997, 2161; Ziegler DStR 2000, 249; Mül-

ler, NJW 2000, 3452; s. auch u. Fußn. 348.

65

sollte ggfs. die Zustimmung der Mitgesellschafter zur Offenlegung eingeholt werden (zur

ähnlichen Problematik beim MBO s.o. A)II.4.).346

Ähnliche (und weitere) Fragen stellen sich für den Abschluß von M&A-

Dienstleistungsverträgen z.B. mit Beratern oder Maklern, und beim Verkauf durch einen

Insolvenzverwalter.347

Im übrigen sind von der Geschäftsführung – sowohl der Zielgesellschaft also auch der Ver-

käufer- und der Käufer-Gesellschaft - im Vorfeld eines Unternehmenskauf auch zur Vermei-

dung von Schadensersatzansprüchen neben den allgemeinen Sorgfaltspflichten (insb.

Vermeidung von falschen Auskünften) ggfs. noch weitere Pflichten, z.B. die Neutralitäts-

pflichten, Ad-hoc-Publizitätspflichten, kartellrechtliche Schranken eines Informations-

austausches unter Wettbewerbern, Insiderverbote nach dem WpÜG (s. hierzu u.

C)II.4.b)aa) u. bb), vertragliche Vertraulichkeitsvereinbarungen sowie strafrechtliche Tatbe-

stände zu beachten.348

349350

3. Vereinbarungen im Vorfeld des Unternehmenskaufs

Zur beidseitigen Interessenwahrung im Vorfeld eines Unternehmenskaufs haben sich einige

Vereinbarungsformen entwickelt351

:

a) Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung (insb. letter of intent)

346

Vgl. Ziegler DStR 2000, 249; Oppenländer GmbHR 2000, 535; Wachter, Praxis d. Handels- und Gesell-

schaftsrechts, 3. Aufl. 2014, Teil 2, 4. Kap. Rz. 67. Hierzu und allgemein zu Haftungsrisiken eines Geschäftsfüh-

rers beim Unternehmensverkauf s. auch Haas/Müller, GmbHR 2004, 1169; Scheuffele, GmbHR 2010, 965, mit

zutreffendem Hinweis auf § 51 a GmbHG. 347

Vgl. hierzu Rozijn, NZG 2001, 494. Zum Verkauf durch einen Insolvenzverwalter s.u. C)II.7.d). Zur Ein-

schaltung eines Maklers s. bereits o. 1. u. Fußn. 340 u. 363. 348

Zu den Verhaltenspflichten der Geschäftsführung der Käufer-Gesellschaft im Vorfeld eines Unterneh-

menskaufs s. bereits o. Fußn. 342, ferner OLG Oldenburg, DStR 2007, 635, u. hierzu Böttcher, NZG 2007, 481.

Zur „Post-M&A Due Diligence“ durch die Geschäftsführung der Käufergesellschaft s. von Falkenhausen, NZG

2015, 1209. Zur Haftungsvermeidung (für den Geschäftsführer sowohl des Verkäufers als auch des Käufers)

kann die Einholung einer „Fairness Opinion“ (also die Begutachtung der Angemessenheit eines Unternehmens-

kaufs) ratsam sein, vgl. hierzu u. zu deren Grenzen für eine Enthaftung: Wollny, DStR 2013, 482; s. auch u.

C.IV.1. a.E. (dort auch zur Business Judgement Rule).

Zu den Verhaltenspflichten der Geschäftsführung der Zielgesellschaft s.. auch Körber, NZG 2002, 263. Zur

Haftung bei unrichtigen Auskünften gegenüber dem Veräußerer, vgl. Berg NZG 2008, 641, u. gegenüber dem

Erwerber s.u. 3.c)aa) u. C)I.3.a). Zum Konflikt mit anderweitigen vertraglichen Vertraulichkeitsvereinbarungen

s. Schiffer/Bruß, BB 2012, 847.

Zu den Verhaltenspflichten im Zusammenhang mit der Übernahme einer AG s. auch Wachter (Fußn. 2),

Teil 2, § 27, Rz. 253 f., ferner u. C)II.4.b)bb); Hemeling, ZHR 2005, 278 ff. (auch zur Frage einer evtl. Ver-

pflichtung zur Offenlegung, die sie sich insb. i.R. einer Übernahme nach dem WpÜG gegenüber den verschie-

denen Bietinteressenten stellt). Im Geltungsbereich der MAR ergeben sich zusätzlichen Pflichten aus dem Insi-

derhandelsverbot gem. Art. 7 ff. MAR, vgl. hierzu Bühren, NZG 2017, 1172 (zum Emittentenleitfaden der BaFin

s. noch C)II.4.b)aa)(6)).

Zur Enthaftung eines Geschäftsführers, namentlich durch Zustimmungsbeschluss der Gesellschafterversamm-

lung, s. Fußn. 397. Zu D&O-Versicherungen bei M&A-Transaktionen s. Bastuck/Stelmaszczyk, NZG 2011,

241.

Noch weitgehend ungeklärt ist, ob und inwieweit kartellrechtlich ein Informationsaustausch unter Wettbewer-

bern unbedenklich ist.

Zur Vorteilsannahme und Bestechlichkeit u.ä. vgl. z.B. Richter, NJW-Spezial 2011, 568. 349

350

351

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 627 ff.

66

aa) Eine gebräuchliche Vorvereinbarung, im Grundsatz ohne Bindungswirkung, stellt der sog.

letter of intent dar. Hierbei handelt es sich um eine reine Absichtserklärung, mit der die prin-

zipielle Bereitschaft zum Vertragsschluß signalisiert wird (Nw. zu Mustern s. F)VIII.).

bb) In Verhandlungsprotokollen bzw. Punktationen werden bisher erzielte Verhandlungser-

gebnisse und noch zu klärende Problembereiche (ohne Bindungswirkung) festgehalten.

cc) Solche Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung dienen der Verhandlungserleichterung

und begründen zwar keine rechtliche, immerhin aber eine verhandlungspsychologische Bin-

dungswirkung.

Teilweise werden solche Vereinbarungen im Zusammenhang mit rechtlich bindenden Verein-

barungen über Verschwiegenheits- oder Kostentragungspflichten (s. nachfolgend b) abge-

schlossen.

Zu beachten ist, dass auch Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung Ansprüche aus c.i.c.

auslösen können (s.u. c).

b) Bindende Vorvereinbarungen (insb. Optionen, Kosten- und Geheimhaltungsverein-

barungen)

aa) Geringe praktische Bedeutung im Bereich des Unternehmenskaufs hat der Vorvertrag,

also die bindende Verpflichtung zum Abschluß eines bestimmten Unternehmenskaufs. Zur

Begründung entsprechender Abschlußpflichten muß der entsprechende Vertragsinhalt näm-

lich entweder bereits ausreichend bestimmt oder einer Person ein Leistungsbestimmungsrecht

gem. §§ 315, 317 BGB eingeräumt sein. Zur Einräumung eines solchen Leistungsbestim-

mungsrecht besteht i.d.R. wenig Bereitschaft. Und sofern der Vertragsinhalt bereits ausrei-

chend bestimmbar ist, besteht meist kein plausibler Grund, nicht sofort den Unternehmens-

kauf selbst zu schließen (ggfs. mit hinausgeschobener Erfüllung).352

bb) Häufiger, insb. im Zusammenhang mit Anteilskäufen, werden Kauf- bzw. Verkaufsopti-

onen bzw. entsprechende Vertragsangebote vereinbart. Hier steht der Inhalt des Unterneh-

menskaufs bereits fest, doch ist nur ein Vertragsteil bereit, sich schon zu binden. Praktische

Bedeutung erhalten solche Optionen insb. in den Fällen, in denen ein Unternehmenskauf aus

steuerlichen Gründen in ein späteres Wirtschaftsjahr verlegt werden sollen (z.B. Steuerfreiheit

von Anteilsübertragungen seit 2002), zumindest ein Vertragsteil jedoch bereits vorab gebun-

den werden soll (vgl. hierzu o. A)III.1.a)bb), A)VI.4.d) und u. C)III.1.c).

cc) Dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers bei der Informationsgewährung an den

Käufer kann in gewissem Umfang durch Geheimhaltungs- und Nichtverwertungsverein-

barungen („Non Disclosure Agreement“) Rechnung getragen werden.353 Problematisch ist

hier freilich die Festlegung der Sanktionen.

Wird auf solche Vereinbarungen verzichtet, kann sich der Verkäufer – soweit man nicht eine

gesetzliche Vertraulichkeitspflicht des Käufers annimmt - eigentlich nur dadurch schützen,

dass er dem Kaufinteressenten lediglich eingeschränkt Informationen zur Verfügung stellt.

Zur Interessenwahrung des Käufers muß dann entweder der Garantiekatalog im Unterneh-

menskauf erheblich umfangreicher gefaßt werden oder die käuferrelevanten Daten werden

einem geheimhaltungspflichtigen Dritten, z.B. Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwalt, Steuerbera-

ter, mitgeteilt, der seinerseits – mit Einwilligung des Verkäufers – dem Käufer lediglich be-

stimmte Ergebnisse der Unternehmensprüfung weitergibt.

Nicht übersehen werden darf in diesem Zusammenhang, dass ein guter Informationsstand des

352

Zur Relevanz eines Vorvertrags bei noch nicht geklärten Voraussetzungen für den Abschluss des Unterneh-

menskaufs, insb. fehlender Genehmigungen/Zustimmungen vgl. DNotI-Report 2013, 92. 353

Vgl. hierzu Linke/Fröhlich, GWR 2014, 449; Werder/Kost, BB 2010, 2903. Zur AGB-Kontrolle solcher Vor-

vereinbarungen s. Schiffer/Weichel, BB 2011, 1283.

Zur Frage einer gesetzlichen Vertraulichkeitspflicht: Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw.

67

Käufers bei Zustandekommen des Unternehmenskauf auch wesentlich im Interesse des Ver-

käufers liegt, da der Käufer aus ihm bekannten Nachteilen des Unternehmens später nicht

ohne weiteres Ansprüche herleiten kann (vgl. § 442 BGB); durch eine entsprechende vertrag-

liche Ausgestaltung kann allerdings diese Haftungseinschränkung des Verkäufers vermieden

werden.354

dd) Nicht selten werden im Vorfeld des Unternehmenskaufs bereits Regelungen über Kos-

tentragung und Aufwendungsersatz für den Fall des Scheitern der Verhandlungen getroffen

(„Break Fee“-Vereinbarung). Solche Regelungen dürften auch im Bereich formbedürftiger

Unternehmenskäufe formlos zulässig sein, soweit sie sich auf den Ersatz angefallener Kosten

und sonstiger Aufwendungen beschränken.355

ee) Sog. Enthaltsamkeitsvereinbarungen dienen dazu, z.B.

- den Ausschluß weiterer Verhandlungen des Verkäufers mit sonstigen Kaufinteressenten

oder

- das Verbot des Käufers, Abwerbungsversuche im Management des Zielunternehmens zu

starten,

so weit wie möglich sicherzustellen.

ff) Verkäufer bestehen teils auf Finanzierungszusagen von mit der Käufer-Gesellschaft kon-

zernverbundenen Unternehmen („Equity Commitment Letter“; Patronatserklärungen);

hier kann sich auch die Frage einer Beurkundungspflicht stellen.356

gg) Zu Business Combination Agreements im Vorfeld der Übernahme einer AG s.u.

C)II.4.b)bb).

c) Sonstiges, insb. Haftung aus culpa in contrahendo

aa) Zu beachten ist, dass selbst Vorvereinbarungen ohne Bindungswirkung Ansprüche aus

sog. culpa in contrahendo (c.i.c., vgl. § 311 Abs. 2 u. 3 BGB) auslösen können (bei Form-

bedürftigkeit des beabsichtigten Unternehmenskaufs, z.B. gem. § 15 Abs. 4 GmbHG, i.d.R.

jedoch nur bei Schädigungsvorsatz)357

; ggfs. sind Ansprüche aus c.i.c., z.B. für den Fall des

grundlosen Abbruchs der Vertragsverhandlungen, ausdrücklich auszuschließen. Umge-

kehrt kann auch die Haftung klargestellt oder verschärft werden, z.B. eine Einstandspflicht

des Verkäufers einer GmbH für unrichtige Auskünfte des Geschäftsführers vereinbart werden.

Die Verletzung von Aufklärungspflichten stellt einen Hauptanwendungsfall der c.i.c. i.R.

eines Unternehmenskaufs dar358

, soweit diese Haftung nicht durch eine eigenständige vertrag-

liche Regelung ersetzt wird (s. nachfolgend bb).

Nicht ausreichend bekannt ist den Vertragsteilen im übrigen häufig, dass vermeintlich ge-

schäftstüchtige Praktiken nicht nur Ansprüche aus c.i.c. begründen, sondern zudem strafbar

354

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 832 ff., ferner u. C)VI.3.b)bb)(7). 355

Vgl. OLG München v. 19.9.2012, NZG 2013, 257; Bergjan/Feltes, NZG 2012, 468. Zu Break-Fee-

Vereinbarungen s. ferner Bergjan/Schwarz, GWR 2013, 4; Sieger/Hasselbach BB 2000, 625; Geyrhal-

ter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1560; Hilgard, BB 2008, 286. Zur steuerlichen Behandlung eines BreakFee s.

BFH v. 13.3.2018, DStR 2018, 1554. 356

Vgl. Leyendecker/Mackensen, NZG 2012, 129; Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 23,

Rz. 16; Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 15, Rz. 315. Equity Commitment Letter werden z.B. oft-

mals beim Kauf durch Private Equity Fonds relevant, vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1782. Zu Patronatserklärungen

s. auch Hopt, Vetrags- und Formularbuch, 3. Aufl. 2007, II.K.1. u. 2. Zur Kaufpreisfinanzierung s. auch u.

C.IV.5. 357

Vgl. BGH NJW 1996, 1884; vgl. auch BGH DStR 2001, 802; BGH v. 13.10.2017, MittBayNot 2018, 232

m.Anm. Raff; Müller, DB 1997, 1905. Ausführlich zu den Haftungsrisiken beim Scheitern von M & A-

Vertragshandlungen s. Geyrhalter/Zirngibl/Strehle, DStR 2006, 1559. 358

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 675 ff.; s. noch u. C)VI.2.b). Zur Haftung des Geschäftsführers einer GmbH für

Angaben im Zusammenhang mit einem Anteilsverkauf gegenüber einem Erwerber s. Scheuffele GmbHR 2010,

965; Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710.

68

sind. Hierzu zählt z.B. das Vorspiegeln (tatsächlich nicht vorhandener) besserer Angebo-

te anderer Kaufinteressenten durch den Verkäufer.359

bb) Kommt es später zum Abschluß des Unternehmenskaufs, sollte darauf geachtet werden,

dass über etwaige Ansprüche aus solchen Vorvereinbarungen und überhaupt aus der Zeit

des Vorfelds des Unternehmenskaufs eine abschließende Regelung im Unternehmens-

kauf getroffen wird, z.B. dass im Hinblick auf entsprechende Gewährleistungsgarantien auf

sämtliche Ansprüche aus Vorverträgen und c.i.c. verzichtet wird, soweit nicht ausdrücklich

etwas anderes im Unternehmenskauf vereinbart ist (s.u. C)VI.3.b)ee)).

cc) Beim Abschluß von Beratungsverträgen ist auf die richtige Wahl des Vertragspartners

des Beraters zu achten. Haftungsansprüche gegen den Berater können, soweit nicht ein Ver-

trag mit Schutzwirkung für Dritte vorliegt (dies ggfs. ausschließbar durch einen „Non-

reliance-Letter“), nur vom Vertragspartner geltend gemacht werden360

(für den Notar i.R.

seiner Amtstätigkeit vgl. die Sonderregelung des § 19 BNotO). Wird der Beratervertrag statt

mit dem Verkäufer bzw. dem Käufer von der Zielkapitalgesellschaft abgeschlossen, kann

steuerlich eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen (zur verdeckten Gewinnausschüttung

s. noch u. C)I.3.; zum Beratervertrag mit dem Verkäufer als Berater s.u. C)II.8.).361

Je nach den Umständen des Einzelfalls kommt im übrigen auch eine Haftung des die Unter-

nehmensbilanz erstellenden bzw. prüfenden Steuerberaters bzw. Wirtschaftprüfers in Be-

tracht.362

Ggfs. ist auf die Umsatzsteuerpflicht von M&A-Dienstleistungen und auf diesbezügliche Ver-

einbarungen zu achten.363

dd) Beim Abschluß eines Maklervertrags ist ggfs. klarzustellen, ob bei der Übernahme von

Verbindlichkeiten im Zuge des Unternehmenskaufs in die Bemessungsgrundlage für die Mak-

lerprovision auch die übernommenen Schulden einfließen.364 365366 d) Verkaufsverpflichtung bei einer Mehrheit von Verkäufern

Bei einer Mehrheit von Verkäufern wird nicht selten im Vorfeld eines Unternehmenskaufs

oder auch schon im Rahmen des Gesellschaftsvertrags oder einer Nebenvereinbarung hierzu

eine Vereinbarung unter den Verkäufern betreffend die Verpflichtung (und ggfs. die Berech-

359

Vgl. Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 4 m.w.Nw. 360 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1066 f. Zum Non-Reliance-Letter, der die Haftung ausdrücklich auf Ansprüche

des Auftraggebers begrenzt, vgl. Krebs/Kemmerer, NZG 2012, 847; Beck´sches Formularbuch Bürgerliches,

Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.14. Läßt der Verkäufer seine Beratungskosten von der Zielgesell-

schaft tragen, kann dies im Übrigen gegenüber dem Käufer einen Verstoß gegen die übliche „Fortführungsgaran-

tie“ darstellen, vgl. Grothaus, BB 2008, 2364. Zur anwaltlichen Beraterhaftung bei Unternehmenskäufen s. z.B.

BGH v. 16.7.2015, DStRE 2016, 250, u. hierzu Jehke, DStR 2015, 2349. 361

Vgl. auch Holzapfel/Pöllath, Rz. 1070. Zur steuerlichen (Nicht-)Abzugsfähigkeit von Beratungskosten für

einen letztlich nicht zustande gekommenen Unternehmenskauf im Anwendungsbereich der §§ 17, 20 EStG s. FG

Bad.-Württ. DStRE 2002, 739. Zur Zuordnung zu Anschaffungskosten bzw. sofort abziehbaren Betriebsausga-

ben s. FG Köln, DStRE 2012, 724. Zu Beratungskosten, die die Mutter-Gesellschaft der Erwerberin trägt, s.

Pyszka, DStR 2010, 1468. 362

Vgl. Lettl, NJW 2006, 2817, m.w.Nw. zur Rspr. Zur Haftung des Steuerberaters bei unzutreffenden Bilanz-

angaben s. auch OLG Düsseldorf, DStRE 2004, 664. 363

Vgl. hierzu Bode/Fleckenstein-Weiland, DStR 2013, 2066, ferner Fußn. 197. 364

Vgl. auch OLG Düsseldorf DStR 2000, 1101. 365

366

69

tigung) zum Verkauf und zu den Verkaufsmodalitäten getroffen (Drag-along- bzw. tag-

/take-along-Klauseln).367 368 4. Weitere vorbereitende Maßnahmen

Im übrigen können von beiden Seiten weitere vorbereitende Maßnahmen erforderlich sein,

insb. Umstrukturierungen, z.B. eine Abspaltung oder Ausgliederung seitens des Verkäufers.

Im Hinblick auf gesellschaftsrechtliche Nachhaftungsregelungen (z.B. § 133 UmwG: 5-

jährige Nachhaftung) und steuerliche Behalte- und Mißbrauchsfristen (z.B. § 8 b Abs. 4 KStG

bzw. § 22 UmwStG): 7-jährige Sperrfrist; § 15 Abs. 2 UmwStG: 5 Jahre; § 5 GrEStG: 5 Jah-

re), § 6 Abs. 5 EStG: 3- bzw. 7-jährige Sperrfrist, § 13a Abs. 6 u. 10 ErbStG: 5- bzw. 7-

jährige Behaltefrist, können solche Maßnahmen nicht früh genug geplant werden (vgl. insb.

näher A)VII.).369

370

II. Vertragsschluß und wirtschaftlicher Übergang des Unternehmens

Haben sich die Vertragsteile auf die Art und Weise des Unternehmenskaufs und den Vertrags-

inhalt geeinigt, kann der Vertrag abgeschlossen werden.

Meist fällt der Tag des Vertragsschlusses nicht mit dem Tag des wirtschaftlichen Über-

gangs des Unternehmens zusammen. Dieser Übergangsstichtag folgt i.d.R. dem Vertrags-

schluß („signing“) mit einer mehr oder weniger großen zeitlichen Verschiebung nach. Zur

Vermeidung eines zusätzlichen Aufwands und zusätzlicher Kosten wird, wenn nicht andere

Faktoren entgegenstehen, nicht selten der nächste Bilanzstichtag des Zielunternehmens

gewählt. Die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergangsstichtag birgt für beide Vertragstei-

le gewisse Unsicherheiten sowie Risiken (z.B. unerwartete Änderungen des Unternehmens)

und sollte daher, soweit andere Gründe nicht dagegen sprechen, möglichst kurz gehalten wer-

den. Je nach Vertragsgestaltung ist der Verkäufer nach Vertragsschluß insb. nicht mehr so

motiviert, das Unternehmen bis zum Übergangsstichtag bestmöglich zu führen. Dem ist durch

(auf den Stichtag bezogene) Garantien bzw. Zusicherungen des Verkäufers bzw. durch eine

Kaufpreisanpassung Rechnung zu tragen (s. zum Stichtag und zu entsprechenden Garantien u.

C)III.1. u. VI.).

367

Vgl. hierzu Lange/Sabel, NZG 2015, 1249, 1251 ff.; Mayer, MittBayNot 2006, 286; DNotI-Gutachten 95061.

Das Verbot der Hinauskündigung soll hier – trotz BGH-Urteil v. 9.7.1990, DNotZ 1991, 917, u. BGH v.

11.10.1995, NJW-RR 1996, 234 (dass das Hinauskündigungsverbot auf Übertragungsangebote bzw. sonstige

vertragliche Übertragungsverpflichtungen erstreckt; s. hierzu auch Fußn. 566) - i.d.R. letztlich nicht entgegen-

stehen, vgl. Lange/Sabel a.a.O. 1252 f.; Schockenhoff, NZG 2018, 201; Martinius/Stubert, BB 2006, 1977; vgl.

auch BGH v. 22.1.2013, DNotZ 2013, 697, u. hierzu Noack, NZG 2013, 281. Zur Rechtsnatur von schuldrechtli-

chen Gesellschaftervereinbarungen/Aktionärsvereinbarungen/Poolvereinbarungen s. BGH v. 21.9.2009,

DStR 2009, 2382; Noack NZG 2013, 281. Zur Zulässigkeit von Stimmbindungen in solchen Verträgen s. BGH

v. 24.11.2008, DNotZ 2009, 392. Zu Beteiligungsverträgen s. auch bereits o. A) I.2.a), insb. Fn. 10. Muster s.

Weitnauer, Handbuch Management Buy Out, 2. Aufl. 2013, Anhang 5; Beck´sches Formularbuch GmbH-Recht,

2010, Muster C.I.1. u. 3; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, Muster V.105 (als Poolvertrag),

Beck´sches Formularbuch M&A, Teil F.V.1. u. 2; Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels-und

Gesellschaftsrecht, III.A.25.

§ 1365 BGB dürfte bei in Zugewinngemeinschaft verheirateten Gesellschaftern i.d.R. keine praktische Rolle

spielen, da auf den Zeitpunkt der Eingehung der Mitverkaufsverpflichtung abzustellen sein dürfte und bereits zu

diesem Zeitpunkt ein „Gesamtvermögensgeschäft“ und die Kenntnis hiervon bei den Mitgesellschaftern vorlie-

gen müsste. 368

369

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 127 ff. 370

70

III. Abwicklung (closing)

Zur weiteren Abwicklung des Unternehmenskaufs tritt dann der tatsächliche Vollzug des Un-

ternehmensübergangs hinzu („closing“).371

Das sog. closing umfaßt damit primär die Ver-

tragserfüllung, im weiteren Sinn aber auch mehr oder weniger sämtliche tatsächliche und

rechtliche Maßnahmen, die zur Abwicklung des Unternehmenskaufs erforderlich oder

zweckdienlich sind; zeitlich werden diese Maßnahmen teils bereits beim Vertragsschluß, im

übrigen meist zu einem großen Teil am oder zumindest zeitnah zum Übertragungsstichtag

vorgenommen.

Hierzu gehört insb. der dingliche Vollzug der Übertragung der verkauften Wirtschaftsgüter

beim asset-deal (Übereignung bzw. Abtretung der assets einschließlich der Besitzverschaf-

fung) bzw. die Abtretung der verkauften Gesellschaftsanteile beim share-deal (soweit die-

se nicht bereits nicht im Unternehmenskaufvertrag enthalten ist); zu Einzelheiten vgl. C)II.

Ferner umfaßt das closing die tatsächliche und rechtliche Überleitung sämtlicher sonstiger

Rechtsbeziehungen (Verträge, übernommene Verbindlichkeiten etc.), die im Zusammen-

hang mit dem Unternehmenskauf auf den Erwerber übertragen werden sollen (vgl. hierzu

noch C)II.). Beim share-deal gilt dies in entsprechend abgewandelter Form, da sich an den

mit der Zielgesellschaft bestehenden Rechtsbeziehungen durch die Übertragung der Anteile

zunächst nichts ändert; allerdings sind hier im Zuge des Unternehmenskaufs häufig Ände-

rungen bzw. die Beendigung bestehender Verträge bzw. die Neubegründung von Verträ-

gen – ggfs. auch unter Einbeziehung des Verkäufers und Käufers bzw. konzernverbundenen

Unternehmen - erforderlich, ferner Änderungen bei den Geschäftsführungs- bzw. Verwal-

tungsorganen (vgl. hierzu noch C)I.3. u. II. u.VIII.3.).

Weiter erfaßt das closing die Vornahme erforderlicher Handelsregisteranmeldungen, z.B.:

- Inhaberwechsel beim Verkauf eines Einzelunternehmens

- Gesellschafterwechsel beim Verkauf eines Anteils an einer Personenhandelsgesellschaft

(zum Erwerb eines Kommanditanteils s. noch u. C)V.2.b)

- Firmenänderung und Sitzverlegung bzw. Änderung der Geschäftsanschrift im Zusammen-

hang mit dem Unternehmenskauf, bei Kapitalgesellschaften auch sonstige Satzungsände-

rungen

- Änderungen bei den Geschäftsführungsorganen insb. bei Kapitalgesellschaften im Zuge

des Unternehmenskaufs sowie Änderungen bei Prokuren

- Ausschluß des Übergangs von Verbindlichkeiten oder Forderungen gem. §§ 25, 28 HGB

(vgl. hierzu näher C)V.3.)

- Änderungen im Aufsichtsrat einer AG und Änderungen bei den Beteiligungsverhältnissen

einer GmbH sind zwar nicht anzumelden, aber beim Registergericht bekanntzugeben,

sowie die Einholung privatrechtlicher Zustimmungen, z.B.:

- Zustimmung von Mitgesellschaftern oder sonstigen Gesellschaftsorganen bei der Veräu-

ßerung von Gesellschaftsanteilen oder des Unternehmens einer Gesellschaft (s.u. C)II.)

- Zustimmung von Vertragspartnern bei der Übernahme von Verträgen oder Verbindlich-

keiten oder der Auflösung bzw. Änderung von Verträgen (s.u. C)II.)

- Zustimmung des Ehegatten bei Gütergemeinschaft oder ggfs. nach § 1365 BGB,

371

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1213 ff.; Knott/Mielke, Rz. 33; Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 2. Aufl.

2014, Kap. E, Rz. 976 ff..

71

ferner die Einholung behördlicher Genehmigungen und Zustimmungen, die für die Wirk-

samkeit des Vertrags und die Fortführung des Unternehmens erforderlich sind, z.B.372

:

- bei einem asset-deal mit einem Grundstück die üblichen Genehmigungen bzw. Bescheini-

gungen, wie sie auch für einen Grundstückskauf erforderlich sind,

- Genehmigung der Kartellbehörde (s.u. C)VII.)

- gewerbe- und handwerksrechtliche Genehmigungen

- Zustimmung öffentlich-rechtlicher Subventionsgeber

- immissionsrechtliche Genehmigungen

- betreuungs- bzw. familiengerichtliche Genehmigungen (insb. bei Beteiligung Minderjäh-

riger).

Bei den für die Fortführung des Unternehmens erforderlichen öffentlich-rechtlichen Geneh-

migungen ist zu beachten, dass auch bei einem share-deal nicht ohne weiteres (insb. perso-

nenbezogene) Genehmigungen bei einem Gesellschafter- und Geschäftsleiterwechsel fortbe-

stehen. So wird die gewerberechtliche Zuverlässigkeit ggfs. neu geprüft; Entsprechendes gilt

bei Handwerksbetrieben für die Voraussetzungen der weiteren Eintragung in die Handwerks-

rolle.

Schließlich gehört zum closing auch die Kaufpreiszahlung (einschließlich der Ermittlung

und Durchführung etwaiger Kaufpreisanpassungen, s.u. C)IV.), die Durchführung weiter er-

forderlicher Anmeldungen/Anzeigen (einschließlich Gesellschafterliste gem. § 40 GmbHG,

aktienrechtliche Mitteilungspflichten z.B. gem. §§ 20 f. AktG), auch öffentlich-rechtlicher

Art (z.B. Inhaberwechsel nach der GewO), die Aufstellung erforderlicher Bilanzen (s.u.

C)III.), die Aushändigung sowie Rückgabe von vereinbarten Sicherheiten (s. insb. u.

C)IV.4.), die Übergabe von Geschäftsunterlagen (s.u. C)II.5.), die Einweisung in den über-

nommenen Betrieb (einschließlich technischer Anlagen), etwa zu veranlassende Grundbuch-

berichtigungen, Mitteilungen an das Transparenzregister etc.373

Betriebsverfassungsrechtlich sind ggfs. bestehende - durch das am 19.8.2008 in Kraft getre-

tene Risikobegrenzungsgesetz verschärfte - Informationspflichten gegenüber Betriebsrat und

Wirtschaftsausschuß zu beachten (vgl. insb. § 106 BetrVG, relevant bei in der Regel mehr als

100 ständig beschäftigten Arbeitnehmern; im Übrigen § 109a BetrVG); ein Mitbestimmungs-

recht nach dem BetrVG für einen Unternehmensverkauf besteht i.d.R. nicht.374

Weiterhin bestehen diverse steuerliche Anzeige- und Erklärungspflichten für alle steuerre-

levanten Faktoren einschließlich beispielsweise die Anzeigepflicht für den Erwerb bestimmter

Beteiligungen nach § 138 AO oder die Anzeige nach § 19 GrEStG bei grunderwerbsteuerli-

cher Relevanz375.

372

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 293 ff.; Gottwald, MittBayNot 2001, 164 (zu behördlichen Genehmigungen zur Füh-

rung eines Betriebs). Zur Vorlagepflicht im Handelsregisterverfahren s. DNotI-Report, 2011, 177. 373

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1156 ff., 1213 ff. Zum Transparenzregister s. Kotzenberg/Lorenz, NZG 2017,

1325; zu den noch umzusetzenden Änderungen durch die 5. Geldwäscherichtlinie, insb. einem erweiterten Ein-

sichtsrecht, s. Bochmann, GmbHR 2018, R 164. 374

Vgl. zum Betriebsverfassungsrecht im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf: Holzapfel/Pöllath, Rz.

1606 ff.; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8 Anm. 12 (6), ferner u. C)V.b). Zu

den Änderungen durch das Risikobegrenzungsgesetz s. Nagel/Hopfe, ZIP 2010, 817; Simon/Dobel, BB 2008,

1955; Vogt/Bedkowski, NZG 2008, 725. 375

Vgl. hierzu u. D) VII., ferner BFH GmbHR 2006, 269 (zur Anzeigepflicht bei der Übertragung von Anteilen

an einer Gesellschaft, die zwar nicht selbst Grundbesitz hält, aber an grundbesitzhaltenden Gesellschaften betei-

ligt ist; und hierzu Götz, GmbHR 2005, 352; zu den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Anzeige s. Nw.

Fußn. 940.

72

Bei grenzüberschreitenden Transaktionen sind auch die Meldepflichten nach dem AWG

i.V.m. der Außenwirtschafts-VO i.V.m. der möglichen behördlichen Untersagung des Er-

werbs bei einer Gefährdung wesentlicher Sicherheitsinteressen zu beachten.376

Zu vertraglichen Regelungen im Zusammenhang mit dem closing vgl. unten C)VIII.3. 377378

376

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 2237 ff. Zu den Änderungen der AWV zum 18.7.2017, s. Boewe/Johnen, NZG

2017, 1095; Becker/Sachs, NZG 2017, 1336. S. ferner Marquardt/Pluskat, DStR 2009, 1314; Hasselbrink,

GmbHR 2010, 512; Besen/Slobodenjuk, BB 2012, 2390 (zum Erwerb deutscher Unternehmen durch ausländi-

sche Investoren). Der Notar selbst hat wohl nur bei der Abwicklung über Notaranderkonten eine entsprechende

Meldepflicht (vgl. Küperkoch, RNotZ 2002, 313 f.). 377

378

73

C) Gestaltung des Unternehmenskaufvertrags

I. Vertragsbeteiligte

1. Besonderheiten bei der Beteiligung von Gesellschaften als Vertragsteil

Bei der Beteiligung von Gesellschaften oder sonstigen juristischen Personen als Vertrags-

partner ist auf die Vertretungsbefugnis der für diese handelnden Personen zu achten, insb.

darauf, ob diese alleine oder nur zusammen mit weiteren Personen vertretungsbefugt sind.379

Vor allem bei konzerninternen Verkäufen oder einem MBO (vgl. hierzu o. A)II.5.) besteht

u.U. ein Vertretungsverbot gem. § 181 BGB, bei einer AG ggfs. auch nach § 112 AktG380;

hier ist ggfs. auf die Mitwirkung eines vertretungsbefugten Organ(mitglied)s zu achten bzw.

eine Befreiung/Zustimmung durch die zuständigen Personen einzuholen. Bei einem in einem

gerichtlichen Register eingetragenen Vertragspartner sollte in jedem Fall Einsicht in dieses

Register (Handels-, Genossenschafts-, Vereins-, Partnerschaftsregister) genommen wer-

den.

Des weiteren können Zustimmungsvorbehalte zugunsten weiterer Organe bestehen; auch

wenn diese im konkreten Fall nur das Innenverhältnis betreffen und deshalb keine Auswir-

kungen auf die Wirksamkeit des Unternehmenskaufs haben, sollte der betreffende Beteiligte

hierauf vom Berater zur Vermeidung von Schadensersatzpflichten etc. hingewiesen werden

(s. auch Fußn. 873).

Beim Unternehmenserwerb durch eine Kapitalgesellschaft in Gründung – wie auch bei

einer GmbH & Co. KG i.G. - bestehen darüber hinaus generell Haftungsrisiken für die Grün-

der und die Geschäftsführung.381

Wird als Erwerber-Gesellschaft eine „Vorratsgesellschaft“, z.B. eine Vorrats-GmbH oder –

AG verwandt, ist die Rspr. des BGH zur sog. wirtschaftlichen Neugründung zu beachten382,

so dass der Unternehmenskauf zur Haftungsvermeidung erst nach Offenlegung der wirtschaft-

lichen Neugründung gegenüber dem Registergericht abgeschlossen werden sollte. Wird im

Zuge des Erwerbs der Vorrats-GmbH die Geschäftführung ausgewechselt, ist zu beachten,

dass die erforderliche Beschlußfassung durch den Erwerber erst nach seiner Eintragung in der

beim Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste erfolgen kann; eine Ausnahme sieht

hier § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG für den Fall einer unverzüglich nachfolgenden Listenaufnahme

vor (vgl. C)II.3.b)aa)(2)); sicherer ist die Mitwirkung des bisherigen Gesellschafters.

379

Vgl. hierzu Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 13 UmwG, Rz. 96 ff. Bei einem Verkauf durch eine

GbR lassen sich die Vertretungsbefugnisse praktisch nie unzweifelhaft feststellen, vgl. hierzu auch Wachter,

GmbHR 2009, 953, 957 ff. Entsprechendes gilt oftmals für Auslandsgesellschaften, bei denen die Prüfung der

Existenz und Vertretung sehr schwierig sein kann, aber trotzdem sehr wichtig ist, vgl. (bei Beurkundung; s.

auch Fußn. 934) auch BGH v. 13.11.2017, NotBZ 2018, 265. 380

Zur Reichweite des § 112 AktG s. OLG Mü. v. 8.5.2012, NotBZ 2012, 277, u. v. 10.5.2012, NZG 2012, 706,

u. hierzu Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901. 381

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 356. Z.B. bestehen beim Kauf durch eine GmbH i.G. Haftungsrisiken aus der Unterbi-

lanzhaftung und der „Handelnden“-Haftung nach § 11 Abs. 2 GmbHG. Da bei einer Bargründung einer Kapital-

gesellschaft in der Anmeldung i.d.R. auch versichert wird, dass keine Vorbelastungen bestehen (vgl. z.B. Gusta-

vus, Handelsregister-Anmeldungen, M 91a.1), sollte ein Unternehmenskauf durch eine Kapitalgesellschaft auch

nicht vor der Anmeldung der Gründung beim Registergericht abgeschlossen werden; mit dem abweichendem

Formulierungsvorschlag von Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 8, Rz. 12 („Im Übrigen wird versichert, dass das

Nettovermögen der Gesellschaft nur in Höhe der übernommenen Gründungskosten geringer ist als die Ziffer des

Stammkapitals.“) könnte immerhin eine strafbare falsche Versicherung vermieden werden. 382

Vgl. Linke/Fröhlich, GWR 2014, 277; Müller/Federmann, BB 2009, 1375 (ausführlich zu den Fragen beim

Erwerb einer Vorratsgesellschaft; hierzu auch Schmitz, notar 2018, 203). Heyer/Reichert-Clauß, NZG 2005,

193; Beck´sches Notar-Handbuch, D.I., Rz. 494 ff; DNotI-Gutachten Nr. 13163. Zur gesetzlichen Kodifizierung

der Vorrats- und Mantelgesellschaft im Umsatzsteuerrecht (§ 18 Abs. 2 S. 5 UStG) s. Fahsel, DStR 2015, 2153.

S. auch u. II.3.b)bb)(9) sowie Fußn. 550 (zur neugegründeten Auffanggesellschaft).

74

Sind an der neugegründeten Erwerber-GmbH ganz oder überwiegend die gleichen Personen –

unmittelbar oder mittelbar – beteiligt, wie an der Veräußerer-Gesellschaft, droht eine Haftung

nach den Grundsätzen der sog. verschleierten Sachgründung. Ob hier die Verwendung einer

Vorrats-GmbH die Haftungsrisiken auschließt oder zumindet verringert, ist noch nicht ab-

schließend geklärt.383

Erwirbt eine Aktiengesellschaft ein Unternehmen in den ersten beiden Jahren nach ihrer

Gründung, sind die Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG zu beachten. Deren Anwen-

dungsbereich ist jedoch auf den Erwerb von Gründungsgesellschaftern und maßgeblich betei-

ligten (über 10 %) Aktionären beschränkt.384

Bei Verkauf zu einem zu niedrigen Kaufpreis, insb. an einen Gesellschafter, kann Nichtigkeit

nach § 134 BGB i.V.m. § 266 StGB, anzunehmen sein.385

Zu sonstigen rechtsformspezifischen Fragen im Zusammenhang mit beteiligten Gesellschaf-

ten s. nachfolgend II.3. 386

2. Mehrheit von Personen auf einer Vertragsseite

Steht auf einer Vertragsseite eine Mehrheit von Personen, sollte die gemeinsame Gläubiger-

und Schuldnerstellung gegenüber der anderen Vertragsseite geregelt werden (z.B. Gesamt-

schulder; s. hierzu im Zusammenhang mit der Kaufpreiszahlung u. C)IV.7.c), ferner – ggfs.

außerhalb des eigentlichen Unternehmenskaufs - das Innenverhältnis, insb. der Innenaus-

gleich, dieser Personen.387

Getrennte Verträge sind im beurkundungspflichtigen Bereich regelmäßig nur möglich, so-

fern diese Verträge keine rechtliche Einheit bilden oder ggf. die Verknüpfungsabrede mitbe-

urkundet wird. Auch bei „Zusammenbeurkundung“ sollte die Einheitlichkeit (bzw. Unein-

heitlichkeit) im Vertrag klargestellt bzw. festgelegt werden.388

Steuerlich ist zu beachten, dass u.U. beim Verkauf eines Personenunternehmens an mehrere

Käufer die Voraussetzungen der Steuerbegünstigung der §§ 16, 34 EStG und der Steuer-

freiheit nach § 1 Abs. 1 a UStG nicht vorliegen werden, weil diese eine einheitliche Veräu-

ßerung der wesentlichen Betriebsgrundlagen verlangen (s.o. A)IV.1.a).

Soweit auf der Verkäufer- und Käuferseite dieselben Personen beteiligt sind, wird der

Veräußerungsgewinn ebenfalls anteilig als laufender Gewinn, also nicht begünstigt, besteuert

(vgl. § 16 Abs. 2 S.3 EStG).

Grunderwerbsteuerlich bietet die Einschaltung eines weiteren Käufers u.U. die Möglichkeit,

bei einem share-deal eine Anteilsvereinigung nach § 1 Abs. 3 GrEStG zu vermeiden (vgl.

383

Vgl. Herrler, zitiert in: Meier-Wehrsdorfer, NotBZ 2012, 281, 288 (zu BGH v. 6.3.2012, MittBayNot 2012,

484); Swoboda, GmbHR 2005, 649, sowie BGH DStR 2006, 382 f. (unter Ziff. 13 a.E.: keine Zurechnung einer

haftungsauslösenden Handlung des Käufers zu Lasten des Verkäufers, also jedenfalls insoweit keine „Gesamtbe-

trachtung“; vgl. aber auch OLG Oldenburg NZG 2008, 32 (zur „Gesamtbetrachtung“ tendierend). Zu Haftungs-

risiken beim Erwerb durch eine „Auffanggesellschaft“ s. noch u. Fußn. 550. 384

Vgl. zu § 52 AktG: Priester, DB 2001, 467; Pentz, NZG 2001, 346; Eisolt, DStR 2001,748. Zum Verhältnis

der Nachgründung zur verschleierten Sachgründung s. BGH DStR 2008, 1052 („Rheinmöve“), u. hierzu Stil-

ler/Redeker, ZIP 2010, 865. Zu Einschränkungen des § 52 AktG bei Umwandlungen durch das SEStEG s.

Heckschen, DNotZ 2007, 444, 451.

Ungeklärt erscheint, ab wann beim Erwerb durch eine Vorrats-AG die Zweijahres-Frist des § 52 AktG beginnt,

vgl. Spindler/Stilz, AktG, § 52, Rz. 38 u. 45. 385

Vgl. OLG Karlsruhe v. 9.10.2013, NZG 2013, 1261. 386

387

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 69; insb. zur Gewährleistung bei einer Mehrheit von Verkäufern s. Martin NZG

1999, 583; zur Verjährung: BGH v. 9.7.2009, NJW-Spezial 2009, 604. 388

Vgl. zur Beurkundung „verknüpfter“ Rechtsverhältnisse bereits o. Fußn. 205.

75

bereits o. A)III.4.b); bei Personengesellschaften ist allerdings zusätzlich § 1 Abs. 2 a GrEStG

zu beachten (vgl. o. A)V.4.b). 389

3. Einbeziehung weiterer Beteiligter in den Unternehmenskauf

Beim Erwerb des Unternehmens einer Handelsgesellschaft ist oft problematisch, inwieweit

die Handelsgesellschaft und deren Gesellschafter sowie ggfs. die Geschäftsführungsor-

gane jeweils in die vertraglichen Abreden einbezogen werden sollen.390

a) Veräußerer bei einem asset-deal ist die Handelsgesellschaft (ggfs. mit der erforderlichen

Zustimmung ihrer Gesellschafter). Sofern die Gesellschaft kein wesentliches Vermögen zu-

rückbehält oder nach der Übertragung liquidiert wird, sind bis dahin noch nicht erfüllte Ver-

pflichtungen (z.B. aus Gewährleistung) für den Käufer kaum mehr durchsetzbar. Aus Käufer-

sicht empfiehlt sich deshalb die Einbeziehung der Gesellschafter als Garanten, wenn nicht

anderweitige Sicherheiten (z.B. Bürgschaften) gestellt werden. Entsprechendes gilt natürlich

allgemein bei finanzschwachen Vertragspartnern. Der Notar sollte sich hier allerdings mit

Empfehlungen zurückhalten, will er seine Neutralitätspflicht nicht verletzen.

Umgekehrt kann es aus Verkäufersicht ratsam sein, eine Haftung der Gesellschafter, z.B.

der Konzernmutter bei Veräußerung eines Unternehmens durch eine Konzerntochter, aus-

drücklich auszuschließen, um eine etwaige gesetzliche bzw. richterrechtliche Durchgriffshaf-

tung zu vermeiden.391

Denkbar ist ferner die Einbeziehung der (bisherigen) Geschäftsführungsorgane in den Un-

ternehmenskauf. So können diese die persönliche Mithaftung z.B. für die Gewährleistungs-

garantien mitübernehmen oder zumindest eigene Wissenserklärungen abgeben (wobei dann

die Rechtsfolgen solcherart unrichtiger Angabe vertraglich geklärt werden sollten).392 Umge-

kehrt kommt auch eine ausdrückliche Freistellung von einer etwaigen gesetzlichen Haftung

in Betracht, z.B. von Ansprüchen aus c.i.c. (vgl. hierzu o. B)I.3.c).

b) Beim share-deal insb. bezüglich GmbH-Anteilen sollte eine Einbeziehung der GmbH in

die vertraglichen Vereinbarungen zumindest insoweit nicht erfolgen, als daraus verdeckte

Gewinnausschüttungen oder Verstöße gegen die Kapitalerhaltungspflicht resultieren. Dies

betrifft z.B.393

- die Übernahme von Kosten, die wirtschaftlich dem veräußernden oder erwerbenden

Gesellschafter zuzuordnen sind, z.B. die Beurkundungskosten der Anteilsveräußerung

oder Beratungskosten, oder

- die Übernahme von Verpflichtungen durch die Ziel-GmbH im Interesse des Verkäu-

fers (regelmäßig verbunden mit einer entsprechenden Kaufpreisminderung).

Problematisch ist auch der Einsatz des Vermögens der Zielgesellschaft zur Kaufpreisfi-

nanzierung (s. hierzu noch u. C)IV.5.). 394

Seit Inkrafttreten der Unternehmensteuerreform 2001 und des Jahressteuergesetzes 2007

führen allerdings verdeckte Gewinnausschüttungen (im Vergleich zu einer ordentlichen

Gewinnausschüttung) seltener zu größeren steuerlichen Nachteilen.395

389

390

Holzapfel/Pöllath, Rz. 72 ff., 1099 ff, 1114 ff. 391

Vgl. auch Holzapfel/Pöllath, Rz. 2118 ff. 392

Ausführlich zu Manager-Garantien s. Hohaus/Kaufhold, BB 2015, 709. 393

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 236 u. 274; Wollweber, AG 2015, 25 f.; Grothaus, BB 2008, 2364 (zu OLG Düs-

seldorf v. 16.8.2008 zur zivilrechtlichen Haftung des Unternehmensverkäufers gegenüber dem Käufer). 394

395

Zur verdeckten Gewinnausschüttung s. R 36 ff. KStR; Binz, DStR 2008, 1820, u. hierzu ergänzend Bareis,

DStR 2009, 600; Kußmaul/Klein, DStR 2001, 189 (dort auch zur verdeckten Einlage). Ein Nachteil der ver-

deckten Gewinnausschüttung kann sich z.B. aus der Verzinsungspflicht einer Gewerbesteuernachzahlung

76

Bei Gewährleistungsvereinbarungen ist zu prüfen, ob und inwieweit neben dem Käufer auch

das Zielunternehmen anspruchsberechtigt sein soll.396

Bei der Veräußerung einer GmbH durch den Gesellschafter-Geschäftsführer, der im Zuge des

Unternehmenskaufs auch als Geschäftsführer aus der GmbH ausscheidet, ist schließlich zu

beachten, dass dieser für Pflichtverletzungen gegenüber der GmbH insb. gem. § 43

GmbHG haftbar bleibt. Auch eine bei der Abberufung mitbeschlossene Entlastung des Ge-

schäftsführers umfaßt nicht ohne weiteres sämtliche möglichen Pflichtverletzungen des Ge-

schäftsführers, sondern i.d.R. nur die erkennbaren. Sollen außer den im Unternehmenskauf

vertraglich festgelegten Gewährleistungsgarantien Ansprüche gegen den Verkäufer (als frühe-

ren Geschäftsführer) so weit wie möglich ausgeschlossen sein, sollten Ansprüche gegen den

Verkäufer insoweit vertraglich abbedungen bzw. für den Käufer eine Freistellungsver-

pflichtung vorgesehen werden. Letzteres ist vor allem von Bedeutung, weil gegenüber Gläu-

bigern einer GmbH oder einer AG ein entsprechender Ausschluß nicht ohne weiteres möglich

ist (vgl. §§ 43 Abs. 3 GmbHG, 93 Abs. 4 AktG).397

c) Besondere Aufmerksamkeit ist beim share-deal den zwischen der Zielgesellschaft und

dem veräußernden Gesellschafter (bzw. ihm nahestehenden Personen) bestehenden Ver-

trägen zu widmen (vgl. hierzu noch u. C)VIII.3.c). Ist der Fortbestand dieser Verträge für den

Erwerber wichtig, sollte eine Mindestdauer der Fortführung vereinbart werden. Im übrigen

sollten die Verträge im Zuge der Unternehmensübertragung aufgehoben bzw. mit dem Erwer-

ber anstelle des Veräußerers fortgesetzt werden. Gesellschafterdarlehen, deren Rückzahlung

an den Veräußerer evtl. unerwünschte Erstattungsansprüche zur Folge haben kann398

, sollten

vom Erwerber übernommen werden, ggfs. mit einer entsprechender Berücksichtigung im

Kaufpreis bezüglich des aktuellen wirtschaftlichen Werts der Forderung; alternativ kommt

auch ein Verzicht des Verkäufers auf die Forderung gegenüber der Gesellschaft vor dem An-

ergeben, evtl. auch aus einer Schenkungsteuerpflicht, vgl. Ländererlass v. 20.4.2018, DStR 2018, 1178, Tz. 2.6

(keine Schenkung durch die Gesellschaft, vgl. BFH v. 13.9.2017, ZEV 2018, 102 m.Anm. Crezelius = MittBay-

Not 2018, 386 m.Anm. Geck; BFH v. 30.1.2013, DStR 2013, 1654 = MittBayNot 2013, 512 m.Anm. Warten-

burger, aber bei einer vGA zugunsten einer nahestehenden Person eines Gesellschafters Schenkung im Verhält-

nis dieser beiden, vgl. hierzu auch Kotzenberg/Lorenz, DStR 2018, 1346. Die bisherige Problematik des § 173

Abs. 1 Nr. 2 AO (Mehrversteuerung bei der GmbH korrespondiert bei Bestandskraft der Steuerveranlagung des

Gesellschafters nicht zwingend mit einer Minderbesteuerung beim Gesellschafter, vgl. BMF DStR 2005, 1737)

ist nunmehr gelöst durch den durch das Jahressteuergesetz 2007 geschaffenen § 32 a KStG (vgl. hierzu Melchi-

or, DStR 2006, 2237; Trossen, DStR 2006, 2295). Zur vGA im Zusammenhang mit der Abgeltungsteuer s. § 32

d Abs. 2 Nr. 4 EStG. Um Mißverständnisse zu vermeiden: Die Anerkennung als Betriebsausgabe bzw. Wer-

bungskosten wird i.d.R. zu einer günstigeren Besteuerung führen als eine verdeckte Gewinnausschüttung (Ge-

werbesteuer!); eine verdeckte Gewinnausschüttung ist aber gegenüber einer ordentlichen Gewinnausschüttung

nicht ohne weiteres schlechter gestellt, so dass grundsätzlich nichts dagegen spricht, Zahlungen an Gesellschafter

bzw. deren Angehörige auch im „Gefahrenbereich“ der verdeckten Gewinnausschüttung möglichst als Betriebs-

ausgaben bzw. Werbungskosten zu deklarieren; zu vermeiden ist freilich möglichst die Nichtanerkennung als

Betriebsausgabe bzw. Werbungskosten aus formalen Fehlern!

Zur Behandlung der verdeckten Gewinnausschüttung im Unternehmenskauf (betreffend evtl. früherer vGA´s im

target) s. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 47. 396

Dies kann insb. aus steuerlichen Gründen interessant sein, vgl. Knott/Mielke, Rz. 466, u. u. C)VI.3.b)cc)(4). 397

Zur GmbH vgl. Hasselbach, DB 2010, 2037, ferner zum möglichen Umfang eines Verzichts bzw. einer Ent-

lastung: Gehrlein, BB 2004, 2593 f., ferner Sieger/Hasselbach GmbHR 1998, 957. Zur Verjährung s. BGH v.

29.9.2008, NotBZ 2009, 24, u. zur Zulässigkeit einer Verjährungsverkürzung s. BGH NJW 2002, 3777. War

eine Maßnahme der Geschäftsführung vom Willen der Gesellschafter gedeckt, besteht aber von vornherein nicht

ohne Weiteres eine Haftung des Geschäftsführers, vgl. BGH v. 26.10.2009, NJW-Spezial 2010, 81.

Zur Rechtslage bei der Vorstandshaftung einer AG s. Dietz-Vellmer, NZG 2011, 248. Zur Haftungsbefreiung

gem. § 93 Abs. 4 Satz. 1 AktG s. Keinhenz/Leyendecker, BB 2012, 861. 398

Eine Rückzahlungspflicht kann sich bei Auszahlung in einer Unterbilanzsituation oder bei Insolvenzanfech-

tung (möglich bei Insolvenz innerhalb von 12 Monaten nach Auszahlung, § 135 InsO) ergeben, vgl. BGH v.

15.11.2011, DStR 2012, 424 = GmbHR 2012, 206 m. Anm. Bormann (danach kann ein Veräußerer nach Ablauf

eines Jahres seines Ausscheidens ein zurückbehaltenes Darlehen ohne die Beschränkungen gem. §§ 39, 135 InsO

geltend machen); Bauer, Die GmbH in der Krise, 5. Aufl. 2016, Rz. 1284 ff.; Münchener Vertragshandbuch, Bd.

2, Wirtschaftsrecht I, Muster I.5, Anm. 51 (2) u. 52.

77

teilsverkauf in Betracht.399

Sicherheiten, die für die Gesellschaft vom Verkäufer gestellt

wurden, sollten ggfs. durch den Käufer (als neuen Sicherungsgeber) abgelöst werden.400

Ist der Gesellschafter Eigentümer von Gegenständen, welche die Gesellschaft nutzt (Pacht,

Miete, Leihe) oder sogar „dem Werte nach“ (quoad sortem)401

eingebracht und für den Er-

werber wichtig sind, ist auch der Erwerb dieser Gegenstände vom Gesellschafter in den Un-

ternehmenskauf einzubeziehen. Für „dem Werte nach“ eingebrachte Gegenstände gilt dies

nicht zuletzt deshalb, weil anderenfalls kein Schutz des Erwerbers im Falle einer späteren

Insolvenz des Gesellschafters besteht. Zu berücksichtigen ist auch, dass nicht jeder bei der

Gesellschaft bilanzierte Gegenstand im zivilrechtlichen Eigentum der Gesellschaft steht; für

die Bilanzierung maßgeblich ist das wirtschaftliche Eigentum.

Ist einer GmbH ein Grundstück zur Nutzung überlassen, das für den Käufer wichtig ist,

kann ein langfristiger Mietvertrag abgeschlossen werden (je nachdem mit dem Käufer oder

der GmbH), das Grundstück an die GmbH oder den Käufer verkauft oder in die GmbH einge-

legt werden. Diese Möglichkeiten bestehen nunmehr wohl auch im Falle einer kapitalerset-

zenden Nutzungsüberlassung: ein Verkauf an die GmbH (zum vollen Wert) war hier bisher

problematisch, denkbar aber eine Sacheinlage (zur Grunderwerbsteuer s.o. A)III.4.b); seit

Inkrafttreten des MoMiG mit der Neuregelung in § 135 Abs. 2 S. 2 InsO dürfte auch einem

Verkauf zu einem angemessenen Preis keine grundsätzlichen Bedenken entgegenstehen; zur

399

Allerdings kann auch beim Miterwerb der Darlehensforderung durch den Käufer nicht ausgeschlossen wer-

den, dass eine spätere Darlehensrückzahlung an den Käufer innerhalb eines Jahres vor einer Insolvenz auch zu

einer Insolvenzanfechtung beim Verkäufer führen kann (da die Vergütung für den Mitverkauf der Forderung i.E.

wirtschaftlich vergleichbar mit einer Rückzahlung des Darlehens an den Verkäufer ist), vgl. BGH v. 21.2.2013,

DStR 2013, 925, u. hierzu Nastansky, notar 2016, 271; Heckschen/Kreusslein, RNotZ 2016, 351; Bauer/Farian,

GmbHR 2015, 230; Mairose, RNotZ 2015, 9; Reinhard/Schützler, ZIP 2013, 1898; Azara, DStR 2013, 2280,

2286, d.h. bei Übernahme der Darlehensforderung durch den Käufer droht bei späterer Darlehensrückzahlung

eine Mithaftung durch den Verkäufer, so dass eine diesbezüglich Freistellungsvereinbarung anzuraten und ggfs.

für eine Sicherung der Durchsetzung dieser Verpflichtung zu sorgen ist. Wird das Darlehen dagegen beim Ver-

käufer zurückbehalten, droht bei einer späteren Rückzahlung an den Verkäufer dann wohl auch eine Mithaftung

des Käufers, vgl. ebenfalls die Begründung des BGH v. 21.2.2013 a.a.O. Ausführlich zur Abwicklung von Ge-

sellschafterdarlehen des Verkäufers s. Heckschen/Kreusslein a.a.O.; vgl. ferner Reinhard/Schützler, ZIP 2013,

1898; Greven, BB 2014, 2309; v. Woedtke, GmbHR 2014, 1018 (insb. zur Vereinbarung einer Darlehensrück-

zahlung frühestens nach Ablauf eines Jahres sowie zum Verzicht und zur Abtretung); Nastansky, notar 2016,

271 (zur „12-Monate aufschiebend befristeten“ Abtretung der Darlehensforderung und zur Rückverpfändung an

den Verkäufer bzw. zur Treuhandlösung), u. zu den jeweiligen steuerlichen Folgen: Düll/Eberhard DStR 2002,

1977 ff.; s. auch Hoffmann, GmbHR 2005, 49 (zum Mitverkauf einer Darlehensforderung an den Ehegatten des

Erwerbers); Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.V. Rz. 51 (auch zur Einschaltung eines Treuhänders und zum

Darlehensverzicht; zum Darlehensverzicht s. auch A.III.2.b); Mairose a.a.O. (insb. zur Einbringung des Darle-

hens in die Kapitalrücklage). Zur Abwicklung von Darlehen, für die ein Verzicht mit Besserungsschein erklärt

wurde s. Paus, GmbHR 2004, 1568 (s. bereits o. A)III.2.b). 400

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 58.

Zur Anfechtung bei der Freigabe von Sicherheiten, die der Gesellschafter für Schulden der Gesellschaft ge-

stellt hat, s. Heckschen/Kreusslein, RNotZ 2016, 365; Dahl, NJW-Spezial, 2011, 597 (zu OLG Hamm v.

7.4.2011); Hermreck, NJW-Spezial 2011, 597. Für Sicherheiten, die von der Gesellschaft für Gesellschafter-

darlehen gestellt wurden, gilt sogar eine 10-jährige Anfechtungsfrist, vgl. § 135 InsO, zum eingeschränkten

Anwendungsbereich s. aber Altmeppen; NZG 2013, 441; ferner Heckschen/Kreusslein a.a.O.; vgl. hierzu auch

IV.5.c).

Bis zum Inkrafttreten des MoMiG war die Problematik im Hinblick auf die sog. eigenkapitalersetzenden Darle-

hen virulenter, vgl. BGH DStR 2005, 117, m. Ergänzung durch BGH DStR 2005, 1999, und hierzu Goette, ZIP

2005, 1485.

Wird vom Gesellschafter die Rückzahlung eine Darlehens an die Gesellschaft auf ein Debet-Konto der Gesell-

schaft geleistet, für das sich der Gesellschafter verbürgt hat, hat die Rückzahlung ggfs. keine Tilgungswirkung,

vgl. BGH DStR 2005, 706; seit MoMiG dürfte dies nur im Falle einer Insolvenz innerhalb eines Jahres relevant

sein (§ 135 InsO).

Zur Haftung und Freistellung eines Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten s. auch Kautzsch, NZG

2011, 736. 401

Vgl. Hörger/Mentel/Schulz DStR 1999, 565, 573 m.w.Nw.

78

möglichen ertragsteuerlichen Problematik s.o. A)III.1.c) a.E. u. IV.1.a) a.E.). 402

4. Minderjährige, Betreute, sonstige Verfügungsbeschränkungen

Bei Minderjährigen und Betreuten ist auf einen ausreichenden Vertretungsnachweis der Ver-

treter zu achten, ferner ggfs. die familien- bzw. betreuungsgerichtliche Genehmigung einzu-

holen.403

Bei verheirateten Verkäufern ist ggfs. die Zustimmung des Ehegatten erforderlich (bei Zuge-

winngemeinschaft ggfs. nach § 1365 BGB), bei Güter- oder (ausländischer) Errungenschafts-

gemeinschaft z.B. aufgrund § 1450 BGB bzw. aufgrund entsprechender gesetzlicher Bestim-

mungen.

Die Verfügungsbefugnis von Erben kann durch Testamentsvollstreckung oder die Anordnung

einer Vor- und Nacherbfolge eingeschränkt sein. Zum Verkauf in der Insolvenz s.u. II.7.d).

Der andere Vertragsteil kann sich i.d.R. nur durch entsprechende Zusicherungen absichern,

dass keine derartigenVerfügungseinschränkungen bestehen, sofern nicht ausdrücklich offen-

gelegt und dann entsprechend im Unternehmenskauf berücksichtigt.

II. Kaufgegenstand

Hinsichtlich des Kaufgegenstands ist vor allem zwischen share- und asset-deal zu unterschei-

den (zur Abgrenzung und wesentlichen Unterschieden sowie zu weiteren Unternehmenskauf-

gestaltungen s. bereits oben A) I. u. III.). Ergänzungen zum eigentlichen Kaufgegenstand fin-

den sich außerdem häufig noch in Nebenverträgen (s. nachfolgend 8.). 404 1. asset-deal

Zu übertragen sind neben dem bilanzierten Vermögen des Unternehmens die nicht bilan-

zierten bzw. nicht bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstände (z.B. geringwertige

Wirtschaftsgüter) einschließlich selbstgeschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter (Mar-

kenrechte, Lizenzen, Know-how einschließlich Datenträger, wichtige Unterlagen, wichtige

Mitarbeiter) und vertragliche bzw. sonstige Rechtsverhältnisse (z.B. Miet- bzw. Leasing-

verträge, behördliche Genehmigungen, Mitgliedschaften).405

406 a) Bestimmtheitsgrundsatz, Bilanzbezugnahme

Zur Übertragung des Vermögens ist dem sachenrechtlichen Bestimmheitsgrundsatz Rech-

nung zu tragen. Die dingliche Übertragung erfolgt freilich nicht selten außerhalb des schuld-

rechtlichen Unternehmenskaufs zu einem späteren Zeitpunkt. Doch auch im schuldrechtlichen

Vertrag sind die zu übertragenden Gegenstände zumindest bestimmbar zu bezeichnen.

402

403

Zu Minderjährigen bei Übertragungen im Gesellschaftsrecht vgl. Wachter, Praxis des Handels- und Gesell-

schaftsrecht, 4. Aufl. 2018, Teil 2, 11. Kap.; speziell im GmbH-Recht s. Heckschen/Heidinger, Die GmbH, § 14

C. 404

405

Zum asset-deal s. auch Stiller, BB 2002, 2619. 406

79

Relativ einfach gestaltet sich dies, wenn das gesamte Unternehmen einer Handelsgesell-

schaft übertragen wird. Ausreichend bestimmt für das schuldrechtliche Geschäft ist hier im

Ausgangspunkt bereits eine Regelung, wonach sämtliche Aktiva und Passiva mit allen Rech-

ten und Pflichten sowie sämtliche mit dem Unternehmen bestehenden Rechtsbeziehungen

übertragen werden.

In dinglicher Hinsicht dürfte eine solche Bestimmung allerdings noch nicht ausreichend

sein. Für die Übereignung einer Sache ist vielmehr im Grundsatz erforderlich, dass sie „durch

einfache äußere Merkmale so bestimmt bezeichnet ist, dass jeder Kenner des Vertrags sie (...)

unschwer von anderen unterscheiden kann“; nicht ausreichend sind insb. rechtliche Unter-

scheidungsmerkmale, möglich aber Sammelbezeichnungen, welche „die gemeinten Einzelsa-

chen klar erkennen“ lassen (z.B. alle Sachen in einem bestimmten Raum). „Großzügiger“ ist

die Rspr. bei der Übertragung von Forderungen und sonstigen Rechten; ausreichend bestimmt

sind z.B. „alle Forderungen aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb“.407

Auch im schuldrechtlichen Bereich ist die Regelung schwieriger, wenn nur der Teilbetrieb

einer Handelsgesellschaft oder das Unternehmen eines Einzelkaufmanns übertragen wer-

den soll, da hier eine ausreichende Abgrenzung zum zurückbehaltenen Vermögen (beim Ein-

zelkaufmann insb. des Privatvermögens) erfolgen muß.

In der Praxis erfolgt die Bestimmung des zu übertragenden Vermögens vielfach in erster Linie

durch die Bezugnahme auf die dem Unternehmenskauf zugrunde liegende Bilanz des zu

übertragenden Unternehmens (vgl. auch § 126 Abs. 2 UmwG).408

Werden Unternehmensge-

genstände zurückbehalten, sind diese bei einer Bilanzbezugnahme ausdrücklich von der Über-

tragung auszunehmen.

Bei näherer Betrachtung dürfte die reine Bilanzbezugnahme jedoch zur Bestimmung des

übertragenen Vermögens problematisch sein:

- Die Bilanz enthält lediglich Wertansätze bestimmter Arten von Vermögensgegenständen

und läßt kaum Rückschlüsse auf die konkret übertragenen Einzelwirtschaftsgüter zu.

- Die Bilanz enthält nur die bilanzierungsfähigen Vermögensgegenstände, insb. aber keine

selbstgeschaffenen immateriellen Wirtschaftsgüter, auf „0,-- EUR“ abgeschriebenen Wirt-

schaftsgüter und sonstigen nicht bilanzierungsfähigen Rechtsbeziehungen, z.B. noch nicht

vollständig erfüllte Verträge.

- Wird im Unternehmenskauf auf einen künftigen Bilanzstichtag abgestellt, liegt die maß-

gebliche Bilanz bei Abschluß des Vertrags noch gar nicht vor und kann damit auch nicht –

zumindest nicht sofort - zur Bestimmung der verkauften Unternehmensgegenstände nutz-

bar gemacht werden; ggfs. liegt in einer solchen Bilanzbezugnahme allerdings evtl. die

Vereinbarung eines Leistungsbestimmungsrechts der die Bilanz errichtenden bzw. diese

feststellenden Person.

- Dem Unternehmen zur Nutzung überlassene Gegenstände können in der Bilanz erfasst

sein – oder auch nicht! -; maßgeblich hierfür ist das wirtschaftliche (und nicht das rechtli-

che Eigentum (s. bereits o. I.3.c) a.E.)

Generell empfiehlt sich daher, die zu übertragenden Gegenstände – ggfs. zusätzlich zu einer

Bilanzbezugnahme – so genau wie möglich im Unternehmenskauf festzuhalten, insb. durch

Beifügung von Inventarlisten, die nunmehr über § 14 BeurkG in eine notarielle Urkunde

einbezogen werden können (vgl. hierzu noch u. Teil D) 2.). Bei einem im wesentlichen an

einem bestimmten Ort betriebenen Unternehmen kann auch mit raumbezogenen Sammelbe-

zeichnungen, ggfs. als Auffangklauseln, gearbeitet werden. Ergänzend kann ein Leistungs-

bestimmungsrecht gem. §§ 315 bzw. 317 BGB, ggfs. ergänzt durch eine Übertragungs-

vollmacht, eingeräumt werden.

407

Vgl. Palandt, BGB, § 930, Rz. 2 ff., u. § 398, Rz. 14; s. zum Bestimmtheitsgrundsatz auch Feuerborn, ZIP

2001, 600. Zur Zulässigkeit von „All-Klauseln“ bei Spaltungen s. jedoch auch BGH MittBayNot 2004, 285;

möglicherweise deutet sich durch dieses Urteil eine großzügigere Betrachtungsweise der Rspr. an. 408

Vgl. z.B. Spiegelberger, Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2009, Muster in § 4, Rz. 318 f.

80

Erfolgt der Unternehmenskauf, wie meist gewünscht (vgl. u. C)IV.1.), auf einen künftigen

Stichtag hin, kann der dingliche Vollzug im Unternehmenskaufvertrag regelmäßig noch nicht

abschließend aufgenommen werden. Zumindest die in der Übergangszeit seitens des Ver-

käufers noch angeschafften Vermögensgegenstände, müssen noch gesondert auf den Käufer

übertragen werden. Eine antizipierte Übereignung ist zwar grundsätzlich möglich, doch

müßte sie wiederum dem Bestimmtheitsgrundsatz genügen; dies ist praktisch allenfalls für

Forderungen und Rechte zu erfüllen. Bezüglich der beweglichen Sachen kann hier z.B.

vereinbart werden, dass diese aufgrund einer zum Übertragungsstichtag durchzuführenden

Inventur festgestellt, übereignet und übergeben werden bzw. dass eine im Unternehmenskauf

erklärte allgemeine dingliche Übertragung auf der Grundlage der Übertragungsbilanz und der

Inventur später nochmals bestätigt wird. Für formbedürftig zu übertragende Vermögensge-

genstände (z.B. Grundbesitz), die beim Verkäufer bei Vertragsschluß bereits vorhanden sind

und deren konkrete Übertragung an den Käufer bei Vertragsschluß bereits feststeht, kann das

dingliche Vollzugsgeschäft ohne weiteres schon in den (notariellen) Unternehmenskauf auf-

genommen werden. Da der Verkäufer das Unternehmen i.d.R. bis zum Übertragungsstichtag

weiter führt, benötigt er im Falle einer vorweggnommenen dinglichen Übertragung (bereits

i.R.d. Vertragsschlusses) ggfs. eine Vollmacht bzw. Ermächtigung zur Übertragung von Un-

ternehmensgegenständen, sofern er diese – im normalen Geschäftsgang – noch an Dritte ver-

äußern können soll.

Bei Firmenfortführung gelten im übrigen Forderungen und Verbindlichkeiten gem. § 25

HGB im Verhältnis gegenüber Dritten als auf den Käufer übergegangen, wenn nicht ein ent-

sprechender Ausschluß in das Handelsregister eingetragen wird (vgl. u. C)V.3.). 409410 b) Zustimmung Dritter

Zu beachten ist ferner, dass der Übergang von Gegenständen und Rechtsverhältnissen häufig

von der Zustimmung Dritter abhängig, z.B. Verträge oder Ansprüche, deren Abtretung nach

§ 399 BGB ausgeschlossen ist411

oder u.U. nach dem Gesetz von vornherein nicht möglich ist.

Kann oder soll eine Übertragung, auch nicht über den Umweg einer Ausgliederung (s. hierzu

o. A)VII.), aus diesen Gründen nicht stattfinden, kann im Unternehmenskauf eine treuhände-

rische Abwicklung bezüglich solcher Rechtsverhältnisse vorgesehen werden, d.h. diese Ge-

genstände bzw. Rechtsbeziehungen werden vom Verkäufer für Rechnung des Käufers verwal-

tet bzw. verwertet bzw. fortgeführt (z.B. als Untermietverhältnis, sofern nicht unzulässig,

bzw. interne Freistellung). Auf längere Sicht ist dies freilich vor allem für den Verkäufer we-

niger angenehm.412

413414 c) Formvorschriften

I.R. eines asset-deals sind je nach Art und Umfang der zu übertragenden Gegenstände ver-

schiedene Formvorschriften zu beachten:

- Für Grundstücke gelten §§ 311 b Abs. 1, 925 BGB.415

- Für GmbH-Geschäftsanteile gilt § 15 GmbHG (s. noch nachfolgend 3.b)aa)(1); dort auch

zur Übertragung anderer Gesellschaftsbeteiligungen). Bei ausländischen Beteiligungen

409

410

411

Vgl. hierzu Beck´sches Mandatshandbuch Unt.kauf, § 4, Rz. 622. 412

Vgl. hierzu näher Holzapfel/Pöllath, Rz. 122 u. 1192; Beisel/Klumpp, Kap. 9, Rz. 31 ff. In diesem Zusam-

menhang finden sich nicht selten sog. „Best Efforts-Klauseln“, wonach sich ein Vertragspartner „nach bestem

Bemühen“ um eine solche Zustimmung kümmern muss, vgl. hierzu Hoenig/Sprado, NZG 2014, 688. 413

414

415

Zum eingeschränkten Bereich der Heilungswirkung für nichtbeurkundete Nebenabreden/-verträge s. BGH

NotBZ 2003, 476, bzw. für beurkundungspflichtige Anlagen s. BGH DB 2004, 2692. S. ferner Kruse, RnotZ

2011, 65, 79 ff.

81

sind die dort geltenden Vorschriften einzuhalten; notarielle Beurkundung kann jedenfalls

nicht schaden.416

- Wertpapiere werden i.d.R. durch Indossament übertragen; für Bankkonten und –depots

sowie Versicherungen sind ggfs. die von der Bank bzw. Versicherung vorgesehenen

Formalien (vgl. § 399 BGB) einzuhalten.

- Die Übertragung von Patenten und Marken ist i.d.R. nicht formbedürftig (s. aber z.B.

Art. 17 Abs. 3 GMVO, der für die Übertragung einer Gemeinschaftsmarke Schriftform

vorsieht), doch wird für die (deklaratorische) Umschreibebewilligung für die Eintragung

in das entsprechende Register nach patentamtlicher Praxis teilweise eine Unterschriftsbe-

glaubigung verlangt (vgl. aber für die Umschreibung einer Marke § 31 Abs. 5 Mar-

kenV).417

Gewerbliche Schutzrechte sind häufig nicht übertragbar, zumindest nicht ohne Zustim-

mung des Berechtigten; ggfs. kann hier auf die Einräumung eines Nutzungsrechts aus-

gewichen werden.418

Bei der Übertragung von solchen Nutzungsrechten ist hier ggfs. das

nunmehr gesetzlich geregelte Rückrufsrecht gem. § 34 Abs. 3 UrhG zu beachten.419

- Die Übertragung von Restitutionsansprüchen ist beurkundungspflichtig (§ 3 VermG).

- Für die Übertragung des gesamten gegenwärtigen Vermögens gilt die Beurkundungs-

pflicht des § 311 b Abs. 3 BGB; daran ändert auch die Zurückbehaltung einzelner Gegen-

stände von untergeordneter Bedeutung nichts. Wird nicht pauschal der Verkauf „sämtli-

cher Aktiva“ vereinbart, sondern werden die verkauften Aktiva im einzelnen bezeichnet,

findet § 311 BGB dagegen im Grundsatz keine Anwendung.

Die Grenzziehung zu § 311 b Abs. 2 BGB (mit der darin angeordneten Nichtigkeitsfolge

bei Übertragung des künftigen Vermögens) scheint für die Vereinbarung eines in der Zu-

kunft liegenden Übertragungsstichtag noch nicht abschließend geklärt; zulässig müßte

aber in jedem Fall die Übertragung des gegenwärtig vorhandenen Vermögens unter Be-

rücksichtigung von Surrogaten dieses Vermögens bis zu einem zeitnahen Übertragungs-

stichtag sein. Die Einbeziehung von völlig neu erworbenem Vermögen auf einen entfernt

liegenden Stichtag scheint dagegen problematisch.

Soweit § 311 b Abs. 2 u. 3 BGB auf die Übertragung eines Sondervermögens keine An-

wendung finden soll und daher auch nicht auf die Übertragung eines Unternehmens, gilt

dies wohl nicht pauschal. Für die Übertragung des Unternehmens einer Personenge-

sellschaft soll § 311 b Abs. 3 BGB allerdings im Grundsatz keine Anwendung finden, da

(und soweit) den Gesellschaftern der Personengesellschaft als Rechtsträgern des Gesamt-

handsvermögen noch ihr nicht gesamthänderisch gebundenes Vermögen verbleibt. Ebenso

enthält das UmwG eine abschließende Sonderregelung.

Unklar ist die Anwendbarkeit des § 311 b Abs. 3 BGB auf die Veräußerung des gesam-

416

Vgl. zur Übertragung von ausländischen Anteilen: LG Oldenburg v. 22.5.2018, RNotZ 2018, 500 m.w.Nw.;

Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2015, Rz. 1027 ff.;

Becker, notar 2015, 60; Fetsch, RNotZ 2007, 532; Falkner, NZG 2008, 86; DNotI-Gutachten Nr. 14806; Link,

BB 2014, 579; Reichert/Weller, DStR 2005, 293; Gätsch/Schulte ZIP 1999, 1909; zur Übertragung von Anteilen

an einer Ltd. s. auch Fetsch, GmbHR 2008, 133; DNotI-Gutachten Nr. 14307. Teilweise wird angenommen, dass

die Übertragung von Anteilen an einer Gesellschaft, die einer GmbH vergleichbar ist, bei einem Vertragsschluß

nach deutschem Recht immer beurkundungspflichtig ist; nach wohl h.M. kann eine solche Beurkundungspflicht

allerdings durch die Wahl eines entsprechenden ausländischen Rechts vermieden werden. Zum Meinungsstand

und zu Gestaltungsmöglichkeiten s. auch Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik a.a.O.; Gärtner/Rosenbauer, DB

2002, 1871; Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433; Fetsch a.a.O. 417

Knott/Mielke, Rz. 1172, 1280, empfiehlt die Aufnahme einer vertraglichen Verpflichtung des Verkäufers zur

Unterzeichnung des behördlichen Formulars. 418

Vgl. zum Ganzen Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8 Anm. 5 (3); Völker BB

1999, 2413 (dort auch zur Unübertragbarkeit von Urheberrechten unter Lebenden). Zur Behandlung der gewerb-

lichen Schutzrechte im Unternehmenskauf s. auch Knott/Mielke, Rz. 142; Donle, DStR 1997, 74, ferner Fußn.

343. 419

Vgl. Partsch/Reich, NJW 2002, 3286.

82

ten Vermögens einer Kapitalgesellschaft; hier findet § 311 b Abs. 3 BGB nach – aller-

dings umstrittener Meinung - Anwendung, insb. soll die Beurkundungspflicht gem. §

179 a AktG (s. hierzu nachfolgend 3.a) u. 4.a) keine abschließende Sonderregelung bil-

den.420

In der Praxis insofern nicht hinreichend beachtet wird insb. die mögliche Beurkun-

dungspflicht nach § 311 b Abs. 3 BGB für eine Übertragung des Komplementäranteils

durch die Komplementär-GmbH i.R.d. Veräußerung einer GmbH & Co.KG, sofern die

GmbH über kein weiteres Vermögen mehr verfügt.

§ 311 b Abs. 2 u. 3 BGB sollten nicht „auf die leichte Schulter genommen“ werden; es

gibt hier keine Heilung!421

- Die Übertragung eines Versicherungsbestands richtet sich vornehmlich nach § 13 VAG.422

- Eine Beurkundungspflicht kann sich auch aus einer Verpflichtung im Unternehmenskauf

ergeben, eine beurkundungspflichtige Umwandlung oder Gesellschaftsgründung vorzu-

nehmen (vgl. §§ 13 Abs. 3 UmwG, § 2 Abs. 1 GmbHG, 23 Abs. 1 AktG).423

- Für die Übernahme eines befristeten Mietverhältnisses gilt das Schriftformerfordernis

gem. § 550 S. 1 BGB, so dass namentlich bei einem Mieterwechsel die vereinbarte Min-

destlaufzeit entfällt, wenn in den Vereinbarungen zur Mietvertragsübernahme das überge-

hende Mietverhältnis nicht genau genug bezeichnet ist.424

d) Steuerliche Gefahren

Bei Verkauf eines Personenunternehmens ist ggfs. darauf zu achten, dass die Voraussetzun-

gen der Steuerbegünstigungen der §§ 16, 34 EStG erfüllt werden, damit nicht der Veräuße-

rungsgewinn als laufender (ggfs. gewerbesteuerpflichtiger) Gewinn besteuert wird (vgl. hier-

zu bereits A)IV.1.a).

Problematisch sind vor allem die Fälle, in denen nicht der gesamte Betrieb als Ganzes veräu-

ßert wird. Begünstigt ist freilich auch der Verkauf eines Teilbetriebs; dies setzt „einen mit

einer gewissen Selbständigkeit ausgestatteten, organisch geschlossenen Teil des Gesamtbe-

triebs, der für sich alleine lebensfähig ist“, voraus.425

Auch die Umsatzsatzsteuerfreiheit gem.

§ 1 Abs. 1 a UStG setzt zumindest die Veräußerung eines Betriebsteils i.S. einer organisato-

risch verselbständigten Betriebseinheit voraus.

Gefährlich ist insb. der sukzessive Verkauf eines Unternehmens und überhaupt der Zu-

rückbehalt wesentlicher Betriebsgrundlagen, insb. wenn diese weiterhin betrieblich vom

Verkäufer genutzt werden. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang das Erfordernis der

Einstellung der bisherigen gewerblichen Tätigkeit des Verkäufers. Verdeutlicht kann dies

durch die Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots (s. noch u. C)VIII.2.) zu Lasten des Ver-

käufers werden.426

427

2. share-deal

420

Vgl. Hüffer, AktG, § 179 a, Rz. 16; OLG Hamm v. 26.3.2010, DStR 2010, 2093, u. hierzu Böttcher/Fischer,

NZG 2010, 1332; Eickelberg/Mühlen, NJW 2011, 2476. Generell unanwendbar auf den Unternehmenskauf

halten Beisel/Klumpp, Kap. 1, Rz. 91 f., § 311 b Abs. 2 u. 3 BGB; vgl. auch Palandt, BGB, § 311 b, Rz. 66.

Ausführlich zu § 311 b Abs. 3 s. Hüren, RNotZ 2014, 77; Heckschen, NZG 2006, 772; Böttcher/Grewe, NZG

2005, 950; Müller, NZG 2007, 201. 421

Vgl. BGH v. 28.6.2016, DNotZ 2016, 914. 422

§ 311 b Abs. 3 BGB ist hier gem. § 13 Abs. 6 VAG nicht anwendbar. 423

Vgl. Hermanns, ZIP 2006, 2297 ff. 424

Vgl. BGH v. 30.1.2013, DStR 2013, 1441. 425

S. Fußn. 212. 426

Vgl. hierzu auch BFH NJW 2001, 2199. 427

83

Beim share-deal gestaltet sich die Übertragung zwar in dinglicher Sicht wesentlich einfacher,

da im Ausgangspunkt lediglich die Gesellschaftsanteile zu übertragen sind. Nachdem für den

Käufer Art und Umfang der mit der Gesellschaft übertragenen Vermögensgegenstände jedoch

genauso wichtig sind, wie beim asset-deal, verlagert sich ein Teil der beim asset-deal skizzier-

ten Probleme lediglich in die Gewährleistung (Verkäuferzusicherungen über den Bestand

des übertragenen Unternehmens!). Nicht vergessen dürfen beim share-deal auch etwa nur

an die Gesellschaft zur Nutzung überlassene Gegenstände, die ggfs. gesondert auf den Käufer

übertragen werden müssen (s.o. C)I.3. a.E.).

Darüber hinaus ergeben sich noch einige weitere Problembereiche, teils in Abhängigkeit von

der Rechtsform der zu übertragenden Gesellschaft (vgl. nachfolgend, wobei die Ausführungen

zur GmbH-Anteilsübertragung teilweise auch für andere Gesellschaftsanteile herangezogen

werden können).

3. Rechtsformspezifische Besonderheiten der GmbH

a) asset-deal

Veräußert eine GmbH wesentliche Teile ihres Unternehmens, bedarf es zumindest im

Innenverhältnis der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.428

Veräußert eine GmbH ihr Gesamtunternehmen, also ihr Vermögen als Ganzes, bedarf es für

die Wirksamkeit des schuldrechtlichen Veräußerungsvertrags gem. § 179 a AktG analog

eines Gesellschafterbeschlusses mit ¾-Mehrheit; für den Gesellschafterbeschluß dürfte no-

tarielle Beurkundung erforderlich sein (§§ 53 f. GmbHG, 179 a, 130 AktG analog); der Zu-

rückbehalt unwesentlicher Vermögensteile ändert insoweit nichts.429

Der schuldrechtliche

Veräußerungsvertrag dürfte hier ferner regelmäßig dem Beurkundungserfordernis des § 311

Abs. 3 BGB unterliegen (vgl. hierzu vorstehend 1.c).

Bei einem Verkauf der Aktiva droht die Verwirklichung von insolvenzrechtlichen Haf-

tungs- und Anfechtungstatbeständen sowie Wirtschaftsstraftaten, wenn bei der GmbH

428

Vgl. BGH DStR 2005, 1066. Zur Anwendung der „Holzmüller-“ und „Gelatine-“Grundsätze (vgl. u. 4.a) im

GmbH-Recht vgl. auch Ettinger/Reif, GmbHR 2007, 622.

Zu dienstvertraglichen Konsequenzen beim Geschäftsführer, der ohne die erforderliche Zustimmung Betriebstei-

le bzw. Beteiligungen veräußert, s. BGH NotBZ 2008, 194. 429

Werner, GmbHR 2018, 888 (insb. mit Nw. zur str. Frage einer Beurkundungspflicht für den Gesellschafterbe-

schluss; hierzu auch Decker, NZG 2018, 447); Weber, DNotZ 2018, 96 (insb. bei Grundstücksgeschäften); Her-

manns, DNotZ 2013, 9, 12; Lohr, GmbH-StB 2016, 117; Eickelberg/Fabian, NJW 2011, 2476, 2481; Leitzen,

NZG 2012, 491.

Generell zur analogen Anwendung des § 179 a AktG auf andere Gesellschaftsformen vgl. BGH NJW 1995, 596

= DNotZ 1995, 961; OLG Düsseldorf v. 26.11.2015, RNotZ 2016, 129; Hüren, RNotZ 2014, 77; Zintl/Singbartl,

GWR 2015, 375; Bredthauer, NZG 2008, 816, 818 f. (dort auch zu den str. subjektiven Anforderungen bei der

Übertragung von Einzelwirtschaftsgütern, vgl. hierzu auch die abzulehnende (zutreffend Eschwey, MittBayNot

2018, 306 f.) Auffassung von Hüffer/Koch, AktG, § 179a, Rz. 4 f); Leitzen a.a.O.; kritisch zur analogen Anwen-

dung des § 179a AktG auf andere Gesellschaftsformen: Eschwey, MittBayNot 2018, 307 ff.

Zum Anwendungsbereich und zu den Voraussetzungen des § 179 a AktG s. auch Hüffer, AktG, § 179 a, Rz. 3

ff.; Knott/Mielke, Rz. 130; Wagner/Herzog, NotBZ 2016, 332; Hüren, RNotZ 2014, 77; Hermanns, DNotZ

2013, 9, 11.

Wird der Zustimmungsbeschluss beurkundet, löst dies eine zusätzliche Beurkundungsgebühr aus (vgl. OLG

Düsseldorf v. 23.11.2017, RNotZ 2018, 191; Eschwey, MittBayNot 2018, 315). Wirken jedoch alle Gesellschaf-

ter (handelnd auch für sich im eigenen Namen) an der Veräußerung mit bzw. stimmen alle Gesellschafter der

Veräußerung zu, dürfte keine gesonderter Beschluss erforderlich sein, vgl. Krauß, notar 2017, 312 f.; DNotI-

Report 2017, 44 je m.Nw.; Eschwey, MittBayNot 2018, 315 (dieser aber vorsorglich zur ausdrücklichen Be-

schlussfassung ratend). Wird (anstelle eines Zustimmungsbeschlusses) die Zustimmungserklärung der Gesell-

schafter im Veräußerungsvertrag mitbeurkundet, bleibt dies notarkostenrechtlich außer Betracht (vgl. auch

Streifzug durch das GNotKG Rz. 1290, 1292, 3745, u. u. Fußn. 437).

84

Schulden zurückbleiben, die durch den Kaufpreis nicht vollständig gedeckt werden, und der

Kaufpreis geringer als der Wert des verkauften Unternehmens ist bzw. der Zugriff der Gläu-

biger auf das GmbH-Vermögen durch den Verkauf in anderer Weise erschwert wird (s. auch

nachfolgend b)bb)(9). 430 b) share-deal

aa) Formelle Fragen

(1) Für die Übertragung von GmbH-Anteilen gilt das Formerfordernis gem. § 15 Abs. 3 u. 4

GmbHG.431 Mitzubeurkunden sind nach h.M. alle Vereinbarungen, die mit der Anteils-

abtretung bzw. der Verpflichtung hierzu als rechtliche Einheit gewollt sind. Nach § 15

Abs. 4 Satz 2 GmbHG wird der Formmangel des schuldrechtlichen Geschäfts mit Wirk-

samkeit der Anteilsabtretung geheilt.432 Bei Vereinbarung einer aufschiebenden Bedin-

gung, z.B. der Kaufpreiszahlung (s. nachfolgend IV.4.) tritt die Heilung freilich allenfalls

mit Eintritt der Bedingung ein. Unter Heilungsgesichtspunkten vorzugswürdig erscheint in

diesen Fällen die Vereinbarung einer auflösenden Bedingung, z.B. für den Fall des

Rücktritts wegen Zahlungsverzugs (s. hierzu auch u. D)2. a.E.).

Eine Umgehung der Formvorschriften durch eine antizipierende Satzungsklausel dürfte

nicht möglich sein.433

(2) Die Ausübung von Gesellschafterrechten ist seit dem Inkrafttreten des MoMiG nicht

mehr von einer Anmeldung nach § 16 GmbHG a.F. abhängig, sondern von der Eintra-

gung des Käufers in die beim Handelsregister aufgenommene Gesellschafterliste (§§ 16

Abs. 1, 40 GmbHG). Unmittelbar im Anschluß an die Beurkundung einer Anteilsübertra-

gung kann daher der Käufer noch keine Stimmrechte ausüben. Eine Ausnahme hiervon

sieht § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG vor, wenn die neue Liste unverzüglich nach der Beschluß-

fassung in das Handelsregister aufgenommen wird. Wegen der damit verbundenen Unsi-

cherheiten sollten daher Beschlüsse im Anschluß an eine Anteilsabtretung möglichst unter

vorsorglicher Mitwirkung des Verkäufers - ggfs. aufgrund erteilter Stimmvollmacht - er-

folgen434

; ist die beurkundete Abtretung insb. im Hinblick auf vereinbarte Bedingungen

430

431

Zur Frage der Beurkundungspflicht bei zunächst formfreier Übertragung von Anteilen an einer „Nicht-

GmbH“ nach zwischenzeitlicher Umwandlung in eine GmbH vor Wirksamkeit der Abtretung s. Eusa-

ni/Schaudinn, GmbHR 2009, 1125.

Zum Umfang der Beurkundungspflicht s. OLG FFM v. 12.5.2015, NZG 2015, 875, u. hierzu Vossius, notar

2015, 334; Weiler, notar 2015, 405; s. auch Fußn. 205.

Die Vollmacht für eine Geschäftsanteilsübertragung bedarf keiner notariellen Beurkundung, vgl. Lut-

ter/Hommelhoff, § 15, Rz. 32; dies gilt auch bei Unwiderruflichkeit, doch wird hier dann das Grund- bzw. Kau-

salverhältnis regelmäßig einer Beurkundung bedürfen (vgl. BGH DNotZ 1989, 84, OLG Dresden v. 22.8.2007,

BeckRS 2008, 12874; dort muss dann auch das – grundsätzliche bestehende - Weisungsrecht des Vollmachtge-

bers mit der Unwiderruflichkeit abgestimmt werden). Eine sog. Blankovollmacht, die die Person des Bevoll-

mächtigen offenlässt, ist dagegen unwirksam (Lutter/Hommelhoff, a.a.O.; zur Problematik einer Vollmacht s.

auch Fußn. 920). 432

Vgl. hierzu (unvollständige Beurkundung der schuldrechtlichen Vereinbarungen in derselben Urkunde, in der

auch die dingliche Abtretung beurkundet wurde) OLG FFM v. 21.2.2012, GmbHR 2012, 513 m. Anm. Heinze =

MittBayNot 2012, 401 m. Anm. Winkler; Bohrer, DStR 2012, 1232. S. auch D)2. a.E. sowie Fußn. 923. Zur

Beurkundungspflicht von Änderungsvereinbarungen s. Böttcher, NotBZ 2011, 118, sowie DNotI-Gutachten

152278 (bei aufschiebend bedingter Abtretung; hierzu auch Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 15, Rz.

380). 433

Vgl. hierzu Barth, GmbHR 2004, 383; a.A. Kleinert/Blöse/v.Xylander, GmbHR 2004, 630; vgl. ferner Maier-

Reimer, GmbHR 2017, 1325, 1326 ff.. Zur (i.d.R. fehlenden) Formbedürftigkeit bei der Veräußerung von Antei-

len an einer GbR, die ihrerseits an einer GmbH beteiligt ist, s. BGH DStR 2008, 1147. 434

Vgl. Mayer, MittBayNot 2014, 34 f.; Tebben, RNotZ 2008, 456 f.; Wachter, ZNotP 2008, 382, Gastey-

er/Goldschmidt, ZIP 2008, 1906, und zur Heilung gem. § 242 AktG analog: OLG Stgt. DStR 2000, 1704; DNo-

tI-Rep., 2002, 57.

85

noch gar nicht wirksam, kann überhaupt nur der Verkäufer das Stimmrecht ausüben, bei

entsprechenden schuldrechtlichen Verpflichtungen aus dem Unternehmenskauf sollte dies

jedoch nur in Absprache mit dem Käufer erfolgen (vgl. auch VIII.4. a.E.). Ist eine ent-

sprechende im Handelsregister aufgenommen, dürfte dann auch dem Registergericht

grundsätzlich eine weitere Prüfungskompetenz hinsichtlich der Gesellschafterstellung

des Erwerbers fehlen.435

Erwirbt eine AG mehr als 25 % oder eine Mehrheitsbeteiligung an einer Kapitalgesell-

schaft, insb. einer GmbH, besteht weiterhin die Mitteilungspflicht nach § 21 AktG. Die

Übersendung der Gesellschafterliste durch den Notar an die Gesellschaft gem. § 40 Abs. 2

S. 1 GmbH, dürfte der Mitteilungspflicht nur genügen, wenn bei der Übersendung die

gleichzeitige Mitteilung nach § 21 AktG deutlich gemacht wird und der Notar hierzu auch

beauftragt war.436

(3) Die Veräußerung eines Anteils an einer GmbH bedarf der Zustimmung von Gesell-

schaftsorganen (Geschäftsführer, Gesellschafterversammlung, Beirat etc.) nur, sofern

dies vereinbart ist; im Zweifel hat eine solche satzungsmäßige Vinkulierungsklausel

dingliche Außenwirkung (§ 15 Abs. 5 GmbHG). Ist die Zustimmung der Gesellschaft

vorgesehen, ist hierfür jedenfalls im Außenverhältnis der Geschäftsführer zuständig; im

Innenverhältnis bedarf dieser ggfs. der Zustimmung der Gesellschafterversammlung.437 Im

Einzelfall können auch interne Zustimmungserfordernisse auf die Wirksamkeit im Au-

In Betracht kommt auch die Erteilung einer Stimmvollmacht durch den Verkäufer; auf die Annahme einer

konkludenten Stimmvollmacht, wie sie von BGH DStR 2008, 1246 angenommen wurde, sollte jedenfalls nicht

vertraut werden. Näher zur Gesellschafterliste s. noch nachfolgend u. u. D) 6. 435

Vgl. Wälzholz, MittBayNot 2008, 434 („unwiderlegbare Vermutung“ der Gesellschafterstellung); ferner OLG

Hamm v. 16.4.2014, RNotZ 2014, 507 f.

Die Ablehnung der Aufnahme einer eingereichten Liste in das Handelsregister dürfte allenfalls bei formalen oder

evidenten Mängeln der Liste oder bei paralleler Einreichung mehrerer widersprechender Listen relevant sein, da

dem Registergericht im übrigen meist gar keine prüfungsfähigen Unterlagen zur Verfügung stehen werden. Nw.

zum Prüfungsrecht des Registergerichts bei der Gesellschafterliste s. Fußn. 935. Allgemein zur Prüfungs-

pflicht des Registergerichts: Krafka/Willer/Kühn, Registerrecht, 10. Aufl. 2017, Rz. 153 ff.; 1025 ff.

Zur Legitimation bei unrichtiger Liste, z.B. nach einem Erbfall, s. Gutfried, notar 2018, 228; Bayer, GmbHR

2012, 1, 3 ff.; Mayer, MittBayNot 2014, 124; OLG Bremen v. 21.10.2011, GmbHR 2012, 687 (bei angefochte-

nem Anteilserwerb). Zur Wirksamkeit von Beschlüssen durch ordnungsgemäß angemeldete Nichtgesellschafter

(bei Namensaktionären) s. auch DNotI-Gutachten Nr. 13163. Zur Legitimationswirkung einer „Altliste“ (vor

Inkrafttreten des MoMiG eingereicht) s. OLG Dresden v. 1.6.2016, RNotZ 2017, 322 = NotBZ 2016, 463

m.Anm. Heckschen; ablehnend (m.E. wenig überzeugend) Heidinger, GmbHR 2017, 273; s. hierzu ferner Ma-

yer, MittBayNot 2014, 28 f.. Allgemein zur Legitimation s. Mayer, MittBayNot 2014, 24.

Zum Verkauf von Anteilen und Ausübung von Stimmrechten durch einen Nachlaßpfleger s. DNotI-Gutachten

Nr. 113574. 436

Zur Meldepflicht nach § 21 AktG s. Leitzen, MittBayNot 2012, 183; NJW-Spezial, 2004, 267. Ein Verstoß

gegen die Mitteilungspflicht führt zum zeitweiligen Rechtsverlust der AG bezügl. des Anteiles an der GmbH.

Zur Mitteilungspflicht beim Erwerb von 100 % der Anteile einer GmbH s. auch DNotI-Gutachten Nr. 104151;

Holland/Burg, NZG 2006, 601; ferner Hägele, GmbHR 2007, 258. 437

Auch bei Insolvenz bleibt die Zuständigkeit beim Geschäftsführer und geht nicht auf den Insolvenzverwalter

über, vgl. DNotI-Gutachten Nr. 99965.

Ein im Innen- oder Außenverhältnis erforderlicher Zustimmungsbeschluss ist entbehrlich bzw. als konkludent

gefasst anzusehen, wenn alle Gesellschafter an der Veräußerung mitwirken bzw. ihre Zustimmung erteilen (vgl.

Krauß, notar 2017, 313 (insb. dort Fußn. 8); DNotI-Gutachten 13141; anders aber z.B. bei Zustimmungsbe-

schlüssen gem. § 13 Abs. 1 S. 2 UmwG und evtl. bei ausdrücklichen Formvorgaben für die Zustimmungserklä-

rung, vgl. OLG Hamm v. 4.9.2017, DStR 2018, 375 m.Anm. Wacker). Kostenrechtlich ist die Beurkundung

eines Zustimmungsbeschlusses gesondert zu bewerten, die Zustimmungserklärung durch die einzelnen Ge-

sellschafter selbst jedoch nicht, vgl. hierzu auch Streifzug durch das GNotKG, Rz. 1290 ff.; Ländernotarkasse,

NotBZ 2017, 334; Felix, RNotZ 2018, 309 f.; s. auch o. Fußn. 429 u. u. Fußn. 443).

Zur Ausgestaltung von Vinkulierungsklauseln vgl. Binz/Mayer, NZG 2012, 201; Reichert, GmbHR 2012, 713.

Zur Unanwendbarkeit einer Vinkulierungsklauel bei Umwandlungsvorgängen s. OLG Hamm v. 16.4.2014,

RNotZ 2014, 507 f. Zur Frage einer allgemeinen „Blanko-“Zustimmung s. Nodoushani, GmbHR 2015, 617.

Will bei Insolvenz eines Gesellschafters der Insolvenzverwalter dessen Anteile übertragen, ist die Anwendung

einer Vinkulierungsklausel str., vgl. Skauradszun, NZG 2012, 1244.

86

ßenverhältnis durchschlagen (s.u. VIII.3.a), insb. Fußn. 873). Bei der Zustimmung durch

den Geschäftsführer liegt nach h.M. kein Fall des § 181 BGB vor, wenn der Geschäftsfüh-

rer mit dem Verkäufer bzw. Käufer personengleich ist.438

Ggfs. besteht eine Zustim-

mungspflicht der betreffenden Mitgesellschafter aus gesellschaftsrechtlicher Treu-

pflicht.439

Nach (m.E. abzulehnender) Auffassung kann eine Vinkulierungsklausel sogar

die Veräußerung von Anteilen an einer an der GmbH beteiligten Gesellschaft, die die

vinkulierten Anteile hält, verbieten.440

Wird für einen vinkulierten Anteil die erforderliche Zustimmung nicht erreicht, kann ggfs.

auf eine (i.d.R. zustimmungsfreie) Unterbeteiligung ausgewichen werden.441

Zustimmungsvorbehalte in schuldrechtlichen Beteiligungsverträgen o.ä. wirken da-

gegen grundsätzlich nur im Innenverhältnis.442

Nicht selten sind auch An- und Vorkaufsrechte vereinbart, die dann bei der Vertragsge-

staltung entsprechend berücksichtigt werden sollten (z.B. Rücktrittsrecht bei Ausübung,

Einholung einer Verzichtserklärung, Einbeziehung bei der Fälligkeit des Kaufpreises).

(4) Die Teilung eines Geschäftsanteils bedarf nach Wegfall des § 17 GmbHG im Zuge des

MoMiG zwar nicht mehr der Zustimmung der Geschäftsführer, dafür aber eines Beschlus-

ses der Gesellschafterversammlung nach § 46 Nr. 4 GmbHG, und zwar mit einfacher

Mehrheit, sofern der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht, sowie – str. - der Zu-

stimmung des/der betroffenen Gesellschafter(s).443

Zu beachten ist, dass die Teilung eines

438

Vgl. Ulmer, GmbHG, § 15, Rz. 231; Knott/Mielke, Rz. 762; DNotI-Gutachten Nr. 61858. 439

Vgl. Hergeth, DStR 2002, 45 f. (Anm. zu OLG Mü. a.a.O.); Reichert, GmbHR 2012, 719. Zur Umgehung von

Vinkulierungen s. auch Fußn. 441. Zur Auslegung einer Vinkulierungsklausel bei Veräußerung an Mitgesell-

schafter mit Vorkaufsrecht: LG Hannover, GmbHR 2005, 103. 440

Vgl. Liebscher, ZIP 2003, 825, 826 f., insb. mit Hinweis auf LG München i.S. Kirch/Springer. Richtiger-

weise muß für solche Fälle die Satzung oder ein Beteiligungsvertrag selbst geeignete Regelungen vorsehen, um

die Veräußerung von Anteilen an der die vinkulierten Anteile haltenden Gesellschaft zu verhindern, z.B. ent-

sprechende „change of control“-Klauseln (s. hierzu nachfolgend bb)(4) im Haupttext) in der Form eines Einzie-

hungsrechts, wenn sich bei einem Gesellschafter die Beteiligungsverhältnisse unerwünscht ändern, vgl. hierzu

Binz/Mayer, NZG 2012, 208 f.; Reichert, GmbHR 2012, 722 f.; Transfeld, GmbHR 2010, 185, 188, m. Hinweis

auf OLG Karlsruhe v. 13.3.2008; Loritz, NZG 2007, 361 (allerdings die Zulässigkeit entsprechender Ausschlie-

ßungs-/Einziehungsklauseln problematisierend, a.a.O. S. 366); OLG Naumburg NZG 2004, 775, u. hierzu NJW-

Spezial 2004, 173. Zur Umgehung von Vinkulierungen s. auch Fußn. 441. 441

Eine allgemeine Vinkulierungsklausel erstreckt sich im Zweifel nicht auf eine Unterbeteiligung; selbst ein

ausdrückliches Verbot der Begründung von Unterbeteiligungen in der Satzung hat nur schuldrechtliche Wirkung,

vgl. Weigl, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, A)III.3; vgl. aber auch OLG Schleswig-H. GmbHR 2002,

652; Liebscher, a.a.O., 826 (dort auch allgemein zur Frage der Umgehungsresistenz von Vinkulierungsklau-

seln; hierzu auch Loritz, NZG 2007, 361, sowie Nw. in Fußn. 439). 442

Zu solchen Beteiligungsverträgen s. bereits o. A)I.2.a) m.w.Nw. Zur ausnahmsweisen Erstreckung auch auf

das Außenverhältnis s. Fußn. 873. 443

Vgl. Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 6, Rz. 1338 f. Ausreichend ist jedoch auch eine „Teilungs-

erklärung“ des Gesellschafters mit Zustimmung der Mitgesellschafter, vgl. BGH v. 17.12.2013, MittBayNot

2014, 174, u. hierzu Seebach, DNotZ 2014, 463, 467; s. ferner u. bb)(1) sowie Wachter (s. Fußn. 2), Teil 2, § 10

V., Rz. 317; Felix, RNotZ 2018, 309 f.; Nodoushani, GmbHR 2015, 617 (insb. zur Frage einer allgemeinen

„Blanko-“Zustimmung; zur Zustimmung der Gesellschafter durch Beschluss, eigene Erklärung oder konkludent

s. auch o. Fußn. 436); etwas abweichend (Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter nur im Innenverhältnis

relevant): Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., 2017, 2. Kap. E, Rz. 908; ferner (Teilung nur durch

Beschluss, aber wohl nur verkürzt dargestellt): DNotI-Report 2018, 106.

Zu den Notarkosten der Beurkundung einer Teilung mit Abtretung eines Geschäftsanteils s. Ländernotarkasse

NotBZ 2017, 334 (insb. dazu, dass eine Teilung durch Erklärung des veräußernden Gesellschafters mit Zustim-

mung der Mitgesellschafter kostenrechtlich günstiger ist als bei Mitbeurkundung eines ausdrücklichen Teilungs-

oder Zustimmungsbeschlusses; vgl. auch o. Fußn. 437; Felix, RNotZ 2018, 309 f.).

Zur Führung der Gesellschafterliste bei Teilung s.u. D) 6. Eine Volleinzahlung ist nicht erforderlich, vgl. DNotI-

Report 2012, 69, die geleistete Einzahlung gilt dann anteilig auf die geteilten Geschäftsanteile geleistet, dies

kann ggfs. im Hinblick auf OLG Hamm v. 24.3.2011, NotBZ 2011, 337, im Teilungsbeschluss klargestellt wer-

den.

87

so nicht vorhandenen Geschäftsanteils unwirksam ist und dementsprechend dann re-

gelmäßig auch die anschließende Veräußerung eines solchen Teilanteils.444

(5) Nach § 40 GmbHG ist vom Notar eine aktualisierte Gesellschafterliste beim Registerge-

richt einzureichen (vgl. hierzu u. D.6. u. o. Fußn. 435). Dies gilt auch für eine mit Muster-

protokoll gegründete Gesellschaft; eine Änderung der Ziff. 3 des Musterprotokolls ist da-

gegen nicht erforderlich.445

(6) Anteile an einer GmbH i.G. und Anteile, die bei einer Kapitalerhöhung erworben

werden, können nur entweder aufschiebend bedingt auf die Eintragung der GmbH bzw.

der Kapitalerhöhung oder unter notariell zu beurkundender Änderung der Gründung bzw.

der Kapitalerhöhung erfolgen.446

(7) Bei der Veräußerung von eigenen Anteilen einer GmbH, die der betreffenden GmbH

also selbst gehören, hat der BGH – systemwidrig – auch den/die Gesellschafter (statt des

Geschäftsführeres) für veräußerungsbefugt angesehen.447 448 bb) Sonstige Gestaltungsfragen

Insb. beim Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen ist auf folgendes zu achten:

(1) Die veräußerten Anteile sind genau zu bezeichnen. Häufig bestehen seitens des Verkäu-

fers mehrere Anteile; dann sind diese einzeln aufzuführen (auf eine genaue Individualisie-

rung ist besonders zu achten, wenn der Verkäufer einen Anteil im gleichen Nominalbetrag

zurückbehält oder ein Anteil geteilt wird, s.o. aa)(4)). Die genaue Bezeichnung wird mit

Inkrafttreten des MoMiG dadurch erleichtert, dass nunmehr jeder Geschäftsanteil eine

Nummer erhalten muß, mit der der Anteil in der Gesellschafterliste einzutragen ist (§ 40

Abs. 1 S. 1 GmbHG); sofern einem veräußerten Anteil bereits eine solche Nummer zuge-

ordnet ist, sollte diese in der Abtretungsurkunde mitaufgeführt werden.449

Eine vorhergehende Vereinigung450

mehrerer Teilgeschäftsanteile des Veräußerers be-

darf nach § 46 Nr. 4 GmbHG eines entsprechenden Gesellschafterbeschlusses; nicht ab-

schließend geklärt sind deren weitere gesellschaftsrechtliche Voraussetzungen. Steuerlich

kann die Zusammenlegung zudem Probleme insofern begründen, als die Anteile eine un-

terschiedliche steuerliche Vergangenheit haben können (z.B. steuerverstrickte Anteile

aus einer Umwandlung oder Einbringung); es kann dann nicht ausgeschlossen werden,

dass sich bei einer Vereinigung auch für die zunächst nicht verstrickten Anteile steuerli-

che Probleme ergeben; sofern für die vereinigten Anteile unterschiedliche steuerliche Fris-

ten (Spekulationsfristen, Behaltefristen) gelten, können Zweifel, welche Fristen nach der

Vereinigung gelten bzw. wie lange die Fristen noch laufen, u.U. zu Lasten des Steuer-

pflichtigen gehen. Eine Vereinigung sollte daher nur nach entsprechender steuerlicher

Klärung erfolgen.

Insb. zur Erleichterung der künftigen Listenführung kann sich im Zuge einer Abtretung

444

Vgl. OLG FFM v. 17.6.2009, NJW-Spezial 2009, 576; OLG Hamm v. 24.4.2009, NotBZ 2010, 51 m. Anm.

Vossius, auch zu entsprechenden Prüfungspflichten des Notars); Vossius, notar 2010, 207. Vgl. ferner BGH v.

19.4.2010, DStR 2010, 1948, zur Veräußerung eines Teilgeschäftsanteils, wenn nicht festgestellt werden kann,

aus welchem ursprünglichen Anteil der Teilgeschäftsanteil stammt. S. auch Fußn. 449. 445

Vgl. DNotI-Report 2012, 61. 446

Vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 250, unter Hinweis auf BGH NZG 2005, 263; OLG Thüringen v. 7.11.2012,

GmbHR 2013, 146 m.Anm. Peetz. 447

Vgl. BGH NJW 2004, 365. 448

449

Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.I., Rz. 138. Ist unklar, welcher Geschäftsanteil an einen Erwerber abge-

treten wird, ist die Abtretung regelmäßig unwirksam, vgl. OLG FFM v. 19.3.2013, BeckRS 2013, 12870; vgl.

bereits Fußn. 444. Näher zur Listenführung s. D) 6. Auch steuerlich ist die genaue Bezeichnung der verkauften

Anteile insb. bei unterschiedlicher steuerlicher Vergangenheit von erheblicher Bedeutung, vgl. BFH v.

11.12.2013, DStR 2014, 845 (vgl. auch nachfolgend im Text). 450

Hierzu und zu Nachfolgendem s. (gesellschaftsrechtlich) Apfelbaum, Notar 2008, 172, und (steuerlich)

Haun/Winkler, GmbHR 2002, 198 f.; Kroschewski, GmbHR 2002, 763 u. 767.

88

aber auch die vorherige Teilung aller Anteile an einer GmbH in Anteile im Nennbetrag

von je 1,-- EUR empfehlen. Dies setzt im Grundsatz nach § 46 Nr. 4 GmbHG einen ent-

sprechenden Gesellschafterbeschluß voraus, sofern die Satzung nichts anderes regelt (s.o.

aa)(4), ferner dass es sich nicht um „alte“ DM-Anteile handelt. In dem Teilungsbeschluß

sollte, insb. wenn ein Gesellschafter mehrere (ggfs. noch nicht nummerierte) Anteile hält,

darauf geachtet werden, dass klar und eindeutig festgehalten wird, welche nummerierten

1,-- EUR-Anteile genau aus welchem ungeteilten Anteil stammen (vgl. hierzu auch o.

aa)(4) u. Fußn. 443 u. 935; dies ist nicht nur für die dann zu erstellende Gesellschafterlis-

te, sondern oftmals auch aus steuerlichen Gründen wichtig (vgl. bereits vorstehend zur

Vereinigung).

Bei Veräußerung eines (noch nicht in EUR umgestellten) DM-Teilgeschäftsanteils ist die

wohl nach wie vor erforderliche Teilbarkeit durch 100,-- DM und die Mindeststücke-

lung von 500,-- DM zu beachten.451

Der Erwerb von Anteilen an einer GmbH durch eine Gesellschaft, an dem wiederum die

GmbH beteiligt ist (also insb. durch eine Tochtergesellschaft), kann entsprechend § 33

GmbHG unzulässig sein.452

Bei möglicher Bedenken betreffend die Wirksamkeit der Vorerwerbe der Anteile bzw.

der Stückelung sollte ggfs. eine Heilung der Vorerwerbe bzw. sonstige „Bereinigung“ der

„unklaren“ Beteiligungsverhältnisses erfolgen.453

(2) Seit Inkrafttreten des MoMiG ist nunmehr nach § 16 Abs. 3 GmbHG ein gutgläubiger

Erwerb von Gesellschaftsanteilen in einem allerdings sehr eingeschränktem Umfang

möglich.454

Nach wie vor sollte deshalb die Inhaberschaft des Verkäufers möglichst lü-

ckenlos festgestellt werden, ebenso der genaue Bestand der Anteile.455

Eine Einsicht in die zuletzt beim Registergericht aufgenommene Gesellschafterliste

sowie die Durchsicht des „Dokumentenbaums“ zur Gesellschafterliste auf etwa zugeord-

nete Widersprüche456 kann sich nicht nur zur Vorbereitung der Urkunde, sondern auch

kurz vor Beurkundung, ggfs. vor der Kaufpreiszahlung und schließlich auch nach der Ein-

451

„1,-- DM“-Anteile sieht das Gesetz nicht vor, vgl. § 1 Abs. 1 S. 2 EGGmbHG; DNotI-Report 2015, 188.

Verstöße führen i.d.R. zur schuldrechtlichen und dinglichen Nichtigkeit, vgl. BGH DStR 2005, 2047 = Mitt-

BayNot 2006, 254 f. 452

Zu den relevanten Fallgruppen s. Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 33, Rz. 40 ff. 453

Vgl. hierzu Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungspraxis, 4. Aufl. 2018, § 13, D.II. u. H. Zur

Verschmelzung der Ziel-Gesellschaft nach Erwerb vgl. auch Westermann/Hornung, GmbHR 2017, 626;

Schniepp/Hensel, NZG 2014, 857 (mit dem Hinweis, dass die Verschmelzung ohne Gewährung neuer Anteile

erfolgen sollte, da sonst unklar sein könnte , wer die neuen Anteile erwirbt). Zur möglichen Haftung des Notars

und Heilungsmöglichkeiten s. auch Nw. in Fußn. 444. 454

Vgl. hierzu noch u. C.IV.4.b) (zum Gutglaubensschutz bei aufschiebend bedingtem Erwerb), ferner BGH v.

20.9.2011, MittBayNot 2012, 149 m. Anm. Wälzholz; DNotZ 2011, 943 m. Anm. Jeep; Mayer, MittBayNot

2014, 123; Mayer, MittBayNot 2014, 123; Kort, DB 2011, 2897; ferner Weigl, MittBayNot 2009, 116; ders.

NZG 2009, 1173 (zu OLG Mü. v. 8.9.2009, 1192, sowie LG Köln NZG 2009, 1195; hierzu s. auch Wicke,

DNotZ 2009, 871. Ferner Paefgen/Wallisch, NZG 2016, 801; Bayer, notar 2012, 267; Vossius, DB 2007, 2299;

Mayer, DNotZ 2008, 403, 415 ff.; Begemann/Galla, GmbHR 2009, 1065, 1067; Oppermann, DB 2009, 2306.

Überblick zu denkbaren sonstigen Sicherungsmöglichkeiten s. Weigl MittBayNot 2009, 116; Schrei-

nert/Berresheim, DStR 2009, 1265, 1269 ff. Zum Widerspruch s. Bernauer/Bernauer, GmbHR 2016, 621. Zur

Formulierung und Inhalt eines Widerspruchs s. Hasselmann, NZG 2010, 207; zu dessen Löschung s. KG v.

17.5.2013, DNotI-Report 2013, 110. Zum Widerspruch durch einstweilige Verfügung s. OLG Nbg. v. 19.8.2014,

notar 2015, 16 m.Anm. Seebach.

Zur (nach h.M. fehlenden) Eintragungsfähigkeit von Belastungen und Verfügungsbeschränkungen in die Gesell-

schafterliste und dem insoweit nicht möglichen Gutglaubenserwerb s. Bayer, GmbHR 2012, 1, 5; Omlor/Spieß,

MittBayNot 2011, 353, 363; Omlor, DStR 2012, 306 (zu OLG München v. 15.11.2011 betr. die Eintragung eines

Testamentsvollstreckervermerks). 455

Paefgen/Wallisch, NZG 2016, 801. Zur möglichen Notarhaftung s.o. Nw. in Fußn. 444. 456

Zur registergerichtlichen Behandlung eines Widerspruchs s. Krafka/Kühn, Registerrecht, Rz. 1105a. Nach

h.M.. muss ein Widerspruch nicht auf die zuletzt eingereichte Liste. aktualisiert werden; zur Problematik s. auch

Hasselmann, NZG 2010, 207, 209 f.

89

reichung (zur Prüfung der Aufnahme in das Handelsregister) empfehlen.

In den Möglichkeiten eines erweiterten Gutglaubenserwerb beim asset-deal liegt übri-

gens auch ein rechtlicher Vorteil gegenüber dem share-deal: Sachen, die der betreffenden

Gesellschaft nur vermeintlich gehören, gehen (anders als beim asset-deal!) nicht auf den

Erwerber über, auch wenn dieser gutgläubig ist.

(3) Regelungsbedürftig ist ferner, was mit den Rechtsbeziehungen passieren soll, die zwi-

schen dem Verkäufer (bzw. dessen Angehörigen und verbundenen Unternehmen)

und der GmbH bestehen (s. bereits vorstehend I.3.). Gesellschafterdarlehen gehen –

anders als tendenziell beim Verkauf von Personengesellschaftsanteilen (s. nachfolgend 5.)

– nicht ohne weiteres auf den Käufer über, wenn dies nicht vereinbart ist.457

Für ausstehende Einzahlungen auf die Geschäftsanteile haftet allerdings auch der Er-

werber (s.u. C)V. 2.a); wer letztlich im Innenverhältnis die Zahlungspflicht zu tragen hat,

sollte im Unternehmenskauf klar geregelt werden.

Die Vereinigung aller Geschäftsanteile in einer Hand innerhalb von 3 Jahren ab Grün-

dung führt nicht mehr zur sofortigen Einzahlungs- bzw. Sicherheitenstellungspflicht; die

diesbezügliche Regelung des § 19 Abs. 4 GmbHG a.F. wurde im Zuge des MoMiG ersatz-

los gestrichen.

(4) Ein Vorteil des share-deals gegenüber dem asset-deal liegt im grundsätzlichen Fortbe-

stand der mit der GmbH bestehenden Rechtsbeziehungen trotz Gesellschafterwech-

sels. Ist der Fortbestand bestimmter Rechtsbeziehungen für den Käufer bedeutsam, sollte

jedoch nicht auf die Prüfung verzichtet werden, ob dem Vertragspartner evtl. im Hinblick

auf den Gesellschafterwechsel aufgrund entsprechender „change of control-Klauseln“

ein außerordentliches Kündigungsrecht zusteht (z.B. bei Mietverhältnissen) oder Son-

derzahlungen auslöst (z.B. an Mitglieder der Verwaltungsorgane – „Golden Parachu-

te“)458

. Insb. im Falle der Beteiligung der GmbH an einer anderen Gesellschaft kann z.B.

ein Gesellschafterwechsel in der GmbH ein Ausschluß- bzw. Einziehungsrecht bei der

anderen Gesellschaft auslösen (vgl. o. aa)(3), insb. Fußn. 440). Bei Nutzungsrechten im

Anwendungsbereich des UrhG besteht in § 34 Abs. 3 S. 3 UrhG eine gesetzliche change

of control-Klausel.

Öffentlich-rechtliche Genehmigungen, die personenbezogen erteilt sind, müssen insb.

bei einer Änderung der Geschäftsleitung im Zuge des Unternehmenskaufs, ggfs. neu ein-

geholt werden (s.o. B.III.).

(5) Mindestens genauso wichtig wie beim asset-deal ist eine Regelung für die Übergangszeit

zwischen Vertragsschluß und Übergang der Gesellschafterstellung (wenn dieser nicht

zusammenfällt): Beim share-deal ist hier insb. zu beachten, dass der Verkäufer bis zum

Anteilsübergang noch erheblichen Einfluß auf den Vermögensbestand der GmbH nehmen

kann, und zwar nicht nur bezüglich des laufenden Geschäftsverkehrs, sondern auch durch

Ausschüttung von Gewinnen und Auflösung von Rücklagen. Dem ist ggfs. durch ent-

sprechende Garantien bzw. einer Kaufpreisanpassung Rechnung zu tragen.

(6) Sofern der Käufer nicht Alleingesellschafter der Zielgesellschaft wird, bedürfen einer

genauen Prüfung auch der bestehende Gesellschaftsvertrag und noch nicht erledigte

bzw. fortwirkende Gesellschafterbeschlüsse.459

Änderungen können hier insb. noch bis

zum Anteilsübergang erfolgen (ggfs. entsprechende Garantien aufnehmen!).

457

Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 197; vgl. ferner o. I.3.c). 458

Vgl. zu derartigen „change of control-Klauseln“: Mielke/Nguyen-Viet, DB 2004, 2515; Dreher, AG 2002,

214; Maidl, NZG 2018, 726. Zur Rechtslage bei Fehlen solcher Regelungen vgl. z.B. BGH NJW 2002, 2168 (zur

Frage eines außerordentlichen Kündigungsrechts eines Pachtvertrags bei Verschmelzung). Zur Rechtsnatur

schuldrechtlicher change of control-Klauseln i.R.v. Gesellschaftervereinbarungen s. BGH DStR 2009, 2382.

Zur Unbeachtlichkeit solcher Klauseln im Insolvenzplanverfahren s. § 225 a Abs. 4 InsO u. hierzu Si-

mon/Merkelbach, NZG 2012, 121, 128. 459

Noack GmbHR 1994, 349. Zur Bindung eines Anteilserwerbers an gefasste Beschlüsse s. BGH DStR 2003,

1040; Wicke, DStR 2006, 419, 425 f. Bedeutsam ist die Prüfung von Gesellschaftsverträgen und Beschlüssen

90

(7) Gelingt es dem Erwerber nicht, auch den Restanteil von einem verbliebenen Minder-

heitsgesellschafter zu erwerben, stellen sich für ihn ggfs. ähnliche Probleme, wie näher

beim Erwerb einer AG dargestellt ist (s. nachstehend 4.b)bb); Entsprechendes gilt für

Abwehrmaßnahmen gegen „feindliche Übernahmen“.460

Zusätzlich ist bei den Beschluß-

fassungen zur übertragenden Auflösung (s. hierzu auch o. 3.a) allerdings ggfs. das

Stimmverbot des Erwerbers nach § 47 Abs. 4 GmbHG zu beachten.

(8) Bei etwaigen Bereinigungen von Bilanzposten bzw. Abwicklung /Beendigung von

Verträgen, z.B. der Beseitigung von Verbindlichkeiten der GmbH vor dem Verkauf, sind

Verstöße gegen das Kapitalaufbringungs- bzw. -erhaltungsverbot, z.B. durch ver-

deckte Sacheinlagen zu vermeiden.461

(9) Spezielle Probleme ergeben sich, wenn es den Beteiligten weniger um den Verkauf des

eigentlichen Unternehmens als vielmehr der Übertragung der „rechtlichen Hülse“ geht

(„Mantelkauf“), z.B. zum Erwerb von Verlustvorträgen bzw. wenn der Verkäufer sei-

ne insolvenzreife GmbH loswerden möchte. Hierbei ist vor allem zu beachten, dass beim

Verkauf einer insolvenzreifen GmbH für beide Seiten vielfältige Haftungsgefahren und

strafrechtliche Risiken drohen und sich die erhofften steuerliche Vorteile insb. wegen § 8

c KStG oft nicht einstellen.462

vor allem, wenn der Erwerber nicht über die ausreichende Stimmenmehrheit für etwaige Änderungen besitzt

(hierzu Blath, RNotZ 2017, 218). Im Übrigen empfiehlt sich aus Sicht des Erwerbers insb. folgende Prüfung:

- enthält die Satzung Regelungen zur Mindesthöhe eines Anteils für die Ausübung des Stimmrechts? (z.B.

problematisch bei einer Stimmkraft pro 50,-- EUR-Anteil, wenn durch die Übertragung ein Beteiligter An-

teile zu 18.875 oder 6.125,-- EUR an einer 25.000,-- EUR-GmbH hält, aber doch nicht mit 75 % bzw. 25 %

abstimmen kann)

- enthält die Satzung Sonderrechte eines Gesellschafters?

- welche relevanten Satzungsbestandteile können ggfs. nur einstimmig geändert werden? (relevant z.B. bei

Ausschluß- und Abfindungsregelungen)

- für welche Satzungsänderungen besteht ggfs. ein Stimmverbot des Erwerbers? (z.B. relevant beim Wettbe-

werbsverbot für den anderweitig unternehmerischen Erwerber, vgl. Wilde, NZG 2010, 252, 253; OLG

Bamberg v. 11.12.2009, NZG 2010, 385)

- sind Beschlüsse gefasst, die noch fortwirken (nicht abschließend geklärt scheint z.B. die Rechtslage, wenn

Anteile übertragen werden, für die bereits ein noch nicht vollzogener Einziehungsbeschluss gefasst ist, vgl.

auch Grother, RNotZ 2012, 365 zur insolvenzbedingten Einziehung vor Abtretung)). 460

Vgl. hierzu auch Kallmeyer, GmbHR 2001, 745. Zu einem Squeeze-out-Beispiel s. den Sachverhalt zu BGH

v. 5.4.2011, u. hierzu Kautzsch, NZG 2011, 736; ferner Böttcher, NotBZ 2012, 361, 365 f.. Zur Frage eines

Treuepflichtverstoßes s. ferner OLG München v. 17.4.2012, NZG 2012, 663. 461

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 50 u. 51. S. bereits o. I.3. u. u.

C)V.2.a). 462

Der Erwerb „gebrauchter“ GmbH-Mäntel ist nach für den Erwerber mit erheblichen Risiken (z.B. wegen

unbekannter Verbindlichkeiten bzw. Gewährleistungen) verknüpft, und zwar auch dann, wenn die strengen for-

malen Anforderungen des BGH einer (wirtschaftlichen) Neugründung hierbei eingehalten werden, vgl.

Beck´sches Notar-Handbuch, D.I., Rz. 494 f.; einschränkend jedoch BGH v. 6.3.2012, DStR 2012, 974 = Mitt-

BayNot 2012, 484 m.Anm. Vedder, das die Haftung auf die Unterbilanz zum Zeitpunkt der wirtschaftlichen

Neugründung beschränkt, vgl. hierzu v. Proff, NotBZ 2017, 171 Jeep, NZG 2012, 1209; Winnen, RNotZ 2013,

389; Gottschalk, DStR 2012, 1458; Strohn, DB 2012, 1137, 1142 f.; Vossius, NotBZ 2012, 265. Zur Haftung

eines Folgeerwerbers vgl. ebenfalls BGH v. 6.3.2012, u. hierzu Bachmann, NZG 2012, 579, 581; Horn, DB

2012, 1255; Vedder a.a.O.; Winner a.a.O.; kritisch Gottschalk a.a.O., S. 1461. Zu den Voraussetzungen für die

Annahme eines Mantelkaufs s. auch BGH v. 18.1.2010, DStR 2010, 762 m.Anm. Goette = MittBayNot 2010,

324 m.Anm. Apfelbaum, S. 328. Kritisch zur Rspr.: K. Schmidt, ZIP 2010, 857 (mit Problemfällen). S. zum

Mantelkauf bereits C.I.1.

Zu Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken beim Verkauf insolvenzreifer GmbH´s s. BGH DStR 2006, 664;

OLG Dresden RNotZ 2001, 460 u. GmbHR 2001, 522 (zur sittenwidrigen Schädigung durch Veräußerung);

Haas, GmbHR 2006, 735 m.w.Nw.; Hey/Regel GmbHR 2000, 115; dies. ZNotP 2000, 333; zur Erwerberhaftung

s. Zwissler GmbHR 1999, 856 m.w.Nw. Zur „geräuschlosen Beseitigung“ insolvenzreifer GmbH´s („Firmenbe-

stattung“) s. auch Bauer, Die GmbH in der Krise, 4. Aufl. 2013, Rz. 1315 ff.; Heckschen/Heidinger, Die GmbH

…, § 20; OLG Zweibrücken v. 3.6.2013, RNotZ 2013, 554 (zur Ablehnung einer Registereintragung); OLG

Karlsruhe v. 19.4.2013, GmbHR 2013, 1090 (insb. zur Frage der Nichtigkeit von Geschäftsführerbestellungsbe-

schlüssen); AG Memmingen MittBayNot 2004, 292 = GmbHR 2004, 952 m. Anm. Wachter; Schröder, DNotZ

91

(10)Häufig stellt sich beim Verkauf einer GmbH das Problem, wie mit den Pensionsansprü-

chen des im Zuge des Unternehmensverkaufs ausscheidenden Geschäftsführers gegen

die GmbH verfahren werden soll, da der Erwerber der GmbH diese häufig unbelastet von

solchen erwerben will463

.

Am naheliegensten scheint hier zunächst die Ablösung der Pensionszusage durch ent-

sprechende Ausgleichszahlung an den Geschäftsführer (ggfs. i.R.d. Unternehmenskaufs,

insb. wenn Geschäftsführer und veräußernder GmbH-Gesellschafter identisch sind) bzw.

durch Übertragung der – häufig bestehenden – Rückdeckungsversicherung auf den Ge-

schäftsführer. „Unerfreulich“ hierbei ist für den Geschäftsführer, dass er die Ausgleichs-

zahlung bzw. die übertragene Rückdeckungsversicherung grundsätzlich als Einkünfte

gem. § 19 EStG versteuern muß.464

Steuerermäßigend könnten sich §§ 34 Abs. 1 u. 2, 24

Nr. 1 a, 19 Abs. 2 EStG auswirken, bei höheren Pensionsansprüchen ergibt sich daraus je-

doch allenfalls eine geringe Steuerminderung.465

Außerdem droht ggfs. eine Versteuerung

als verdeckte Gewinnausschüttung sowie evtl. einer Schenkungsteuerpflicht.466

2005, 596 (insb. zu den strafrechtlichen Risiken des Notars als Gehilfen). Zu den Änderungen bzw. Verschär-

fungen bei der „Firmenbestattung“ durch das MoMiG s. Schwab, DStR 2010, 333; Kindler, NJW 2008, 3249,

3254 f. Zur „Firmenbestattung“ im Ausland s. Weller, ZIP 2009, 2029; Melchior, GmbHR 2013, R 305 (insb.

zur „Verschmelzung“ auf eine Ltd. mit anschließender Löschung). Zur Firmenbestattung durch Formwechsel in

eine GbR nebst Übertragung der Anteile auf eine Ltd. s. Vossius, NotBZ 2017, 141 (zu BGH v. 18.10.2016). Zur

Frage einer Schenkungsanfechtung hinsichtl. der Kaufpreiszahlung für eine wertlose Beteiligung s. BGH v.

15.9.2016, DStR 2016, 2977.

Zur deliktischen Durchgriffshaftung bei Übernahme des Vermögens einer insolvenzreifen GmbH ohne

ausreichende Gegenleistung bzw. ohne ausreichende Beachtung der Liquidations- bzw. Insolvenz- bzw. Um-

wandlungsvorschriften s. BGH GmbHR 2004, 1528. Zum Verkauf der assets s. auch vorstehend a) a.E.

Zur Gestaltung eines Unternehmenskaufs im Vorfeld einer Verkäuferinsolvenz s.u. Fn. 550.

Zum Kauf einer insolventen GmbH im Insolvenzverfahren s. Nw. u. 7.d).

Zu den Voraussetzungen des Übergangs von Verlustvorträgen s.o. A)III.2.b). 463

Vgl. hierzu Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik, Die GmbH im Gesellschafts- und Steuerrecht, 6. Aufl. 2015,

Rz. 1149 ff.; Rund/Gluth, GmbH-StB 2016, 86; Wübbelsmann, DStR 2014, 1861, 1865 ff. (Übersicht); Bisle,

Steuk 2011, 317; Korn/Strahl, KÖSDI 11/2012, 18127, 18138 ff.; Alt/Stadelbauer, DStR 2009, 2551; Schwed-

helm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2009, 1233, 1242 ff.; Haas, DStR 2012, 987; Heeg/Schramm, DStR 2007,

1706; Förster, DStR 2006, 2149; Grögler/Urban, DStR 2006, 1389; ferner Lederle, GmbHR 2004, 269; Daragan,

DStR 2003, 1870; Beck, DStR 2002, 473, und hierzu - teils a.A. – Haßelberg, DStR 2002, 1803; ders. GmbHR

2003, 992; Briese, DStR 2004, 1233; Eisendieck, GmbHR 2003, 1138 f., auch mit Hinweis auf: Tillmann/Mohr,

GmbH-Geschäftsführer, 3. Aufl. 2003, Rz. 403. 464

Vgl. Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik a.a.O. (Fn. 463); Wübbelsmann, DStR 2014, 1866; BFH GmbHR

2005, 118; Förster a.a.O., S. 2154. Teils wird freilich vertreten, dass von dem hierdurch zu versteuernden Ein-

kommen der Wert des Pensionsverzichts abzuziehen ist, vgl. Reuter, GmbHR 2002, 7; die Finanzverwaltung und

Rspr. folgen dem jedoch bisher nicht. Der Verzicht auf eine werthaltige Pensionsanwartschaft ohne Abfin-

dung stellt eine verdeckte Einlage dar, die ebenfalls zu einem steuerpflichtigen Zufluss beim verzichtenden Ge-

sellschafter-Geschäftsführer führt, zugleich aber seine Anschaffungskosten für die zu verkaufende Beteiligung

erhöht und dadurch den steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn mindert, vgl.BMF v. 14.8.2012, DStR 2012,

1706 (dort insb. auch zum Verzicht auf den sog. „future-service“; hierzu auch Oenings/Altenburg, DStR 2017,

540); s. ferner OFD FFM v. 4.11.2010, BeckVerw 247760; der Verzicht kann daher eine durchaus in Betracht

kommende Handlungsalternative darstellen, so auch Oenings/Altenburg a.a.O. S. 541 (m. Beispielsrechnung). 465

Vgl. – tendenziell großzügig – BFH DStR 2003, 1566; DStR 2004, 81; vgl. aber auch BFH DStRE 2004, 811

u. 812. S. hierzu ferner Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2009, 1244. 466

Zur Schenkungsteuer s. Ott, DStR 2015, 2262. Zur vGA namentlich bei gesellschaftsrechtlich veranlasster

Abfindung (statt betrieblich veranlasster Abfindung), vgl. Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik a.a.O. (Fn. 463);

Wübbelsmann, DStR 2014, 1866 f. S. ferner BFH v. 11.9.2013, DStR 2014, 635; BFH v. 23.10.2013, DStR

2014, 637 f.; BFH DStR 2006, 1172 = GmbHR 2006, 822, m.Anm. Hoffmann, a.a.O., S. 824. S. hierzu ferner

Korn/Strahl, KÖSDI 11/2012, 18127, 18138; Schwedhelm/Olbing/Binneweis, GmbHR 2009, 1243; Grög-

ler/Urban a.a.O., S. 1392 f.; Hasselberg a.a.O., S. 1803 f. (dieser geht von einer verdeckten Gewinnausschüttung

(vGA) aus, wenn der Pensionsanspruch eines beherrschenden Gesellschafters vor Erreichen der Altersgrenze

oder (selbst nach Erreichen der Altersgrenze) ohne im Voraus getroffene Abfindungsvereinbarung abgefunden

wird); vgl. hierzu auch Wallisch, BB 2006, Heft 38, S. I; Briese, a.a.O., S. 1233 + 1276 (insb. zur vGA bei un-

verfallbaren Pensionszusagen). Eine Versteuerung als vGA droht insb. bei Abfindung einer noch verfallbaren

Pensionszusage; die Rechtsfolgen sind dann (vgl. Förster a.a.O., S. 2153 f.):

92

Die sicherste Gestaltung zur Vermeidung einer Sofortversteuerung der Pensionsansprüche

wäre derzeit wohl die Übertragung der Versorgungszusage auf einen Pensionsfonds (§ 3

Nr. 66 EStG).467

Auch die Übertragung der Pensionsverpflichtung auf eine neue bzw. andere GmbH

kommt unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht, dagegen ist die Ausweichgestal-

tung eines asset-deals (die Pensionsverpflichtungen verbleiben dann in der GmbH) nicht

unproblematisch.468

Zu erwähnen ist weiterhin die Abfindung der Versorgungszusage

durch Übertragung eines Rentenversicherungsvertrags.469

In Betracht kommt schließlich auch die Aufrechterhaltung der (rückversicherten) Pen-

sionsansprüche gegen die verkaufte GmbH, wobei zur Kalkulierbarkeit für den Erwerber

vereinbart werden kann, dass die Pensionsanprüche maximal in der Höhe zu bezahlen

sind, wie hierfür bei der GmbH Ansprüche aus der Rückdeckungsversicherung bestehen.

Das Risiko einer Involvenz der GmbH kann zum Schutz des Geschäftsführers durch Ver-

pfändung oder Sicherungsabtretung der Rückdeckungsversicherung abgedeckt werden;

bei Eintritt des Sicherungsfalls (Insovenz) ergeben sich für den Geschäftsführer dann frei-

lich ggfs. die oben skizzierten steuerlich nachteiligen Folgen.470

(11) Das am 1.11.2008 in Kraft getretene MoMiG) hat zwar in verschiedenen Belangen auch den

Unternehmenskauf beeinflusst (vgl. vorstehende Ausführungen, in denen das MoMiG entspre-

chend berücksichtigt ist); für die früher verwendeten Vertragsmuster eines GmbH-share-deals hat

sich der Anpassungsbedarf jedoch in Grenzen gehalten:471

:

- Die (EUR-)Anteile an der Zielgesellschaft können ggfs. geteilt und in gewünschter Stückelung

veräußert werden.

- Nummerierte Anteile sollten mit der entsprechenden Nummer bezeichnet werden.

- Die notariellen Hinweise sollten angepasst werden (s.u. D)V.). 472473474475476

4. Rechtsformspezifische Besonderheiten der AG

- die Abfindung mindert als vGA nicht das Einkommen der Gesellschaft, der Gesellschafter hat die Abfin-

dung im Teileinkünfteverfahren zu versteuern;

- außerdem hat der Gesellschafter im Hinblick auf den Verzicht auf die Pensionszusage einen (fiktiven)

Zufluß in Höhe dessen Teilwert gem. § 19 EStG zu versteuern; zugleich gilt dieser Zufluß als verdeckte Ein-

lage in die GmbH und erhöht dadurch die Anschaffungskosten auf die Beteiligung, so dass sich hierdurch

wieder der Veräußerungsgewinn mindert; bei der Gesellschaft erhöht der Verzicht auf die Pensionszusage

den Gewinn in Höhe der wegfallenden Pensionsrückstellung, zugleich ist der Teilwert des Pensionsan-

spruchs als verdeckte Einlage abzuziehen. 467

Vgl. hierzu BMF v. 10.7.2015, BeckVerw 311610; Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik a.a.O. (Fn. 463);

Heeg/Schramm a.a.O., S. 1709 f. (dort auch zur Übertragung auf eine Unterstützungskasse, hierzu auch Haas,

DStR 2012, 987; kritisch hierzu Alt/Stadelbauer, DStR 2012, 1820); Förster, a.a.O., S. 2155; Mühlber-

ger/Schwinger/Paulweber, DB 2006, 635; Briese, DB 2006, 2424; Hofer, DB 2003, 413. Zum Verhältnis des § 3

Nr. 66 EStG zu § 3 Nr. 63 EStG s. Wallisch, BB 2006, Heft 38, S. I. 468

Vgl. Förster, a.a.O., S. 2155 f.; Grögler/Urban, a.a.O., S. 1394 f.; Heeg/Schramm a.a.O. Lederle a.a.O.; Beck

a.a.O. Zur Übertragung der Pensionsverpflichtung auf eine neue bzw. andere GmbH s. BFH v. 18.8.2016, DStR

2016, 2635 in Abgrenzung zu BFH DStR 2007, 894, u. hierzu Oenings/Altenburg, DStR 2017, 538;

Heeg/Schramm a.a.O.; s. auch FG Düsseldorf v. 13.7.2017, DStRE 2018, 973 (allerdings aufgehoben durch BFH

v. 15.5.2018, BeckRS 2018, 12528), teilweise anders Geilert/Retzlaff/Schnathmeier, DStR 2010, 87 (m. Hin-

weis auf FG Hamburg v. 28.7.2009, u. BMF v. 20.1.2009); vgl. ferner Becker/Brunner/Kräh, DStR 2016, 1648;

Schiffers/Wälzholz/Rupp/Recnik a.a.O. (Fn. 463). 469

Vgl. Daragan a.a.O. 470

Vgl. OFD Rheinland, DStR 2006, 99; Reuter a.a.O., S. 6. 471

Vgl. Mayer, DNotZ 2008, 403; Wachter, ZNotP 2008, 378. 472

473

474

475

476

93

Bei einer AG sind ebenfalls verschiedene rechtsformspezifische Besonderheiten zu beachten,

wobei teils danach zu differenzieren ist, ob die AG börsennotiert ist oder nicht.477

a) asset-deal

Veräußert eine AG ihr Gesamtunternehmen, verlangt § 179 a AktG einen notariellen Haupt-

versammlungsbeschluß mit ¾-Mehrheit (vgl. vorstehend 3.a). Veräußert eine AG wesentliche

Teile ihres Unternehmens und ergibt sich daraus für die AG eine strukturverändernde Maß-

nahme, bedarf es nach den Grundsätzen des „Holzmüller“ -Urteils, ergänzt durch das „Gela-

tine“ -Urteil, ebenfalls der Zustimmung der Gesellschafterversammlung, mit ¾-Mehrheit der

abgegebenen Stimmen; eine Beteiligungsveräußerung soll i.d.R. keine solche strukturverän-

dernde Maßnahme darstellen478

. Diskutiert wurde ein Bezugsrecht der Altaktionäre bei Aus-

gliederung eines wesentlichen Unternehmensteils auf eine Tochtergesellschaft und bei der

Veräußerung von Tochtergesellschaften, insb. mittels Börsengangs.479

480481

b) share-deal

aa) Formelle Fragen

(1) Wird eine Aktie veräußert, bedarf es einer Zustimmung von Gesellschaftsorganen nur,

sofern dies vereinbart ist; wirksam ist eine solche Festlegung in der Satzung nur für die

dingliche Übertragung von Namensaktien (§ 68 Abs. 2 AktG), die an die Zustimmung der

Hauptversammlung, des Aufsichtsrats oder des Vorstands gebunden werden kann. Im

Zweifel hat eine solche Vinkulierungsklausel dingliche Außenwirkung (s. hierzu bereits

vorstehend C)II.3.b)aa)(3). Zustimmungsvorbehalte in schuldrechtlichen Beteiligungs-

verträgen, die auch für Inhaberaktien (sowie für Namensaktien ohne die in § 68 AktG

enthaltenen Beschränkungen) möglich sind, wirken dagegen nur im Innenverhältnis.482

477

Vgl. hierzu auch: Picot/Mentz/Seydel, Die AG bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2003; Hölters,

Kap. X. u. XI.

Innerhalb des regulierten Markts werden die Börsensegmente „Prime Standard“ und „General Standard“

unterschieden; daneben besteht der privatrechtlich organisierte Freiverkehr („Open Market“) und als dessen

Teilbereich das Börsegement „Scale“ (anstelle des bisherigen „Entry Standard“), vgl. hierzu Weber, NJW

2017, 992); vgl. hierzu Klöhn, NZG 2012, 1041; von Rechenberg/Ludwig, Kölner Handbuch Handels- und Ge-

sellschaftsrecht, 4. Aufl. 2018, Kap. 14, II.1..

Zur Entwicklung des Kapitalmarktrechts s. die regelmäßigen Bericht von: Weber, z.B. NJW 2018, 995. 478

Vgl. hierzu BGH DStR 2007, 586 („Stuttgarter Hofbräu“; zur Beteiligungsveräußerung), u. hierzu Hof-

meister, NZG 2008, 47; Weiler, notar 2011, 117, 124, sowie OLG Hamm NZG 2008, 155 (ARCANDOR); Niko-

leyczik/Gubitz, NZG 2011, 91 (zu OLG FFM v. 7.12.2010, „Dresdner Bank-Commerzbank“); BGH DNotZ

2004, 872 („Gelatine“) = DStR 2004, 922 m.Anm. Goette, und hierzu Goette, DStR 2005, 603; Hölters, Teil X.,

Rz. 109 ff.; Simon, DStR 2004, 1482 ff. u. 1528 ff.; Fleischer, NJW 2004, 2335; Götze, NZG 2004, 585.

Anders als nach § 179 a AktG wirkt dieses Zustimmungserfordernis nach h.M. grundsätzlich nur im Innenver-

hältnis, vgl. OLG Celle AG 2001, 357 (vgl. aber auch BGH DStR 2005, 1066). Zur Beurkundungspflicht s. Wei-

ler, notar 2011, 117, 124.

Zu den formalen Anforderungen an die Ladung zur Hauptversammlung : Klein-Blenkers, NZG 2006, 247,

unter Hinweis auf LG FFM, ZIP 2005, 79; Zur Ladung und Durchführung der Hauptversammlung s. auch

Hölters, Teil X., Rz. 165 ff.; Kort, ZIP 2002, 685. 479

Vgl. Hüffer/Koch, AktG, § 186, Rz. 5a, u. § 119, Rz. 24 mwNw. 480

481

482

Vgl. hierzu auch vorstehend C)II.3.b)aa)(3). Zur Vinkulierung von Aktien und schuldrechtlichen Veräuße-

rungsverboten/Vorkauf- bzw. Ankaufsrechten s. auch Mayer, MittBayNot 2006, 284. Zu Beteiligungsverträgen

s. bereits A)I.2.a) u. Fußn. 367. Zur Frage, ob eine Vinkulierung auch bei Mitwirkung aller Aktionäre gilt s.

Heller/Timm, NZG 2006, 257 m.w.Nw. Zu den Voraussetzungen einer nachträglichen Vinkulierung bzw. sons-

tiger Übertragungsvoraussetzungen: NJW-Spezial 2004, 365.

94

(2) Inhaberaktien werden gem. §§ 929 ff. BGB übertragen483

; alternativ wird überwiegend

auch eine Abtretung gem. § 398 BGB für zulässig erachtet.484

Entsprechendes gilt für in

einer Globalurkunde verbriefte Aktien. Bei Girosammelverwahrung gilt zudem § 24 Art. 2

DepotG.

Namensaktien werden durch Indossament (§ 68 AktG) oder durch Abtretung nach § 398

BGB (hier allerdings – anders als beim Indossament - ohne den Gutglaubensschutz gem. §

16 WG) übertragen; außerdem ist nach wohl h.M. die Aktienurkunde zu übereignen und

zu übergeben485

. Bei Girosammelverwahrung gilt neben § 24 DepotG auch § 18 DepotG.

Bei Vinkulierung (§ 68 Abs. 2 AktG) ist die erforderliche Zustimmung einzuholen.

Nicht verbriefte Aktien werden gem. § 398 BGB übertragen (§ 413 BGB).

(3) Zur Geltendmachung der Gesellschafterrechte ist bei der Inhaberaktie deren Vorlegung

und bei der Namensaktie die Eintragung in das Aktienbuch (§ 67 Abs. 2 AktG), sofern ein

solches besteht, erforderlich.

(4) Beim Erwerb von Aktien an einer börsennotierten AG bestehen Meldepflichten nach §§

33 ff. WpHG gegenüber der betreffenden AG und dem Börsenaufsichtsamt, wenn die

Schwellenwerte (3, 5, 10, 15, 20 25, 30, 50, 75 %) erreicht bzw. unterschritten werden;

Verstöße gegen die Meldepflicht lassen das Stimmrecht des Erwerbers ruhen und führen

zum Verlust der Vermögensrechte, wenn die Meldung nicht rechtzeitig i.R.d. Zulässigen

nachgeholt wird, sowie ggfs. zur Verhängung eines Bußgeldes.486

Handelt es sich beim

Erwerber um ein Unternehmen (§ 15 AktG) und ist die Zielgesellschaft nicht in einem re-

gulierten Markt notiert, bestehen beim Überschreiten einer Beteiligung von 25 % und 50

% die Meldepflichten nach § 20 AktG.487

(5) Die gesetzlichen Regelungen zur Ad-hoc-Publizitätspflicht488

, zu den Insiderverboten489

und zu den director deals490

sind seit 3.7.2016 durch die EU-

483

Vgl. zur Übertragung von Aktien: Knott/Mielke, Rz. 1446 ff.; Modlich, DB 2002, 671; Mentz/Fröhling, NZG

2002, 201; Mirow, NZG 2008, 52. 484

Vgl. NJW-Spezial 2011, 751 zu BFH v. 7.7.2011; Knott/Mielke, Rz. 1448; Mirow, NZG 2008, 53. 485

Vgl. KG NZG 2003, 226; Mirow, NZG 2008, 54. 486

Die Meldepflichten bestehen mittlerweile nicht nur für in den amtlichen Handel aufgenommene, sondern

auch für an einem geregelten Markt zugelassene AG´s. Vgl. hierzu den Emittentenleitfaden des BaFin, abrufbar

unter: www.bafin.de, der Hinweise insb. zu den Bereichen: Insiderüberwachung, Ad-Hoc-Publizität, Director´s

Dealings, Marktmanipulation, Insiderverzeichnisse und den Meldepflichten bzw. Stimmrechtmiteilungen enthält;

s. ferner Wachter (s. Fußn. 2), § 27, Rz. 163 ff.; Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361. Die Schwellenwerte von

3 %, 15 %, 20 % und 30 % wurden durch das am 20.1.2007 in Kraft getretene TUG (Transparenzrichtlinie-

Umsetzungsgesetz) geschaffen, vgl. hierzu Bosse, DB 2007, 39; Hutter/Kaulamo, NJW 2007, 471 u. 550; zu

Gesetzestext und Materialien s. Hinweis in: Notar 2007, 163.

Zu Verschärfungen bei den Meldepflichten, insb. zum verlängerten Fortwirken des Rechtsverlusts bei unterlas-

sener Meldung, durch das Risikobegrenzungsgesetz vgl. auch Weber-Rey, DStR 2008, 1967, ferner Schulen-

burg, NZG 2009, 1246; Widder, NZG 2010, 455 (speziell zu den Meldepflichten beim Erwerb i.R.v. Umwand-

lungsmaßnahmen); zum „versteckten Anschleichen“ und zur gesetzlichen Erweiterung der Meldepflichten

durch das Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz (AnsFuG) s. den Emittentenleitfaden der

BaFin, ferner Merkner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1366 ff.; Wagner, NZG 2011, 609; Möllers/Wenninger,

NJW 2011, 1697; Merkner/Sustmann, NZG 2012, 241 (zu §§ 25, 25 a WpHG und zur Stellungnahme der

BaFin).

Zu weiteren Meldepflichten gem. § 38 WpHG s. Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 204 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz.

2045 f.

Zu den Folgen einer unterlassenen Meldung auf unter Missachtung des fehlenden Simmrechts gefasste Be-

schlüsse s. OLG Dresden MittBayNot 2006, 66. 487

Vgl. hierzu BGH v. 5.4.2016, DStR 2016, 2410; Hägele NZG 2000, 726; BGH DStR 2000, 1742. 488

Vgl. hierzu Art. 17 MMVO u. § 20 WpHG, u. hierzu die Anwendungshinweise der BaFin im Emittentenleit-

faden s.o. Fn. 486); Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 66; Poelzig, NZG 2016, 763 ff.. Zur Bekanntmachungspflicht

bei „gestreckten Sachverhalten“ vgl. Art. 7 Abs. 2 u. 3 MMVO u. hierzu Poelzig, NZG 2016, 531 f., Bühren,

NZG 2017, 1172; ferner auch Leuering, DStR 2008, 1287 (zu BGH DStR 2008, 680 „DaimlerChrysler“);

Klöhn, NZG 2011, 66 (zu BGH v. 22.11.2010, DStR 2011, 323, „DaimlerChrysler II“); ferner Hitzer, NZG

2012, 860, u. Wilsing/Gosler, DStR 2012, 1709 (je zu EuGH v. 28.6.2012, NZG 2012, 784); Wilsing/Goslar,

DStR 2013, 1610 (zu BGH v. 23.4.2013, DStR 2013, 1613 – „Daimler Chrysler III“).

95

Marktmißbrauchsverordnung („MAR“ bzw. „MMVO“), ergänzt durch die entsprechenden

Regelungen im WpHG, geregelt und betreffen nunmehr auch Freiverkehrsemittenten.491

Hieraus ergeben sich für Verkäufer und Käufer, ferner auch für die Ziel-AG verschiedene

verfahrensrechtliche Verpflichtungen bei einem Unternehmenskauf auch betreffend die

due-diligence, die Ad-hoc-Publizitätspflicht und ggfs. die vorzeitige Festlegung des Käu-

fers auf die Höhe der zu erwerbenden Beteiligung.492

So dürfte für betroffene Aktienge-

sellschaften eine Veröffentlichungspflicht im Grundsatz jedenfalls bestehen, sobald eine

hinreichende Wahrscheinlichkeit für den Abschluß des Unternehmenskaufs besteht. Art.

17 IV u. V MAR sieht allerdings unter bestimmten Voraussetzungen einen Aufschub von

der Veröffentlichungspflicht vor.493

Fehlerhafte Ad-hoc-Mitteilungen und auch sonstige falsche bzw. unterlassene Kapital-

marktinformationen - können (insb. nach §§ 97 f. WpHG) Schadensersatzansprüche

zugunsten von Anlegern begründen und sogar strafbar sein.494

Verboten sind auch Kurs- und Marktpreismanipulationen i.S.d. Art. 12 u. 15 MMVO

und § 21 WpHG; hierzu gehört auch das sog. Scalping.495

bb) Die Übernahme einer AG

Beim Erwerb einer Aktiengesellschaft mit einer Vielzahl von Aktionären, insb. einer bör-

sennotierten AG, bestehen noch einige Sonderprobleme:496

- Der Erwerb von 100 % der vorhandenen Aktien läßt sich praktisch nur schwer errei-

chen.

- Zur Auswechslung des Aufsichtsrats, durch den der Erwerber maßgeblichen Einfluß auf

die Geschäftsführung erlangen kann, bedarf es zumindest einer Mehrheit von 75 % der

Stimmen. Noch schwieriger ist die Sicherstellung eines ausreichenden Einflußes über den

Aufsichtsrat, wenn sich in diesem nach den gesetzlichen Bestimmungen auch Arbeitneh-

489

Vgl. hierzu Art. 7 ff. MMVO u. hierzu Bühren, NZG 2017, 1172; Poelzig, NZG 2016, 531 ff.; Holzap-

fel/Pöllath, Rz. 2064 ff., 2085 ff.; Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 8 ff.; zum Emittentenleitfaden s.o. Fn. 486.

Der Notar als solcher ist regelmäßig kein „Insider“, vgl. Rundschreiben der Landesnotarkammer Bayern v.

25.8.2005. 490

Vgl. Art. 19 MMVO u. hierzu Stenzel, DStR 2017, 883; Stüber, DStR 2016, 1221; Poelzig, NZG 2016, 767

ff.; Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 106 ff. Zum Emittentenleitfaden s.o. Fn. 486 491

Das WpHG wurde durch das 1. FiMaNoG an die MAR angepasst (Überblick zur MAR s. v. d. Linden, DStR

2016, 1040; Rubner/Pospiech, GWR, 2016, 228; weitere Nw. s. Fußn. 488 - 490). Konkretisiert werden die ge-

setzlichen Regelungen durch die ESMA (vgl. Poelzig, NZG 2016, 762). Zu beachten ist ferner die WpAIV (vgl.

Poelzig, NZG 2016, 762 f.), Auslegungshilfen bietet der „Emittentenleitfaden“ des BaFin (s.o. Fußn. 486).

Zur Anwendung der Regelungen auf den Freiverkehr s. auch Rubner/Pospiech a.a.O. 492

Vgl. hierzu den „Emittentenleitfaden“ des BaFin (s.o. Fußn. 486), und hierzu Bank, NZG 2012, 1337;

Cascante/Bingel, NZG 2010, 161 (unter Berücksichtigung von EuGH v. 23.12.2009, NZG 2010, 107 „Spector“;

hierzu auch Bühren, NZG 2017, 1174). S. ferner Fußn. 348 sowie Nw. in Fußn. 488 ff. 493

Vgl. Poelzig, NZG 2016, 764 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 2072 ff.. 494

Vgl. zur Strafbarkeit gem. § 119 WpHG Poelzig, NZG 2016, 495 ff. u. 537.

Zum Schadensersatzanspruch gem. § 97 f. WpHG s. Thomale, NZG 2018, 1007; Poelzig, NZG 2016, 501;

Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 96 ff. (auch mit Nachweisen zu bisherigen Haftungsentscheidungen, Rz. 98, na-

mentlich den Haftungsfällen „IKB“, ComROAD, „EM.TV“ und „Infomatec“, insb. auf der Grundlage des §

826 BGB. Zur Haftung für öffentliche Äußerungen gem. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 3 BGB s. Ziegler, DStR

2005, 873. Zur Haftung von Wirtschaftprüfern bei Pflichtprüfungen s. BGH DStR 2006, 1464.

Erleichterungen bei der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch Aktionäre gegen Vor-

stand/Aufsichtsrat enthalten das UMAG (dieses konkretisiert zugleich die Voraussetzungen für einen Schadens-

ersatzanspruch gem. § 93 AktG) und das KapMuG, vgl. hierzu Bernuth/Kremer, NZG 2012, 890, sowie ggf. die

Musterfeststellungsklage gem. §§ 606 ff. ZPO, vgl. hierzu Waclawik, NJW 2018, 2921. Zum FRUG s. Weber,

NJW 2007, 3689 u. 3693 f. 495

Vgl. hierzu Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 149 ff.; Poelzig, NZG 2016, 528, ferner OLG Mü. v. 3.3.2011, NZG

2011, 1228; BGH BB 2004, 11, und hierzu Weber, NJW 2004, 3675. Zum Emittentenleitfaden s.o. Fn. 486. 496

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1870.

96

mervertreter befinden. Außerdem können (insb. satzungsmäßige) Entsenderechte bedeut-

sam sein (s.u. insb. Fußn. 508).

- Der Vorstand kann vor Ablauf seiner Amtszeit nur aus wichtigem Grund abberufen

werden, so dass der Erwerber auch bei einem entsprechenden Einfluß im Aufsichtsrat

nicht ohne weiteres zeitnah zum Erwerb einen ihm genehmen Vorstand installieren

kann.497

- Der Erwerber kann Stimmverboten unterliegen.498

- Die aktienrechtliche Kompetenzverteilung kann vertraglichen Absprachen (Business

Combination Agreements, „BCAs“) zwischen der Zielgesellschaft und dem Erwerbsin-

terressenten im Vorfeld einer Übernahme entgegenstehen.499

Beim Erwerb von Aktien einer börsennotierten (vgl. § 1 Abs. 1 WpÜG) AG mittels öffentli-

chen Übernahmeangebots ist das Übernahmegesetz (WpÜG)500

zu beachten, das durch

entsprechende Vorgaben insb. eine ausreichende Information der Aktionäre und deren

Gleichbehandlung erreichen will und auch Rechte von Arbeitnehmern der Zielgesellschaft auf

Information und zur Stellungnahme vorsieht.

Das WpÜG regelt sowohl das freiwillige Angebot (Übernahmeangebot sowie Erwerb bis zu

30 % oder Aufstockung einer bereits bestehenden Beteiligung über 30 %) als auch das

Pflichtangebot (nach erstmaliger Überschreitung der Schwelle von 30 %, ausgenommen im

Falle eines Übernahmeangebots). Beim freiwilligen Angebot ist danach zu unterscheiden, ob

der Erwerb einer Beteiligung von bis zu 30 % (einfaches Angebot) oder darüber (Übernah-

meangebot zur Erlangung der Kontrolle über die Zielgesellschaft) angestrebt wird. Das

Angebotsverfahren beginnt bei freiwilligen Angeboten mit der (zu veröffentlichenden) Ent-

scheidung zur Abgabe eines Angebots, bei Pflichtangeboten mit der (zu veröffentlichenden)

Erlangung einer Kontrollbeteiligung von grundsätzlich mindestens 30 %. Danach ist jeweils

grundsätzlich innerhalb von 4 Wochen die Angebotsunterlage bei der Bundesanstalt für Fi-

nanzdienstleistungen (BAFin) zur Prüfung einzureichen.501

Als Gegenleistung sind eine

497

Zur Frage der Zulässigkeit einer vorzeitigen Wiederbestellung für die gesetzliche Höchstamtsdauer, z.B.

kurz vor einem Unternehmensverkauf, s. BGH v. 17.7.2012, DStR 2012, 1869, u. hierzu Nicoleyczik/Schult,

GWR 2012, 411; Bosse/Hinderer, NZG 2011, 605 (zur Vorinstanz); ferner Rahlmeyer, NZG 2018, 1408 (zur

Verlängerung auf 5 Jahre). Zur Problematik eines verlängerten Anstellungsvertrags s. BAG v. 26.8.2009, NZG

2009, 1435, u. hierzu Winzer, NZG 2009, 1424. 498

Aktienrechtlich gem. § 136 AktG. Bei Missachtung von Meldepflichten s.o. aa)(4). Zur Problematik des sog.

empty-voting s. Theusinger/Moritz, NZG 2010, 607. 499

Vgl. Otto, NZG 2013, 930 (insb. zu BGH v. 22.1.2013, NZG 2013, 220, u. zu OLG Mü. v. 14.11.2012, NZG

2013, 459; hierzu auch König, NZG 2013, 452); Paschos, NZG 2012, 1142. Zu BCA´s s. Leyendecker-

Langner/Läufer, NZG 2014, 161, ferner Vaupel/Lüßmann, GWR 2013, 77. 500

Vgl. hierzu Knott/Mielke, 366 ff., 1567 ff.; Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 243 ff.; Beckmann/Kersting/Mielke,

Das neue Übernahmerecht, 2003; Hölters, Teil XI.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1865 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 14, Rz.

18 ff.; Gesetzestext u. Materialien s. Hinweis in: Notar 2007, 163; BAFin v. 26.4.2002, NZG 2002, 563 (speziell

zum Verhältnis des WpÜG zur Ad-hoc-Publizität). Zum Rechtsschutz im Übernahmerecht (insb. für Aktionäre)

s. Seibt, ZIP 2003, 1865; Krause, NJW 2004, 3686 f. Zu Besonderheiten beim Übernahmeangebot betr. eine

KGaA s. Scholz NZG 2006, 445.

Das WpÜG gilt also nicht für den Freiverkehr; zum außerbörslichen Paketerwerb und befreiendem Übernahme-

angebot nach § 35 Abs. 3 WpÜG s. Kossmann/Horz, NZG 2006, 481.

Zu den rechtsgeschäftlichen bzw. zivilrechtlichen Problemen im Übernahmerecht s. Scholl/Siekmann, BKR

2013, 316.

Zu „Umgehungsgestaltungen“, insb. zur Erlangung eines günstigeren Übernahmepreises durch den Überneh-

mer s. BGH v. 29.7.2014, DStR 2014, 2137 („Postbank“), u. hierzu Witt, DStR 2014, 2132; Falkenhausen,

NZG 2014, 1368; ferner Meilicke/Meilicke, ZIP 2010, 558 (ebenfalls bereits zur „Postbank-Übernahme“, bei der

zunächst ein Erwerb von unter 30 % erfolgt ist und die Überschreitung der 30 % dann, wie geplant, bei einem

zwischenzeitlich günstigerem Börsenkurs erfolgt ist). 501

Die Angebotsunterlage sollte von Anfang an mit dem BAFin abgestimmt werden. Vgl. zur Ausgestaltung

eines Übernahmeangebots Knott/Mielke, Rz. 1491 ff.; Pluskat, DStR 2001, 897. Zu Anwendungsproblemen von

Übernahmeangeboten s. Klemm/Reinhardt, NZG 2007, 281; Oechsler, ZIP 2003, 1330.

97

Geldleistung oder „liquide“ Aktien anzubieten. Der Angebotspreis muß bei Übernahme- und

Pflichtangeboten angemessen sein (nicht beim einfachen Angebot); hierbei ist vor allem auf

den durchschnittlichen Börsenkurs der letzten 3 Monate abzustellen. Nach der Prüfung ist das

Angebot zu veröffentlichen. Die Annahmefrist kann auf eine Zeit zwischen 4 und 10 Wo-

chen festgelegt werden. Das Pflichtangebot umfaßt ggfs. auch die Aktionäre von börsenno-

tierten Tochtergesellschaften. Die Pflicht zur Abgabe eines Angebots soll auch beim Er-

werb einer Kontrollbeteiligung durch Umwandlung bestehen.502

Streitig ist, ob i.R.d. An-

gebots auch Details von eingeleiteten Transaktionen mit der Zielgesellschaft zu veröffent-

lichen sind503

.

Das WpÜG gilt im übrigen auch für öffentliche Verkaufsangebote.504

Beim Erwerb eigener

Aktien soll es keine Anwendung finden.505

Ferner regelt das WpÜG in Teilbereichen die Grenzen von Abwehrmaßnahmen gegen

feindliche Übernahmen.506

Im Grundsatz gilt hier die Neutralitätspflicht des Vorstands. Der

Vorstand darf allerdings nach konkurrierenden Übernahmeangeboten suchen und sich (für

einen Zeitraum von maximal 18 Monaten auch „auf Vorrat“) von der Hauptversammlung zu

Abwehrmaßnahmen ermächtigen lassen und Handlungen vornehmen, denen der Aufsichtsrat

zugestimmt hat. Darüber hinaus kann eine feindliche Übernahme ggfs. durch Schaffung von

Aktien mit Vorzugsrechten („golden shares“; Aktien mit Mehrfachstimmrechten sind nach

dem deutschen Aktiengesetz allerdings nicht mehr zulässig), vinkulierten Namensaktien,

schuldrechtlichen Beteiligungsverträgen und/oder sog. „change of control-“Klauseln zu-

mindest erschwert werden.507

Erhält der Übernahmeinteressent möglicherweise nicht 100 % der Anteile, muß er deshalb

auch besonders darauf achten, ob die nicht von ihm zu erwerbenden Anteile verbleibender

Zu den Voraussetzungen des sog. „acting in concert“ i.S.d. § 30 Abs. 2 WpHG für die Verpflichtung zur Abga-

be eines Pflichtangebots s. BGH DStR 2006, 2042; Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 364; vgl. hierzu ferner Merk-

ner/Sustmann, NZG 2013, 1361, 1365 (zu § 22 Abs. 2 WpHG u. zum diesbezüglichen Emittentenleitfaden der

BaFin; hierzu Fußn. 486).

Zu den Rechtsfolgen bzw. der Sanktionierung eines unterlassenen Pflichtübernahmeangebots s. BGH v.

11.6.2013, NZG 2013, 939. Zur Befreiung von der Verpflichtung zur Abgabe eines Übernahmeangebots: Holz-

apfel/Pöllath, Rz. 1945 ff.; Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 377 ff. 502

Vgl. Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 356 f.; Lüttke/Kuck, DStR 2006, 926 (mit Gestaltungshinweisen, a.a.O., S.

932). 503

Dies würde für den Inhalt des Angebots nochmals erhöhte Anforderungen stellen. Andererseits bestehen sonst

evtl. gewisse Umgehungsmöglichkeiten, da Minderheitsaktionäre die Angemessenheit des Preises nur erschwert

prüfen können; vgl. Leyendecker-Langner/Läufer, NZG 2014, 161; s. aber auch § 23 Abs. 2 WpÜG u. hierzu

Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 314. Zur möglichen Aktualisierungspflicht des Angebots s. ferner Wachter, § 27,

Rz. 284 ff. u. 311; s. ferner o. zu „BCAs“ Fn. 499. 504

Vgl. Krause, NJW 2002, 706. 505

Vgl. Pluskat, NZG 2006, 731 (unter Hinweis auf das BaFin-Schreiben v. 9.8.2006). Zur Stimmrechtszurech-

nung eigener (über Tochterunternehmen gehaltene) Aktien s. Weber, NJW 2015, 2308. 506

Vgl. hierzu auch Wachter (Fußn. 2), § 27, Rz. 340 ff.; Hölters, Teil XI., Rz. 154 ff; Beck´sches Mandats-

handbuch Unt.kauf, § 10, Rz. 54 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1920 ff.

Übersichten zur Verhinderung von Übernahmen: Schanz, NZG 2007, 927; Klemm/Reinhardt, NZG 2007, 281;

dies. NZG 2010, 2006; Knott, NZG 2008, 849; Süßmann, NZG 2011, 1281.

Kritisch zu den beschränkten Abwehrmöglichkeiten insb. vor „Heuschrecken“: Schneider, NZG 2007, 888.

Zur Stellung des Aufsichtsrats s. Friedl, NZG 2006, 422. 507

Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 154 ff., ferner die Nw. in vorstehender Fußn.

Vgl. außerdem zur Ausgestaltung von „golden shares“ Lages/Distler, ZIP 2002, 467; zur europarechtlichen

Zulässigkeit solcher „golden shares“ s. Stöber, NZG 2010, 977 (zu EuGH v. 8.7.2010, NZG 2010, 983); s. ferner

EuGH v. 11.11.2010, NZG 2010, 1382; Weber, NJW 2007, 3695. Zu Beteiligungsverträgen s. bereits o. A)I.2.a).

Zu change of control-Klauseln s. vorstehend 3.b)bb)(4) und Bauer/Arnold, DB 2006, 263; Dreher, AG 2002,

214; Kallmeyer, GmbHR 2001, 745 (zum Schutz vor feindlichen Übernahmen im GmbH-Recht); vgl. auch

Schanz, NZG 2000, 337. Präventive Übernahmehürden sind im Lagebericht aufzuführen, vgl. Kann/Just,

DStR 2006, 332.

98

Mitaktionäre mit irgendwelchen Vorzugsrechten ausgestattet sind, die den Erwerber bei

der Durchsetzung einer Ziele erheblich stören können; hierbei zu nennen sind z.B. auch Ent-

senderechte bezüglich des Aufsichtsrats.508

Nach der zwischenzeitlich verabschiedeten EG-Übernahmerichtlinie wurde das WpÜG

teilweise angepaßt. Dies betraf sowohl die Zulässigkeit von Abwehrmaßnahmen (hier konnte

es aufgrund des eingeräumten und wahrgenommenen Opt-out-Rechts zwar im Grundsatz bei

den bisherigen Regelungen verbleiben, doch musste deutschen Unternehmen die Möglichkeit

zur Unterwerfung unter das – insoweit strengere – EU-Recht eingeräumt werden, „Opt-In“)

als auch die Berichtspflicht der Unternehmen über bestimmte Übernahmehindernisse im jähr-

lichen Lagebericht sowie die Gegenleistung bei Pflichtangeboten und den Squeeze-Out.509

Hat der Erwerber zwar eine große Mehrheit der Anteile erlangt und sind einzelne Minder-

heitsaktionäre zur Übertragung ihrer Anteile nicht oder nur zu „erpresserischen“ Preisen

bereit, stellt sich die Frage, wie sich der Erwerber dieser Aktionäre entledigen kann (sog.

„squeeze out“ bzw. „freeze out“), wenn nicht ausnahmesweise schon dem/den Veräuße-

rer(n) ein Ausschlußrecht gegenüber den Mitgellschaftern zustand und wahrgenommen wur-

de.510

- Hat der Erwerber bereits 95 % der Anteile erlangt, kommt eine Eingliederung nach § 319

AktG in Betracht. Dies setzt freilich voraus, dass es sich beim Erwerber selbst um eine

AG handelt. Außerdem können die ausscheidenden Minderheitsaktionäre im Zuge der

Eingliederung statt einer Geldabfindung Aktien an der erwerbenden AG verlangen.511

- Die Praxis hat hier in der Vergangenheit vor allem mit einer sog. übertragenden Auflö-

sung gearbeitet. Dabei wird die Auflösung der AG beschlossen, desweiteren die Zustim-

mung zur Übertragung des Unternehmens der AG an den Erwerber (bzw. einer von ihm

gegründeten Auffanggesellschaft) i.R.d. Abwicklung. Diese Beschlüsse setzen nach §§

262, 179 a AktG eine ¾-Mehrheit des Erwerbers voraus (zu § 179 a AktG s. vorstehend

aa); dieser ist im Aktienrecht bei den Beschlüssen nicht vom Stimmrecht ausgeschlossen.

Nicht abschließend geklärt ist, wie den Anlegerschutzinteressen der Minderheitsaktio-

näre bei diesem Verfahren Rechnung zu tragen ist. Das BVerfG hat hierzu in der Sache

„Moto Meter“ entschieden, dass den ausscheidenden Aktionären die Möglichkeit einer

gerichtlichen Prüfung gewährt werden muß, ob der für die Unternehmensübertragung ge-

zahlte Kaufpreis, an dem die ausscheidenden Aktionäre beteiligt sind, angemessen ist;

diese Prüfung sollte entweder in einem Spruchstellenverfahren512

entsprechend § 306

AktG oder i.R. einer Anfechtungsklage erfolgen513

; infolge des mit der übertragenden

Auflösung einhergehenden Delisting gilt dann § 39 BörsG (s. hierzu u.).

Ein ähnlicher Grundgedanke wie der übertragenden Auflösung liegt der „Kapitalherab-

508

Vgl. hierzu BGH v. 8.6.2009, DStR 2009, 2547. 509

Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 21, 52 ff., 120, 172 ff., 214 ff., 222 ff.; Mülbert, NZG 2004, 633; Aust-

mann/Mennicke, NZG 2004, 846; Diekmann, NJW 2007, 17, ferner auch die Nw. in vorstehenden Fußn. 510

Vgl. Hölters, Teil XI., Rz. 222 ff.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1960 ff.; Austmann, NZG 2011, 684; Küting, DStR

2003, 838, ferner die Nw. in den folgenden Fußn. Zur Frage der Zulässigkeit eines Ausschlußrechts bei Veräu-

ßerung vgl. Grunewald, DStR 2004, 1751. 511

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 2031 f. 512

Das Spruchstellenverfahren wurde durch das Spruchverfahrensneuordnungsgesetz (anwendbar auf die

Abfindung bzw. den Ausgleich bei Unternehmensverträgen, Eingliederung, Squeeze-out, Umwandlungsmaß-

nahmen und möglicherweise auch analog auf die „übertragende Auflösung“) neu geregelt, vgl. hierzu Tom-

son/Hammerschmitt, NJW 2003, 2572; Bungert/Mennicke, BB 2003, 2021; van Kann/Hirschmann, DStR 2003,

1488. 513

BVerfG DStR 2000, 1659 = DNotZ 2000, 868 (m. Anm. Fleischmann); vgl. auch Holzapfel/Pöllath, Rz.

2029 f.; Klein-Blenkers, NZG 2006, 247. Gegen die Zulässigkeit einer übertragenden Auflösung: Wil-

helm/Dreier, ZIP 2003, 1369; kritisch auch Rühland, WM 2002, 1957.

99

setzung auf Null“ (mit anschließender Kapitalerhöhung durch den übernehmenden Ge-

sellschafter) zugrunde.514

- Nach §§ 327 a ff. AktG hat der Inhaber bzw. der Erwerber von 95 % einer (auch nicht

börsennotierten) AG nunmehr auch die Möglichkeit erhalten, die Minderheitsaktionäre

gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung aus der AG mittels (im Handelsregister

einzutragenden) Squeeze-Out-Hauptversammlungsbeschlusses auszuschließen.515

Ergänzt wurde der aktienrechtliche Squeeze-out zunächst durch einen übernahmen-

rechtlichen Squeeze-Out (§§ 39 a, b WpÜG), der für börsennotierte AG´s im Zusam-

menang mit einem Übernahmeangebot einen erleicherten Ausschluß der außenstehenden

Aktionäre zulässt und zugleich den außenstehenden Aktionären auch ein Andienungsrecht

(„Sell-out“) einräumt.516

Ferner hinzugekommen ist ein umwandlungsrechtlicher bzw. verschmelzungsrechtli-

cher Squeez-out, bei dem die Verschmelzung einer „90-%-Tochter“ auf die Mutter unter

Ausschluss der Mitaktionäre (gegen Abfindung) erfolgen kann.517

Der übertragenden Auflösung dürfte daher künftig geringere Bedeutung zukommen.

Der squeeze-out nach §§ 327 a ff AktG gilt zwar unmittelbar nur für die AG, ist aber mit-

telbar auch für andere Gesellschaftsformen relevant, da zur Durchführung eines sol-

chen squeeze-outs ggfs. ein (grundsätzlich steuerneutraler) Formwechsel vorgeschaltet

werden kann.518

Nicht selten ist der Erwerber daran interessiert, die Börsennotierung der erworbenen AG zu

beenden (sog. „Delisting“ bzw. „Going Private“).

Nach dem sog. Macrotron-Urteil des BGH wurde für ein Delisting ein Pflichtangebot (für

Minderheitsaktionäre), ein Beschluß der Hauptversammlung und (zur Überprüfung der Ab-

findung im „Pflichtangebot“) das Spruchverfahren verlangt. In der FROSTA-Entscheidung

des BGH v. 8.10.2013 wurde diese Rspr. aufgegeben; danach sollten nach den gesetzlichen

Besimmungen des Aktienrechts über die börsenrechtlichen Anforderungen hinaus keine zu-

sätzlichen gesellschaftsrechtlichen Anforderungen für ein Delisting oder Downgrading beste-

hen. Seit Änderung des § 39 BörsG (mit Wirkung zum 27.11.2015) ist ein Widerruf der

514

Vgl. Priester, DNotZ 2003, 592. 515

S. hierzu OLG Düsseldorf, DB 2004, 590; Hölters, Teil XI., Rz. 222 ff.; Beck´sches Notar-Handbuch, D.III.,

Rz. 363 ff.; Vossius, ZIP 2002, 511 (mit Formulierungsmuster für eine HV-Niederschrift und Registeranmel-

dung); Baums, WM 2001, 1843; Krieger, BB 2002, 53; Grunewald, ZIP 2002, 18; Krause, NJW 2002, 715;

Halasz/Kloster, DB 2002, 1253; Wilsing/Kruse, ZIP 2002, 1465 (speziell zur Behandlung bedingter Aktienbe-

zugsrechte beim squeeze-out). Zum Rechtsschutz (insb. dem Freigabeverfahren) s. Buchta/Sasse, DStR

2004, 958; OLG Düsseldorf a.a.O. Zur Berechnung der Abfindung s. Altmeppen, ZIP 2010, 1773.

Zur verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des squeeze-out s. BVerfG DStR 2007, 1177; jedoch wird die spätere

Änderung der squeeze-out-Regelung, wonoach bei 90 %-Annahme des Übernahmeangebots keine gerichtliche

Prüfung der Abfindung mehr erfolgt, teils für verfassungswidrig gehalten, vgl. Heidel/Lochner, DB 2005, 2564.

Zur möglichen Unwirksamkeit eines squeeze-outs bei Verbindung mit einem rechtswidrigen Gewinnverwen-

dungsbeschluß s. LG FFM DB 2004, 2742, bzw. i.V.m. einer „rechtsmissbräuchlichen“ Verschaffung der

erforderlichen Mehrheit von 95 %, z.B. mittels Wertpapierdarlehen: BGH v. 16.3.2009, DNotZ 2009, 695,

u. hierzu Petersen/Wille, NZG 2009, 856.

Zu den einkommensteuerlichen Folgen des Squeeze-out s. Tz. 40 d. BMF v. 25.10.2004, DStR 2004, 2009

(i.R.d. § 23 EStG); Waclawik, DStR 2003, 447. 516

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 2005 ff. Merkner/Sustmann, NZG 2013, 374 (zu BGH v. 18.12.2012, zum maß-

geblichen Zeitpunkt für die Berechnung der 95 %-Schwelle); Merkt/Binder, BB 2006, 1285; Schlitt/Ries/Becker,

NZG 2008, 700 (zu LG FFM v. 5.8.2008); OLG FFM v. 28.1.2014, DStR 2014, 1456 (insb. zur Berechnung der

95 %-Schwelle). 517

Vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Rz. 1993 ff.; Mayer, NZG 2012, 561; Klie/Wind/Rödter, DStR 2011, 1668;

Heckschen, NZG 2010, 1041, 1044; Rubner/Leuering, NJW-Spezial 2011, 527; Austmann, NZG 2011, 624. 518

Zur Frage der Zulässigkeit eines solchen Vorgehens unter dem Gesichtspunkt einer Treupflichtverletzung s.

Schröder/Wirsch, ZGR 2012, 661; ablehnend OLG Hamburg v. 14.6.2012, DStR 2012, 1466. Zur Frage der

Beurkundungspflicht eines Squeeze-Out-Beschlusses s. Gotthardt/Krengel, NZG 2016, 1411.

100

Börsenzulassung nur zusammen mit einem Übernahmeangebot nach dem WpÜG zuläs-

sig.519 Bei Verschmelzung einer börsennotierten auf eine nicht börsennotierte Gesellschaft

(Fall des „kalten“ Delistings) gilt § 29 Abs. 1 UmwG.520

521522523524

cc) Ergänzende Hinweise zum Aktienkauf

- Bei kürzlich an die Börse gegangenen AG´s sind für die Altaktionäre ggfs. Wartefristen

(„Lock-up“-Periode) für die Veräußerung ihrer Aktien einzuhalten.

- Der Erwerb einer (börsennotierten) AG kann insb. zu dem Zweck erfolgen, für das eigene

Unternehmen mit geringerem Aufwand die Börsennotierung zu erreichen („Reverse I-

PO“). Der Erwerb erfolgt hier durch Einbringungs- oder Verschmelzungsvorgänge.525

- Abfindungszahlungen an die im Zuge eines Unternehmensverkaufs ausscheidenden

Vorstandsmitglieder („Transaktionsboni“) unterliegen der Angemessenheitskontrolle;

unangemessene Abfindungszahlungen können sogar strafbar sein.526

- Praxisrelevante Bereiche in diesem Zusammenhang bilden ferner der Vorsteuer-Abzug

beim Börsengang527 und die Schaffung und Ausnutzung eines genehmigten Kapitals

mit Bezugsrechtsausschluß528, z.B. zur Finanzierung eines Unternehmenskaufs oder die

Beteiligung eines Investors. 529530

c) Sonstiges zum Unternehmenskauf mit einer AG als Käuferin bzw. Verkäuferin

(1) Zur Anwendung der Nachgründungsvorschriften des § 52 AktG beim Erwerb eines Un-

ternehmens durch eine AG innerhalb von 2 Jahren ab ihrer Gründung vgl. vorstehend I.1.

(2) Zur Anwendung der „Holzmüller“-Grundsätze auf die Veräußerung wesentlicher Betei-

ligungen durch eine AG s. vorstehend aa).

519

Vgl. hierzu Mense/Klic, DStR 2015, 2782; Weber, NJW 2016, 994. Zur bisherigen Rechtslage s. BGH DStR

2013, 2526 („Frosta“) m.Anm. Thomale; hierzu ferner Tröder, notar 2014, 173; Wicke, DNotZ 2015, 488;

Arnold/Rothenburg, DStR 2014, 150. Zur früheren Rspr s. BGH DStR 2004, 990 („Macrotron“), bestätigt

durch BGH v. 7.12.2009, DStR 2010, 609, u. hierzu Klöhn, NZG 2012, 1041 mit Hinweis auf BVerfG v.

11.7.2012.

Bei einem bloßen Wechsel des Börsensegments (Downlisting) bzw. bei einem nur partiellen Delisting geltend

die vorstehenden Anforderungen unter den in § 39 Abs. 2 S. 3 Nr. 2a u. 2b BörsG genannten Voraussetzungen

nicht, vgl. Mense/Klic a.a.O. S. 2784. Zur Abgrenzung zwischen Delisting und Wechsel des Börsensegments s.

Weber, NJW 2010, 274, 277; zum Downlisting s. ferner Klöhn, NZG 2012, 1041, 1044 f..

Zum verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz beim Delisting s. VG FFM ZIP 2002, 1446; Tröder a.a.O. S. 175. 520

Zu § 29 Abs. 1 UmwG s. Mayer/Weiler, MittBayNot 2007, 368, 369. Zu LG Hannover v. 29.8.2007, das

entsprechende Berichtspflichten einfordert, s. Kocher/Bedkowski, NZG 2008, 135.

S. ferner Grunewald, ZIP 2004, 542. 521

522

523

524

525

Vgl. hierzu Seppelfricke/dto., BB 2002, 365 ff.; zum Reverse IPO von „Penny-Stock-Unternehmen“ s.

Renzenbrink/Holzner, NZG 2003, 200. 526

Vgl. BGH DStR 2006, 284 („Mannesmann/Vodafone“), u. hierzu Rensiek, NJW 2006, 814 (der darauf

hinweist, dass solche Zahlungen jedoch mit Zustimmung der Hauptversammlung zulässig sein müssten – frag-

lich ist dann die erforderliche Mehrheit). Zu solchen Zahlungen an den Vorstand durch einen Aktionär s. Ho-

haus/Weber, DStR 2008, 104. Zu den gesetzlichen Vorgaben für die Vorstandsvergütung s. 87 AktG; zu geplan-

ten Änderungen, insb. auch durch einen ergänzenden § 87a AktG s. Velte, DStR 2018, 2445. 527

Vgl. hierzu Korf, DB 2005, 1357 (zu EuGH v. 26.5.2005, DB 2005, 1255); BMF v. 4.10.2006, DStR 2006,

1841. 528

S. hierzu bereits o. A.I.2.b). 529

530

101

(3) Zur Mitteilungspflicht nach § 21 AktG s.o. II.4.b)aa)(4).

(4) Bei einer Veräußerung von Beteiligungen oder sonstigen assets durch eine AG an einen

Aktionär unter Wert gem. § 57 AktG bzw. an das herrschende Unternehmen im fakti-

schen Konzern stellt sich die Frage der Wirksamkeit.531 532

5. Rechtsformspezische Besonderheiten der Personengesellschaft

aa) Veräußert eine Personengesellschaft ganz oder teilweise ihr Unternehmen im Wege ei-

nes asset-deals, bedarf es zumindest im Innenverhältnis der Zustimmung aller Gesellschafter,

unabhängig von deren Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnis. Für das schuldrechtliche

Veräußerungsgeschäft wird im Falle der Veräußerung des gesamten Unternehmens die Zu-

stimmung ebenfalls überwiegend als Wirksamkeitserfordernis entsprechend § 179 a AktG

gesehen.533

bb) Wird ein Anteil an einer Personengesellschaft veräußert, ist die Zustimmung aller Mit-

gesellschafter in jedem Fall auch im Außenverhältnis notwendig; die Zustimmung kann frei-

lich bereits vorab, z.B. im Gesellschaftsvertrag, erteilt sein. Bei Handelsgesellschaften ist der

Gesellschafterwechsel zum Handelsregister anzumelden.

Die Abtretung von Personengesellschaftsanteilen534 ist grundsätzlich formfrei möglich, auch

wenn sich in deren Vermögen Grundstücke oder Geschäftsanteile befinden.535 Bei der Über-

tragung der Anteile an einer GmbH & Co.KG536

ergibt sich die Beurkundungspflicht sämtli-

cher Vereinbarungen zunächst aus § 15 Abs. 4 GmbHG. Die (nicht unumstrittene537

) Hei-

lungswirkung des § 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG sollte allenfalls genutzt werden, wenn die Ab-

tretung sofort bei Beurkundung wirksam wird (vgl. noch u. D)2.).

Wird anstelle des GmbH-Anteils der Komplementär-Anteil der GmbH abgetreten, gilt zwar

nicht § 15 GmbHG, dafür aber wohl § 311 BGB, wenn die GmbH sonst über kein wesentli-

ches Vermögen verfügt; hier ist keine Heilung möglich! (s. vorstehend 1.c).

Alternativ zur Übertragung der Anteile an der Komplementär-GmbH kommt insb. zur Ver-

meidung einer Beurkundungspflicht die vorherige Bildung einer Einheits-GmbH & Co. KG

531

Zur Veräußerung an einen Aktionär bzw. an eine Gesellschaft mit Aktionärsbeteiligung vgl. BGH v.

12.3.2013, DNotZ 2013, 789, u. hierzu Nodoushani, NZG 2013, 687. Zur Veräußerung an das herrschende Un-

ternehmen vgl. auch Wilhelm, NZG 2012, 1287. 532

533

Vgl. Eschwey, MittBayNot 2018, 299. Die Beschlussfassung bzw. Zustimmung der Gesellschafter bedarf

nach ganz h.M. keiner Beurkundung (zutreffend Burmeister/Schmidt-Hern, NZG 2016, 580, ebenso Krauß, notar

2017, 312 f.; Eschwey a.a.O., S. 313 mwNw.; OLG Düsseldorf v. 23.11.2017, RNotZ 2018, 191). S. ferner

Zintl/Singbartl, GWR 2015, 375; Leitzen, NZG 2012, 491, 493; DNotI-Report 2017, 41; Wagner/Herzog,

NotBZ 2016, 332 (jeweils insb. zum Verkauf der „letzten“ Immobilie); nicht unstreitig ist die Rechtslage aller-

dings für eine Veräußerung ohne Zustimmung des Kommanditisten, vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 8, Rz. 54 ff. Zur

Frage einer Kostenerhebung für die unnötige Beurkundung: OLG Düsseldorf v. 26.11.2015, RNotZ 2016, 129. 534

Zur Dogmatik der Anteilsübertragung bei Personengesellschaften und zu Folgerungen s. Reiff/Nannt, DStR

2009, 2376. 535

Vgl. BGH DStR 2008, 1147. S. jedoch zum Schriftformerfordernis bei Partnerschaftsverträgen gem. § 3

Abs. 1 PartGG: OLG Hamm v. 4.9.2017, DStR 2018, 375 m.Anm. Wacker (dort auch darauf hinweisend, dass

die fehlende Unterzeichnung durch einen Beteiligten auch bei einem grundsätzlich formfreien Vertrag zur An-

nahme einer Unwirksamkeit führen kann, wenn zwischen den Beteiligten Schriftform vorgesehen war. Die

Nichtunterzeichnung indiziert zumindest die fehlende Zustimmung des Nichtunterzeichners.) 536

Ausführlich hierzu Limmer, ZNotP 2000, 297; Kraft/Ulrich, DB 2006, 711 (zu zivil- und steuerlichen Gestal-

tungsmöglichkeiten). Speziell zur Beurkundungspflicht von Anteilsübertragungen bei der GmbH & Co. KG s.

Binz/Mayer, NJW 2002, 3054; Binz/Rosenbauer, NZG 2015, 1136; BGH v. 14.12.2016, DStR 2017, 163. 537

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 333 u. 1086 m.w.Nw.

Beisel/Klumpp, Kap. 1, Rz. 89, u. Heinze, GmbHR 2012, 516 f. halten für die Heilung auch die Beurkundung

der Abtretung des Kommanditanteils für erforderlich; a.A. (wohl zutreffend): Binz/Rosenbauer, NZG 2015,

1139 f.

102

oder auch - insb. zu einer möglichen steuerlichen Optimierung - ein Austausch der Komple-

mentär-GmbH im Zuge des Anteilskaufs in Betracht.538

cc) Beim Verkauf von Anteilen an einer Personengesellschaft ist besonders wichtig eine

genaue Festlegung, welche Gesellschafterkonten (bzw. welche darin verkörperten Rechte)

auf den Käufer mit übergehen. Zwingend mit der Übertragung des Anteils verbunden ist der

Übergang des entsprechenden festen Kapitalkontos; weniger klar ist dies für ein variables

Kapitalkonto, ein Rücklagen-, Verlust- und Privatkonto und erst recht für ein Darlehens- und

Verrechnungskonto. Allerdings gehen auch Ansprüche aus Darlehens- und Verrechnungskon-

ten nach der Rspr. im Zweifel auf den Käufer über, soweit diese in der – dem Unternehmens-

kauf zugrundegelegten - Buchführung des Unternehmens bereits berücksichtigt sind.539

Sollen

also Ansprüche beim Verkäufer verbleiben, ist dies ausdrücklich zu vereinbaren, ebenso,

wenn dieser zum Ausgleich negativer Konten verpflichtet sein soll (zum Gewinnanspruch des

Verkäufers bezüglich des laufenden Wirtschaftsjahres s. noch nachstehend III.3.).

dd) Zur Haftung des Kommanditisten und zur Registeranmeldung des Anteilsübergangs s.u.

V.2.b).

ee) Zu steuerlichen Problempunkten s.o. A)V. 540541

6. Rechtsformspezifische Besonderheiten beim Kauf von Freiberuflerpraxen

Bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen ergeben sich noch einige weitere typische Prob-

lemfelder542

:

538

Vgl. Schwetlik, GmbHR 2010, 697. Zur Gewerbesteuer s.o. A)V.1.c) und zur Grunderwerbsteuer s.o.

A)V.4.b). Der Austausch der Komplementär-GmbH durch entsprechenden Ein- und Austritt ist von der Übertra-

gung des Komplementäranteils durch die Komplementär-GmbH (sowie von der Übertragung der Anteile an der

Komplementär-GmbH selbst) zu unterscheiden; im ersteren Fall dürfte auch § 311 BGB wohl nicht zur Anwen-

dung kommen.

Zur Einheits-GmbH & Co. KG im Zusammenhang mit einer Anteilsübertragung und zu weiteren Überlegungen

im Zusammenhang mit der Beurkundungspflicht bei der Anteilsübertragung s. Binz/Mayer, NJW 2002, 3054,

3060 f.; Binz/Rosenbauer, NZG 2015, 1139 f. 539

Vgl. BGH v. 25.4.1966, NJW 1966, 1307; OLG Düsseldorf v. 2.2.2018, BeckRS 2018, 1178; Wälzholz,

DStR 2011, 1862; Renaud/Odörfer, GmbHR 2005, 220. 540

541

542

Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 965 m.w.Nw.; Wälzholz, DStR 2004, 1708.

Insb. zur Veräußerung von Steuerberater- und Wirtschaftsprüferpraxen s. (ausführlich) Arens/Pelke, DStR

2011, 541 ff. u. 591 ff.; ferner Platz DStR 1997, 1465; Formularbuch Recht und Steuern, Formular B.17. Zur

Veräußerung einer Anwaltspraxis s. Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der Freiwilligen Gerichtsbar-

keit, 24. A., § 31, Rz. 59 M; zur Auflösung und Abspaltung bei Anwaltssozietäten s. Römermann, NJW 2007,

2209.

Zur Übergabe von Arztpraxen s. Ehlers/Scheibeck/Conradi DStR 1999, 1532; Küntzel DStR 2000, 1103; Kers-

ten/Bühling, a.a.O., § 31, Rz. 59. Zur (insb. steuerlichen) Behandlung der Übertragung einer Kassenarztzulas-

sung: BFH v. 21.2.2017, DStR 2017, 1083 (auch zur Abschreibung des Praxiswerts); BFH v. 21.2.2017, DStR

2017, 1087; BFH v. 9.8.2011, DStR 2011, 1799; Michels/Ketteler-Eising, DStR 2009, 814.

Zur Übertragung einer Apotheke s. Kersten/Bühling a.a.O., § 31, Rz. 61; DNotI-Report 2011, 177 (zur Vorla-

gepflicht der Betriebserlaubnis im Handelsregisterverfahren).

Zum reinen Mandantenstammverkauf, insb. einem darin vereinbarten Wettbewerbsverbot s. OLG Düsseldorf

v. 23.10.2015, DStR 2016, 269 m.Anm. Juretzk.

Zur Abfindung ausgeschiedener Partner nach Praxisveräußerung aufgrund undurchführbar gewordener

Versorgungsregelung: BGH, DNotZ 2004, 793, u. hierzu Wälzholz, DStR 2004, 1711 ff.

Zur Bewertung s. Fußn. 587.

Generell empfiehlt sich bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen wegen der berufsspezifischen Besonderhei-

ten die Kontaktaufnahme mit den betreffenden Kammern bzw. Berufsverbänden o.ä., die nicht selten hilfreiche

Broschüren aufgelegt haben.

103

a) Bei Freiberuflern, für welche die Verschwiegenheitspflichten des § 203 StGB gelten,

hängt die Wirksamkeit des Vertrags von der Zustimmung der Kunden, Mandanten bzw. Pati-

enten ab, wenn auch Forderungen gegen Mandanten oder die Mandantenakten selbst Ge-

genstand der Praxisveräußerung sind (vgl. zu Mandantenakten noch nachfolgend 7.c); zur

Veräußerung einer Anwaltspraxis vgl. die Sonderregelung des § 49 b Abs. 4 BRAO). Die

Zustimmung kann verständlicherweise nur vom Veräußerer eingeholt werden. Ist eine Ver-

pflichtung zur Abtretung von Mandantenforderungen oder –unterlagen ohne Rücksicht auf

deren Zustimmung vertraglich vorgesehen, kann dies den gesamten Praxisübernahmevertrag

unwirksam machen. Eine Möglichkeit zur stufenweise Praxisveräußerung ohne Einholung der

Zustimmung der Mandanten etc. stellt u.U. die Gründung einer Sozietät mit dem Erwerber,

verbunden mit dem späteren Ausscheiden des Veräußerers, dar.543

b) Eine andere Art der stufenweisen Veräußerung lag in steuerlichen Interessen begründet,

nämlich wenn der Alleininhaber einer Freiberuflerpraxis einen Partner in Sozietät aufneh-

men will. Die entgeltliche Aufnahme (ohne Einstellung der bisherigen freiberuflichen Tätig-

keit des Veräußerers, vgl. vorstehend 1.d) führt zu einem laufenden Veräußerungsgewinn, der

nicht nach § 34 EStG begünstigt ist. Die Zweistufengründung, wonach der neue Partner zu-

nächst mit einem „Mini-Anteil“ und einem entsprechend geringen Veräußerungsgewinn in die

Sozietät aufgenommen wurde und nach Ablauf einer „Schamfrist“ (empfohlen wurde hier

mindestens 1 Jahr) durch share-deal auf den dem Erwerber eigentlich zugedachten Anteil auf-

gestockt wurde, ist für § 16 EStG aufgrund entsprechender Gesetzesänderung seit 1.1.2002

nicht mehr anwendbar (vgl. hierzu o. A)IV.1.a), dort insb. Fußn. 220, insb. auch zu alternati-

ven Einbringung gem. § 24 UmwStG), und damit wohl auch nicht mehr i.R.d. § 18 EStG.544

c) Bei Freiberufler-GmbH´s wird gelegentlich die Liquidiation der GmbH mit anschließen-

der Fortführung der Praxis einschließlich Mandantenübernahme praktiziert. Hier ist zu be-

achten, dass eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen kann, wenn für die Mandanten-

übernahme bzw. den Geschäftswert kein angemessenes Entgelt an die GmbH gezahlt wird.545

d) Zu beachten sind die berufsrechtlichen und rechtsformspezifischen Beteiligungsbeschrän-

kungen und Formvorschriften, z.B. §§ 1 u. 3 PartGG.546

e) Zu Haftungsfragen s. auch u. V.2.c) u. d), 6.d). 547

7. Weitere Besonderheiten

a) Die Veräußerung eines Unternehmens oder einer geschäftswesentlichen Beteiligung be-

darf ferner im Innenverhältnis der Zustimmung eines stillen Gesellschafters, der an dem

veräußernden Einzelunternehmen oder der veräußernden Handelsgesellschaft beteiligt ist,

543

Vgl. BGH NJW 1995, 2915; BGH NJW 2001, 2462 (zur Gestaltung mit einer formal fortbestehenden (Au-

ßen-)Sozietät, unter vorübergehender Beschäftigung des Veräußerers als freier Mitarbeiter). Eine etwas andere

Beurteilung kann sich beim Verkauf einer Anwaltskanzlei wegen § 49 b Abs. 4 BRAO, vgl. BGH NJW 2007,

1196, ergeben, einschränkend jedoch OLG Hamm, NJW 2012, 1743 = DStR 2012, 722 m.Anm. Weise; Römer-

mann, NJW 2012, 1694, 1697 (mit dem Hinweis, dass diese Vorschrift nur die Abtretung von Anwaltsforderun-

gen an andere Anwälte erlaubt, nicht generell die Aktenweitergabe). Zur Unwirksamkeit eines Unternehmens-

kaufs, bei dem die Weitergabe von Mandanten-/Patientenakten ohne Zustimmung der Mandanten/Patienten nicht

strikt genug unterbunden wurde, s. OLG Hamm v. 15.12.2011, DStRE 2012, 840. 544

Vgl. Blümich, EStG, § 18, Rz. 305. Zur Gründung einer Sozietät und zum Wechsel von Teilhabern s. auch

Levedag, DStR 2017, 1233; Potsch, KÖSDI 2012, 18177, 18182 ff. 545

Zum Übergang des Geschäftswerts bei faktischer Unternehmensübernahme: BFH v. 2.9.2008, GmbHR 2009, 718

m.Anm. Hoffmann = DStRE 2009, 641 m. Anm. Hubertus/Krenzien; s. ferner OLG Saarbrücken DStR 2011, 335. 546

Vgl. zu § 1 Abs. 1 S. 3 PartGG: OLG Köln v. 1.8.2013, NZG 2013, 1261; zu berufsrechtlichen Beteiligungs-

beschränkungen z.B. bei Rechtsanwälten s. § 59 e BRAO, bei Steuerberatern s. § 50 StBerG, bei Wirtschaftsprü-

fern s. § 28 WiPrO, Apothekern s. § 8 ApoG; s. ferner Nw. in Fußn. 542. 547

104

sofern nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist; ebenso bedarf es im Regelfall der

Zustimmung des Unterbeteiligten, wenn die Hauptbeteiligung veräußert wird.548

b) Veräußert eine Handelsgesellschaft ihr Unternehmen ganz oder teilweise nach einer

Spaltung, so ist zu beachten, dass höchstpersönliche Rechte nicht ohne weiteres durch die

Spaltung auf das abgespaltene bzw. ausgegliederte Unternehmen übergehen, auch wenn

sie im Spaltungsplan aufgeführt sind (vgl. bereits o. A)VII.b); dort auch zu den zusätzli-

chen Haftungsrisiken des Käufers).

c) Klargestellt werden sollte im Unternehmenskauf auch, welche Unterlagen an den Käu-

fer übergeben und welche vom Verkäufer zurückbehalten werden. In erster Linie be-

trifft dies den asset-deal, weil beim share-deal die Unterlagen der betreffenden Gesell-

schaft ohne weiteres mit übergehen; evtl. könnten sich jedoch für den Käufer bedeutsame

Unterlagen im Eigentum eines Gesellschafters befinden, für die dann entsprechender Re-

gelungsbedarf besteht (zur Einbeziehung Dritter in den Unternehmenskauf s. vorstehend

I.3.). Soweit Unterlagen vom Käufer übernommen werden, für die seitens des Verkäufers

eine Aufbewahrungspflicht besteht (z.B. §§ 257 HGB, 147 AO), ist für den Verkäufer ein

entsprechendendes Zugriffsrecht auf die Dauer der Aufbewahrungspflicht vorzusehen.

Nicht immer dürfen sämtliche Geschäftsunterlagen an den Käufer übergeben werden.

Insb. bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen, deren Berufsträger der Verschwie-

genheitspflicht gem. § 203 StGB unterliegen, darf ohne die Zustimmung der Kunden,

Mandanten bzw. Patienten keine Weitergabe der diese betreffenden Unterlagen erfolgen

(s. vorstehend 6.). Außerhalb des Anwendungsbereichs des § 203 StGB sollten Daten-

schutzbestimmungen dagegen dem Abschluß und der Abwicklung eines Unternehmens-

kaufs, auch soweit hierbei Kundendaten übergeben werden, im Grundsatz nicht entgegen-

stehen, da Datenschutzgesetze für den privaten Rechtsverkehr bei sachgerechter Ausle-

gung auch beim asset-deal ausreichende Ausnahmeregelungen (vgl. namentlich Art. 6

Abs. 1 S. 1 lit f. DS-GVO) enthält; die Datenschutzbehörden sehen dies aber möglicher-

weise kritischer.549

d) Besonderheiten gelten bei der Veräußerung in einem Insolvenzverfahren („Distressed

M&A“)550

, beim Erwerb einer Immobiliengesellschaft551 und durch einen Testaments-

548

Vgl. Weigl, Stille Gesellschaft und Unterbeteiligung, 3. Aufl. 2012, Erläuterungen zu § 6 des Musters 1 unter

2.b) sowie Erläuterungen zu Muster 5 unter Ziff. III.9. Das Zustimmungserfordernis wirkt freilich nur intern,

beeinflußt also nicht die Wirksamkeit des Unternehmenskaufs. 549

Vgl. bisherigen Recht (vor Inkrafttreten der DS-GVO) z.B. die Pressemitteilung des BayLDA v. 30.7.2015,

abrufbar unter www.lda.bayern.de/media/pm2015_10.pdf

Zum Datenschutz beim Unternehmenskauf nach der DS-GVO s. Beck´sches Formularbuch Mergers & Ac-

quisitiones, B.VII., Anm. 3; Härting, CR 2017, 724 (auch mit Hinweis auf das Widerspruchsrecht der Kunden

nach Art. 21 DS-GVO sowie das Recht zum Widerruf einer Einwilligung nach Art. 7 Abs. 4 DS-GVO).

Zum bisherigen Datenschutzrecht vgl. ferner Holzapfel/Pöllath, Rz. 1624 ff.

Speziell zum Datenschutz bei Banken und Versicherungen sowie bei Unternehmensumwandlungen s. auch

Widmann/Mayer, Umwandlungsrecht, § 20, Rz. 177.2 ff.; ferner auch Beck´sches Formularbuch Mergers &

Acquisitiones, I, Anm. 5.1; Wengert/Widmann/Wengert NJW 2000, 1289; kritisch hierzu Lüttge, NJW 2000,

2463 (und hierzu wiederum Widmann, NJW 2000, Heft 48, S. XXIV). Zur Übertragung von Kreditportfolien

s. auch Bredow/Liebscher, BB 2013, 3081; Bergjan, ZIP 2012, 1997. Zum Bankgeheimnis insb. bei Abtretung

von Darlehensforderungen s. BGH NJW 2007, 2106 = MittBayNot 2007, 485 m. Anm. Franzmann; Nobbe, WM

2005, 1537; Ganter, WM 2006, 1089 f.; Bredow/Liebscher a.a.O. 550

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 430 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 5; Morshäuser/Falkner, NZG 2010, 881; Arends/Hofert-

von Weiss, BB 2009, 1538; Vallender, GmbHR 2004, 543 ff. u. 642 ff.; Hölzle, DStR 2004, 1433; Menke, BB

2003, 1133 (ausführlich zu den Möglichkeiten der übertragenden Sanierung; s. hierzu auch Falk/Schäfer, ZIP

2004, 1337); Undritz, ZGR 2010, 201; Bitter, ZGR 2010, 147 (auch zum alternativen Share-deal). Böttcher,

notar 2011, 192, empfiehlt für den Regelfall einen asset-deal mit „unselbständiger“ Einzelkaufpreisvereinbarung.

Vorteile für den Erwerber ergeben sich hier aus gewissen Beschränkungen der Haftung des Erwerbers für Alt-

verbindlichkeiten (vgl. u. V.3.) und erweiterten Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich beschäftigten Arbeitneh-

mern (vgl. Stenslik, DStR 2016, 874; Maus, DStR, 2002, 1062; Knott a.a.O.; Vallender, GmbHR 2004, 645; s.

noch u. V.5.a) und hinsichtlich des Risikos einer Inanspruchnahme für die Rückzahlung gemeinschaftswidriger

Beihilfen (s.u. V.4.b). Auf der anderen Seite wird der Käufer im Regelfall kaum die Vereinbarung von umfas-

105

vollstrecker.552

Zu beachten sind schließlich branchenabhängige spezialgesetzliche Veräußerungsbe-

schränkungen und sonstige spezielle Gestaltungsanforderungen, die nicht nur häufig

bei Freiberuflern (s. hierzu bereits o. 6.) zu finden sind, sondern auch in sonstigen Berei-

chen (z.B. durch das Außenwirtschaftsgesetz bei Veräußerung von Unternehmen im si-

cherheitsrelevanten Bereich, vgl. o. B)III., oder bei Versicherungsunternehmen oder

Unternehmen im Pharmabereich).553

8. Nebenverträge

Auf die Bedeutung der Fortführung von wichtigen Verträgen und Rechtsbeziehungen des

Zielunternehmens mit dem Verkäufer und Dritten wurde bereits hingewiesen (s. vorstehend

II.3.a)bb)(2) und o. I.3. sowie A)VII.b).

senden Gewährleistungsgarantien erreichen können, da die daraus resultierenden Ansprüche für den Insolvenz-

verwalter Masseverbindlichkeiten darstellen würden, für die dem Insolvenzverwalter bei Erschöpfung der Masse

sogar die Eigenhaftung droht.

Zur Ausgestaltung eines Unternehmenskauf in der Insolvenz s. auch Denkhaus/Ziegenhagen, Unternehmens-

kauf in Krise und Insolvenz, 3. Aufl. 2016; Schluck-Ammend/Meyding, Der Unterkauf in Krise und Insolvenz,

2012; Vallender, GmbHR 2004, 647; Arends/Hofert-von Weis, BB 2009, 1543.

Zur Zustimmungspflichtigkeit des Verkaufs eines Unternehmens durch den Insolvenzverwalter seitens der

Gläubigerversammlung bzw. des Gläubigerausschusses s. Beisel/Klumpp, Kap. 5, Rz. 8; Morshäuser/Falkner,

NZG 2010, 881; Menke, a.a.O. Zum Erwerb vom „starken“ und „schwachen“ vorläufigen Insolvenzverwalter s.

Arends/Hofert-von Weis, BB 2009, 1538 ff., dort (S. 1540 f.) ebenfalls zur Veräußerung vor dem Berichtstermin

(§ 158 InsO).

Zu den erweiterten Kompetenzen des Insolvenzverwalters im Insolvenzplanverfahren durch das ESUG s.

Simon/Merkelbach, NZG 2012, 121; Kahlert/Gehrke, DStR 2013, 975 (insb. zur Ausgliederung); Skauradszum,

NZG 2012, 1244; teils kritisch K. Schmidt, ZIP 2012, 2085. Zu einem Muster für einen Unternehmensverkauf

im Insolvenzplanverfahren s. Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster

III.A.22.

Zur Fusionskontrolle bei sanierender Unternehmensübertragung s. Ristelhuber, ZIP 2002, 378 (ohne Berücksich-

tigung des neuen Fusionsrechts (s. dazu u. VII).

Zur Relevanz von Vinkulierungsklauseln bei der Veräußerung einer Beteiligung durch den Insolvenzverwalter

s. Skauradszum, NZG 2012, 1244.

Zu den Haftungs- bzw. Strafbarkeitsrisiken beim Erwerb durch eine neugegründete Auffanggesellschaft s.

Bauer, Die GmbH in der Krise, Rz. 217 ff. u. 1326 ff.; BGH DStR 2008, 1052 („Rheinmöve“); BGH NZG 2004,

1107, u. hierzu NJW-Spezial 2004, 364; Schwab, DStR 2010, 333 (hinsichtlich Altgesellschafter); Falk/Schäfer,

ZIP 2004, 1337 (im Falle einer AG); DNotI-Report 2009, 114; Treffer, GmbHR 2003, 166 u. 222 (nicht behan-

delt wird dort die Problematik der verschleierten Sachgründung, die zwar durch das MoMiG etwas entschärft,

aber nicht gänzlich beseitigt wurde, vgl. Wälzholz, MittBayNot 2008, 430 f., und der Erwerb durch eine „Auf-

fang“-AG und der damit verbundenen Nachgründungsproblematik gem. § 52 AktG, s. hierzu Stiller/Redeker,

ZIP 2010, 865 (insb. zu BGH „Rheinmöve“); Falk/Schäfer a.a.O., Jäger, NZG 2009, 570, 573, u. o. C.I.1.). Nicht

ohne weiteres vermeiden lassen sich die betreffenden Haftungsrisiken durch Einschaltung einer „Vorrats“-

GmbH, soweit hier das Gründungsrecht entsprechend angewandt wird, vgl. o. C.I.1.

Zum Kauf einer insolvenzreifen GmbH außerhalb eines Insolvenzverfahrens s.o. 3.b)bb)(9).

Zum Kauf von einem insolvenzgefährdeten Verkäufer bzw. im Vorfeld einer Verkäuferinsolvenz s. auch

Bressler, NZG 2018, 321; Freitag/Kiesewetter/Narr, BB 2015, 1484; Meyding/Grau, NZG 2011, 41; Grother,

RNotZ 2012, 355; Rödding/Bühring, DStR 2009, 1933 (insb. zur steuerlichen Seite).

Zum Verkauf aus der „doppelnützigen Treuhand“ i.R. einer Restrukturierung s. Reuther, NZI 2013, 166.

Zum Verkauf mit einem negativem Kaufpreis s. auch C.IV.7.b). 551

Vgl. Bomhard/Dettmeier/Fischer, BB 2003, 1* ff. (Beilage 1 zu Heft 2). Zur Steuerpflicht bei Veräußerung

von Anteilen an einer Grundstückshandelsgesellschaft: BFH DStR 2007, 297. Muster s. Beck´sches Formular-

buch Mergers & Acquisitiones, C.VI. 552

Zum Unternehmensverkauf durch einen Testamentsvollstrecker s. Werkmüller, ZEV 2006, 491. Zur Eintra-

gung eines Testamentsvollstreckervermerks in die Gesellschafterliste s. BGH v. 24.2.2015, NJW 2015, 1303;

Miller, NJW 2018, 2520 f. 553

Vgl. z.B. Mennenöh, A & R 2014, 3 (zu Unternehmenskaufverträgen im Pharmabereich). Zum Verkauf von

Versicherungsunternehmens s. Pressemitteilung des BaFin v. 5.7.2018, becklink 2010346 bzw. download unter

https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/DE/Pressemitteilung/2018/pm_180705_generali.html .

106

Nicht selten besteht für einen oder beide Vertragsteile im Zusammenhang mit dem Unter-

nehmenskauf noch das Interesse am Abschluß weiterer Vertragsvereinbarungen.

Bilden diese mit einem beurkundungspflichtigen Unternehmenskauf eine rechtliche Einheit,

sind sie mitzubeurkunden (s.o. I.2.).

Wichtig ist, dass die Vereinbarung zwischen den „richtigen“ Vertragspartnern (Verkäufer

bzw. Käufer bzw. Gesellschaft bzw. Geschäftsführer bzw. verbundene Unternehmen bzw.

Geschäftspartner etc.) erfolgt; dies gilt insb. in steuerlicher Hinsicht (s.o. I.3.). Relevant sind

hier insb. die Fortführung von Geschäftsbeziehungen zwischen dem Zielunternehmen und

dem (ggfs. selbst unternehmerisch) tätigen Verkäufer (z.B. Miete, Bezugs- oder Vertriebs-

verträge, Beraterverträge). Vergütungen i.R. solcher Verträge zählen im Grundsatz nicht zum

Unternehmenskaufpreis und unterliegen deshalb auch einer anderen Besteuerung, so dass in

solchen Zusatzvereinbarungen steuerliche Chancen, aber auch – insb. bei steuerlicher

Nichtanerkennung – Risiken liegen554

(s. noch nachfolgend IV.2.; zur gesonderten Vergütung

von Wettbewerbsverboten s.u. C)VIII.2.).

Als Beispiel kann der Abschluß eines Beratervertrags mit dem Verkäufer dienen:

Ein Beratervertrag des Zielunternehmens mit dem Verkäufer führt, die steuerliche Anerken-

nung vorausgesetzt, zu Betriebsausgaben des Zielunternehmens. Der beratende Verkäufer

erzielt dann laufendes Entgelt als Gewerbetreibender oder Selbständiger. Eine ähnliche Beur-

teilung gilt für eine Abfindungszahlung an den Verkäufer für das Ausscheiden als Ar-

beitnehmer bzw. Geschäftsführer.555

556557

III. Übergangsstichtag einschl. Bilanzen

1. Allgemeines

Einen zentralen Regelungsbereich nehmen die Bestimmung des Übergangsstichtags und die

damit zusammenhängenden Folgen ein (s. bereits o. B.II.).

a) Übergangsstichtag ist der Zeitpunkt des wirtschaftlichen Übergang des Unternehmens.

Er beschreibt den Tag, an dem (in der kaufvertraglichen Terminologie) Besitz, Nutzen, Las-

ten und die Gefahr auf den Käufer übergehen. Auch steuerlich wird regelmäßig dieser

Tag maßgeblich für die Behandlung des Unternehmenskaufs sein (vgl. § 39 AO). Gewähr-

leistungsgarantien werden i.d.R. ebenfalls auf den Zeitpunkt des Übergangsstichtag hin ab-

gegeben (Bilanzgarantien allerdings häufig auch auf den Zeitpunkt der letzten vorliegenden -

oder evtl. auch der nächsten - Bilanz, s. nachstehend b) a.E.).

Der Übergangsstichtag folgt i.d.R. dem Vertragsschluß mit einer mehr oder weniger großen

zeitlichen Verschiebung nach. Liegt der Vertragsschluß zeitnah vor einem Bilanzstichtag,

liegt es nahe, diesen als Übergangsstichtag zu wählen. In vielen Unternehmenskauffällen ist

nämlich eine Bilanz zum Übergangsstichtag erforderlich oder zumindest zweckdienlich.

Die Bilanz kann hier verschiedene Aufgaben erfüllen:558

- Beendet der (bilanzierende, §§ 4 u. 5 EStG) Verkäufer mit dem Unternehmenskauf seine

gewerbliche Tätigkeit, dient die Bilanz als Schlußbilanz. Beginnt der Käufer mit dem

Unternehmenskauf seine gewerbliche Tätigkeit, kann er aus der Schlußbilanz seine Eröf-

fungsbilanz entwickeln.

554

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 233 ff. 555

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 233 ff.; s. aber zur Problematik einer vGA z.B. FG Köln v. 5.9.2002, DStRE

2003, 163; Blümich, KStG, § 8, Rz. 762. 556

557

558

Vgl. hierzu auch Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2 WirtschaftsR I., Muster I.5., Anm. 59 ff.

107

- Sofern zum Stichtag die Abgrenzung des dem Verkäufer und dem Erwerber zu zurech-

nenden Gewinns erfolgt, kann die zugrundeliegende Ergebnisermittlung auf der Basis der

Bilanz erfolgen. Bedeutsam ist dies vor allem bei der Veräußerung von Personenunter-

nehmen, da hier die für die Ertragsbesteuerung maßgebliche Gewinnabgrenzung i.d.R.

zwingend auf den Stichtag hin erfolgt (vgl. noch nachstehend 3.); anderes gilt für den

share-deal von Kapitalgesellschaften, doch spielt der bis zum Stichtag erzielte Gewinn

nicht selten für die vom Käufer zu erbringenden Leistungen eine wichtige Rolle. Die Bi-

lanz, die i.R. eines Unternehmenskaufs zu einer solchen Gewinnabgrenzung dient, wird

häufig Stichtagsabschluß genannt.

- Die Bilanz eignet sich ferner zur wertmäßigen Feststellung des – dauernden Veränderun-

gen unterliegenden – Unternehmens am Übergangsstichtag. Sie kann deshalb auch als

Grundlage der Kaufpreisbestimmung bzw. einer möglichen Kaufpreisanpassung verwen-

det werden. Die ggfs. zur Bilanzerstellung durchgeführte Inventur kann des weiteren zur

näheren Bestimmung der übergehenden Wirtschaftsgüter, soweit sie in der Inventur erfaßt

werden, herangezogen werden (zum Bestimmtheitsgrundsatz bei der dinglichen Übereig-

nung s. vorstehend II.1.). Die Bilanz, die i.R. eines Unternehmenskaufs zur Feststellung

des übertragenen Vermögens und zur Feststellung eventueller Kaufpreisanpassungen

dient, wird häufig Abrechnungsbilanz genannt.

- Die i.R. der Gewährleistung abgegebenen Bilanzgarantien werden nicht selten auf die

zum Übergangsstichtag erstellte Bilanz hin bezogen (s.u. C)VI.3.b)bb)(2)).

Soweit der Übergangsstichtag nicht mit einem Bilanzstichtag zusammenfällt, wird aus den

genannten Gründen auf den Übergangsstichtag i.d.R. eine gesonderte Zwischenbilanz aufge-

stellt werden müssen.559

Soll diese Zwischenbilanz auch für die steuerliche und handels-

rechtliche Gewinnermittlung Anerkennung finden, ist darauf zu achten, dass die gesetzli-

chen Voraussetzungen für ein Rumpfgeschäftsjahr vorliegen (vgl. in steuerlicher Hinsicht

§ 4 a EStG; zur Änderung des Geschäftsjahres bei Kapitalgesellschaften vgl. o. A)II.1.a).

Verzichtbar ist ein solche Zwischenbilanz u.U. beim share-deal von Kapitalgesellschaften,

wenn eine Gewinnermittlung auf den Stichtag von den Vertragsteilen nicht benötigt wird, und

von Personengesellschaften, wenn Verkäufer und Käufer mit einer rein zeitanteiligen Ge-

winnaufteilung einverstanden sind (vgl. nachstehend 3.); eine andere Beurteilung gilt wiede-

rum häufig bei wesentlichen Änderungen seit dem letzten Bilanzstichtag, da dann die letzte

vorliegende Bilanz (z.B. zur Anknüpfung von Garantien) zu wenig aussagekräftig ist.

Denkbar und durchaus praxisrelevant ist ferner die Bestimmung eines variablen Stichtags,

z.B. der Monatserste nach Eintritt näher festgelegter Bedingungen.560

b) Weniger sinnvoll ist i.d.R. die Vereinbarung eines vor Vertragsschluss liegenden Über-

gangsstichtags (z.B. letzter Bilanzstichtag)561

. Eine rückwirkende dingliche Übertragung ei-

nes Gesellschaftsanteils soll ohnehin nicht möglich sein; schwierig gestaltet sich auch die

Regelung von Veränderungen zwischen dem Stichtag und dem späteren Tag des Vertrags-

schlusses.562

559

Die Muster und Erläuterungen von Knott/Mielke (vgl. insb. Rz. 651 ff.) behandeln sämtlich einen Stichtag

während des laufenden Geschäftsjahres. Bei einer Teilbetriebsveräußerung (vgl. § 6 Abs. 2 EStDV) ist keine

gesonderte Zwischenbilanz erforderlich, vgl. BFH v. 9.5.2012, DStR 2012, 1743. In bestimmten Fällen kann

eine unterjährige Veräußerung steuerlich nachteilig sein, vgl. z.B. Mensching, DStR 2013, 2097 (zum evtl. Weg-

fall der erweiterten Gewerbesteuerkürzung gem. § 9 Nr. 1 S. 2 GewStG); vgl. ferner Fußn. 147 sowie Schae-

fer/Wind/Mayer, DStR 2013, 2399 (zur unterjährigen Beendigung einer Organschaft im Zuge des Unterneh-

menskaufs; vgl. hierzu auch Fußn. 880). 560

Vgl. hierzu die Muster und Erläuterungen von Knott/Mielke, insb. Rz. 651 ff. 561

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1240 ff.; Knott/Mielke, Rz. 351. 562

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5., Anm. 25 (dort insb. zum zusätzlichen

„Kontrollstichtag“). Eine „Rückdatierung“ des Vertrags, insb. zur Steuerersparnis, kann zu dessen Unwirksam-

keit gem. § 134 BGB führen, vgl. BGH v. 14.12.2016, DStR 2017, 163.

108

Steuerlich wird eine Rückwirkung allenfalls aus Vereinfachungsgründen (also nicht zum

Zwecke einer Steuerersparnis) und nur für eine kurze Zeit anerkannt (ganz gute Aussichten

wohl für einen Rückwirkungszeitraum von 6 Wochen, evtl. auch noch bis zu 3 Monaten,

kaum Chancen dagegen jedenfalls für einen Zeitraum von über 6 Monaten); nicht möglich ist

deshalb i.d.R. bei der Veräußerung eines Personengesellschaftsanteils eine vertraglich verein-

barte Zurechnung des beim Veräußerer während des laufenden Wirtschaftsjahres bereits ange-

fallenen Gewinnanteils beim Erwerber (anders bei Kapitalgesellschaften, s. noch nachfolgend

3.)563

. Eine darüber hinausgehende steuerliche Rückwirkung ist lediglich bei einer Einbrin-

gung/Umwandlung in eine Kapitalgesellschaft oder bei einer Umwandlung in eine Personen-

gesellschaft gem. den entsprechenden Vorschriften im UmwStG möglich (z.B. § 20 Abs. 6 S.

1 UmwStG).

Ohne weiteres zulässig und in der Praxis gerade beim share-deal von Kapitalgesellschaftsan-

teilen gebräuchlich ist jedoch die Vereinbarung eines zukünftigen Stichtags (oder eines

mit der Vertragsunterzeichnung zusammenfallenden Stichtags) bei gleichzeitiger Zu-

grundelegung der letzten vorliegenden Bilanz (insb. zur Anknüpfung der Garantien)564

; für

die Zeit ab dem letzten Bilanzstichtag ist dann insb. eine Verkäufergarantie betreffend einen

gewöhnlichen Geschäftsverlauf o.ä. aufzunehmen (vgl. ferner Ziff. VIII.4. zu Fortführungsre-

gelungen; zum „Locked-Box-Modell“ s. auch u. IV.3.b).

Beim Verkauf von Kapitalgesellschaftsanteilen wird auch ein rückwirkender Stichtag prakti-

ziert, i.E. ergeben sich hier jedoch kaum Unterschiede zur vorerwähnten Gestaltung.565

c) Problematisch ist die steuerliche Anerkennung einer Verlagerung der steuerlichen Wir-

kungen eines Unternehmenskaufs in ein späteres Wirtschaftsjahr, für das günstigere Be-

steuerungsregelungen gelten (z.B. Steuerprivilegierung nach § 34 Abs. 3 EStG bei späterer

Vollendung des 55. Lebensjahres, vgl. A)IV.1.a); einigermaßen sicher erreichbar ist dies z.B.

durch eine einseitig bindende Option, die allerdings häufig nicht den Interessen der Vertrags-

teile, insb. des sich bindenden Vertragsteils, entspricht (s. hierzu bereits o. A)III.1.a)bb) u.

A)VI.4.d).

Ein Terminverkauf, bei dem der Übergang des Unternehmens bzw. der Anteile auf einen

erheblich späteren Zeitpunkt festgelegt wird, ebenso wie eine Option bzw. Verkaufs-

/Ankaufsangebot stellen besonders hohe Anforderungen an die (dadurch haftungsträchtige)

Vertragsgestaltung, da sich zwischen Vertragsschluß und Übergangsstichtag erhebliche Ände-

rungen ergeben können (z.B. Umwandlung, Kapitalerhöhung, Insolvenz etc.), die allesamt

möglichst sinnvoll mitgeregelt sein sollten;566

Entsprechendes gilt für die Vereinbarung eines

563

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1245 f.; s. aber auch a.a.O. Rz. 31 a.E. (dies bezieht sich allerdings wohl nur auf

Kapitalgesellschaften). Zur Anerkennung einer steuerlichen Rückwirkung vgl. z.B. OFD Karlsruhe v. 8.10.2007,

DStR 2007, 2326 (6-8 Wochen); ferner Schmidt L. EStG, § 2, Rz. 52, u. Fußn. 68. Grenzen einer (auch kurzfris-

tigen) Rückwirkung zeigt z.B. BFH v. 20.10.2011, u. hierzu Ihle, notar 2012, 134 f. 564

Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 9, Rz. 103. 565

Vgl. zum rückwirkenden Verkauf Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 25,

insb. (2)b). Ein rückwirkender Stichtag macht jedoch letztlich auch hier wenig Sinn, weil weder das Stimmrecht

rückwirkend übergehen kann noch ein rückwirkender Gefahrübergang praktisch sinnvoll ist und die Gewinnzu-

rechnung ohnehin eigenständig geregelt werden sollte (vgl. hierzu u. 3.). 566

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, I. vor 1. B.9., sowie Muster I.5, Anm. 24 (3) u. (4);

Mülsch/Penzel, ZIP 2004, 1987 (dort auch zur Problematik der möglichen gesellschaftsrechtlichen Unzulässig-

keit von Verkaufsangeboten; hierzu auch Schockenhoff, NZG 2018, 201; DNotI-Gutachten Nr. 95061 sowie

Fußn. 367; zur maximalen Bindungsdauer bei AGB-Regelungen s. DNotI-Report 2016, 191). Zu bad

leaver/good leaver-Optionen s. auch Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2017, Kap. E, Rz. 985 ff.

Muster für eine Call-Option s. Beck´sches Formularbuch M & A, Muster F.V.2, § 4; Beck´sches Formularbuch

zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.23 (Aktienoptionsvertrag). Zu Gewährleistungs-

regelungen und zur due diligence bei einer Kaufoption s. Wilde, NZG 2010, 1176. Zur Besteuerung s. auch

A.III.1.a)bb) u. u. C)IV.7.a) a.E.

109

„Sukzessiverwerbs“, z.B. in der Form des Verkaufs einer teilweisen Beteiligung verbunden

mit der Option auf die Restbeteiligung, bzw. des „Tranchenmodells“.567

d) Der Übergangsstichtag fällt nicht ohne weiteres mit der dinglichen Übertragung des ver-

kauften Unternehmens zusammen (vgl. o. B)III.).

Bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen ist die Trennung von Übergangsstichtag

und dinglichem Übergang allerdings nicht unproblematisch. Dies liegt auch daran, dass

hier die Begriffe „Besitz, Nutzen, Lasten, Gefahr“ nicht ganz passen.568

In erster Linie ver-

körpert ein Gesellschaftsanteil das zugehörige Stimmrecht sowie das Gewinnbezugsrecht,

daneben Auskunfts- und Einsichtsrechte. Diese stehen i.d.R. dem zivilrechtlichen Inhaber des

Anteils zu, so dass der wirtschaftliche Übergang eines Anteils insofern an die dingliche Über-

tragung des Anteils geknüpft ist (zur steuerlichen Sichtweise s. bereits o. A)III.1.a)bb) u. V.3.;

zur gesetzlichen Gewinnverteilung zwischen Verkäufer und Käufer s. nachfolgend 3.).

Sollen Stimmrecht und Gewinnbezugsrecht abweichend von der dinglichen Übertragung auf

den Käufer übergehen, bedarf es entsprechender vertraglicher Regelungen. Bezüglich des

Stimmrechts kann hier freilich lediglich mit einer Stimmrechtsvollmacht gearbeitet werden,

soweit die Erteilung einer solchen Vollmacht bei der betreffenden Gesellschaft nicht ausge-

schlossen ist, bzw. evtl. einem Stimmbindungsvertrag.

Das Risiko von Wertänderungen der übertragenen Gesellschaftsanteile (und damit die „Ge-

fahr“) trägt i.d.R. bereits ab Vertragsschluß der Käufer; anderes gilt nur, sofern und soweit der

Kaufpreis bei späteren Änderungen angepaßt wird bzw. ein anderweitiger Ausgleich für die

Wertänderungen des Anteils vereinbart ist. Alleine die Bestimmung eines Übertragungsstich-

tags beeinflußt die Gefahrtragung bezüglich Wertänderungen also nicht (genausowenig wie

das Stimmrecht oder das Gewinnbezugsrecht).

Gerade beim share-deal sollte deshalb vor allem bei einem vom dinglichen Übergang abwei-

chenden Stichtag klar und konkret geregelt sein, welche Rechte und Pflichten am Über-

gangsstichtag auf den Käufer übergehen und welche sonstigen Wirkungen an diesem

Tag eintreten. Soweit die übergehenden Rechte gesetzlich an die dingliche Übertragung ge-

knüpft sind, kann insoweit nur mit entsprechenden Ausweichlösungen gearbeitet werden (zur

Stimmrechtsvollmacht s. vorstehend).569 Vereinfacht wird diese Problematik, wenn der ding-

liche Übergang der Anteile mit Wirkung zum Übergangsstichtag vereinbart wird. Der

Käufer ist regelmäßig auch in diesem Fall durch §§ 163, 161 Abs. 2 BGB ausreichend vor

einer Insolvenz des Verkäufers geschützt.570 Der Verkäufer seinerseits kann sich im Hinblick

auf eine am Übergangsstichtag noch ausstehende Kaufpreiszahlung durch eine Verpfändung

des Anteils oder durch die Vereinbarung einer auflösend bedingten Abtretung für den Fall des

Rücktritts wegen Zahlungsverzugs schützen (s. auch u. IV.4.b).

Alternativ kommt eine aufschiebend bedingte Abtretung, die mit einer Treuhandvereinbarung

ergänzt werden kann, in Betracht, des weiteren die Vereinbarung eines variablen Stichtags

(z.B. der Monatserste nach Kaufpreiszahlung).

e) Kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Unternehmenskauf zum vorgesehenen

Übergangsstichtag noch gar nicht wirksam geworden ist (z.B. aufgrund aufschiebender

Bedingungen, ausstehender Genehmigungen etc.), sollten Regelungen über die Auswirkungen

der verspäteten Wirksamkeit getroffen werden.

f) Bei der Festlegung des Stichtags sollte auf größte Genauigkeit geachtet werden. Bei einer

Veräußerung mit Wirkung zum 31.12., 24.00 Uhr, treten die steuerlichen Wirkungen des Un-

567

Vgl. z.B. Meissner, GmbHR 2005, 752, zum Sukzessiverwerb einer GmbH-Beteiligung im Zusammenhang

mit einem earn-out (s.u. IV.3.d); ferner o. A.III.1.a)bb), A.VII.b) u. A.III.4.b). Zur Abgrenzung des Options-

vom Tranchenmodell vgl. OLG Karlsruhe, DStR 2006, 533, m.Anm. Frick; BGH DStR 2007, 1098. 568

Vgl. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.7., Anm. 18. 569

Zum Verzicht des Verkäufers auf die Ausübung von Gesellschafterrechten ab dem Übergangsstichtag, vgl.

OLG München NZG 2006, 597. 570

Vgl. BGH NJW 2006, 915. Zum Problem eines Gutglaubenserwerbs insb. bei GmbH-Anteilen s.u. IV.4.b)aa).

110

ternehmenskaufs im Zweifel noch im abgelaufenen Jahr ein, bei einer Veräußerung mit Wir-

kung zum 1.1., 0.00 Uhr im Zweifel im neuen Jahr; dies kann erhebliche Besteuerungsunter-

schiede zur Folge haben! Nicht unproblematisch erscheint die Wahl des Zeitpunkts 31.12.,

23.59 Uhr, bzw. 1.1., 00.01 Uhr, problematisch die teils vorgeschlagene Regelung:

„31.12.24.00 Uhr/1.1. 0.00 Uhr“.571

Im internationalen Bereich sind auch die verschienenen

Zeitzonen zu bedenken. 572573 2. Einzelheiten zu den Bilanzen

Fällt der Übergangsstichtag des Unternehmenskauf mit dem Bilanzstichtag zusammen, kön-

nen bis zu 4 verschiedene Bilanzen aufgestellt werden:

- Handelsbilanz

- Steuerbilanz

- Stichtagsabschluß

- Abrechnungsbilanz.

Im Einzelfall kann aber auch eine einzige Bilanz ausreichend sein, wenn diese sowohl die

handels- und steuerlichen Vorschriften erfüllt (sog. Einheitsbilanz) und zugleich die Funkti-

onen der Stichtags- und Abrechnungsbilanz übernimmt (bzw. auf diese verzichtet werden).

Damit verbunden ist eine erhebliche Verminderung des Feststellungsaufwands.

Auf der anderen Seite sind die Funktionen der vier vorgegenannten Bilanzen doch so unter-

schiedlich, dass ihnen mit nur einer Bilanz nicht ohne weiteres ausreichend Rechnung getra-

gen werden kann. Gerade bei Kapitalgesellschaften braucht freilich für den Unternehmens-

kauf eine Bilanz auf den Übergangsstichtag ggfs. überhaupt nicht vorzuliegen; Bilanzgaran-

tien werden dann auf die letzte vorliegende Bilanz bezogen (s. vorstehend 1.).

Für die Funktionen und die Erstellung des Stichtagsabschlusses und der Abrechnungsbilanz

gilt im übrigen folgendes (wobei die Nomenklatur dieser Bilanzen in der Unternehmenskauf-

praxis bzw. im Schrifttum nicht immer einheitlich verwendet wird):574

a) Stichtagsabschluß

Mit dem Stichtagsabschluß wird das Ergebnis ermittelt, das der Verkäufer zuletzt erzielt hat.

Ob sich daraus eine Anpassung eines vorläufigen Kaufpreises oder ein Anspruch des Verkäu-

fers auf Ausschüttung (bzw. eine Verpflichtung zum Verlustausgleich) ergibt, muß im Kauf-

vertrag vereinbart werden (vgl. hierzu noch nachfolgend 3.).

Beim Erwerb eines Einzelunternehmens, von Personengesellschaftsanteilen oder assets einer

Kapitalgesellschaft dient der Stichtagsabschluß i.d.R. als Grundlage für die Zuordnung des bis

zum Stichtag erzielten Gewinns an den Verkäufer. Beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsan-

teilen ist dagegen die Ausschüttung des Gewinns auf der Basis der Stichtagsbilanz an den

Verkäufer problematisch, wenn der Anteil zum Zeitpunkt desAusschüttungsbeschlusses be-

reits dem Käufer zuzurechnen ist (s. nachfolgend 3.). Soweit Vorabausschüttungen an den

Verkäufer erfolgt sind, kann die Stichtagsbilanz auch als Grundlage für eine Korrektur einer

überhöhten Ausschüttung dienen.

571

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 24 (4). Knott/Mielke, Rz. 655,

halten die Regelung „31.12., 24.00 Uhr/1.1., 00.00 Uhr“ unter Hinweis auf die gewerbesteuerliche Interessenlage

(„Schachtelprivileg“) jedoch für möglich und sinnvoll. Bei der Regelung „31.12., 23.59 Uhr“, die genaugenom-

men den Erwerber noch eine Minute in diesem Jahr wirtschaftlicher Eigentümer sein läßt, was u.U. steuerlich

unerwünscht sein kann (vgl. z.B. Fußn. 209), sollte nicht generell auf eine wohlwollende Auslegung, wie bei

BFH DStRE 2004, 1424, vertraut werden. Zum „Mitternachtsstichtag“ s. auch Mensching, DStR 2013, 2097,

2098. 572

573

574

Vgl. hierzu ausführlich Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 59 ff.

111

Als Grundlage des Stichtagsabschlusses wird im Ausgangspunkt i.d.R. entweder die Han-

delsbilanz oder die Steuerbilanz herangezogen. Nach dem handelsrechtlichen Grundsatz der

Vorsicht (§ 252 Abs. 1 Nr. 3 HGB) wird der Gewinn im Vergleich zum betriebswirtschaftli-

chen Ergebnis eher niedrig ausgewiesen (dies gilt weniger bei einer Bilanzierung nach IAS-

bzw. IFRS-Vorschriften575

); nach den steuerrechtlichen Vorschriften soll ein „zu niedriger“

Gewinnausweis gerade vermieden werden (sieht man von steuerlichen Vorschriften mit Sub-

ventionswirkung, z.B. Sonderabschreibungen, ab).

Soweit die Vertragsteile weder den handelsrechtlichen noch den steuerlichen Gewinn als hin-

reichend aussagekräftige Ergebnisabgrenzungskriterien erachten, steht es ihnen frei, im Un-

ternehmenskauf Vorgaben für die Ermittlung des maßgeblichen Ergebnisses zu treffen.

Im Unternehmenskauf ist hier zunächst zu regeln, ob im Ausgangspunkt auf die Handels-

oder auf die Steuerbilanz Bezug genommen wird. Sofern auf den Übergangsstichtag eine sol-

che Bilanz überhaupt nicht erstellt wird, ist zu regeln, ob der Stichtagsabschluß auf der

Grundlage der steuerlichen oder der handelsrechtlichen Vorschriften erstellt wird. Sodann

sind die konkreten Korrekturposten, z.B. die zulässigen Abschreibungen, Rückstellungen

etc., festzulegen.576

Sofern für die Ergebnisabgrenzung unmittelbar die (nächste) Handels- oder die Steuerbilanz

zugrunde gelegt wird, sollte vereinbart werden, in welcher Weise bestehende Bilanzierungs-

und Bewertungswahlrechte ausgeübt werden müssen. Hier kann man sich auch an die zu-

letzt erstellte Bilanz anlehnen, also eine Fortführung der bisher gewählten Bilanzierungs-

und Bewertungsansätze vereinbaren; dies entspricht auch dem handelsrechtlichen Grundsatz

der Bilanzierungs- und Bewertungsstetigkeit.

Ggfs. sind im Unternehmenskaufvertrag ergänzend Regelungen im Hinblick auf unerkannte

steuerliche Auswirkungen oder später festgestellte Unrichtigkeiten der Ergebnisermitt-

lung aufzunehmen.

b) Abrechnungsbilanz

Die Abrechnungsbilanz dient zur Festellung des auf den Käufer übergehenden Vermögens

und damit zur Kontrolle, ob und inwieweit das Unternehmen so auf den Käufer übergeht, wie

es nach dem Unternehmenskauf der Fall sein sollte. Verglichen wird also Soll-Zustand des

Unternehmens, wie er im Kaufvertrag beschrieben ist, mit dem Ist-Zustand, wie er sich

nach der Abrechnungsbilanz darstellt. Dies betrifft insb. das Eigenkapital des Unternehmens;

liegt das Ist-Eigenkapital unter dem Soll-Eigenkapital, kann dies Auslöser für eine Kauf-

preisanpassung sein (vgl. hierzu näher IV.3.).

Die Abrechnungsbilanz geht i.d.R. vereinbarungsgemäß vom Stichtagsabschluß aus und

wird dann gem. den festgelegten Korrekturposten angepaßt. Unterschiede können sich z.B.

in folgender Hinsicht ergeben:

- vom Verkäufer zurückbehaltene Gegenstände, z.B. ein PKW, werden in der Abrech-

nungsbilanz – anders als im Stichtagsabschluß – ausgebucht;

- Beteiligungen werden in der Abrechnungsbilanz mit dem Ertragswert, im Stichtagsab-

schluß dagegen mit dem Buchwert angesetzt;

- für vom Käufer geplante Stillegungsmaßnahmen wird nur in der Abrechnungsbilanz eine

Rückstellung gebildet;

- ein doppelt berücksichtigter kaufpreisrelevanter Umstand kann in der Abrechnungsbilanz

korrigiert werden, z.B. kann ein beim Vertragsschluß bevorstehendes lukratives Geschäft,

das bereits kaufpreiserhöhend berücksichtigt wurde, aber schon vor dem Stichtag abgewi-

575

Vgl. zur Bilanzierung nach IAS Buchholz/Weis, DStR 2002, 512 u. 559. Zur Bilanzierung von Unterneh-

menszusammenschlüssen nach IFRS bzw. IAS s. Pöllmann/Hartung/Kümpel, DStR 2018, 265; Schmidbauer,

DStR 2005, 121. Zu den Änderungen bei der Handelsbilanz durch das BilMoG s. Meyer, DStR 2009, 762. 576

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I., Bd. 2, W, Muster III.3., § 11, u. Muster III.4., §§ 6 f.

u. 8 f., sowie Anm. 71 ff.

112

ckelt und damit bereits in die Ergebnisabrechnung (also im Stichtagsabschluß) eingeflos-

sen ist, in der Abrechnungsbilanz herausgerechnet werden.

Differenzen zwischen Soll- und Ist-Werten, die sich aus der Abrechnungsbilanz ergeben,

werden meist vertraglich über eine Kaufpreisanpassung ausgeglichen.

Die Abrechnungsbilanz ermöglicht auch eine stufenweise Anpassung des Kaufpreises, in-

dem die Abrechnungsbilanz zu mehreren später vereinbarten Stichtagen wiederholt

überprüft wird. So können insb. Rückstellungen, die in die Abrechnungsbilanz wegen unge-

klärter Haftungsverhältnisse und Eventualverbindlichkeiten aufgenommen wurden, unter den

Vorbehalt einer späteren Überprüfung gestellt werden. Auch die Uneinbringlichkeit von For-

derungen kann eine Korrektur der Abrechnungsbilanz und damit eine Kaufpreisanpassung

auslösen.

Über die Abrechnungsbilanz kann desweiteren eine Korrektur erfolgen, wenn der Verkäufer

in der Übergangszeit zwischen Vertragsschluß und Stichtag in größerem Umfang Aus-

schüttungen (Gewinnvorträge oder Rücklagen) vornimmt als vorgesehen. Verzichtet man auf

eine solche Kaufpreisanpassung auf der Basis der Abrechnungsbilanz, muß stattdessen gere-

gelt werden, inwieweit der Verkäufer im Verhältnis zum Käufer noch zu Ausschüttungen be-

rechtigt ist.

c) Sonstiges

aa) Da sich die Korrekturen über die Stichtags- und die Abrechnungsbilanz teilweise mit

den vereinbarten Gewährleistungen des Verkäufers und sonstigen Kaufpreisanpassungen

überschneiden bzw. diese ergänzen, ist eine genaue Abstimmung zur Vermeidung einer

doppelten Berücksichtigung notwendig - für den Notar ohne profundes Bilanzwissen häufig

eine sehr schwierige Aufgabe!

bb) Für die i.R.d. Unternehmenskaufs zu erstellenden Bilanzen sollte vertraglich die Person

(Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) festgelegt werden, die mit der Erstellung beauftragt

wird. Die betreffende Person sollte ggfs. von beiden Vertragsteilen beauftragt sein, weil ande-

renfalls möglicherweise nur ein Vertragsteil Haftungsansprüche bei Unrichtigkeiten geltend

machen kann (soweit nicht ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter vorliegt). Des

weiteren sollten für den Fall von Meinungsverschiedenheiten über die Bilanzansätze Rege-

lungen vorgesehen werden, z.B. ein Widerspruchsrecht und eine Schiedsgutachterklausel. 577578579 3. Gewinnzurechnung

a) Zivilrechtlich ist nach der gesetzlichen Regelung des § 101 Nr. 2 2. HS BGB bei Perso-

nenunternehmen der im Zielunternehmen erzielte Gewinn bzw. Verlust im Grundsatz antei-

lig zwischen dem Verkäufer und dem Käufer bezogen auf die jeweilige Zugehörigkeit zur

Gesellschaft zu verteilen, soweit die Entnahmefähigkeit des Gewinns nicht beschränkt und

auch im übrigen vertraglich nichts anderes vereinbart ist. Fällt der Übertragungsstichtag nicht

mit einem Bilanzstichtag zusammen, ist das Ergebnis zeitanteilig aufzuteilen, wenn nicht das

jeden Vertragsteil treffende Ergebnis durch eine Zwischenbilanz (Stichtagsabschluß!) festge-

stellt wird. Bei Kapitalgesellschaften soll für die Verteilung lediglich der zur Ausschüttung

beschlossene Gewinn maßgeblich sein.580

Das Gewinnbezugsrecht und der jeweilige Gewinnauszahlungsanspruch gegenüber der

Gesellschaft steht davon abweichend demjenigen zu, der bei Feststellung des Ergebnisses

bzw. der Beschlußfassung über die Gewinnausschüttung Inhaber des Gesellschaftsanteils ist;

577

578

579

580

Vgl. BGH NJW 1995, 1027, 1029; Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns, § 7, Rz. 46; s. ferner o. A.III.3.

113

dieser ist dann schuldrechtlich zur anteiligen Weitergabe des ausgeschütteten bzw. entnahme-

fähigen Gewinns an den anderen Vertragsteil verpflichtet.581

b) Beim Erwerb von Einzelunternehmen, assets von Gesellschaften oder Personengesell-

schaftsanteilen ist steuerlich das bis zum Übergangsstichtag erzielte Ergebnis – ggfs. zeitan-

teilig ermittelt bzw. geschätzt582

- zwingend dem Verkäufer zuzurechnen (und zwar als lau-

fender Gewinn, also kein privilegierter Veräußerungsgewinn gem. §§ 16, 34 EStG). Beson-

derheiten gelten, sofern und soweit der Personengesellschaft als Organträger in einer Organ-

schaft Organeinkommen zuzurechnen ist.583 Ausnahmen sind allenfalls für einen sehr kurzen

Zeitraum zulässig (zur ausnahmsweisen Anerkennung einer solchen steuerlichen Rückwir-

kung s. vorstehend 1.b).584

c) Beim Erwerb von Kapitalgesellschaftsanteilen ist das Ergebnis steuerlich dem zuzu-

rechnen, der zum Zeitpunkt des Ausschüttungsbeschlußes Inhaber des Anteils ist (§ 20 Abs. 5

EStG), d.h. dem Erwerber, wenn der Gewinnausschüttungsbeschluß nach dessen Erwerb

(maßgeblich der wirtschaftliche Übergang, vgl. hierzu o. A)III.1.a)bb) gefaßt wurde.

Wird der Verkäufer nach den vertraglichen Vereinbarungen oder nach der Regelung des § 101

BGB am Gewinn, über dessen Ausschüttung nach dem Erwerb durch den Käufer Beschluß

gefaßt wurde, beteiligt, hat diesen Gewinn vollumfänglich der Käufer zu versteuern, auch

wenn er den Gewinn ganz oder teilweise an den Verkäufer abführen muß. Zugleich erhöht die

Gewinnabführung den Kaufpreis, den der Verkäufer ggfs. (bei wesentlicher oder im Betriebs-

vermögen gehaltener Beteiligung) versteuern muß. Aufgrund dieser steuerlichen sowie zivil-

rechtlich i.d.R. unbefriedigenden Rechtslage besteht hier wichtiger Regelungsbedarf im Un-

ternehmenskauf (s. hierzu und zu den Gestaltungsmöglichkeiten o. A)III.3.).

d) Durch Vereinbarungen zur Gewinnzurechnung, insb. auch bezüglich inkongruenter

Gewinnausschüttungen (zur steuerlichen Problematik s.o. Fußn. 268), wird letztlich auch

das „Preis-/Leistungsverhältnis“ und somit der Kaufpreis (s. nachfolgend) beeinflußt. 585586

IV. Kaufpreis

1. Allgemeines (einschließlich Unternehmensbewertung)

Die Höhe des Kaufpreises richtet sich i.d.R. im wesentlichen nach dem durch eine Unter-

nehmensbewertung ermittelten oder einfach nach dem angenommenen Unternehmenswert.

Eine wesentliche Hilfe für die Ermittlung des Unternehmenswerts leisten die Ergebnisse der

due diligence.

Bei der Unternehmenswertermittlung wird üblicherweise nach der Ertragswertmethode

verfahren, wobei der Unternehmenswert durch Diskontierung (zur Ermittlung des sog. Bar-

werts) der dem Unternehmensinhaber voraussichtlich zufließenden Überschüsse berechnet

wird. Eine besondere Art der Ertragswertermittlung stellt das DCF-Verfahren (Discounted-

Cash-flow-Verfahren) dar, bei dem anstelle der künftigen (Bilanz-)Überschüsse auf die künf-

tigen cash-flows, also den Jahresüberschuß, korrigiert um nicht zahlungswirksame Aufwen-

dungen und Erträge (insb. Abschreibungen und Rückstellungen), abgestellt wird; möglich ist

581

Vgl. DNotI-Report 1998, S. 114. S. ferner o. A.III.3. 582

Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 63. S. auch o. 1.a) u. 2.a). 583

Vgl. BFH v. 28.2.2013, DStR 2013, 966. 584

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1246. 585

586

114

auch eine Kaufpreisfestlegung auf der Basis des Ebit bzw. Ebidta (zu den Begriffen s.u. 3.).

Das Substanzwertverfahren wird meist nur noch zur Feststellung des Mindestunterneh-

menswerts verwandt, wobei je nach Situation des Unternehmens die going concern-Werte

(das ist die Regel) oder die Zerschlagungswerte (wenn das Unternehmen nicht mehr fortge-

führt werden kann/soll) angesetzt werden. Zu erwähnen sind schließlich noch die Multiplika-

tor- bzw. Market Approach-Methode und der Realoptionen-Ansatz.587

Für den Fall einer wesentlichen Veränderung der zunächst angenommenen kaufpreisrelevan-

ten Faktoren wird häufig eine Kaufpreisanpassung vereinbart (s.u.). Hier – und auch für die

Berechnung von Gewährleistungsansprüchen des Käufers – sollte möglichst Klarheit darüber

geschaffen werden, wofür genau der ursprüngliche Kaufpreis bezahlt wurde (wonach der

Kaufpreis also bemessen und ggfs. welche Bewertungsmethode angewandt wurde); nur dann

lassen sich die Anpassungsgründe und die Höhe der Anpassung sinnvoll vereinbaren.

Im übrigen gilt für die Kaufpreisregelung und die damit zusammenhängende Bereiche Ähnli-

ches wie für die Kaufpreisregelung in einem Grundstückskauf. Zu achten ist auf die Siche-

rung des Leistungsaustausches, insb. sollte der Fall einer möglichen Insolvenz eines Ver-

tragsteils bedacht werden (s.u. 4.); für den Fall der verspäteten oder völlig ausbleibenden

Zahlung sollten entsprechende Sanktionen vorgesehen werden (Verzugsregelungen,

Zwangsvollstreckungsunterwerfung in notariellen Verträgen; s.u.). Soweit Sicherheiten ab-

zulösen sind, ist eine entsprechende Zahlungsweise zu vereinbaren.

Für die Geschäftsführung einer Verkäufer- und Käufer-Gesellschaft stellt die Ermittlung des

Kaufpreises eine durchaus haftungsträchtige Tätigkeit dar. Allerdings ist der Geschäftsfüh-

rung hierbei ein gewisser Ermessenspielraum zuzubilligen („Business Judgement Rule“);

587

Vgl. zur Unternehmenswertermittlung die Grundsätze des IDW (www.idw.de) zur Durchführung von Unter-

nehmensbewertungen (WPg 2008, 68), und hierzu z.B. Wegener, DStR 2008, 935; Rohde, DStR 2016, 1566 (zur

Anwendung des IDW S1 bei „KMUs“; hierzu – und zum AWH-Standard für KMUs und Kleinstunternehmen –

s. auch Buchner/Friedl/Hinterdobler, DStR 2017, 1341; Stein/Fischer, DStR 2014, 1018) zu den International

Valuation Standards s. Barthel, DStR 2010, 2003; Kunowski, DStR 2005, 569; zur Bewertung von Unterneh-

men bzw. Gesellschaftsanteilen nach BewG s. auch Ländererlass v. 5.6.2014, DStR 2014, 1446, sowie die

Homepage von Dr. Barthel unter www.unternehmenswertrechner.de bzw. www.ubew.de; Baumbach/Hopt,

HGB, Einl. vor § 1, Rz. 36; BGH v. 8.11.2017, NJW 2018, 61 (zum Ertragswertverfahren insb. beim Zugewinn-

ausgleich) m.Anm. Münch; ders. FamRZ 2006, 1164 ff.; Wüstemann, BB 2010, 2010 (Rspr. zur Unternehmens-

bewertung); Wassermann, DStR 2010, 183 (mit beispielhafter Vergleichsberechnung von IDW S1, vereinfach-

tem Ertragswertverfahren und Multiplikatorverfahren); kritisch zum vereinfachten Ertragswertverfah-

ren: Wollny, DStR 2012, 1356; hierzu auch Bruckmeier/Zwirner/Mugler, DStR 2011, 422; ferner Bruckmei-

er/Zwirner/Vodermeier, DStR 2017, 678 (m. Vergleich v. IDW S1 und vereinfachtem Ertragswertverfahren nach

§§ 199 ff. BewG). Zum Multiplikatorverfahren s. auch Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, §

21, Rz. 83 (mit Hinweis auf http://www.finance-magazin.de/research/multiples/) sowie Hechmeister/Ruthardt,

DStR 2015, 1702. S. ferner Großfeld/Merkelbach, NZG 2008, 241; das Sonderheft BB-Special 7/2005 mit ver-

schiedenen Beiträgen; sowie Henselmann, StB 2001, 303 ff., 332 ff., 385 ff.; ders. StB 2000, 386; Achleitner,

BB 2001, 927 (speziell zur Bewertung von start-up-Unternehmen); NJW-Spezial 2011, 400 (zu BVerfG v.

26.4.2011, „T-Online“, zur Bewertung börsennotierter Unternehmen); OLG Stgt. v. 5.6.2013, NZG 2013,

897 (zur Zulässigkeit insb. des IDW-Verfahrens); (kritisch) zum sog. Stuttgarter Verfahren: OLG Stuttgart, ZIP

2017, 868, u. hierzu Arens, GWR 2017, 193; OLG Dü. NZG 2000, 1079 (zum Ertragswertverfahren); BGH v.

2.2.2011, DStR 2011, 1638 (zur Bewertung von freiberuflichen Praxen, insb. bei Steuerberatern; hierzu auch

Fischer/Wanagas, DStR 2010, 1853; Knief, DStR 2010, 2000); Bergschneider, MittBayNot 2011, 406 (zu BGH

v. 9.2.2011 zur Bewertung einer Arztpraxis; hierzu auch Küntzel DStR 2000, 1103; Knief, DB 2009, 866);

Achter, Stbg 2003, 67 (allg. zur Bewertung von freiberuflichen Praxen) ; Janssen, NJW 2003, 3387 (bei An-

waltspraxen; hierzu auch Esskandari, ZEV 2011, 575).

Die Rspr. (vgl. BGH v. 24.1.2014, NJW 2014, 1652) zur Sittenwidrigkeit von Kaufverträgen bei einem um über

90 % bzw. 100 % überhöhten Kaufpreis (bezogen auf den Verkehrswert) gilt nicht ohne weiteres für Unterneh-

menskäufe, vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 967 m.w.Nw.; s. hierzu z.B. OLG FFM v. 5.9.2012, BeckRS 2013,

04902. Auch eine Schenkungsanfechtung bei Wertlosigkeit einer Leistung ist nicht ohne weiteres mögliche,

vgl. BGH v. 15.9.2016, DStR 2016, 2977.

Nach Beisel/Klumpp, Kap. 3, Rz. 58, soll der Substanzwert i.d.R. die Obergrenze des Kaufpreises darstellen –

das entspricht so aber offensichtlich nicht der Praxis; zu einem Berechnungsbeispiel s. Beisel/Klumpp, Kap. 3,

Rz. 65 ff.

115

eine gewisse Entlastung lässt sich hier auch durch die Einholung einer „fairness opinion“

erreichen.588 589590 2. Kaufpreisaufteilung

Vor allem aus steuerlichen Gründen ist beim Erwerb eines Personenunternehmens häufig

seitens des Käufers eine genaue Aufteilung des Kaufpreises auf die einzelnen Leistungen des

Verkäufers gewünscht. Nach den steuerlichen Interessen des Käufers soll bei einem asset-deal

oder dem Erwerb von Personengesellschafts- bzw. Mitunternehmeranteilen ein möglichst

großer Teil des Kaufpreises auf kurzfristig abschreibungsfähige Wirtschaftsgüter entfal-

len.

Liegt der Kaufpreis beim Erwerb von Personenunternehmen über dem Buchwert, sind ertrag-

steuerlich zunächst die Buchwerte auf den Teilwert aufzustocken. Soweit der Kaufpreis

auch die Summe der Teilwerte übersteigt, ist ein erworbener Geschäftswert zu aktivieren,

der nur auf die (verhältnismäßig lange) Dauer von 15 Jahren abgeschrieben werden kann (vgl.

bereits o. A)II.2.a). Bei der Aufstockung auf die Teilwerte besteht naturgemäß ein gewisser

Bewertungsspielraum, in dessen Rahmen eine im Vertrag vorgenommene Aufteilung auch

steuerlich innerhalb angemessener Grenzen anerkannt wird.591

Die Kaufpreisaufteilung auf die einzelnen Wirtschaftsgüter kann freilich auch für den Verkäu-

fer, z.B. im Hinblick auf die Inanspruchnahme einer Reinvestitionsrücklage gem. § 6 b EStG

(wünschenswert unter diesem Aspekt ist z.B. ein möglichst hoher Kaufpreisanteil für reinves-

titionsfähigen Grundbesitz; grunderwerbsteuerlich sieht die Sache natürlich anders aus!), von

Bedeutung sein. Bei der Mitveräußerung von Kapitalgesellschaftsanteilen wird der Veräu-

ßerer an einem möglichst hohen Kaufpreisanteil hierfür interessiert sein (seit der Unterneh-

mensteuerreform 2001 weitgehend steuerfrei bzw. -ermäßigt, vgl. A)III.1.), der Käufer an

einem eher geringen Kaufpreisanteil (fehlendes bzw. eingeschränktes Abschreibungspotential,

s.o. A)III.2.a) und A)VIII).

Eine zivilrechtliche Relevanz der Kaufpreisverteilung ist allerdings nicht ohne weiteres

erwünscht, da z.B. Auswirkungen der Aufteilung auf die Gewährleistung i.d.R. nicht gewollt

sind. Rechtlich sollte die Kaufpreisaufteilung dann eine rein tatsächliche Angabe über die

Kalkulationsgrundlagen des Kaufpreises darstellen592

; schwierig ist dies freilich, wenn der

Kaufpreis auf der Grundlage des Ertragswerts des Unternehmens vereinbart wurde, da dann

der Wert der einzelnen Wirtschaftsgüter gerade keine Kalkulationsgrundlage war.

In diesem Zusammenhang sei schließlich noch auf die Vereinbarung von Sondervergütun-

gen hingewiesen, die vom Käufer bzw. dem Zielunternehmen u.U. sofort als Betriebsausga-

ben abgezogen werden können, z.B.

- evtl. Entgelt für ein Wettbewerbsverbot des Verkäufers oder ausscheidende Geschäftsfüh-

rungsmitglieder

- Provisionen

- Ablöse für die Beendigung von Dienst- bzw. Arbeitsverhältnissen

- Entgelt für Auslastungsgarantien des Verkäufers

- Entgelt für weitere Dienstleistungen des Verkäufers.

588

Vgl. hierzu bereits o. B.I.2., insb. Fußn. 348. S. ferner Wollny, DStR 2013, 482 (zu „EnBW“); Nau-

heim/Goette, DStR 2013, 2520; Rapp, DStR 2014, 1066; Goette, DStR 2014, 1776; Goette/Goette, DStR 2016,

815. 589

590

591

Vgl. BFH v. 16.9.2015, notar 2016, 96 = DStR 2016, 33; FG Rheinl.-Pfalz v. 23.2.2011, DStRE 2012, 854;

Holzapfel/Pöllath, Rz. 194. 592

Vgl. auch Beisel/Klumpp, Kap. 11, Rz. 8; Böttcher, notar 2011, 192 (zur „unselbständigen“ Einzelkaufpreis-

vereinbarung bei möglichen insolvenzrechtlichen Anfechtungsgefahren).

116

Sofort abzugsfähige Betriebsausgaben für den Käufer werden hier steuerlich i.d.R. aber nur

anerkannt, wenn kein unmittelbarer wirtschaftlicher Zusammenhang mit dem Unternehmens-

kauf besteht (vgl. hierzu bereits vorstehend II.8.).593

Aus Sicht des Verkäufers können solche Vergütungsbestandteile freilich nachteilig sein,

sofern im konkreten Fall der Veräußerungsgewinn für ihn günstiger als diese sonstigen Ver-

gütungsbestandteile besteuert wird. 594

3. Kaufpreisanpassung

a) Vereinbarungen über eine Anpassung des Kaufpreises gehören zu den schwierigsten Rege-

lungsbereichen.595

Einen wichtigen Anpassungsgrund stellen i.d.R. Veränderungen des Unternehmens zwi-

schen dem Vertragsschluß (bzw. dem letzten vor dem Vertragsschluß liegenden Bilanzstich-

tag) und dem Übergangsstichtag dar.

Eine wesentliche Funktion bei der Kaufpreisanpassung kommt der Abrechnungsbilanz zu,

die auf den Übergangsstichtag aufgestellt wird und in der die übergehenden Gegenstände in

vereinbarter Höhe bewertet werden: Weichen die bei Vertragsschluß angenommenen Werte

(insb. das „Soll-Eigenkapital“) von den sich in der Abrechnungsbilanz festgesetzten Werten

(insb. dem „Ist-Eigenkapital“) ab, kommt eine Kaufpreisanpassung in Betracht (vgl. bereits

vorstehend III.2.).

b) U.U. kann auf Regelungen zu einer konkreten Kaufpreisanpassung ganz verzichtet wer-

den (charakteristisch für das sog. Locked-Box-Modell, d.h. Verkauf auf der Basis eines er-

mittelten Vergangenheitswerts596), z.B.

- wenn der Käufer das Unternehmen besonders gut kennt, insb. beim MBO (s. näher

A)II.5.) oder beim Verkauf an einen Mitgesellschafter;

- wenn die Kaufpreisanpassung auf andere Weise ersetzt wird, z.B. durch entsprechend

erweiterte Gewährleistungsregelungen bzw. Verkäuferzusicherungen oder durch eine

Weiterbeteiligung des Verkäufers als stiller Gesellschafter o.ä.

Bei der Entscheidung, ob zur Interessenwahrung des Käufers ausschließlich mit Gewährleis-

tungsgarantien oder zusätzlich mit Kaufpreisanpassungsklauseln gearbeitet werden soll,

ist als Hauptunterschied zwischen diesen beiden Schutzsystemen zu berücksichtigen, dass bei

der Kaufpreisanpassung das Ergebnis der Anpassung verhältnismäßig genau festgelegt ist,

wohingegen bei den Gewährleistungsgarantien meist lediglich allgemeine Vereinbarungen zu

den Rechtsfolgen nicht eingehaltener Garantien vorhanden sind. Je höher die Wahrscheinlich-

keit der Erforderlichkeit einer Anpassung und je größer das Rechtssicherheitsbedürfnis der

Vertragsteile, desto eher sollten Kaufpreisanpassungsklauseln verwendet werden.

c) Sind sich die Beteiligten prinzipiell über die Notwendigkeit einer Kaufpreisanpassungs-

klausel einig, bedarf es der Festlegung, welche Umstände im einzelnen eine (und welche!)

Kaufpreisanpassung auslösen sollen.

593

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 223 (zur Ablöse bei der Beendigung von Arbeits- bzw. Dienstverhältnissen) u.

874 (zur Fortführung von Geschäftsbeziehungen mit dem Verkäufer und Auslastungsgarantien). Zum Wettbe-

werbsverbot s. noch u. C)VIII.2. 594

595

Vgl. hierzu auch Drygala/Wächter, Kaufpreisanpassungs- und Earnout-Klauseln, 2016; Kiem, Kaufpreis-

Regelungen beim Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2018; Werner, DStR 2012, 1662; Lappe/Schmitt, DB 2007, 153,

155 ff.; v. Braunschweig, DB 2002, 1815. Zur Fixierung der kaufpreisrelevanten Faktoren s. bereits o. 1., ferner

Hilgard, ZIP 2005, 1818 (mit Formulierungsbeispiel). Zur Bilanzierung variabler Kaufpreise s. Ewelt-

Knauer/Knauer, DStR 2011, 1918. Vgl. zu Regelungen einer Kaufpreisanpassung sowie Bilanzgarantien auch

Weißhaupt, BB 2013, 2947. 596

Zur Ausgestaltung des „Locked box Modells“ s. Knott/Mielke, Rz. 540 ff., 725 ff.

117

Nicht selten wird eine Kaufpreisanpassung auf der Basis des bilanzmäßigen Eigenkapi-

tals vereinbart (ggfs. verknüpft mit entsprechenden Gewährleistungsregelungen). Eine Kauf-

preisanpassung erfolgt dann nur insoweit, als das Eigenkapital höher oder niedriger ist als

beim Abschluß des Unternehmenskaufs angenommen. Festzulegen bleibt dann aber die Be-

stimmung des maßgeblichen Eigenkapitals; hierfür kann auf die Handelsbilanz, die Steuerbi-

lanz oder die Abrechnungsbilanz abgestellt werden. Soweit auf die Festlegung einzelner Bi-

lanzierungs- und Bewertungsgrundsätze verzichtet wird, sollte zumindest festgehalten wer-

den, dass die Bilanzierung nach den gleichen Grundsätzen wie bei der letzten Bilanz zu erfol-

gen hat (sog. Bilanzstetigkeitsklausel597

). Anstelle der Kaufpreisanpassung auf der Grundla-

ge des Eigenkapitals wird nicht selten lediglich auf Änderungen einzelner Bilanzposten

abgestellt, die stärkeren Schwankungen unterliegen (z.B. Vorräte); hier besteht dann freilich

ein gewisses Manipulationsrisiko durch willkürliche Beeinflussung dieser Bilanzpositionen.

Bei Bestimmung des Kaufpreises auf der Basis des Ertragswerts erscheint eine Anpassung

nach dem Eigenkapital oder einzelner Bilanzposten im Übrigen nicht unbedingt konse-

quent.598

Im übrigen können verschiedene weitere Gründe als Auslöser für eine Kaufpreisanpassung

vereinbart werden, z.B.

- Verkauf „schuldenfrei und ohne Kassenguthaben“ („cash and debt free“), d.h. die ent-

sprechenden Salden sind vom Verkäufer auszugleichen bzw. werden bei der Kaufpreis-

Bemessung berücksichtigt;599

- sofern für die Kaufpreisbemessung auch die Ergebnisse der letzten Geschäftsjahre von

Bedeutung waren (dies ist insb. bei der Anwendung des Ertragswertsverfahren zur Be-

stimmung des Unternehmenswerts der Fall): eine Berichtigung der betreffenden Bilanzen

(ggfs. aufgrund Überprüfung der Bilanzen von einem vom Erwerber und Veräußerer be-

stimmten Gutachters);

- Anpassungen auf der Basis eines noch festzustellenden cash-flow (zum Begriff s.o. 1.),

Ebit (earnings before interest und tax, d.h. Gewinn vor Zinsaufwand und Steuern)600 oder

Ebitda (earnings before interest, tax, depreciation and amortization, d.h. Gewinn vor

Zinsaufwand, Steuern, Abschreibungen auf Sachanlagen und immaterielle Vermögens-

werte; vgl. zum steuerlichen Ebitda § 4 h Abs. 1 S. 1 EStG); um Streitigkeiten über die

genaue Berechnung zu vermeiden, sollten die Berechnungsgrundlagen nicht nur mit dem

betreffenden Schlagwort bezeichnet, sondern nochmals näher definiert werden;

- der Wegfall oder die Fortdauer gewisser wichtiger Gewinnfaktoren, z.B. Aufträge, oder

bestimmter Verlustursachen;

- Kaufpreiserhöhungen bzw. –ermäßigungen wegen künftig festgestellter höherer - oder

niedriger – Erträge als erwartet (zum „earn out“ s. näher nachfolgend d)) bzw. eine Kauf-

preiserhöhung in Höhe des (ggfs. anteiligen) Jahresüberschusses des laufenden Geschäfts-

jahres;

- Mehrerlösklauseln, wonach der Käufer i.F.d. Weiterverkaufs innerhalb einer bestimmten

Frist einen Teil des Mehrerlöses an den Erstverkäufer ausbezahlen muss.601

Zu komplizierte Kaufpreisanpassungsregelungen bergen freilich wiederum eine gewisse

Streitanfälligkeit in sich. I.d.R. sind zur Streitvermeidung gerade in diesem Bereich

Schiedsgutachterklauseln sinnvoll.602

597

Vgl. hierzu Oser/Doleczik, StB 2000, 184. 598

Vgl. auch Hilgard, ZIP 2005, 1815 f. 599

Vgl. zur Ausgestaltung des „cash and debt free“-Modells Hilgard, DB 2007, 559; Knott/Mielke, Rz. 536 ff.,

686 ff.; Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I., Bd. 2, Muster IV.5. 600

So dass hierunter i.d.R. der Jahresüberschuss i.S.v. § 275 Abs. 2 Nr. 20 HGB vor Steuern, Zinsaufwendungen

und vor dem außerordentlichen Ergebnis verstanden werden kann. 601

Schmitt-Hern/Behme, NZG 2012, 81. 602

Vgl. u. C.IX.2.a), u. Witte/Mehrbrey, NZG 2006, 241; Witte/Bultmann, BB 2005, 1121.

118

d) Eine Kaufpreisanpassung wegen künftiger geringerer Gewinne („Ergebnisgarantie“) ist

freilich problematisch, da solche ja möglicherweise vorwiegend vom Käufer zu verantworten

sein können.603

Nicht ungebräuchlich ist die nachträgliche Kaufpreiserhöhung aufgrund höherer Erträge

als erwartet (auch: earn out oder vendor finance).604

Hier müssen dann für den Verkäufer

Rechte zur Kontrolle der künftigen Ergebnisse und Regelungen für die Ergebnisermittlung

und ggfs. atypische Geschehensabläufe (z.B. Weiterveräußerung durch den Käufer) vorgese-

hen werden. Dies fortentwickelt bedeutet dann ggfs. die Vereinbarung einer stillen Gesell-

schaft bzw. einer Unterbeteiligung bzw. der Zurückbehalt einer Beteiligung desVerkäu-

fers am Zielunternehmen. Aber auch wo dies nicht gewollt ist, kann ggfs. die Anwendung

bestimmter, für eine stille Gesellschaft geltenden Vorschriften vereinbart werden.

e) Umstände, die im Kaufpreis bereits pauschal berücksichtigt bzw. abgegolten sind, dür-

fen freilich keine Anpassung auslösen. Solche Umstände sind daher ggfs. in der Abrech-

nungsbilanz zu eliminieren. Ebenso ist eine Doppelberücksichtigung bestimmter Faktoren

durch eine entsprechende Abstimmung von Kaufpreisanpassungs- und Gewährleistungs-

regelungen zu vermeiden.

f) Anstelle der eigentlichen Kaufpreisanpassung kann der Kaufpreis auch ganz oder teilwei-

se erst auf der Grundlage der Abrechnungsbilanz festgesetzt werden605

, z.B. kann die Be-

zifferung des in Abhängigkeit des Eigenkapitals festgelegten Kaufpreises vollumfänglich der

Aufstellung der Abrechnungsbilanz vorbehalten bleiben.

g) Klar zu regeln ist bei der Kaufpreisanpassung, ob der Verkäufer ggfs. auch zur (teilweisen)

Rückzahlung eines bereits empfangenen Kaufpreises verpflichtet sein soll und ob für den

Verkäufer u.U. sogar eine („Rück“-)Zahlungspflicht über den Kaufpreis hinaus bestehen

soll.

h) Die Anerkennung einer Steuerklausel, die den Unternehmenskauf bei Nichteintritt be-

stimmter angestrebter Steuerziele auch mit steuerlicher Wirkung vollkommen beseitigt, ist

fraglich. Zulässig und im Einzelfall empfehlenswert sind jedenfalls Klauseln, die für den Ein-

tritt anderer als der erwarteten Steuerauswirkungen eine Kaufpreisanpassung oder sonst einen

Ausgleich bzw. eine Erstattung vorsehen.606

Zu beachten ist schließlich, dass die Vergünstigungen des § 34 EStG nur zur Anwendung

kommen sollen, wenn der Kaufpreis im wesentlichen innerhalb eines Veranlagungszeitraums

zufließt. Eine Kaufpreisanpassungsregelung, die zu einer in mehrere Veranlagungszeiträu-

me verteilte Kaufpreiszahlung führt, kann deshalb steuerschädlich sein.607

i) Zu einem Anspruch auf Vertragsanpassung durch sog. MAC-Klauseln s.u. VIII.5. 608 4. Sicherung des Leistungsaustausches

Im Grundsatz stellen sich im Hinblick auf einen für beide Seiten gesicherten Leistungsaus-

tausch für den Unternehmenskauf vergleichbare Probleme wie bei einem Grundstückskauf.

603

Zu Problemen mit einer Gewinngarantie s. BGH NZG 2000, 992. Im Einzelfall kann eine solche vereinbarte

Kaufpreis-Anpassung sogar wegen Sittenwidrigkeit unwirksam sein, vgl. Klein-Blenkers, NZG 2006, 247, m.

Hinweis auf OLG Naumburg DStR 2006, 1387. 604

Vgl. Ettinger/Schmitz, GmbHR 2016, 966; Werner, DStR 2012, 1662; Ihlau/Gödecke, BB 2010, 687; Fisse-

ler/Weißhaupt, DB 2006, 431; eher skeptisch Hölters, Teil VII., Rz. 172; v. Braunschweig, DB 2002, 1815;

Meyding/Grau, NZG 2011, 41 (insb. bei einem insolvenzgefährdeten Verkäufer). S. auch Hilgard, BB 2010,

2912, ferner o.A. III.3.. Zur Gestaltung eines earn-outs verbunden mit dem sukzessiven Erwerb der Anteile an

einer Ziel-GmbH s. Meissner, GmbHR 2005, 752. Zur steuerlichen Behandlung s.u. 7.c). 605

Vgl. Weißhaupt, BB 2013, 2947. 606

Zu Steuerklauseln s.u. C)IX.4. 607

Vgl. Schmidt, EStG, § 34, Rz. 17; s. auch u. 7.a). 608

119

a) Besonders deutlich wird dies bei einem asset-deal, wenn ein Grundstück einbezogen ist.

Hier kann mit den üblichen Sicherungsmitteln gearbeitet werden (Vormerkung, Genehmigun-

gen und Sicherung der Lastenfreistellung bzw. der risikominimierten609

Belastungsübernahme

als Fälligkeitsvoraussetzungen, Umschreibungssperre zugunsten des Verkäufers). Bezüglich

der beweglichen Gegenstände und Forderungen kann mit einem Eigentumsvorbehalt bzw.

einer aufschiebend bedingten Abtretung gearbeitet werden. Zusätzlich bleibt noch die Durch-

setzbarkeit wichtiger Gewährleistungsansprüche besonders abzusichern, da der Verkäufer

nach einem asset-deal u.U. wenig solvent ist (zur Einbeziehung Dritter als Gewährleistungs-

träger vgl. vorstehend I.3.a).

b) Etwas anders stellt sich die Lage beim share-deal dar:

aa) Der Verkäufer kann vor dem Verlust der Anteile ohne Erhalt der Gegenleistung durch

eine aufschiebend bedingte Anteilsabtretung gesichert werden. Probleme schafft dies al-

lerdings, wenn die hierdurch gesicherte Zahlung zumindest teilweise erst später als der Über-

gangsstichtag erfolgt.610 Auch wenn die Vertragsteile im Innenverhältnis den schuldrechtli-

chen Übergang bereits unabhängig von der Kaufpreis(rest)zahlung am Stichtag eintreten las-

sen, ist der Käufer dinglich immer noch nicht Anteilsinhaber. Im Außenverhältnis ist er damit

noch nicht Gesellschafter; ihm kann allenfalls eine Vollmacht zur Wahrnehmung von Gesell-

schafterrechten eingeräumt werden (vgl. hierzu vorstehend III.1.).

Ein weiterer „Schönheitsfehler“ stellt die erschwerte Feststellung des genauen Zeitpunkts des

dinglichen Übergangs dar, dem im Einzelfall durchaus erhebliche Bedeutung zukommen

kann; dies gilt nicht zuletzt für den eine Geschäftsanteilsabtretung beurkundenden Notar, der

nach § 40 Abs. 2 GmbHG eine aktualisierte Gesellschafterliste einzureichen hat. Daher ist

größte Sorgfalt auf die Bestimmung der wirksamkeitsrelevanten Bedingung zu verwenden

(s.u. D) 6.). Der Eintritt der Bedingung muß ohne jede Schwierigkeit feststellbar und

nachweisbar sein. Bei einem beurkundeten Anteilserwerb sollte eine Übersendung der Bestä-

tigung (bzw. einer Kopie) an den Notar vorgesehen werden.611

Bei Unternehmenskäufen nach angelsächsischem Modell erfolgt die Anteilsübertragung

nicht selten erst durch gesonderte Urkunde („Two-Step-Modell“).612

Seit Inkrafttreten des MoMiG ist Unsicherheit darüber aufgetreten, ob der aufschiebend be-

dingte Erwerb eines GmbH-Geschäftsanteils gutglaubensfest ist; nach richtiger Auffassung

des BGH ist dies der Fall und ein Gutglaubenserwerb eines Nacherwerbers frei von dem

Anwartschaftsrecht des aufschiebend bedingten Ersterwerbers nach § 16 Abs. 3 GmbHG

nicht möglich. Die Eintragung eines Widerspruchs in die Gesellschafterliste ist daher obsolet

(vgl. hierzu bereits o. C)II.3.b)bb)(2) m.w.Nw., dort auch zur Bedeutung in die Einsichtnah-

me in die zuletzt eingereichte Gesellschafterliste).

Denkbar wäre statt einer aufschiebend bedingten Abtretung auch eine sofort (bzw. zum Stich-

tag) wirksame Anteilsabtretung, die jedoch unter der auflösenden Bedingung steht, dass der

Verkäufer wegen Zahlungsverzugs des Käufers einen wirksamen Rücktritt erklärt (s.o.

C)III.1.).613

609

Vgl. Pfeifer MittRhNotK 1998, 333; Krauß, Immobilienkaufverträge in der Praxis, Rz. 2881 ff., 1502 ff. 610

Vgl. hierzu und zu Sicherungsmöglichkeiten Meyding/Grau, NZG 2011, 41, 44 m.w.Nw. 611

Zum Verzicht auf den Bedingungseintritt, insb. zur Beurkundungspflicht, s. Stoppel, GmbHR 2012, 828 (s.

auch Fußn. 934, insb. zu einem „Vollzugsprotokoll“). Zur Herbeiführung des Bedingungseintritts durch Hinter-

legung s. Fröhlich/Ehlers, GWR 2014, 251. 612

Vgl. Beck´sches Formularbuch Mergers & Akquisitiones, Muster C.II.1, Anm. 10; die Abtretung erfolgt dann

auch hier aufschiebend bedingt durch Kaufpreiszahlung, die Hauptsicherung des Käufers erfolgt letztlich dann

primär auf der Grundlage der Verkäufergarantien. 613

Ein Vorteil einer auflösenden gegenüber einer aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung zeigt sich

insb. bei der Übertragung eines Kommanditanteils, die ihrerseits aufschiebend bedingt durch die Eintragung im

Handelsregister erfolgt (vgl. Knott/Mielke, Rz. 1107 ff., 1113 ff), sowie wenn z.B. aus steuerlichen Gründen die

Wirksamkeit der Übertragung zum Stichtag unbedingt sichergestellt sein soll (allerdings kann auch bei einer

120

Nicht übersehen werden darf freilich, dass die Sicherung des Verkäufers durch bedingte Über-

tragungen nur „passiver“ Natur sind (Vermeidung des Verlusts der Anteile ohne Zahlung).

Soll darüber hinaus das Erfüllungsinteresse besonders abgesichert werden, muß der Käufer

für seine Zahlungspflicht zusätzliche Sicherheiten stellen, z.B. eine Bürgschaft; Entspre-

chendes gilt für die Sicherung einer späteren Kaufpreis-Nachzahlung, z.B. i.R. einer verein-

barten Kaufpreis-Anpassung. In Betracht kommt hier auch die Abwicklung über ein Treu-

handkonto (s. hierzu noch nachfolgend bb)).

Als Alternative zur bedingten Anteilsabtretung wird schließlich die Verpfändung der ge-

kauften Anteile an den Verkäufer sowie das „Offenhalten“ einer Urkunde durch verzögerte

Unterschrift des Notars bis zur Kaufpreiszahlung vorgeschlagen.614

bb) Die Sicherung des Käufers beim share-deal ist nur mittelbar möglich. Bei Verwendung

der vorgenannten Verkäufersicherung kann der Käufer zwar prinzipiell davon ausgehen, dass

er mit Zahlung (endgültiger) Inhaber der Anteile wird. Da es freilich, von Ausnahmefällen

abgesehen (z.B. Übertragung von Namensaktien durch Indossament, § 16 WG), keinen Gut-

glaubensschutz für den Käufer gibt, ist der Erwerb von Anteilen zunächst Vertrauenssache;

die Ansprüche aus Rechtsmängelhaftung bzw. nichteingehaltenen Garantien wirken lediglich

schuldrechtlich und gewähren meist lediglich einen finanziellen Nachteilsausgleich.615 Genügt

dies dem Käufer nicht, müssen Sicherungen für den Fall der Nichteinhaltung der Verkäu-

ferpflichten gestellt werden, z.B. Bürgschaften oder (teilweiser) Kaufpreisrückbehalt (s.

nachfolgend 7.a)), letzterer ggfs. – zur Sicherung des Verkäufers – mit einer Abwicklung

über ein (Notar-)Anderkonto bzw. sonstiges Treuhandkonto616

. Dies gilt auch im Hinblick

darauf, dass der Käufer regelmäßig nicht abschließend beurteilen kann, in welcher Form er

die betreffende Gesellschaft eigentlich erwirbt. Auch wenn die Gesellschaft als Eigentümer

eines Grundstücks im Grundbuch eingetragen ist, ermöglicht der share-deal keinen Gutglau-

benserwerb hinsichtlich der Berechtigung am Grundstück. Die Sicherungen müssen sich dem-

zufolge auch auf die Verkäufergarantien erstrecken.

Können keine werthaltigen Sicherheiten gestellt werden, sollte der vorsichtige Käufer, wenn

keine triftigen Gründe dagegen sprechen, ggfs. auf einen asset-deal ausweichen (s. oben). 617

5. Kaufpreisfinanzierung

Viele Unternehmenskäufe erfolgen, da und wenn beim Erwerber kein ausreichendes Eigenka-

pital vorhanden ist und auch die Möglichkeit, über die Börse („Public Equity“) oder über

privates Beteiligungskapital („Private Equity“) neue Eigenmittel zu beschaffen, nicht be-

steht, mit hoher Fremdfinanzierung („LBO“=Leveraged Buy-out), die auch – in Abgrenzung

zur klassischen Bankfinanzierung – durch Privatkredite („Pivate Debt“ bzw. – bei einem grö-

aufschiebenden Bedingung das wirtschaftliche Eigentum vor Eintritt der Bedingung übergehen, vgl. o.

A.III.1.a)bb) u. C)III.1.d) (a.E.). Nachteilig kann die Beschlußkompetenz des Erwerbers im Falle seiner Eintra-

gung in der beim Registergericht eingereichten Gesellschafterliste sein, vgl. OLG Bremen v. 21.10.2011,

GmbHR 2012, 687. 614

Vgl. Löwe/Maywald, BB 2012, 587; DNotI-Gutachten 55665 u. 74807. Zur Rückverpfändung an den Ver-

käufer s. Wälzholz, MittBayNot 2008, 436; Schmitz-Valckenberg, in: Freundesgabe für Willi Weichsler, S. 149;

zur Verpfändung s. auch nachfolgend 5.c). 615

Zu Insolvenzrisiken im Zusammenhang mit § 161 Abs. 2 BGB s. Grotheer, RNotZ 2012, 355; Meyding/Grau,

NZG 2011, 44 m.w.Nw. 616

Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 1124 f.; Witte/Bultmann, BB 2005, 1121 (zur Abwicklung eines Teilkaufprei-

ses über ein Treuhandkonto); Meyding/Grau, NZG 2011, 41, 44.

Bei einem Notaranderkonto muss der Notar darauf achten, dass der Eintritt der Auszahlungsvoraussetzungen für

ihn prüfbar bleibt; bei insoweit zweifelhaften Bedingungen sollte die Auszahlung von einer einvernehmlichen

Anweisung von Verkäufer und Käufer abhängig sein. 617

121

ßeren Kreis von Geldgebern bzw. Anlegern – „Private Placement“) und hier insb. durch

Mischformen von Eigen- und Fremdkapital („Mezzanines Kapital“), erfolgen.618

Ideal für den Käufer ist es natürlich, wenn er sich bei der Finanzierung das Vermögen des

Zielunternehmens zu Nutzen machen kann, namentlich als Kreditsicherheit.

a) Unkompliziert ist dies beim asset-deal. Hier erwirbt der Käufer direkt die wertgebenden

Wirtschaftsgüter und kann diese - i.R. der gesetzlichen Regelungen und Anfechtungsvor-

schriften - als Kreditsicherheit zur Verfügung stellen.619 Finanzierungszinsen sind, soweit

nicht die steuerliche Zinsschranke entgegensteht (s. A) II.2.c), unmittelbar als Betriebs-

ausgaben abzugsfähig und der cash-flow des Zielunternehmens (vgl. zum Begriff bereits

vorstehend 1.) wirkt sich unmittelbar im Vermögen des Käufers aus.

b) Beim Erwerb von Personengesellschaften im Wege des share-deals ist der Käufer im

Grundsatz ebenfalls nicht gehindert, das Vermögen der Gesellschaft als Beleihungsgrund-

lage für seine Finanzierung zu verwenden. Soweit die Zinsschranke des § 4 h EStG nicht

entgegensteht, können Finanzierungszinsen als Sonderbetriebsausgaben geltend gemacht

werden; gewerbesteuerlich gilt allerdings die Hinzurechnung gem. § 8 Nr. 1 GewStG.

Wird der Käufer Kommanditist, kann die Beleihung der KG allerdings einer Rückzahlung

der Kommandithafteinlage gleichkommen, so dass die Einzahlungsverpflichtung nach §

172 Abs. 4 HGB wieder auflebt.

Bei der Heranziehung des Vermögens einer GmbH & Co.KG als Finanzierungssicherheit

gelten schließlich vergleichbare Grundsätze wie bei einer GmbH (s. nachstehend), zumin-

dest wenn einzig persönlich haftende Gesellschafterin die GmbH ist.620

c) Beim Einsatz des Vermögens einer GmbH als Sicherheit bei der Kaufpreisfinanzierung

ergeben sich Schranken aus §§ 30 f. GmbHG. Eine unzulässige Rückgewähr wird hier

angenommen, wenn der Rückgriffsanspruch gegen den Gesellschafter im Falle einer Inan-

spruchnahme der von der GmbH gestellten Sicherheiten nicht vollwertig ist und die ge-

stellte Sicherheit im Falle ihrer Inanspruchnahme eine Unterbilanz begründen würde. Eine

fehlende Vollwertigkeit des Rückgriffanspruchs gegen den Gesellschafter wird in der Pra-

xis nicht selten vorliegen, wenn der Käufer auf das Vermögen der GmbH als Sicherheit

zurückgreifen muß. Das sog. „November“-Urteil des BGH, wonach ein Verstoß gegen §

30 GmbH sogar vorliegen könne, wenn der Rückgriffsanspruch vollwertig war, ist durch

die Neuregelung des § 30 Abs. 1 S. 2 GmbH im Zuge des MoMiG insoweit weitgehend

gegenstandslos. Bei der Prüfung der Werthaltigkeit ist nach der Rspr. auf den Zeitpunkt

der Bestellung der Sicherheit abzustellen (und nicht auf den Zeitpunktder Inanspruchnah-

me der Sicherheit).621

Ist der finanzierende Anteilserwerber im Einzelfall zugleich Ge-

618

Vgl. ausführlich Diem, Akquisitionsfinanzierungen, (angekündigt) 4. Aufl. 2019; ausführlich zum LBO auch

Schäffler, BB-Special 9 zu: BB 2006, Heft 48.

Zu typischen Problemen bei der Beteiligung von Private Equity s. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1695 ff.; Ho-

haus/Weber, BB 2007, 2582 (zu call-Optionen bezügl. des Ausscheidens des Privat Equity-Teilhabers und zu

steuerlichen Fragen; hierzu auch Fabini, Steuer u. Studium, 2012, 701, sowie Fußn. 129; zu Übertragungs- und

Mitveräußerungspflichten des Managements s. Schockenhoff, NZG 2018, 201); Kreklau, GmbHR 2007, 365

(zur späteren Abberufung des „Alt-“Geschäftsführers durch den neuen Mehrheitsgesellschafter);

Gubitz/Hüttinger, NZG 2018, 370 (zur Haftung bei Garantieverletzungen unter Berücksichtigung von Liquidati-

onspräferenzen). Zur Anwendung des KAGB (Kapitalanlagengesetzbuch) auf Private Equity Fonds s. van

Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1757 ff., 1771 ff.

Zur Patronatserklärung und zum Equity Commitment Letter s.o. B)I.3.b)ff).

Zu steuerlichen Privilegien für Wagniskapitalbeteiligungsgesellschaften durch das MoRaKG s. Leh-

mann/Leible, NZG 2008, 729. Zur Besteuerung eines Carried Interest gem. § 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG s. Weber-

Grellet, DStR 2018, 992. 619

Vgl. zu den Voraussetzungen einer Anfechtung s. BGH v. 5.3.2009, DStR 2009, 1439. 620

Holzapfel/Pöllath, Rz. 1490 ff.; Schäffler, BB-Special 9/2006, 3; BGH v. 21.3.2017, RNotZ 2018, 54. 621

Vgl. BGH v. 21.3.2017, RNotZ 2018, 54 = DStR 2017, 1218, u. hierzu Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999.

S. ferner Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 3. Aufl. 2014, Kap. 5 F, Rz. 241 ff. Insb. zu § 57 AktG

s. auch Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881; Kiefner, NZG 2008, 801 (s. hierzu noch u. d). Eine „Rückkehr“

zur bilanziellen Betrachtungsweise hat sich bereits durch BGH v. 18.6.2007, DStR 2007, 1874, m.Anm. Goette,

122

schäftsführer der GmbH, ist eine Darlehensgewährung und damit wohl auch eine Sicher-

heitsbestellung schon gem. § 43 a GmbHG unzulässig!

Ein Verstoß gegen die genannten Kapitalerhaltungsvorschriften kann zugleich eine steuer-

liche verdeckte Gewinnausschüttung begründen.622

Zulässig ist eine Sicherheitenbestellung i.d.R. i.R. eines Beherrschungs- oder Gewinnab-

führungsvertrags (vgl. § 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG) oder/und bei Abschluß einer „limitation

language“, wonach die Sicherheiten nur verwertet werden dürfen, soweit kein Verstoß

gegen § 30 GmbHG vorliegt.623

Sind weitere Gesellschafter vorhanden, kann die Beleihung von Gesellschaftsvermögen

ohne deren Zustimmung eine Treuepflichtverletzung darstellen. U.U. begeht der Gesell-

schafter-Geschäftsführer auch eine strafbare Untreuehandlung; dies wird angenommen

bei der Verursachung einer Unterbilanz oder der Existenzgefährdung der GmbH.

Selbst wenn die Sicherheitengewährung nach den vorstehend genannten Regelungen un-

zulässig ist, führt dies aber nicht ohne weiteres zur Unwirksamkeit der Sicherheitenbestel-

lung; anderes gilt, wenn der Finanzierungsgläubiger hinsichtlich der durch vorgenannte

Vorschriften geschützten Gläubiger Schädigungsvorsatz besitzt bzw. ein Mißbrauch der

Vertretungsmacht vorliegt oder es sich bei dem Gläubiger um den begünstigten Gesell-

schafter oder eine diese nahestehende Person handelt.624

Diskutiert wird im Übrigen, unter welchen Umständen die Sicherheitengewährung einen

existenzvernichtenden Eingriff i.S.d. Gesellschafterhaftungs-Rspr. des BGH darstellen

kann; zu beachten ist ferner eine mögliche Haftung des Geschäftsführers insb. nach § 63

S. 3 GmbHG, und eine mögliche Insolvenzanfechtung.625

Unbedenklich ist die Absicherung der Finanzierung durch die Verpfändung der erwor-

benen Geschäftsanteile (oder deren Sicherungsübereignung). Wirtschaftlich gesehen

bietet die Verpfändung allerdings nicht die gleiche Sicherheit wie der unmittelbare Einsatz

des GmbH-Vermögens als Sicherungsmittel. Der Wert der verpfändeten Anteile ist näm-

lich unmittelbar abhängig vom Wert der GmbH. Nehmen Gläubiger der GmbH Zugriff

auf diese, sinkt automatisch der Wert der Anteile; die Pfandgläubiger bekommen insofern

nur, was die Gläubiger der GmbH „übriglassen“. Grunderwerbsteuerlich kann, wenn die

angedeutet. Zum „November-Urteil“ BGH DStR 2004, 427 = MittBayNot 2004, 287, wonach Darlehen der

GmbH an Gesellschafter aus „gebundenem“ Kapital (also nicht Darlehen, die durch Rücklagen oder Gewinnvor-

träge gedeckt sind) auch bei Sicherung des Rückzahlungsanspruchs grundsätzlich unzulässig sind), s. Servatius,

DStR 2004, 1176.

Eine unzulässige Sicherheitenstellung durch die GmbH kann sowohl zu einer Haftung des Erwerbers als auch

des Veräußerers führen, vgl. BGH v. 18.6.2007, u. hierzu DNotI-Report 2007, 198; Link, ZIP 2007, 1397,

ferner Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361 (auch zur Haftung des Geschäftsführers; hierzu auch Kollmor-

gen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818), u. o. Fußn. 398 u. 400.

Zur Rechtslage bei einer Ltd. s. Tal, GmbHR 2007, 254. 622

S. auch o. C)I.3.b) Fußn. 395. 623

Vgl. hierzu Nordholtz/Hupka, DStR 2017, 1999; Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 3. Aufl.

2014, Kap. 5 F, Rz. 256 ff.; Undritz/Degenhardt, NZI 2015, 348 (insb. zu OLG FFM v. 8.11.2013, NZI 2014,

363; Erne, GWR 2012, 503; Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361; Kollmorgen/Santelmann/Weiß, BB 2009, 1818;

Sutter/Masseli, WM 2010, 1064, die eine „limitation language“ auch bei Abschluß eines Beherrschungs- oder

Gewinnabführungsvertrags zur Haftungsvermeidung des Geschäftsführers der Zielgesellschaft empfehlen bzw.

für notwendig erachten. 624

Vgl. hierzu Winkler/Becker, ZIP 2009, 2361; Schäffler, BB-Special 9/2006, 9f.; BGH DStR 1998, 1272; s.

ferner zum Ganzen Beisel/Klumpp, Kap. 13, Rz. 7 ff.; Becker DStR 1998, 1429; Reemann MittRhNotK 1996,

113; KG Berlin GmbHR 2000, 775 = NZG 2000, 479. Zur Haftung der Finanzierungsgläubiger gem. § 826 BGB

s. auch Kuntz, ZIP 2008, 814. 625

Vgl. hierzu Fußn. 400. Zum existenzvernichtenden Eingriff vgl. das sog. „Bremer Vulkan“- und „KVB“-

Urteil des BGH im Zusammenhang mit fremdfinanzierten Unternehmenskäufen s. Schrell/Kirchner, BB 2003,

1451, u. Esters, GmbHR 2003, 105; Diem, ZIP 2003, 1283; zur Anpassung der Grundsätze s. BGH v. 28.4.2008

(„Gamma“), hierzu Fußn. 657.

Zur Haftung des Geschäftsführers s. Bormann/Kauka/Ockelmann, HB GmbH-Recht, 3. Aufl. 2015, Kap. 5 F,

Rz. 256, u. zu § 64 S. 3 GmbHG s. BGH v. 9.10.2012, NZG 2012, 1379, u. hierzu Brand, NZG 2012, 1374.

123

Zielgesellschaft Grundbesitz hat, die Verpfändung (im Vergleich zur Sicherungsübereig-

nung) vorzugswürdig sein.626

Die steuerliche Geltendmachung der Finanzierungszinsen ist je nach den Umständen

des konkreten Falls beim share-deal erschwert.627

Eine Nutzung des cash-flow der

GmbH zur Bedienung von Zins und Tilgung kann eigentlich nur durch Umwandlung628

oder einen nachgeschalteten asset-deal bzw. den gewinnbringenden Verkauf von Einzel-

wirtschaftsgütern, verbunden mit einer entsprechenden Gewinnausschüttung, erreicht

werden629

; außerdem kommt für das Stammkapital übersteigende Vermögen eine entspre-

chende Ausschüttung bzw. eine entsprechende Rücklagenauflösung in Betracht.

d) Die vorstehend skizzierten Schranken für den Einsatz des GmbH-Vermögens beim Er-

werb der GmbH gelten in verstärkter Weise für die AG: Das Verbot der Einlagenrückge-

währ nach § 57 AktG gilt unabhängig davon, ob es zu einer Unterbilanz kommt; aller-

dings liegt nach der Neuregelung des § 57 Abs. 1 S. 2 AktG im Zuge des MoMiG auch

hier ein Verstoß nur vor, wenn der Regressanspruch nicht vollwertig ist. Darüber hinaus

ist § 71 a AktG zu beachten, der ein weitgehendes Verbot der Finanzierung des Erwerbs

von Aktien der betreffenden AG enthält.630 Zur besseren Nutzungsmöglichkeit des Ver-

mögens der zu erwerbenden AG im Rahmen der Kaufpreisfinanzierung werden die Um-

wandlung (insb. die Verschmelzung auf eine Erwerber-Personenhandelsgesellschaft),

die Eingliederung nach § 319 AktG und die übertragende Auflösung der AG vorge-

schlagen.631

Besonderheiten gelten für Private Equity Fonds bei Private Equity Transak-

626

Hierzu Sieger/Hasselbach GmbHR 1999, 633; Bruhns, GmbHR 2006, 587; Schäffler, BB-Special 9/2006, 2.

Zur Verwertung verpfändeter Beteiligungen s. Maier-Reimer/Webering BB 2003, 1630; Vogelmann/Körner,

DNotZ 2018, 485 (insb. zu GmbH-Geschäftsanteilen). Zur grunderwerbsteuerlichen Behandlung von Siche-

rungsübereignung und Verpfändung s. Heine, GmbHR 2004, 1366.

Zur Frage der Aufnahme einer Verpfändung in die Gesellschafterliste einer GmbH s. DNotI-Gutachten Nr.

91410. Zur Frage der Formbedürftigkeit bei Verpfändung der Beteiligung an einer GmbH & Co. KG s.

Kupjetz, GmbHR 2004, 1006; DNotI-Gutachten 13110, u. zur Zustimmungsbedürftigkeit der Verpfändung und

Verwertung seitens Mitgesellschafter: DNotI-Gutachten Nr. 118382. Mitzubeurkunden ist bei der Verpfändung

von Geschäftsanteilen (wie bei der Abtretung, §§ 1274 BGB, 15 GmbHG, und anders wie z.B. bei einer Grund-

schuld) auch die diesbezügl. Erklärung des Gläubigers (ggf. aufgrund Vollmacht bzw. vorbehaltlich Geneh-

migung, dann unter Beachtung von § 181 BGB). Zu den Notarkosten s. einerseits Streifzug durch das GNotKG,

Rz. 3194 ff., andererseits Ländernotarkasse, NotBZ 2017, 96.

Allgemein zur Verpfändung von GmbH-Anteilen s. Hermanns, RNotZ 2012, 490; Reymann, DNotZ 2005, 425;

zur Teilverpfändung: Leuschner, WM 2005, 2161. Zu sog. Share-Pledge-Agreements s. Förl, RNotZ 2007,

433. 627

S.o. A)III.2.c) u. A)V.2.c). Zu Problemen der Gesellschafterfremdfinanzierung im Hinblick auf § 8 c KStG

und § 4 h EStG s.o. A)II.2.c). 628

Holzapfel/Pöllath, Rz. 488 ff. 629

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 357; vgl. ferner nachfolgend d) u. e); kritisch Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling,

Formularbuch, 22. Aufl., § 31, Rz. 7. 630

Zum Anwendungsbereich des § 71 a AktG (neben den dort ausdrücklich enthaltenen Fallbeispielen: Vor-

schuß, Darlehen, Leistung einer Sicherheit) s. BGH NJW-RR 2008, 421; ferner OLG Düsseldorf NZG 2007,

273, zur Vorinstanz LG Düsseldorf DB 2005, 2512 („Babcock Borsig“, betreffend den Kauf einer AG durch

Schuldübernahme einer Verbindlichkeit des Verkäufers gegenüber der Zielgesellschaft mit späterer Verschmel-

zung), u. hierzu (kritisch) Kerber, NZG 2007, 254; Schneider, NZG 2007, 888; ferner Oechsler, ZIP 2006, 1661

(dort auch zum Anwendungsbereich des § 57 AktG; hierzu ferner BGH v. 10.1.2017, NZG 2017, 344; Kiefner,

NZG 2008, 801; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881; BGH v. 1.12.2008, NZG 2009, 107 „MPS“; zu den

Folgen eines Verstoßes gegen § 57 AktG s. BGH v. 12.3.2013, DNotZ 2013, 789, u. hierzu Nodoushani, NZG

2013, 687; ferner Theusinger/Wolf, NZG 2012, 901); s. auch Schäffler, BB-Special 9/2006, 3 ff. Zur möglichen

Vorstandshaftung gem. § 92 Abs. 2 S. 3 AktG s. Knapp, DStR 2008, 2371, 2374 (zu „Hugo Boss/Permira“);

zur möglichen Aufsichtsratshaftung s. BGH v. 1.12.2008 a.a.O. 631

Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rz. 479 ff.; Becker DStR 1998, 1429. Nach der Umwandlung in eine

GmbH bestehen etwas verbesserte Möglichkeiten der cash-flow- und der Vermögensnutzung, s.o. c) a.E., ferner

nachfolgend e). Schäffler, BB-Special, 9/2006, 8 ff., hält jedoch auch bei einer AG einen merger buy out (s.u.)

für zulässig (und nimmt insb. keinen Verstoß gegen § 71 a AktG an).

124

tionen in bestimmte nicht börsennotierte Unternehmen nach dem KAGB (vgl. insb. § 292

KAGB).632

e) Die Praxis hat vor dem Hintergrund der dargestellten Probleme beim Erwerb von Kapital-

gesellschaften teils kompliziertere Akquisitionsfinanzierungsmodelle entwickelt, meist

unter Einschaltung einer eigens gegründeten Akquisitionsgesellschaft, einer sog. NewCO,

(z.B. merger buy out, „debt-push-down“ oder „Leveraged re-capitalizations“).633

Außerdem ist zur Konsolidierung die Begründung einer Organschaft bedenkenswert634

(vgl. zur Zulässigkeit von Sicherheitenbestellungen i.R. eines Beherrschungs- und Ge-

winnabführungsvertrags s.o. c) zu §§ 30 Abs. 1 S. 2 GmbHG, ferner 57 Abs. 1 S. 2

AktG).

Diskutiert werden die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Darlehensgewährung

durch die Zielgesellschaft an den Erwerber.635 636

6. Umsatzsteuer

I.d.R. fällt beim Unternehmenskauf keine Umsatzsteuer an (vgl. o. A)II.4.a) und A)III.4.a).

In vielen Fällen kann jedoch zumindest ein teilweiser Anfall von Umsatzsteuer nicht mit

Sicherheit ausgeschlossen werden. So werden beim asset-deal oftmals nicht alle Wirt-

schaftsgüter übertragen, so dass möglicherweise die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 a UStG

(Übertragung eines Betriebs im Ganzen oder zumindest eines organisatorisch verselbständig-

ten Betriebsteils) nicht vorliegen. Beim share-deal ist ggfs. die Option zur Umsatzsteuer zu

berücksichtigen. Erbringt der Verkäufer neben der eigentlichen Lieferung des Unternehmens

noch Zusatzleistungen, können diese umsatzsteuerpflichtig sein (zum Entgelt für ein Wettbe-

werbsverbot vgl. u. C)VIII.2.).

Aus diesen Gründen sollte in jeden Unternehmenskauf, bei dem eine Umsatzsteuerpflicht

nicht ganz sicher ausgeschlossen werden kann, eine vorsorgliche Regelung zur Tragung

der Umsatzsteuer aufgenommen werden. Da der Käufer in den meisten Fällen, in denen eine

Kritisch zu den dennoch bestehenden Möglichkeiten des Zugriffs des Aktienerwerbers auf das Vermögen der

AG s. Schneider, NZG 2007, 888 (insb. zu Babcock Borsig, Nw. s. Fußn. 630).

Zur Verpfändung von Aktien s. Stupp, DB 2006, 655; Nodouskani, WM 2007, 289. 632

Vgl. hierzu van Kann/Redeker/Keiluweit, DStR 2013, 1483, 1487 f.; Holzapfel/Pöllath, Rz. 1795. 633

S. Hölters, Teil IV., Rz. 171 ff., ferner z.B. Thomas/Meissner, BB 2006, 801, zum Erwerb einer Target-

GmbH mit anschließender Ausgliederung des Geschäftsbetriebs auf eine Tochter-GmbH & Co. KG, die sodann

die Finanzierungsschulden der Käuferin übernimmt und ihr Vermögen bzw. ihren cash-flow der Bank zur Ver-

fügung stellt (dort insb. auch zum Anwendungsbereich des § 8 a KStG).

Zur Leveraged re-capitalizations (mit dem im wirtschaftlichen Ergebnis (an die Investoren zurückzuführendes)

Eigenkapital durch Fremdkapital ersetzt wird) s. Eilers/Rödding, DB 2005, 1591; Rosenberg/Rüßmann, DB

2006, 1303.

S. ferner Schäffler, BB-Special 9/2006, 2 f. u. 7 f.; Bock, GmbHR 2005, 1023, zum Erwerb einer Target-GmbH

durch eine (den Kaufpreis teils fremdfinanzierende) „NewCo“-GmbH mit anschließender Verschmelzung auf die

Target-GmbH (debt push down) oder umgekehrt (merger buy out), so dass dann die Finanzierungszinsen mit

den Gewinnen der Ziel-GmbH beglichen werden können; auch hier wird jedoch die Zulässigkeit diskutiert, vgl.

zum debt-push-down bzw. down-stream-merger unter Berücksichtigung des § 30 GmbH Heckschen, GmbHR

2008, 802; Blasche, GWR 2010, 132. Zu § 415 BGB in diesem Zusammenhang s. Schuhmacher, BKR 2013,

270. Zur Problematik der Entstehung eines Einbringungsgewinns II aufgrund Verschmelzung s. Fn. 95 a.E.

Zum „Kombinationsmodell“ (nach Erwerb der Zielgesellschaft veräußert diese ihre assets an die Akquisitions-

gesellschaft) s. ebenfalls Schäffler, BB-Special 9/2006, 8 f.

Zu weiteren Gestaltungsüberlegungen insb. im Zusammenhang mit der Zinsschranke des § 4 h EStG s. Rei-

che/Kroschewski, DStR 2007, 1330.

Zu evtl. Beschränkungen der Gestaltungsmöglichkeiten durch das KAGB s. vorstehend lit. d) a.E. 634

Holzapfel/Pöllath, Rz. 480 ff. 635

Vgl. Käpplinger, NZG 2010, 1411; Theusinger/Kapteina, NZG 2011, 881, 883; Heckschen/Heidinger, Die

GmbH, § 16, Rz. 72 ff. u. 117. 636

125

Umsatzsteuerpflicht besteht, selbst zum entsprechenden Vorsteuerabzug berechtigt sein wird,

empfiehlt sich deshalb i.d.R. eine Vereinbarung dahingehend, dass eine etwa anfallende Um-

satzsteuer vom Käufer zusätzlich zum Kaufpreis getragen werden muß.

Ggfs. kann eine Abtretung und Verrechnung des Vorsteuererstattungsanspruch mit einer etwa

anfallenden Umsatzsteuer vereinbart werden.637

638 7. Sonstiges

a) Sorgfalt erfordert die Bestimmung der Fälligkeit des Kaufpreises und ggfs. des Anpas-

sungsbetrags. Hier ist v.a. das Sicherungsbedürfnis des Käufers (Stichwort: Sicherung des

Leistungsaustausches) und der Zeitpunkt der Ermittlung der kaufpreisrelevanten Faktoren

(z.B. Bilanzstichtag) zu berücksichtigen. Insb. kann ein angemessener Kaufpreisrückbehalt

bis zum Ende der Gewährleistungsfrist gewünscht sein (vgl. noch u. C)VI.3.b)ff).

Denkbar ist auch ein Kauf auf Rentenbasis. Ein solcher wird insb. auch aus steuerlichen

Gründen vorgeschlagen.639

Dem Verkäufer steht hier unter bestimmten Voraussetzungen ein

Wahlrecht zwischen der (ggfs. nach z.B. §§ 16, 34 EStG privilegierten) Sofort- und der

(nicht privilegierten, aber erst bei jeweiligem Zahlungseingang zu versteuernder) Zuflußver-

steuerung zu.640

Bei Rentenzahlungen ist ggfs. ein Zinsanteil vom Veräußerer zu versteuern

(s. noch nachfolgend). Bei einer ratenweise auf Lebenszeit erfolgenden Zahlung kann es sich

– anstelle einer Kaufpreisrente - um eine Leib- oder Versorgungsrente handeln.641

Wird der Kaufpreis ganz oder teilweise zinslos gestundet, führt bei längerfristigen Stundun-

gen (über 1 Jahr) der vom Verkäufer bezahlte Kaufpreis nicht mehr vollumfänglich zu steuer-

lichen Anschaffungskosten, sondern wird in einen Kaufpreisteil und einen Zinsteil aufgespal-

ten; der Zinsanteil kann gesondert (als laufender Gewinn bzw. laufende Kapitaleinkünfte) zu

versteuern sein642

(zum Terminverkauf s.o. III.1.c)). Ferner kann eine lange Stundung von

Kaufpreisteilen (über einen Veranlagungszeitraum hinaus) zur Versagung etwaiger Vergüns-

tigungen gem. § 34 EStG führen.643

Zu beachten ist ferner, dass – unbeschadet des Wahlrechts

beim Kauf auf Rentenbasis – je nach Art des Veräußerungsvorgangs der gesamte Veräuße-

rungsgewinn im Veranlagungszeitraum der Veräußerung bzw. des wirtschaftlichen Über-

637

Vgl. zum Ganzen Holzapfel/Pöllath, Rz. 790 ff. Keine Rolle spielt die Abtretung und Verrechnung des Vor-

steuererstattungsanspruch, wo bereits der Käufer Schuldner der USt. ist (vgl. insb. § 13 b UStG, und hierzu z.B.

Schubert, MittBayNot 2004, 237, 238 ff.). 638

639

Vgl. Broekelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161 (mit einem Steuervergleich von Sofortzahlung, Raten- und

Rentenzahlung); Beisel/Klumpp, Kap. 15, Rz. 76 ff.; Neu/Lühn, DStR 2003, 63 (insb. auch zur Abgrenzung und

steuerlicher Behandlung einer Veräußerung gegen Leibrente, Zeitrente, Kaufpreisraten und gewinn- bzw. um-

satzabhängigen Bezügen; hierzu auch Fußn. 640 u. 641). Zur Ermittlung des Veräußerungsgewinns und der

Anschaffungskosten sowie zur Behandlung von Zahlungen nach Ablauf der statistischen Lebenserwartung s. FG

Bad-Württ. DStRE 2011, 1187. 640

Vgl. hierzu und zu den Rechtsfolgen Schmidt, EStG, § 16, Rz. 221 ff. u. § 17, Rz. 143, 158, 205 f.; BFH v.

18.11.2014, DStR 2015, 818; BFH DStR 2002, 1212; Neu/Hamacher, DStR 2010, 1453 (insb. zur Gewerbesteu-

er; hierzu – im Zusammenhang mit § 18 Abs. 4 UmwStG – s. BFH v. 17.7.2013, DStR 2013, 2050). Zu den

steuerlichen Kriterien der Wahlrechtsausübung: Broekelschen/Kohlmann, DStR 2009, 1161; Kiesewet-

ter/Schipke, DB 2004, 1677. Zum Teileinkünfteverfahren bei Zuflußversteuerung s. auch BMF v. 3.8.2004,

DStR 2004, 1428; Schmidt a.a.O., § 16, 245 u. § 17, Rz. 205 f.; teils abweichend BFH v. 18.11.2014, DStR

2015, 818. Zur Frage des Wahlrechts bei Ratenzahlungen: FG Düsseldorf DStRE 2006, 838. Zum Wahlrecht

i.R.d. § 17 EStG: FG Mü. DStRE 2010, 339; BFH v. 18.11.2014 a.a.O. 641

Vgl Schmidt, EStG, § 16, Rz. 45 f. Vgl. zur Betriebsübertragung gegen wiederkehrende Leistungen, insb.

gegen Versorgungsleistungen, auch Spiegelberger, DStR 2010, 1822; Seitz, DStR 2010, 629, 631 f. (bei Über-

tragung von GmbH-Anteilen); Neufang, BB 2005, 688; ferner o. Fußn. 639. 642

Vgl. Schmidt, EStG, § 20, 103 a.E.; § 7, Rz. 61, § 17, Rz. 205, § 16 Rz. 241 u. 245; Broekelschen/Kohlmann,

DStR 2009, 1161; Viskorf, DB 2006, 1231; unklar bzw. offen BFH v. 18.11.2014, DStR 2015, 818; zu § 6 Abs.

1 Nr. 3 EStG s. auch Prinz DStR 2000, 661, 668 m.w.Nw. 643

Vgl. BFH DStRE 2001, 315; Schmidt, EStG, § 34, Rz. 17 ff.; s. bereits o. 3.h) u. III.1.c); bei Erstreckung

(nur) auf den folgenden Veranlagungszeitraum s. jedoch auch Fußn. 211 u. 212.

126

gangs des Unternehmens zu versteuern sein kann, auch wenn der Kaufpreis überwiegend erst

in späteren Veranlagungszeiträumen bezahlt wird; auch bei der Besteuerung nach § 17 EStG

(s.o. A)III.1.a)aa)) gilt insoweit nicht das Zuflußprinzip des § 11 EStG, sondern die Besteue-

rung des gesamten Veräußerungsgewinns erfolgt im Veranlagungszeitraum des wirtschaftli-

chen Übergangs der Anteile.644

Gerade beim Kauf auf Rentenbasis oder Stundung ist der Absicherung des Verkäufers (vgl.

vorstehend 4.) besonders Rechung zu tragen.

b) Denkbar ist auch die Vereinbarung eines „negativen“ Kaufpreises, den der Verkäufer an

den Käufer zahlen muß. Dies kommt vor allem beim Verkauf eines überschuldeten Unter-

nehmens in Betracht. Da es sich hier um eine unübliche Gestaltung handelt, müssen solche

Zahlungspflichten ganz klar vereinbart sein. Dies gilt insb., wenn sich ein negativer Kaufpreis

erst nachträglich aufgrund einer Kaufpreisanpassungsklausel ergibt bzw. ergeben kann.

Ein negativer Kaufpreis bei einem asset-deal oder Verkauf von Personengesellschaftsanteilen

führt zur Abstockung der Buchwerte und damit zu einer Minderung des Abschreibungspoten-

tials. Um dies zu vermeiden, kann anstelle eines negativen Kaufpreises eine vorherige Einlage

des Verkäufers in das Unternehmen vereinbart werden, so dass die Vereinbarung eines nega-

tiven Kaufpreises entbehrlich wird.645

Die Übertragung eines Mitunternehmeranteils samt negativem Kapitalkonto ohne wei-

tere Gegenleistungen kann je nach dem Willen der Vertragsteile Schenkung (dann Buch-

wertfortführung) oder entgeltliche Veräußerung, z.B. bei einem Kaufpreis von „1,-- EUR“

(dann Veräußerungsgewinn, soweit das negative Kapitalkonto auch den Wert der stillen Re-

serven übersteigt) sein.646

Beim Erwerb einer Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft mit

Zuzahlung des Verkäufers ist ein passiver Ausgleichsposten zu bilden.647

c) Bei einer Mehrheit von Verkäufern und oder Käufern (s.o. C)I.2.) wird i.d.R. die Ver-

einbarung eines Gesamtkaufpreises i.V.m. der Vereinbarung einer Gesamtschuldner- bzw. –

gläubigerschaft gewollt sein. Ergänzt wird dies dann durch entsprechende Ausgleichsrege-

lungen im Innenverhältnis der Verkäufer- bzw. Käufergruppe. Je nach den Umständen des

Einzelfalls kommt ggfs. auch eine Vereinbarung einer Teilschuldner- bzw. gläubigerschaft

oder u.U. die Aufspaltung in mehrere getrennte Verträge in Betracht.

d) Nicht selten wird die Vereinbarung des Ausschlusses der Abtretung der Kaufpreisfor-

derung gewünscht. Ziel ist hier meist die praktische Erleichterung bei der Erhebung von

Einwendungen gegen die Kaufpreiszahlungspflicht. So würde im Übrigen § 407 BGB bei

einem Gläubigerwechsel auf der Verkäuferseite z.B. nicht davor schützen, dass der Verkäufer

selbst als Zeuge zugunsten seines Zessionars aussagt.

e) Der Ausfall oder eine Änderung des Kaufpreises können auch zu einer entsprechend

geänderten Besteuerung führen.648

644

Vgl. hierzu o. A.III.1.a)bb) u. BFH DStR 2010, 1980. 645

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 475. Allgemein zu den steuerlichen Auswirkungen eines negativen Kaufpreises:

Kirnberger, EStB 2005, 271; s. auch Roser/Haupt, GmbHR 2007, 78 (zu BFH v. 26.4.2006). Zur Motivation und

zur Gestaltung eines Unternehmenskaufs mit negativem Kaufpreis s. Hofer, BB 2013, 972. 646

Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 3 f. m.w.Nw. Schmidt, EStG, § 15 a, Rz. 218 ff.; 224 ff.. S. auch BFH v.

1.3.2018, MittBayNot 2018, 599; FG Düsseldorf v. 15.12.2010, DStR 2011, 112.

Zum Verkauf eines Mitunternehmeranteils um „1,-- EUR“ s. BFH v. 31.8.2011, BeckRS 2011, 96771; u. zum

Verkauf zusammen mit einem Gesellschafterdarlehen s. Herbst/Stegemann, DStR 2017, 2081. S. hierzu auch o.

A.III.1.a)cc) im Falle eines Anteils an einer Kapitalgesellschaft. 647

Vgl. Schulze-Osterloh, BB 2006, 1955; BFH DStR 2006, 1313, m.Anm. Hoffmann; Preißer/Bressler, BB

2011, 427.. Zum Kaufpreis von „1,-- EUR“ s.o. A.III.1.a)cc). 648

Vgl. BFH v. 6.12.2016, DStR 2017, 1092 (Rückabwicklung, insb. bei Nichtzahlung des Kaufpreises), u. hier-

zu Hils, DStR 2017, 2154; BFH v. 4.10.2016, DStR 2017, 244 (bei nachträglicher Schadensersatzleistung durch

Dritte); BFH v. 6.12.2016, DStR 2017, 1315 = MittBayNot 2017, 435 (bei teilweisem Kaufpreisausfall); ferner

BFH v. 23.5.2012, DStR 2012, 1325, BFH v. 19.9.2012, DStRE 2012, 1505, BFH v. 12.3.2014, DStR 2014,

1224; BFH v. 13.10.2015, DStR 2016, 165 (zur nachträglichen Kaufpreisänderung durch Wertänderungen beim

Aktientausch) u. hierzu Hils, DStR 2016, 1345; BMF v. 24.7.2015, DStR 2015, DStR 2015, 1756; Welzer, DStR

127

f) Vor allem beim internationalen Unternehmenskauf können sich Fragen der Währungssi-

cherung stellen.649 650

V. Haftungsrisiken beim Unternehmenskauf (einschließlich § 613 a BGB)

1. Allgemeines

Soweit für den Käufer eine Haftung im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf (s.

nachfolgend) droht, kann dem durch entsprechende Gewährleistungsregelungen bzw. Ga-

rantien begegnet werden (s. nachfolgend Ziff. VI.).

Übernimmt der Käufer nach den vertraglichen Vereinbarungen Verbindlichkeiten oder sonsti-

ge Risiken, für die auch eine Haftung des Verkäufers besteht, ist eine entsprechende Frei-

stellungsvereinbarung, ggfs. auch eine Haftentlassung im Außenverhältnis, zugunsten des

Verkäufers vorzunehmen.

Ggfs. sind entsprechende Sicherheiten zu stellen. 651 2. Gesellschaftsrechtliche Haftungsrisiken

a) Erwerb eines GmbH-Anteils

Der Käufer eines GmbH-Anteils übernimmt ab dem Zeitpunkt, ab dem er gem. § 16 Abs. 1

GmbHG als Gesellschafter gilt, also ab dem Zeitpunkt seiner Eintragung in der beim Handels-

register aufgenommenen Liste, die Haftung für rückständige Leistungen auf den Ge-

schäftsanteil652

.

Der Käufer haftet insb.

- für (vom Verkäufer) nicht oder nicht ordnungsgemäß (verschleierte Sacheinlage!) erbrachte

Stammeinlagepflichten einschließlich Differenzhaftung gem. § 9 GmbHG (zur Verjährung

der Einlageforderungen der GmbH s. § 19 Abs. 6 GmbHG)653

;

2016 1393 (zu Änderungen des Verueßerungsgewinns durch steuerklauseln), ferner u. VI.4. (dort insb. Nw. zu

einer Änderung des Veräußerungsgewinns i.S.d. § 16 EStG). 649

Vgl. hierzu, namentlich der steuerlichen Folgen entsprechender Sicherungsgeschäfte: Teiche, DStR 2014,

1737. 650

651

652

Vgl. Battke, GmbHR 2014, 747; Tröder/Kämper, notar 2016, 39 (dort auch zur Haftungsvermeidung; s.

hierzu auch Fn. 653), ferner zur Einreichung der Liste und zum Erwerb der Gesellschafterrechte bereits oben

C)II.3.b)aa)(2). Zum Haftungsumfang vgl. Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I, Bd. 2, Muster

IV.3,4, Anm. 61 (dort auch zur Mithaftung für rückständige Einlagen von Mitgesellschaftern, a.a.O. Anm. 61

a.E.; s. .hierzu auch nachfolgend im Text); Tebben, RNotZ 2008, 457, wobei der Haftungsumfang durch das

MoMiG wohl nicht eingeschränkt wurde, vgl. BGH v. 6.3.2012, DStR 2012, 974; OLG Mü. v. 11.3.2010, NZG

2010, 544, u. hierzu Wahl/Schult, NZG 2010, 611; Wälzholz, MittBayNot 2008, 434, ferner Nw. in Fußn. 462

Allgemein zur Haftung des GmbH-Gesellschafters s. Lergon, RNotZ 2003, 21; Bauer, ZNotP 2012, 202 ff., 248

ff., 287 ff. 653

Zum Nachweis der Einzahlung und zur Frage von Beweiserleichterungen für den GmbH-Gesellschafter s.

OLG Jena v. 14.8.2009, NZG 2010, 68, u. hierzu NJW-Spezial 2010, 17; BGH DStR 2007, 1924; DStR 2005,

297, u. hierzu Leitzen, RNotZ 2010, 254; Goette, ZIP 2005, 1483; BFH v. 8.2.2011, DStRE 2011, 935. Zur evtl.

nachträglichen Erfüllung s. BGH v. 12.6.2006, ZNotP 2006, 433; Heckschen/Heidinger, Die GmbH …, Kap.

11, Rz. 126 ff. Zur Verjährung gem. § 19 Abs. 6 GmbHG s. Leitzen, RNotZ 2010, 254; Sontheimer, DStR

2005, 837 ff.; zur Verjährung im Übergangszeitraum s. BGH DStR 2008, 831 u. 1794, u. hierzu Leitzen, RNotZ

2010, 254 f.; OLG Jena a.a.O. Zur Haftung des Erwerbers bei Unterbilanz i.R. einer wirtschaftlichen Neugrün-

dung vgl. Fußn. 462. Zur Verjährung der Unterbilanzhaftung in Altfällen der Mantelverwendung s. BGH DStR

2008, 933.

Möglich ist zur Haftungsvermeidung die Verpflichtung des Verkäufers zur Zahlung der Resteinlage aus dem

Kaufpreis, vgl. DNotI-Gutachten Nr. 110389. Zur Zwischenschaltung einer „NewCo“ bzw. der anschließenden

Verschmelzung der Zielgesellschaft auf die NewCo s. Tröder/Kämper, notar 2016, 39, 46.

128

- für nicht erfüllte Stammeinlagepflichten von Mitgesellschaftern (Ausfallhaftung gem. § 24

GmbHG; s. auch Fußn. 461); daher ist aus Erwerbersicht ggfs. auch die Erfüllung der Einzah-

lungspflicht eventueller weiterer Gesellschafter zu prüfen;

- auf Rückerstattung verbotener Auszahlungen an den Verkäufer oder Mitgesellschafter (§ 31

GmbHG); immerhin wurde vom BGH für die Haftung gem. § 31 Abs. 3 GmbHG die Haf-

tungsbegrenzung auf die Stammkapitalziffer anerkannt;654

- für Nachschüsse (§ 26 GmbHG) und Nebenverpflichtungen (§ 3 Abs. 2 GmbHG).

Die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen an den Veräußerer vor der Anteilsübertragung

kann dagegen seit MoMiG im Grundsatz nicht mehr zu einer Haftung des Erwerbers führen,

sondern nur zu einer Rückzahlungspflicht des Veräußerers655

.

Die Haftung des Veräußerers bleibt von der Mithaftung des Erwerbers grundsätzlich unbe-

rührt (vgl. hierzu § 22 GmbHG); der Veräußerer haftet jedoch nicht für spätere Entnahmen

durch den Erwerber und für später fällig gewordenen Resteinzahlungsverpflichtungen von

Mitgesellschaftern656; zu Haftungsgefahren von Veräußerer und Erwerber bei einer Sicherhei-

tenbestellung der GmbH für die Kaufpreisfinanzierung des Erwerbers s.o. IV.5.c) m.w.Nw.

Besondere Haftungsgefahren ergeben sich beim Verkauf/Kauf „gebrauchter GmbH-

Mäntel“ bzw. einer GmbH, die zuvor vom Verkäufer als ein solcher erworben wurde (vgl.

hierzu o. II.3.b)bb)(9).

Von vorstehenden Haftungsrisiken abzugrenzen sind Nachteile des Erwerbers wegen mögli-

chen Haftungen der Zielgesellschaft, so z.B. gegenüber einer Tochtergesellschaft nach den

Rspr.-Grundsätzen der Existenzvernichtungshaftung.657 658659 b) Erwerb eines Kommanditanteils

Der Erwerber eines Kommanditanteils haftet für ausstehende oder zurückbezahlte Kom-

manditeinlagen (§§ 171 Abs.1, 172 Abs. 4 HGB).660

Auch der Erwerber sollte deshalb darauf

achten, dass der Veräußerer nicht im Zuge des Unternehmenskaufs eine haftungsauslösende

Auszahlung vornimmt.

Ferner haftet der Käufer für Verbindlichkeiten, die in der Zeit zwischen dem Erwerb des

Anteils und seiner Eintragung als Kommanditist entstanden sind (§ 176 Abs. 2 HGB).

Vermeiden läßt sich dies, indem der Erwerb aufschiebend bedingt durch die Eintragung

des Erwerbers als Kommanditist in das Handelsregister ausgestaltet wird. Soll der Erwer-

ber bereits in der Übergangszeit am wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens teilnehmen

Zur Differenzhaftung bei Sacheinlagen s.o. Fußn. 16; zur evtl. Beseitigung dieser Haftung durch Nacherfül-

lung s. Schlößer/Pfeiffer, NZG 2012, 1047. 654

BGH DNotZ 2002, 472, und hierzu Altmeppen, ZIP 2002, 961, ferner BGH DStR 2003, 2128=NotBZ 2004,

31. Zur (teils str.) Erwerberhaftung gem. § 31 GmbHG (haftet der Erwerber/Nachfolger eines gegen § 30

GmbHG verstroßenden Gesellschafters nach §§ 31 Abs. 1, 16 Abs. 2 oder nur gem. § 31 Abs. 3 GmbHG?) s.

auch Ulrich, GmbHR 2015, R 85; Battke, GmbHR 2014, 750 (auch zu Haftungsbegrenzungsüberlegungen;

hierzu auch Bauer, Die GmbH in der Krise, Abschnitt H.IV. insb. Rz. 1022 f.). Zur Verjährung s. Sontheimer,

DStR 2005, 838. Wird der Kaufpreis aus dem Vermögen der GmbH bezahlt, haften regelmäßig Verkäufer und

Käufer als Gesamtschuldner gegenüber der GmbH auf Rückerstattung, auch wenn im Innenverhältnis letztlich

der Käufer verpflichtet ist, vgl. BGH v. 18.6.2007, DStR 2007, 1874. 655

Vgl. Schmidt, Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht, § 135 InsO, Rz. 15; s. hierzu auch o. I.3.c). Zum

früheren Recht vgl. Heidinger ZNotP 2000, 370. 656

Vgl. BGH v. 19.5.2015, DStR 2015, 1983, u. hierzu Schütz, DStR 2015, 2556 (u. allg. zur Ausfallhaftung).

Zur Frage der Haftung bei späterer Entnahme s. BGH DStR 2006, 382, m.Anm. Goette. 657

Vgl. z.B. BGH v. 28.4.2008 DStR 2008, 1293 („Gamma“), u. hierzu Kleindieck, NZG 2008, 686; Schä-

fer/Fackler, NZG 2007, 377; Bauer, ZNotP 2012, 300. Zur Verjährung des Anspruchs s. BGH v. 24.7.2012,

NZG 2012, 1069. 658

659

660

Vgl. Peters, RNotZ 2002, 425; BGH DStR 2008, 1450 (zur möglichen Haftung bei Rückzahlung eines Agios)

u. hierzu Böttcher/Kautzsch, NZG 2008, 583. Zur Frage der internen Gesamtschuldnerhaftung von Verkäufer

und Käufer s. C.II.5.cc). Zur Hinweispflicht des Notars s. OLG Nürnberg NotBZ 2010, 385.

129

wollen, kann dies durch eine zwischenzeitliche Beteiligung als atypisch stiller Gesellschaf-

ter oder über eine Unterbeteiligung oder eine Treuhand erfolgen.661

Eine Haftung des Veräußerers im Falle einer bei Übertragung vollständig geleisteten Einlage

läßt sich nur vermeiden, wenn der Erwerb im Wege der Sonderrechtsnachfolge (also nicht

ein „mehr oder weniger gekoppelter“ Aus- und Eintritt) erfolgt und der Rechtsnachfolgever-

merk im Handelsregister eingetragen wird662

; auch dann sollte jedoch vorsorglich zum Schutz

des Verkäufers eine Haftungsfreistellungverpflichtung des Käufers für den Fall einer späteren

Einlagenrückgewähr an den Käufer vereinbart werden.663

Auch die Rückzahlung von Gesellschafterdarlehen kann u.U. eine haftungsbegründende

Rückzahlung der Kommanditeinlage darstellen, bei einer GmbH & Co. KG kann die Darle-

hensrückzahlung gegenüber dem Empfänger nach § 135 InsO anfechtbar sein.664

Nicht abschließend geklärt sind die Folgen der Herabsetzung der Haftsumme vor der An-

teilsübertragung für den Haftungsumfang des Erwerbers hinsichtlich Altverbindlichkeiten.665 666 c) Erwerb eines OHG- bzw. Komplementär- bzw. Partnerschaftsanteils

Für die bis zum Erwerb begründeten Verbindlichkeiten haftet der Käufer ebenso wie der

Verkäufer gem. § 130 HGB; für den Verkäufer gilt jedoch die Nachhaftungsbegrenzung

des § 160 HGB.667

Bei der Partnerschaft gibt es erweiterte Haftungsbegrenzungen (vgl. § 8

Abs. 2 – 4 PartGG).668 669 d) Erwerb eines GbR-Anteils

Der Erwerber eines GbR-Anteils haftet für bereits bestehende Verbindlichkeiten jedenfalls

mit seinem Anteil am Gesellschaftsvermögen und nach überwiegender – aber abzulehnender -

Ansicht auch mit seinem sonstigen Vermögen (§ 130 HGB analog).670

Statt dem Erwerb des

661

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1111 ff.; Specks, RNotZ 2008, 143. Zur evtl. steuerlichen (Nicht-)Anerkennung s. FG

Köln v. 29.6.2017, ZEV 2017, 535 (Rev.!) m. krit. Anm. Wälzholz; ferner Götz, DStR 2018, 115. 662

Vgl. BGH NotBZ 2006, 20; OLG Köln RNotZ 2004, 169. S. auch DNotI-Rep. 2002, 113, Münchener Ver-

tragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 44.

Zur Frage der Notwendigkeit einer „Abfindungsversicherung“ s. ebenfalls BGH NotBZ 2006, 20. Zur Frage

der Abgabe der Versicherung durch Bevollmächtigte s. OLG Köln v. 21.7.2017, RNotZ 2018, 111. Zur privat-

schriftlichen Abgabe der Versicherung s. Beck´sches Notarhandbuch, D.II. Rz. 30. Zum Inhalt der Abfindungs-

versicherung bzw. der Anmeldung der Sonderrechtsnachfolge s. OLG Düsseldorf v. 29.3.2017, NotBZ 2017,

464. Zusammenfassend zur registerrechtlichen Behandlung von Kommanditanteilsübertragungen s. Terbrack,

DStR 2004, 1964. 663

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1148; Baumbach/Hopt, HGB, § 173, Rz. 12 mwNw zur Frage der Haftung des Ver-

käufers bei späterer Einlagenrückgewähr an den Käufer. 664

§ 129 a HGB betreffend sog. kapitalersetzende Darlehen wurde allerdings im Zuge der Einführung des Mo-

MiG aufgehoben. Zu § 135 InsO s. bereits o. C)I.3.b).

Ausführlich zu Haftungsrisiken bei der GmbH & Co. KG s. Limmer, ZNotP 2000, 297. Zur Kapitalerhaltung bei

der Ltd. & Co. KG s. Schlichte, DB 2006, 1357. 665

Vgl. Fedke, GmbHR 2013, 180. 666

667

Auch für einen vorzeitig kündbaren Mietvertrag haftet der Verkäufer noch für 5 Jahre, vgl. BGH DStR 2002,

1277, weiterhin für Arbeitsentgeltsansprüche, vgl. BAG NZG 2004, 1105. Zur Gewerbesteuerhaftung vgl. Fußn.

671. Zum Beginn der 5-jährigen Enthaftungsfrist s. BGH MittBayNot 2008, 138, u. hierzu Wertenbruch, NZG

2008, 216. Im Innenverhältnis hat der ausscheidende Gesellschafter einen Ausgleichs- bzw. Freistellungsan-

spruch, soweit nichts anderes vereinbart wird, vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 128 HGB, Rz. 36.

Zur Gestaltung beim Erwerb durch einen Kommanditisten bzw. zur Umwandlung in eine Kommanditistenstel-

lung s. DNotI-Gutachten Nr. 98938 u. 86167; Münchener Handbuch Gesellschaftsrecht, Bd. 2, § 35, Rz. 36. 668

Vgl. Leuering, NZG 2013, 1001; Wertenbruch, NZG 2013, 1006; Wälzholz, DStR 2013, 2637; Wollweber,

DStR 2014, 1926, 1928 ff. Zur Haftung beim Eintritt in eine Partnerschaft s. auch BGH v. 19.11.2009, NJW-

Spezial 2010, 94; Wollweber, a.a.O. S. 1929 f. 669

670

Vgl. BGH DNotZ 2003, 764 m.Anm. Hasenkamp. Zum Verkauf von Anteilen an einer BGB-Gesellschaft s.

auch o. Fußn. 551, ferner Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I., Muster I.5., Anm. 42.

130

GbR- Anteils kommt zur Haftungsvermeidung die Begründung einer neuen Innen-

Gesellschaft, z.B. in der Form einer stillen Gesellschaft oder Unterbeteiligung in Betracht.

Der Veräußerer haftet für während seiner Beteiligungszeit begründete Verbindlichkeiten auch

nach seinem Ausscheiden weiter (mit der Nachhaftungsbegrenzung gem. §§ 160 HGB, 736

Abs. 2 BGB)671

; im Innenverhältnis hat er einen Freistellungsanspruch (§ 738 Abs. 1 S. 2

BGB), soweit nichts anderes vereinbart wird. 672 e) Erwerb einer Aktie

Der Erwerber von Aktien haftet allenfalls für noch nicht geleistete Einlagen auf diese Aktien,

nicht aber für Schulden der AG und nicht erbrachte Einlagen auf andere als die von ihm er-

worbenen Aktien (vgl. §§ 1 Abs. 1 S.2, 46 Abs. 4 u. 5, 54, 65 f. AktG). Die Höhe einer aus-

stehenden Einlage ist wegen § 10 AktG i.d.R. leicht erkennbar.673

Zur Haftung bei der Finan-

zierung des Aktienerwerbers bzw. Sicherheitenstellung durch die AG s.o. IV.5.d). 674 f) Erwerb einer ausgegliederten oder abgespaltenen Gesellschaft

Hier haften (s. bereits o. A.VII.) sowohl der Verkäufer (als übertragender Rechtsträger) als

auch die Gesellschaft selbst für sämtliche (nicht nur die auf die Gesellschaft mit ausgeglieder-

ten) Altverbindlichkeiten des übertragenden Rechtsträgers mit der 5-jährigen Nachhaftung (§

133 UmwG; bei Arbeitnehmeransprüchen besteht sogar eine letztlich 10-jährige Nachhaftung,

vgl. § 134 UmwG). 675 g) Erwerb einer konzernverbundenen Gesellschaft

Wenn das Zielunternehmen eine abhängige Gesellschaft war, droht eine Nachhaftung des

herrschenden Unternehmens, also des Verkäufers (§ 302 AktG); wenn die Zielgesellschaft

ein herrschendes Unternehmen war, droht eine Nachhaftung der Zielgesellschaft selbst.676

Keine Verpflichtungen dürften sich dagegen i.d.R. für den Erwerber einer Konzerntochter im

Hinblick auf Aktienoptionen ergeben, die von der Konzernmutter an Arbeitnehmer der Kon-

zerntochter gewährt wurden (vgl. nachfolgend 5.b) m.w.Nw.). 677

3. Firmen- bzw. Geschäftsfortführung (§ 25 HGB)

Die Haftung des Unternehmenskäufers i.R. eines asset-deals nach § 25 HGB greift ein678

,

wenn der Käufer die Firma des Zielunternehmens fortführt oder (§ 25 Abs. 3) sonst einen

671

Vgl. Klein-Blenkers NZG 2000, 969 m.w.Nw.; Posegga, DStR 2013, 611 (zur Haftung von Sozietätsmitglie-

dern). Zur Haftung beim Beitritt zu einer Sozietät und bei Gründung einer Sozietät (§ 28 HGB soll hier bei Frei-

beruflerpraxen nicht anwendbar sein) s. Posegga, DStR 2013, 547 ff.; Wälzholz, DStR 2004, 1708 f. Zur Gewer-

besteuerhaftung des ausscheidenden Gesellschafters s. VG Würzburg v. 9.5.2012, DStR 2012, 1463. 672

673

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 1481 ff.; Böcker, RNotZ 2002, 145 f. Zur Verjährung der Einlageforderung s. § 54

Abs. 4 AktG u. § 62 Abs. 3 AktG und hierzu Sontheimer, DStR 2005, 837 ff. Zum haftungsbefreiten gutgläubi-

gen Erwerb s. Schulz, NZG 2010, 41, 43. 674

675

676

Zur Vertragsgestaltung s. Goldschmidt/Laeger, NZG 2012, 1201 (bei Verkauf der abhängigen Gesellschaft; s.

hierzu auch u. VIII.3.c); Hentzen, NZG 2008, 201; Simon/Leuering, NJW-Spezial 2006, 123; Meyding/Adolphs,

BB 2012, 2383. Zum Verkauf an das herrschende Unternehmen s. Wilhelm, NZG 2012, 1287. 677

678

Vgl. Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 21; Wachter, MittBayNot

2010, 218, insb. zu BGH v. 16.9.2009, DStR 2009, 2440 (insb. zur Fortführung einer etwas geänderten Fir-

ma) u. BGH v. 7.12.2009, DStR 2010, 177 (insb. zur Fortführung eines Unternehmensteils); DNotI-Report

2011, 165; Lettl, WM 2006, 2336, und zur Rspr. Klein-Blenkers NZG 2000, 966 f.; ders. NZG 2006, 247, ferner

BGH v. 24.9.2008, NotBZ 2008, 461; BGH v. 24.9.2008, DStR 2009, 383 (insb. zur sukzessiven Unterneh-

mensübernahme). Auf das Bestehen einer vertraglichen Unternehmensübertragung soll es letztlich gar nicht

131

besonderen Verpflichtungsgrund schafft, z.B. die Bekanntgabe der Geschäftsübernahme unter

Begründung eines Rechtsscheins, dass die Verbindlichkeiten mitübernommen wurden (vgl.

auch u. 6.d).

Die Haftungsvorschrift gilt nicht, wenn das Zielunternehmen kein Handelsgewerbe betreibt

oder lediglich eine Etablissement- oder Geschäftsbezeichnung fortführt679

, ebenso nicht –

zumindest im Grundsatz - beim Erwerb im Insolvenzverfahren680

.

Auch soweit die Haftungsvoraussetzungen nach § 25 Abs. 1 HGB bei Fortführung der Firma

in unveränderter oder nur unerheblich veränderter Form oder Verwendung einer ähnlichen

Firma grundsätzlich erfüllt sind, läßt sich die Haftung, wenn die Verbindlichkeiten des Ziel-

unternehmens vom Käufer nicht übernommen werden sollen, dadurch vermeiden, dass der

Ausschluß der Haftung in das Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht wird681;

unabhängig von einer Firmenfortführung gilt dies bei der Gründung einer Personenhandelsge-

sellschaft durch Eintritt in das Geschäft eines Einzelkaufmanns (§ 28 HGB).

Achtung: Der Antrag auf Eintragung muß unverzüglich gestellt werden und die Eintra-

gung sowie die Bekanntmachung alsbald nach der Geschäftsübernahme erfolgen. Eine Ein-

tragung mehr als 8 Wochen nach der Geschäftsübernahme könnte bereits zu spät sein, unab-

hängig von einem etwaigen Verschulden der Beteiligten und unabhängig davon, ob das Regis-

tergericht die Eintragung – wenn auch verspätet – vorgenommen hat.682 Für die Eintragung

des Haftungsausschlusses reicht es aus, dass eine Haftung in Betracht kommt.683

ankommen, ausreichend soll schon der Anschein einer solchen Unternehmensübernahme mit Firmenfort-

führung, vgl. OLG Düsseldorf v. 9.5.2011, RNotZ 2011, 434, ferner BGH v. 5.7.2012, NZG 2012, 916, u. hier-

zu NJW-Spezial, 2012, 559; Vossius, NotBZ 2012, 375, u. Fußn. 681, bzw. die faktische Unternehmens- und

Firmenfortführung (ohne Vereinbarung zwischen altem und neuen Geschäftsinhaber), vgl. DNotI-Report 2011,

165, 166, ferner DNotI-Gutachten Nr. 125135; OLG Zweibrücken v. 11.11.2013, RNotZ 2014, 179; BGH v.

23.10.2013, NZG 2014, 511 = NZI 2014, 81 f. m.Anm. Juretzek, u. hierzu Schmidt K., JuS 2014, 454, NJW-

Spezial 2006, 173 zu BGH v. 28.11.2005, DStR 2006, 476 = DNotZ 2006, 629, u. hierzu – zu Recht – kritisch:

Lettl, WM 2006, 2336; Kanzleiter, DNotZ 2006, 590; sein. Zur bloßen Weiternutzung eines bisherigen Firmen-

namens, aber nicht als Firma: s. OLG Saarbrücken v. 16.1.2018 (Fußn. 679). 679

Vgl. Baumbach/Hopt, HGB, § 25, Rz. 2 u. 7 f.; OLG Saarbrücken v. 16.1.2018, NZG 2018, 349 (zur Weiter-

verwendung einer Firma lediglich ähnlich einer Marke); DNotI-Faxabruf 13200 (dort auch zur Unbeachtlichkeit

der Nichteintragung der Firma im Handelsregister); BGH v. 15.3.2004, MittBayNot 2004, 373; BGH v.

17.12.2013, NZG 2014, 459; BFH v. 20.5.2014, DStR 2014, 1874. Zur Anwendung des § 25 HGB auf Partner-

schaften s. Wollweber, DStR 2014, 1926, 1927 f. 680

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 1011; DNotI-Report 2011, 167; einschränkend OLG Stgt. RNotZ 2010, 417 (beim

Erwerb von Einzelgegenständen), u. hierzu Heinze/Hüfner, NZG 2010, 1060; DNotI-Report 2011, 167. Zur

Anwendung des § 25 HGB i.R. einer angeordneten Eigenverwaltung s. LAG Hamm v. 6.4.2016, DStR 2016,

2055 (Rev.). Außerhalb eines Insolvenzverfahrens kommt eine Haftung nach § 25 HGB auch dann in Betracht,

wenn das erworbene Unternehmen insolvent ist, insb. bei faktischer Unternehmensfortführung, vgl. BGH v.

23.10.2013 a.a.O. (Fußn. 678); BGH DNotZ 2006, 629 (u. hierzu auch Nw. in der folgenden Fußn.). 681

Vgl. hierzu Klein-Blenkers, NZG 2006, 247, unter Hinweis auf BGH NZG 2004, 716; s. ferner BGH v.

23.10.2013 sowie BGH v. 28.11.2005, je a.a.O. Fußn. 678 (bei faktischer Unternehmensfortführung); s. ferner

OLG Düsseldorf NZG 2005, 176; vgl. auch OLG Frankfurt NotBZ 2006, 25. Zu den weiteren Anforderungen

des Haftungsausschlusses vgl. BGH MittBayNot 2005, 168, und zu den Eintragungsvoraussetzungen des

Haftungsausschlusses s. OLG Frankfurt a.a.O., S. 24; OLG Mü. v. 23.6.2010, NJW-RR 2010, 1559 (verlangt

keine weiteren Nachweise über die Vereinbarung des Haftungsausschlusses, wenn Geschäftsführer der über-

nehmenden und übernommener GmbH unterschrieben haben, vgl. auch Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der

Gestaltungs- und Beratungspraxis, § 21 C.II.); Gerber, GmbHR 2010, 1028; Wachter, MittBayNot 2010, 221;

DNotI-Gutachten Nr. 125135 (zur einseitigen Haftungsausschlußerklärung).

Zu entsprechenden Mustern (m. Erläuterungen) s. Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kos-

tenrechts, 7. Aufl. 2014, Rz. 439 ff. 682

Zur zulässigen Frist vgl. Wachter, MittBayNot 2010, 221; Hopt, Vertrags- und Formularbuch, 4. A. 2013,

Muster I.C.3., Anm. 1; OLG Mü. v. 30.4.2008, MittBayNot 2008, 401 (3 Monate); BayObLG DStR 2003, 1452

m.Anm. Wälzholz; großzügiger OLG Düsseldorf v. 6.6.2003, DStR 2003, 1179 = RNotZ 2003, 459 (5 Monate);

s. auch OLG Mü. MittBayNot 2007, 333 (verspätet bei 7 Monaten). 683

Vgl. OLG Zweibrücken v. 11.11.2013, RNotZ 2014, 179; OLG Mü. v. 30.4.2008, MittBayNot 2008, 401;

ferner OLG Jena NotBZ 2007, 298, OLG Düsseldorf v. 9.5.2011, RNotZ 2011, 439, u. OLG Stgt. RNotZ 2010,

417 (Eintragung, wenn dadurch die Haftung nur möglicherweise ausgeschlossen wird). Nicht möglich ist die

132

Handelt es sich bei dem Käufer eines Unternehmens um einen bereits im Handelsregister

eingetragenen Kaufmann (z.B. wenn die A-GmbH ihren Geschäftsbetrieb an die B-GmbH

verkauft), sollte es ausreichend sein, wenn der Haftungsausschluß zur Eintragung in das

Handelsregister beim Käufer angemeldet wird.684

Werden nur einzelne Verbindlichkeiten vom Käufer nicht übernommen, sind die betreffenden

Gläubiger zu benachrichtigen (§ 25 Abs. 2 2. Alt. HGB).

Die Nachhaftung des Verkäufers ist auf 5 Jahre ab der Handelsregistereintragung der Ge-

schäftsübernahme beschränkt.

Der Notar soll auf die mögliche Haftung gem. § 25 HGB sogar bereits dann hinweisen müs-

sen, wenn er anlässlich der Beurkundung der Gründung einer Gesellschaft von einem später

geplanten Erwerb eines Unternehmens mit evtl. Firmenfortführung erfährt, ebenso wenn er

„eigentlich“ nur die entsprechende Registeranmeldung vorbereitet; der Notar soll ggfs. wei-

terhin auf Möglichkeiten der Haftungsvermeidung hinweisen und soll sogar ggfs. von der

Firmenübernahme abraten müssen.685 686687 4. Öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken

a) Steuerliche Haftungsrisiken

Der Betriebsübernehmer haftet bei einem asset-deal nach § 75 AO für Betriebsteuern (z.B.

Gewerbe-, Umsatz- und Lohnsteuer; nicht: Einkommen- und Körperschaftsteuer) ab Beginn

des letzten Jahres vor Anmeldung (§ 138 AO) der Übernahme.688

Dies gilt nicht bei einem Erwerb im Insolvenzverfahren (§ 75 Abs. 2 AO).

Beim Erwerb eines abhängigen Unternehmens i.R. einer Organschaft ist ferner § 73 AO zu

beachten, beim share-deal von Kapitalgesellschaftsanteilen auf Nachzahlungsrisiken wegen

verdeckter Gewinnausschüttungen689

.

Weitere abgabenrechtliche Haftungsvorschriften enthalten die §§ 74, 76, 77 AO, z.B. für

rückständige Grundsteuer und Erschließungsbeiträge sowie betreffend die Haftung der Be-

sitzgesellschaft für Steuerschulden der Betriebsgesellschaft i.R. einer Betriebsaufspaltung.

Zur Haftungsvermeidung wird eine Kontaktaufnahme mit dem zuständigen Finanzamt vorge-

schlagen.690

691 b) Subventionsrechtliche Haftungsrisiken

vorbeugende Eintragung für eine erst künftig geplante Geschäftsübernahme, vgl. OLG Zweibrücken v.

16.5.2013, NotBZ 2013, 486 = NZG 2013, 1235 = MittBayNot 2014, 265. 684

So Keidel/Krafka/Willer, Registerrecht, Rz. 559; Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und

Beratungspraxis, § 21 C.IV.; Gerber a.a.O.; OLG München v. 30.4.2008 a.a.O. Differenzierend Heil, RNotZ

2008, 427 (zu OLG Mü. v. 30.4.2008 u. OLG Düsseldorf v. 25.2.2008, RNotZ 2008, 424). S. ferner OLG Düs-

seldorf v. 6.6.2003 a.a.O. Für Gläubiger transparenter wäre freilich auch eine Eintragung im Handelsregister des

Verkäufers. 685

Vgl. hierzu OLG Schleswig NZG 2005, 69; BGH MittBayNot 2005, 168.

Erwirbt eine Kapitalgesellschaft in Gründung ein Unternehmen und führt die Firma dieses Unternehmens fort,

sollte ggfs. mit der Anmeldung der Neugründung der Gesellschaft ein Haftungsausschluss gem. § 25 HGB an-

gemeldet werden. 686

687

688

Vgl. näher hierzu Leibner/Pump, DStR 2002, 1689; Luft, Steuk 2011, 97; FG Nbg. DStRE 2007, 1192. Nicht

abschließend geklärt ist, ob eine Haftung des Betriebsübernehmers für Einkommensteuerschulden des Verkäu-

fers nach § 25 HGB (s.o. 3.) in Betracht kommt, vgl. Heeg, DStR 2012, 2159. 689

Vgl. hierzu und zur Gestaltung im Unternehmenskauf: Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I,

Muster I.5, Anm. 47. Zur Haftung gem. § 73 AO beim share-deal und zur Risikominimierung sowie zum Ver-

gleich mit einem asset-deal s. Mayer St., DStR 2011, 109. Zu vGA´s s. bereits o. Fußn. 395. 690

Vgl. Krüger INF 2000, 173. 691

133

Soweit das Zielunternehmen durch staatliche Subventionen o.ä. gefördert wurde, ist es nicht

selbstverständlich, dass diese Förderung nach dem Unternehmenskauf weitergewährt wird.

Dies sollte daher i.R. der due diligence geprüft werden. U.U. kommen auch Verkäufergaran-

tien in Betracht.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass früher gewährte Subventionen etc. evtl. insb. im Zuge des

Unternehmenskaufs zurückbezahlt werden müssen, z.B. bei einer unzulässigen Beihilfege-

währung, bei zweckentfremdeter Verwendung oder wenn das Zielunternehmen nach dem Un-

ternehmenskauf die Anforderungen für die Subventionsgewährung auf andere Weise nicht

mehr erfüllt. Die Rückzahlungspflicht kann ggfs. auch den Käufer betreffen.692

Hierfür sind

ggfs. entsprechende Ausgleichsregelungen vorzusehen, je nachdem, wer die Rückforderung

zu vertreten hat. 693 c) Umweltrechtliche Haftungsrisiken

Im Bereich des Umweltrechts droht dem Käufer, auch ohne eigene Verursachung von schäd-

lichen Bodenveränderungen, bei einem asset-deal die Inanspruchnahme als Zustandsstörer

und als Rechtsnachfolger (§ 4 Abs. 3 S.1 BBodSchG).694

Bei einem share-deal muß der Käu-

fer die mögliche (Fort-)Haftung der Zielgesellschaft für Altlasten u.ä. einbeziehen. Hingewie-

sen sei in diesem Zusammenhang noch auf die Haftungsvorschrift des § 4 Abs. 3 S.4

BBodSchG bei handels- oder gesellschaftsrechtlichem Haftungsgrund.

Relevant werden können schließlich immissionsrechtliche Abwehransprüche auf privatrecht-

licher Grundlage (insb. gem. § 1004 BGB) gegen die Betriebsfortführung.695

696697

d) Sonstige öffentlich-rechtliche Haftungsrisiken

Auch außerhalb des Umweltrechts ist eine mögliche Haftung des Käufers bzw. der Zielgesell-

schaft als öffentlich-rechtlicher Zustandsstörer zu beachten.

Wichtig ist für den Käufer ferner die sonstige öffentlich-rechtliche Rechtmäßigkeit des Be-

triebs des Zielunternehmens, z.B. das Fehlen von Kartellverstößen. Anderenfalls drohen straf-

rechtliche (vgl. z.B. § 327 StGB) und bußgeldrechtliche Sanktionen sowie z.B. die Anord-

nung des Verfalls bei Bestechungsdelikten, außerdem die Untersagung der Fortführung des

Betriebs. Zu bedenken ist insb., ob der Fortbestand betriebsnotwendiger Genehmigungen

gesichert ist.698

Ggfs. sind Garantien oder Rücktrittsrechte vorzusehen. 699

692

Beim asset-deal kommt sowohl eine Haftung des Verkäufers als auch des Käufers in Betracht; beim share-

deal verbleibt die Rückgewährspflicht grundsätzlich beim Zielunternehmen, u.U. kommt allerdings auch eine

Haftung des Verkäufers und – ausnahmsweise – des Käufers in Betracht; vgl. hierzu Höfinghoff, RNotZ 2005,

387, 408 ff. (auch zu den Gestaltungsmöglichkeiten); Klein-Blenkers, NZG 2006, 252 m.w.Nw.; Maier/Luke,

DB 2003, 1207; Verse/Wurmnest, ZHR 2003, 403. Zur Haftung beim asset-deal s. ferner Saltész, BB 2001, 104.

Einschränkend zur Haftung für den Erwerb einer Beteiligung aus der Insolvenz: EuGH ZIP 2004, 1013; s. aber

auch Jüchser, NZI 2015, 596 (zur Entscheidung der EU-Kommission v. 15.10.2014).

Zur Problematik der Wirksamkeit von beihilferechtlichen Haftungsklauseln bzw. entsprechenden Verkäu-

fergarantien s. Soltèsz/Schädle BB 2008, 510. 693

694

Vgl. Sorge MittBayNot 1999, 232; ausführlich zur Berücksichtigung des BBodSchG im Unternehmenskauf s.

Knott/Mielke, Rz. 480 ff.; s. ferner Wilrich, ZflR 2002, 421. Allgemein zu umweltrechtlichen Informations-

pflichten beim Unternehmenskauf s. Hilf/Roth, DB 2005, 1951. 695

Zur immissionsrechtlichen Duldungspflicht s. z.B. BGH DNotZ 2001, 949. 696

697

698

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 294 ff. u. 817 Zum Verfall gem. § 73 StGB bei Schmiergeld- und Bestechungszah-

lungen s. Sedemund, DB 2004, 2256; s. hierzu auch Richter NJW-Spezial 2011, 568. Zur Behandlung von kar-

tellrechtlichen Bußgeldrisiken im Unternehmenskauf s. Timmerbeil/Mansdörfer, BB 2011, 323. 699

134

5. Arbeitsrechtliche Haftungsrisiken (insb. § 613 a BGB)

Nach § 613 a BGB gehen bei einem asset-deal sämtliche Arbeitsverhältnisse auf den Unter-

nehmenskäufer über, wenn ein Betrieb übernommen wird.700

Keine Anwendung findet § 613

a BGB auf einen share-deal, weil sich hierbei der Arbeitgeber nicht ändert (gilt auch beim

Erwerb von GbR-Anteilen).701 Eine Ausnahme hiervon gilt jedoch beim Erwerb aller Anteile

an einer Personengesellschaft, da hier der Erwerber selbst an die Stelle der Gesellschaft

tritt.702

703 a) Tatbestandsvoraussetzungen

Ein Betriebsübergang i.S.d. § 613 a BGB liegt vor, wenn bei Gesamtwürdigung aller Um-

stände „eine die Identität wahrende wirtschaftliche Einheit“ übergeht. Grundsätzlich müssen

die sachlichen und immateriellen Grundlagen für den Einsatz der Arbeitskraft der betriebs-

verbundenen Arbeitnehmer übergehen. Ausreichend für einen Betriebsübergang kann aber

z.B. bereits die Übernahme eines leitenden Mitarbeiters verbunden mit der Fortführung des

Firmennamens oder unter bestimmten Voraussetzungen eine Auftragsnachfolge sein.704

Bei Erwerb eines Teilbetriebs bzw. eines Konzernteils gehen diejenigen Arbeitsverhältnis-

se auf den Käufer über, die nach dem objektiven Schwerpunkt der Tätigkeit dem Teilbetrieb

bzw. dem Konzernteil zuzuordnen sind; u.U. droht auch der Übergang von Arbeitsverhältnis-

sen aus dem nicht übernommenen Restbetrieb bzw. Konzernteils.705

Keine Anwendung findet § 613 a BGB nach neuerer Rspr., wenn der Erwerber den Betrieb

tatsächlich nicht fortführt; die bloße Fortführungsmöglichkeit soll also nicht mehr genügen.

700

Ausführlich zu den arbeitsrechtlichen Aspekten beim Unternehmenskauf s. Willem-

sen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt: Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, 5. Aufl. 2016;

Sieg/Maschmann, Unternehmensumstrukturierung aus arbeitsrechtlicher Sicht, 2. Aufl. 2010 (insb. zur Ausglie-

derung mit anschließendem Verkauf); Hölters, Teil V., Rz. 19 ff.; Bachner/Köstler/Matthießen/Trittin, Handbuch

Arbeitsrecht bei Unternehmensumwandlung und Betriebsübergang, 4. Aufl. 2012.

Vgl. ferner die Rspr.-Übersichten von Fuhlrott, zuletzt ArbRAktuell 2018, 325. 701

Vgl. auch BAG v. 30.10.2008, DStR 2009, 1498; BAG v. 23.3.2017, NZA 2017, 981. Auch bei einem share-

deal kann es aber arbeitsrechtliche Fortgeltungsfragen geben, z.B. zur Fortgeltung von Konzernbetriebsvereinba-

rungen, vgl. hierzu Cisch/Hock, BB 2012, 2113. 702

Zu den arbeitsrechtlichen Fragen der Anwachsung s. Schnitker/Grau, ZIP 2008, 394. Zum (wohl nicht beste-

henden) Widerspruchsrecht s.u. Fußn. 737. 703

704

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8, Anm. 12 (1), dort auch zu weiteren

praxisrelevanten Fallgruppen. Zu den Kriterien eines Betriebsübergangs s. auch Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 11

ff.; Hölters, Teil V., Rz. 33 ff.; Gaul/Strauf, DStR 2013, 595; Willemsen/Sagan, ZIP 2010, 1205. Zum Betriebs-

übergang bei Auftragsnachfolge s. Lemp, NZA 2013, 1390 (zu BAG v. 15.12.2011, NZA-RR 2013, 179 u. BAG

v. 25.9.2008, NZA-RR 2009, 469); Gaul/Strauf, DStR 2013, 596 f.; EuGH ZIP 2006, 95 („Güney-Görres“);

EuGH v. 21.10.2010, NZA 2010, 1225 = NJW 2011, 439 („Albron Catering“), u. EuGH v. 20.1.2011, NJW-

Spezial 2011, 146 (zum „Insourcing“). S. ferner BAG NJW 2007, 106, u. hierzu Hohenstatt/Grau, NJW 2007,

29; Koller-van Delden, DStR 2007 1869 (mit Prüfschema). Zur Abgrenzung eines Betriebsübergangs von einem

Betriebsführungsvertrag s. BAG v. 25.1.2018, DStR 2018, 1778, u. BAG v. 25.1.2018, BeckRS 2018, 2098, u.

hierzu Koller-van Delden, DStR 2018, 2528. 705

Vgl. hierzu EuGH v. 21.10.2010 a.a.O. (zu „Leiharbeitnehmern“ innerhalb eines Konzerns bei langjähriger

Entleihung); die Entscheidung lässt sich nicht ohne weiteres allgemein auf Leiharbeitnehmer übertragen, vgl. v.

Steiner-Steinrück NJW-Spezial 2012, 434, u. NJW-Spezial 2011, 115, einschränkend Kühn, NJW 2011, 1409.

Zur Übernahme von Leiharbeitnehmern durch ein anderes Leiharbeitsunternehmen s. Fuhlrott, ArbRAktuell

2014, 431 f. S. ferner Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 10 a.E. Zum Umfang der übergehenden Arbeitsverhältnisse

bzw. zur Zuordnung s. auch BAG DB 2006, 2818; Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 431, 432 (zu BAG v.

17.10.2013); Meyer, NZA-RR, 2013, 226; Elking, BB 2014, 373. Zum (Nicht-)Übergang des Arbeitsverhältnis-

ses bei einer umwandlungsrechtlichen Aufspaltung s. BAG v. 19.10.2017, ArbAktuell 2018, 156 = MittBayNot

2018, 473.

135

Hat der Erwerber beim Erwerb die Stillegung zwar beabsichtigt, führt er den Betrieb aber

dann doch fort, kommt § 613 a BGB allerdings zur Anwendung.706

Wird der Verkauf erst nach endgültiger Stillegung durch den Verkäufer eingeleitet, gilt § 613

a BGB nicht; an das Vorliegen der Stillegung dürften freilich strenge Maßstäbe anzusetzen

sein.707

Gefährlich für den Erwerber ist der Erwerb einzelner Betriebsmittel bzw. -teile, wenn

der Verkäufer den ihm verbliebenen Betrieb anschließend (in zeitlicher Nähe des Unterneh-

menskaufs) still legt; hier droht die Anwendung des § 613 a BGB! Schwierig zu beurteilen ist

die Rechtslage, wenn der Erwerber den Betrieb in erheblicher räumlicher Entfernung mit neu-

em Personal fortführen will (insb. beim „Offshoring“ ins Ausland); hier kann u.U. eine Be-

triebsstillegung bzw. das Fehlen einer Betriebsfortführung anzunehmen sein, so dass § 613 a

BGB ausscheidet.708

Besonderheiten gelten bei Insolvenz des Zielunternehmens: Grundsätzlich findet § 613 a

BGB zwar auch bei Erwerb im Insolvenzverfahren Anwendung, doch ist hier eine Haftung

des Erwerbers für „Altschulden“ ausgeschlossen.709

Die Kündigung von Arbeitnehmern im

Zusammenhang mit Betriebsänderungen durch den Insolvenzverwalter ist erleichtert, ebenso

die Kündigung von Betriebsvereinbarungen.710

Auch im Insolvenzverfahren bleibt daher insb.

auch der Erwerb einzelner Betriebsmittel, wenn der Betrieb zugleich vom Insolvenzverwalter

stillgelegt wird (s. bereits vorstehend), nicht ungefährlich. 711712 b) Rechtsfolgen

Rechtsfolge des § 613 a BGB ist der Übergang der Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber als

neuen Arbeitgeber zusammen mit dem Übergang des Unternehmens, also i.d.R. am Über-

gangsstichtag. Der Erwerber haftet für rückständige Leistungen des Veräußerers aus den

übergegangenen Arbeitsverhältnissen, nicht jedoch für rückständige Sozialversicherungsbei-

träge und Lohnsteuer (zur Lohnsteuerhaftung s. aber vorstehend 4.a).713

Der Veräußerer haf-

tet lediglich für die Altverbindlichkeiten im Umfang des § 613 a Abs. 2 BGB fort.

Verträge mit freien Mitarbeitern, selbständigen Handelsvertretern und (evtl.) Ge-

schäftsführern/Vorständen gehen im Grundsatz nicht gem. § 613a BGB auf den Erwerber

706

Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 13; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1793, 1794. Zur Frage der Notwendigkeit

einer Fortführung der Betriebsorganisation s. Wissmann/Schneider, BB 2009, 1126 (zu EuGH v. 12.2.2009,

NJW 2009, 20129 m.Anm. Grobys („Klarenberg“); hierzu auch Willemsen/Sagan, ZIP 2010, 1205; v. Steinau-

Steinrück, NJW-Spezial 2012, 434; Meyer, NZA-RR 2013, 225). Zur Fortführung nach einer Umstrukturierung

s. Blick ins Insolvenzrecht, DStR 2011, 2478. Ausführlich zum Verhältnis Betriebsübergang/Stillegung: Hölters,

Teil V., Rz. 63 ff.; s. ferner Gaul/Strauf, DStR 2013, 598; BAG v. 30.10.2008, DStR 2009, 1498 (bei Sozietäts-

beendigung). 707

Zur Frage der Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses bei der Stillegung einer GmbH s. BGH NJW

2001, 3356. 708

Vgl. zum Offshoring Olbertz/Fahrig, ZIP 2012, 2045; zum Begriff der Stillegung o. Nw. Fußn. 706. 709

Vgl. BAG v. 30.10.2008, NZA 2009, 432 (zum Altersteilzeitverhältnis) Unklar für betriebliche Altersversor-

gungszusagen, soweit die Ansprüche nicht den den Pensionssicherungsverein (PSV) gedeckt sind, vgl. BAG v.

16.10.2018, BeckRS 2018, 26879, u. hierzu Eckert, DStR 2018, 2483 f.. Vgl. außerdem zur Anwendung des §

613 a BGB im Insolvenzverfahren: Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 8; Mückl, ZIP 2012, 2373; Danko/Cramer, BB

2004, BB-Special 4/04, S. 9 ff.; s. ferner o. II.7.d) m.w.Nw. Für den Erwerb vor Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens besteht aber keine Haftungsbeschränkung, vgl. BAG NJW 2003, 2405. Zur Betriebsfortführung durch einen

Zwangsverwalter s. BAG v. 18.8.2011, NJW 2011, 3596. 710

S. aber Mückl, ZIP 2012, 2372. Zur Kündigung von Arbeitnehmern vgl. Stenslik, DStR 2016, 874; Will-

mer/Fuchs/Berner, NZI 2015, 263 (insb. zum kollektiven Arbeitnehmerwiderspruch als Sanierungslösung);

Holzapfel/Pöllath, Rz. 2392; Knott/Mielke, Rz. 214, ferner Fußn. 550 u. 728. 711

712

713

Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 26; Bay. LSG v. 28.1.2011, DStR 2011, 2010; kritisch hinsichtlich rückstän-

diger Sozialversicherungsbeiträgen: Fröhrer, GWR 2015, 202. Zum Ausgleich für gewährten Urlaub s. BGH v.

4.7.1985, NJW 1985, 2643.

136

über.714

Anders kann dies beispielsweise bei Veräußerung des Betriebs einer GmbH & Co.KG

sein, wenn der Geschäftsführer einen Anstellungsvertrag mit der KG hatte.715

Verpflichtungen des Verkäufers gegenüber bereits ausgeschiedenen Arbeitnehmern (z.B.

Betriebsrente) gehen ebenfalls nicht auf den Erwerber über.716

Übernimmt der Erwerber die-

se Verpflichtungen gegenüber dem Verkäufer vertraglich, sollten ggfs. in der Stichtagsbilanz

entsprechende Rückstellungen gebildet werden. Entsprechendes gilt im übrigen auch für sons-

tige Ansprüche der Arbeitnehmer, die bis zum Betriebsübergang entstanden sind, jedoch vom

Käufer übernommen werden. Für den Veräußerer kann sich im übrigen die Ausgliederung

der Pensionsverpflichtungen auf eine Pensionsgesellschaft empfehlen717

.

Ein Wettbewerbsverbot des Arbeitnehmers wirkt nach Betriebsübergang nicht mehr zu-

gunsten des Verkäufers. Wird dies anders gewünscht (z.B. wenn nur ein Teilbetrieb veräußert

wird, das Wettbewerbsverbot eines übergehenden Arbeitnehmers jedoch auch für den Restbe-

trieb wichtig ist), kann evtl. bereits vor Betriebsübergang eine Auflösung des Arbeitsverhält-

nisses erfolgen, so dass dann zugunsten des Verkäufers ein nachvertraglich vereinbartes

Wettbewerbsverbot greifen würde. Da solche nachvertraglichen Wettbewerbsverbote aus

Arbeitsverhältnissen, die bei Betriebsübergang bereits aufgelöst waren, nicht ohne weiteres

zugunsten des Käufers wirken, ist ggfs. eine Verpflichtung des Verkäufers gegenüber dem

Käufer vorzusehen, das nachvertragliche Wettbewerbsverbot auch zugunsten des Käufers

durchzusetzen.718

Das nachvertragliche Wettbewerbsverbot soll dann fortwirken, auch wenn

der Verkäufer selbst ansonsten keinen Wettbewerbsschutz mehr benötigt.719

Zweifelhaft wird regelmäßig der Übergang von Nebenverträgen im Zusammenhang mit den

übergehenden Arbeitsverhältnissen sein, z.B. Werkwohnungsmietverträge oder Arbeitneh-

merdarlehen. Die weitere Behandlung dieser Verträge im Verhältnis von Verkäufer und Käu-

fer sollte deshalb vertraglich geregelt werden. Schwierige Fragen ergeben sich insb. bei an

Führungskräfte bzw. sonstige Arbeitnehmer eingeräumte Aktienoptionen bzw. „Phantom

Stocks“720

im Falle einer Unternehmensveräußerung sowie die Frage der Berücksichtigung

von Beschäftigungszeiten beim Betriebsveräußerer, z.B. bei der Berechnung von beschäf-

tigungsdauerabhängigen Kündigungsfristen oder bei Wartezeiten im Zusammenhang mit Be-

triebsrenten721.

714

Vgl. BAG NJW 2003, 2930 (zur „Scheinselbständigkeit“); Palandt, BGB, § 613a BGB, Rz. 5; BAG NJW

2003, 2473 (zum Geschäftsführer; s. hierzu aber auch EuGH v. 9.7.2015, NZA 2015, 861, u. hierzu Stenslik,

DStR 2015, 2334 (zum „Fremd“-Geschäftsführer und zum sozialversicherungspflichtigen Geschäftsführer). Zu

selbständigen Handelsvertretern und zum Problem des Ausgleichsanspruch gem. § 89 b HGB beim asset-deal s.

Sturm/Liekefett, BB 2004, 1009. 715

Vgl. Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 695. 716

Vgl. zu Betriebsrenten i.R.d. Unternehmenskauf: Klemm/Frank, BB 2013, 2741; s. auch Fußn. 721.

Zum Umgang von Betrieblichen Versorgungsleistungen im Unternehmenskauf s. Höfer/Lüschper/Verhuven,

DStR 2005, 1829; Paul/Daub, BB 2011, 1525; Alt/Stadelbauer, DStR 2012, 1820; Leckschas, DB 2011, 1176. 717

Vgl. hierzu von Buddenbrock/Manhart, DB 2009, 1237; Louven/Weng, BB 2006, 619 m.w.Nw. zur Rspr.;

Bader/Ebert, DB 2006 938. Steuerlich ist hier auf § 3 Nr. 65 EStG hinzuweisen. Zu Contractual Trust Arran-

gements (CTA), also der treuhänderischen Auslagerung, s. Louven, BB 2015, 2283; Storck, BB 2012, 2436, u.

Kemper/Stark, BB 2012, 2433. 718

Zum diesbezüglichen Meinungsstand s. Gaul/Ludwig, NZA 2013, 489. 719

Vgl. Hölters, Teil V., Rz. 211 ff. m.w.Nw. 720

Zu Phantom Stocks-Programmen, d.h. virtuellen Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen, insb. beim Verkauf

von Teilgeschäftsbereichen, s. Wilhelm, NZG 2013, 1211.

Zu Aktienoptionen vgl. Hölters, Teil V., Rz. 188 ff.; Nehls/Sudmeyer, ZIP 2002, 201; Bauer/Göpfert/v. Stein-

au-Steinrück, ZIP 2001, 1129; Beck´sches Mandatshandbuch UntK, § 6, Rz. 79 ff.

Soweit es sich um von der Konzernmutter der verkauften Gesellschaft gewährte Optionen handelt, liegt kein Fall

des § 613 a BGB vor; vgl. hierzu BAG NJW 2003, 1755, und hierzu Urban-Crell/Manger, NJW 2004, 125; Wil-

lemsen/Müller-Bonanni, ZIP 2003, 1177; Lemke, BB 2003, 1071. Nicht abschließend geklärt ist hier insb. die

Zulässigkeit entsprechender Verfallklauseln (vgl. hierzu Urban-Crell/Manger, a.a.O., S. 125; Hölters, Teil V.,

Rz. 193). 721

Vgl. hierzu BAG DB 2005, 1748 (zu Betriebsrenten s. auch o. Fußn. 716 f.); zur Zurechnung von Beschäfti-

gungszeiten s. auch EuGH v. 6.4.2017, NZG 2017, 1116 („Unionen“; zur Auswirkung auf Kündigungsfristen);

137

Rechte (insb. Nutzungsrechte) aus Arbeitnehmererfindungen sollten ausdrücklich auf den

Erwerber übertragen werden; anderenfalls droht eine zusätzliche Vergütungspflicht gegenüber

den Arbeitnehmern.722

Für die kollektivarbeitsrechtlichen Folgen des Betriebsübergangs (Tarifverträge, Betriebs-

vereinbarungen) enthält § 613 a Abs. 1 Satz 2 BGB eine Regelung.723

Bei Unternehmensüber-

tragungen durch Umwandlung, z.B. Verschmelzung, besteht hier beachtliches Gestaltungs-

potential: so ist aus Unternehmersicht die Verschmelzung eines Unternehmens mit einem

„teuren“ Tarifvertrag auf ein Unternehmen mit „billigerem“ Tarifvertrag vorzugswürdig.724

Ein Anspruch des Betriebsrats auf Verhandlungen über einen Sozialplan besteht im übrigen

nur, wenn mit dem Betriebsübergang zugleich eine Betriebsänderung (§ 111 BetrVG; hierzu

zählen insb. Spaltungen nach dem UmwG) verbunden ist.725 Eine etwaige Sozialplanpflich-

tigkeit kann beim Erwerb durch ein neu gegründetes oder nicht länger als 4 Jahre bestehendes

Unternehmen vermieden werden (vgl. § 112 a Abs. 2 BetrVG).726

Zu betriebsverfassungsrechtlichen Informationspflichten beim Unternehmensverkauf s.o.

B)III.

Für den Erwerber sind betriebsbedingte Kündigungen bezüglich der übergegangenen Ar-

beitsverhältnisse nicht in jedem Fall ausgeschlossen (§ 613 a Abs. 4 BGB), sondern möglich,

wenn entsprechende Kündigungsgründe unabhängig vom Betriebsübergang bereits bestan-

den.727

Bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit eines Arbeitnehmers durch den Erwerber

nach dessen konkreten Erwerberkonzept kann auch eine Kündigung durch den Veräußerer

zulässig sein (sog. Kündigung nach Erwerberkonzept).728

Die Entlassung von (älteren)

Gaul/Jares, DStR 2013, 658; EuGH v. 6.9.2011, NZA 2011, 1077 („Scatollon“), u. hierzu Steffen, NZA 2012,

473; v. Steinau-Steinrück, NJW-Spezial 2012, 434 f.. 722

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8, Anm. 13 (11). Knott/Mielke, Rz. 329,

weisen in diesem Zusammenhang auf die Unterschiede zwischen beschränkt und unbeschränkt in Anspruch

genommene Arbeitnehmererfindungen hin. 723

Vgl. auch Hölters, Teil V., Rz. 308 ff.; Meyer, NZA-RR 2013, 227; Gaul/Jares, DStR 2013, 659 ff.; Jacobs.

BB 2011, 2037; Schiefer, DB 2005, 2134 (insb. zu BAG DB 2005, 2141) Schiefer/Pogge, NJW 2003, 3734;

Hohenstatt/Günther-Gräff, DStR 2001, 1980; Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 109 ff. Zur Behandlung arbeitsver-

traglicher Verweisungen auf Tarifverträge beim Betriebsübergang: EuGH v. 27.4.2017, NZG 2017, 1115

(„Askleios“), u. hierzu Bayreuther, NJW 2017, 2158; BAG v. 30.9.2017, NJW 2018, 1040 (zur Auslegung als

dynamische oder statische Bezugnahme und zur Bezugnahme auf unwirksamen Tarifvertrag); EuGH v.

18.7.2013, NZA 2013, 835 („Alemo-Herron“), u. hierzu Wiedemann, BB 2016, 1400; Willemsen/Grau, NJW

2014, 12; Kleinebrink/Commandeur, BB 2014, 181; Mückl/Patrick, ZIP 2014, 207; ferner BAG v. 17.6.2015,

NZG 2016, 628; Heinlein, NJW 2008, 321 (zu „Gleichstellungsabreden“); Melot de Beauregard, NJW 2006,

2522 f. (insb. zu EuGH v. 9.3.2006). Zur Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen s. Salamon/Hoppe, ArbRAk-

tuell 2014, 144; Hertzfeld, DB 2006, 2177; Bachner, NJW 2003, 2861; Mückl, ZIP 2012, 2372 (zur Ablösung

von Tarifverträgen und Betriebsvereinbarungen durch den Erwerber und deren möglicher Schranken, insb. durch

EuGH v. 6.9.2011, a.a.O. Fußn. 721; hierzu auch Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 432).

Zur Frage einer Betriebsratsbeteiligung bei Kündigung durch den Verkäufer nach Widerspruch des Arbeitneh-

mers gegen den Betriebsübergang s.u. Nw. in Fußn. 736. 724

Vgl. Hölters, Teil V., Rz. 1; mögliche Einschränkungen ergeben sich aus EuGH v. 6.9.2011, vgl. Nw. in

Fußn. 721; vgl. ferner Meyer, NZA-RR 2013, 229. 725

Vgl. hierzu Freckmann, DStR 2006, 1842; Meyer, NZA-RR 2013, 230, ferner Scharff, BB 2016, 437. 726

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8, Anm. 12 (6)b) u. 13 (10). Zur Sozial-

planpflicht bei stufenweiser Änderung s. BAG DB 2006, 1792. 727

Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 57 ff. Liegen beim Betriebserwerber die Voraussetzungen für die Anwend-

barkeit des KSchG nicht vor, gilt das KSchG auch nicht für einen i.R. eines Betriebsübergangs übergegangenen

Arbeitnehmers, selbst wenn beim Betriebsverkäufer das KSchG anwendbar war, vgl. BAG NJW-Spezial 2007,

372. Zur Frage des Kündigungsschutzes bzw. zum evtl. Wiedereinstellungsanspruch bei Übernahme eines

Kleinbetriebs im Zusammenhang mit gekündigten („Alt-“)Arbeitnehmern, vgl. BAG v. 19.10.2017, NJW 2018,

1771. 728

Vgl. BAG NJW 2003, 3506, und hierzu (sowie allgemein zur betriebsbedingten Kündigung aufgrund Erwer-

berkonzepts) s. Fuhlrott, BB 2013, 2044; Schmädicke, NZA 2014, 515 Gaul/Bonanni/Naumann, DB 2003, 1902;

138

Arbeitnehmern im Zuge eines Unternehmenskaufs begründet für den Veräußerer und/oder

den Erwerber das Risiko, nach § 147 a SGB III Arbeitslosengeld erstatten zu müssen.729

Bei Massenentlassungen sind die §§ 17 f. KSchG zu beachten.730

Die Arbeitnehmer können dem Übergang der Arbeitsverhältnisse widersprechen (freilich ver-

bunden mit dem Risiko einer betriebsbedingten Kündigung seitens des Verkäufers, wenn die-

ser keinen Betrieb mehr fortführt731). Das Widerspruchsrecht besteht für 1 Monat ab voll-

ständiger und umfassender Unterrichtung über den Betriebsübergang gem. § 613 a Abs. 5

BGB732

; dies gilt auch bei einer Unterrichtung erst nach Betriebsübergang.733

Eine nicht voll-

ständige oder (evtl. auch nur geringfügig) unrichtige Unterrichtung setzt die Monatsfrist nicht

in Gang: der Arbeitnehmer kann unbefristet (also Monate, evtl. auch längere Zeit später) wi-

dersprechen, soweit das Widerspruchsrecht nicht im Einzelfall verwirkt wurde.734

Zu unter-

richten ist jeder einzelne Arbeitnehmer in Textform; den Empfang der Informationserklärung

sollte sich der Arbeitgeber schriftlich bestätigen lassen. Am sichersten – sofern möglich –

erscheint im Hinblick auf die Risiken einer ungenügenden Unterrichtung die vertragliche

Überleitung jedes Arbeitsverhältnisses unter Mitwirkung des Arbeitnehmers (s.u. c). I.d.R.

wird sich eine Unterrichtung der Arbeitnehmer bereits 1 Monat vor Betriebsübergang empfeh-

len, wenn in einem möglichst kurzem Zeitraum Klarheit über die übergehenden Arbeitsver-

Hölters, Teil V., Rz. 243 ff.; Commandeur/Kleinbrink, NJW 2008, 3467; kritisch zum Erwerberkonzept als Um-

gehung des § 613 a BGB: Eidam, NJW-Editorial, Heft 16/2205.

Zu Versetzungen und sonstigen Zuordnungsentscheidungen vor Betriebsübergang s. Elking, NZA 2014, 295.

Zur Kündigung ordentlich unkündbarer Arbeitnehmer: BAG v. 22.11.2012, NZA 2013, 730 = FD-ArbR

2013, 346989 m.Anm. Merten. 729

Vgl. Pietrek, DB 2003, 2065. 730

Die Massenentlassungsanzeige (hierzu Lingemann/Steinhauser, NJW 2017, 2245; Mückl/Vielmeier, NJW

2017, 2956) hat vor der Kündigungserklärung zu erfolgen, vgl. BAG DB 2006, 2820. S. außerdem

Lembke/Oberwinter, NJW 2007, 721; Dzida/Hohenstatt, DB 2006, 1897; Osnabrügge, NJW 2005, 1093 (insb.

zu EuGH NJW 2005, 1099 („Junk“), bzw. BAG DB 2006, 1902). 731

Vgl. hierzu Nicolai, BB 2006, 1162; Kittner, NJW 2012, 1180. Die Kündigung wird selbst durch eine unzu-

reichende Information über den Betriebsübergang nicht unzulässig, vgl. BAG DB 2005, 2472, u. hierzu

Gaul/Otto, DB 2005, 2465. Zur Frage der erforderlichen Sozialauswahl s. BAG NJW-Spezial 2008, 51; Ey-

lert/Spinner, BB 2008, 50. Zur Frage einer Beschäftigung beim Betriebserwerber nach wirksamen Widerspruch

s. Meyer, NZA-RR 2013, 231. Zur Frage der Anhörung des Betriebsrats s. BAG v. 8.5.2014, FD-ArbR 2014,

363939 m.Anm. Winzer. Zum Zustimmungserfordernis bei umwandlungsrechtlicher Aufspaltung s. BGH v.

19.10.2017, ArbAktuell, 2018, 156 = MittBayNot 2018, 473. 732

Vgl. zu § 613 a Abs. 5 u. 6 BGB: Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 38 ff.; Hölters, Teil V., Rz. 117 ff. (mit einem

Beispiel für ein Unterrichtungsschreiben: Anhang A.III.2.); ausführlich Schiefer/Worzalla, NJW 2009, 558;

Koller-van Delden, DStR 2008, 776; Elking/Aszmons, BB 2014, 2041. Ein Aushang dürfte nicht genügen. Zum

Umfang der Informationspflicht s. auch Fuhlrott/Ritz, BB 2012, 2689 (auch zu Handlungsoptionen bei evtl.

unzureichender Unterrichtung); BAG v. 23.7.2009, NJW-Spezial 2010, 82; BAG NJW 2007, 2134, m.Anm.

Lembke; Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 433 (zur Unterrichtung über ein Sozialplanprivileg beim Erwerber), ferner

Fußn. 750. Zur „Nach-unterrichtungspflicht“ über spätere Änderungen s. Göpfert/Winzer, ZIP 2008, 761; Leß-

mann, DB 2012, 1411. 733

Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 51; BAG NJW 2007, 2134, m. Anm. Lembke. 734

S. BAG DB 2006, 2406, 2409; Eckert, DStR 2003, 385; Kittner, NJW 2012, 1180; Nebeling/Kille, NZA-RR

2013, 1. Die Verwirkung setzt die Verwirklichung eines Zeit- und Umstandsmoments voraus, die ihrerseits in

einer Wechselbeziehung stehen, vgl. BAG v. 15.3.2012, NJW-Spezial 2012, 595. Zum Verwirkungszeitraum

vgl. BAG v. 15.2.2007, BB 2007, 1675, m.Anm. Wellhöner, S. 1849; Lingemann/Weingarth, DB 2014, 2710;

die Verwirkung kann u.U. schon 8 Monate nach dem Betriebsübergang eintreten, vgl. LG München BB 2007,

502, i.d.R. allerdings erst nach 1 Jahr bzw. 16 Monaten, vgl. Steinau-Steinbrück, NJW-Spezial 2007, 514, u.

NJW-Spezial 2011, 275; jedenfalls nach 7 Jahren, vgl. BAG v. 21.12.2017, NJW 2018, 2283.. Als Rechtsfolge

einer fehlenden oder fehlerhaften Unterrichtung drohen auch Schadensersatzpflichten des Arbeitgebers, vgl.

BAG NJW 2007, 250, m.Anm. Lembke; BAG NJW-Spezial 2008, 276; eine Weiterbeschäftigung beim Verkäu-

fer kann aber nur im Fall des Widerspruchs erreicht werden, NJW-Spezial 2011, 211. Das Widerspruchsrecht

soll auch noch nach mehrfachem Betriebsübergang (NJW-Spezial 2011, 628 zu BAG v. 26.5.2011; ein-

schränkend BAG v. 19.11.2015, GWR 2016, 216 m.Anm. Fuhlrott) und sogar für Arbeitnehmer bestehen, die

nach dem Betriebsübergang bereits aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden sind, vgl. BAG v. 24.7.2008, NZA-

RR 2009, 294.

139

hältnisse geschaffen werden soll. Ein Widerruf des Widerspruchs ist grundsätzlich nicht

möglich.735

Der Widerspruch kann grundsätzlich auch „kollektiv“, d.h. von mehreren oder

sogar allen Arbeitnehmern gleichzeitig, erklärt werden; hierdurch kann ein Unternehmensver-

kauf im Einzelfall erleichtert, meist aber erschwert und u.U. sogar faktisch verhindert werden;

die Arbeitnehmer müssen hierbei aber dann auch die Stillegung des gesamten Betriebs durch

den bisherigen Arbeitgeber in Betracht ziehen.736

Beim Erwerb einer ausgegliederten bzw. abgespaltenen Gesellschaft ist zu beachten, dass

hier ebenfalls das Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer eingreift737

, ferner für die kündigungs-

rechtliche Stellung § 324 UmwG gilt. Übertragender und übernehmender Rechtsträger sollen

nicht der gleiche Arbeitgeber i.S.d. TzBfG sein, so dass der übernehmende Rechtsträger neue

befristete Arbeitsverträge mit früher beim übertragenen beschäftigten Arbeitnehmern schlie-

ßen kann.738

Ausgleichszahlungen an Arbeitnehmer anläßlich eines Betriebübergangs sind nur bei Auflö-

sung des Arbeitsverhältnisses nach § 24 Nr. 1 EStG privilegiert, nicht dagegen für den Ver-

zicht auf das Widerspruchsrecht nach § 613 a Abs. 6 BGB.739

740741 c) Regelungsmöglichkeiten

Da § 613 a BGB für die Vertragsteile eines Unternehmenskauf zwingendes Recht darstellt,

bestehen bezüglich der im Zielunternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse nur einge-

schränkte Regelungsmöglichkeiten. In Betracht kommen insb. Regelungen über742

:

- die Festlegung des Vertragsteils, der die Information der Arbeitnehmer nach § 613 a Abs.

5 BGB übernimmt und wie ggfs. die Risiken verspäteter bzw. unvollständiger Information

verteilt werden (z.B. Schadensersatz);743

- Kaufpreisanpassungsregelungen u.ä. bei Widerspruch eines Arbeitnehmers gegen den

Betriebsübergang, insb. wenn der Arbeitnehmer für den Käufer besonders wichtig ist; bes-

ser ist freilich eine Abklärung über die Übernahme unter (ggfs. vertraglicher) Einbezie-

hung des Arbeitnehmers744

;

- Garantien über den Bestand und den Inhalt der Arbeitsverträge745

bzw. Regelungen be-

züglich Änderungen von Arbeitsverträgen nach Abschluß des Unternehmenskaufs;746

735

Vgl. BGH ZIP 2004, 729. Zur Anfechtung eines Widerspruchs vgl. BAG v. 15.12.2011, NJW-Spezial 2012,

275 = NJW 2012, 1677. 736

Zur Unwirksamkeit eines kollektiven Widerspruchs wegen Rechtsmissbrauchs s. BAG NJW 2005, 775.

Zur Frage einer Betriebsratsbeteiligung bei einer Kündigung durch den Verkäufer s. Hidalgo/Kobler, NZA 2014,

290. Zur Erleichterung eines Unternehmens(teil)verkaufs durch kollektiven Widerspruch als Sanierungsinstru-

ment s. Willmer/Fuchs/Berner, NZI 2015, 263. 737

Vgl. Palandt, BGB, § 613 a, Rz. 7, und zum Widerspruchsrecht nach Umwandlungen (wenn der übertra-

gende Rechtsträger erlischt) BAG v. 21.2.2008, NJW-Spezial 2008, 434; Otto/Mückl, BB 2011, 1978; Si-

mon/Weninger, BB 2010, 117 (insb. zur Frage einer Unterrichtspflicht in diesen Fällen). Ausführlich zu einem

„Carve Out“, insb. zur Übertragung eines Teilbetriebs auf eine Mantel- oder Vorratsgesellschaft mit anschlie-

ßender Veräußerung s. Meyer/Rabe, NZA 2016, 78, ferner Nw. o. Fn. 309. 738

BAG NJW 2005, 2474. 739

BFH DStR 2002, 258. 740

741

742

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8, Anm. 13. Übersicht zu Gestaltungs-

möglichkeiten und Vermeidungsstrategien s. Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1793. 743

Vgl. Jäger, ZIP 2004, 433. 744

Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht dürfte nur hinsichtlich eines konkreten Betriebsübergangs, nicht

aber schon beim Abschluß des Arbeitsvertrags (ohne Bezug auf eine konkrete Übernahme) zulässig sein, vgl.

Pils, BB 2014, 185; zu den Voraussetzungen eines Verzichts s. MüKo-BGB, § 613a, Rz. 115 u. 121 (insb. zur

Frage eines konkludenten Verzichts); Bamberger/Roth, BGB, § 613a, Rz. 82 a.E. (insb. zur Frage, ob ein Ver-

zicht die vorherige Unterrichtung gem. § 613a Abs. 5 BGB voraussetzt). Möglich sind im Übrigen eine einver-

nehmliche Vertragsübernahme bzw. die Aufhebung des bisherigen und Abschluß eines neuen Arbeitsvertrags (s.

aber noch u. im Text c) a.E.). 745

Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 827.

140

- Regelungen bezüglich der Nebenverträge, deren Übergang i.R.d. § 613 a BGB zweifelhaft

ist (s.o.);

- Kaufpreisreduzierungen bzw. Vereinbarungen über Rückstellungsbildungen in der Stich-

tags- oder Abrechnungsbilanz bezüglich vom Käufer übernommenen Verpflichtungen,

insb. bezüglich übernommener Versorgungszusagen (s.o.);

- bei Veräußerung eines Teilbetriebs die Zuordnung der Arbeitsverhältnisse zu den entste-

henden Teilbetrieben nach objektiven Kriterien, soweit möglich unter Einbeziehung der

Arbeitnehmer; außerdem ergänzende Regelungen für unbeabsichtigt übergehende (bzw.

nicht übergehende) Arbeitsverhältnisse;747

- interne Kostentragungs- bzw. Ausgleichsregelungen über laufende Zahlungen und sonsti-

ge Arbeitnehmeranspüche, z.B. bezüglich Urlaubsansprüchen einschl. Urlaubsgeld, sowie

die Erstattung von Arbeitslosengeld (s.o.);

- Regelungen zu (nachvertraglichen) Wettbewerbsverboten (s.o.);

- Übertragung von Rechten aus Arbeitnehmererfindungen (s.o.);

- entsprechende Betriebsvereinbarungen, die z.B. ein Rückkehrrecht der Arbeitnehmer zum

Veräußerer vorsehen können.748

In Betracht zu ziehen sind also immer auch - wie schon angesprochen - unmittelbar Verein-

barungen mit dem betreffenden Arbeitnehmer.749

Eine für die Praxis wichtige und nicht

von vornherein unzulässige Gestaltung liegt – abgesehen von der Kündigung nach Erwer-

berkonzept (s.o. b) - in der Aufhebung von Arbeitsverträgen und – ggfs. unter Zwischen-

schaltung einer (ggfs. in den Aufhebungsvertrag einbezogenen) Beschäftigungsgesellschaft

(„BQG“)– im späteren Neuabschluß bestimmter Arbeitsverträge durch den Erwerber,

auch zu für den Arbeitnehmer ungünstigeren Bedingungen.750 751

6. Sonstiges

a) Weiter in Rechnung stellen muß der Käufer Risiken aus einer Inanspruchnahme aus einer

Produkthaftung.752

Beim share-deal betrifft diese Haftung unmittelbar die Zielgesellschaft.

Bei einem asset-deal entstehen zwar entsprechende Haftungsansprüche zunächst beim Ver-

käufer, sofern dieser die fehlerhaften Produkte in den Verkehr gebracht hat; wird dieses Pro-

746

Vgl. Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 33. Zur Zulässigkeit solcher Änderungen s. BAG NJW-Spezial 2008, 114. 747

Vgl. Meyer, NZA-RR 2013, 226. Zur Zuordnung des Arbeitsverhältnisses durch Ausübung des Direktions-

rechts des Arbeitgebers oder durch Änderungskündigung s. Commandeur/Kleinebrink, NJW 2005, 633. 748

Vgl. BAG v. 14.3.2012, NJOZ 2012, 1782. 749

Vgl. Pröpper, DB 2000, 2322; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1796; Beisel/Klumpp, Kap. 10, Rz. 75 ff. (auch

zur Aufhebung von Arbeitsverträgen beim Betriebsübergang; s. hierzu noch nachfolgend); Bauer/Günther, NJW

2008, 1617 (zu Klageverzichtsvereinbarungen im Zusammenhang mit Kündigungen). Ein Verzicht auf tarifver-

tragliche Ansprüche durch den Arbeitnehmer ist nicht zulässig, vgl. Fuhlrott, ArbRAktuell 2014, 432. 750

Vgl. zu den Grenzen z.B. BAG NJW-Spezial 2008, 308; BAG NJW 2006, 938 = BB 2006, 665, m.Anm.

Freihube; ferner ausführlich Göpfert/Buschbaum, ZIP 2011, 64; Fuhlrott/Salamon, BB 2012, 1795; Krie-

ger/Fischinger, NJW 2007, 2289; Willmer/Fuchs/Berner, NZI 2015, 263 (dort auch zu einer Sanierungsalternati-

ve, s.o. Fn. 736); vgl. auch Hölters, Teil V., Rz. 115. Zur möglichen Haftung bei einer unterkapitalisierten BQG

s. BGH DStR 2008, 1293, u. hierzu Schäfer/Fackler, NZG 2007, 377. Bei zeitnaher und geplanter Übernahme

von Arbeitnehmern durch den Erwerber von der BQG „droht“ allerdings doch wieder die Qualifizierung als

Betriebsübergang vom Verkäufer direkt zum Käufer, vgl. BAG v. 18.8.2011, NZA 2012, 152, u. hierzu Willem-

sen, NZA 2013, 242; Pils, NZA 2013, 125; BAG v. 25.10.2012, Az. 8 AZR 572/11, u. hierzu Raif/Ginal, GWR

2013, 1. Zur Höhe des Arbeitslosengelds bei späterer Arbeitslosigkeit s. Richter/Köhler/Klatt, DStR 2007, 1042.

Zum Widerspruchsrecht der Arbeitnehmer bei unzureichender Information über die finanzielle Leistungsfähig-

keit der BQG s. BAG v. 24.7.2008, NJW-Spezial 2008, 756. 751

752

Zum GPSG (Geräte- und Produktsicherheitsgesetz) s. Klindt, NJW 2004, 465, und zur entsprechenden due

diligence. Klindt/Swoboda, DB 2005, 1203. Zur Produkthaftung s. auch die regelmäßigen Berichte von Molito-

ris/Klindt, z.B. NJW 2014, 1567; ferner Knott/Mielke, Rz. 440.

141

dukt aber nach dem Unternehmenskauf auch vom Käufer weiter in den Verkehr gebracht,

haftet dann dieser selbst.

Änliches gilt z.B. für die Haftung nach dem ArzneiMittelG (bei Unternehmen in dieser

Branche).

b) Ganz allgemein ergeben sich für den Käufer darüber hinaus immer Probleme, wenn die

Fortführung des Betriebs Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüche Dritter auslösen

kann. Dies betrifft neben der Verwirklichung deliktischer (§§ 823 ff. BGB) Handlungen durch

die Betriebsfortführung oder von Störungstatbeständen gem. § 1004 BGB nicht zuletzt die

wettbewerbsrechtlichen Abwehrvorschriften, insb. auch den namensrechtlichen Bereich,

z.B. die Fortführung des Firmennamens, der Internet-domain, von Produktbezeichnungen

etc., desweiteren den Bereich gewerblicher Schutzrechte (Patentverletzungen etc.).753

c) Beim Erwerb von Grundstücken tritt der Erwerber kraft Gesetzes in bestehende Miet- oder

Pachtverträge ein (§ 571 BGB).

d) Beim Erwerb einer Einzelpraxis droht bei Mandats- und Vertragsübernahme evtl.

auch eine Haftung für (Beratungs-)Fehler des Vorgängers754; dies müsste dann konsequen-

terweise auch für sonstige Kundenübernahmen mit den bestehenden Vertragsverhältnissen

im Zuge eines Unternehmenskaufs gelten. 755

VI. Gewährleistung

1. Überblick über die Rechtslage bis zum Inkrafttreten der Schuldrechtsreform und Vertrags-

praxis

a) Frühere Rechtslage Die bis zum Inkraftreten der Schuldrechtsreform zum 1.1.2002 geltenden gesetzlichen Gewährleis-

tungsregelungen für den Unternehmenskauf lassen sich unter Berücksichtigung der hierzu ergangenen

Rechtsprechung wie folgt skizzieren756:

aa) Beim asset-deal fanden auf Sachmängel die §§ 459 ff. BGB a.F. und auf Rechtsmängel die §§ 434

ff. BGB a.F. Anwendung. Da beim Unternehmenskauf i.d.R. nicht der Erwerb einzelner Sachen und

Rechte im Vordergrund steht, sondern es dem Käufer gerade auf den Erwerb der Gesamtheit der das

Unternehmens ausmachenden Gegenstände ankommt, setzte ein Sachmängelgewährleistungsanspruch

nach h.M. einen Mangel des Unternehmens selbst voraus. Nicht jeder Mangel an einem einzelnen

Gegenstand sollte jedoch bereits einen Mangel des Unternehmens selbst begründen; dies sollte viel-

mehr nur dann der Fall sein, wenn hierdurch die gewöhnliche Tauglichkeit des Unternehmens für den

Käufer insgesamt nicht mehr gegeben und die wirtschaftliche Grundlage des Unternehmens erschüttert

war.

Eine Rechtsmängelhaftung sollte dagegen auch bei Mängeln lediglich an einzelnen Gegenständen

denkbar sein, doch beschränkte sich diese Haftung dann auf den betreffenden Gegenstand selbst, so-

fern nicht der Rechtsmangel ausnahmsweise das ganze Unternehmen erfaßte.

bb) Ein share-deal stellte im Ausgangspunkt einen reinen Rechtskauf dar, so dass hierfür die §§ 434

ff. BGB a.F. anwendbar waren. Gehaftet wurde damit nach § 437 BGB a.F. – verschuldensunabhängig

- dafür, dass der Anteil und die Gesellschaft bestand, sich diese nicht in Liquidation befand und die

Anteile die gesetzlichen und satzungsmäßigen Eigenschaften aufwiesen. Keine Haftung bestand da-

nach für den Wert des Anteils, Mängel des betriebenen Unternehmens oder den Bestand eines be-

stimmten Gesellschaftsvermögens. Beim Erwerb eines beherrschenden Anteils wurden allerdings

zusätzlich die Sachmängelgewährleistungsregelungen vergleichbar wie bei einem asset-deal ange-

wandt. Als maßgeblich wurde hier nach wohl h.M. die satzungsändernde Mehrheit angesehen, bei

einer GmbH also der Erwerb von 75 % der Anteile; dies war freilich nicht abschließend geklärt und

753

Vgl. hierzu Schulte DStR 2000, 1437; Knott/Mielke, Rz. 795; zu Schutzrechten im Unternehmenskauf s. auch

Völker BB 1999, 2413. 754

Vgl. Thüringer OLG v. 13.2.2008, DStR 2011, 1147. 755

756

Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 556 ff.; vgl. zur gesetzlichen Gewähr-

leistung im Unternehmenskauf auch Zimmer NJW 1997, 2345.

142

hing auch von den konkreten Umständen ab, so dass evtl. bereits der Erwerb von über 50 % ausrei-

chen konnte.757 Auch bei Gesellschaften, für die das Einstimmigkeitsprinzig gilt, wurde jedoch i.d.R.

der Erwerb von mehr als 90 % für das Eingreifen der Sachmängelhaftung für ausreichend gehalten.

cc) Rechtsfolge eines Sachmangels war nach dem gesetzlichen System in erster Linie die Minderung

und die Wandelung. Der Ausschluß der Rückabwicklung gem. § 352 BGB a.F. (Verarbeitung oder

Umbildung) galt für die Wandelung jedoch nur eingeschränkt (§ 467 BGB a.F.). Die Rechtsmängel-

haftung begründete einen Anspruch auf Schadensersatz oder ein Rücktrittsrecht gem. §§ 440, 325

BGB a.F. Die Verjährung betrug für Sachmängel 6 Monate (§ 477 BGB a.F.), für Rechtsmängel 30

Jahre (§ 195 BGB a.F.).

dd) Von großer Bedeutung sowohl beim asset- als auch beim share-deal war in der Rechtspraxis, so-

weit keine näheren vertraglichen Regelungen bestanden, die Haftung des Verkäufers nach den

Grundsätzen der culpa in contrahendo (c.i.c.).758 Bestimmte für den Käufer wichtige Faktoren sollten

nämlich weder einen Sachmangel noch eine zusicherungsfähige Eigenschaft darstellen, z.B. der Um-

satz oder Ertrag (zumindest, wenn es sich um künftigen Umsatz oder Ertrag handelt), da sie dem Un-

ternehmen nicht ohne weiteres „anhafteten“. Auch bei Fehlern an einzelnen Unternehmensgegenstän-

den, die i.d.R. keine Sachmängelhaftung begründeten (s.o.), kam eine Haftung nach c.i.c. in Betracht.

Voraussetzung war eine zu vertretende Pflichtverletzung bei den Vertragshandlungen bzw. i.R.d. Ver-

tragsschlusses. Als Rechtsfolge kam die Rückgängigmachung des Vertrags oder ein Anspruch auf

Ersatz eines zuviel bezahlten Kaufpreises in Betracht. Die Verjährung sollte 30 Jahre betragen.

Darüber hinaus kam schließlich eine Haftung wegen Arglist in Betracht. Unrichtige Behauptungen

„ins Blaue hinein“ sollen aber noch nicht ohne weiteres eine Arglisthaftung begründen.759 760 b) Vertragspraxis auf der Basis der früheren Rechtslage aa) Nach ganz überwiegender Meinung löste die gesetzliche Regelung die bei einem Unternehmens-

kauf bestehenden Gewährleistungsinteressen nur ungenügend.761

Die gesetzlichen Regelungen, wie sie durch die Rspr. geprägt waren, erschienen im Bereich des Un-

ternehmenskauf wenig präzis und führten aus Sicht der Vertragspartner oftmals zu „Zufallsergebnis-

sen“; dies gilt nicht zuletzt für die c.i.c. Selbst die Verwendung von Zusicherungen gem. § 459 Abs.

2 BGB a.F. ergab immer wieder Schwierigkeiten, da zusicherbar nur dem Unternehmen „anhaftende“

Eigenschaften sein sollten und dazu nicht alle Umstände gehörten, die für den Unternehmenskäufer

ggfs. wichtig waren; bezog sich die Zusicherung auf keine solche Eigenschaft, begründete dies u.U.

gar keine Haftung. Auch die Verjährungsfristen wurden für unpassend gehalten: zu lange für

Rechtsmängel und zu kurz für Sachmängel! Vor allem war die mängelbedingte Rückabwicklung eines Unternehmenskaufs unerwünscht. Die hierbei regel-

mäßig auftretenden Organisations- und Koordinationsschwierigkeiten sowie die beim Doppelwechsel des Inha-

bers und ggfs. der Geschäftsführung des Unternehmens verbundenen Reibungsverluste wirken sich nämlich auf

Kunden-, Lieferanten- und sonstige Geschäftsbeziehungen kaum förderlich aus; gleichzeitig sinkt häufig die

Motivation der Mitarbeiter und steigt die Fluktuation. Dies gilt umso mehr, als die Frage des „ob“ und „wie“ der

Unternehmensrückübertragung sich (insb. bei Uneinigkeit) häufig über einen längeren Zeitraum erstreckte. Ein

rückabgewickelter Unternehmenskauf führt damit i.d.R. zu einem erheblichen Wertverlust des Unterneh-

mens. Darüber hinaus ist eine Unternehmensrückgabe i.d.R. zumindest im ursprünglichen Zustand nicht annä-

hernd möglich, insb. nach Überleitung von Rechtsbeziehungen unter Beteiligung Dritter auf den Käufer.

Die Rechtsfolge einer Rückabwicklung im Gewährleistungssystem eines Unternehmenskaufs war

und ist deshalb möglichst zu vermeiden und sollte allenfalls in ganz schwerwiegenden, im Vertrag

möglichst genau zu konkretisierenden Fällen eingreifen.

757

Vgl. Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 401; vgl. auch A)I.1., insb. Fußn. 3; einschränkend bei einem Erwerb

von 50 % vgl. BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter. 758

Vgl. Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 401. Aus der Rspr. vgl. z.B. BGH MittBayNot 2001, 405 f. sowie

BGH NJW 2002, 1042 (zu Aufklärungspflichten über erwirtschaftete Verluste) und BGH DStR 2003, 1496 (zu

versehentlichen Falschangaben bei der Gewinn- und Verlustrechnung). 759

Vgl. BGH NotBZ 2001, 300. Zur Arglisthaftung vgl. bspw. OLG Mü. DNotZ 2007, 712, m.Anm. Weigl,

ferner u. 2.b) a.E.. 760

761

Vgl. Picot, DB 2009, 2587; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, 5. Aufl., Muster IV.3,4,

Anm. 96 f.

143

bb) In der kautelajuristischen Unternehmenskaufpraxis wurden daher die gesetzlichen Gewährleis-

tungsregelungen meist vollständig ausgeschlossen. An deren Stelle traten die Vereinbarung konkre-

ter Garantien des Verkäufers, verbunden mit einer vertraglichen Regelung der Rechtsfolgen bei Nicht-

einhaltung der Garantie und der Verjährungs- bzw. Ausschlußfristen.762

Hier wurde häufig zunächst die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen, den garantierten, aber nicht

eingehaltenen Zustand nachträglich herzustellen („Nachbesserung“). Soweit dies nicht möglich war,

hatte der Verkäufer die Nachteile des Käufers aus der nicht erfüllten Garantie – ggfs. in Geld - auszu-

gleichen; dies beinhaltete insb. den Ersatz erforderlicher Zusatzaufwendungen des Käufers und den

Ausgleich vetragswidriger Gewinnminderungen. Dieser allgemeine Nachteilsausgleich trat dann an

die Stelle gesetzlicher Kaufpreisminderungs-, Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche. Bei man-

chen Garantien wurde aus Praktikabilitätsgründen der Nachteilsausgleich erst gewährt, wenn bestimm-

te Toleranzbeträge überschritten sind.

Ein Rücktritts- bzw. Wandelungsrecht wurde meist nur für „Extremfälle“ und eine kurze Zeit (z.B.

2 Monate) eingeräumt, z.B. für den Fall der Nichterteilung einer für die Betriebsfortführung erforder-

lichen Genehmigung oder der Nichtübertragbarkeit von für den Betrieb existenznotwendigen Wirt-

schaftsgütern oder Verträgen (sofern dies ausnahmsweise nicht schon vor Vertragsschluß abgeklärt

werden konnte).

Einen ganz entscheidenden Regelungsbereich der vertraglichen Gewährleistung stellte die Garantie-

frist dar. I.d.R. wurden Unternehmensgarantien (für die ohne besondere Regelung die 30-jährige Ver-

jährungsfrist galten) nur für einen überschaubaren Zeitraum abgegeben, d.h. nicht länger als ca. 3-4

Jahre (anders aber für Rechtsmängel). Häufig war eine Beschränkung auf 2 Jahre, denkbar auch eine

zeitlich gestaffelte Regelung, je nach Art des Gewährleistungsanspruch. 763

2. Änderungen der gesetzlichen Mängelhaftung beim Unternehmenskauf durch die Schuld-

rechtsreform

Die Systematik des aktuellen Gewährleistungsrechts (der Begriff „Gewährleistung“ wird frei-

lich im Gesetz nicht mehr verwendet) ist vielfach und ausführlich anderen Ortes dargestellt764

,

so dass nachfolgend nur auf die Besonderheiten des Unternehmenskaufs eingegangen werden

soll.765

766 a) Für den asset-deal als Kauf einer Gesamtheit von Sachen und Rechten gelten ebenso wie

für den share-deal als Rechtskauf nach § 453 BGB die Mängelregelungen des Sachkaufs

entsprechend. Dies bedeutet freilich nicht, dass das Fehlen einer bestimmten Eigenschaft des

Unternehmens beim asset-deal und beim share-deal zwangsläufig gleich zu behandeln ist767

:

Beim share-deal ist Kaufgegenstand der Anteil bzw. die Anteile an einem Unternehmen, beim

asset-deal das Unternehmen selbst. Auch nach der neuen Rechtslage wird deshalb beim share-

deal nach h.M. wie bisher danach differenziert, ob ein beherrschender Anteil erworben wird

oder ein sonstiger Anteil (vgl. o. 1.a)bb), und nur im ersteren Fall sollte ein Mangel am Un-

762

Vgl. hierzu auch Roschmann ZIP 1998, 1941. 763

764

Vgl. die Nw. u. IX.3., insb. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 114 ff. 765

Vgl. zur Gewährleistung im Unternehmenskauf nach der Schuldrechtsreform BGH v. 26.9.2018, NZG 2018,

1305 = notar 2018, 454 m.Anm. Vossius; Mellert, BB 2011, 1667; Weigl, DNotZ 2005, 246; Picot, DB 2009,

2587; Schmitz, RNotZ 2006, 561; Bisle, DStR 2013, 346; Baumbach/Hopt, HGB, Einl. vor § 1, Rz. 46 ff;

Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 184 ff., 327 ff., 556 ff.; Fischer, DStR 2004,

276; Klein-Blenkers, NZG 2003, 903, f. 908; Strelow/Hein, DB 2003, 1155; Wolf/Kaiser, DB 2002, 411; Wälz-

holz, DStR 2002, 500; Hermann, ZIP 2002, 696; Palandt, BGB, § 434, Rz. 95, u. § 453, Rz. 7 u. 23;

Seibt/Reiche, DStR 2002, 1181; Wagner DStR 2002, 958 u. 1400.

Zur nochmaligen Korrektur des § 444 BGB s. Seibt, NZG 2004, 801; Palandt, § 444, Rz. 1, 3, 12, u. § 639, Rz.

5. 766

767

Ebenso Gronstedt/Jorgens, ZIP 2002, 55; Knott, NZG 2002, 250; so im Ausgangspunkt zwar auch

Wolf/Kaiser, DB 2002, 416 ff., letztlich aber doch zu einer erheblichen Annäherung tendierend.

144

ternehmen selbst eine Sachmängelhaftung begründen können. Beim Erwerb eines Anteils, der

keine beherrschende Stellung verschafft, wird dann (aber str.!) eine Sachmängelhaftung - wie

bisher - kaum praxisrelevant werden.768

Bei der Frage, wann bei einem Unternehmenskauf ein Sach- bzw. Rechtsmangel vorliegt,

dürfte sich im Ergebnis gegenüber der bisherigen Rechtslage wenig geändert haben. Nach §

434 BGB liegt ein Sachmangel vor, wenn die Kaufsache nicht die vereinbarte Beschaffenheit

hat.769

Ein Rechtsmangel ist nach § 435 BGB zu bejahen, wenn Dritte in Bezug auf die Kauf-

sache entgegen den vertraglichen Vereinbarungen Rechte gegen den Käufer geltend machen

können.770

Die bisherige Differenzierung zwischen einem Mangel des Unternehmens

selbst und Mängeln an einzelnen Unternehmensgegenständen dürfte auch künftig Sinn

machen.771

Nicht abschließend geklärt ist, ob (versehentliche) falsche Angaben des Verkäu-

fers zum Unternehmen ohne weiteres einen Sachmangel begründen; bei beurkundungspflich-

tigen Verträgen unterliegen allerdings auch Beschaffenheitsvereinbarungen im Grundsatz der

Formpflicht.772

Der Gesetzgeber hat im Bereich der Sachmängel offengelassen, ob Beschaffenheitsverein-

barungen nur hinsichtlich Eigenschaften möglich sind, die der Kaufsache unmittelbar anhaf-

ten, oder auch darüber hinaus.773

Wird für das Fehlen bestimmter Umstände aber ausdrücklich

768

Vgl. BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter. In diesem Sinne bereits

Triebel/Hölzle, BB 2002, 523; Weitnauer, NJW 2002, 2514 f.; Fischer, DStR 2004, 276; Grunewald, NZG 2003,

372 ff.; vgl. auch Palandt, BGB, § 453, Rz. 7 u. 23. A.A. Wolf/Kaiser, DB 2002, 411, 416 ff., die aus der Man-

gelhaftigkeit einzelner Unternehmensgegenstände seit der Schuldrechtsreform sehr viel eher einen Sachmangel

des verkauften Anteils folgern wollen; danach soll beim Kauf wesentlicher Beteiligungen sogar „im Allgemei-

nen davon ausgegangen“ werden können, „dass die Ertragsfähigkeit und Werthaltigkeit sowohl des Anteils wie

des Unternehmens jedenfalls im Grundsatz zur vertraglich vereinbarten oder doch als Vertragzweck vorausge-

setzten und damit von beiden Parteien akzeptierten Beschaffenheit gehören ... Bei großen Unternehmen ... kann

schon ein Anteil von weniger als 1 % (für die Annahme einer wesentlichen Beteiligung; Anm. d. Verf.) genügen

...“ Auch Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 54, halten hier eine strengere Haftung des Verkäufers für möglich, ähn-

lich Gaul, ZHR 2002, 39. Knott, NZG 2002, 250, hält auch bei einem Rechtskauf Beschaffenheitsvereinbarun-

gen mit Sachmängelfolgen für möglich. 769

Zum Sachmangel allgemein s. BGH v. 27.9.2017, NJW 2018, 146. Weitnauer, NJW 2002, 2514, weist hier

darauf hin, dass „einfache“ Angaben zum Unternehmen, insb. im Vorfeld des Unternehmenskauf noch nicht

ohne weiteres eine entsprechende Beschaffenheitsvereinbarung begründen; tendenziell a.A. Redeker, NJW 2012,

2471; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138 f. (dort auch zur Beschaffenheitsbestimmung durch Werbeaussagen). Zur

möglichen Haftung für öffentliche Äußerungen bei börsenmäßigem Erwerb gem. §§ 453 Abs. 1, 434 Abs. 1 S. 3

s. Ziegler, DStR 2005, 873. 770

Wolf/Kaiser, DB 2002, 416, führen als weitere Beispiele für Mängel beim Kauf eines Anteils an: das Beste-

hen von Stimmrechtsbeschränkungen für den Anteil; die Haftung für nicht bezahlte Einlageschulden oder Nach-

schuß- bzw. Nebenleistungspflichten; eine beschränkte Gewinnbeteiligung des Anteils; eine in Liquidation be-

findliche Gesellschaft. Nach BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter, be-

gründet die Insolvenz eines Unternehmens keinen Rechtsmangel verkaufter Gesellschaftsanteile. 771

Vgl. OLG Köln v. 29.1.2009, DB 2009, 2259, u. hierzu Picot, DB 2009, 2587; Gaul, ZHR 2002, 40 (s. aber

auch a.a.O., S. 47); Palandt, BGB, § 434, Rz. 95 (mit dem Hinweis, dass Rechtsmängel einzelner Gegenstände

einen Sachmangel des Unternehmens begründen können; das entspricht auch der bisher h.M.); A.A.

Wolf/Kaiser, DB 2002, 414 f., die generell bei einem Mangel eines einzelnen Unternehmensgegenstandes auch

eine Sachmängelhaftung des Verkäufers bejahen; vgl. auch Seibt/Reiche, DStR 2002, 1140. 772

Vgl. BGH v. 6.11.2015, DNotZ 2016, 271, u. hierzu Cziupka/Hübner, DNotZ 2016, 323; Herrler, NotBZ

2016, 137; unbeschadet jedoch einer Arglisthaftung (vgl. BGH v. 22.4.2016, DNotI-Report 2016, 145 = NJW

2017, 150 m.Anm. Herrler, hierzu auch ders., NotBZ 2017, 121), einer sonstigen Mängelhaftung (vgl. BGH v.

9.2.2018, NJW 2018, 1954) und unbeschadet einer evtl. Heilung des Formmangels. Vgl. ferner Beisel/Klumpp,

Kap. 16, Rz. 42; s. auch Fußn. 769, ferner nachfolgend b) (zur c.i.c.). 773

Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 133; Redeker, NJW 2012, 2471; Gronstedt/Jörgens,

ZIP 2002, 54 f.. Für einen „engeren“ Mangelbegriff (ähnlich wie bisher) sprechen sich z.B. Baumbach/Hopt,

HGB, Einl. vor § 1, Rz. 46 a f.; Fischer, DStR 2004, 276 aus, für einen „weiten“ Mangelbegriff aber (mit beacht-

lichen Argumenten) z.B. Wolf/Kaiser, DB 2002, 412 ff.; ebenso Knott, NZG 2002, 251; von Gierke/Paschen,

GmbHR 2002, 462 f.; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1138; vgl. auch Gaul, ZHR 2002, 40 ff., 51 f., 61. Die Rspr.

nimmt jedenfalls für zusicherungsfähige Eigenschaften i.S.v. § 459 Abs. 2 BGB a.F. Beschaffenheitsqualität an,

145

die – zumindest entsprechende - Anwendung der Rechtsfolgen eines Sach- bzw. Rechtsman-

gels vereinbart, dürfte diese Frage wenig praktische Relevanz gewinnen.774

b) Sach- und Rechtsmängel lösen nach dem neuen Recht die selben Rechtsfolgen aus (vgl. §

437 BGB), und zwar primär verschuldensunabhängig die Beseitigung des Mangels (§§ 437

Nr. 1, 439 BGB), soweit dies nicht nach § 439 BGB ausgeschlossen ist. Der Nacherfüllungs-

anspruch erfaßt aber nicht ohne weiteres den Anspruch des Käufers, anstelle der Mängelbesei-

tigung den hierzu erforderlichen Geldbetrag bzw. Ersatz der hierzu erforderlichen Aufwen-

dungen zu verlangen. Ersatzweise, normalerweise allerdings erst nach Ablauf einer angemes-

senen Frist, kann der Käufer den Kaufpreis mindern oder vom Vertrag zurücktreten (§§

437 Nr. 2, 440, 323, 326 Abs. 5, 441 BGB). Ein Rücktritt ist jedoch nicht bei unerheblichem

Mangel möglich (§ 323 Abs. 5 Satz 2 BGB); bei einem Rücktritt nach einer Umgestaltung

oder außergewöhnlichen Verschlechterung des Unternehmens durch den Käufer schuldet die-

ser anstelle der Rückgabe des Unternehmens Wertersatz (§ 346 Abs. 2 BGB). Schadenser-

satz bzw. Aufwendungsersatz (§ 284 BGB) kann der Käufer nur verlangen, wenn der Ver-

käufer nicht beweisen kann, dass er den Mangel nicht zu vertreten hat (§§ 437 Nr. 3, 440, 280

ff. BGB).775

Weggefallen ist die Garantiehaftung des Verkäufers für den rechtlichen Bestand eines

verkauften Gesellschaftsanteils gem. dem bisherigen § 437 BGB a.F., die dem Käufer unab-

hängig von einem Verschulden des Verkäufers entsprechende Schadensersatzansprüche ein-

räumte; besteht der verkaufte Anteil nicht bzw. ist er nicht frei von Rechten Dritter, wird dies

jedoch häufig vom Verkäufer zu vertreten sein, so dass er dann letztlich wie bisher (auch) auf

Schadensersatz haftet.776

Die Haftung nach den Grundsätzen der c.i.c. (vgl. nunmehr § 311 Abs. 2 BGB) dürfte künftig

beim Unternehmenskauf an Bedeutung verlieren, da nunmehr zu vertretende Mängel unab-

hängig vom Vorliegen einer Zusicherung oder Arglist – wie bisher von § 463 BGB a.F. ge-

fordert - Schadensersatzpflichten des Verkäufers auslösen.777

vgl. BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301; BGH v. 5.11.2010, NJW 2011, 1217, 1218; Palandt, BGB, §

434, 9 ff.; vgl. jedoch auch BGH v. 1.2.2013, NJW 2013, 1807 = ZNotP 2013, 101. S. hierzu auch u. Fußn. 777. 774

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, Muster I.5., Anm. 78 (2)., mit zutreffendem

Hinweis, dass die Zuordnung vertraglicher Zusagen als Garantie oder Gewährleistung (in der Form einer Zusi-

cherung) entbehrlich ist, wenn Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Zusagen nur genügend ausführlich ver-

einbart sind. Z.T. wird diese Gestaltungsfreiheit im Hinblick auf die bisherige Rspr. zur Zusicherungsfähigkeit

von Eigenschaften verkannt (vgl. z.B. von Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 462 u. 463 f.); doch diese Rspr. bezog

sich – soweit ersichtlich – nur auf Fälle, in denen ein Umstand zugesichert wurde, der nach der Rspr. nicht zusi-

cherungsfähig war und deshalb nicht kraft Gesetzes die gesetzlichen Sachmängelrechte auslöste. Wäre in diesen

Fällen auch die Rechtsfolge in der Weise ausdrücklich geregelt worden, dass bei Fehlen des zugesicherten Um-

stands die Rechtsfolgen (bzw. bestimmte Rechtsfolgen) entsprechend den gesetzlichen Gewährleistungsregeln

eintreten sollten, wäre dies – im Rahmen der allgemeinen Vertragsfreiheit und mangels eines gesetzlichen Ver-

bots - sicherlich eine zulässige Regelung gewesen, vgl. auch BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR

2018, 1263 m.Anm. Wachter. 775

Vgl. zu den Mängelfolgen im Zusammenhang mit dem Unternehmenskauf Wolf/Kaiser, DB 2002, 412 f.;

Knott, NZG 2002, 252 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 526 f. 776

Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 177. 777

Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, 419. Zum Verhältnis der c.i.c. zu den gesetzlichen Sachmängelregelungen vgl.

Redeker, NJW 2012, 2471; Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496 (zu BGH v. 27.3.2009, NJW 2009, 2120,

„Asbest“). Insb. bei Bejahung des „engen“ Sachmangelbegriffs (s.o.) ergibt sich aber wohl – so zutreffend z.B.

Fischer, DStR 2004, 276; Barnert, WM 2003, 416; Jaques, BB 2002, 418 -, immer noch ein beachtlicher An-

wendungsbereich der c.i.c. beim Unternehmenskauf (ebenso beim Anteilskauf, für den im Wesentlichen nur eine

Rechtsmängelhaftung besteht, s.o.). Nach Weitnauer, NJW 2002, 2514, begründet die bloße Angabe bestimmter

Umstände noch nicht ohne weiteres eine Beschaffenheitsvereinbarung, womit dann – abgesehen von einer Arg-

listhaftung - lediglich eine Haftung nach c.i.c. in Betracht kommt (s. hierzu bereits o. Fußn. 769). Redeker,

a.a.O. nimmt dagegen unter Bezug auf BGH v. 5.11.2010, NJW 2011, 1217, bei unrichtigen Angaben des Ver-

käufers insb. zu Ertragszahlen vergangener Wirtschaftsjahre einen Beschaffenheitsmangel an, der die gesetzliche

Gewährleistungshaftung auslöst (und keine c.i.c.); vgl. jedoch auch BGH v. 1.2.2013, NJW 2013, 1807 = ZNotP

2013, 101; s. hierzu auch u. Fußn. 773. Zur Haftung des Verkäufers bei Verletzung von Aufklärungspflichten s.

146

Schließlich wird zu Recht darauf hingewiesen, dass in der gerichtlichen Praxis – abgesehen

von evtl. Ansprüchen wegen Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB - die Haf-

tung für arglistiges Verhalten des Verkäufers eine beachtliche Rolle spielt, da sich die Rspr.

bei der Annahme eines solchen relativ großzügig zeigt und die Haftung in diesem Bereich

kaum ausgeschlossen werden kann.778

c) Die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beim Unternehmenskauf beträgt nach § 438

Abs. 1 Nr. 3 BGB regelmäßig zwei Jahre; längere Verjährungsfristen gelten z.B. für den Mit-

erwerb eines (bebauten) Grundstücks im Rahmen eines asset-deals (vgl. § 438 Abs. 1 Nr. 1

und 2 BGB) oder bei Arglist779

(§ 438 Abs. 3 BGB). Unklar geregelt sind die Verjährungsfris-

ten beim share-deal.780

Beim asset-deal beginnt die Verjährung mit der Übergabe des Unter-

nehmens, beim share-deal ist die Rechtslage insoweit unklar.781

Bei Pflichtverletzungen au-

ßerhalb des Mängelbereichs einschließlich Ansprüchen aus selbständiger Garantie gilt im

Grundsatz die kenntnisabhängige drei- (maximal zehn-)jährige Verjährungsfrist gem. §§ 195,

199 BGB; hier können sich im Einzelfall Abgrenzungsprobleme ergeben.782

Die gesetzliche Verjährung kann nunmehr vertraglich verlängert oder verkürzt werden (vgl. §

202 BGB)783

; hierbei sind im Einzelfall bei Vorliegen von AGB´s die Grenzen der §§ 309, Nr.

8 ff, 307 BGB zu beachten.784

d) Eine eigenständige Haftung für zugesicherte Eigenschaften ist in der gesetzlichen Rege-

lung nicht mehr vorgesehen. Neu geregelt ist dafür in §§ 443, 444 BGB die Garantie; die

unglückliche Formulierung des § 444 BGB i.R.d. Schuldrechtsreform, die aber zwischenzeit-

lich teilweise korrigiert wurde, schaffte freilich Zweifel hinsichtlich des Gestaltungspiel-

raums bei der Verwendung von Garantien. Unklar war hier sowohl, wann überhaupt eine Ga-

rantie im Sinne des § 444 BGB vorlag, als auch, welchen Spielraum § 444 BGB bei der Aus-

gestaltung des Garantieinhalts und den Garantiefolgen ließ.785

Da es keine vernünftigen

Wagner, DStR, 2002, 958; Koppmann, BB 2014, 1673. Zur Bedeutung der c.i.c. im Unternehmenskauf s. auch

Baumbauch/Hopt, HGB, Einl. vor § 1, Rz. 47; Triebel/Hölzle, BB 2002, 532 f.; Gaul, ZHR 2002, 65; Schröcker,

ZGR 2005, 63. 778

Vgl. Fußn. 820, ferner BGH v. 27.3.2009, NJW 2009, 2120; BGH DNotZ 2007, 541, OLG Brandenburg v.

24.11.2010, NJW-Spezial 2011, 336 = NotBZ 2011, 175, u. zur Arglisthaftung im übrigen Rübenstahl/Loy, NZG

2018, 528 (dort auch zur Betrugsstrafbarkeit); Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1321, 1323 f.; Hassel-

bach/Ebbinghaus, DB 2012, 216; Hübner, BB 2010, 1483; Ehling/Kappel, BB 2013, 2955; Jaques, BB 2002, 418

ff.; Wagner, DStR 2002, 958 ff. u. 1400 ff. Zur Frage, inwieweit allgemeine Offenlegungen (z.B. Aushändigung

von Unterlagen, Zutritt zu einem Datenraum) geeignet sind, Aufklärungspflichten zur Vermeidung einer Haftung

wegen Täuschung zu erfüllen s. Möller, NZG 2012, 841; BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301, 303 (unter

Ziff. III.1.). Zur Wissenszurechung beim Verkäufer s. Louven/Mehrbrey a.a.O.; Rasmer, WM 2006, 1425 ff.;

Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046. S. hierzu bereits auch o. 1.a)dd) a.E.

Zur Störung bzw. dem Wegfall der Geschäftsgrundlage z.B. bei beiderseitigem Irrtum über die Insolvenzreife

einer Gesellschaft s. BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter. 779

Vgl. hierzu Jaques, BB 2002, 421 f. 780

Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 327 ff. M.E. wird man für den Fall, dass dem Verkäufer

der verkaufte Anteil gar nicht zugestanden hat und demgemäß der Käufer den Anteil nicht erworben hat, am

ehesten die dreijährige Verjährung nach §§ 195, 199 BGB mit kenntnisabhängigem Beginn der Verjährung an-

nehmen können (vgl. auch Grunewald, NZG 2003, 374); diskutiert wird aber auch die 30-jährige Verjährung

analog § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB, vgl. BeckOK BGB, § 438, Rz. 18. Ist der verkaufte Anteil mit dem Recht eines

Dritten belastet, dürfte einiges für die Anwendung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB sprechen (2-jährige Verjährungs-

frist; diese sollte auch für sonstige Mängel gelten), vgl. auch Wälzholz, DStR 2002, 503; BeckOK BGB, § 438,

Rz. 17. 781

Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 520; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1183. M.E. wäre der Verjährungs-

beginn mit Übergang des Anteils naheliegend, da eine Übergabe des Unternehmens beim share-deal rechtlich

eigentlich gar nicht stattfindet. Vgl. auch Kazele, INF 2003, 77 f. 782

Vgl. Gronstedt/Jörgens, ZIP 2002, 64; Knott, NZG 2002, 254. Die „subjektive“ Frist gilt insb. für Ansprüche

aus Garantien gem. § 443 BGB, vgl. Leenen, DStR 2001, 35. S. ferner Grützner/Schmidl, NJW 2007, 3610. 783

Vgl. Wolf/Kaiser, DB 2002, 420; zu den Grenzen s. auch Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 513 u.

519. 784

Vgl. Palandt, BGB, § 202, Rz. 7 ff. Zur Anwendung der AGB-Regelungen der §§ 305 ff. BGB s.u. IX.3. 785

Vgl. hierzu die o. Fußn. 765 zitierten Nachweise.

147

Gründe gab und gibt, die Verwendung und Ausgestaltung individualvertraglicher Garantien –

abgesehen von den allgemeinen Beschränkungen (z.B. § 138 BGB) -gesetzlich zu beschrän-

ken, sprach alles für eine restrikive Auslegung von § 444 BGB, soweit er Garantien betrifft.

Garantieinhalt und Garantiefolgen sollten deshalb individualvertraglich - im Rahmen der

herkömmlichen Grenzen (§ 138 BGB u.s.w.) - frei vereinbar sein.

Die Änderung von § 444 BGB – „wenn“ wurde durch „soweit“ ersetzt – und die Gesetzesma-

terialien bestätigen nunmehr die vorstehende restriktive Auslegung des § 444 BGB. Soweit

dieser Garantien betrifft, erscheint er freilich immer noch als Tautologie und in seinem Be-

deutungsgehalt unklar. Letztlich wird er als – eigentlich überflüssige – gesetzliche Ausprä-

gung des „venire contra factum proprium“ angesehen und steht damit lediglich einer Ein-

schränkung von Garantien durch allgemeine Geschäftsbedingungen und durch anderweitige

„versteckte“ bzw. unklare Beschränkungen entgegen.786

e) Durch Wegfall des § 464 BGB a.F. führt die Kenntniserlangung des Käufers von Män-

geln zwischen Vertragsschluß und Übergabe auch ohne Vorbehaltserklärung nicht mehr zu

einer Einschränkung bzw. einem Wegfall der Mängelrechte (§ 442 BGB stellt alleine auf den

Zeitpunkt des Vertragsschlusses ab).787

Nicht abschließend geklärt ist die Anwendung der

Prüfungs- und Rügepflicht des § 377 HGB.788

f) Beim Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 BGB sind Gewährleistungsbeschränkun-

gen nach § 475 BGB unwirksam. Beim Unternehmenskauf werden diese Bestimmungen im

Regelfall keine Rolle spielen, da der Erwerber meist als Unternehmer im Sinne des § 14

BGB (und nicht als Verbraucher) handeln wird.789

790791792

3. Folgerungen für die künftige Vertragsgestaltung

a) Schwächen des neuen Mängelrechts beim Unternehmenskauf

Das neue gesetzliche Mängelrecht eignet sich zur Anwendung beim Unternehmenskauf si-

cherlich besser als das bisherige, so dass erwägenswert wäre, im Unternehmenskaufvertrag

lediglich die Sollbeschaffenheit des Unternehmens festzulegen und es im übrigen bei den ge-

setzlichen Regelungen zu belassen. Es ist jedoch zweifelhaft, ob hiermit tatsächlich der ge-

wünschte Interessenausgleich bei der Gewährleistung optimal verwirklicht ist.

Schadens- und Aufwendungsersatz stehen dem Käufer bei Mängeln nur zu, wenn der Verkäu-

fer kein fehlendes Verschulden belegen kann. Häufig wünscht der Käufer – schon zur Ver-

meidung von Streitigkeiten und damit zusammenhängender Prozessrisiken – jedoch entspre-

chend der bisherigen Vertragspraxis zumindest in Teilbereichen eine verschuldensunabhän-

gige Schadensersatzhaftung des Verkäufers.

Weiterhin ist bisher nicht abschließend geklärt, in welchem Umfang Beschaffenheitsvereinba-

rungen, welche die gesetzliche Gewährleistung begründen können, nunmehr tatsächlich mög-

lich sind.

786

Zur Interpretation als „Verbot widersprüchlichen Verhalten“ vgl. bereits Seibt/Reiche, DStR 2002, 1181

m.w.Nw.; Fischer, DStR 2004, 276, 282. Wird somit an einer Stelle im Vertrag eine Garantie abgegeben und an

einer anderen Stelle nur ganz allgemein die Haftung auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt, gilt diese

Beschränkung im Zweifel nicht für die Garantie, vgl. auch MüKo BGB, § 444, Rz. 13 ff. 787

Vgl. Hilgard, BB 2013, 963; Jaques, DB 2002, 422 f. Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis eines Man-

gels lassen also Mängelansprüche des Käufers regelmäßig entfallen, vgl. Triebel/Hölzle, BB 2002, 526. Zur

Wissenszurechnung beim Käufer s. Goldschmidt, ZIP 2005, 1305; Hilgard a.a.O. 788

Vgl. Baumbach/Hopt, HGB § 377, Rz. 2 m.w.Nw. 789

Ein share-deal fällt von vornherein nicht unter den Verbrauchsgüterkauf, da dieser nur den Kauf (bewegli-

cher) Sachen (und nicht von Rechten) betrifft. Der Käufer eines Unternehmens im Wege eines asset-deals wird

meist als Unternehmer handeln. Auch beim erstmaligen Erwerb eines Unternehmens durch einen Existenzgrün-

der ist dieser bereits als Unternehmer anzusehen, vgl. BGH DNotZ 2005, 680. 790

791

792

148

Ferner entspricht die neue Verjährungsfrist von i.d.R. 2 Jahren zwar einer verbreiteten Ver-

tragspraxis bei Unternehmenskäufen, doch differenziert diese – anders als das Gesetz – häufig

zwischen den verschiedenen Mängeln. So erscheint die gesetzliche Verjährungsfrist gerade

bei Rechtsmängeln eher zu kurz bemessen.

Des weiteren enthält das Gesetz keine Mindest- und Höchstgrenzen der Haftung des Verkäu-

fers, wie es oftmals gewünscht wird.

Schließlich ist das gesetzliche Rücktrittsrecht zwar nicht schon bei unwesentlichen Mängeln

gegeben, doch dürfte es nach der gesetzlichen Regelung immer noch häufiger relevant wer-

den, als es bei einem Unternehmenskauf angemessen ist.

Aus diesem Grund wird auch künftig bei der Gewährleistung in Unternehmenskäufen i.d.R.

erheblicher Regelungsbedarf bestehen.793

794795

b) Konsequenzen für die Vertragsgestaltung

aa) Für die Vertragspraxis bestehen nunmehr im Ausgangspunkt folgende Möglichkeiten für

die Gestaltung der Gewährleistung im Unternehmenskauf796

:

(1) Der Mängelhaftung wird im Grundsatz die gesetzliche Regelung zugrunde gelegt und le-

diglich in Einzelpunkten modifiziert bzw. ergänzt (Beschaffenheitsvereinbarungen). Der

Schwerpunkt der Mängelregelungen wird hier vor allem bei der Festlegung der Sollbe-

schaffenheit liegen. Soweit die Sollbeschaffenheit für Umstände vereinbart werden soll,

bei denen zweifelhaft ist, ob es sich um Beschaffenheitsvereinbarungen im Sinne des ge-

setzlichen Mängelrechts handelt, sollte insoweit ausdrücklich die zumindest entsprechen-

de Geltung des gesetzlichen Mängelrechts vereinbart werden. Das Rücktrittsrecht des

Käufers sollte in weiterem Umfang ausgeschlossen werden, als es nach der gesetzlichen

Regelung der Fall ist. Vor allem für Rechtsmängel sollte die gesetzliche Verjährungsfrist

verlängert werden. Ggfs. sollte gerade auch für Rechtsmängel, evtl. aber auch für Um-

stände, für die die Möglichkeit von Beschaffenheitsvereinbarungen zweifelhaft erscheint,

ergänzend Garantievereinbarungen getroffen werden (s. hierzu noch nachfolgend).

Eine ganz erhebliche Annäherung an die Variante nachfolgend (2) ergibt sich durch die

Vereinbarung verschuldensunabhängiger Beschaffenheitsvereinbarungen.

(2) Alternativ könnten Gewährleistungsgarantien entsprechend der bisherigen Vertragspra-

xis, also in der Form selbständiger Garantieversprechen, verwendet werden, d.h. der Aus-

schluß des gesetzlichen Mängelrechts gekoppelt mit der Vereinbarung einer verschul-

densunabhängigen Haftung für bestimmte, näher festzulegende Umstände, ggfs. ergänzt

mit den üblichen Haftungsbeschränkungen (z.B. Mindest- und Höchstgrenzen) und Ver-

jährungsregelungen (s. bereits o. 1.b).

Diese Gestaltung wird auch überwiegend in den einschlägigen Veröffentlichungen emp-

fohlen, teils mit kleinen Modifikationen gegenüber den bisherigen Garantieversprechen

auf der Grundlage des alten Rechts. Seit der Korrektur des § 444 BGB (s.o. 2.d) kann die-

se Gestaltung wieder als rechtssicher angesehen werden.

(3) Die in den bisherigen Veröffentlichungen angestellten Überlegungen, wie die Gestaltung

einer verschuldensunabhängigen Gewährleistung – sei es durch Garantien oder verschul-

densunabhängige Beschaffenheitsvereinbarungen - rechtstechnisch noch verbessert wer-

793

Dies entspricht der ganz überwiegenden Meinung in den bisher veröffentlichten Stellungnahmen zur Gewähr-

leistung im Unternehmenskauf (vgl. die Nw. o. bei 2. vor a). 794

795

796

S. hierzu näher die Nw. o. 2. vor a).

149

den kann, damit etwaige Restrisiken nach § 444 BGB bei Garantiebeschränkungen so weit

wie möglich minimiert werden können, haben sich mit der Korrektur des § 444 BGB erle-

digt.797

bb) Bei der tatbestandlichen Ausgestaltung der Gewährleistung sollte im übrigen insb. auf

Folgendes geachtet werden (s. auch o. 1.b):

(1) Es sollte klar geregelt sein, ob Garantie- oder Beschaffenheitsvereinbarungen getroffen

sind. Begriffe wie „Zusicherung“ o.ä. sollten allenfalls verwendet werden, wenn zugleich

die Rechtsfolgen bei Nichteinhaltung der Zusage klar geregelt sind.

(2) Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen sollten sich i.d.R. auf den Übergangs-

stichtag bzw. ggfs. auch auf einen davon abweichenden closing-Stichtag beziehen.798

Bi-

lanzgarantien bzw. vereinbarungen werden allerdings häufig auf die letzte vorliegende

Bilanz bezogen, verbunden mit der Versicherung, dass sich zwischen dem letzten Bilanz-

stichtag und dem Tag des Vertragsschlusses keine wesentlichen (nachteiligen) Änderun-

gen ergeben haben (und ggfs. auch bis zum Übergangsstichtag nicht zu erwarten sind, vgl.

o. III.1.b) und IV.3.b) (zum Locked-Box-Modell).

Denkbar ist im ferner, dass vom Verkäufer nicht beeinflußbare Umstände und Wissensan-

gaben lediglich auf den Tag des Vertragsschlusses bezogen werden.

Bei einem rückwirkenden Stichtag sprechen gute Gründe dafür, hier bei den Garantien

bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen auf den Vertragsschluß abzustellen. Insb. (aber nicht

nur) bei einem rückwirkenden Stichtag können bestimmte Umstände auf den Zeitpunkt

sowohl des Vertragsschlusses als auch des Übergangsstichtags garantiert werden.

Bei Gewährleistungsregelungen, die auf einen Zeitpunkt nach dem Übergangsstichtag

(und nach dem Vertragsschluß) bezogen werden, sollten dem Verkäufer ausreichende Ein-

fluß- und Kontrollrechte verbleiben.

Besonders wichtig ist die genaue Festlegung der zeitlichen Bezugspunkte bei einem suk-

zessiven Erwerb des Unternehmens oder bei einem Terminverkauf (s.o. III.1.c).

(3) Umstände, die bereits über die Stichtags- bzw. Abrechnungsbilanz berücksichtigt wurden

(z.B. mittels Kaufpreisanpassung, vgl. o. IV.3.), sollten – zur Vermeidung eines Ver-

dopplungseffekts - nicht nochmals über die Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarun-

gen berücksichtigt werden.

Bei zusätzlicher Verwendung sog. MAC-Klauseln (s.u. VIII.5.) ist ebenfalls auf eine pas-

sende Abstimmung zu achten.

(4) Für bestimmte Gewährleistungszusagen können Prüfungs- und Rügepflichten des Käu-

fers vorgesehen werden (s. auch u. cc)(2).

(5) Insb. bei Steuerklauseln o.ä. erleichtern Freibetragsregelungen bzw. Bagatellklauseln

die praktische Anwendbarkeit der Gewährleistungsregelung erheblich (z.B. Nachteilsaus-

gleich erst, wenn ein Steuernachteil von mehr als „x“-EUR entsteht).799

(6) Problematisch wird im allgemeinen die Ausgestaltung von Garantien bzw. Beschaffen-

heitsvereinbarungen in Abhängigkeit von subjektiven Momenten seitens des Verkäufers

sein, insb. von seiner (Un-)Kenntnis. Abgesehen davon, dass dieser Umstand häufig vom

Käufer kaum nachzuweisen sein wird, ist miteinzubeziehen, dass auch der Kaufpreis

i.d.R. frei von subjektiven Faktoren vereinbart wird; es spricht dann i.d.R. wenig dagegen,

auch die kaufpreisrelevanten Gewährleistungsfaktoren im Grundsatz nach rein objektiven

797

Zur „Haftungsvereinbarung“ und zu einer „Auffangklausel“ vgl. Rombach, in: Amann/Brambring/Hertel,

Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003, S. 563 u. 567 f.; Beisel/Klumpp, Kap. 16, Rz. 76 u. 85 u. 112. Zu Freistel-

lungsverpflichtungen und Abtretungslösungen s. Gierke/Paschen, GmbHR 2002, 463; zur verschuldensunabhän-

gigen Nachteilsausgleichsvereinbarung s. Strelow/Hein, DB 2003, 1155. Vorgeschlagen wurde schließlich auch

das Ausweichen auf eine andere Rechtsordnung mittels entsprechender Rechtswahl, vgl. Westphalen, ZIP 2001,

2107. 798

Vgl. hierzu Lappe/Schmidt, DB 2007, 153 f. 799

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 934 ff.; Hilgard, BB 2004, 1233; Bisle, Steuk 2013, 204.

150

Kriterien zu bestimmen.

Insb. bei der Bilanzgarantie bzw. –vereinbarung sollte Klarheit herrschen bzw. klar gere-

gelt werden, ob für die „objektive“ oder nur für die „subjektive“ Richtigkeit der Bilanz

gehaftet wird; im letzteren Fall ist maßgeblich der Kenntnisstand zur Zeit der Aufstellung

bzw. Feststellung der Bilanz, im ersteren Fall könnten auch spätere Erkenntnisse zu be-

rücksichtigen sein. Angemessen dürfte i.d.R. eine „normativ-subjektive“ Betrachtung sein,

die auf einen ordentlichen Kaufmann und eine „ex-ante-Sicht“ abstellt. Die Rspr. tendiert

offenbar schnell zu einer objektiven Garantie, so dass ggfs. auf eine entsprechend einge-

schränkte Formulierung zu achten ist.800

Bei der Formulierung „nach bestem Wissen“ dürfte der Verkäufer wohl zumindest für

grob fahrlässige Unkenntnis haften801

; eine diesbezügliche Klarstellung im Unterneh-

menskauf erscheint ggf. empfehlenswert Regelungsbedürftig ist ggfs. die Wissenszu-

rechnung dritter Personen (z.B. Leitende Angestellte) beim Verkäufer.802

(7) Geregelt werden sollte ggfs., ob und inwieweit die Kenntnis des Käufers von einem

Mangel die Haftung des Verkäufers entfallen läßt und welcher Zeitpunkt dann für die

Kenntnis maßgeblich ist: der Vertragsschluß oder der Übergang des Unternehmens?, wie

wirkt es sich auf Gewährleistung aus, wenn der Verkäufer dem Käufer einen „virtuellen

Datenraum“ oder eine umfangreiche Sammlung von Dokumenten zur Verfügung stellt?,

muß sich der Käufer alles darin Enthaltene ohne weiteres zurechnen lassen?803

Bei der gesetzlichen Mängelhaftung wird nunmehr – anders als nach bisherigem Recht,

vgl. § 464 BGB a.F. – ausschließlich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abgestellt.

Denkbar ist z.B. eine vertragliche Haftungsbeschränkung bei nachträglicher Offenlegung

im nachhinein eingetretener nachteiliger Umstände („disclosure letter“).804

(8) Von entscheidender Bedeutung ist nicht nur der Gewährleistungsumfang, sondern vor

allem auch die Sicherung der Durchsetzbarkeit der diesbezüglichen Ansprüche, die

insb. bei Insolvenz des Verkäufers in Frage gestellt ist (s. noch unten).

(9) Bezüglich des Umfangs von Garantien ist auf die gängigen Formulare zum Unterneh-

menskauf zu verweisen (und zwar nicht nur bezüglich der ausformulierten Garantien,

sondern auch der Prüfungspunkte einer due-diligence); diese Formulierungen können auch

bei der Verwendung von Beschaffenheitsvereinbarungen in ähnlicher Form übernommen

werden. Abgesehen von der außerordentlich wichtigen Bilanzgarantie (bzw. –

800

Vgl. König/Gießelmann, GWR 2016, 155; Schulz/Sommer, NZG 2018, 50 u. Kleissler, NZG 2017, 531 (je zu

OLG FFM v. 7.5.2015, NZG 2016, 435); Mehrbrey/Hofmeister, NZG 2016, 419. Zur normativ-subjektiven

Richtigkeit s. Schulz/Sommer a.a.O., S. 51; Hennrichs, NZG 2014, 1001. Vgl. ferner Holzapfel/Pöllath, Rz. 886

f.; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1325 (zu OLG Mü. v. 30.3.2011, BeckRS 2011, 07200; hierzu auch

Schulz/Sommer a.a.O.). Zur Haftung des Verkäufers bei falschen Angaben zur GuV bei fehlender Regelung vgl.

BGH DStR 2003, 1496. 801

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 836 (auch zu einer Haftung bei nur „normal“ fahrlässiger Unkenntnis tendierend); vgl.

auch Walz, Notar 2015, 114; Schmitz, RNotZ 2006, 561, 591; Bisle, DStR 2013, 365; Hoenig/Klingen, NZG

2013, 1046; Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1323 (insb. zur Regelungsbedürftigkeit der Wissenszurechnung in

diesem Bereich). Im Gesetz wird „nach bestem Wissen“ verwendet z.B. in §§ 259 Abs.2, 260 Abs. 2 BGB. 802

Vgl. Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710 (zu OLG Düsseldorf v. 16.6.2016, NZG 2017, 152) ; Lou-

ven/Mehrbrey, NZG 2014, 1323; Rasmer, WM 2006, 1425. Teils werden auch eigene „Wissenserklärungen“

vom Geschäftsführer bzw. Vorstand gefordert, wobei dann deren Rechtsfolgen unklar sein können, s.o. C) I.3.a). 803

Vgl. Möller, NZG 2012, 841; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1141. Vgl. zur Wissenszurechnung beim Käufer auch

Schaefer/Ortner, DStR 2017, 1710; Goldschmidt, ZIP 2005, 1305. Zum Umgang des Notars mit einem Daten-

raum/Infos auf einer CD-ROM s. Fußn. 914. Anbeiter für einen Datenraum: z.B. docurex (www.docurex.com)

Zur Mängelkenntnis des Käufers und diesbezüglichen Regelungen s. ferner ausführlich Hilgard, BB 2013, 963.

Zur Erfüllung von Aufklärungspflichten durch Überreichung von Unterlagen, aus denen sich ein Mangel ergibt,

ohne ausdrücklichen Hinweis auf den Mangel: BGH v. 30.11.2012, MittBayNot 2013, 301, 303 (unter Ziff.

III.1.). 804

Vgl. Lappe/Schmidt, DB 2007, 154; Wilde, NZG 2010, 1176, 1177 (bei einer Kaufoption); Knott/Mielke, Rz.

841 f., die zutreffend darauf hinweisen, dass hier zugleich vertraglich einer zu starken Aushöhlung der Gewähr-

leistungansprüche des Käufers vorgebeugt werden muß.

151

vereinbarung), welche im wesentlichen die Richtigkeit, Rechtmäßigkeit und Vollständig-

keit der letzten Bilanz betrifft, sind in den Garantieumfang vor allem die Punkte aufzu-

nehmen, die von der Bilanzgarantie nicht umfaßt sind.805

Dabei handelt es sich z.B. um

den Auftragsbestand, das Bestehen von Bürgschaften, das Nichtbestehen von Arbeitneh-

merversorgungszusagen, das Nichtvorliegen bestimmter betrieblicher Übungen, ggfs. die

Einhaltung der Publizitätspflichten nach dem PublG, das Fehlen bestimmter Haftungsri-

siken (s. vorstehend V.). Ergänzt wird der Garantiekatalog nicht selten durch eine – mehr

oder weniger - allgemeine „Richtigkeitsgarantie“, in der der Verkäufer die Richtigkeit al-

ler – oder bestimmter - von ihm (und seinen Beauftragten) vor Vertragsschluß und im

Vertrag gemachten Angaben garantiert.806

Letztlich sollte alles garantiert werden, was für

den Käufer wichtig und nicht zweifelsfrei gegeben sowie für den Verkäufer zumutbar ist. 807 cc) Neben dem tatbestandlichen Umfang der Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen

sind im Unternehmenskaufvertrag auch die Rechtsfolgen nicht eingehaltener Zusagen mög-

lichst genau zu regeln.808

(1) Hier wird üblicherweise in erster Linie die Verpflichtung des Verkäufers vorgesehen, den

zugesagten, aber nicht eingehaltenen Zustand nachträglich herzustellen („Nachbesse-

rung“); z.T. wird empfohlen, lediglich dem Käufer, nicht aber dem Verkäufer ein Nach-

besserungsrecht einzuräumen.809

Soweit dies nicht möglich ist, hat der Verkäufer die

Nachteile des Käufers aus der nicht erfüllten Zusage – ggfs. in Geld - auszugleichen; dies

beinhaltet regelmäßig insb. den Ersatz erforderlicher Zusatzaufwendungen des Käufers

und den Ausgleich vertragswidriger Gewinnminderungen.810 Dieser allgemeine Nachteil-

sausgleich wird im Rahmen von Beschaffenheitsvereinbarungen über (ggfs. verschul-

densunabhängig ausgestalteten) Schadensersatz geregelt; bei der Verwendung von Garan-

tien tritt er an die Stelle (vertraglich auszuschließender!) gesetzlicher Kaufpreisminde-

rungs-, Schadens- und Aufwendungsersatzansprüche. Auch bei der Verwendung von Be-

schaffenheitsvereinbarungen muß hier klar geregelt werden, ob und inwieweit die sonsti-

gen gesetzlichen Rechte des Käufers (z.B. Minderung, Rücktritt) bestehen.

Zumindest bei bestimmten Zusagen sollte aus Praktikabilitätsgründen der Nachteilsaus-

805

Vgl. hierzu auch Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 27 ff. Zur Festlegung des Um-

fangs der Garantien vgl. auch Mellert, BB 2011, 1667; Hilgard, ZIP 2005, 1815 ff. (insb. zur Bilanz- und zur

Eigenkapitalgarantie; s. hierzu bereits o. (6)). Zur Garantie beim share-deal einer GmbH, dass keine Haftungsri-

siken aus einer „Mantelverwendung“ (s.o. C) II.3.b)bb)(9) bestehen, s. Apfelbaum, MittBayNot 2010, 331. 806

Vgl. hierzu beispielhaft Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.02, § 7 (1). Die allgemeine Richtig-

keitsgarantie für die vor Vertragsschluß erteilten Informationen ist allerdings wohl streitanfällig und bei beur-

kundungspflichtigen Verträgen hinsichtlich des Umfangs der Beurkundungspflicht problematisch. Hölters, An-

hang A.I. regelt die eigentliche Garantie in den §§ 5 u. 6 des Musters sehr kurz, indem er einfach die Richtigkeit

der ausführlich aufgeführten Unterlagen und Informationen des Verkäufers garantieren lässt.

Rübenstahl/Loy, NZG 2018, 528, 530, gehen davon aus, dass der Verkäufer mit der Überlassung von Unterlagen

und Daten konkludent zusichert, dass deren Zusammenstellung „vollständig und nach bestem Wissen erfolgt ist

und … nicht verfälscht wurden“; Entsprechendes gilt hinsichtlich Insolvenz und Zahlungsunfähigkeit; ein-

schränkend BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter, beim Anteilskauf als

reinem Rechtskauf. 807

808

Vgl. hierzu auch Mellert, BB 2011, 1667; Roschmann ZIP 1998, 1941. Zur Schadensberechnung bei nicht

eingehaltener Garantie, wenn die Rechtsfolgen nicht näher geregelt sind: BGH ZIP 2006, 1351; vgl. hierzu auch

Hilgard, ZIP 2005, 1813. 809

So Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 564. 810

Die Berechnung sollte jedoch möglichst genau geregelt werden (vgl. z.B. Münchener Vertragshandbuch, Bd.

2, Wirtschaftsrecht I, § 17 zu Muster I.5), da sonst über die Höhe des Nachteilsausgleichs schnell erheblicher

Streit entstehen kann, vgl. vorvorhergehende Fußn., und insb. zur Abhängigkeit des Nachteilsausgleichs von den

kaufpreisbildenden Faktoren: Hilgard, ZIP 2005, 1816 ff. Zur (komplizierten) Schadensberechnung bei Verlet-

zung einer Bilanzgarantie s. OLG FFM v. 7.5.2015, NZG 2016, 435, u. hierzu die in Fußn. 800 aufgeführten

Anmerkungen.

152

gleich erst gewährt werden, wenn bestimmte Toleranzbeträge überschritten sind (s.o.). Zu

berücksichtigen sind hier auch steuerliche Minder- oder Mehraufwendungen des Käu-

fers.811

Oftmals werden auch Obergrenzen der Haftung des Verkäufers („caps“) verein-

bart812

; hiervon ausgenommen sollte jedoch vorsätzliches Handeln des Verkäufers sein.

Zu beachten ist hier ferner, dass, wenn Käufer und Ziel-Gesellschaft anspruchsberechtigt

sind (s.u. (4)), deren Ansprüche eine unterschiedliche Höhe aufweisen können (insb. –

aber nicht nur – wenn der Käufer nicht künftiger Alleingesellschafter ist (vgl. u. (5)), und

sich deshalb ggfs. eine differenzierte Regelung der caps empfehlen kann.

Ein Rücktritts- bzw. Wandelungsrecht sollte nur für „Extremfälle“ und eine kurze

Zeit (z.B. 2 Monate) eingeräumt werden, z.B. für den Fall der Nichterteilung einer für die

Betriebsfortführung erforderlichen Genehmigung oder der Nichtübertragbarkeit von für

den Betrieb existenznotwendigen Wirtschaftsgütern oder Verträgen (sofern dies aus-

nahmsweise nicht schon vor Vertragsschluß abgeklärt werden konnte). Bei Vereinbarung

eines derartigen Rücktrittsrecht sollten ggfs. die gesetzlichen Rückabwicklungsregelungen

nur in angepaßter Form zur Anwendung kommen.813

Die Rückgewährspflicht sollte sich

zudem auf den Zustand beziehen, in dem sich das Unternehmen zur Zeit der Rückabwick-

lung befindet, ggfs. verbunden mit einem entsprechenden Vor- bzw. Nachteilsausgleich.

Zur Vermeidung einer Rückabwicklung sollte der Übergang des Unternehmens und das

closing möglichst erst zu einem Zeitpunkt erfolgen, zu dem der Eintritt von Rückabwick-

lungsgründen mit hoher Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen ist. Gleichermaßen ausge-

schlossen sein sollte auch eine Rückabwicklung des Kaufvertrags i.R. einer Geltendma-

chung des Schadensersatzes statt ganzer Leistung i.S.d. § 281 BGB.

Ein Kaufpreisminderungsanspruch sollte allenfalls bei Nichteinhaltung unmittelbar

kaufpreisrelevanter Faktoren, die vertraglich näher zu bestimmen sind, vorgesehen wer-

den.

(2) Des weiteren sollte i.d.R. eine Anwendung des § 377 HGB (Obliegenheit zur Mängelrü-

ge) ausgeschlossen und ggfs. eine angepaßte Ersatzregelung getroffen werden (s. auch o.

bb)(4).

(3) Für die verspätete Erfüllung von Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinbarungen kann

ferner eine spezielle Verzugshaftung festgelegt werden.

(4) Klargestellt bzw. geregelt werden sollte zudem, an wen der Nachteilsausgleich – an den

Käufer oder gleich an die Zielgesellschaft - geleistet werden bzw. ob und unter welchen

Voraussetzungen die jeweilige Anspruchsberechtigung bestehen soll und wie sich der

Nachteilsausgleich ggfs. in Abhängigkeit vom Anspruchsteller bzw. Leistungsempfänger

berechnet.814

(5) Eine teils abweichende Interessenlage besteht beim Verkauf einer Beteiligung (share-

deal), wenn nicht 100 % der Anteile Gegenstand des Kaufs sind: Hier betrifft den Er-

werber die Nichteinhaltung einer gesellschaftsbezogenen Garantie bzw. Beschaffenheits-

vereinbarung i.d.R. nur anteilig; ggfs. sollte hier dementsprechend die Haftung des Ver-

käufers lediglich alleine auf den Ausgleich des (anteiligen) Schadens beim Käufer be-

schränkt werden.

(6) Klargestellt werden sollte schließlich, welche Garantien bzw. Beschaffenheitsvereinba-

rungen ggfs. ein Zurückbehaltungsrecht des Käufers insb. bezüglich der Kaufpreiszah-

811

Roschmann, ZIP 1998, 1941. 812

Vgl. hierzu Hilgard, BB 2004, 1233. 813

Vgl. insoweit Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, § 16. Zur Rückabwicklung

eines nichtigen Unternehmenskaufs s. BGH, DB 2006, 1890. 814

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 846; Hilgard, ZIP 2005, 1817 f.; GmbH-StB 1997, 22 unter Hinweis auf Bredow WiB

1996, 518, u. Streck/Mack BB 1992, 1398 (dort auch allgemein zu Steuerklauseln im Unternehmenskauf, bei

denen dieses Problem häufig auftaucht); s. auch vorstehend (1). Ein Wahlrecht (auf Nachteilsausgleich an den

Käufer bzw. die Zielgesellschaft) hat z.B. das Muster im Beck´schen Formularbuch, 9. Aufl., Muster IX.21. (§ 4

Abs. 2) vorgesehen.

153

lung begründen und welche nicht. I.d.R. sollte die Nichteinhaltung einer Gewährleis-

tungszusage allenfalls die Zurückbehaltung eines entsprechenden Kaufpreisteils rechtfer-

tigen, umgekehrt soll sich ja auch die Lieferung des gesamten Unternehmens hierdurch

nicht verzögern. Anderes sollte allenfalls gelten, wenn die Gewährleistungszusage von so

wesentlicher Bedeutung ist, dass deren Nichterfüllung die gesamte Abwicklung des Un-

ternehmenskaufs in Frage stellt (zum teilweisen Kaufpreiseinbehalt s. nachstehend ff).

(7) Regelungsbedürftig kann ferner die Haftungsverteilung unter mehreren Veräußerern, insb.

in deren Innenverhältnis sein.815

dd) Einen ganz entscheidenden Regelungsbereich der vertraglichen Gewährleistung stellt die

Garantie- bzw. Gewährleistungsfrist dar. I.d.R. sollten Gewährleistungszusagen nur für

einen überschaubaren Zeitraum abgegeben werden, d.h. nicht länger als ca. 3-4 Jahre. Häu-

fig ist eine Beschränkung auf 2 Jahre (zu Rücktrittsrechten s.o.), denkbar auch eine zeitlich

gestaffelte Regelung, je nach Art des Gewährleistungsanspruch. Für Rechtsmängel sollten

allerdings eher längere Gewährleistungsfristen (bis zur Höchstdauer von 30 Jahren, vgl. §

202 Abs. 2 BGB) vorgesehen werden.

Es sollte klar geregelt werden, ob es sich bei der Gewährleistungsfrist um eine Ausschluß-

frist (vgl. z.B. § 89 b Abs. 4 S. 2 HGB) oder eine Verjährungsfrist (z.B. § 113 Abs. 3 HGB)

handelt, wann die Frist zu laufen beginnt, wodurch ggfs. der Fristlauf gehemmt wird bzw. was

genau vor Ablauf der Frist vom Käufer zu veranlassen ist, um seine Gewährleistungsrechte zu

wahren.816

Als Fristbeginn wird meist der Übergangsstichtag festgelegt. Für bestimmte Ansprüche

kann auch ein gesonderter Verjährungsbeginn vereinbart werden, z.B. die Fälligkeit des

betreffenden Garantieanspruchs. Insb. für Steuererstattungsansprüchen aus einer späteren

Betriebsprüfung817

kommt als Verjährungsbeginn der Abschluß der Betriebsprüfung in Be-

tracht. Aber auch für sonstige Gewährleistungsansprüche, die nicht den kaufvertraglichen

Gewährleistungsaustausch (insb. Kaufpreiszahlung, Unternehmensübertragung und unter-

nehmensspezifische Gewährleistung) betreffen, kommen Sonderregelungen durchaus in Be-

tracht; dies gilt insb. für Nebenverträge zum Unternehmenskauf, z.B. einen Mietvertrag mit

dem Verkäufer. Für Freistellungsansprüche, insb. bezügl. Haftungen von Verkäufer und

Käufer, sollten die Verjährung und insb. der Fristbeginn (Übergangsstichtag oder Eintritt des

freistellungsrelevanten Ereignisses) eigenständig geregelt werden.818

ee) Empfehlenswert ist ferner neben dem ggfs. vollständigen Ausschluß aller sonstigen ge-

setzlichen Gewährleistungs-, Schadensersatz, Aufwendungsersatz, Kaufpreisminde-

rungs-, Verzugs-, Rückabwicklungs-, Anpassungs- (§ 313 BGB) und c.i.c.-Ansprüche des

Käufers, soweit sie nicht vertraglich vereinbart sind, ggfs. auch der Ausschluß der Ansprüche

gegenüber Dritten819

sowie der Ansprüche der Zielgesellschaft gegenüber dem Verkäufer

815

Vgl. hierzu (insb. im Zusammenhang mit einer Liquidationspräferenz von venture-capital-Investoren) Weit-

nauer, NZG 2007, 814; Gubitz/Hüttinger, NZG 2018, 370. 816

Vgl. hierzu Reinicke, BB 2005, 378; Seibt/Reiche, DStR 2002, 1184, mit Hinweis auf die insoweit unklare

Gesetzesregelung. Zur möglichen Überlagerung einer Gewährleistungsbeschränkung durch Aufrechnungsmög-

lichkeiten s. Hilgard, BB 2012, 852. 817

Vgl. hierzu Streck/Mack BB 1992, 1398; Bisle, Steuk 2013, 204. Zur vergleichbaren Problematik bezüglich

Haftungsrisiken für Sozialversicherungsansprüche s. z.B. Formularbuch Recht u. Steuern, Muster B.21.02, § 7

Abs. 3 818

Vgl. Hilgard, BB 2016, 1218, 1232 ff.; Link, BB 2012, 856; Liekefett, DB 2005, 2398. Zur gesetzlichen Ver-

jährung von Freistellungsansprüchen s. BGH v. 19.10.2017, DNotZ 2018, 424; OLG Düsseldorf v. 2.2.2018,

BeckRS 2018, 1178; BGH v. 5.5.2010, NZG 2010, 790; Jagersberger, NZG 2010, 136 (zur Vorinstanz); Link

a.a.O. Allgemein zu Freistellungsansprüchen im Unternehmenskaufvertrag s. Hilgard, a.a.O.; Schütt, NJW 2016,

980. 819

Vgl. Seibt/Reiche, DStR 2002, 1139 ff. Bei dem Ausschluß unerwünschter gesetzlicher Rechte ist auf eine

präzise Formulierung zu achten, da derartige Ausschlüsse von der Rspr. im Zweifel restriktiv ausgelegt werden,

vgl. z.B. BGH v. 26.9.2018, NZG 2018, 1305 = GmbHR 2018, 1263 m.Anm. Wachter (danach soll eine Insol-

154

bzw. den bisherigen Geschäftsführungsorganen (s. vorstehend I.3.). Auszunehmen hiervon

ist lediglich die Haftung des Verkäufers bei Arglist bzw. vorsätzlichem Handeln.820

ff) Nicht vernachlässigt darf schließlich die Durchsetzbarkeit von Garantieansprüchen. Je

nach Solvenz des Verkäufers sind hier hinreichende Sicherungen vorzusehen, z.B. Bürg-

schaften. Denkbar ist auch die Vereinbarung eines angemessenen Kaufpreisrückbehalts bis

zum Ablauf der Garantiefrist oder ein gestaffelter Zurückbehalt.821

Besonders wichtig ist dies

i.d.R. bei einem asset-deal, wenn kein wesentliches Vermögen beim Verkäufer zurückbleibt.

Ggfs. können in die Garantiehaftung auch Dritte mit einbezogen werden, z.B. Gesellschafter

oder Geschäftsführungsorgane der Verkäufergesellschaft (vgl. o. B) I.3.c) u. C) I.3.).

Angeboten werden im Übrigen auch sog. M & A-Versicherungen, welche die Erfüllung von

Gewährleistungszusagen absichern.822 823824

4. Steuern

Steuerlich führen Zahlungen des Verkäufers im Hinblick auf die gesetzliche oder vertragliche

Gewährleistung ebenso wie Kaufpreisminderungen bzw. –erstattungen zu einer Minderung

der Anschaffungskosten des Käufers und ggfs. auch zu einer (rückwirkenden) Minderung des

Veräußerungsgewinns.825

Die Rückabwicklung eines Unternehmenskaufs soll u.U. auch zum Wegfall eines steuer-

pflichtigen Veräußerungsgewinns führen können826

, ferner zum Wegfall einer Grunderwerb-

steuer gem. § 16 GrEStG (vorausgesetzt die Veräußerung wurde gem. §§ 18, 19 GrEStG dem

Finanzamt form- und fristgemäß angezeigt!, vgl. D) 7.).827 828

VII. Fusionskontrolle

venz der Zielgesellschaft jedenfalls beim Anteilskauf als Rechtskauf keinen Rechts- oder relevanten Sachmangel

darstellen, so dass ein Gewährleistungsausschluss evtl. Ansprüche auf Anpassung des Vertrags wegen Weg-

fall/Störung der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB – anders wie ggf. bei einem Unternehmens- bzw. Sachkauf

– nicht ausschließt; ein gewisser Wertungswiderspruch ist m.E. hier nicht zu verkennen); s. ferner BGH v.

27.3.2009, NJW 2009, 2120 („Asbest“), u. hierzu Fischinger/Lettmaier, NJW 2009, 2496; OLG München

DNotZ 2007, 712, m.Anm. Weigl; Mellert, BB 2011, 1667, 1672. 820

Vgl. BGH DNotZ 2007, 541, ferner Fußn. 778; einschränkend bezüglich der Wissenszurechnung Dritter:

Hoenig/Klingen, NZG 2013, 1046; vgl. auch Ehling/Kappel, BB 2013, 2955; Louven/Mehrbrey, NZG 2014,

1323. Zu sog. Non-Reliance-Klauseln (Vereinbarung, dass alles nicht im Unternehmenskaufvertrag Erwähnte

nicht ursächlich für den Kaufentschluss war und daher nicht Grundlage einer Haftung sein kann) vgl. Karam-

patzos, NZG 2012, 852 (vermag aber m.E. eine Arglisthaftung nicht auszuschließen). 821

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 976. S. auch o. IV.4.b) m.w.Nw. 822

Vgl. Hager/Baumann, NZG 2017, 811 (zur Abstimmung des Unternehmenskaufs mit der Versicherung);

Hasselbach/Reichel, ZIP 2005, 377; Metz, NJW 2010, 813; Kränzlin/Otte/Fassbach, BB 2013, 2314. 823

824

825

Vgl. BFH DStR 2006, 231; BFH DStR 2009, 2662. S. auch Münchener Vertragshandbuch, Wirtschaftsrecht I,

Bd. 2, Muster IV.3,4, Anm. 10; Düll/Knödler, DStR 2008, 1665, ferner o. IV.7.e). Zur Rechtslage bei Personen-

gesellschaften bzw. Mitunternehmerschaften s. Weßling, DStR 2015, 2531 (zu Hülsmann, DStR 2015, 397). 826

Vgl. Nw. in der vorstehenden Fußn., ferner BMF v. 24.7.2015, DStR 2015, 1756; BFH DStRE 2010, 312;

BFH 2006, 231; BFH DStR 2003, 2162, u. hierzu Düll/Fuhrmann/Eberhard, DStR 2004, 849 ff.; s. aber auch

BFH DStR 2000, 374. Zur Abgrenzung einer Rückabwicklung vom Wiederkauf s. FG Mü. DStRE 2010, 339. 827

Vgl. Hutmacher, ZNotP 2013, 412, zu BFH v. 11.6.2013, DStRE 2013, 1133, u.v. 4.7.2012, DStR 2012,

1034. 828

155

1. Allgemeines

Zur Vermeidung einer übermäßigen Beschränkung des (marktwirtschaftlich bzw. politisch)

gewünschten Wettbewerbs besteht für größere Unternehmenskäufe und –zusammenschlüsse

eine behördliche Fusionskontrolle.829

Diese ist zunächst im GWB geregelt. Bei gemeinschaftsweiter Bedeutung ist jedoch vor-

rangig die EG-Fusionskontrolle nach der FKVO (§ 35 Abs. 3 GWB). An einer solchen ge-

meinschaftsweiten Bedeutung fehlt es, wenn jeweils 2/3 des gemeinschaftsweiten Umsatzes

der fusionierenden Unternehmen im selben Mitgliedsstaat, z.B. in der Bundesrepublik

Deutschland, erzielt werden. Auf Veranlassung der Kommission, eines Mitgliedstaats oder

eines beteiligten Unternehmens kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Verweisung

zwischen der Kommission und des betreffendenden Mitgliedstaats als Prüfungsbehörde erfol-

gen.830

Im sonstigen internationalen Bereich sind natürlich auch die nationalen Fusionskontrollen

der betroffenen Staaten zu beachten (z.B. das der USA). U.U. kann ein solches ausländisches

Fusionsrecht – zusätzlich zur deutschen oder europäischen Fusionskontrolle - sogar bei rein

innerdeutschen Unternehmenskäufen eine Rolle spielen, wenn eines der beteiligten Unter-

nehmen auch im betreffenden Ausland geschäftlich tätig ist.831

Um möglichst bald Klarheit über eine Genehmigungsverpflichtung und –fähigkeit zu erhalten,

kann sich eine Vorabprüfung zur Erteilung einer Genehmigung bzw. eines Negativattests

empfehlen. Problematisch hierbei können etwaige Geheimhaltungsinteressen des Verkäufers

insb. im Verhältnis zum Käufer sein, die sich bei der Einholung des Negativattests schlechter

wahren lassen. Aus diesem Grund besteht teilweise das Interesse des Verkäufers, das kartell-

rechtliche Verfahren erst nach Vertragsschluß einzuleiten. In diesem Fall sollte bei Unter-

nehmenskäufen, die potentiell der Fusionskontrolle unterliegen, die fusionsrechtliche Unter-

sagung des Unternehmenskaufvollzugs als auflösende Bedingung des Vertrags vereinbart

werden. Problematisch ist die Vereinbarung von Verpflichtungen, die bereits vor der kartell-

rechtlichen Freigabe wirken sollen, z.B. Conduct of Business-Klauseln.832

833834

2. Fusionskontrolle nach dem GWB

Liegt kein Fall gemeinschaftsweiter oder sonstiger internationaler Bedeutung vor, ist ledig-

lich das deutsche Fusionrecht des GWB zu beachten.835

Die frühere Unterscheidung zwischen anzeige- und anmeldepflichtigen Fusionen ist mittler-

weile entfallen.

Die Zusammenschlußtatbestände sind in § 37 GWB geregelt.

829

Ausführlich zum Kartellrecht im Unternehmenskauf: Hölters, Teil VI.; s. ferner Baron/Trebing, BB 2016,

131. Einen Überblick über aktuelle Entwicklungen geben die regelmäßigen Beiträge von: Bischke/Brack, zuletzt

NZG 2018, 1059; Bosch, zuletzt NJW 2018, 1731. Zu Informationen, Hilfestellungen einschl. Mustertexten s.

www.bundeskartellamt.de. 830

Vgl. Berg, BB 2004, 561 (zur „alten“ und „neuen“ FKVO); Hellmann, ZIP 2004, 1390. 831

Vgl. hierzu Holzapfel/Pöllath, Rz. 1352 ff. 832

Vgl. hierzu Mülke/Welling, BB 2007, 277. 833

834

835

Vgl. zum Nachfolgenden: Holzapfel/Pöllath, Rz. 1375 ff.; Beisel/Klumpp, Kap. 12, 14 ff. (auch mit dem

zutreffenden Hinweis, dass in Zweifelsfällen hinsichtlich der Anwendungsvoraussetzungen der Zusammen-

schlußkontrolle der Unternehmenskauf zur Prüfung anzumelden ist); Hölters, VI., Rz. 1 ff.; Bechtold NJW 1998,

2769, 2772 f.

Zum Erfordernis der Inlandsauswirkungen gem. § 130 Abs. 2 GWB s. Merkblatt des Bundeskartellamts v.

30.9.2014, abrufbar auf nachgenannter Homepage.

Zum Muster einer Anmeldung beim Bundeskartellamt s. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, I.K.23. Zu ei-

nem Formulierungsvorschlag für einen anmeldepflichtigen Unternehmenskauf s. Knott/Mielke, Rz. 532 ff. Zu

weiteren Mustertexten s. www.bundeskartellamt.de.

156

Eine Zusammenschlußkontrolle und damit das Bestehen einer Anmeldepflicht setzt aller-

dings zumindest voraus (§ 35 GWB), dass

- die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen im letzten Geschäftsjahr vor dem Zu-

sammenschluß weltweit insgesamt Umsatzerlöse von mehr als 500 Mio. EUR erzielt

haben und

- mindestens ein beteiligtes Unternehmen im Inland Umsatzerlöse von mehr als 25 Mio.

EUR erzielt hat.

Desweiteren müssen die weiteren Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Abs. 1a GWB

erfüllt sein, und es darf kein Bagatellfall nach § 35 Abs. 2 GWB vorliegen (vgl. ferner § 36

S. 2 GWB) und es müssen ausreichende Inlandsauswirkungen zu befürchten sein (§ 185

Abs. 2 GWB).

Auch der Erwerb von Beteiligungen unter 25 % und sogar unter 20 % kann kartellrechtlich

bedenklich sein.836

Handelt es sich um ein anmeldepflichtiges Vorhaben, ist der Vollzug des Unternehmenskaufs

frühestens nach Ablauf der 1- bzw. 4-Monatsfrist gem. § 40 GWB zulässig, wenn nicht das

Bundeskartellamt das Vorhaben vorher freigibt.

Ein Zusammenschluß unter Mißachtung der Vorschriften des GWB ist rechtlich unwirksam

und kann die Verhängung eines Bußgeldes auslösen (vgl. §§ 41, 81 GWB).837

3. EG-Fusionskontrolle

Die Fusionskontrolle nach der FKVO setzt ein (vgl. Art. 1 Abs. 2 FKVO)838

, wenn bei einem

Zusammenschluß von gemeinschaftsweiter Bedeutung (s.o.1.)

- die am Zusammenschluß beteiligten Unternehmen weltweit insgesamt Umsatzerlöse von

mehr als 5 Mrd. EUR erzielt haben und

- mindestens zwei beteiligte Unternehmen innerhalb der EU Umsatzerlöse von jeweils

mehr als 250 Mio. EUR erzielt haben.

Sind noch bestimmte Schwellenwerte bezogen auf Mindesterlöse in einzelnen Mitgliedstaaten

überschritten, treten an die Stelle der vorgenannten Beträge Umsatzerlöse von bereits 2,5

Mrd. EUR bzw. 100 Mio. EUR.

Die Änderungen der FKVO zum 1.5.2004839

betrafen zum einen den Prüfungsmaßstab für

die Untersagung eines Zusammenschlußes und zum anderen das Verfahren der Zusammen-

schlußkontrolle. Letzeres wurde dahingehend geändert, dass die Anmeldung des Zusammen-

schlußes nunmehr spätestens vor Vollzug erfolgen muß. Zulässig ist aber bereits eine Anmel-

dung im Vorfeld des Zusammenschlußes zur Vorabprüfung.

Zu beachten kann ferner Art 101 AEUV sein. 840841842

836

Vgl. Emmerich, AG 2005, 861; Bechtold/Buntscheck, NJW 2005, 2971 f., je m.w.Nw. 837

Zur Frage der Unwirksamkeit bei einer GmbH-Kapitalerhöhung und zur Schwebezeit während des Kartell-

verfahrens s. BGH v. 17.10.2017, NJW 2018, 703; hierzu Vossius, notar 2018, 69; ders. notar 2015, 334 (zur

Vorinstanz).

Zu den Folgen eines kartellrechtswidrigen Joint-Ventures/Gesellschaftsgründung s. Spiering/Hacker, RNotZ

2014, 349. Zur evtl. Heilung bei Anzeige nach Vollzug s. § 41 Abs. 1 S. 3 Nr. 3 GWB, u. hierzu Bischke/Brack,

NZG 2013, 736. 838

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 65 ff. Zum Prüfungsmaßstab s. EuGH v. 14.12.2005 - Rs. T-209/01 u. T-210/01

(„General Electric/Honeywell“).

Zum Muster einer Anmeldung bei der EG-Kommission s. Hopt, Vertrags- und Formularbuch, I.K.24. 839

Vgl. hierzu Hölters, VI., Rz. 214 ff.; Berg, BB 2004, 561; Hellmann, ZIP 2004, 1387. 840

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 68 a.E. Zu sonstigen Verfahrensfragen und zum Vollzug des Zusammenschlußes

vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 67. 841

842

157

VIII. Abwicklung und Überleitungsregelungen, einschließlich Wettbewerbsverbot

Nach dem Abschluß des Unternehmenskaufvertrags erfolgt dessen Abwicklung (zum closing

s. bereits o. B)III.). Zu einigen Bereichen der Abwicklung des Vertrags und der Überleitung

des Unternehmens empfehlen sich vertragliche Regelungen: 843 1. Firmenfortführung

Will der Erwerber die Firma des Unternehmens fortführen, bedarf es in bestimmten Fällen der

ausdrücklichen Zustimmung des Veräußerers.844

a) Beim Erwerb eines Unternehmens im Wege des asset-deals ist nach § 22 HGB die Zu-

stimmung des Veräußerers zur Firmenfortführung erforderlich. Voraussetzungen für die

Firmenfortführung sind außerdem

- der Übergang des Unternehmens „im Großen und Ganzen“ (vgl. § 23 HGB)

- die Rechtmäßigkeit der bisherigen Firmenführung

- die Kaufmannseigenschaft des Veräußerers.

Die Firma muß im Wesentlichen unverändert fortgeführt werden.

Wenig Bedeutung hat § 22 HGB, wenn die betreffende Firmenführung für den Erwerber be-

reits nach allgemeinem Firmenrecht (§§ 17 ff. HGB) zulässig ist, die betreffende Firma vom

Erwerber also von ihm auch originär hätte gewählt werden können; dies hat seit der Liberali-

sierung des Firmenrechts durch das Handelsrechtsreformgesetz einen großen Anwendungsbe-

reich. Selbst die Verwendung eines fremden Namens wird mittlerweile für zulässig gehal-

ten.845 Wird die Firma nicht fortgeführt, erhält das Unternehmen nach bisheriger Praxis au-

tomatisch ein neues Registerblatt (mit neuer HRA- bzw. HRB-Nr.); dies ist ggfs. beim

Druck neuer Geschäftsbriefe etc. zu berücksichtigen.

Bei der Veräußerung eines Unternehmens durch einen Insolvenzverwalter ist die Firmenfort-

führung bei persönlicher Namensgebung nach umstr. Meinung nur mit Zustimmung des Na-

mensgebers möglich; dies soll jedoch nicht für das Unternehmen einer Kapitalgesellschaft

gelten.846

Bei Firmenfortführung droht die Haftung des Erwerbers gem. § 25 HGB; soll dies ausge-

schlossen werden, ist auf eine baldige Anmeldung des Haftungsausschlusses beim Handelsre-

gister zu achten (s. vorstehend V.3.).

Will der Erwerber die Firma selbst nicht fortführen, aber die Firmenfortführung des Veräuße-

rers verhindern, oder überhaupt eine namensgleiche Firma des Veräußerers auch andereren-

orts verhindern, kann im Grundsatz eine entsprechende Vereinbarung getroffen werden. Dies

betrifft dann bereits einen Teilbereich des Wettbewerbverbots (vgl. nachfolgend 2.).

b) Für den share-deal von Personengesellschaftsanteilen enthält § 24 HGB eine vergleich-

bare Regelung. Insb. bedarf es nach § 24 Abs. 2 HGB beim Ausscheiden eines namensgeben-

den Gesellschafters dessen Zustimmung zur Firmenfortführung, sofern im Gesellschaftsver-

trag nichts anderes vorgesehen ist. Ähnliches gilt bei Freiberuflerpraxen.847

843

844

Vgl. hierzu Lettl, WM 2006, 1841 (mit differenzierenden Formulierungsklauseln), ferner z.B. OLG Mü.

DStR 2000, 939; Weßling, GmbHR 2004, 487. 845

Vgl. OLG Karlsruhe v. 24.2.2010, RNotZ 2010, 482; LG München, MittBayNot 2007, 71. Zur Namensfort-

führung in einer ansonsten geänderten Firma s. Meyer S., ZNotP 2009, 250. 846

Vgl. hierzu DNotI-Gutachten Nr. 95722, insb. zur Änderung der Firma einer insolventen GmbH durch den

Insolvenzverwalter; hierzu auch OLG München v. 30.5.2016, DNotZ 2016, 948, u. hierzu Priester, DNotZ 2016,

892. 847

Vgl. hierzu Lettl, a.a.O.; BGH NJW 2002, 2093; BGH v. 8.5.2018, NZG 2018, 1016 (bei Partnerschaftsge-

sellschaften), und zur Nutzung des Domain-Namens s. BGH NJW 2002, 2096.

158

Beim Erwerb einer Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals bedarf es dagegen zur

Firmenfortführung – vorbehaltlich einer anderweitigen Vereinbarung - keiner Zustimmung

der veräußernden Gesellschafter, auch wenn die Firma den Namen eines dieser Gesellschafter

enthält.

Nicht abschließend geklärt ist in diesem Zusammenhang die Behandlung der GmbH &

Co.KG; hier sollte vorsorglich die Zustimmung zur Firmenfortführung in den Unternehmens-

kauf aufgenommen werden. 848849

2. Wettbewerbsverbot

Eine für den Erwerber eines Unternehmens bedeutsame Frage ist es, inwieweit der Veräußerer

nach dem Übergang des Unternehmens noch berechtigt ist, künftig im Geschäftszweig des

betreffenden Unternehmens als Konkurrent aufzutreten. Setzt der Veräußerer unter alter oder

neuer Firma seine Geschäftstätigkeit fort, kann dies für das veräußerte Unternehmen unter

Ertragsgesichtspunkten eine ganz erhebliche Wertminderung darstellen.

Bleibt der Veräußerer einer Beteiligung noch an der Zielgesellschaft mit einer Restbeteiligung

beteiligt, gilt für ihn (wie für den Erwerber) ggfs. ein gesellschaftsvertragliches Wettbe-

werbsverbot, das vom Wettbewerbsverbot eines Unternehmensverkäufers zu unter-

scheiden ist.850

Im Einzelfall kommt auch die Vereinbarung eines Wettbewerbverbots des Käufers in Be-

tracht (s. auch Fußn. 459), sofern und soweit der Verkäufer auch nach dem Verkauf noch ge-

werblich tätig sein will.

a) Auch ohne besondere Vereinbarung ist nach h.M. der Verkäufer eines Unternehmens

verpflichtet, im sachlich (=gegenständlich), räumlich und zeitlich gebotenen Umfang eine

Wettbewerbstätigkeit zu unterlassen und auch Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse zu

wahren.851 Die genauen Grenzen dieses – aus den allgemeinen Nebenpflichten des Verkäufers

hergeleiteten – Wettbewerbsverbots sind allerdings unklar und abhängig von den Umständen

des Einzelfalls.

Es wird deshalb allgemein empfohlen, das Wettbewerbsverbot vertraglich näher zu re-

geln.852

Dabei tritt allerdings das Problem auf, dass hierbei die gesetzlichen Schranken des §

1 GWB und ggfs. des § 138 BGB und des EG-Rechts853

zu beachten sind und letztendlich

nach h.M. auch ein vertragliches Wettbewerbsverbot zulässigerweise nur insoweit vereinbar

ist, als es zur Sicherstellung der Übertragung der Unternehmenswerte erforderlich ist. Ein

wesentlicher Unterschied zum allgemein bestehenden Wettbewerbsverbot ist hier kaum zu

erkennen. Letztlich stellt ein vertragliches Wettbewerbsverbot also praktisch wohl nur den

Versuch dar, das ohnehin als Nebenpflicht bestehende Wettbewerbsverbot hinsichtlich sei-

848

849

850

Zur Zulässigkeit gesellschaftsvertraglicher Wettbewerbsverbote und zu den Schranken s. z.B. Linsmei-

er/Lichtenegger, BB 2011, 328; OLG Mü. v. 11.11.2010, MittBayNot, 2011, 48. Zum Wettbewerbsverbot für

Minderheitsgesellschafter s. Stocker, GWR 2015, 181. 851

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 94 (1); Baumbach/Hopt, HGB,

Einl. v. § 1, Rz. 45; Rudersdorf, RNotZ 2011, 509; vgl. aber zum Verkauf einer Mitbeteiligung an einer GmbH

auch BGH DStR 2006, 1807 (bei der kein Wettbewerbsverbot angenommen wurde und nur ausnahmsweise

Ansprüche auf Kaufpreisminderung oder wegen arglistiger Täuschung angenommen wurden); nach Bei-

sel/Klumpp, Kap. 12, Rz. 25, soll ohne Vereinbarung allgemein nur ausnahmsweise ein Wettbewerbsverbot

bestehen. Vgl. auch BGH v. 30.11.2009, DNotZ 2010, 385, der in der Ausscheidensphase kein Wettbewerbsver-

bot mehr gegenüber Mitgesellschaftern annimmt. 852

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 94 (1); Rudersdorf, RNotZ 2011,

509; Renner, DB 2002, 1143. 853

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5 Anm. 94 (2) u. (3).

159

ner Reichweite für den betreffenden Unternehmenskauf näher zu konkretisieren. Eigen-

ständig regelbar sind allerdings die Rechtsfolgen eines Wettbewerbsverstoßes.

b) Für die Festlegung des Umfangs eines Wettbewerbsverbots ergibt sich damit854

:

Gegenständlich und räumlich ist ein Wettbewerbsverbot nur in dem Umfang zulässig, wie

das Zielunternehmen bisher betrieben wurde. In zeitlicher Hinsicht dürfte ein Zeitraum bis

zu 2 Jahren grundsätzlich unbedenklich sein; ein längerer Zeitraum, maximal 5 Jahre, wird

dagegen nur bei Vorliegen besonderer Gründe als zulässig angesehen.855

Bei Vereinbarung

eines gesonderten Wettbewerbsverbotentgelts soll u.U. ein großzügigerer Prüfungsmaßstab

bestehen856

; dies erscheint jedoch wenig folgerichtig, da beim Unternehmenskauf das Unter-

nehmen immer entgeltlich erworben wird und deshalb alleine eine entsprechende „Kaufpreis-

aufteilung“ keinen unterschiedlichen Prüfungsmaßstab zur Folge haben sollte.

Bei Überschreitung der zulässigen Grenzen erfolgt bei zeitlichem Übermaß eine geltungser-

haltende Reduktion auf die zulässige Zeitdauer. Str. ist dies für das räumliche Übermaß;

hierbei soll es auch relevant sein, ob ein Verstoß (nur) gegen kartellrechtliche Vorschriften

oder gegen § 138 BGB vorliegt. Bezüglich des Anwendungsbereichs des Wettbewerbsverbots

kommt allerdings der Frage der geltungserhaltenden Reduktion wohl keine größere Bedeu-

tung zu, da auch bei Unwirksamkeit des vertraglichen Wettbewerbverbots immer noch

das allgemeine Wettbewerbsverbot bestehen bleibt.857

Die Wirksamkeit des vertraglichen

Wettbewerbsverbots spielt insofern nur für die Anwendbarkeit besonderer vertraglicher

Rechtsfolgen einer Wettbewerbsverbotsverletzung eine Rolle.

Praktische Bedeutung hat die Ausdehnung des Wettbewerbsverbots auf Dritte.858

Sehr

problematisch erscheint im Hinblick auf obige Grenzen und Art. 12 GG die Erweiterung des

Wettbewerbverbots auf Familienangehörige des Verkäufers, wenn diese im Unternehmen

gar nicht tätig geworden sind. Vereinbar dürfte aber ein Wettbewerbsverbot für (im Zuge des

Unternehmenskaufs ausscheidende) Geschäftsführer und leitende Mitarbeiter (u.U. Zahlung

einer Karenzentschädigung!) sowie von mit dem Verkäufer verbundene Unternehmen (§§

15 ff. AktG) sein.859

Abgesehen von vorerwähntem Fall dürfte die Vereinbarung einer zusätzlichen Karenzent-

schädigung nicht erforderlich sein, insb. weil das Wettbewerbsverbot i.d.R. mit dem Kauf-

preis abgegegolten ist; anderes kann u.U. gelten, wenn der Kaufpreis ausdrücklich nur für

bestimmte Wirtschaftsgüter bezahlt wird.860

Ergänzt werden kann das Wettbewerbsverbot durch ein Verbot der Mitarbeiterabwerbung

durch den Verkäufer.861

Beim Verkauf einer Beteiligung bleibt ggfs. näher zur prüfen (auch steuerlich, s.u. d)), ob das

Wettbewerbsverbot gegenüber der betreffenden Gesellschaft oder gegenüber dem Er-

werber abgegeben wird.

854

Vgl. hierzu auch – ergänzend zu den Nw. in Fußn. 851 - Weimar, DB 2001, 1477. Zur Rechtslage bei Arzt-

praxen s. DNotI-Gutachten 76953 (dort auch zum Verbleib der Patientenkartei). 855

Vgl. BGH DStR 2004, 100. 856

Vgl. Holzapfel/Pöllath, 11. Aufl., Rz. 851. Zur Vereinbarung einer Karenzentschädigung s. auch Münchener

Vertragshandbuch Bd. 2, WirtschaftsR I., Muster I.5., Anm. 95 (2).. 857

Eine andere Beurteilung gilt aber z.B. für ein Wettbewerbsverbot für die Zeit nach Ausscheiden eines Gesell-

schafters aus einer Gesellschaft durch Kündigung, vgl. OLG Stgt. NJW 2002, 1431, da hier ohne besondere

Vereinbarung kein Wettbewerbsverbot besteht. Vgl. hierzu auch BGH v. 30.11.2009, DNotZ 2010, 385. 858

Einschränkend Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 95 (1); Bei-

sel/Klumpp, Kap. 12, Rz. 31. 859

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 894. Zu Unterschieden bei Wettbewerbsverboten von Verkäufer und Geschäftsfüh-

rungsorganen (auch bei Personenidentität) s. Schnelle GmbHR 2000, 599; Gresbrand, GmbHR 2013, 119 (der

die Vereinbarung einer Karenzentschädigung bei einem Wettbewerbsverbot für einen ausscheidenden Gesell-

schafter-Geschäftsführer empfiehlt). 860

Vgl. GmbHR 2000, 929 (Centrale-Gutachtendienst). 861

Vgl. hierzu Knott/Mielke, Rz. 514.

160

c) Rechtsfolgen des Verstoßes gegen ein Wettbewerbsverbot sind zunächst Ansprüche auf

Unterlassung und Schadensersatz. Der Schadensnachweis gestaltet sich in der Praxis aller-

dings oftmals schwierig. Bedeutsam ist deshalb ein zusätzlicher Anspruch auf Herausgabe

des unter Verstoß gegen das Wettbewerbsverbots erzielten Gewinns (vgl. § 113 HGB), wo-

bei diese Rechtsfolge ggfs. vertraglich festgelegt werden sollte. Hilfreich zur Vermeidung von

Schwierigkeiten bei der Bezifferung von Ansprüchen ist ferner die Vereinbarung von Ver-

tragsstrafen. Interessengerecht sind solche im Allgemeinen allerdings wohl nur bei verschul-

densabhängiger Ausgestaltung.862

Sofern für im Umfang ganz unterschiedliche Verstöße eine

einheitliche Vertragsstrafe festgesetzt wird, ist die Bestimmung einer angemessenen Höhe

nicht ganz einfach.863

Klar geregelt werden sollte auch, ob und unter welchen Umständen ein

bestimmter fortdauernder Wettbewerbsverstoß als eine oder mehrere (Vertragsstrafe auslö-

sende) Verletzungshandlung gilt. Anstelle einer Vertragsstrafe kommt im übrigen auch eine

Schadenspauschalierung in Betracht.

Bei der Veräußerung von Freiberuflerpraxen finden sich häufig sog. Mandantenschutzklau-

seln, die dem Veräußerer nicht die Konkurrenztätigkeit als solche untersagt, aber die Fortbe-

treuung seiner bisherigen Mandate bzw. das Bemühen um den Fortbestand der Mandate.864

d) Steuerlich ist der auf ein Wettbewerbsverbot entfallende Kaufpreisteil vom Käufer i.d.R.

nicht gesondert abschreibungsfähig, sondern nur als Teil des Geschäftswerts. Für den Ver-

käufer handelt es sich ebenfalls um einen Teil des „normalen“ Veräußerungserlöses (§§ 16,

17, 34 EStG).865

Anderes gilt jedoch, wenn dem Wettbewerbsverbot i.R.d. Unternehmens-

kauf eine eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt; steuerlich könnte hierfür aus-

reichen, dass der Verkäufer auch künftig als Wettbewerber des Käufers auftreten könnte (aber

z.B. nicht beim Unternehmensverkauf als Alters- oder Krankheitsgründen); hier kann das

Entgelt für das Wettbewerbsverbot gesondert (auf dessen Laufzeit) abgeschrieben werden

(vom Veräußerer dann nach §§ 22 Nr. 3, 24 Nr. 1 b, 34 Abs. 1, 2 Nr. 2 EStG zu versteu-

ern)866

. Das Erfordernis einer eigenständigen wirtschaftlichen Bedeutung „harmoniert“ frei-

lich m.E. nicht mit den Anforderungen des § 1 GWB, der im Grundsatz i.R. eines Unterneh-

menskaufs nur Wettbewerbsverbote erlaubt, soweit diese zur Durchführung des Unterneh-

menskaufs erforderlich sind867

; dies wird in der steuerrechtlichen Behandlung m.E. nicht ge-

862

Vgl. zur Unwirksamkeit verschuldensunabhängiger AGB-Vertragsstrafen MüKo-BGB, vor § 339, Rz. 13. Zur

Gestaltung von Vertragsstrafeklauseln s. Schramm, NJW 2008, 1494. 863

Nach § 343 BGB kann eine unangemessen hohe Vertragsstrafe herabgesetzt werden; sie kann aber auch ganz

unwirksam sein, vgl. Palandt, BGB, § 339, Rz. 12; BGH v. 13.11.2013, GRUR 2014, 595 m.Anm. Nieblung

(auch zu Vertragsstrafen nach „Hamburger Brauch“, bei dem die Höhe der Vertragsstrafe in das Ermessen

eines Beteiligten oder Dritten gestellt wird). 864

Vgl. zu Mandantenschutzklauseln Palandt, BGB, § 138, Rz. 104 f.; BGH NJW 2000, 2584. S. ferner Henss-

ler/Michel, NZG 2012, 401 (auch zu Wechselwirkungen mit Abfindungsvereinbarungen); Arens/Pelke, DStR

2011, 592; Dahns/Detlefsen, DStR 2006, 1574 (zum nachvertraglichen Wettbewerbsverbot beim Steuerberater);

OLG Stgt. NJW 2002, 1431 (zu den zeitlichen Grenzen); Römermann, NJW 2002, 1399 (dort auch zu „Nieder-

lassungsverbotsklauseln“). Bei Freiberuflern soll sich auch aus Berufsrecht nach Ablauf eines nachvertragli-

chen Wettbewerbsverbots ein Mandantenabwerbeverbot ergeben können, vgl. OLG FFM DStR 2009, 1331, m.

Anm. Hund.

Zu sog. Mandantenübernahmeklauseln, bei denen für eine Mandatsübernahme eine Ausgleichszahlung vorge-

sehen wird, s. BAG v. 11.12.2013, DStR 2014, 1131 m.Anm.Arens/Pelke; Meier, NZA 2013, 253; LAG

Schleswig-Holstein v. 1.7.2014, DStR 2014, 2363.

Zur Rechtslage bei Verkauf eines Mandantenstamms s. OLG Dü. V. 23.10.2015, DStR 2016, 269 m.Anm.

Juretzek. 865

Vgl. Holzapfel/Pöllath, Rz. 232 a.E. u. 230 a.E.; Schmid L., EStG, § 5, Rz. 270 (unter „Wettbewerbsverbot“). 866

A.a.O.; OFD Düsseldorf v. 24.4.1992, DStR 1992, 790; s. auch Richter DStR 1997, 1318; Röd-

der/Hötzel/Mueller-Thuns, § 27, 41; Formularbuch Recht u. Steuern, Muster A.6.10., II., Rz. 42; einschränkend

BFH v. 29.8.2012, DStR 2013, 304, u. hierzu Schneider, BB 2013, 2326, 2331 f. 867

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 94 (2) u. (3).

161

nügend berücksichtigt. Die Vereinbarung eines solcherart gesondert vergüteten Wettbewerbs-

verbots kann im übrigen umsatzsteuerpflichtig sein.868

Unterwirft sich der Verkäufer einer GmbH-Beteiligung einem Wettbewerbsverbot, ergeben

sich unterschiedliche steuerliche Folgen, je nachdem ob die Verpflichtung gegenüber der

GmbH oder gegenüber dem Erwerber eingegangen wird.869

Steuerlich ist schließlich noch zu beachten, dass die Aufnahme einer Konkurrenztätigkeit

durch den Verkäufer ggfs. die Steuervergünstigungen der §§ 16, 34 EStG in Frage stellt und

der Veräußerungsgewinn dann als laufender Gewinn zu versteuern wäre (vgl. o.

C)II.1.d). 870871872 3. Regelungen zum closing

a) Allgemeines

Neben der Festlegung, was Gegenstand des Unternehmenskaufs ist (s.o. C)II.) und wann das

Unternehmen wirtschaftlich auf den Käufer übergeht (zum Übertragungsstichtag s.o. C)III.)

bedarf es noch ergänzender Regelungen zum Vollzug des Unternehmenskaufs. Insb. geht es

hier um Vereinbarungen, welcher der Vertragsteile welche Maßnahmen zu welchem Zeit-

punkt vorzunehmen hat.

Bei der Frage, ob die Beteiligten oder der Notar erforderliche Zustimmungen bzw. Ge-

nehmigungen einholen sollen, kann wohl i.d.R. wie folgt differenziert werden:

Zustimmungen bzw. Genehmigungen, die unmittelbar die Wirksamkeit des Vertrages betref-

fen, sollten i.d.R. vom bzw. über den Notar eingeholt werden (Ausnahme z.B. Kartellrecht).

Um sonstige Zustimmungen und Genehmigungen sollten sich i.d.R. die Vertragsteile selbst

kümmern; der Notar sollte jedoch möglichst auf die Erforderlichkeit solcher Zustimmun-

gen/Genehmigungen hinweisen (z.B. auf nur intern wirkende Zustimmungserfordernisse873

).

Bei der Übertragung von GmbH-Anteilen hat der Notar die Richtigkeit der beim Handelsre-

gister einzureichenden Gesellschafterliste zu bescheinigen; damit geht einher, dass er auch

das Vorliegen von Zustimmungen bzw. Genehmigungen prüfen muss, soweit davon die Wirk-

samkeit der Anteilsabtretung abhängt (vgl. u. D.6.). 874875 b) Übertragung der verkauften Gegenstände, Rechte, Verträge

Zu regeln ist hier insb.:

- der Zeitpunkt des dinglichen Vollzugs bezüglich der verkauften assets bzw. shares (zu

den rechtlichen Anforderungen der Vollzugsgeschäfte s.o. C)II.1.u.3.);

- wer erforderliche Zustimmungen zu welchem Zeitpunkt einzuholen hat (z.B. beim

share-deal die Zustimmung von Mitgesellschaftern, beim asset-deal die Zustimmung von

868

Vgl. BFH v. 13.11.2003, DStR 2004, 311. Wiesbrock/Wübbelsmann, GmbHR 2005, 523; einschränkend

jedenfalls im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1a UStG: BFH v. 29.8.2012, DStR 2013, 304 (nur wenn dem

Wettbewerbsverbot eigenständige wirtschaftliche Bedeutung zukommt, was nur ausnahmsweise anzunehmen

ist). 869

Vgl. Wiesbrock/Wübbelsmann, GmbHR 2005, 523; vgl. auch BFH v. 13.11.2003, DStR 2004, 311. 870

871

872

873

Dabei ist zu beachten, dass im Ausgangspunkt Zustimmungserfordernisse, die nur intern wirken, im Einzel-

fall durchaus Außenwirkung erlangen können, z.B. kann bei einer Vinkulierungsklausel, wonach die Abtretung

eines Geschäftsanteils der Zustimmung der Geschäftsführung bedarf, diese aber hierzu intern die Zustimmung

der Gesellschafterbeschluß einholen muß, die Abtretung bei fehlender Zustimmung der Gesellschafterversamm-

lung wegen gemeinsamen Mißbrauchs der Vertretungsmacht unwirksam sein, wenn der Erwerber die fehlende

Zustimmung der Gesellschafterversammlung positiv kennt, vgl. BGH NJW 1988, 2241; großzügiger FG Bad-

Württ., DStRE 2010, 1443. S. auch Fußn. 920. 874

875

162

Gläubigern bzw. Vertragspartnern übergeleiteter Schulden bzw. Verträgen etc.), ferner

welche Folgen bei der Verweigerung erforderlicher Zustimmungen eintreten sollen (s.

z.B. o. C)II.1.b). 876 c) Begründung, Aufhebung und Änderung von Rechtsverhältnissen

Sofern mit dem verkauften Unternehmen Vertragsverhältnisse bestehen, die i.R.d. Unterneh-

mensübertragung wegfallen oder geändert werden sollen, ist dies entsprechend zu regeln (s.

bereits o. C)I.3.).

Beim asset-deal ergeben sich hier freilich kaum Probleme, da und sofern die zu übernehmen-

den Verträge bei der Festlegung des Kaufgegenstands genau bezeichnet werden müssen; eine

Ausnahme gilt für Arbeitsverhältnisse (§ 613 a BGB).

Beim share-deal können jedoch zahlreiche Verträge mit der Zielgesellschaft bestehen, die der

Käufer nicht mit übernehmen möchte. Zu nennen sind hier insb.:

- Anstellungsverträge mit den Organmitgliedern, insb. wenn der Verkäufer selbst Ge-

schäftsführer bzw. Vorstandsmitglied ist;

- Verträge mit nahen Angehörigen des Verkäufers;

- Verträge mit konzernverbundenen Unternehmen, insb. Gewinnabführungs- und Be-

herrschungsverträge.

Wichtig ist hier vor allem die geordnete Überleitung der Geschäftsführung auf neue Orga-

ne, die ggfs. bereits im Beurkundungstermin des Unternehmenskaufs erfolgen bzw. eingeleitet

werden sollte. Hier ist ggfs. die Verpflichtung des Verkäufers vorzusehen, für die Auflösung

dieser Verträge spätestens bis zur Übergabe zu sorgen, z.B. die Aufhebung des Anstellungs-

vertrags des Geschäftsführers (ggfs. einschließlich der Verpflichtung zur Amtsniederle-

gung). Registeranmeldungen sollten ggfs. nach Möglichkeit von altem und neuem Ge-

schäftsführer unterzeichnet werden.877

Die Bestellung der neuen Geschäftsführer einer GmbH seitens des Käufers zeitnah zum Ab-

schluß des Unternehmenskauf kann problematisch sein:

- Zum einen ist zu beachten, dass der Käufer als neuer Gesellschafter Beschlüsse erst nach

seiner Eintragung in der beim Handelsregister aufzunehmenden Gesellschafterliste fassen

kann und die Anmeldung die Wirksamkeit der Abtretung voraussetzt (s.o. C.II.3.b)aa)(2),

dort auch zur möglichen Ausnahme des § 16 Abs. 1 S. 2 GmbHG).

- Zum anderen bestehen für den Verkäufer durch den Wechsel der Geschäftsführung solan-

ge Risiken, bis der Kaufpreis vollständig bezahlt ist.

Vorgeschlagen wird in diesem Zusammenhang eine aufschiebend bedingte Geschäftsführer-

bestellung.878

Beim Kauf von Kapitalgesellschaften sind im Zusammenhang mit der Abwicklung von

Rechtsverhältnissen bzw. Bilanzposten verschleierte Sacheinlagen zu vermeiden.879

Bei Unternehmensverträgen können sich Regelungen empfehlen für den Fall, dass bei Ver-

kauf einer Organgesellschaft noch Bilanzierungskorrekturen zur steuerlichen Anerkennung

876

877

Zum maßgeblichen Zeitpunkt für die Zeichnungsberechtigung s. LG München, GmbHR 2004, 1580 m.Anm.

Bärwaldt/Glockner; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D.I., Rz. 299. Zur Problematik der Abberufung des bishe-

rigen Geschäftsführers, wenn dieser zunächst noch als Minderheits-Gesellschafter-Geschäftsführer in der Gesell-

schaft verbleibt, s. Kreklau, GmbHR 2007, 365 (ohne Behandlung der zugleich zu beachtenden Auflösung des

Anstellungsvertrags). Zur Erklärung der Amtsniederlegung bei einem Gesellschafterwechsel: Stenzel/Lühr, NZG

2015, 743. 878

Vgl. Tebben, RNotZ 2006, 311; eine solche Bestellung erscheint allerdings trotz BGH DNotZ 2006, 214,

noch nicht ausreichend gesichert und löst auch nicht ohne weiteres die Problematik der unterschiedlichen Inte-

ressen. 879

Vgl. Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5, Anm. 50 (3).

163

der bisherigen Organschaft erfolgen müssen. Ferner ist zu beachten, dass die Aufhebung von

Unternehmensverträgen steuerschädlich sein kann, wenn hierdurch die steuerliche Mindest-

dauer eines Unternehmensvertrag (von bis zu annähernd 6 Geschäftsjahren) für die Anerken-

nung einer steuerlichen Organschaft unterschritten ist. In Betracht kommt jedoch u.U. die

Beendigung des Unternehmensvertrags durch außerordentliche Kündigung, gestützt auf die

Betriebsveräußerung, möglichst verbunden mit einer (aufhebungsähnlichen) Bestätigung der

Beendigung des Unternehmensvertrags aufgrund der Kündigung, bzw. evtl. durch eine Auf-

hebung „aus wichtigem Grund“.880

Im übrigen wird oft eine Garantie des Verkäufers vorgesehen, dass außer den ausdrücklich

aufgeführten Verträgen keine anderen Verträge dieser Art bestehen.

Sofern derartige Verträge fortgeführt oder neu begründet werden sollen, z.B. Anstellungs-

oder Beratungsverträge mit dem Verkäufer, sind die näheren Konditionen einschließlich der

Mindestlaufzeit festzulegen.

Gewünschte Satzungsänderungen beispielsweise bei einer GmbH können vom Käufer, so-

fern er die erforderliche Mehrheit erwirbt, i.d.R.881 von diesem selbst zum gegebenen Zeit-

punkt durchgeführt werden. Zu beachten ist, dass Gesellschaftermaßnahmen des Käufers erst

nach seiner Aufnahme in die Gesellschafterliste gem. § 16 GmbHG durchgeführt werden

können (s. bereits vorstehend) und bei einer Sitzverlegung möglichst die „eiligeren“ Anmel-

dungen bzw. die Aufnahme der Gesellschafterliste noch am bisher zuständigen Registerge-

richt zur Eintragung beantragt werden sollten.

Werden D&O-versicherte Geschäftsführer bei der Zielgesellschaft weiterbeschäftigt, ist vor

allem bei konzernweit abgeschlossenen D&O-Verträgen auf eine geordnete Überleitung zu

achten.882 883 d) Registeranmeldungen

Sofern Registeranmeldungen zu erfolgen haben (s.o. B)III.), sollte klargestellt werden, wann

diese der betreffende Vertragsteil zu bewirken hat. Relevant ist dies insb. bei der Übertragung

von einzelkaufmännischen Unternehmen sowie von Personengesellschaftsanteilen, aber auch

880

Nach Ablauf der steuerlichen Mindestdauer erfolgt (bei Einvernehmen der Vertragsteile des Unternehmens-

vertrags) am einfachsten eine Aufhebung (zulässig aber nur zum Ende eines Geschäftsjahres bzw. zu einem

anderen vertraglich bestimmten Abrechnungszeitpunkt, und nicht rückwirkend, vgl. Hentzen, NZG 2008, 201)

oder eine Beendigung durch ordentliche Kündigung insb. durch das herrschende Unternehmen (zur Vermeidung

der sonst ggf. notwendigen Beurkundung des Zustimmungsbeschlusses bei der abhängigen Gesellschaft zur

Kündigung oder Aufhebung, vgl. Wicke, GmbHR 2017, 689 f.; DNotI-Report 2012, 46; Hermanns, RNotZ

2015, 635; Boor, RNotZ 2017, 84). Davor wird steuerunschädlich nur eine Beendigung aus wichtigem Grund

anerkannt; gesellschaftsrechtlich soll allerdings - jedenfalls ohne ausdrückliche Vereinbarung im Unterneh-

mensvertrag - die Veräußerung der Organgesellschaft keinen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündi-

gung darstellen.Deshalb sollte gesellschaftsrechtlich die Beendigung des Unternehmensvertrag im Falle der

Kündigung nochmals durch beide Vertragsteile des Unternehmensvertrags bestätigt werden oder (steuerlich evtl.

klärungsbedürftig!) eine Aufhebung „aus wichtigem Grund“ erfolgen. Auch steuerlich soll die Veräußerung der

Organgesellschaft nicht ohne weiteres einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen, vgl. BFH v. 13.11.2013,

DStR 2014, 643 (betr. jedoch den speziellen Fall einer Veräußerung im Konzern); nach Auffasssung der Finanz-

verwaltung wird bisher die Veräußerung im Grundsatz als wichtiger Grund anerkannt, vgl. R 14.5 (6) KStR; in

H 14.5 jedoch Bezugnahme auf BFH v. 13.11.2013); s.. hierzu ferner o. A)VII.b), Holzapfel/Pöllath, Rz. 2104

ff.; Scheifele/Marx, DStR 2014, 1793. Zu den Sonderproblemen bei unterjähriger Veräußerung s. BFH DStRE

2006, 674 = GmbHR 2006, 497 m.Anm. Sinewe; Schaefer/Wind/Mager, DStR 2013, 2399.

Zu Regelungen betreffend Bilanzierungskorrekturen für die Anerkennung der Organschaft s. Forst/Suchanek,

GmbHR 2015, 408. Zur Auflösung organschaftlicher Ausgleichsposten bei Veräußerung der Organbeteiligung s.

Berner, DStR 2016, 1.

Zur Veräußerung einer abhängigen Gesellschaft s. auch o. C)V.2.g). 881

Soweit nicht Sonderrechte anderer Gesellschafter oder ein Stimmverbot, vgl. Fußn. 459, entgegenstehen. 882

Vgl. Bastuck/Stelmaszczyk, NZG 2011, 241. 883

164

beim asset-deal einer Kapitalgesellschaft, wenn eine Haftung nach § 25 HGB ausgeschlossen

werden soll.

Bei einem Geschäftsführerwechsel ist auf die Unterzeichnung der Anmeldung durch den rich-

tigen Geschäftsführer zu achten (vgl. vorstehend c) u. Fußn. 877). 884 e) Sonstiges

Geregelt werden sollte ferner:

- wer für die Unternehmensfortführung erforderliche Genehmigungen zu welchem Zeit-

punkt einzuholen hat und die gesetzlichen Anzeigepflichten erfüllt;

- wer die Unterrichtung von Geschäftspartnern zu welchem Zeitpunkt übernimmt und

sonstige Informationspflichten erfüllt; bei der Unterrichtung von Geschäftspartnern soll-

te bei einem asset-deal ggfs. mitgeteilt werden, ob und inwieweit der Käufer Verbindlich-

keiten übernimmt (vgl. § 25 Abs. 2 u. 3 HGB); Arbeitnehmer sollten ggf. bereits rechtzei-

tig vor Vertragsschluß informiert werden, um die Frage eines möglichen Widerspruchs

gegen den Betriebsübergang baldmöglichst zu klären (s.o. C)V.5.);

- ggfs. besondere Mitwirkungspflichten des Verkäufers bei der Überleitung des Unter-

nehmens;

- von wem bei einem asset-deal laufende Gerichtsprozesse fortgeführt werden bzw. über-

haupt allgemein die Beteiligung bzw. Mitwirkung des Verkäufers bei Aktiv-und Passiv-

prozessen, jedenfalls soweit sich das Prozeßergebnis auf die Unternehmenskaufgewähr-

leistung auswirken kann.885

886

4. Regelungen für die Zeit zwischen Vertragsschluß und Übergang des Unternehmens

Für die Übergangszeit zwischen Vertragsschluß und der Unternehmensübertragung können

Regelungen vereinbart werden, wie das Unternehmen in dieser Zeit vom Verkäufer zu

führen ist887

(zu MAC-Klauseln s. nachfolgend 5.). Bedarf der Vertrag einer kartellrechtli-

chen Genehmigung, können bis dahin Einflußrechte des Käufers evtl. nur eingeschränkt ver-

einbart werden.888

Weiter können für den Käufer Auskunfts- und Kontrollrechte zur Über-

wachung der Geschäftsführung vorgesehen werden.

Beidseitig können ferner Verschwiegenheitspflichten (soweit keine gesetzlichen Offenle-

gungspflichten bestehen!) bzw. Offenlegungsbefugnisse vereinbart werden, da anderenfalls

über deren Umfang regelmäßig Unklarheit bestehen dürfte.

Bis zum Übergang der Anteile können ggfs. mit dem Verkäufer ein Verzicht auf ihm noch

zustehende Gesellschafterrechte vereinbart werden, z.B. auf Stimm-, Auskunfts- und Ein-

sichtsrechte889 bzw. entsprechende (interne) Mitspracherechte des Käufers. 890

5. Regelungen für die Zeit nach der Unternehmensübertragung

Auf die Möglichkeit zur Vereinbarung von Wettbewerbsverboten wurde bereits hingewiesen

(s.o. 2.).

Wichtig können in der Zeit nach der Unternehmensübertragung Informations-, Kontroll-

und Mitwirkungsrechte des Verkäufers sein. Dies betrifft z.B. die Teilnahme von Betriebs-

884

885

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 872 ff. 886

887

Zu möglichen Regelungen vgl. Knott/Mielke, Muster 1, § 10. Zu sog. Best Efforts s. Nw. unter Fußn. 412. 888

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 877. Zu diesbezüglichen Änderungen der EG-Fusionskontrolle s.o. VII. 889

Vgl. hierzu OLG München, NZG 2006, 597. 890

165

prüfungen und die Führung laufender Prozesse, sofern sich diese noch für den Verkäufer

auswirken können.

Soll der Verkäufer noch für eine Übergangszeit am Unternehmen gewinnbeteiligt sein,

kommt insb. die Vereinbarung einer stillen Gesellschaft (§§ 230 ff. HGB) in Betracht.

Ferner können sog. MAC-Klauseln (Material-Adverse-Change-Klauseln) vereinbart werden,

die i.d.R. bei einer bestimmten ganz erheblichen Veränderung der Grundlagen des Unterneh-

menskaufs, insb. auch in der Phase zwischen Vertragsschluss und closing, einen Anspruch auf

Anpassung oder evtl. Aufhebung gewähren, i.E. somit einen vertraglich kodifizierten Fall des

sog. Wegfalls der Geschäftsgrundlage (§ 313 BGB) darstellen.891

892

IX. Ergänzende Hinweise

1. Präambel

Ob man bei einem Unternehmenskauf in der Vorbemerkung neben einer Schilderung der ver-

tragsrelevanten Gegebenheiten auch die Motive der Beteiligten für den Vertragsschluß auf-

nimmt, ist Geschmackssache.893

Die (richterliche) Anpassung des Vertrags nach den Grunds-

ätzen einer ergänzenden Vertragsauslegung bzw. einer Änderung der Geschäftsgrundlage

wird hierdurch erleichtert, zugleich dürften sich jedoch aber auch die Haftungsgefahren für

den Vertragsgestalter eher erhöhen. 894 2. Schlußbestimmungen

a) Schiedsgutachterklausel und Schiedsvertrag

Streitfragen der Vertragsteile müssen vor Gericht geklärt werden, wenn die Vertragsteile sich

nicht auf eine andere Lösung bzw. Verfahrensweise einigen.

Soll der Gang zu Gericht von vornherein möglichst verhindert werden, kann – abgesehen von

einer möglichst umfassenden und klaren Regelung des Unternehmenskauf selbst – eine

Schiedsgutachterabrede und/oder ein Schiedsvertrag geschlossen werden.

Mit einer Schiedsgutachterabrede wird die Bestimmung einer Leistung einem Dritten, dem

Schiedsgutachter, übertragen (§§ 317 ff. BGB). Besonders eignet sich eine solche Abrede im

Zusammenhang mit streitanfälligen Bewertungsfragen und sonstigen Konfliktbereichen, bei

denen nicht die Klärung einer Rechtsfrage im Vordergrund steht, sondern die Lösung sonsti-

ger Problembereichen, für die auch ein staatliches Gericht einen Gutachter hinzuziehen müß-

te.895

Eine Schiedsgutachterabrede sollte insb. enthalten:

- die genaue Bezeichnung des Schiedsgutachtergegenstandes

- die Bezeichnung bzw. Bestimmung des Schiedsgutachters

- die Kostenverteilung für das Schiedsgutachten

891

Vgl. hierzu Louven/Mehrbrey, NZG 2014, 1327 f.; Kuntz, DStR 2009, 377 (insb. zur Auslegung);

Kindt/Stanek, BB 2010, 1490; Lappe/Schmitt, DB 2007, 153 ff.; Picot/Duggal, DB 2003, 2635; Lange, NZG

2005, 454; Hasselbach/Wirtz, BB 2005, 842 (zu MAC-Klauseln in Übernahmeangeboten nach dem WpÜG);

Borris, BB 2008, 295. 892

893

Vgl. hierzu Pilger BB 2000, 368. 894

895

Zu Schiedsgutachterabreden im Zusammenhang mit Unternehmensbewertungen s. Habersack/Träger, DB

2009, 44; Gross, DStR 2000, 1959, ferner C) IV.3.c) a.E. m.w.Nw.

Zur Mediation beim M&A-Streitigkeiten s. Behme, DB 2014, 881.

166

- die Überprüfbarkeit des Schiedsgutachtens („nach billigem Ermessen“ oder „nach freiem

Belieben“, vgl. §§ 317, 319 BGB, und durch wen: ordentliches Gericht oder Schiedsge-

richt).

Der Schiedsvertrag bezweckt hingegen die Verlagerung der Entscheidung einer Rechtsstrei-

tigkeit von einem staatlichen Gericht auf einen einvernehmlich bestimmten Schiedsrichter.

Als Schiedsgericht kann auch das der Schlichtungs- und Schiedsgerichtshof (SGH) des Deut-

schen Notarvereins gewählt werden.896

Bei Beteiligung von natürlichen Personen, deren Ver-

brauchereigenschaft nicht sicher ausgeschlossen werden kann, sollte die Schiedsklausel in

einem eigenen Vertrag geregelt werden, sofern der Unternehmenskauf nicht beurkundet wird

(§ 1031 Abs. 5 ZPO).897

b) Rechtswahl, Gerichtsstandsvereinbarung

Gerade im internationalen Unternehmenskauf ist die Bestimmung des anwendbaren Rechts

ein wichtiger Regelungspunkt (Art. 3 der ROM I-VO).898 Nicht minder wichtig ist hier auch

die Festlegung der zuständigen Gerichte, soweit eine solche Bestimmung vom betreffenden

Staat überhaupt anerkannt wird.

Aber auch bei nationalen Unternehmenskäufen kommt die Wahl einer fremden Rechts-

ordnung als maßgebliches Recht in Betracht und bietet gewisse Gestaltungsmöglichkeiten

(vgl. aber Art. 3 Abs. 3 u. 4 der ROM I-VO). I.d.R. empfiehlt sich die Wahl des am Sitz des

Zielunternehmens geltenden Rechts.899

Eine Regelung der örtlichen Gerichtszuständigkeit

ist freilich einem Unternehmenskauf ausschließlich zwischen Kaufleuten vorbehalten (§§

38, 29 Abs. 2 ZPO), es sei denn, ein Vertragsteil hat keinen allgemeinen Gerichtsstand im

Inland; § 38 Abs. 3 ZPO erlaubt hier eine vorsorgliche Regelung für den Fall, dass ein Ver-

tragsteil seinen Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt nach Vertragsschluß aus dem Gel-

tungsbereich der ZPO verlegt.

c) Sonstiges

Zu regeln ist schließlich die Verteilung der anfallenden Kosten (vgl. o. A)VII.c), Gebühren,

Steuern etc. Zumeist trägt diese - auch wenn beim Anteilskauf das Gesetz (§ 453 Abs. 2

BGB) etwas anderes vorsieht - vertragsgemäß im wesentlichen der Käufer. Zumindest für

eine anfallende Grunderwerbsteuer ist dies auch deshalb zu empfehlen, da anderenfalls

i.d.R. ein höherer Kaufpreis vereinbart würde, der wiederum die Grunderwerbsteuer erhöhen

könnte.

Üblich ist ferner die Vereinbarung einer salvatorischen Klausel900, einer Schriftformklausel

und ggfs. der Aufhebung aller bisher aus dem Vorfeld des Unternehmenskauf zwischen

den Vertragsteilen geltenden Rechtsbeziehungen (s.o. B)I.3.c). Denkbar ist schließlich auch

die Festlegung des Erfüllungsorts und einer besonderen Verjährungsregelung (über die

896

Vgl. Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 50 f.; Schmitz, notar 2013, 205; Wagner

DNotZ 2000, 422 m.w.Nw. 897

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 910 f. Zum Beurkundungsumfang bei Schiedsklauseln, insb. hinsichtlich einer in

Bezug genommenen Schiedsordnung s. BGH v. 24.7.2014, MittBayNot 2014, 559, u. hierzu Kühne, NotBZ

2014, 423 (keine Beurkundungspflicht, wenn das Schiedsgericht auch über die Wirksamkeit des Hauptvertrags

entscheidungsbefugt ist); OLG Mü. v. 10.9.2013, DNotZ 2014, 206 m.Anm. Heskamp (keine Beurkundungs-

pflicht bei dynamischer Verweisung); kritisch zu dieser Entscheidung Kindler, NZG 2014, 961; vgl. auch Heid-

brink, GmbHR 2010, 848 (differenzierend zwischen der (Un-)Wirksamkeit des Unternehmenskauf und der

Schiedsklausel); Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 20, Rz. 52 ff.; Hilgard/Haubner, BB

2014, 970; Schmitz, notar 2013, 205. 898

Becker, notar 2015, 60; Göthel, ZIP 2011, 505; Holzapfel/Pöllath, Rz. 2189 ff.. Zu den Notarkosten einer

beurkundeten Rechtswahl u. diesbezügl. Gestaltungsvorschlägen s. Begemann/Nölle, BB 2016, 137; Krasaus-

kaite/Schwarz, DZWiR 2014, 51. 899

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 907. 900

Zur Umkehrung der Vermutungswirkung des § 139 BGB. Zur Frage der Anwendung der Grundsätze der

fehlerhaften Gesellschaft bei Unwirksamkeit einer Anteilsübertragung s. OLG Karlsruhe v. 5.2.2016, RNotZ

2016, 403

167

i.R.d. Garantien vereinbarten Gewährleistungsfristen hinaus) sowie eine Regelung über die

Adressierung von künftigen Erklärungen an den anderen Vertragsteil bzw. einen Zu-

stellungsbevollmächtigten901

.

3. Ergänzende Hinweise zur Schuldrechtsreform und zum „AGBG“

Die zum 1.1.2002 in Kraft getretene Schuldrechtsreform machte auch im Bereich des Unternehmenskaufs einige

Anpassungen in den Vertragsmustern erforderlich.902

Für den Notar spielt vor allem der Unternehmenskauf in Form des share-deals (Beteiligungskauf) einer GmbH,

nicht selten auch einer GmbH & Co. KG, sowie des asset-deals (Kauf der Einzelwirtschaftsgüter) mit Grundbe-

sitz eine praktische Rolle.

Beim Erwerb eines Unternehmens mit Grundbesitz im Wege eines asset-deals bestand im Grundsatz ähnli-

cher Änderungsbedarf wie bei einem reinen Grundstückskauf; dies betraf insbesondere die Fälligkeit und den

Verzug, die Haftung für Sach- und Rechtsmängel und ggfs. der Verjährung.903

Anzupassen waren insb. Verweise

auf gesetzliche Regelungen im allgemeinen und besonderen Schuldrecht, z.B. im Zusammenhang mit der Rege-

lung des Verzugs sowie etwaigen Rücktrittsrechten904

. Zur Mängelhaftung s.o. VI.

Auch beim Erwerb von Anteilen an einer GmbH bzw. GmbH & Co. KG waren die Regelungen zur Fälligkeit

und zum Verzug zu überprüfen, ferner wiederum eventuelle Verweise auf gesetzliche Regelungen im Bereich

des allgemeinen und besonderen Schuldrechts. Änderungsbedarf konnte sich darüber hinaus bei der Verjährung

der Hauptleistungsansprüche ergeben. Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt nunmehr nur noch drei (ma-

ximal zehn) Jahre mit kenntnisabhängigem Beginn der Verjährung (§§ 195, 199 BGB) und gilt z.B. i.d.R. für

den Anspruch auf Kaufpreiszahlung, sofern keine Zwangsvollstreckungsunterwerfung erfolgt ist (dann 30 Jahre

gem. § 197 Nr. 3), sowie im Grundsatz für die Übereignung von Sachen und Rechten (ausgenommen Immobi-

lien im Rahmen eines asset-deals, vgl. § 196 BGB).905

§ 202 BGB gestattet nunmehr allerdings die vertragliche

Verlängerung (und Verkürzung) der Verjährungsfrist.906

Für die Mängelhaftung besteht nach erneuter Änderung des § 444 BGB (s.o. VI.2.) kein grundsätzlicher Ände-

rungsbedarf mehr.

Das in das BGB integrierte „AGBG“ (§§ 305 ff. BGB) sollte in notariellen Unternehmens-

kaufverträgen eigentlich keine größere Rolle spielen. Anderes kann gelten, wenn ein Ver-

tragsteil den Notar mit der Fertigung eines Unternehmenskaufsmusters zur mehrfachen Ver-

wendung beauftragt oder der Notar eine von einem Vertragsteil mehrfach verwendete Klausel

übernimmt oder der von einem Notar gefertigte Entwurf aus anderen Gründen einem Ver-

tragsteil zuzurechnen ist oder es sich bei einem Vertragsteil um einen Verbraucher nach

901

Relevant z.B. insb. bei späteren Gewährleistungsansprüchen, wenn der Verkäufer seinen Geschäftssitz verlegt

oder umgewandelt wird, vgl. hierzu z.B. BGH DStR 2002, 1773. 902

Zu den Auswirkungen der Schuldrechtsreform auf den Unternehmenskauf s. Amann/Brambring/Hertel, Die

Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2. Aufl. 2003, S. 184 ff., 327 ff., 556 ff.; Seibt/Reiche, DStR 2002,

1135 ff. u. 1181 ff.; Triebel/Hölzle, BB 2002, 521. Weitere Nachweise s.o. VI.2.. 903

Vgl. Brambring, DNotZ 2001, 904; ders., DNotZ 2001, 590. Zur Schuldrechtsreform in der notariellen Praxis

s. auch Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2003; Wälzholz/Bülow, MittBayNot 2001, 509;

Tiedtke/Wälzholz, NotBZ Sonderheft Schuldrechtsmodernisierung – Beilage zu Heft 9/2001; Hertel, ZNotP

2002, 1 ff.. Zum zeitlichen Anwendungsbereich der Schuldrechtsreform und den Überleitungsregelungen s.

Gaul, ZHR 2002, 68 ff. (dort insb. zur Überleitung bei Verjährungsvereinbarungen im Unternehmenskauf). 904

Zur Regelung vertraglicher Rücktrittsrechte unter Berücksichtigung der Schuldrechtsreform s. Wälz-

holz/Bülow, MittBayNot 2001, 509, 511 f. 905

Zu Zweifelsfragen bei fehlendem Eigentumserwerb des Käufers an einem Gesellschaftsanteil s.

Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 327 f. und u. II.2.c). Zur Verjährung der Kaufpreisforderung s.

Beisel/Klumpp, Kap. 11, Rz. 54, u. als Gegenleistung für ein Grundstück/eine Immobilie s. § 196 BGB (10 Jah-

re). 906

Vgl. Amann/Brambring/Hertel, Schuldrechtsreform, S. 342 ff.; zu den Grenzen s. auch Wälzholz/Bülow,

MittBayNot 2001, 509, 513 u. 519. Formulierungsvorschlag zur Verjährungsverlängerung des Anspruchs auf

Übertragung von Gesellschaftsanteilen s. Wälzholz, DStR 2002, 500 (dort auch allgemein zu Änderungen von

Verträgen betreffend die Übertragung von Gesellschaftsanteilen).

168

§§ 310 Abs. 3, 13 BGB handelt. Letzteres wird i.d.R. nur bei einem share-deal in Betracht zu

ziehen sein.907

908909

4. Regelungen zu steuerlichen Folgen (Steuerklauseln)

Nicht selten wird schließlich die Aufnahme besonderer steuerlicher Regelungen gewünscht,

z.B. zur Tragung einer Gewerbesteuer, zur Gewinnzurechnung, zu nachteiligen Folgen des

Unternehmenskaufs auf Verlust- oder Zinsvorträge, zur Umsatzsteuer etc.

Hierauf wurde an den entsprechenden Stellen bereits hingewiesen.910 911912

907

Allgemein zur Frage der Anwendbarkeit der §§ 305 ff. BGB auf notarielle Verträge s. Palandt, § 305, Rz. 11.

Die einvernehmliche Verwendung üblicher Vertragsklauseln führt nicht ohne weiteres zur Anwendung der

AGB-Regelungen, vgl. BGH v. 17.2.2010, NJW 2010, 1131, Kaufhold, ZIP 2010, 631; v. Westphalen, ZIP

2010, 1110; Kästle, NZG 2014, 288, 291; einschränkend Wittuhn/Quecke, NZG 2014, 131, 133 f. Zu den (rela-

tiv strengen) Anforderungen einer Individualvereinbarung s. von Westphalen, NJW 2018, 1520; großzügig zur

Annahme einer Individualvereinbarung OLG Celle v. 30.8.2012, NotBZ 2012, 386. Zur Anwendbarkeit der

gesetzlichen AGB-Regelungen im Unternehmenskauf s. auch Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen,

Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.16, Anm. 1; DNotI-Report 2016, 191; Kirchner/Giessen, BB 2015,

515; Maier-Reimer/Niemeyer, NJW 2015, 1713; Wittuhn/Quecke a.a.O.; Kästle a.a.O.; Schiffer/Weichel, BB

2011, 1283; Hübner, BB 2010, 1483 m.w.Nw. Zur Frage der Verbrauchereigenschaft des Erwerbers bei einem

asset-deal vgl. o. C)VI.2.f) und bei einem share-deal s. OLG Celle v. 22.9.2010, NZG 2010, 1428. Sowie OLG

Düsseldorf v. 2.2.2018, BeckRS 2018, 1178 (beim Verkauf eines Kommanditanteils). Bei einem Unternehmer-

Verbraucher-Vertrag gelten die Vertragsbedingungen im Zweifel als vom Unternehmer gestellt und können die

AGB-Regelungen selbst bei einmaliger Verwendung Anwendung finden (vgl. § 310 Abs. 3 BGB). Bei einem

Vertrag unter Kaufleuten kann § 307 BGB die Regelungsfreiheit beschränken. Täuscht der Käufer die Unter-

nehmereigenschaft vor, kann er sich später nicht auf Verbraucherschutzvorschriften berufen, vgl. BGH DNotZ

2005, 611; s. auch BGH v. 27.9.2017, NJW 2018, 146. 908

909

910

Vgl. auch Beck´sches Notar-Handbuch, E., Rz. 404 ff.; Bisle, Steuk, 2013, 204; Rodewald/Pohl, DStR 2008,

724; Stümper/Walter, GmbHR 2008, 31 = NotBZ 2008, 285, Carlé/Demuth, KÖSDI 4/08, 15979, und Hüls-

mann, DStR 2008, 2402 (dort insb. zur Ausgestaltung); Welzer, DStR 2016, 1393. 911

912

169

D. Beurkundung

1. Für den Notar spielt vor allem der Unternehmenskauf in Form des share-deals einer GmbH,

nicht selten auch einer GmbH & Co. KG, sowie des asset-deals mit Grundbesitz bzw. bezüg-

lich des Gesamtvermögens insb. einer Kapitalgesellschaft (§ 311 b Abs. 3 BGB; vgl. hierzu

C.II.1.c) eine praktische Rolle. Dabei ergeben sich für den beurkundenden Notar nicht nur

spezielle Fragen bei der Vertragsgestaltung, sondern auch für die Beurkundung selbst und die

weitere Abwicklung.913

Zu den zu beachtenden Formvorschriften, insb. Beurkundungserfordernissen, beim Unter-

nehmenskauf vgl. bereits o. C)II.

2. Gerade bei Unternehmenskäufen stellt sich das Problem, wie beurkundungsrechtlich mit

den oftmals sehr umfangreichen Vertragsunterlagen umgegangen werden soll, insb. welche

Unterlagen verlesungsbedürftig sind.914

Materiell-rechtlich ist i.d.R. alles beurkundungspflichtig, was in einem engen rechtlichen

Zusammenhang zu der die Beurkundungspflicht auslösenden Regelung steht (so bei § 311 b

Abs. 1 BGB, nach h.M. auch bei § 15 GmbHG).915

Auf bereits bestehende Rechtsverhältnisse, die für den Unternehmenskauf bedeutsam sind,

kann allerdings oftmals in der Weise Bezug genommen werden, dass zwar die Bezugnahme

selbst, nicht aber der Inhalt dieser Rechtsverhältnisse selbst mitbeurkundet wird (sog. unechte

Verweisung).

Dies gilt insb. in folgenden Fällen:916

913

Vgl. Leutner/Schlotter/Zätsch, Beurkundung von Unternehmenstransaktionen, 2015; Notarhandbuch Gesell-

schafts- und Unternehmensrecht, § 9, § 11 u. §§ 23 f., u. insb. zur Abwicklung Hantke/Melzer/Kirchner/Pau-

ker/Schervier, MittBayNot 2002, 433, 459 ff. (jedoch ohne Berücksichtigung des MoMiG; vgl. auch Beck´sches

Notar-Handbuch, D.I. Rz. 426 ff (zur Anteilsabtretung) sowie D.V. (zum Unternehmenskauf). Zur Vertragsge-

staltung s. oben C) und noch nachfolgend. Zur anwaltlichen Begleitung in der Beurkundung s. Lange, NJW

2017, 137. 914

Vgl. hierzu ausführlich Notar 2008, 229, 230 ff.; Hermanns, DNotZ 2013, 9; DNotI-Gutachten Nr. 75819

(insb. zur Beurkundung im Zusammenhang mit Unterlagen in einem Datenraum oder Daten/Informationen

auf einer CD-ROM/Datenträger; hierzu auch DNotI-Gutachten Nr. 11507; Notarhandbuch Gesellschafts- und

Unternehmensrecht, § 20, Rz. 85 ff.; Herrler, Gesellschaftsrecht … (S. Fußn. 2), § 15, Rz. 376 u. 390; Münche-

ner Vertragshandbuch, Bd. 2, Muster I.4., Anm. 6; Müller, NJW 2015, 3271; Beck´sches Formularbuch Bürger-

liches, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.a.11; Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, Kap.2 E, Rz. 882

ff.; 888 ff. (insb. auch zur Einbeziehung elektronischer Datenträger sowie Gutachten etc.). Zur Frage der Not-

wendigkeit einer doppelten Verlesung wortgleicher Passagen in einer Urkunde: DNotI-Report 2016, 33;

BeckOK BGB, § 13 BeurkG, Rz. 1; Eylmann/Vaasen, BNotO/BeurkG, § 13 BeurkG, Rz. 15. Zur Frage der

Formunwirksamkeit bei nicht verlesener und nicht nach § 14 BeurkG einbezogenen Inventarverzeichnissen und

zu diesbezügl. Beweisfragen s. KG NJW 2006, 3786, u. hierzu Altmeppen, NJW 2006, 3761; Bürkle, NJW-

aktuell, Heft 27/2007, XIX; ferner u. Fußn. 924 m.w.Nw. Kritisch zu den Verlesungspflichten de lege lata: Boh-

rer, DStR 2012, 1252. Zur Mitbeurkundung der Übernahme eines bereits bestehenden Vertragsverhältnisses s.u.,

insb. Fußn. 919. Zur freiwilligen Beurkundung und deren Umfang s. DNotI-Gutachten Nr. 101183. 915

Winkler, MittBayNot 2012, 404; teils abweichend Leyendecker/Mackensen, NZG 2012, 129.

Wird ein beurkundungspflichtiger Unternehmenskaufvertrag geschlossen und hängt dieser Kaufvertrag nach

übereinstimmendem Willen der Vertragsteile (dazu gehört auch der diesbezügliche erkennbare Wille eines Ver-

tragsteils, der vom anderen Vertragsteil so akzeptiert wird) vom Abschluss eines anderen Vertrags ab (dies kann

insb. der Fall sein, wenn dieser andere Vertrag gerade im Hinblick auf den Unternehmenskauf geschlossen

wird), kann dies zur Beurkundungspflicht auch des anderen Vertrags führen, auch wenn dieser – isoliert betrach-

tet – eigentlich nicht beurkundungspflichtig wäre und (teils) mit anderen Vertragspartnern geschlossen wird, vgl.

Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 23, Rz. 16 (für Verträge mit Dritten soll dies im

Grundsatz nur relevant sein, wenn der Dritte maßgeblichen Einfluß auf den Hauptvertrag hat; vgl. hierzu auch

BGH v. 22.7.2010, DNotZ 2011, 198); Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I, Rz. 451 a.E.; Hermanns, DNotZ

2013, 15 f.; DNotI-Gutachten 92288; einschränkend Vossius, notar 2015, 335, 336 (zu Geschäftsführeranstel-

lungsverträgen, Geschäftsordnungen, Geschäftsplänen u.ä.); vgl. hierzu auch Fußn. 205.

170

- die Übernahme der Rechte und Pflichten aus bereits bestehenden (insb. bereits formwirk-

sam begründeten) Vertragsverhältnissen; hier genügt die Beurkundung der genauen Be-

stimmung dieses Rechtsverhältnisses („...-Vertrag vom ... zwischen ...“) und der Erklärung

über die Übernahme der betreffenden Rechte und Pflichten

- Bezugnahme auf durch Grundbucheintragung bereits sachenrechtlich verbindliche Erklä-

rungen (z.B. vollzogene Teilungserklärung)

- Bezugnahme auf Rechtsvorschriften und sonstige allgemein bekannte und zugängliche

Regelungswerke (z.B. Lebenshaltungskostenindex; zur Problematik einer Schiedsord-

nung s.o. C) IX.2.a))

- Bezugnahme auf notarielle Niederschriften, an denen sämtliche Vertragsteile des Unter-

nehmenskauf selbst beteiligt waren, so dass eine Verweisung nach § 13 a BeurkG nicht er-

forderlich ist.

Im Einzelfall fällt die Abgrenzung nicht immer leicht. Hat der Verkäufer z.B. Mietverträge

geschlossen, in denen er sich gegenüber den Mietern zur Herstellung bestimmter Einrichtun-

gen verpflichtet hat, kann die Übernahme der Mietverträge durch den Käufer in einem beur-

kundungspflichtigen Vertrag durch unechte Bezugnahme erfolgen. Verpflichtet sich der Käu-

fer jedoch eigenständig gegenüber dem Verkäufer zur Herstellung dieser Einrichtungen, muß

die Herstellungspflicht (samt genauer Bestimmung der Einrichtungen) wohl selbst beurkundet

werden.917

Nicht einfach zu beurteilen ist auch die Frage der Mitbeurkundung neuer bzw. geänderter

Geschäftsführeranstellungsverträge im Zusammenhang mit einem share-deal an einer GmbH

(vgl. hierzu allgemein Fußn. 915).

Zu Beurkundungspflichten für Vereinbarungen im Vorfeld eines Unternehmenskaufs s.

auch B) I.3.b) u. c) (z.B. zu sog. Equity Commitment Letters dort Fußn. 356) und zu Ver-

einbarungen nach dem Unternehmenskauf s. Fußn. 432, z.B. zu Vollzugsprotokollen s.

Fußn. 934.

Zur Beurkundung verknüpfter Verträge s. auch Nw. o. Fußn. 205 und o. C.I.2.

Insb. bei einem asset-deal müssen die übergehenden Gegenstände, Verträge und Rechtsbezie-

hungen ausreichend bestimmt in die Urkunde aufgenommen werden (vgl. hierzu o. C)II.1.).

Bis zur entsprechenden Änderung von § 14 BeurkG war es hier erforderlich, konkretisierende

Inventarlisten und die Aufstellung der übergehenden Verträge i.R.d. Beurkundung mit vorzu-

lesen. Nunmehr reicht es bei Bilanzen, Inventaren oder sonstigen Bestandsverzeichnissen

über Sachen, Rechte und Rechtsverhältnisse aus, wenn diese Schriftstücke der Nieder-

schrift beigefügt sind, in der Niederschrift auf diese verwiesen wird und die Beteiligten auf

das Vorlesen verzichtet sowie jede Seite der Schriftstücke unterzeichnet haben. Die fehlende

Unterzeichnung führt nicht zur Unwirksamkeit der Urkunde; die Unterzeichnung dieser

Schriftstücke braucht auch nicht vor dem Notar vorgenommen werden, sondern kann bereits

vor Beurkundung erfolgen.918

916

Vgl. Winkler, BeurkG, § 9, Rz. 72 ff., u. § 13a, Rz. 20 ff; Beck´sches Notarhandbuch, G, Rz. 184 ff.; Stauf,

RNotZ 2001, 129. 917

Vgl. hierzu auch im Zusammenhang mit Unternehmenskaufverträgen: Hermanns, ZIP 2006, 2299 f. Zur Be-

urkundungspflicht neuer bzw. geänderter Mietverträge im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf s.

auch allgemein den Hinweis in Fußn. 915. 918

Vgl. Winkler, BeurkG, § 14, Rz. 42 ff., der dort vertritt, dass ausreichend sei, wenn jede Seite paraphiert und

nur die letzte Seite unterschrieben wird (a.a.O. Rz. 43, vgl. auch DNotI-Gutachten 101183), a.A. Grzi-

wotz/Heinemann, BeurkG, § 14, Rz. 15 (Unterschrift auf allen Seiten). Wenn die Unterzeichnung der Seiten

nicht in Anwesenheit des Notars erfolgt, sollte dieser auch nicht die Unterzeichnung durch die Beteiligten in der

Urkunde bestätigen; hierfür besteht auch keine Notwendigkeit, vgl. Winkler, BeurkG, § 14, Rz. 45.

Ob und inwieweit die Bezugnahme auf eine Bilanz erforderlich ist, ist eine Frage des Einzelfalls: Wird ledig-

lich erklärt bzw. garantiert, dass eine Bilanz bzw ein Jahresabschluss ordnungsgemäß erstellt wurde, genügt die

Bezeichnung der Bilanz bzw. des Jahresabschlusses; wird dagegen versichert, dass alle Angaben in der Bilanz

objektiv richtig und vollständig sind (bspw. auch keinerlei Verbindlichkeiten oder Haftungen bestehen, sofern

171

Da es bisher im Einzelfall unklar war, wann eine Bilanz, auf die in der Urkunde Bezug ge-

nommen wurde, mitbeurkundet werden mußte, sollte hier nunmehr in Zweifelsfällen nach §

14 BeurkG verfahren werden (vgl. Fußn. 918).

Häufig bringen die Beteiligten zur Beurkundung Bestandsverzeichnisse mit, die neben der

reinen Aufzählung der Sachen, Rechte bzw. Rechtsverhältnisse noch andere Bestimmungen

und Regelungen enthalten, die jedoch beurkundungsrechtlich für den Vertrag gar nicht rele-

vant wären. Will man sich das mitunter recht aufwendige Streichen dieser Bestimmungen und

Regelungen ersparen, kommt es in Betracht, auf diese Schriftstücke nur insoweit zu verwei-

sen, als diese ein Bestandsverzeichnis darstellen.

Bei der Bezugnahme auf Verträge und sonstige Rechtsbeziehungen, die auf den Käufer über-

gehen sollen, wollen die Beteiligten meist Klarheit darüber schaffen, welchen genauen Inhalt

die übergehenden Rechtsbeziehungen haben. Dies kann man in erster Linie durch eine genaue

Beschreibung der übergehenden Rechtsbeziehungen erreichen (zu den diesbezüglichen stren-

gen Anforderungen bei einem Mieterwechsel gem. § 550 S.1 BGB vgl. C.II.1.c) a.E.). Er-

gänzend können Kopien der Rechtsbeziehungen der Urkunde „informatorisch“ beigehef-

tet werden; je nach Umfang der Rechtsbeziehungen ist dies freilich oftmals nicht praktikabel.

Die Praxis behilft sich hier häufig mit Sichtvermerken auf die bezuggenommenen Verträ-

gen, d.h. die Verträge und Rechtsbeziehungen werden (meist auf jeder Seite) von den Betei-

ligten abgezeichnet und in der Urkunde wird dann auf diese abgezeichneten Verträge Bezug

genommen. Die rechtliche Bedeutung der Sichtvermerke darf freilich nicht überstrapaziert

werden: zweifelhaft dürfte z.B. die Beurkundung einer Vereinbarung sein, dass auf den Käu-

fer alle Verträge übergehen, die durch Sichtvermerk gekennzeichnet sind, ohne diese Verträge

über das Verfahren nach § 14 BeurkG miteinzubeziehen.919

Auch unter Berücksichtigung vorstehender Vereinfachungen kann der Umfang der vorle-

sungspflichten Vereinbarungen immer noch oftmals einen Umfang erreichen, bei dem die

vertretungsberechtigten Vorstände bzw. Geschäftsführer zur Teilnahme an der Beurkundung

nur unter großen Widerständen bereit sind. Hier können, soweit nicht überhaupt Bevollmäch-

tigte eingesetzt werden (rechtlich nicht ganz ungefährlich!)920, rechtlich weniger relevante,

aber textlich umfangreiche Vertragsbestandteile aus dem eigentlichen Unternehmenskauf

ausgegliedert werden und vorab durch Bevollmächtigte (als Verweisungsurkunde) beurkun-

det werden, die dann nach § 13 a BeurkG in den eigentlichen Unternehmenskauf einbezogen

werden; hierbei sind ggfs. die Grenzen aus den geltenden Beurkundungsrichtlinien einzuhal-

ten.921

nicht in bzw. unter der Bilanz aufgeführt), dürfte dagegen eine echte beurkundungsrechtliche Verweisung (insb.

nach § 14 BeurkG) erforderlich sein, vgl. DNotI-Gutachten 11507 (vgl. zur objektiven und subjektiven Bilanzga-

rantie auch C.VI.3.b)bb)(6) u. (9)); zur Bezugnahme auf eine Bilanz s. auch Winkler, BeurkG § 9, Rz. 29.

Unklar ist teilweise noch die Auslegung des „Bestandsverzeichnisses“ und damit die Reichweite des § 14

BeurkG, vgl. hierzu DNotI-Gutachten 101183 (unter teilweiser Korrektur des DNotI-Report 2003, 17, hierzu

bereits teils kritisch Ising/von Loewenick, ZNotP 2003 176 (insb. zu Grundstücksverzeichnissen)); Stauf, RNotZ

2001, 144 ff.. S. auch Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Muster I.4. (insb. zu Inventarlisten bei Veräuße-

rung eines Teilbetriebs).. 919

Vgl. hierzu auch die Gestaltungshinweise in Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, 6. Aufl.,

Muster IV.3,4, Anm. 26 (1) u. 104 (2). Zur Mitbeurkundung einer Vertragsübernahme s. DNotI-Report 2016, 9. 920

Vollmachten könnten, selbst wenn das Original bzw. eine Ausfertigung vorlegt wird, für kraftlos erklärt sein

(§ 176 BGB). Außerdem neigt die Rspr. dazu, bloße Vollmachtsüberschreitungen bzw. einem Vollmachtsmiß-

brauch im Innenverhältnis auch auf das Außenverhältnis durchschlagen zu lassen, vgl. z.B. BGH v. 1.6.2010,

DStR 2010, 1530; BGH v. 28.1.2014, DStR 2014, 755. S. auch Fußn. 873. 921

Vgl. Ziff. II.2. der Richtlinien der Landesnotarkammer Bayern (abgedruckt z.B. im Handbuch für das Notari-

at, der Notarkasse in München). Zur Verwendung von Verweisungsurkunden beim Unternehmenskauf vgl.

Knott/Mielke, Rz. 338. Zur Errichtung einer Verweisungsurkunde s. Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formu-

larbuch, § 31 Rz. 23 ff. Zur abschnittsweisen Beurkundung s. Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 15,

Rz. 30 ff.

172

Nicht nur von Notaren mit einer gewissen Skepsis gesehen922

, aber in der Praxis immer wie-

der gewünscht, ist schließlich die Nutzung der Heilungsmöglichkeit des § 15 Abs. 4 Satz 2

GmbHG bei Anteilsabtretungen.923

Immerhin läßt sich hier die Vorlesungszeit auf wenige

Minuten verkürzen. Wichtig ist hier die unverzügliche Herbeiführung der Wirksamkeit der

Anteilsabtretung, weil die Heilungswirkung erst ab diesem Zeitpunkt eintritt. Eine aufschie-

bend bedingte Abtretung sollte deshalb vermieden werden und darf in diesem Fall wohl gar

nicht ohne weiteres beurkundet werden924

; stattdessen kann die Anteilsabtretung auflösend

bedingt durch den Rücktritt des Verkäufers wegen Zahlungsverzugs vereinbart werden (s.o.

C)IV.4.). Die Beurkundung reiner Abtretungen sollte wohl i.d.R. auch dem Finanzamt –

Schenkungsteuerstelle – angezeigt werden. 925

3. Geschäftsanteilsabtretungen bezüglich deutscher GmbH´s können auch seit Inkrafttreten

des MoMiG nach überwiegender Auffassung wirksam im Ausland beurkundet werden, so-

fern das dortige Beurkundungsverfahren gleichwertig ist (teilweise anerkannt z.B. für be-

stimmte Kantone in der Schweiz).926

Maßnahmen, die beurkundungspflichtig sind und im

Handelsregister eingetragen werden müssen (z.B. Satzungsänderungen) müssen nach bisher

wohl überwiegender Auffassung von einem deutschen Notar beurkundet werden.927

922

Vgl. Knott/Mielke, Rz. 336 ff. 923

Vgl. hierzu Pohlmann, GmbHR 2002, 41; Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, 6. Aufl., Muster

IV.64; ferner C) II.3.b)aa). Dem Notar ist die Beurkundung einer heilenden Abtretung (anders wie bei der Auf-

lassung, vgl. § 925 a BGB) erlaubt; verpflichtet hierzu dürfte er jedoch wohl wegen § 15 BNotO nicht sein, vgl.

Notarhandbuch Gesellschafts- und Unternehmensrecht, § 21, Rz. 5; kritisch zur Beurkundung einer heilenden

Abtretung: Wolfsteiner, in: Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 3 ff. Zum Umfang und Inhalt einer heilen-

den Abtretung s. RNotZ 2012, 296 (zur Einordnung v. OLG FFM v. 21.2.2012, MittBayNot 2012, 401 m.Anm.

Winkler), insb. bei unvollständiger Beurkundung des schuldrechtlichen Geschäfts; hierzu auch Heinze, GmbHR

2012, 513. 924

Zu den Gefahren vgl. BGH DStR 1998, 1026; hierzu auch Pohlmann NJW 1999, 190. Zur Heilung bei zwi-

schenzeitlichem Personenwechsel auf der Erwerberseite: BGH DNotZ 2001, 952, und hierzu Pohlmann, GmbHR

2002, 41. Nicht abschließend geklärt erscheint der Heilungszeitpunkt bei einer befristeten Abtretung; die Rspr.

hat sich bisher insoweit nur mit der bedingten Abtretung näher auseinander gesetzt, vgl. Specks, RNotZ 2002,

194, 200 f. Für die Bindung kommt es aber nach der Rspr. nur auf die Willensübereinstimmung bei der Verein-

barung der Bedingung bzw. der Befristung an; diese fortbestehende Willensübereinstimmung sollte im Übri-

gen vorsorglich dokumentiert werden.

Der Notar darf an der Errichtung einer (noch) formunwirksamen Urkunde nicht mitwirken, vgl. BGH v.

20.10.2009, NJW 2010, 2218, mit Anmerkung H. Schmidt. Ihn trifft auch keine Hinweispflicht auf die Möglich-

keit einer kostengünstigen Gestaltung, wenn dies nur unter Inkaufnahme einer zumindest vorübergehenden For-

munwirksamkeit möglich ist (zur Zulässigkeit der Beurkundung einer heilenden Abtretung s. aber vorstehende

Fußn.). 925

926

Vgl. BGH v. 17.12.2013, DStR 2014, 379 = MittBayNot 2014, 252 (dort auch zur Einreichung der Gesellsch-

fterliste durch einen ausländischen Notar), u. hierzu Meichelbeck/Krauß, DStR 2014, 752; Müller, NJW 2014,

1994; Seebach, DNotZ 2014, 413; Link, BB 2014, 579 (jeweils auch zur Frage der Gleichwertigkeit in bestimm-

ten Ländern/Kantonen; s. hierzu auch Vossius, notar 2016, 419).; Heinze, NZG 2017, 371 (insb. im Hinblick auf

die steuerlichen Anzeigepflichten der deutschen Notare); ders., DNotZ 2017, 804 (insb. im Hinblick auf die

Prüfung einer möglichen Amtsverweigerung deutscher Notare gem. § 14 Abs. 2 BNotO u. § 4 BeurkG).

Vgl. ferner Beckmann/Fabricius, GWR 2016, 375; Bayer, GmbHR 2013, 897; Lieder/Ritter, notar 2014, 187.

Zur Frage, ob auch eine privatschriftliche Übertragung in der Schweiz ausreicht (nachdem dort mittlerweile das

Beurkundungserfordernis für Anteilsübertragungen an GmbH´s abgeschafft wurde) s. ferner Kindler, BB 2010,

74 (verneinend; ebenso Bayer a.a.O.; Weiler, notar 2014, 411); Mankowski, NZG 2010, 201 (bejahend); vgl.

auch Böttcher/Blasche, NZG 2006, 766; Schlösser, GmbHR 2007, 301; teils einschränkend Ulrich/Böhle,

GmbHR 2007, 570 f.; Saenger/Scheuch, BB 2008, 65.

Vgl. auch Ulrich/Böhle, GmbHR 2007, 566 (auch zur Verwendung ausländischer Vollmachten beim Unterneh-

menskauf). 927

Vgl. hierzu – neben den Nachweisen in Fn. 926 - Goette DStR 1996, 709; Hergeth DStR 2000, 601 u. DStR

2000, 1704 (letzteres zur Beglaubigung durch einen amerikanischen Notar); Janßen/Robertz, GmbHR 2003, 433;

a.A. aber das Kammergericht, s. KG v. 26.7.2018, DStR 2018, 2533 (m. ablehnender Anm. Heinze) u. KG v.

173

Beurkundungsrechtliche Vorgänge nach § 311 b Abs. 1 BGB können nach h.M. ebenfalls im

Ausland beurkundet werden. Die Auflassung hinsichtlich in Deutschland belegenen Grund-

besitzes kann dagegen nur vor einem deutschen Notar erklärt werden. Nicht abschließend

geklärt ist, ob für eine Auflassung in Vollzug eines im Ausland geschlossenen Vertrags nur

die 1,0-Gebühr gem. KV-Nr. 21102 anzusetzen ist.928

4. Möglichst zu vermeiden sind unklare Regelungen; überbewertet werden in diesem Zu-

sammenhang allerdings teilweise von der Rspr. Abweichungen zwischen Vorvereinbarun-

gen und dem eigentlichen Unternehmenskaufvertrag.929 930 5. Bei der Beurkundung einer GmbH-Anteilsabtretung empfehlen sich im Allgemeinen insb.

folgende Hinweise (s. zu den betreffenden Problemkreisen o. C)II.3.a)bb) u. V.2.):

– die Haftung des Erwerbers für rückständige bzw. ausstehende Leistungen auf den GmbH-

Anteil und die Forthaftung des Veräußerers (zur Hinweispflicht s. Fußn. 660)

– die fehlende Prüfungsmöglichkeit des Notars hinsichtlich der Inhaberschaft des Verkäu-

fers an den verkauften Geschäftsanteilen und den nur eingeschränkt möglichen Gutglau-

benserwerb

– erforderliche Genehmigungen/Zustimmungen (einschl. satzungsmäßige Vinkulierungs-

klauseln etc.) und mögliche Vorerwerbsrechte insb. von Mitgesellschaftern

– die Notwendigkeit der Eintragung des Erwerbers in die beim Handelsregister aufzuneh-

menden Gesellschafterliste gem. § 16 GmbHG für die Wahrnehmung der Gesellschafter-

rechte durch den Käufer und die Vermeidung eines Gutglaubenserwerbs durch einen Drit-

ten

– eine etwa anfallende Grunderwerb- und Einkommensteuer (insb. gem. §§ 23 bzw. 17

EStG), verbunden mit dem Hinweis, dass der Notar keinerlei steuerliche Prüfung und Be-

ratung vorgenommen hat und eine der Beurkundung vorangehende steuerliche Prüfung

durch eine fachkundige Person empfehlenswert ist

– ggfs. auf Risiken beim Mantelkauf. 931932 6. Insb. bei der Beurkundung einer Geschäftsanteilsabtretung hat gem. § 40 Abs. 2 GmbHG

i.d.F. des MoMiG der Notar eine von ihm bescheinigte Gesellschafterliste beim Handels-

register einzureichen.933 Der Notar hat deshalb, soweit ihm möglich, die Wirksamkeit der

24.1.2018, DStR 2018, 534; u. hierzu ablehnend Herrler, NJW 2018, 1787; Cramer, DStR 2018, 746; Weber,

MittBayNot 2018, 215. 928

Vgl. Streifzug durch das GNotKG (Hrsg. Notarkasse), Rz. 184. 929

Vgl. z.B. OLG Hamburg NotBZ 2007, 295. 930

931

932

933

Ausführlich zur Gesellschafterliste: Heckschen/Heidinger, Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspra-

xis, § 13 F; Schmidt/Sikora/Tiedtke, Praxis des Handelsregister- und Kostenrechts, Teil 1, D.II.; Mayer/Weiler,

in: Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 530 ff.; Herrler, Gesellschaftsrecht in der Notar- und Gestaltungs-

praxis, 2017, § 6, Rz. 1322 ff., 1348 ff., 1378 ff., 1411.

Zur Neuregelung des § 40 GmbHG in 2017 und zur GesLV: Miller, NJW 2018, 2518; Frank/Schaub, DStR

2018, 1822; Freier, notar 2018, 292; DNotI-Report 2018, 105; Cziupka, GmbHR 2018, R180; Seibert/Kell,

GmbHR 2018, R212; Wachter, GmbHR 2018, 1129; ders. GmbHR 2017, 1177 (hier aber noch ohne Berücksich-

tigung der GesLV).

Zu den einreichungspflichtigen Änderungen s. Bayer, GmbHR 2012, 1; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I.,

Rz. 538 ff.; Wachter, GmbHR 2017, 1182 ff. (zu Änderungen bei beteiligten Gesellschaften).

Zur Listenführung bei einer Mehrzahl von Änderungen: DNotI-Report 2011, 25 (danach sollen mehrere Ände-

rungen in einer Liste nur zulässig sein, wenn diese gleichzeitig erfolgt sind); OLG Köln v. 19.7.2013, DNotZ

2014, 387 m.Anm. Heinemann; einschränkend Berninger, GmbHR 2014, 449; Peetz, GmbHR 2014, 1289; Ma-

yer, MittBayNot 2014, 125 (bei „Verwirrung“ wegen zweitverschobener mehrfacher Einreichung – zulässig

dann auch eine Liste mit Erläuterungsvermerk); s. aber auch Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 538.

174

Anteilsabtretung zu prüfen; um dies zu ermöglichen, ist auf eine dementsprechende Urkunds-

gestaltung zu achten, insb. ist die Verpflichtung der Vertragsteile vorzusehen, dem Notar alle

für die Wirksamkeit erforderlichen Zustimmungen und Genehmigungen vorzulegen.934

Durch die GesLV weitgehend geklärt ist die Art und Weise der Listenführung, z.B. die

Frage, wie die Nummerierung bei Änderungen erfolgen kann und welche zusätzlichen Infor-

mationen in welcher Art in die Liste aufgenommen werden dürfen.935

Speziell zur Teilung und Veräußerung in einer Urkunde: DNotI-Report 2018, 106 (wonach generell 2 ge-

trennte Listen notwendig sein sollen, wobei hier unrichtig ein Bezug auf OLG Köln v. 19.7.2013 erfolgt, das

zwar im Leitsatz so zu verstehen sein könnte, in den Entscheidungsgründen aber zustimmend das OLG Jena v.

22.3.2010, RNotZ 2010, 347 zitiert, das auch die Einreichung nur einer Liste für zulässig hält, wenn die beiden

Änderungen gleichzeitig oder nahezu gleichzeitig eintreten und in der Veränderungsspalte die beiden Änderun-

gen ausreichend klar dargestellt werden (ebenso Herrler, Gesellschaftsrecht …, § 6, Rz. 1349). Zur „Kettenab-

tretung“ (mehrfache aufschiebend bedingte Abtretungen) s. Mayer, MittBayNot 2014, 125 f.

Zur Zuständigkeit für die Listenerstellung zwischen Notar und Geschäftsführer, bei mehreren beteiligten Nota-

ren und eines ausländischen Notars s. Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 546 ff.; Herrler, Gesellschafts-

recht …, § 6 Rz. 1386 ff.; BGH v. 17.12.2013, MittBayNot 2014, 174, u. hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413 ff.;

OLG Hamm v. 25.9.2013, DNotZ 2014, 539 m.Anm. Wachter = NotBZ 2014, 231; Roth, RNotZ 2014, 470;

Mayer, MittBayNot 2014, 116 u. 126 f.; Herrler; s. ferner Fußn. 934. Bei aufschiebend bedingter Abtretung

vor dem 1.11.2008 s. DNotI-Gutachten Nr. 91184; Mayer, MittBayNot 2014, 114.

Zur elektronischen Einreichung s. LG Trier v. 19.3.2009, NotBZ 2009, 423; OLG Thüringen v. 25.5.2010,

RNotZ 2010, 488; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 586.

Zur Frage eines Zwangsgelds gegen einen Notar bei Nichteinreichung der Liste s. OLG Köln v. 19.7.2013,

DNotZ 2014, 387 m.Anm. Heinemann. 934

Vgl. hierzu C) IV.4.b), ferner Weigl, MittBayNot 2009, 116; Wachter, ZNotP 2008, 387 ff.; Mayer, DNotZ

2008, 404 ff. Sofern vertraglich keine strengere Form ausbedungen wurde, genügt für den Nachweis von Zu-

stimmungen etc. grundsätzlich die privatschriftliche Form, vgl. Hauschild, ZIP 2012, 660; zum Grad der Über-

zeugungsbildung s. Mayer, MittBayNot 2014, 114, 119; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 565 ff. Insb.

im Hinblick auf das GWG wird jedoch auch teils empfohlen, vertraglich die Vorlage notariell beglaubigter Zu-

stimmungen/Genehmigungen zu vereinbaren (vgl. auch Herrler, Gesellschaftsrecht … (s. Fußn. 2), § 15, Rz.

344; einschränkend die Anwendungsempfehlungen der BNotK zum Geldwäschegesetz 2017 (Stand März 2018)

unter E.II. u. III.). Allg. zur Verpflichtung des Notars zur Feststellung der Existenz und Vertretungsbefug-

nis von (auch bei der Beurkundung nicht anwesender) Vertragsbeteiligten: BGH v. 13.11.2017, NotBZ 2018,

265.

Nach bisheriger Praxis und h.M. ändert die Erforderlichkeit nachzureichender Genehmigun-

gen/Zustimmungen oder die Abhängigkeit von einer aufschiebenden Bedingung nichts an der Notarzustän-

digkeit und der Erforderlichkeit einer Notarbescheinigung, vgl. Mayer, MittBayNot 2014, 118; Beck´sches

Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 565 ff.; Omlor, MittBayNot 2013, 402; Roth, RNotZ 2014, 470; Weiler, notar

2014, 411; a.A. jedoch OLG Brandenburg v. 12.2.2013, MittBayNot 2013, 401, u. OLG Hamm v. 25.9.2013

(vgl. Fußn. 933). Bei auflösend bedingter Abtretung ist dagegen unstr., dass der Notar die Liste sofort bei

Wirksamkeit einreichen muss, bei Eintritt der auflösenden Bedingung ist der Geschäftsführer für die Einreichung

der neuen Liste zuständig.

In der Praxis wird nicht selten ein Vollzugsprotokoll zwischen den Vertragsteilen erstellt, in dem der Eintritt der

Bedingungen bestätigt wird („Closing Memorandum“, „Closing Certificate“); zur Frage der Beurkundungs-

pflicht s. Stoppel, GmbHR 2012, 828; DNotI-Gutachten 92288.

Zur Zuständigkeit bei getrennter Angebot und Annahme bei verschiedenen Notaren s. Mayer, MittBayNot

2014, 115; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 552, ferner Nw. in Fußn. 933. 935

Vgl. hierzu Nw. in Fußn. 933, ferner o. C) II.3.b). Außerdem:

Zur erstmaligen Nummerierung der Anteile in einer Liste s. DNotI-Gutachten Nr. 91184.

Zur Nummerierung neuer Anteile, insb. bei Teilung: § 1 GesLV

Zur Zulässigkeit einer „Bereinigungsliste“ s. § 1 Abs. 4 GesLV; DNotI-Report, 2018, 109. Eine „Umnummerie-

rung“ von Anteilen ist nur noch im Wege einer solchen Bereinigungsliste zulässig (BGH v. 1.3.2011, DNotZ

2011, 940 ist hierdurch überholt).

Zur Zulässigkeit einer Veränderungsspalte s. § 2 GesLV; zur Streichung bwz. Weglassen der Anmerkungen in

der Veränderungsspalte bei Einreichung einer neuen Liste s. Miller, NJW 2018, 2521; Freier, notar 2018, 294.

Zu evtl. weiteren ergänzenden Hinweisen (für die aber neben der Veränderungsspalte kaum ein Bedürfnis

bestehen dürfte) s. BGH v. 1.3.2011 a.a.O.; zu den Grenzen: BGH v. 20.9.2011, MittBayNot 2012, 149 (vgl.

hierzu auch Fußn. 454) u. BGH v. 24.2.2015, GmbHR 2015, 526.

Zur Listenführung bei einer GbR als Gesellschafter S. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG, u. hierzu Wachter, GmbHR

2017, 1183 ff. Wegener, notar 2017, 303 f. (dort jeweils auch zur Listenführung bei anderen eingetragenen

175

Im Hinblick auf den nur eingeschränkten gutgläubigen Erwerb und die Fehleranfälligkeit

insb. früherer Listen empfiehlt sich im Übrigen für den beurkundenden Notar eine diesbezüg-

liche freiwillige legal due diligence früherer Anteilsübertragungen jedenfalls auf Plausibi-

lität der jetzt (angeblichen) vorhandenen Geschäftsanteile und Beteiligungsverhältnisse.936 937 7. Im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Unternehmenskaufs kann sich der Notar

auch i.R.d. closing mit ergänzenden Tätigkeiten oftmals sinnvoll einschalten. Dies betrifft

z.B.

- Einholung von Genehmigungen und sonstigen Nebenerklärungen/Vollzugsdokumenten

(s.o. B) III. u. C) VIII.3.a).

- Satzungsänderungen im Zuge des Unternehmensübergangs

- Geschäftsführerwechsel

- sonstige Beschlüsse und Anmeldungen

- Grundbuchvollzug.

Hier sollte der Notar zumindest als „nobile officium“ auf notwendige oder zweckmäßige

Maßnahmen hinweisen!

Zu beachten sind schließlich die notariellen Anzeigepflichten z.B.938:

- bei Abtretungen von GmbH-Anteilen gem. § 54 EStDV mittels beglaubigter Abschrift939;

und nicht eingetragenen Gesellschaften bzw. eines Einzelunternehmens als Gesellschafter einer GmbH.

Zu den Prozentangaben s. § 4 GesLV u. hierzu Freier, notar 2018, 293; DNotI-Report 2018, 108 (bei gesamt-

händerisch gehaltenener Beteiligung).

Zur Eintragung eigener Anteile der GmbH und bei Einziehung ohne flankierende Kapitalmaßnahmen s. Sei-

bert/Kell, GmbHR 2018, R212 u. R 214; Wachter, GmbHR 2018, 1137.

Zum Inhalt und Form der notariellen Bescheinigung s. Mayer, MittBayNot 2014, 121; Beck´sches Notar-

handbuch, Kap. D I., Rz. 580 ff.; OLG Stuttgart v. 7.4.2011, MittBayNot 2011, 334 m.Anm. Voran.

Zur Prüfungskompetenz des Registergerichts (hierzu bereits Nw. in Fußn. 435): Miller, NJW 2018, 2522;

Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 587 ff.; BGH v. 1.3.2011, GWR 2011, 240 m. Anm. Wicke. 936

Vgl. zu Prüfpflichten des Notars insb. bei Teilung eines Anteils auch o. C) II.3.b)aa)(4) m.w.Nw.

Zur Korrektur einer insb. vom Notar eingereichten Liste s. BGH v. 7.2.2017, GmbHR 2017, 519 m.Anm.

Lieder (insb. zur noch offenen Frage, ob die Gesellschafterversammlung den Geschäftsführer zur Einreichung

einer bestimmten Liste anweisen kann; BGH v. 17.12.2013, MittBayNot 2014, 174 (zuständig für Korrekturen

ist jedenfalls auch der Geschäftsführer), u. hierzu Seebach, DNotZ 2014, 413 ff.; Gutfried, notar 2018, 229 f.;

Wiersch, GWR 2014, 117 ; Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D I., Rz. 548; s. ferner DNotI-Report 2014, 22;

Mayer, MittBayNot 2014, 126 f.; einschränkend jedoch OLG OLG Rostock v. 25.1.2017, RNotZ 2017, 480 =

GmbHR 2017, 523 m.Anm. Bayer. Entgegen OLG Frankfurt v. 19.3.2013, BeckRS 2013, 12870, benötigt der

Geschäftsführer für die Korrektur einer aus seiner Sicht unrichtigen Liste nicht die Zustimmung des betreffenden

Gesellschafter, vgl. BGH v. 17.12.2013 a.a.O. (erforderlich ist lediglich eine Anhörung); der Geschäftsführer

soll gem. § 40 Abs. 1 S. 4 GmbHG allerdings nur auf Mitteilung und Nachweis einer für die Liste relevanten

Änderung tätig werden, vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 40, Rz. 28 u. 38 ff. (dort auch zu Ausnahmen); Ei-

ckelberg/Ries, NZG 2015, 1103; etwas abweichend Wegener, notar 2017, 299 („von Amts wegen“).

S. ferner KG v. 13.8.2015, notar 2016, 125 m.Anm. Heckschen (zur Korrektur durch den Notar; hierzu auch

OLG Nbg. v. 28.12.2017, RNotZ 2018, 273, u. hierzu Lieder/Cziupka, GmbHR 2018, 231, zur Berichtigung

einer offensichtlichen Unrichtigkeit durch den Notar)

Zum Anspruch eines Gesellschafters auf Berichtigung s.o. (zu BGH v. 7.2.2017), ferner OLG Hamm v.

16.4.2014, RNotZ 2014, 507 f. bzw. auf Einreichung bei einer Änderung s. OLG Mü. v. 17.7.2015, RNotZ 2016,

51 mit zutreffender Kritik von Winnen a.a.O., S. 54. Zum verfahrensrechtlichen Rechtsschutz s. Fischer,

GmbHR 2018, 1257; Otto, GmbHR 2018, 361 (zu KG v. 9.11.2017). Gegen den Notar soll kein Anspruch auf

Einreichung einer Berichtigungs-Liste bestehen, vgl. LG Düsseldorf v. 17.5.2018, RNotZ 2018, 641 f. m.Anm.

Kutschmann.

Zur Berichtigung einer vor dem 1.11.2008 eingereichten Liste s. OLG München v. 30.1.2012, MittBayNot

2012, 234; Gutfried, notar 2018, 228.

Zur Vorgehensweise bei einer offenbar fehlerhaften Vorliste s. DNotI-Report 2010, 53; Mödl, RNotZ 2012,

345 (zu OLG Mü. v. 26.1.2012, RNotZ 2012, 344, zur Anknüpfung an die aktuellste Liste, unabhängig vom

Datum der Aufnahme in den Registerordner). 937

938

Ausführlich zu notariellen Anzeigepflichten s. Küperkoch, RNotZ 2002, 297, z.B. auch zur Anzeigepflicht

bei unterlassener Registeranmeldung (a.a.O., S. 313).

176

- bei beurkundeten grunderwerbsteuerrelevanten Anteilsübertragungen gem. § 18 GrEStG

(ein späterer Wegfall der Grunderwerbsteuer bei Aufhebung des Unternehmenskaufs gem.

§ 16 GrEStG setzt eine ordnungsgemäße Anzeige voraus!), ggfs. verbunden mit dem

Hinweis an die Beteiligten auf deren zusätzliche Anzeigepflicht gem. § 19 GrEStG940

;

- bei schenkungsteuerrelevanten Übertragungen die Anzeigepflicht gem. § 34 ErbStG,

insb. auch bei „wertverschiebenden“ Einlagen bzw. Umwandlungen.941

8. Die besonderen Verfahrensvorschriften des § 17 Abs. 2 a Sätze 2 und 3 BeurkG werden

für Unternehmenskaufverträge i.d.R. nur eingeschränkte Bedeutung haben, da es sich bei sol-

chen Verträgen regelmäßig um keine Verbraucherverträge handelt (vgl. o. C)VI.2.f).

Zu beachten ist schließlich die Identifizierungspflicht des Notars nach dem GWG bei der

Beurkundung von Anteilsübertragungen und Gesellschaftsgründungen.942

939

Zur Neufassung des § 54 EStDV durch das SEStEG (Mitteilungspflicht an das Finanzamt eines ins Ausland

verzogenen Anteilseigners) s. notar justiz, Notar 2006, 156. 940

Zur notariellen Anzeigepflicht hinsichtlich der GrESt. s. „Merkblatt für Notare“ des Bay. Landesamts f. Steu-

ern (Stand 1/2018; abgedruckt z.B. im Handbuch für das Notariat, Nr. 550); die mitzuteilenden Angaben gem. §

20 GrEStG wurden durch das „JStG 2018“ etwas erweitert. Zur Anzeige als Voraussetzung für die Anwendung

des § 16 GrEStG s. BFH DStR 2005, 741, u. BFH v. 18.4.2012, DStR 2012, 1342, u. BFH v. 25.11.2015, u.

hierzu Ländererlass v. 24.10.2018, DStR 2018, 2481; Wälzholz, MittBayNot 2017, 16, ferner – zu den verschärf-

ten Anforderungen durch das Steueränderungs- und Anpassungsgesetz Kroatien - Behrens, DStR 2014, 1526,

1534; zu den Änderungen insb. des § 21 GrEStG durch das StÄndG 2015 s. Ihle, notar 2016, 49, 54; ferner Ihle,

notar 2018, 60 f.

Zur zusätzlichen Anzeigepflicht der Beteiligten und Folgen einer unterlassenen Anzeige s. Fertig, BB 2016, 286

(insb. zur Festsetzung von Verspätungszuschlägen); Gottwald, MittBayNot 2005, 378; Götz, GmbHR 2005, 352;

Keller/Petersen, BB 2016, 157; Mayer, DB 2009, 1495 (der aber im Grundsatz keine Schadensersatzpflicht des

Notars bei unterlassener Anzeige annimmt; ebenso Fertig a.a.O.; Wälzholz, MittBayNot 2017, 16). Zur Anzei-

gepflicht bei Erhöhung der Beteiligung innerhalb von 5 Jahren i.R.d. § 1 Abs. 2a GrEStG s. BFH v. 17.5.2017,

RNotZ 2017, 610.

Zur Verpflichtung der Beteiligten, „bei mehreren beteiligten Rechtsträgern“ auch eine Beteiligungsübersicht

einzureichen (§ 20 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG) s. Gottwald, MittBayNot 2015, 6; Ihle, notar 2016, 54. Unklar ist, in-

wieweit auch den Notar eine entsprechende Pflicht trifft: Gem. dem jeweiligen „Merkblatt für Notare“ (Nw. für

Bayern s. Fußn. 940; hier Tz. $.3.3) soll die Pflicht zur Einreichung der Beteiligungsübersicht auch im Rahmen

der Anzeigepflicht gem. § 18 GrEStG bestehen. Allerdings ist bisher nicht genau geklärt, wann von „mehreren

beteiligten Rechtsträgern“ im Sinne dieser Regelung auszugehen ist; wohl überwiegend geht man davon aus,

dass es sich um mittelbare Beteiligungen handeln soll, also z.B. die Übertragung einer Beteiligung an einer Ge-

sellschaft, die nicht unmittelbar Grundbesitz hält, aber wiederum an einer grundstückshaltenden Gesellschaft

beteiligt ist. In diesem Fall hat der Notar aber nach den zitierten Merkblättern überhaupt keine Anzeigepflicht

(vgl. in Bayern Tz. 2.1.8 u. 2.1.9 des Merkblatts). Erweiternd könnte man § 20 GrEStG dahingehend verstehen,

dass es sich beim Verkäufer und/oder Käufer selbst um eine Gesellschaft handelt, und dann deren Gesellschafter

mitzuteilen sind; dies würde dann auch die Mitteilungspflicht des Notars mit der Erstellung einer Beteiligungs-

übersicht betreffen. Die meisten Finanzämter verlangen wohl bisher keine Beteiligungsübersichten von Notaren

(vgl. auch Ihle, notar 2018, 62, der auch davon ausgeht, dass die Nichteinreichung der Beteiligungsübersicht für

die Anwendung des § 16 GrEStG bei einer Rückabwicklung nicht maßgeblich sein soll). 941

Vgl. hierzu auch Ihle, notar 2013, 46. 942

Vgl. hierzu die Anwendungsempfehlungen der BNotK zum GWG 2017 (Stand März 2018, download auf der

Homepage der BNotK); zum GWG s. auch Klein, BWNotZ 2018, 35;; Winkler, BeurkG, § 10, Rz. 31 ff.;

Winkler, DStR 2015, 1708.

Im Einzelnen:

Das GWG betrifft - neben Grundstückskaufverträgen - den Kauf von Betrieben, die Gründung von Gesellschaf-

ten (einschließlich Registeranmeldungen) und damit regelmäßig auch Umwandlungsvorgänge, den Kauf von

Anteilen an Gesellschaften jeder Art oder an grundstückshaltenden Gemeinschaften, i.d.R. Verwahrungstätigkei-

ten, Vollmachten zum Verkauf von Grundstücken bzw. Beteiligungen.

Die geldwäscherechtichen Identifizierungspflichten gelten auch für reine Unterschriftsbeglaubigungen ohne

Entwurfsfertigung in den vorgenannten Bereichen (vgl. Abschnitt C. der Anwendungsempfehlungen).

Nach den Anwendungsempfehlungen der BNotK sollen – im Hinblick auf die ebenfalls geldwäscherelevant

aufgeführte „Verwaltung einer Gesellschaft“ - zumindest die vereinfachten Sorgfaltspflichten generell bei allen

gesellschaftsrechtlichen Angelegenheiten beachtet werden (vgl. dort Abschnitt C.).

Die betreffenden Personen sind anhand gültigen (anders evtl. bei nur geringem Geldwäscherisiko, vgl. Klein,

177

Bei der Versendung von Urkundsabschriften an Firmen, Behörden, Institutionen u.ä. sollte

immer darauf geachtet werden, dass eine (oder mehrere) bestimmte natürliche Personen als

Empfänger angegeben sind („z.H. Herrn/Frau ... persönlich). 943

BWNotZ 2018, 44) Personalausweises bzw. Reisepasses zu identifizieren (näher Klein a.a.O., S. 41 f. u. 44). Die

Daten sind festzuhalten, z.B. durch Anfertigung einer Ausweiskopie, die dann im Nebenakt aufzubewahren ist.

Bei juristischen Personen und Personengesellschaften sollte der HR-Auszug im Nebenakt abgeheftet werden

bzw. der sonstige Identitäts- und Vertretungsnachweis, wenn dieser nicht ohnehin der Urkunde beigeheftet ist.

Bei einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts müssen alle Gesellschafter festgestellt werden, maximal jedoch 5

vertretungsberechtigte Gesellschafter.

Weiter ist festzustellen, ob die Beteiligten auf eigene oder fremde Rechnung handeln.

Ist der Beteiligte keine natürliche Person oder handelt der Beteiligte auf fremde Rechnung, ist ferner die „wirt-

schaftlich berechtigte“ natürliche Person festzustellen; dies betrifft insb. Gesellschaften (Ausnahmen bei börsen-

notierten Gesellschaften). Wirtschaftlich berechtigt in diesem Sinn sind natürliche Personen, die unmittelbar

oder mittelbar mehr als 25 % der Anteile oder Stimmrechte hat.

Bei Personengesellschaften genügt hierfür wiederum der HR-Auszug, bei GmbH´s die Gesellschafterliste. Bei

einer AG sollte der Vorstand gebeten werden, den/die wirtschaftlich Berechtigten mitzuteilen und einen Plausi-

bilitätsnachweis vorzulegen; dies gilt entsprechend bei ausländischen Gesellschaften und sonstigen Organisatio-

nen. Im Übrigen besteht die allgemeine Pflicht zur Einrichtung eines geldwäscherelevanten Risikomanagements

und ggf. die diesbezügl. Meldepflichten. Zur Ermitttlung des wirtschaftlich Berechtigten dient vor allem auch

das Transparenzregister (s. Fußn. 373). 943

178

E. Nachweise zu Besonderheiten beim Kauf von Unternehmen mit internationalem Bezug

Merkt/Göthel, Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011

Holzapfel/Pöllath, Rz. 2186 ff.

Hölters, Teil XV (mit Vertragsmuster des share-deals bezügl. einer GmbH, in englischer

Sprache, vgl. dort Anhang A.IV.)

Beisel/Klumpp, Kap. 7

Kästle/Oberbracht, Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 2. Aufl. 2010 (mit Ver-

tragsmuster in englischer Sprache),

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 13. Aufl. 2019,

Kap. A.III. mit verschiedenen Muster zum Unternehmenskauf in deutscher und englischer

Sprache (Einzelheiten zu den Mustern s.u. F.)

Beck´sches Formularbuch Zivil-, Wirtschafts- und Unternehmensrecht, 3. Aufl. 2014, Muster

N.1.-4. (Vertraulichkeitsvereinbarung, Absichtserklärung, Put Option zum Anteilsverkauf und

Asset-Deal in deutscher und englischer Sprache), ferner Muster J.III. und K.III (kurzer

GmbH/AG-share-deal in deutscher und englischer Sprache)

ferner:

Göthel, ZIP 2011, 505 (zur kollisionsrechtlichen Anknüpfung nach der Rom I-VO)

Hasselbach/Jacobs, DB 2014, 2092 (zu internationalen asset-deals, insb. aus Käufersicht)

Land, BB 2013, 2697 (zu verschiedenen Rechtsfragen des internationalen Unternehmens-

kaufs)

Samson/Flindt, NZG 2006, 290 (zu internationalen Verschmelzungsvorgängen; vgl. hierzu

auch Beck´sches Notarhandbuch, Kap. D IV. Rz. 138 ff. u. Kap. H Rz. 293 ff.)

Stein/Becker, GmbHR 2003, 84 ff. (zu steuerlichen Überlegungen beim Erwerb von Aus-

landsbeteiligungen im Kapitalgesellschaftskonzern)

Teiche, DStR 2014, 1737 (zur Absicherung von Währungsrisiken beim Erwerb von Aus-

landsbeteiligungen, insb. der steuerlichen Folgen der Sicherungsgeschäfte)

Sikora, NZG 2018, 691 (zu Notarkosten bei fremdsprachiger Beurkundung)

Zu formalen Anforderungen bei der Übertragung von Beteiligungen an ausländischen Gesell-

schaften s. C) II.1.c).

F. Nachweise zu Vertragsmustern im Zusammenhang mit Unternehmenskauf (ohne Anspruch auf Vollständigkeit und ohne Berücksichtigung insb. folgender Formularbücher:

- Beck´sches Formularbuch Mergers&Akquisitiones, 3. Aufl. 2018 (mit zahlreichen Mustern

und ausführlichen Erläuterungen zum Unternehmenskauf)

- Wurm/Wagner/Zartmann, Das Rechtsformularbuch, 17. Aufl. 2015

- Fingerhut/Kroh, Formularbuch für Verträge, 12. Auflage 2009

- Dombeck/Kroiß, FormularBibliothek Vertragsgestaltung 3. Aufl. 2018

- Schulte-Nölke/Frenz/Flohr, Formularbuch Vertragsrecht, 3. Aufl. 2010

- Hamann/Sigle, Vertragsbuch Gesellschaftsrecht, 2008

- Kölner Handbuch Gesellschaftsrecht, 3. Aufl. 2016

- Beck OF (Beck´sche Online-Formulare)

- Meyer-Landrut, Formularbuch GmbH-Recht, 3. Aufl. 2016

I. Verkauf einer GmbH (share-deal)

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR, 8. Aufl. 2018, Muster IV.71 (Verkauf aller Anteile an

einer 1-Mann GmbH unter natürlichen Personen ohne besondere Sicherung des Leistungsaustausches)

und Muster IV.67 (Angebot zum Erwerb eines Anteils) und Muster IV.68 (nur dingliche Abtretung

eines Anteils)

179

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, Wirtschaftsrecht I, 7. Aufl. 2015, Muster I.6 u. I.7 (ausführlicher

Verkauf einer 1-Mann GmbH mit Cash Free/Debt Free-Regelung sowie Locked-Box-Modell)

Formularbuch Recht und Steuern, 9. Aufl. 2017, Muster B.21.02 (mehrere Verkäufer verkaufen sämt-

liche Anteile einer GmbH, ausführliches Muster) und Muster A.6.10 (wie vor, sehr kurz)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch zum Handels-, Gesellschafts-, Bank und Transportrecht, 4. Aufl.

2013, Muster I.K.7. (GmbH verkauft sämtliche Anteile an einer GmbH an eine GmbH, ausführliches

Muster)

Knott/Mielke, Unternehmenskauf, 4. Aufl. 2011, Muster 1 (GmbH verkauft sämtliche Anteile an einer

GmbH an eine GmbH, ausführliches Muster)

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, 13. Aufl. 2019, Muster

IX.18 (Verkauf eines Geschäftsanteils an einer GmbH, Kurzmuster)

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.16 (AG

verkauft 100-%-GmbH-Anteil an GmbH, ausführlich, „Working Capital“, käuferfreundlich) und

III.A.17 (mehrere Verkäufer, verkäuferfreundlich)

Kersten/Bühling, Formularbuch und Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit, 24. Aufl. 2014, § 31, Rz.

54M (mehrere Verkäufer verkaufen sämtliche Anteile einer GmbH, mittellanges Muster)

Hölters, Handbuch des Unternehmens- und Beteiligungskaufs, 7. Aufl. 2010, Anhang A.I. (Verkauf

sämtlicher Anteile an einer GmbH, mittellanges Muster mit interessantem Vorschlag einer Garantiere-

gelung)

Beck´sches Formularbuch GmbH-Recht, 2010, D.II.1. und D.III. (Verkauf eines Teilgeschäftsanteils

und Verkauf aller Anteile an einer GmbH)

II. asset-deal

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.8. (Verkauf eines Einzelunternehmens,

ausführlich)

Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.01 (Verkauf eines Teils eines Einzelunternehmens,

ausführlich)

Formularbuch Recht und Steuern, Muster B.21.07 (Verkauf aus der Insolvenz)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.22 (Verkauf eines Einzelunternehmens, ausführlich)

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.19 - 21

(GmbH bzw. Insolvenzverwalter verkauft Betrieb bzw. Teilbetrieb an eine neugegründete GmbH)

Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 53M (Verkauf eines Einzelunternehmens mit Grundstück)

Knott/Mielke, Muster 3 (Verkauf des Geschäftsbereichs einer GmbH & Co. KG, ausführliches Mus-

ter)

Hölters, Anhang A.III. (GmbH verkauft ihren Betrieb an eine andere GmbH, unter besonderer Berück-

sichtigung der arbeitsrechtlichen Regelungen sowie mit einem Vorschlag für das notwendige Unter-

richtungsschreiben an die Arbeitnehmer)

III. Verkauf einer AG (share-deal)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.11

180

Knott/Mielke, Muster 4 (Aktienkaufvertrag für einen 40 %-Anteil an einer nicht börsennotierten AG,

ausführlich, mit Alternativregelungen für eine „Bezahlung“ mit Aktien an der Käufer-AG) und Muster

5 (Übernahmeangebot für eine börsennotierte AG)

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.23 u.

III.A.24 (Aktienoptionsvertrag und Aktienkauf kurz)

Hölters, Anhang A.II. (kurz)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch,

- Muster I.K.18 (Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines Übernahmeangebots)

- Muster I.K.19 (Angebotsunterlage für ein Übernahmeangebot)

- Muster I.K.20 (Veröffentlichung eines Kontrollerwerbs)

IV. Verkauf einer GmbH & Co. KG (share-deal)

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 2, WirtschaftsR I, Muster I.5. (Verkauf des Kommanditanteils und

des Komplementär-GmbH-Anteils, sehr ausführlich)

Beck´sches Formularbuch zum Bürgerlichen, Handels- und Wirtschaftsrecht, Muster III.A.18 (wie

vor, jedoch kürzer)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.16 (wie vor, zusätzlich mit Verkauf eines Grundstücks

im Sonderbetriebsvermögen des Verkäufers, mit HR-Anmeldung, Muster I.K.17)

Knott/Mielke, Muster 2 (1-Mann-GmbH & Co. KG, ausführlich)

V. Verkauf von Personengesellschaftsanteilen im übrigen

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Muster III.21 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HR-

Anmeldung, Muster III.22)

Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.8.10 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HR-

Anmeldung) und Muster A.9.10 (Verkauf eines OHG-Anteils mit HR-Anmeldung)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch, Muster I.K.12 (Verkauf sämtlicher Anteile an einer OHG, mit HR-

Anmeldung, Muster I.K.13.) und Muster I.K.14 (Verkauf einer Kommanditbeteiligung, mit HR-

Anmeldung, Muster I.K.15)

VI. Verkauf von Freiberuflerpraxen

Formularbuch Recht und Steuern, Muster B 17 (Verkauf einer Steuerberaterkanzlei)

Kersten/Bühling, Formularbuch, § 31, Rz. 59M (Anwaltspraxis)

VII. asset- bzw. share-for-share-deal durch Kapitalerhöhung

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, Muster IV.89 (Einbringung eines GmbH-Anteils in eine GmbH

durch Kapitalerhöhung, kurz, ohne Garantien o.ä.) und V.115 (wie vor, jedoch Einbringung in eine

AG durch Kapitalerhöhung)

Formularbuch Recht und Steuern, Muster A.3.02 (Einbringung eines Teilbetriebs eines Einzelunter-

nehmens in eine GmbH durch Kapitalerhöhung) und Muster A.3.01 (Einbringung eines Einzelunter-

nehmens in eine KG durch Neugründung und Beteiligung eines weiteren Gesellschafters)

181

Knott/Mielke, Muster 4 (Aktienkaufvertrag für einen 40 %-Anteil an einer nicht börsennotierten AG

mit Alternativregelungen für eine „Bezahlung“ mit Aktien an der Käufer-AG)

VIII.Weitere Muster

Formularbuch Recht und Steuern,

- Muster A.5.10 (Verkauf des Anteils einer Grundstücks-GbR)

- Muster A.14.10 (Verkauf einer stillen Beteiligung)

- Muster A.16.10 (Verkauf einer Unterbeteiligung)

- Muster B.21.03 (Letter of Intent mit Wettbewerbsverbot, Kostenübernahme, Vertraulichkeits-

sowie Ausschließlichkeitsvereinbarung)

- Muster B.21.04 (Rechtliche Due Diligence Anforderungsliste)

- Muster B.21.05 (Steuerliche Due Diligence Anforderungsliste)

- Muster B.21.06 (Vertraulichkeitsvereinbarung)

Hopt, Vertrags- und Formularbuch,

- Muster I.K.1 (Due Diligence-Liste)

- Muster I.K.2 (Vertraulichkeitsvereinbarung)

- Muster I.K.3 (Mandatsvereinbarung zwischen Verkäufer und Beratungsunternehmen)

- Muster I.K.4 Disclaimer Information Memorandum (Unternehmensexposé)

- Muster I.K.5 (Letter of Intent)

- Muster I.K.13 u. 15 u. 17 (HR-Anmeldung beim Verkauf von Personengesellschaftsanteilen; s.

hierzu auch die Nachweise unter IV.)

- Muster I.K.18 - 21 Übernahmeangebot (Veröffentlichung der Entscheidung zur Abgabe eines

Übernahmeangebots, Angebotsunterlage für ein Übernahmeangebot, Stellungnahme von Vorstand

u. Aufsichtsrat der Zielgesellschaft, Veröffentlichung eines Kontrollerwerbs)

- Muster I.K.22 u. 23 (Anmeldung eines Zusammenschlußvorhabens beim Kartellamt bzw. der EG-

Kommision)

Münchener Vertragshandbuch, Bd. 1, GesR,

- Muster IV.70 (Zusammenlegung von Geschäftsanteilen)

- Muster IV.72 (Verpfändung eines Anteils)

- Muster IV.73 (Sicherungsabtretung eines Anteils)

- Muster IV.75 (Zustimmung zur Abtretung

- Muster IV. 76 (Teilung und Zusammenlegung von Geschäftsanteilen)

- Muster IV.77 (Gesellschafterliste)

- Muster IV.78 (Vollmacht zum Verkauf bzw. Kauf eines Anteils)

- Muster V.140 ff. (Squeeze out)

Beck´sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht

- Muster II.5 (Haftungsausschluss in Informationsmemorandum eines Beratungsunternehmens)

- Muster II.6 (Vertraulichkeitsvereinbarung)

- Muster III.A.8 (Engagement Letter – Beauftragung eines M&A Beraters)

- Muster III.A.9 (Letter of Intent)

- Muster III.A.10 (Fragebogen zur rechtlichen due diligence)

- Muster III.A.11 (Datenraumregelungen)

- Muster III.A.12 (Due Diligence Bericht Einleitung)

- Muster III.A.13 (Reliance Letter)

- Muster III.A.14 (Non Reliance Letter)

- Muster III.A.15 (Prozessbrief Auktionsverfahren)

- Muster III.A.22 (Anteilsverkauf im Insolvenzplanverfahren)

- Muster III.A.25 (Eintritt durch Barkapitalerhöhung mit Investoren-/Gesellschaftervereinbarung)

- Muster III.A.26 (Gesellschaftervereinbarung betreffend Unternehmenserwerb)

- Muster III.A.27 (Verkäuferdarlehen – Vendor Loan)

- Muster III.A.29 (Management Certificate – Bestätigung zu Garantien)

182

- Muster III.A.30 (Closing Memorandum)

Knott/Mielke/Weidlich, Unternehmenskauf

- Muster 5 (Übernahmeangebot)

Beck´sches Formularbuch GmbH-Recht

- Muster B.IX.1. (Erwerb einer Vorrats-GmbH)

- Muster C.III.3. (Beteiligungsvertrag und Gesellschaftervereinbarung)

- Muster D.II.2. (Teilungsbeschluss)

- Muster D.II.5. (Vollmacht zum Verkauf eines Geschäftsanteils)

183

Zur Erläuterung englischer Begriffe im Zusammenhang mit einem Unternehmenskauf s. Han-

ke/Socher, NJW 2010, 495, 664, 829, 1261, 1435, 1576 u. 2024.

G. Stichwortverzeichnis Abgeltungsteuer 16

Abrechnungsbilanz 111

Abschreibung 17, 30, 48, 52, 54

Abspaltung 10, 57, 69

Abwehrmaßnahmen

gegen feindliche Übernahme 97

acting in concert 97

Ad-hoc-Mitteilung 95

Ad-hoc-Publizitätspflicht 94

AG

Besonderheiten beim Unternehmenskauf 92

AGBG 167

Agio 9, 51

Aktienoptionen 136

Aktientausch 12

Aktionärsvereinbarungen 69

All-Klausel 79

Altlasten 133

Angebot 66

AnsFuG 94

Anstellungsverträge

mit Organmitgliedern in der Zielgesellschaft 162

Anteilstausch 53

Anwachsung 46

Anzeigepflichten 175

Arbeitsrecht 134

asset-deal 7, 56, 78

Steuern 14

asset-for share-exchange 10, 52

asset-for-share-exchange 12

Aufgeld 51

Aufklärungspflicht 67, 142, 145

Auktion 63

Ausgliederung 10, 57, 58, 61, 69, 80, 93, 136

Außenwirtschaftsgesetz 72, 105

AWH-Standard 114

bad leaver 108

Bagatellklausel 149

Ballooning 34

Beratungsverträge 68

Beschaffenheitsvereinbarung 148

Best Efforts-Klausel 80

Bestandsverzeichnis 170

Bestimmtheitsgrundsatz 78

Beteiligungsvertrag 9, 69, 86, 182

Betriebsaufspaltung 29, 39, 42

Betriebsrat 71

Betriebsrente 136

Betriebsübergang 134

Betriebsverpachtung 14, 41

Beurkundung 169

Bezugsrecht 9, 21

Bieterverfahren 63

Bilanzbezugnahme 78, 79

Bilanzstetigkeitsklausel 117

Bilanzstichtag 106

Börsensegmente 93

BQG 140

Break Fee 67

Business Combination Agreements 67, 96

Business Judgement Rule 65, 114

Business-Lease-Modell 45

c.i.c. 66, 67, 68, 75, 142, 144, 145, 153

call-Option 9, 121

caps 152

Carried Interest 121

Carve Out 139

carve-out 57

cash and debt free 117

cash-flow 113, 117

cash-out nach exit 16

change of control-Klausel 89

closing 70, 71, 72, 152, 157, 161, 175

Closing Certificate 174

Closing Memorandum 174

Conduct of Business-Klauseln 155

Contractual Trust Arrangements 136

culpa in contrahendo 67, Siehe c.i.c., Siehe c.i.c.

D&O-Versicherung 163

Datenraum 146, 150, 169

Datenschutzbestimmungen 104

Datenträger 169

DCF (Discounted-Cash-flow-Verfahren) 113

Debt-Equity-Swap 10

Debt-Mezzanine-Swap 10

debt-push-down 124

Delisting 99

Differenzhaftung 10, 127

director deals 94

disclosure letter 150

Distressed M&A 104

distressed-debt-investments 14

Dividend Conversion Model 45

Downgrading 99

Downlisting 100

Down-Stream-Merger-Modell 31

Drag-along-Klausel 69

Drittbeteiligte 75

dualtrack 63

due diligence 63, 64, 113, 133

Düsseldorfer Modell 31

earn out 117, 118

Ebit 117

Ebitda 117

eigenkapitalersetzende Nutzungsüberlassung 77

eigenkapitalersetzendes Darlehen 77

einbringungsgeborene Anteile 20, 26

Eingliederung 98

Einheitsbilanz 110

Einkommensteuer 19, 28, 40, 44, 173

Emittentenleitfaden 65, 94

Enthaltsamkeitsvereinbarung 67

184

Equity Commitment Letter 67

Ergebnisgarantie 118

Ertragswertmethode 113

Erwerberkonzept 137

ESUG 10, 105

Exit-Bonus 21

fairness opinion 115

Fairness Opinion 65

fehlerhafte Gesellschaft 166

Firmenbestattung 90

Firmenfortführung 130, 141, 157

Forderungsverzicht 33

Formvorschriften 39, 80, 84, 169

freeze out 98

Freiberuflerpraxen 104

Besonderheiten beim Unternehmenskauf 102

Freistellungsansprüche 153

Fremdfinanzierungsaufwand 17, 34, 43, 49

Fusionskontrolle 154

Garantie 146

Gelatine-Urteil 93

genehmigtes Kapital 11

Genehmigungen 71, 78, 89, 109, 119, 133, 161,

164, 173

Gerichtsstandsvereinbarung 166

Geschäftsfortführung 130

Geschäftsführung

Überleitung beim Unternehmenskauf 162

Geschäftsgrundlage

Störung/Wegfall der 146

Geschäftsjahr

Änderung 15

Gesellschafterdarlehen 33, 34, 44, 76, 77, 89, 129

Gesellschafterfremdfinanzierungen 18

Gesellschafterliste 71, 73, 84, 87, 173

Gesellschaftervereinbarungen 69

Gestaltungsmißbrauch

steuerlicher 60

Gewährleistung 141

Gewährleistungsgarantie 148

Gewerbesteuer 14, 15, 29, 36, 42, 43, 45, 46, 47, 76

gewerbliche Schutzrechte 81, 141

Gewinnzurechnung 18, 35, 43, 49, 108, 112

GmbH

Besonderheiten beim Unternehmenskauf 83

Going Private 99

Golden Parachute 89

golden shares 97

good leaver 108

Grunderwerbsteuer 19, 37, 38, 39, 49, 50, 51, 52,

55, 58, 59, 62, 77, 166

Haftungsrisiken 127

Handelsregisteranmeldung 70, 163

Hinweise

notarielle 173

Hinzurechnung, gewerbesteuerliche 34

Holzmüller-Urteil 93

Identifizierungspflicht

nach dem GWG 176

Immobiliengesellschaft 104

Inhaberaktien 94

inkongruente Gewinnausschüttung 113

Insiderverbote 94

Insolvenz

der Zielgesellschaft bzw. des Verkäufers 90, 105,

135

Insolvenzanfechtung 122

Insolvenzplanverfahren 10, 89, 105

Insourcing 134

internet-domain 141, 157

joint-venture 14

KAGB 121, 124

Kapitalerhöhung 8, 10, 11, 51, 52, 53, 55, 99, 108,

180

kapitalersetzende Nutzungsüberlassung 77

kapitalersetzendes Darlehen 77

Kapitalmarktrecht 93

KapMuG 95

Kaufpreis 113

Kaufpreisfinanzierung 120

Kirchensteuer 25

Kollektivarbeitsrecht 137

konzernverbundene Gesellschaft 130

Körperschaftsteuer 14, 25, 132

Kosten 166

Krankenversicherung 17

LBO (leveraged buy-out) 12

Leiharbeitnehmer 134

letter of intent 65, 66

Leveraged re-capitalizations 124

limitation language 122

Locked-box-Modell 116

Lock-up-Periode 100

MAC (Material-Adverse-Change)-Klausel 165

Maklervertrag 68

Mandantenschutzklauseln 160

Mandantenübernahmeklauseln 160

Mantelkauf 90

Marke 81

Marktmanipulation

Verbot 95

MBO (management buy-out) 12

Mediation 165

Meldepflichten 72, 94

merger buy out 124

mergers 12, 54

Mezzanines Kapital 121

Mitarbeiterbeteiligung 13

Mitunternehmermodell 15, 31

Mitunternehmerschaftsmodell 31

MoMiG 92

MoRaKG 32, 121

Muster 178

Musterfeststellungsklage 95

Nachgründung 11, 74, 100

Namensaktien 94

NewCO 124

Niederlassungsverbotsklauseln 160

Non Disclosure Agreement 66

Non-Reliance-Klauseln 154

Non-reliance-Letter 68

Notar 169

Notaranderkonto 120

Offshoring 135

185

Option 9, 23, 66, 108, 124

Organschaft 18, 25, 34, 59, 132, 163

Organschaftsmodell 31

Patent 81

Patronatserklärungen 67

Pensionsverpflichtung 91

Personengesellschaft

Besonderheiten beim Unternehmenskauf 101

Phantom Stocks 136

Pivate Debt 120

Poolvereinbarungen 69

Post-M&A Due Diligence 65

Präambel 165

preferred shares 9

Private Equity 120, 123

Private Placement 121

Produkthaftung 140

Public Equity 120

Punktation 66

Rangrücktritt 33

Realteilung 46

Rechtswahl 166

Reinvestitionsrücklage 16, 30, 43, 44, 48, 53, 115

Rentenzahlung 125

Reverse IPO 100

Risikobegrenzungsgesetz 71, 94

Rückwirkung 108

Scalping 95

Schiedsgutachterklausel 165

Schiedsvertrag 165

Schriftformerfordernis 82, 101

Schuldrechtsreform 141, 143, 146, 167

Sell-out 99

share-deal 7, 56, 82

Steuern 19

share-for-money-deal 11

share-for-share-exchange 11, 52

Share-Pledge-Agreements 123

Sicherungsübereignung 122

Sichtvermerk 171

Sit und wait-Modell 45

Sozialplan 137

spin-off 12

Spruchstellenverfahren 98

squeeze out 98

Steuerklauseln 168

Steuern 14

steuerverstrickte Anteile 21, 22, 25, 26, 28, 29, 30,

87

Stichtagsabschluß 110

stille Gesellschaft 55, 62, 118, 130, 165

Substanzwertverfahren 114

Subventionen 133

Sukzessiverwerb 109

take-along-Klausel 69

target 7, 76

Tauschgutachten 53

Teilbetrieb 18, 41, 44, 52, 57, 79, 134, 136, 179

Teilwertabschreibung 17, 26, 31, 33, 34, 35, 36

Terminverkauf 23, 24, 108, 149

Testamentsvollstrecker 105

tracking stocks 14

Tranchenmodell 109

Transaktionsboni 100

Transparenzregister 71

Treuhand, doppelnützig 105

TUG 94

Two-Step-Modell 119

Übergangsstichtag 69, 106, 107, 108, 109, 110,

111, 113, 116, 119, 135, 149, 153

Übernahme

einer AG 95

Übernahmeangebot 96

Übernahmerichtlinie 98

übertragende Auflösung 98

Übertragungszeitpunkt 23, 26

UMAG 95

Umsatzsteuer 18, 19, 37, 43, 49, 52, 124, 125

Unterbeteiligung 14, 50, 55, 86, 104, 118, 129, 130,

181

Unterlagen 104

Unternehmensbewertung 113

Unternehmensvertrag 163

Vendor Due Diligence 63

vendor finance 118

Vendor Loan 181

Veräußerungskosten 24, 25, 27

Veräußerungsverluste 20, 24, 42, 45

verdeckte Gewinnausschüttung 75

Verjährung 146

Verlustvortrag 17, 31, 48

Verpfändung 122

verschleierte Sachgründung 74

Verschmelzung 11, 12, 31, 55, 89, 123

Verschwiegenheitspflichten 13, 63, 64, 66, 103,

164

Versorgungsleistungen

betriebliche 136

Vertragsmuster 178

Vinkulierung 85, 86, 93, 161

Vollmachtsmißbrauch 171

Vollzugsprotokoll 174

Vorabausschüttung 35

Vorbereitung 63

Vorratsgesellschaft 73

Vorvertrag 66

Währungssicherung 127

Wertaufholungsgebot 31

Wettbewerbsverbot 158

Widerspruchsrecht

des Arbeitnehmers bei Betriebsübergang 138

wirtschaftliche Übergang 23, 27, 41, 69, 109, 113

WpHG 94, 95

Zinsschranke 17, 18, 34

Zinsvortrag 17, 32, 48

Zustimmungen 70, 71, 80, 161

Zwischenbilanz 107

187

H. Anhang: Beispielhafte Steuerberechnungen zum Unternehmenskauf

(Die Steuerberechnungen sind nur beispielhaft gedacht und ohne Anspruch auf Richtig- und Vollständigkeit)

Sachverhalt V ist Alleingesellschafter der V-GmbH. K möchte das Unternehmen der V-GmbH erwerben. Bilanz der V-GmbH: Aktiva Passiva Grundstück 100.000,-- Stammkapital 200.000,--

Gebäude 400.000,-- Gewinnvortrag 50.000,--

Jahresüberschuss 150.000,--

Bank 200.000

Sonstiges 300.000 Schulden 600.000,--

1.000.000,-- 1.000.000,--

Die Anschaffungskosten des Gebäudes lagen bei 800.000,-- EUR, der aktuelle Teilwert des Gebäudes beträgt ebenfalls 800.000,-- EUR, der Buchwert (infolge AfA) 400.000,-- EUR. Sonstige stille Reserven sind nicht vorhanden. V und K haben sich auf der Basis der Bilanz und unter der Voraussetzung, dass V „nichts mehr ent-nimmt“, auf eine Zahlung von 900.000,-- EUR geeinigt; bei vorheriger Entnahme des Bankguthabens von 200.000,-- EUR soll sich der Kaufpreis auf 700.000,-- EUR mindern. (mögliche Berechnungsgrundlagen z.B.: Ertragswert: nachhaltiger Gewinn jährlich 150.000,--, angenommener Multiplikator: 6, ergibt (ohne Abzinsung und sonstige Bereinigungen): 900.000,-- EUR Substanzwert: 400.000,-- EUR Buchwert + 400.000,-- EUR stille Reserven + 100.000,-- Geschäftswert = 900.000,-- EUR) Erhält K das Bankguthaben von 200.000,-- (also den schon angefallenen Jahresüberschuss und den Gewinnvortrag), zahlt er 900.000,-- EUR. Verbleibt das Bankguthaben von 200.000,-- bei V (schüttet also dieser den Jahresüberschuss und den Gewinnvortrag an sich aus), zahlt K nur 700.000,--. Der effektive Aufwand von K beträgt damit jeden-falls im Ausgangspunkt in beiden Fällen 700.000,-- EUR.

188

I. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer Kapitalgesellschaft im Wege eines asset-deals

V-GmbH verkauft ihre assets an die K-GmbH oder eine Tochter-GmbH der K-GmbH

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite a) Steuerbelastung der V-GmbH

Veräußerungsgewinn: 500.000,-- EUR (900.000,-- EUR Kaufpreis - Buchwert 400.000,-- EUR (Buchwert = Aktiva 1 Mio. EUR – Schulden 600.000,-- EUR)) Körperschaftsteuer 15 % (§ 23 KStG) und „Soli“ 5,5 % (auf Körperschaftsteuer) ergeben einen Belastungsfaktor von 15,825 %, somit 79.125,-- EUR Steuerbelastung (500.000,-- x 0,15825) Gewerbesteuer bei einem angenommenen Hebesatz von 400 % (§ 16 GewStG): 70.000,-- (500.000,-- x 4 x 0,035 (Gewerbesteuermeßzahl, § 11 Abs. 2 GewStG)) Gesamtsteuerbelastung bei V-GmbH: 149.125,-- EUR, so dass dieser ein Netto-Gewinn von 350.875,-- verbleibt Hinweis: etwaige Veräußerungskosten (z.B. Beratungskosten) sind bei der Berechnung des Veräußerungsgewinns abzuziehen b) Steuerbelastung des V nach Ausschüttung

Bilanz nach Verkauf

Aktiva Passiva Bank 750.875,-- Stammkapital 200.000,--

Gewinnvortrag 50.000,--

Jahresüberschuss 150.000,--

Jahresüberschuss neu 350.875,--

750.875,-- 750.875,--

Totalausschüttung in Höhe von 550.875,-- (ohne Option nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3, s. hierzu II.2.b): Steuerbelastung: 25 % Abgeltungsteuer (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 43, 43 a EStG) zuzügl. „Soli“, ergibt Belastungsfaktor von 26,375 %, somit 145.293,-- EUR (550.875,-- x 0,26375) Anschließend erfolgt dann die Liquidation der GmbH, bei deren Beendigung V dann die verbleibenden 200.000,-- EUR erhält. Unter der Annahme, dass die Anschaffungskosten des V 200.000,-- EUR für seine Beteiligung betragen

189

haben, ergibt sich für die Auszahlung keine besondere Liquidationsbesteuerung. Es verbleiben V dann 605.582,-- EUR (550.875 – 145.293 + 200.000).

2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite a) Abschreibung

Bilanz der (neugegründeten) K-GmbH bzw. deren Tochter nach Erwerb (der Kaufpreis wurde mit dem Eigen-/Stammkapital von 25.000, dem mitgekauften Bankguthaben von 200.000,-- und einem Finan-zierungsdarlehen von 675.000,-- finanziert): Aktiva Passiva Grundstück 100.000,-- Stammkapital 25.000,--

Gebäude 800.000,--

Schulden (von V-GmbH) 600.000,--

Sonstiges 300.000 Schulden (Finanzierung) 675.000,--

Geschäftswert 100.000

1.300.000,-- 1.300.000,--

Aus über den Buchwert übersteigenden Mehrerlös sind zunächst die stillen Reserven der Wirtschaftgüter zu aktivieren (400.000,-- beim Gebäude), der Rest ist als erworbener Geschäftswert zu aktivieren (100.000,--). Für das Gebäude steht der K-GmbH gem. § 7 Abs. 4 Nr. 1 EStG eine AfA von 3 % aus der BMG von 800.000,-- zu, also 24.000,-- jährlich. Der Geschäftswert ist auf 15 Jahre abzuschreiben, also 6.667,-- jährlich (100.000,-- ./. 15).

b) Fremdfinanzierungsaufwand Die Aufwendungen für das Finanzierungsdarlehen sind voll abziehbar (aus der Zinsschranke ergeben sich keine Beschränkungen, da die Freigrenze von 3 Mio. EUR nicht überschritten ist), bei 3 % Finanzierungszinsen also jährlich 20.250,-- (675.000,-- x 0,03). Bei der Gewerbesteuer wäre die Abzugsfähigkeit nach § 8 Nr. 1 GewStG für ¼ der Zinsen nicht gegeben, wenn der dort geregelte Freibetrag von 100.000,-- EUR überschritten wäre.

c) Grunderwerbsteuer Der Miterwerb des Grundstücks ist grunderwerbsteuerpflichtig; die Bemessungsgrundlage kann durch entsprechende Kaufpreisaufteilung in angemessenen Rahmen beeinflusst werden. Bei einem Kaufpreisanteil von 900.000,-- EUR ergeben sich 31.500,-- EUR Grunderwerbsteuer bei einem Grunderwerbsteuersatz von (z.B. in Bayern) 3,5 % (900.000,-- x 0,035).

190

II. Besteuerung des Kaufs eines Unternehmens einer

Kapitalgesellschaft im Wege eines share-deals V verkauft seine Anteile an der V-GmbH an die K-GmbH

1. Ertragsbesteuerung auf der Veräußererseite Zur Vermeidung einer „Doppelbesteuerung“ schüttet V zunächst den Gewinn-vortrag und den Jahresüberschuss in Höhe von 200.000,-- an sich aus, so dass die V-GmbH ohne das Bankguthaben in gleicher Höhe veräußert wird. Steuerbelastung für die Ausschüttung (ohne Option nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3, s. hierzu II.3.b): 25 % Abgeltungsteuer (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 43, 43 a EStG) zuzügl. „Soli“, ergibt Belastungsfaktor von 26,375 %, somit 52.750,-- (200.000,-- x 0,26375). Der Kaufpreis soll sich dadurch auf 700.000,-- EUR ermäßigen. Besteuerung des Veräußerungsgewinns: Veräußerungsgewinn: 500.000,-- EUR (700.000,-- - 200.000,--), davon steuerpflichtig im Teileinkünfteverfahren 60 %, also 300.000,-- (500.000,-- x 0,6) Unter der Annahme, dass V den steuerpflichtigen Veräußerungsgewinn mit dem Spitzensteuersatz von 45 % versteuern muss (also als Lediger noch ein sonstiges steuerpflichtiges Einkommen von mindestens 265.327,-- EUR hat, § 32 a Abs. 1 Nr. 5 EStG), ergibt sich zuzügl. „Soli“ ein Belastungsfaktor von 47,475 % (45 x 1,055). Damit ergibt sich eine Steuerbelastung von V für den Veräußerungsgewinn von 142.425,-- EUR (300.000,-- x 0,47475). Für V ergibt sich damit eine Gesamtsteuerbelastung (Ausschüttung und Veräußerung) von 195.175,-- EUR. Damit bleiben V nach dem Verkauf 704.825,-- EUR. (200.000,-- - 52.750,-- + 700.000,-- - 142.425) Veräußerungskosten sind im Teileinkünfteverfahren nur zu 60 % abziehbar.

191

2. Ertragsbesteuerung auf der Erwerberseite

Bilanz der V-GmbH nach Erwerb: Aktiva Passiva Grundstück 100.000,-- Stammkapital 200.000,--

Gebäude 400.000,--

Sonstiges 300.000,-- Schulden 600.000,--

800.000,-- 800.000,--

Bilanz der zum Erwerb der V-GmbH neugegründeten K-GmbH nach Erwerb: Aktiva Passiva Beteiligung 700.000,-- Stammkapital 25.000,--

Schulden 675.000,--

700.000,-- 700.000,--

a) Abschreibung

Die K-GmbH hat keine zusätzliche Abschreibung. Bei der V-GmbH wird die Abschreibung für das Gebäude für die Restlauf-zeit fortgeführt, also 3 % jährlich aus 800.000,-- EUR, somit 24.000,-- EUR jährlich. Im Unterschied zum asset-deal (s.o. I.2.b) ist der künftige Ab-schreibungzeitraum jedoch um den bereits vergangenen Abschreibungs-zeitraum (seit der Grundbesitzanschaffung durch die V-GmbH) verkürzt.

b) Fremdfinanzierungsaufwand Kauft die K-GmbH und hat keine anderweitigen hohen Finanzierungsauf-wendungen, sind die Aufwendungen für das Finanzierungsdarlehen voll abziehbar (aus der Zinsschranke ergeben sich keine Beschränkungen, wenn die Freigrenze von 3 Mio. EUR nicht überschritten ist), bei 3 % Fi-nanzierungszinsen also jährlich 20.250,-- (675.000,-- x 0,03). Gewerbe-steuerlich besteht evtl. wieder die Abzugsbeschränkung gem. § 8 Nr. 1 GewStG (s.o. I.2.b). Erzielt die K-GmbH keine entsprechenden sonstigen Einnahmen, besteht allerdings keine Verrechnungsmöglichkeit der sich aus den Zinsen erge-benden Verlustvorträgen. In Betracht käme hier ggfs. der Abschluss eines Gewinnabführungsvertrags oder eine Verschmelzung der beiden Gesell-schaften.

192

Würde K selbst die V-GmbH (in sein Privatvermögen) kaufen, sind die Fi-nanzierungsaufwendungen im Ausgangspunkt nicht absetzbar (§ 20 Abs. 9 S. 2 EStG), er könnte jedoch nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG optieren, dann wären die Finanzierungszinsen in Höhe von 60 % Werbungskosten (Ge-winnauschüttungen wären dann aber im Teileinkünfteverfahren zu ver-steuern, also 60 % der Gewinnausschüttung mit dem persönlichen Steuer-satz; dies führt ab einem Steuersatz von 41,66 % (0,25/0,6) zu einer höhe-ren Besteuerung als bei der Abgeltungsteuer).

c) Grunderwerbsteuer Der Anteilsverkauf ist grunderwerbsteuerpflichtig; die Bemessungsgrundlage ist nach § 8 GrEStG der Grundstückswert.

3. Alternativvariante: share-deal ohne Vorabausschüttung

Unterlässt V die Vorabausschüttung und veräußert er die Anteile an der V-GmbH mit der Jahresüberschuss und dem Gewinnvortrag um 900.000,-- EUR, erhöht sich sein Veräußerungsgewinn auf 700.000,-- EUR, der dann wiederum im Teileinkünfteverfahren zu versteuern ist, so dass sich eine Steuerbelastung von 199.395,-- EUR ergibt (700.000,-- x 0,6 x 0,47475). V verbleibt dann ein Betrag von 700.605,-- EUR (900.000,-- - 199.395,--), also rund 4.000,-- EUR weniger. Die K-GmbH hat dann statt 700.000,-- EUR einen Kaufpreis von 900.000,-- EUR zu bezahlen, erhält aber dafür den ausschüttungsfähigen Jahresüber-schuss und Gewinnvortrag in Höhe von 200.000,-- EUR. Werden diese ausgeschüttet, bleiben 95 % der Ausschüttung steuerfrei (§ 8 b Abs. 1 u. 5 KStG). Die verbleibenden 5 %, also 10.000,-- EUR, unterliegen der Körperschaft- und Gewerbesteuer, so dass sich (bei einem angenommenen Hebesatz von 400 %) eine Steuerbelastung von 2.985,-- EUR ergibt (10.000,-- x 0,15825 + 10.000,-- x 4 x 0,035). Es verbleibt somit insgesamt bei V und K ein Steuernachteil von rund 7.000,-- EUR. Sehr viel größer wäre der Steuernachteil, wenn K die Anteile an der V-GmbH selbst erwirbt. Dann wäre die Ausschüttung – nach Option (vgl. o. 2.b) – im Teileinkünfteverfahren zu besteuern, so dass sich bei Annahme des Spitzen-steuersatzes eine zusätzliche Steuerbelastung von 56.970,-- EUR (200.000,-- x 0,6 x 0,47475) bei K ergäbe (gegenüber dem Erwerb nach Vorab-Ausschüttung an V).

III. Alternativgestaltung: Vorabverschmelzung der V-GmbH auf V mit späterem Verkauf des Einzelunternehmens

V hat rechtzeitig vor dem Verkauf (nach Ausschüttung des Gewinnvortrag und des Jahresüberschusses) die V-GmbH auf sich verschmolzen und verkauft, nachdem er das 55. Lebensjahr vollendet hat, das daraus entstandene Ein-

193

zelunternehmen - zur Vermeidung einer Gewerbesteuer (ohne Anrechnung nach § 35 EStG) - nach Ablauf der 5-jährigen Behaltefrist. Für die Ausschüttung der 200.000,-- EUR ergibt sich eine Steuerbelastung für V von 52.750,-- EUR (s.o. II.1.). Bilanz des Einzelunternehmens nach Ausschüttung und vor Verkauf

Aktiva Passiva Grundstück 100.000,-- Eigenkapital 200.000,--

Gebäude 400.000,--

Sonstiges 300.000 Schulden 600.000,--

800.000,-- 800.000,--

Veräußerungsgewinn: 500.000,-- EUR (700.000,-- EUR Kaufpreis - Buchwert 200.000,-- EUR) Besteuerung nach § 34 Abs. 3 EStG (Voraussetzung: Vollendung des 55. Lebensjahres): Der Durchschnittssteuersatz bei einem angenommenen zu versteuernden Gesamteinkommen im Jahr des Verkaufs von z.B. 750.000,-- ist 42,77 % (Stand: 2019; zu ermitteln z.B. über: www.bmf-steuerrechner.de), davon 56 % sind 23,95 %, zuzügl. „Soli“ ergibt einen Belastungsfaktor von 25,27 %. Daraus ergibt sich dann eine Einkommensteuer von 126.350,-- EUR. Somit verbleiben V vom Veräußerungsgewinn 573.650,-- EUR und aus der Ausschüttung vor der Verschmelzung 147.250,-- EUR (vgl. o. II.1.), somit insgesamt 720.900,-- EUR, also sogar noch mehr als beim share-deal; zugleich hat die K-GmbH die Abschreibungsmöglichkeiten wie beim asset-deal. Erfolgt die Umwandlung nicht 5 Jahre vor dem Verkauf, ist der Veräußerungsgewinn (ohne Anrechnungsmöglichkeit nach § 35 EStG) gewerbesteuerpflichtig (§ 18 Abs. 4 UmwStG), so dass sich eine zusätzliche Gewerbesteuerbelastung von 70.000,-- EUR ergibt. Dann bleiben V immerhin noch 650.900,-- EUR, also immer noch deutlich mehr als beim asset-deal durch die V-GmbH.

IV. Alternativgestaltung: Vorabeinbringung der Anteile an der V-GmbH in eine V-Vermögensverwaltungs GmbH

Bringt V die Anteile an der V-GmbH zur Vermeidung der Versteuerung eines Einbringungsgewinns bei Veräußerung mindestens 7 Jahr vor der Veräußerung in eine ihm gehörende V-Vermögensverwaltungs GmbH ein,

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ergeben sich bei einer Vorabausschüttung und Veräußerung der Anteile an der V-GmbH an die K-GmbH folgende Steuerfolgen: Steuerbelastung für die Vorabausschüttung von 200.000,--: Es bleiben 95 % der Ausschüttung steuerfrei (§ 8 b Abs. 1 u. 5 KStG). Die verbleibenden 5 %, also 10.000,-- EUR, unterliegen der Körperschaft- und der Gewerbesteuer, so dass sich (bei einem angenommenen Hebesatz von 400 %) eine Steuerbelastung von 2.985,-- EUR ergibt (10.000,-- x 0,15825 + 10.000,-- x 4 x 0,035). Der Kaufpreis soll sich dadurch auf 700.000,-- EUR ermäßigen. Besteuerung des Veräußerungsgewinns: Veräußerungsgewinn: 500.000,-- EUR (700.000,-- - 200.000,--), davon steuerpflichtig 5 % (§ 8 b Abs. 2 u. 3 KStG), also 25.000,-- , so dass sich eine Steuerbelastung von 7.456,-- EUR ergibt (25.000,-- x 0,15825 + 25.000,-- x 4 x 0,035). Es ergibt sich damit bei der V-Vermögensverwaltungs-GmbH eine Gesamtsteuerbelastung für die Ausschüttung und Veräußerung von rund 10.441,-- EUR. Damit bleibt der GmbH ein Vermögen von 889.559,-- EUR. Damit V an dieses Vermögen kommt, ist jedoch wieder eine entsprechende Ausschüttung erforderlich. Hierfür ergibt sich folgende Steuerbelastung: Im Falle einer Vollausschüttung dieses Betrag an V (ohne Option nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3, s. hierzu II.2.b) ergibt sich eine Steuerbelastung für V, wobei der ausgeschüttete Betrag in Höhe der Anschaffungskosten der Beteiligung (200.000,-- EUR) nach §§ 17 Abs. 4 EStG, 27 KStG steuerfrei bleibt: 25 % Abgeltungsteuer (§§ 20 Abs. 1 Nr. 1, 43, 43 a EStG) zuzügl. „Soli“, ergibt Belastungsfaktor von 26,375 %, somit 181.871,-- EUR ((889.559,-- - 200.000,--) x 0,26375). Damit bleibt V ein Betrag von 707.688,-- EUR (889.559,-- - 181.871,--). V kann das Vermögen bei der V-Vermögensverwaltungs-GmbH auch schrittweise ausschütten und hierbei die Option nach § 32 d Abs. 2 Nr. 3 EStG einsetzen, so dass dann eine Besteuerung im Teileinkünfteverfahren stattfindet: Schüttet V dann jedes Jahr 100.000,-- EUR aus und hat z.B. ein zu versteuerndes Einkommen von jährlich 100.000,-- (einschließlich des 60 %igen Anteils in Höhe von 60.000,-- EUR aus der Ausschüttung), ergibt sich für die jeweilige Ausschüttung eine Steuerbelastung (Stand: 2019) von 21.030,-- EUR (100.000,-- x 0,6 x 0,3505). Die Gesamtsteuerbelastung für alle 7 Ausschüttungen beträgt dann (statt der vorgenannten 181.871,--) insgesamt nur rund 147.210,-- EUR (7 x 21.030,--), so dass dann rund 742.349,-- EUR (889.559,-- - 147.210,--) verbleiben würden.

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V. Ergebnis

In allen Varianten wendet der Käufer letztlich im Ausgangspunkt 700.000,-- EUR zum Kauf auf. Unterschiede für den Käufer ergeben sich vor allem dann, wenn ein nicht un-erheblicher Geschäftswert mitbezahlt wird, da dieser nur bei einem asset-deal (oder Kauf von Anteilen an einer Personengesellschaft) abschreibungsfähig ist. Für den Verkäufer ergeben sich folgende unterschiedliche Ergebnisse: Variante I. (asset-deal): 605.582,-- EUR Variante II. (share-deal): 704.825,-- EUR Variante III. (Verkauf Einzelunternehmen, „asset-deal“): 720.900,-- EUR Variante IV. (Zwischenschaltung einer neuen GmbH): 707.688,-- EUR (jedoch steigerbar durch gestreckte Ausschüttung)